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Alteracao Circ. Por OA PDF
Alteracao Circ. Por OA PDF
OLIVEIRA ASCENSO
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Werner Flume, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, II, Das Rechtsgeschft, 4. ed. (inalterada),
Springer, 1992, 26.3. No obstante, o autor chega depois a concluses em que, como veremos, no o
acompanhamos.
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Isto j bastaria para rejeitar a afirmao de Menezes Cordeiro (Da alterao das circunstncias, in
Estudos em Memria do Prof. Doutor Paulo Cunha, Faculdade de Direito de Lisboa, 1989, 293 e segs.,
n. 4), que base do negcio uma frmula vazia.
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Particularmente ao relacionamento do erro e alterao das circunstncias dedicado o estudo de A.
Pinto Monteiro, Erro e teoria da impreviso, in Il Nuovo Codice Civile Brasiliano, coordenao de
Alfredo Calderale, Giuffr, 2003, 65 e segs. O autor acentua, a nosso ver correctamente, que o erro sobre
a base do negcio seria um mero erro sobre os motivos, se no houvesse disciplina particular, e que se a
parte se enganar na previso de uma evoluo subsequente no est em erro, porque no h erro sobre o
futuro.
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Ainda hoje Flume, Das Rechtsgeschft cit., 1.6 a, considera que contraditrio afirmar que o negcio
justo ou injusto.
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Que foram declaradas proibidas e nulas por razes emergentes do contedo.
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Cfr. o nosso Clusulas contratuais gerais, clusulas abusivas e boa f, in Revista da Ordem dos
Advogados, ano 60, II, Abr/00, 573-595, e in separata Revista Forense, vol. 352, 103-114, n. 8. Com
efeito, podemos reduzir a complexidade, porque:
a) inquo o que no quo, o que se reconduz ao que contraria a justia;
b) abusivo no define: justamente o que se pretende definir;
c) a desvantagem exagerada o que caracteriza a injustia;
d) a boa f um pseudo-critrio, que no tem afinal aplicao, como veremos;
e) a equidade o critrio verdadeiro e nico. Foi superbamente definida como a justia do caso concreto.
Engloba portanto em si a justia, mas a valorao s se pode fazer luz das circunstncias do caso: se a
causa a alterao das circunstncias, essas circunstncias s podem ser avaliadas luz da equidade. O
critrio decisivo assim singelamente a equidade, como justia do caso concreto, o que implica a anlise
das circunstncias do caso e no uma apreciao generalizada.
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Sobre esta matria cfr. Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 4. ed.,
Revista dos Tribunais, 2002, 227 e 245 a 250: mas a autora no refere a situao de Direito Comum.
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Temos no prelo no Brasil um verbete sobre o princpio rebus sic stantibus.
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Em O Plano Collor e a teoria da base negocial, in Repertrio IOB Jurisprudncia, RJ 3, n. 19/90.
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Cfr. neste sentido Othon Sidou, A Reviso Judicial dos Contratos, Forense, 1978, 106, aderindo a
Arnoldo Medeiros da Fonseca; cita Abgar Soriano de Oliveira, Da clusula rebus sic stantibus, 1940 e
Nehemias Gueiros, Justia Comutativa no Direito das Obrigaes, 1940. Divanir Jos Costa, Inovaes
principais do novo Cdigo Civil, na Rev. Fac. Dir. UFMG, 41, 129 e segs., n. 24, aponta igualmente que
o fundamento foi o princpio geral de direito do no enriquecimento injusto em prejuzo do contratante.
Orlando Gomes no d nenhuma fundamentao positiva, limita-se a afirmar: cfr. por exemplo Contratos,
5. ed., Forense, 1975, n.os 139 e 140.
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Por isso as referncias justia do contedo se multiplicam, deixando de ser asseres encaradas com
suspeita. O fenmeno impressionante no Brasil aps o novo cdigo, ou em vista dele, acompanhando a
consagrao da funo social do contrato pelo art. 421. Cfr. entre muitos exemplos Roberto Wider, O
Direito dos contratos e a autonomia da vontade. A proteco especial dos consumidores, in Rev. de
Direito (TJ-RJ), n. 54, Jan-Mar/03, 13 e segs., n. 4; Paulo Nalin, Do Contrato Conceito Ps-
Moderno, Juru, 2001, n.os 5.1.4 e 5.2.; Teresa Negreiros, Teoria do Contrato Novos Paradigmas,
Renovar, 2002, nomeadamente pgs. 154 e segs., onde desenvolve o princpio do equilbrio econmico
do contrato caracterizado por Antnio Junqueira de Azevedo; Carlos Alberto Goulart Ferreira,
Equilbrio contratual, in Direito Civil Constitucional, coord. Renan Lotufo, Max Limonad, 1999, 55 e
segs., particularmente n. 8.1. Observe-se que o equilbrio contratual, mesmo substantivo, no o mesmo
que a justia do contedo, pois esta valora directamente as estipulaes por si.
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Abrange por isso a nosso ver, no s os pressupostos, mas os prprios efeitos jurdicos estatudos. Cfr.
o nosso Direito Civil Teoria Geral III Relaes e Situaes Jurdicas, Coimbra Editora, 2002, n. 96
II.
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No assim de acolher a sugesto de Flvio Tartuce, A reviso do contrato pelo novo Cdigo Civil.
Crtica e proposta de alterao do art. 317 da Lei 10 406/02, in Novo Cdigo Civil. Questes
Controvertidas, coord. Mrio Luiz Delgado / Jones Figueirdo Alves, Mtodo (So Paulo), 2003, 137 e
segs., que prope que se elimine do art. 317 NCC a referncia a factos imprevisveis, exigindo-se apenas
a excessiva onerosidade. Idntica sugesto feita por lvaro Villaa Azevedo, Anotaes sobre o novo
Cdigo Civil, na Rev. do Advogado, n. 68 (Dez/02), por referncia aos arts. 478 e 479.
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Cfr. Ricardo Fiuza, O novo Cdigo Civil e as Propostas de Aperfeioamento, Saraiva, 2004, 320-321.
Veja-se ainda a Justificativa da pg. 85.
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O art. 437/1 do Cdigo Civil portugus exige que a alterao no esteja coberta pelos riscos prprios
do contrato. Veja-se tambm o art. 1198 do Cdigo Civil argentino.
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Para Flume, Das Rechtsgeschft cit., 26.3, a questo reconduzir-se-ia a determinar quem suporta o
risco da realidade.
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Da mesma forma, uma aposta sobre o resultado dum jogo de futebol sofre o impacto do acontecimento
extraordinrio da queda do avio em que eram transportados os jogadores e da morte de toda a equipa,
sendo substituda por jogadores de segunda linha.
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6. A imprevisibilidade
Quer o art. 317 quer o art. 478 qualificam o facto superveniente como
imprevisvel18.
Aparentemente, o Cdigo estaria assim acolhendo a teoria da
impreviso. E com isso prolongaria uma orientao subjectiva. O decisivo seria o
facto de as partes terem previsto ou no o evento. Assim tem sido efectivamente
entendido 19.
Mas, no obstante o vigor desta aparncia, cremos que uma simples
reflexo basta para a afastar.
A lei fala em imprevisvel e no em imprevisto: motivo imprevisvel,
acontecimento imprevisvel... Imprevisvel qualifica o facto, enquanto imprevisto
descreve o estado de esprito do agente.
Seria de facto absurdo fazer depender a sorte do negcio jurdico, e
portanto tambm da outra parte, do poder de previso do agente concreto ou da
circunstncia casual de ter ou no havido previso.
Se a ordem jurdica no der relevncia ao erro indesculpvel (como
entendimento dominante no Brasil 20) acresce ainda uma contradio valorativa,
pois o erro afastaria a mera relevncia do estado de esprito, enquanto na
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O Projecto Fiuza referido, art. 472/1, fala agora em acontecimento extraordinrio e estranho aos
contratantes, e no mais em imprevisvel.
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Cfr. por exemplo Slvio Neves Baptista, A fora obrigatria dos contratos e a imprevisibilidade
extraordinria, in Rev. da ESMAPE, vols. 7/8, n.os 16/17, Jul 02/ Jun 03, 571 segs. (581), que fala sempre
em imprevisibilidade subjectiva. De resto, o autor afasta correctamente (591) esta matria da disciplinada
do Cdigo do Consumidor, por a se tratar s de onerosidade excessiva e no de imprevisibilidade, e
reclama (596) o nexo de causalidade entre o facto imprevisvel e a onerosidade excessiva. Tambm.
Luciana de Oliveira Leal, A onerosidade excessiva no ordenamento civil brasileiro, Rev. da EMERJ 6/21
(2003), 155-165 (163-164), fala na adopo expressa da teoria da impreviso em detrimento da teoria
da base do negcio.
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Cfr. Francisco Amaral, Direito Civil. Introduo, 4. ed., Renovar, 2002, 485-486. tambm a posio
que tomamos perante o Direito portugus, mas a em divergncia com a doutrina dominante: cfr. o nosso
Direito Civil Teoria Geral II Aces e Factos Jurdicos, 2. ed., Coimbra Editora, 2003, n. 72.
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O preceito poderia ser estendido posio do devedor, em caso de deflao. Mas intil faz-lo,
porque tudo o que no couber nele cai nos arts. 478 e segs., que so mais compreensivos, regulando o
equilbrio contratual.
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O art. 480 regula o contrato em que as obrigaes cabem apenas a uma das partes, e permite a esta a
requerer a reduo ou a alterao do modo de execuo. Mas isto no significa que no possa pedir
directamente a resoluo.
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2) Modificao qualitativa
Esta consiste na mudana de clusulas, alm da mera alterao dos
valores.
A lei prev esta modificao, mas sempre a requerimento da parte:
arts. 479 e 480. Poder o juiz decret-la, ou a parte lesada imp-la?
No cremos que isso seja possvel, no estado actual. Uma clusula tem
sempre fundamento na autonomia privada. Pode ser suprimida ou modificada
quantitativamente, sem o consenso da parte, mas no pode ser introduzida sem a
vontade dela uma clusula nova.
Somos assim de parecer que a modificao qualitativa duma clusula
s possvel nos casos previstos por lei ou com o consentimento da outra parte.
No pode ser imposta.
3) Resoluo
a hiptese normal, por fora do art. 478. Em certos casos mesmo a
nica hiptese possvel.
Recordemos o caso da coroao, que acompanhou sempre a reflexo
sobre esta matria. Se se alugam janelas para assistir passagem de um cortejo
real e afinal o cortejo segue outro trajecto, quid iuris?
A prestao possvel, mas a base do negcio foi comummente a
passagem do cortejo. Se o trajecto for modificado, h bvia alterao anormal
das circunstncias. A soluo s pode ser a resoluo do contrato. No adiantam
modificaes, como a consistente na reduo do preo: o negcio perdeu a sua
base, pelo que apenas resta a resoluo.
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Joo Baptista Villela, O Plano Collor cit., reconhecendo o fundamento do princpio rebus sic stantibus,
rejeita-o afinal, em benefcio da teoria da base do negcio, por ser s um instrumento de liberao e no
permitir a modificao do negcio. Em termos de Direito actual, o novo cdigo afasta esta limitao.
Nada impede que falemos hoje em rebus sic stantibus caracterizando o instituto tal como legalmente
regulado.
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Recurso Especial n. 472 594.
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Recurso Especial n. 268 661, Acrdo de 16 de Agosto de 2001.
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lesadas por esta, pelo que o desequilbrio deveria ser suportado por ambas.
Atribui-se por isso a cada parte 50% da desvalorizao sobrevinda.
Para o que nos ocupa, interessa salientar que a soluo no necessita
ser de ou tudo ou nada. A repercusso sobre cada parte pode ser diversamente
estabelecida. o que resulta do critrio de equidade, que como se confirma
decisivo neste domnio.
8. Manifestamente
No qualquer acrscimo de onerosidade, provocado por factos
supervenientes extraordinrios, que implica a interveno deste instituto.
incorrecta uma leitura literal da clusula rebus sic stantibus que leve a
sustentar que qualquer modificao da base do negcio ou qualquer onerosidade
da derivada confere a faculdade de resolver ou modificar o negcio.
Nenhum princpio jurdico um absoluto. No o mesmo um
princpio com uma justificao material to slida como o princpio rebus sic
stantibus. Ter pelo menos de sofrer a concorrncia de outros princpios,
igualmente indispensveis para a ordem social, que exigem uma conciliao.
Neste caso h que contar com o princpio da certeza ou segurana
jurdica.
Seria impossvel a vida jurdica se todos os negcios pudessem ser
revistos, ao sabor das alteraes da realidade subjacente, que incessamente
evolui. Mesmo que essas alteraes sejam alteraes extraordinrias. A vida
jurdica exige estabilidade.
Na progresso, nenhum sistema judicirio poderia suportar a
avalancha de processos que surgiriam. No desejvel a judicializao da vida
corrente: s casos patolgicos devem ser trazidos a juzo. A segurana jurdica
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impede que sobre todas as relaes da vida paire a ameaa de apreciao judicial,
por invocao de alterao de circunstncias.
A ordem jurdica traduz exuberantemente esta constrio: s admite
intervenes fundadas na desproporo ou injustia do contedo em casos em
que o desequilbrio seja manifesto. Embora as frmulas sejam diversas,
consoante os institutos em causa, o ncleo est claramente definido:
art. 157 (leso): manifestamente excessiva
art. 187 (abuso do direito): excede manifestamente
art. 317 (prestao reduzida pela inflao): desproporo manifesta
art. 413 (clusula penal): manifestamente excessiva 26
E que dizer perante o art. 478, que aquele que nos interessa?
A lei fala em prestao excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra parte.
Directamente, no se diz que a desproporo deve ser manifesta. A
onerosidade excessiva no equivale necessariamente a onerosidade manifesta.
Mas no pode ser outra coisa o que a lei comanda, porque este caso
exige maiores cautelas que a generalidade dos anteriormente referidos, e no
menos. Por outro lado, a exigncia do carcter manifesto consta do art. 317, que
como vimos de alterao extraordinria das circunstncias, e nenhum motivo
haveria para lhe corresponder uma disciplina diferenciada.
H um elemento no art. 478/1 que deve ser realado. Fala-se em
extrema vantagem para a outra parte, em contrapartida da onerosidade excessiva
para a outra. Isto significa que no qualquer vantagem que releva. S releva
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J mais duvidosamente o estar no art. 156 (estado de perigo): excessivamente onerosa.
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Cfr. sobre este ponto Judith Martins-Costa / Gerson Luiz Castro Branco, que versam a boa f e o
equilbrio contratual, in Directrizes tericas do Novo Cdigo Civil Brasileiro, Saraiva, 2002, 210 e segs..
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que a exigncia das obrigaes assumidas pela parte lesada afecte gravemente os
princpios da boa f.
Ainda hoje, em ordens jurdicas que elevaram a alterao das
circunstncias a instituto legal, se continua a referir como fundamento a boa f.
No o faz o Cdigo Civil brasileiro, e procede melhor.
O recurso boa f foi um expediente dos intrpretes germnicos, na
ausncia de base legal. Mas em rigor o expediente no era fundado. Como nota
Flume, no se ganha nada com o recurso boa f 28.
Pelo art. 437/1 CC portugus citado, o vcio estaria em exigir o
cumprimento. desfocar a questo. Se se tem direito, exigir um acto correcto.
A questo prvia, reside no prprio contedo da vinculao, que ficou abalada
pela supervenincia da alterao anormal.
A boa f foi trazida para fora do seu mbito prprio. No plano
objectivo, a boa f traduz-se em regras de conduta. Mas aqui no se traam
regras de conduta, faz-se uma valorao do contedo, tomado por si 29.
A nosso ver, continuar a recorrer boa f havendo preceito legal,
anacrnico. Mantm como explicao actual o que foi um mero expediente. No
se regula a conduta, valora-se directamente o contedo, e em decorrncia da
valorao negativa deste que se cria a impugnabilidade da relao, no sentido da
resoluo ou modificao desta.
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Das Rechtsgeschft cit., 26.3: sendo bvio que se deve sempre proceder segundo a boa f, a questo
consiste antes em saber qual a soluo que a esta corresponde.
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Cfr. sobre esta matria o nosso Clusulas contratuais gerais, clusulas abusivas e boa f cit., n. 9.
Veja-se a posio anloga de Perlingieri, Equilibrio normativo e principio di proporzionalit nei
contratti, in Rev. Trimestral de Dir. Civil, 3/12, Out-Dez/02, 131-151 (146), embora o A. no verse
especificamente a alterao de circunstncias. O princpio normativo, diz, o da proporcionalidade (que
pensamos poder fazer equivaler ao equilbrio contratual): a boa f valeria quando muito como um
correctivo na aplicao da proporcionalidade.
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Flume considera mesmo como defeito do instituto da alterao das circunstncias fazer-nos cair na
equidade.
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Lembre-se o que dissemos supra, n. 3, a propsito do art. 51 IV do Cdigo do Consumidor.
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O preceito mantido no referido Projecto Fiuza, art. 474. No art. 472 1. prev-se tambm o exame
judicial do que venha a ser mais justo para o caso concreto. O justo no caso concreto o equitativo.
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Pensamos mesmo que no s a modificao ou reviso do contrato que est dependente da avaliao
das circunstncias, mas tambm a prpria resoluo. So as circunstncias que determinam se dever a
alterao ser relevante e, caso seja esse o caminho legal, se deve haver resoluo ou modificao.
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A regra consta do art. 472 2. do referido Projecto Fiuza: no pode requerer a reviso quem se
encontrar em mora no momento da alterao das circunstncias. Consta tambm do art. 438 do Cdigo
Civil portugus.
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Ob. cit.,
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porm o prprio art. 399 que foi invocado que nos mostra que o
caminho correcto a seguir passa por uma distino de hipteses. O preceito
termina com a frase: salvo se se provar... que o dano sobreviria ainda que a
obrigao fosse oportunamente desempenhada.
Concentrando-nos na alterao das circunstncias h que distinguir as
hipteses em que a mora causal para que a relao fique desequilibrada em
consequncia da alterao das circunstncias, e as restantes.
Decerto que a parte no pode invocar em seu benefcio a alterao das
circunstncias se a sua mora foi causal para que aquela relao fosse atingida por
essa alterao; quando portanto, se tivesse cumprido, a relao estaria j extinta.
Pelo contrrio, a parte pode prevalecer-se da alterao das
circunstncias que teria sobrevindo de qualquer modo e actuado sobre o contrato,
houvesse ou no mora.
Doutra maneira, a excluso do efeito da alterao das circunstncias
s por haver mora seria injusta, por ser desproporcionada. A lei estabelece
sanes prprias para a mora, que no abrangem a excluso da invocao da
alterao das circunstncias.
Imaginemos que uma empresa se obriga reparao dum navio.
Atrasa-se seis meses em relao ao prazo a que se comprometera. J no perodo
de mora, desencadeia-se uma guerra que atinge o pas de origem das matrias
primas necessrias, o que leva estas a cotaes exorbitantes. nestes casos que a
parte em falta no poder prevalecer-se da alterao das circunstncias 36. No
porm no caso de, numa dvida a ser paga em prestaes, se atrasar numa delas,
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E mesmo isto no seguro perante o Direito brasileiro, que no contm aquela regra. Pode dizer-se que
a alterao das circunstncias comandada por princpios materiais de justia e no por princpios
formais, e seria rgido tirar toda a relevncia alterao das circunstncias por ter havido um
incumprimento, embora causal para a incidncia daquela alterao anormal.
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quando ainda faltam outras, pelo que de toda a maneira o contrato seria atingido
por aquela alterao das circunstncias.
A questo que pode restar a de saber se a prpria prestao em mora
est sujeita s consequncias da reviso ou resoluo do contrato, ou s o esto
as prestaes futuras. Em princpio, essa prestao no pode beneficiar da
alterao. Mas a questo complica-se se a relacionarmos com outra, em que no
vamos entrar: a do possvel carcter retroactivo das consequncias da alterao
das circunstncias.
Apenas observamos que a prestao ou mora deve estar sujeita ao
mesmo regime das prestaes anteriormente satisfeitas; e que talvez esse deva ser
mais um aspecto que fica dependente da apreciao equitativa das circunstncias
contratuais.
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...poder o juiz....
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...os efeitos da sentena... (art. 478); ...oferecendo-se o ru... (art. 479).
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A titulo de mero exemplo, alm dos preceitos acima referidos, temos o art. 404 nico (pode o juiz
conceder indemnizao suplementar), 413 (a penalidade pode ser reduzida equitativamente pelo juiz), 464
(pode o juiz suprir a vontade da parte inadimplente), 572 (ser facultado ao juiz fixar a indemnizao em
bases razoveis), 575 nico (pode o juiz reduzir o aluguel), 581 (necessidade imprevista do comodante
reconhecida pelo juiz), 606 (o juiz atribuir compensao razovel) e assim por diante.
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Seja o caso do art. 720 nico. No contrato por tempo indeterminado, qualquer das partes pode
resolv-lo com o aviso prvio de 30 dias, desde que decorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto
do investimento. Divergindo as partes quanto a este prazo, o juiz decidir da razoabilidade do prazo. A
regra simplesmente a de que a denncia do contrato s se pode fazer aps decorrido prazo razovel.
Resulta j dos princpios gerais que, se as partes no se entenderem na determinao deste, o litgio ter
de ser dirimido em juzo.
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13. CONCLUSES
Chegados ao fim, retomemos a afirmao que nos deu o ponto de
partida: o Direito tem ps de terra.
Toda a situao jurdica assenta sobre uma realidade histrica, que
dela passa a ser constituinte. Assim acontece tambm com os negcios que se
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