Revista Facemp Direito 2016

Ano I - n 02 - dezembro 2016
EQUIPE CENTRAL DA FACEMP
Presidente da Mantenedora Secretria Acadmica

Antnio Le Martini Paula Santos de Jesus
Diretora Geral Editores

Mariana Martini Antnio Pedro Moura de Oliveira
Henrique Tito Leonidio Rego.
Diretor Acadmico
Henrique Tito Leonidio Rego
Coordenador do Curso de Direito

Valter Guilherme Costa de Almeida
CONSELHO EDITORIAL
Prof Dr Custdia Almeida Martins. Universidade do Minho, UM, Portugal.

Prof. Dr. Fbio Gabriel de Oliveira. Faculdade de Cincias Empresariais, FACEMP.
Prof. Dr. Gilfranco Lucena. Universidade Federal da Paraba, UFPB
Prof. Dr. Srgio Roberto Lemos de Carvalho. Faculdade Maria Milza, FAMAM
Dr. Romilson da Silva Sousa. Faculdade de Cincias Empresariais.
Prof. Raul Tavares, Faculdade de Cincias Empresariais, FACEMP.
Prof. Msc. Antnio Pedro Moura de Oliveira. Universidade Federal do Recncavo da Bahia, UFRB.
Prof Msc. Cnthia Barreto Santos Souza. Faculdade de Cincias Empresariais, FACEMP.
Prof. Msc. Henrique Tito Leondeo Rego. Faculdade de Cincias Empresariais, FACEMP.
Prof. Msc. Uberdan Cardoso dos Santos. Faculdade de Cincias Empresariais, FACEMP.
Prof. Msc. Valter Guilherme Costa de Almeida. Faculdade de Cincias Empresariais, FACEMP.
Prof Msc. Geisa Beyer Bacellar. Faculdade Cincias Empresariais, FACEMP.
Pro. Especialista. Caique Pires Barbosa. Faculdade de Cincias Empresariais, FACEMP.
Prof. Especialista. Diego Freitas Lima. Faculdade de Cincias Empresariais, FACEMP.
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2015 - FACEMP
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Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas nas secretarias
dos respectivos tribunais.
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REVISTA EXLEGE: DIREITO/FACEMP

Santo Antnio de Jesus, Ano I, n. 01, jul. -dez./2015
Publicao peridica
Semestral
v.1, n. 1, jul.-dez./2015
ISSN
1 Direito peridicos - Brasil
I Faculdade de Cincias Empresariais - FACEMP II. Ttulo.
CDD 340
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FACEMP - Faculdade de Cincias e Empreendedorismo Telefone: (75) 3631-3180

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A FACEMP
A Faculdade de Cincias Empresariais uma instituio de en-

sino superior que nasceu impulsionada pelo idealismo, pela rica expe-
rincia dos seus instituidores e pelo esforo conjugado destes com a co-
munidade local.
Credenciada em maio de 2003, e recredenciada em 2013 pelo
Ministrio da Educao, a FACEMP busca incessantemente alcanar
uma educao igualitria, de qualidade, que contribua para o cresci-
mento de todos, dentro de um novo paradigma de cultura e saber. Res-
palda-se nas modernas metodologias de ensino-aprendizagem para a
preparao de profissionais competentes e comprometidos com a gera-
o de mudanas significativas, que possam influenciar positivamente
as condies de desenvolvimento da cidade, regio e municpios circun-
vizinhos.
Incialmente, a FACEMP foi pensada para a formao e quali-
ficao de profissionais da rea empresarial. Porm, com o avano da
sua atuao, sua expertise no ensino superior, seu reconhecimento pela
comunidade e visando suprir demandas regionais, a Faculdade ampliou
a sua abrangncia para as reas de sade e exatas. Atualmente a FA-
CEMP oferece os seguintes cursos de graduao: Administrao, Cin-
cias Contbeis, Direito, Enfermagem, Engenharia Civil, Fisioterapia,
Pedagogia, alm das graduaes tecnolgicas em Anlise de Sistemas,
Redes de Computadores, Recursos Humanos e Logstica.
Com o objetivo de melhorar continuamente a qualidade dos seus
cursos e dos profissionais que disponibiliza para o mercado que a FA-
CEMP, com grande satisfao, lana a edio do primeiro nmero da
sua Revista de Direito Ex-Lege. Ela representa no s a abertura de um
novo canal para publicao de artigos na rea, como tambm de reafir-
mar o nosso compromisso com a sociedade e com o estmulo ao gosto
pela pesquisa e pela disseminao do conhecimento.
A concretizao desta publicao fruto de aspiraes e do esfor-
o de toda a comunidade acadmica.
Antonio Carlos L Martini Mariana Leal Martini

Presidente da Mantenedora Diretora Geral
Apresentao
Todos os caminhos do Direito conduzem a uma melhor orga-

nizao da sociedade. Consequentemente, todos os caminhos da jus-
tia conduzem tambm realizao da pessoa humana no interior
da vida social. O homem e a mulher no so um objeto qualquer no
direito, eles ficam no centro. Todos os outros objetos que o direito
considera giram ao redor da pessoa humana e tm por fim iluminar
a conformao social.
A Revista Ex Lege, curso de Direito, Faculdade de Cincias
Empresariais, FACEMP, Santo Antnio de Jesus, Bahia, apresenta
o segundo nmero, tendo como enfoque os direitos da pessoa hu-
mana frente aos problemas sociais, os valores ticos e filosficos que
norteiam a prtica advocatcia, bem como a valorizao dos novos
elementos que auxiliam o mundo jurdico, sobretudo, a informtica.
Temas desta natureza percorrem os artigos aqui apresentados.
Contudo, os editores quiseram continuar dando nfase a te-
mas diversos, desejaram, neste segundo volume, oferecer reflexes
que abordem uma viso geral de temas que envolvem o mundo ju-
rdico. Isto no significa que todos os nmeros da Revista tenham
este formato. A considerao de temas jurdicos mais genricos nesta
publicao tem a finalidade do incentivo produo cientfica no
curso de direito.
Em comum acordo com a misso da FACEMP Atuar na for-
mao integral do homem, possibilitando a sua contribuio para
o desenvolvimento do seu espao de insero a Revista Ex lege
oferece em seu segundo nmero um olhar reflexivo, mas tambm
incentivador onde o agir, respeitando a lei, anterior ao dizer. No
em virtude de um status que os articulistas debruam seu olhar de
pesquisador sobre temas jurdicos, mas com o desejo de dizer algo
novo aos homens de hoje, sociedade. Por conseguinte, o objeto de
estudo deste volume apresentado na sequncia: A Judicializao
da Sade: uma anlise entre o individual e o coletivo guisa de
critrios interventivos; A Responsabilidade Civil nas Redes Sociais:
o limiar entre o Direito Privacidade e a Liberdade de Expresso;
A Execuo de Alimentos e o novo Sistema Processual Civil Brasi-
leiro; A Evoluo dos Valores Jurdicos na Constituio da Famlia
como garantia da Dignidade da Criana e do Adolescente; Legali-
dade da Cobrana de Taxa de Manuteno nos Loteamentos Fe-
chados (CONDOMNIOS DE FATO), em Santo Antnio de Je-
sus - Bahia; Os Fundamentos Especistas do Pensamento Cartesiano:
razo e linguagem como critrios de aferio moral; O Sentido de
Justia em Kant; Cincia, Autonomia e Sensibilidade e os Reflexes
causados no ser Humano; Sentir: a natureza do Direito justo.
Antnio Pedro Moura de Oliveira.

Sumrio
Artigos:
1. A judicializao da sade: Uma anlise entre o individual e o
coletivo guisa de critrios interventivos..............................................8
2. A responsabilidade civil nas redes sociais: O limiar entre o Direito

Privacidade e a Liberdade de Expresso.............................................36
3. A execuo de alimentos e o novo sistema processual civil

brasileiro..............................................................................................80
4. A evoluo dos valores jurdicos na costituio da famlia como

garantia da dignidade da criana e do adolescente.............................94
5. Legalidade da cobrana de taxa de manuteno nos loteamentos

fechados (condomnios de fato), em S. A. de Jesus, Bahia..............118
6. Os fundamentos especistas do pensamento cartesiano: Razo e

linguagem como critrios de aferio moral......................................133
7. O sentido de justia em kant.........................................................147
8. Cincia, autonomia e sensibilidade e os reflexos causados no ser

humano..............................................................................................157
9. Sentir: a natureza do Direito justo.................................................163

8 Art. 01 - A judicializao da sade: Uma anlise entre o individual e o coletivo guisa de critrios interventivos
A Judicializao da Sade: Uma anlise entre o indivi-

dual e o coletivo guisa de critrios interventivos.
Liana Fabrzia de Souza Costa

Orientadora: Prof.. Suzana S. S. Andrade
RESUMO: COSTA, Liana Fabrzia de Souza. A JUDICIALIZAO DA SADE: Uma anlise entre o individual
e o coletivo guisa de critrios interventivos. 2016, 25 f. Artigo - Curso de Bacharelado em Direito. Facul-
dade de Cincias Empresariais. Santo Antnio de Jesus - BA. 2016
A Judicializao da Sade tema relevante e atual, compreendido como a provocao e atuao do Poder
Judicirio com o fito de efetivar as polticas pblicas em sade. O litgio em sade ganhou fora a partir
da dcada de noventa, com a luta da liberao pelas medicaes contra o HIV, doena conhecida popu-
larmente como AIDS. O direito sade est inserido no ttulo dos direitos fundamentais na Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988, portanto aproveita proteo especial. Emana da discusso
desse tema as questes relacionadas separao dos poderes, ao ativismo judicial, teoria da reserva
do possvel, as consequncias que podem advir do deferimento de aes em massa condenando o Poder
Pblico em quantias vultuosas dando acesso a terapias medicamentosas diversas. Muito embora no
se possa negar a legitimidade e constitucionalidade da atuao poltica do Poder Judicirio, a anlise
do caso concreto deve pormenorizar as relaes para que ao final no sirva o Judicirio como degrau
para indstria farmacutica, por meio da aquisio pblica de medicamentos de elevado valor, mas sem
garantia de eficcia. No entanto, os magistrados, Defensores Pblicos e membros do Ministrio Pblico
devem, por excelncia, cumprir com a funo de garantidores dos direitos fundamentais. Assim, esse
trabalho desvela a sua relevncia jurdica visto que surge assinala a necessidade de maturao social
acerca do papel do Sistema nico de Sade SUS e a atuao Judicial na contemporaneidade. O objetivo
principal deste estudo fomentar a discusso em torno da judicializao da sade, com o intuito de
apontar a necessidade de critrios que balizem a interveno do Judicirio, ante a omisso do Executivo.
A metodologia utilizada foi da pesquisa bibliogrfica, tendo sido realizada uma leitura crtica e reflexiva.
consecuo da pesquisa, elegeu-se enquanto problemtica quais os critrios devem nortear a interveno
do Judicirio no tocantes s questes que envolvem o funcionamento do SUS. As citaes feitas permitem
evidenciar a contribuio da pesquisa, ressaltando as contradies e ponderaes que necessitam ser
realizadas no momento da deciso. Enfim, relevante esta abordagem levando a contnua problematizao
da atividade judicante em sade com o fito de intensificar o debate acerca do confronto entre demandas
individuais e coletivas.
PALAVRAS-CHAVE: Judicializao da Sade - Financiamento da sade Polticas Pblicas -Assistncia
Farmacutica.
ABSTRACT: COSTA, Liana Fabrzia de Souza. A JUDICIALIZAO DA SADE: Uma anlise entre o individual
e o coletivo guisa de critrios interventivos. 2016, 25 f. Artigo - Curso de Bacharelado em Direito. Facul-
dade de Cincias Empresariais. Santo Antnio de Jesus - BA. 2016
The Legalization of Health is relevant and current topic, understood as a provocation and performance of
the judiciary with the aim of effecting the public health policies. The health issue gained strength from the
nineties, with the struggle of liberation by drugs against HIV, a disease commonly known as AIDS. The right
to health is inserted in the title of fundamental rights in the Constitution of the Federative Republic of Brazil
Art. 01 - A judicializao da sade: Uma anlise entre o individual e o coletivo guisa de critrios interventivos 9
in 1988, therefore enjoys special protection. Emanating from the discussion of this theme issues related to
separation of powers, judicial activism, the theory of reserve as possible, the consequences that may arise
from mass actions differing condemning the Government in considerable sums amounts giving access to
various drug therapies. Although one can not deny the legitimacy and constitutionality of the political action
of the judiciary, the analysis of the case shall detail the relationship so that the end does not serve the
judiciary as a stepping stone to the pharmaceutical industry through the procurement of high value drugs
but no guarantee of effectiveness. However, judges, public defenders and prosecutors are par excellence,
fulfilling the function of guarantors of fundamental rights. Thus, this work reveals its legal significance
coming as it does points out the need for social maturation of the role of the Single Health System - SUS
and Judicial action nowadays. The aim of this study is to promote discussion on the legalization of health,
in order to point out the need for criteria that may benchmark the intervention of the judiciary at the
omission of the Executive. The methodology used was the literature, with a critical and reflective reading
was held. To achieve the research, was elected as problematic what criteria should guide the intervention
of the Judiciary in touching the issues surrounding the operation of the SUS. The citations allow highlight
the contribution of research, highlighting the contradictions and considerations that need to be made at
the time of decision. Finally, relevant this approach leading to continuous questioning of judicial activity
in health with the aim of intensifying debate about the clash between individual and collective demands.
KEYWORDS: Legalization of Health - Health financing - Right to health- Public Policy-Pharmaceutical Care.
1 INTRODUO
A Judicializao da Sade tema relevante, que ganhou destaque
a partir da Constituio de 1988, com a crescente constitucionalizao
dos direitos sociais. Vem sendo compreendida como a provocao e
atuao do poder Judicirio com o fito de efetivar a assistncia mdico
farmacutica a todos que necessitam.
O presente estudo situa-se no mbito do direito pblico, com
nfase no direito administrativo e constitucional no qual, a partir da
anlise doutrinria e jurisprudencial se pretende destacar a necessidade
de estabelecer parmetros.
Assim, consoante ao Conselho Nacional de Justia - CNJ (2015)
seja em uma pequena comarca ou no plenrio do STF, cada vez mais o
Judicirio tem sido chamado a decidir sobre demandas de sade, o que
o alou a ator privilegiado.
O litgio da sade ganhou fora a partir da dcada de noventa, com
a luta da liberao pelas medicaes contra o HIV, vrus da SIDA (Sndro-
me da Imunodeficincia Adquirida), popularmente conhecida com AIDS.
Esse estudo cercado de discusses, que se apresentam como
cruciais sobrevivncia do SUS (Sistema nico de Sade). O referido
sistema nasceu com a Constituio de 1988 e foi regulamentado pela
Lei Orgnica da Sade a 8.080/90, que detalha seu funcionamento.
Trata-se assim de um sistema pblico, organizado e orientado no senti-
do do interesse coletivo, e todas as pessoas, a ele tm direito.

O direito sade um direito constitucional, estabelecido a partir
do artigo 196 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 (CRFB/88), como direito de todos e dever do estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas. Tem como princpio basilar o
acesso universal e integral.
No campo dos aspectos marcantes referente judicializao da
sade, ganha destaque a figura das decises liminares em processos
judiciais. A liminar uma ordem judicial que tem como escopo res-
guardar um direito vindicado pela parte antes de discutir o mrito da
demanda, busca evitar o perecimento do direito ou risco do processo
ter um resultado intil, est prevista no artigo 300 do Novo Cdigo de
Processo Civil de 2015.
O que tem ocorrido na prtica que as decises concedidas em
sede de Liminar, em muitos casos, tm se tornado repeties das pres-
cries mdicas, dando acesso a produtos farmacuticos determinados
no jargo sanitrio de medicamentos de marca, as vezes at de fabri-
cao exclusiva.
Muitas dessas medicaes no constam nas listas dos medica-
mentos disponibilizados pelo SUS ou ainda no foram incorporadas s
evidncias mdicas. Ou seja, as experincias clnicas que comprovem
a eficcia e segurana da medicao, sendo capaz de analisar e aplicar
racionalmente a informao cientfica ao cuidar das pessoas.
Ao longo deste trabalho tambm se teceu uma breve anlise histri-
ca sobre a judicializao da sade e aspectos relevantes sobre o SUS e seu
custeio, a Poltica Nacional de Medicamentos. De igual forma, buscou-se
apontar a questo do afrontamento de competncias entre os entes fede-
rativos, sem prejuzo de outras problemticas que gravitam sobre o tema.
Sendo assim, diversas so as consequncias trazidas pelo litgio
em sade, como, desencontros oramentrios, comprometimento da
distribuio gratuita das medicaes de rotina e a criao de sistema
pblico de sade de dois nveis, de um lado queles que tem acesso ao
judicirio e do outro o resto da populao.
Via de regra deve-se atentar para a necessidade de se instruir os
processos do litgio em sade com provas contundentes e que forneam
o substrato necessrio deciso judicial que deferir a concesso dos
medicamentos no includos nas polticas pblicas existentes.
Importante pontuar nesta pesquisa as questes que envolvem a
indstria farmacutica e como estas podem indiretamente influenciar
os tribunais do pas. Fundamental o entendimento pelo jurdico da
complexidade, longevidade e custo que envolve o processo de pesquisa
e desenvolvimento de frmacos (P&D). A descoberta de novos medi-
camentos envolve inovaes cientficas e tecnolgicas e investimentos
milionrios que geram a expectativa de retorno financeiro e lucrativo.
Lima et al. (2003) diz que o processo P&D dura cerca de doze
anos, com probabilidade de sucesso muito pequena. Como o tempo de-
corrido para validar essas inovaes longo, o judicirio pode se tornar
um subterfgio s burocracias exigidas no processo de registro, valida-
o, autorizao e insero nos protocolos teraputicos das medicaes.
Exemplo recente foi a polmica que surgiu com a Fosfoetanola-
mina que ficou conhecida como a plula do cncer que ainda passa
por estudos clnicos, no possui registro na ANVISA (Agncia Nacional
de Vigilncia Sanitria) e no passou por todos os testes que compro-
vem sua eficcia e segurana. Apesar disso, teve seu uso liberado pelas
decises de diversos tribunais Brasil afora, atravs do SUS, mesmo com
pareceres tcnicos contrrios exarados pelos Ministrios da Sade e de
Cincia e Tecnologia e a ANVISA.
Dessa maneira, a tecnologia da indstria farmacutica, segue
produzindo medicaes de novas geraes, que prometem menos efei-
tos colaterais. Porm, tais medicamentos so cada vez mais custosos e
que encontram na judicializao da sade a possibilidade de um atalho
na insero dos seus produtos no mercado.
Sendo a avaliao e controle no uso dessas novas tecnologias ba-
seada em evidncias, o Judicirio nem sempre ser o local mais ade-
quado resoluo destas demandas. Assim, as alternativas mais cus-
to-efetivas, ou seja, que possuem menor custo alcanando o resultado
teraputico desejado, devem direcionar as decises judiciais.
Em contrapartida no se pode negar a legitimidade e constitucio-
nalidade da atuao poltica do Poder Judicirio. Enquanto Poder que
tem o papel de fiscal da lei, legitimamente tem a funo de garantidor
dos direitos fundamentais, concretizando valores substantivos presentes
na Carta Magna de 1988, a saber, busca pela igualdade, liberdade.
Assim, segundo Barroso (2007, p. 5), ocorrida a violao, o siste-
ma constitucional e infraconstitucional devem prover meios para a tute-
la do direito ou bem jurdico afetados e restaurao da ordem jurdica.
Nessa esteira, a apatia do Executivo e Legislativo que impede o ade-

quado desenvolvimento e aperfeioamento da democracia, impulsiona o
Judicirio a afastar com fulcro constitucional as teses que servem de escudo
para as negativas do Estado em implementar os direitos sociais e reconhece
a solidariedade dos entes federativos no cumprimento do direito vindicado.
No se discute aqui as questes de mrito, afinal o Judicirio tem
essa funo de aplicar e interpretar o direito servindo de maneira pl-
rima como instrumento capaz de resolver e atender as necessidades e
os conflitos existentes na sociedade. Contudo, em toda anlise do caso
concreto deve-se pormenorizar as relaes para que ao final no sirva o
Judicirio como degrau para indstria farmacutica.
Desse modo se torna vlida a contnua problematizao do tema
Judicializao da Sade e a anlise do deferimento de liminar obrigan-
do o Poder Executivo a cumprir cpias de prescries mdicas em de-
terminados processos, que exigem a produo de provas especficas e
necessrias, que comprovem a verdadeira necessidade do paciente em
substituir as medicaes equivalentes garantidas pelo SUS.
Nesse sentido o CNJ (2015) pontuou que na maioria dos casos,
houve deferimento do pedido de antecipao de tutela sem pedido de
informaes complementares.
Dentre os conceitos trabalhados ao longo da pesquisa, pode-se elen-
car o princpio da reserva do possvel, impacto oramentrio, competn-
cias, responsabilidade solidria dos entes federativos e ativismo judicial.
Tais ferramentas analticas constituem instrumentos de relevante impor-
tncia, a fim de compreender o papel do Judicirio frente ao caso concreto.
O ativismo judicial uma ao, a escolha de um modo especfico
e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e
alcance, ocorre comumente quando h retrao do Poder Legislativo.
(BARROSO, 2008)
Ademais, ressalvando s hipteses em que haja risco de morte,
omisso administrativa ou descumprimento s leis e atos administrativos
existentes e consonantes com CRFB/88, a atividade judicial deve se cer-
car de parcimnia e ter a marca da autoconteno, respeitando o conjun-
to legislativo existente acerca da matria pelos rgos competentes.
Destarte, o objetivo principal deste estudo fomentar a discus-
so em torno da judicializao da sade, com o intuito de apontar a
necessidade de critrios que balizem a interveno do Judicirio, ante
a omisso do Executivo. Sendo tambm objetivos que deste irradiam,
identificar possveis impactos negativos que o litgio da sade cause ao
SUS e coletividade, estimular uma viso plural, contribuir no processo
de amadurecimento do judicirio e expor aspectos relevantes que envol-
vem dois grandes sistemas sociais, o jurdico e o da sade.
Assim, esse trabalho desvela a sua relevncia jurdica visto que
surge assinala a necessidade de maturao social acerca do papel do
Sistema nico de Sade SUS e a atuao Judicial na contemporanei-
dade. Atento aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade com
o fito de sugerir a possibilidade de reorientar fluxos e custos num pas
onde a cultura do litgio subjuga interesses coletivos.
A metodologia utilizada foi da pesquisa bibliogrfica, atravs de
uma leitura crtica e reflexiva, tendo como instrumentos a legislao
ptria, jurisprudncias, artigos relacionados e a internet. O autor que
serviu de referncia ao estudo foi Lus Roberto Barroso, professor, juris-
ta e magistrado brasileiro que se dedica entre outros, ao estudo da ju-
dicializao de forma geral com nfase a atividade judicante em sade.
As citaes inseridas no texto dos principais pensamentos e concluses
a que outros autores chegaram permite evidenciar a contribuio da
pesquisa realizada, ressaltar contradies e refletir sobre as decises ju-
diciais no litgio em sade.
Somando-se s consideraes j tecidas, insta consignar que no
se trata de estabelecer um ringue entre o Poder Judicirio de um lado e
o Poder Executivo do outro, pelo contrrio, a Judicializao da Sade
prova a eficincia e necessidade do sistema de freios e contrapesos, a
harmonizao dos poderes e sobretudo a necessidade de que cada ente
da federao cumpra com as suas competncias.
2 A SADE ENQUANTO DIREITO CONSTITUCIONAL

A sade direito de todos e dever do Estado que o garantir
por meio de polticas scias e econmicas, consoante a Carta Consti-
tuinte de 1988, no artigo 196. Desse modo, est incluso no artigo 6
da CRFB/88 no captulo II que exemplifica os direitos sociais e dentro
do rol exemplificativo dos direitos fundamentais, portanto essencial e
indispensvel, norteador dos demais direitos e promove a dignidade
da pessoa humana.
O momento histrico que impulsionou a exigncia dos direitos
sociais foi a Revoluo Industrial, a partir do sculo XIX, em decorrn-
cia das pssimas situaes e condies de trabalho. O incio do sculo
XX foi marcado pela Primeira Guerra Mundial e o caos ps guerra

fazendo fixar definitivamente o reconhecimento e exigncia em efetivar
os direitos sociais. Nessa senda, os autores abaixo citados trazem uma
importante reflexo:
Os direitos individuais e sociais precisam ser concebidos como um sistema de restries e recom-
pensas que possui relevante custo para a coletividade, por isso, tambm precisam ser eficientes na
contrapartida que oferecem para toda coletividade. (PIMENTA E GABRIEL, 2010, p. 448)
Nessa senda, o artigo 196, da CRFB/88, in verbis, fertilizou o

campo da judicializao da sade, quando positivou a ideia universal e
integral de que a sade direito de todos, assim:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (BRASIL, 1988)
Por conseguinte, o art. 198 da CRFB/88, corrobora ao entendi-

mento expresso no artigo constitucional supra e ainda evidencia a ideia
de competncia solidria entre os entes federativos quando institui que
as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada
e hierarquizada constituindo um sistema nico.
O Estado constitucional portanto, um Estado dirigente, garan-
tista e social que gravita em torno da dignidade da pessoa humana,
centro de irradiao dos direitos fundamentais e garantia dos direitos
individuais, sociais e coletivos.
A esse respeito, insta consignar o pensamento de Barroso (2007,
p. 23), o artigo 196 da CRFB/88 deixa claro que a garantia do direito
sade se dar por meio de polticas sociais e econmicas e no atravs
de decises judiciais.
Concluindo essa discusso, o SUS surgiu como resposta aos im-
perativos constitucionais acima pontuados. Assim, as aes e servios de
sade so de relevncia pblica, devendo se organizar de acordo com
trs diretrizes: a descentralizao, atendimento integral, e participao
da comunidade. Da diretriz atendimento integral, exsurge o princpio
da integralidade que ser minuciado no tpico que segue.
2.1 A INTEGRALIDADE
O Sistema nico de Sade (SUS) norteia-se por trs princpios fina-
lsticos, encontrados na Lei 8.080/90, ou seja, ideais a serem alcanados,
so eles: a universalidade, equidade e integralidade da ateno sade.
O Princpio da universalidade prope garantia de acesso de toda e
qualquer pessoa, a todo e qualquer servio de sade, consubstancia o exer-
ccio do direito sade. Para isso, preciso eliminar barreiras jurdicas, eco-
nmicas, culturais e sociais que se colocam entre a populao e os servios.
A equidade se traduz no jargo tratar desigualmente os desi-
guais e especificamente no campo da sade implica redistribuio da
oferta de aes e servios, e na redefinio do perfil dessa oferta, prio-
rizando a ateno em grupos sociais fragilizados ou que apresentem
riscos diferenciados de adoecer e morrer por determinados problemas.
Visa corrigir a desigualdade que se pode evitar e a injustia j instalada.
A integralidade o princpio que carrega a ideia de disponibilida-
de de estabelecimentos, unidades de prestao de servios, pessoal capaci-
tado e recursos necessrios, produo de todas as aes de sade.
Medici (2010) afirma que o crescimento das demandas judiciais
em sade ocorreram com fundamento no artigo 196 da Constituio de
1988, que garante a integralidade das aes de sade, sendo portanto o
princpio que consubstancia a ideia de direito subjetivo por quem pleiteia
e fundamento que autorizaria a concesso do direito pelo Judicirio.
Ultrapassada a etapa de conceitos, foroso reconhecer que o
SUS precisa de sustentabilidade, assim o princpio de cobertura univer-
sal nem sempre estar sintonizado com o da integralidade de acesso,
precisando limitar o que ir cobrir.
Desse modo, a ideia de integralidade abarca aes em sade pre-
ventivas, sanitrias, epidemiolgicas, assistenciais, aes para a detec-
o precoce de doenas, diagnsticas, de reabilitao e de tratamento,
notadamente o tratamento medicamentoso.
Isto posto, ressalte-se que o acesso a terapia medicamentosa
condio sine qua non a efetivao do direito sade, fazendo parte da
Poltica Nacional de Medicamentos o fornecimento e distribuio das
medicaes consideradas bsicas, destinadas s doenas crnicas, pro-
gramas de sade pblica e dos medicamentos especiais de alto custo
para doenas raras.
Medici (2010), sugere algumas perguntas que deveriam ser feitas
para que determinado produto farmacutico passasse pelo crivo da co-
bertura integral e do acesso universal, a saber:
A anlise do que se deve considerar como cobertura integral em sade deveria passar, portanto,
pelo teste de algumas perguntas: a cobertura solicitada faz parte das listas de medicamentos,
procedimentos ou terapias existentes? Existem alternativas nas listas existentes ao tipo de cober-
tura solicitada? Caso no existam, existe alguma evidncia dos organismos pblicos, como o
Instituto Nacional de Controle de Qualidade em Sade (INCQS) ou a Agncia Nacional de Vigiln-
cia Sanitria (Anvisa),* que recomende essa cobertura como efetiva ou eficaz? Haveria cuidados
prvios realizao do procedimento solicitado que garantissem sua efetividade? Qual o custo
dos procedimentos solicitados e como afetariam o oramento para o financiamento de outras aes
prioritrias de sade de natureza coletiva ou de assistncia primria? (MEDICI, 2010, pg. 7)
No se pode olvidar que a dificuldade em se definir prioridades

sanitrias e epidemiolgicas em uma sociedade desigual, com escassez
de recursos e m distribuio de rendas e riquezas nasce do prprio
conceito difuso de integralidade, falta um conceito tcnico que fornea
o substrato necessrio ao judicirio para decidir, um conceito conver-
gente de contornos bem definidos.
Assim, a interpretao dada ao tema integralidade pelo Judici-
rio difere do conceito utilizado pelo Ministrio da Sade, o que refora
a ideia de intensificao do dilogo institucional.
Para o Ministrio da sade a integralidade diz respeito a ter
acesso a um conjunto de bens e servios de sade de eficcia comprova-
da no tratamento dos principais problemas epidemiolgicos da popula-
o brasileira.
Para o Judicirio a integralidade diz respeito a ter acesso a todo
tratamento, sobretudo o medicamentoso, que se encontre a disposio
do paciente, sobre isto:
Esse processo, batizado pelo sanitarista brasileiro Gilson Carvalho de integralidade turbinada
beneficia produtores e mercadores de equipamentos mdicos, medicamentos e materiais de
sade e suas redes de lobistas, que utilizam muitas vezes as associaes de pacientes, o corpo
clnico de corporaes mdicas e universidades e a mdia como forma de garantir o financia-
mento pblico para inovaes tecnolgicas ainda no testadas ou aprovadas pelas instncias
nacionais de avaliao de tecnologia em sade. (MEDICI, 2010, P.82)
Segundo se observa da anlise de Medici (2010), a regra de ouro

para garantir efetividade no financiamento pblico sade seria esta-
belecer o que mais prioritrio, ou seja, o conjunto de aes de sade
que beneficiaria, em ordem decrescente de prioridades, o maior nme-
ro de beneficirios possveis.
Ainda para o mesmo autor, os juzes tm visto o oramento pbli-
co como uma fonte inesgotvel de recursos e assim capaz de dar conta
do princpio da integralidade, discordando de tal assertiva, o que se per-
cebe que os magistrados, embora reconheam a escassez dos recursos
pblicos vm se indignando com a m aplicao destes.
Assim, o Judicirio numa tentativa, de obrigar a oferta dos direi-
tos sociais cotidianamente negados e de direcionar corretamente o gas-
to pblico vem deferindo liminar que obriga o ente pblico ao forneci-
mento de determinados produtos farmacuticos e tratamentos mdicos.
Nessa senda, o princpio da integralidade no se encontra abar-
cado visto que as intervenes judiciais em favor da disponibilizao de
medicamentos parecem beneficiar aqueles que tm maior informao,
educao e renda, favorece aqueles que podem pagar por advogados ou
que conhecem os meandros jurdicos para levar aes contra o Estado,
por intermdio das Defensorias Pblicas e Ministrio Pblico.
Enfim, j havendo definies do que financiado pelo SUS, con-
forme se ver abaixo, ser necessrio consensuar com a atividade judi-
cante em sade. Se ficar a cargo do judicirio, a subjetividade carreada
pelo conceito integralidade poder trazer demandas de sade ilimitadas
que representaro no s o que essencial, mas tambm a soma de
todos os desejos e lascvia da humanidade.
2.2 O SISTEMA NICO DE SADE (SUS) E A POLTICA NACIONAL

DE MEDICAMENTOS
O SUS um processo de construo histrica, fruto de lutas com
o fito de resguardar a dignidade da pessoa humana, protegendo o di-
reito vida (art. 5, caput da CRFB/88), e servindo como instrumento
na realizao das polticas de sade, dos direitos dos cidados e deveres
do Estado.
Mameluck (2012) traz um conceito simples, de fcil compresso
e coerente sobre o SUS:
O SUS consiste no conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies
pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes
mantidas pelo Poder Pblico, includas as instituies pblicas federais, estaduais e municipais
de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos e medicamentos, inclusive de sangue
e hemoderivados, e de equipamentos para sade. Representa a materializao de uma nova
concepo acerca da sade em nosso pas. Antes a sade era entendida como o Estado de no
doena, o que fazia com que toda lgica girasse em tomo da cura de agravos sade. Essa
lgica, que significava apenas remediar os efeitos com menor nfase nas causas, deu lugar a
uma nova noo centrada na preveno dos agravos e na promoo da sade. Para tanto, a
sade passa ser relacionada com a qualidade de vida da populao, a qual composta pelo
conjunto de bens que englobam a alimentao, o trabalho, o nvel de renda, a educao, o meio
ambiente, o saneamento bsico, a vigilncia sanitria e farmacolgica, a moradia, o lazer, etc.
(MAMELUCK,2012, pg. 16)
Os princpios finalsticos, j estudados, apontam para democratiza-

o nas aes e servios de sade, e seus princpios estratgicos, dizem res-
peito s diretrizes polticas, organizativas e operacionais, que direcionam a
construo do sistema que se quer conformar, institucionalizar, so eles: a
descentralizao, a regionalizao, a hierarquizao e a participao social.
Como diretriz destaca-se a regionalizao e hierarquizao da
rede de servio, a primeira diretriz justifica-se devido as diversidades
culturais, climticas e regionais dessa diversidade chamada Brasil, onde
cada ente federativo deve priorizar determinadas aes. A segunda jus-
tifica-se pela dimenso territorial da qual emerge a necessidade de ge-
renciamento financeiro de parte dos recursos destinados s aes em
sade no prprio ente federativo.
O art. 195 da CRFB/88 fala do financiamento desse macro siste-
ma, o SUS, que se baseia no financiamento pblico e acesso universal.
Fica evidente que para o Estado garantir a sustentao desse sistema
necessrio que se atente para captao de recursos, estabilidade dos gas-
tos e prioridade de aes. So utilizados recursos da seguridade social,
percentuais mnimos de impostos a serem aplicados, cofinanciamento,
alm de outras fontes.
O art. 200 da CRFB/88, nos ensina a distribuio de competn-
cias. Regulamentado pela Lei 8.080/90 e Lei 8.142/90, as aes podem
ser executadas diretamente ou mediante participao complementar da
iniciativa privada, tendo direo nica nas trs esferas de governo, na
Unio pelo Ministrio da Sade, no mbito Estadual pelas Secretarias
de Sade e no mbito Municipal pelas Secretaria Municipais de Sade
ou rgos equivalentes.
Quanto a Poltica Nacional de Medicamento, tal competncia
no vem discriminada na Constituio da Repblica, nem em Lei. A
definio no que diz respeito distribuio de medicamentos esboa-
da em atos administrativos federais, estaduais e municipais, notadamen-
te atravs de Portarias como a de n 3.916/98, do Ministrio da Sade.
Resumidamente, os entes da Federao, em colaborao, elaboram lis-
tas de insumos a serem distribudos para a populao.
A Portaria supracitada instituiu a Poltica Nacional de medica-
mentos, sendo considerada o substrato de toda estrutura que se mantm
at os dias atuais. Atua no sentido de viabilizar a necessria segurana,
eficcia, qualidade dos produtos farmacuticos, incentivo ao uso racio-
nal e facilitar o acesso da populao a tais produtos.
Dentre as atribuies dos entes federados, cabe ao gestor federal for-
mular a Poltica Nacional de Medicamentos, auxiliar estados e municpios
e elaborar a RENAME (Relao Nacional de Medicamentos Essenciais);
ao municpio cabe executar a assistncia farmacutica assegurando priori-
tariamente o suprimento de medicaes destinados ateno bsica, alm
dos medicamentos essenciais definidos no plano Municipal de Sade.
A RENAME, constantemente revisada e atualizada, que deve
atender s necessidades de sade prioritrias da populao brasileira,
com segurana e racionalidade no uso. Instrumento que deve nortear as
aes de assistncia farmacutica no SUS. Faz parte das estratgias da
poltica de medicamentos da Organizao Mundial da Sade (OMS).
Ao gestor estadual caber definir o elenco que ser adquirido e
distribudo pelo estado mormente os de carter excepcional, estes em
parceria com a Unio conforme disposto na Portaria n 2.577/GM que
aprova o Componente de Medicamentos de dispensao excepcional e
apresenta lista de medicamentos sob responsabilidade da Unio e Por-
taria n 1.321 que define os recursos a serem repassados para os estados
e Distrito federal, a ttulo de cofinanciamento.
Segundo a OMS, medicamentos essenciais so medicamentos
mais simples, de menor custo, organizados no RENAME. Satisfazem s
necessidades de sade prioritrias da populao, devendo estar acess-
veis em todos os momentos para todas as pessoas que delas necessitem.
Em contraposio, os medicamentos de dispensao em ca-
rter excepcional so aqueles destinados ao tratamento de patologias
especficas, doenas raras, que apresentam alto custo, pelo seu valor
unitrio ou pelo uso prolongado e atingem nmero limitado de pacien-
tes. Portanto, o Brasil tem elementos normativos infraconstitucionais
suficientes para que a Justia considere quais medicamentos devero
ou no ser financiados pelo sistema pblico.
Estruturado na teoria, o SUS apresenta uma realidade distinta
da que se prope. Muito aqum do que se coloca a ofertar, os usurios
do SUS enfrentam uma procrastinao na busca de ter sua demanda
atendida. Da realizao do exame laboratorial, aos exames de alta com-
plexidade; da distribuio gratuita de medicaes de rotina ao acesso s

medicaes de alto custo, o usurio do SUS se dirige por diversas vezes
as instituies responsveis recebendo negativas evasivas, agendamen-
tos longnquos ou falsas expectativas.
Carlos Vital (2015), ento presidente do CFM, quando opinou
sobre o subfinanciamento do SUS e congelamento nos valores da tabela
diz que tal fato confirma a realidade da desvalorizao da assistncia,
a falta de planejamento, financiamento limitado e gesto errtica do
SUS. Explica ainda que:
o Pas sofre com o fechamento de leitos, a desativao de hospitais, a crise no segmento
filantrpico da assistncia e a sobrecarga nas contas pblicas de estados e municpios, que
precisam se desdobrar para garantir o atendimento da populao. (CFM, 2015)
Essa realidade instalada e crescente ser confrontada com o judi-

cirio quando embora a liminar tenha sido concedida j no se encon-
trar local para cumpri-la.
Na mesma linha, Claudio Franzen (2015), tambm conselheiro
do CFM, que acompanhou de perto o processo de criao da Tabela
SUS, nos anos de 1990, criticou a falta de atualizao dos valores refe-
renciais e afirmou que a sobrevivncia do SUS depende diretamente do
descongelamento da Tabela.
Dessa forma, a dificuldade em gerir o SUS apresenta possveis cau-
sas, como a descentralizao, que colocou nas mos dos maus gestores
um volumoso recurso financeiro, sem a devida fiscalizao; os valores de-
fasados pagos pela Tabela SUS e a rede privada complementar que no
se submete a Tabela SUS. Somam-se a estas, a judicializao do dia-a-dia
que obriga a realizao de exames e medicamentos de custo aparente-
mente insignificante e os bloqueios judiciais para financiar tratamentos
em instituies privadas amparando o direito de um nico indivduo.
Destarte, o fenmeno da Judicializao da sade deve ser pensa-
do no como uma medida isolada do Poder Judicirio, mas imersa nesse
sistema complexo em que medidas isoladas podem resolver o problema
de poucos em detrimento da coletividade.
3 JUDICIALIZAO DA SADE: REFLEXES IMPORTANTES
3.1 TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL

A teoria da reserva do possvel est relacionada (im)possibilidade
financeira oramentria do Estado, a (in)disponibilidade de recursos ma-
teriais para realizao de eventual condenao do Poder Pblico na pres-
tao da assistncia farmacutica. Notadamente, o argumento que fun-
damenta a maioria dos recursos apresentados pela Administrao Pblica
para negar o acesso s medicaes, tratamento, exames, entre outros.
Para Barcellos (2002) a expresso reserva do possvel procura
identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis
diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas.
No obstante seja a reserva do possvel um argumento legtimo,
a alegao sem provas contundentes ou o argumento de que existem
muitas liminares judiciais a cumprir, no tem o condo de demonstrar
que o Poder Pblico no possui recursos materiais para efetivao da
assistncia farmacutica pleiteada. Sobreleva a ideia de dignidade da
pessoa humana e de que o estado deve garantir o mnimo existencial,
direitos bsicos das pessoas.
A respeito do mnimo existencial, com arrimo em Barcellos (2008),
consiste em um conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se
poder afirmar que o indivduo se encontra em situao de indignidade.
Assim, embora o argumento da reserva do possvel no possa se
configurar empecilho efetivao dos direitos fundamentais, na an-
lise do caso concreto no prudente ignorar as limitaes e questes
oramentrias da Administrao Pblica. O juiz deve sim verificar se
a sua deciso seria capaz de interferir o equilbrio financeiro do SUS,
sobretudo diante de crises econmicas/financeiras. Corrobora com esse
entendimento Mameluck (2012):
Essa cautela necessria, inclusive, para que o Poder Judicirio no interfira/inviabilize a dis-
cricionariedade do Poder Executivo na elaborao de suas polticas pblicas, afastando, assim,
qualquer possibilidade de afronta ao pacto federativo. Somente com o dilogo aberto entre o
Judicirio e os Poderes Pblicos ser possvel conciliar o respeito s ordens judiciais com as
exigncias da burocracia administrativa sem que se desgaste a harmonia entre os poderes.
(MAMELUK, 2012, pg.10)
Nesse interim, deve-se ressaltar ainda, que princpios como da

razoabilidade e proporcionalidade e da supremacia do interesse pblico
sobre o privado devem ser vetores das decises judiciais.
Jnior (2012) diz que o princpio da proporcionalidade afere solu-
es interpretativas atuao dos trs poderes mediante exame da com-

patibilidade entre meios e fins de modo a evitar violaes desnecessrias
a direitos fundamentais.
Tambm no se pode olvidar dos limites impostos pelos rgos
de controle externo e o binmio necessidade/possibilidade do provedor
e daquele que pleiteia a implementao da satisfao, como se colhe do
excerto colacionado abaixo:
Do mesmo modo, deve-se atentar s dificuldades administrativas na implementao de or-

dens judiciais. Mesmo pequenas obrigaes de fornecimento de remdios exigem procedimentos
administrativos para a compra desses medicamentos (procedimento licitatrio ou at procedi-
mento de dispensa ou inexigibilidade de licitao, empenho, etc.). evidente que a exigncia de
licitao no pode ser barreira para o cumprimento da ordem. Mesmo assim, no pode o juiz
ficar impassvel quanto a essa dificuldade. (MAMELUCK, 2012, p. 7)
Dessa maneira, a citao supra observa e pontua s dificuldades

enfrentadas pela Administrao Pblica no cumprimento das decises
judiciais para aquisio de medicaes sem a realizao de licitao e
que ultrapassem os valores que justificam a dispensa ou situaes de
inexigibilidade.
3.2 OS PODERES EXECUTIVOS DAS TRS ESFERAS: AFRONTA-

MENTO DE COMPETNCIAS
No que tange a separao dos poderes, a CRFB/88 no seu art.
2 diz que so poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio e o art.5, inciso XXXV, diz que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Entre as discusses que contornam a atividade judicante em sa-
de est o afrontamento de competncias, que diz respeito a separao
dos poderes e o aparente mal estar que se coloca quando os juzes deci-
dem sobre algumas questes de larga repercusso poltica ou social que
deveriam ser resolvidos pelas instncias polticas tradicionais, o Poder
Executivo e o Congresso Nacional.
Quanto ao afrontamento das competncias deve-se ressaltar dois
aspectos, o primeiro diz respeito a interferncia do Poder Judicirio no
Poder Executivo. O segundo aspecto se relaciona a determinao judi-
cial de condenar ente federativo de competncia diversa ao fornecimen-
to ou realizao de exames propostos na Poltica Nacional de Medica-
mentos, portaria n 3.916/98 que define atribuies de cada ente estatal
quanto disponibilizao de medicamentos populao.
Nessa senda, estando constitucionalmente erigido que o Judici-
rio deve afastar qualquer leso ou ameaa a direito, a insuficincia ou
no aplicabilidade das polticas pblicas em sade autoriza o judicirio
a se manifestar em total respeito com os preceitos constitucionais. Tra-
ta-se da proteo aos direitos fundamentais, dentre os quais destaca-se
o direito vida.
Em resumo, por ter tal provimento fundamento na Constituio
de 1988 a atuao apenas exceptiva do Poder Judicirio no viola o
princpio da separao de poderes, se as decises basearem- se nas pol-
ticas pblicas j existentes.
Quanto ao segundo aspecto do afrontamento de competncias,
consubstancia a ideia de solidariedade entre os entes da federao, o
art. 23, II da CRFB/88 que trata da competncia administrativa dos
entes federativos e diz que competncia comum da Unio, Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios cuidar da sade e assistncia p-
blica. Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que no
merece guarida o argumento utilizado que nega direito fundamental,
atribuindo competncia a outrem.
Assim, seja qual for o provimento que se almeje, no se pode falar
em ilegitimidade ad causam, do ente da federao, o entendimento esbo-
ado pelo STF, que assenta a responsabilidade solidria entre os entes
federativos, conforme se extrai da leitura abaixo:
A competncia comum dos entes da federao para cuidar da sade consta do art. 23, II,
da Constituio. Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios so responsveis solidrios pela
sade junto ao indivduo e coletividade e, dessa forma, so legitimados passivos nas de-
mandas cuja causa de pedir a negativa, pelo SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou
federal), de prestaes na rea de sade. (Suspenso de Liminar no 228, julg. 14/10/2008,
publ. 21/10/2008)
Ademais, no se pode esperar que em casos onde haja risco de

morte, a imposio parte j fragilizada pelo processo doena ou aos
seus familiares que peregrinem na busca da efetivao do direito vindi-
cado ou que entendam de competncia entre os entes federados para
que direcionem corretamente sua ao ao juzo competente. Se assim
fosse aceito estaramos diante de uma anomalia do direito e da justia.
Corrobora com o entendimento de solidariedade entre os entes
federativos a possibilidade de ressarcimento entre mesmos consoante a
lei 8.080/90, art. 35, inciso VII, in literis:

Para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e Municpios, ser
utilizada a combinao dos seguintes critrios, segundo anlise tcnica de programas e projetos: (...)
VII ressarcimento do atendimento a servios prestados para outras esferas de governo.
A responsabilidade solidria segundo Venosa (2003) um artif-

cio tcnico que refora o vnculo e facilita o cumprimento ou soluo
das obrigaes. Nos ltigios em sade significa dizer que a obrigao
pode ser reclamada a qualquer ente federativo.
Outro aspecto relevante no afrontamento de competncias so
as fontes de custeios, j que toda poltica pblica depende de recurso
oramentria para que seja implementada. A Emenda Constitucional
n 29/2000 fixou estrutura mnima do financiamento da sade o art.
198, 1 prev financiamento com recursos do oramento da segurida-
de social, Unio, Estados, Distrito Federal e dos Municpios, alm de
outras fontes, o 2 estipulou os recursos mnimos a serem retirados de
determinados impostos e o art. 77 do ADCT prescreve os recursos m-
nimos das receitas dos entes federados a serem destinados sade. No
se pretende aqui aprofundar o estudo das hipteses de financiamento a
serem aplicadas na sade, mas sim nortear o leitor.
Notrio assim, que os recursos estatais so escassos frente aos cus-
tos vultuosos que demandam os servios de sade e as novas tecnologias
incorporadas. Ainda que seja constitucional a solidariedade entre os en-
tes federativos o Poder Judicirio no est autorizado a decidir, levando
qualquer dos entes a exausto oramentria. Quanto ao Estado, caber
sempre a tomada de difceis decises, da escolha de onde investir recur-
sos para efetivar as polticas pblicas sociais, ou seja, priorizar.
Muito embora o Poder Judicirio esteja seguindo a doutrina ma-
joritria e a jurisprudncia praticamente unssona que entende que
comum competncia entre os entes da Federao resultando em res-
ponsabilidade solidria para responder as demandas de sade, opini-
es contrrias tambm devem ser levadas em considerao para que os
princpios da razoabilidade e proporcionalidade no sejam suprimidos
pelo ego do Judicirio.
O Judicirio, ao adotar a tese de que h responsabilidade solidria
dos entes da federao para compor o polo passivo de aes demandando
bens e servios de sade e de que o acesso a bens de sade no se restringe
quilo que foi previamente definido em listas pblicas, parece estar, indi-
retamente, redesenhando a poltica de assistncia (WANG et al., 2014)
Desse modo, ao desconsiderar a diviso organizacional federati-
va do SUS, estabelecida na Lei no 8.080/1990 e em outras normas do
SUS, o Judicirio interfere de maneira prejudicial no planejamento da
gesto da sade.
A organizao federativa da poltica de sade se faz atravs da
diviso de competncias, conforme as capacidades financeiras e tcnica
de cada esfera de governo e do princpio da cooperao. Barroso (2007)
assim resume a competncia legislativa de cada ente federado:
Do ponto de vista federativo, a Constituio atribuiu competncia para legislar sobre proteo e
defesa da sade concorrentemente Unio, aos Estados e aos Municpios (CF/88, art. 24, XII, e
30, II). Unio cabe o estabelecimento de normas gerais (art. 24, 1); aos Estados, suplemen-
tar a legislao federal (art. 24, 2); e aos Municpios, legislar sobre os assuntos de interesse
local, podendo igualmente suplementar a legislao federal e a estadual, no que couber (art. 30,
I e II) 26. No que tange ao aspecto administrativo (i.e., possibilidade de formular e executar
polticas pblicas de sade), a Constituio atribuiu competncia comum Unio, aos Estados
e aos Municpios (art. 23, II). Os trs entes que compem a federao brasileira podem formular
e executar polticas de sade. (BARROSO, 2007, p. 15 )
Gerir de maneira compartilhada no significa necessariamente

corresponsabilizar, dizer que todos os entes devem igualmente ser res-
ponsabilizados pela disponibilizao de tratamentos e servios dos mais
variados nveis de complexidade.
O SUS, como j se extrai da sua nomenclatura, um sistema, e
como tal, funciona ou deveria funcionar, com cada rgo desempenhan-
do seu papel adequadamente, cumprindo com as suas funes. No se
pode assim tomar como verdade absoluta que todos os entes federados
so igualmente responsveis pela assistncia farmacutica, assim como
no so igualmente responsveis por tratamentos cirrgicos complexos,
como transplantes, colocao de rteses e prteses, entre outros.
Outrossim, a preocupao em se organizar o SUS reside no fato
de que lgica a necessidade de se atribuir a quem possui maior capa-
cidade financeira execuo das polticas pblicas mais complexas, que
demandam mais recursos e por melhor infraestrutura. Esse pensamento
direcionou a construo das polticas pblicas que devem ao menos ser
ponderadas. Afinal o ativismo judicial no pode nos conduzir para a
insegurana jurdica.
3.3 DAS RECOMENDAES DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

(CNJ) N.31 E N. 36
No se pode olvidar da importncia das recomendaes edita-
das pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ). O CNJ um rgo do
Poder Judicirio que tem a funo de controlar a atuao administrativa
e financeira do Poder Judicirio, bem como o cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes, consoante art. 103-B, 4 da Constituio de 1988.
As recomendaes n. 31 do CNJ editada em 30 de maro de
2010 e a n. 36 de 12 de julho de 2011, encontram-se aparentemente
esquecidas ou ignoradas, atravs de decises judiciais que se acumulam
para o poder pblico de maneira pouco discriminada. Foi o que cons-
tatou o CNJ na pesquisa sobre a Judicializao da sade no Brasil que
realizou no ano de 2015:
A despeito das diferenas entre os perfis e caractersticas dos processos analisados de sade
pblica e de sade suplementar nos seis tribunais, possvel apresentar algumas caractersti-
cas em comum. So elas: ... Pouca meno ao CNJ: a maioria das decises no citou ou tomou
como referncia as contribuies do CNJ sobre o tema, especialmente as Recomendaes n. 31
e n. 36, que sugerem estratgias de como os juzes devem lidar com a judicializao da sade
pblica e suplementar na atividade judicante. (CNJ, 2015, p. 43)
Assim, como parte integrante e fundamental na execuo deste

estudo, est o deleite sob as recomendaes elencadas acima, que reco-
nhecendo a complexidade do sistema de sade tecem diversas recomen-
daes que orientam o enlace das instituies envolvidas no litgio em
sade. Sugere aos Tribunais a adoo de medidas para melhor subsidiar
os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior
eficincia e capacidade tcnica na soluo das demandas judiciais en-
volvendo a assistncia sade, evitando decises divergentes.
Consigne-se que as recomendaes visam intensificar o espao
de dilogo institucional, estimulando visitas dos magistrados s unida-
des de sade pblica ou conveniadas ao SUS e aos rgos de controle
social para fins de conhecer o funcionamento.
Ademais, ainda recomendam a incluso da legislao relativa ao
direito sanitrio como matria no programa de direito administrativo,
a incorporao do direito sanitrio nos programas dos cursos de forma-
o, vitaliciamento e aperfeioamento de magistrados.
Sugerem a realizao de seminrios para estudo e mobilizao
na rea da sade, congregando magistrados, membros do ministrio
pblico e gestores, no sentido de propiciar maior entrosamento sobre a
matria. Desse modo, segue trecho da recomendao n. 31 do CNJ, que
merece ser relembrado:
I. Recomendar aos Tribunais de Justia dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais que:
a) at dezembro de 2010 celebrem convnios que objetivem disponibilizar apoio tcnico com-
posto por mdicos e farmacuticos para auxiliar os magistrados na formao de um juzo de
valor quanto apreciao das questes clnicas apresentadas pelas partes das aes relativas
sade, observadas as peculiaridades regionais;
b) orientem, atravs das suas corregedorias, aos magistrados vinculados, que:
b.1) procurem instruir as aes, tanto quanto possvel, com relatrios mdicos, com descrio
da doena, inclusive CID, contendo prescrio de medicamentos, com denominao genrica ou
princpio ativo, produtos, rteses, prteses e insumos em geral, com posologia exata; b.2) evi-
tem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no registrados pela ANVISA, ou em fase
experimental, ressalvadas as excees expressamente previstas em lei; b.3) ouam, quando
possvel, preferencialmente por meio eletrnico, os gestores, antes da apreciao de medidas de
urgncia; ...(http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=1195)
Assim, as recomendaes acima descritas, so transparentes,

afins aos princpios da proporcionalidade e razoabilidade, levando em
considerao a necessidade premente de decises judiciais harmnicas
e a imprescindibilidade de apoio tcnico para dirimir as dvidas que
surgem dos complexos litgios em sade.
3.4 CONSEQUNCIAS DA JUDICIALIZAO DA SADE

Insta ressaltar que h um bombardeio de decises judiciais con-
denando o Poder Pblico a arcar com as mais diversas situaes em
sade trazem consequncias negativas, o vultuoso dispndio de recursos
pblicos pode comprometer o acesso da coletividade. Dados do CNJ
do conta de que at junho de 2014 tramitavam nos Tribunais Federais
do Brasil 62.291 aes de sade e que mais de 330.630 tramitavam pe-
los Tribunais Estaduais do pas.
Constata-se um verdadeiro sistema pblico de sade de dois n-
veis, de um lado queles que tem acesso ao judicirio e por isso usu-
fruiro de qualquer tipo de tratamento independentemente dos custos,
e outro para o resto da populao, cuja inacessibilidade diz respeito
a cuidados sobejamente restritos. O acesso ainda restrito ao Judicirio
fere a igualdade do acesso a sade pblica pela populao.
Barroso (2007) faz um prognstico da atividade judicante na sa-
de e resume o pensamento desenvolvido ao longo deste artigo, sobrele-
vando sua importncia e reconhecimento quando diz que:

O sistema, no entanto, comea a apresentar sintomas graves de que pode morrer da cura, vtima
do excesso de ambio, da falta de critrios e de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam
decises extravagantes ou emocionais, que condenam a Administrao ao custeio de tratamentos
irrazoveis seja porque inacessveis, seja porque destitudos de essencialidade , bem como
de medicamentos experimentais ou de eficcia duvidosa, associados a terapias alternativas. Por
outro lado, no h um critrio firme para a aferio de qual entidade estatal Unio, Estados e
Municpios deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento. Diante disso,
os processos terminam por acarretar superposio de esforos e de defesas, envolvendo diferentes
entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes pblicos, a includos procu-
radores e servidores administrativos. Desnecessrio enfatizar que tudo isso representa gastos,
imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestao jurisdicional. (BARROSO, 2007, pg 3)
A judicializao excessiva estabelece desigualdades entre cida-

dos e dificulta a eficcia das polticas pblicas de sade, promove a
coliso entre os direitos fundamentais dos postulantes com a promessa
constitucional da universalizao da sade, no resolve os problemas
essenciais da coletividade quanto ao acesso s polticas pblicas em sa-
de, por conseguinte compromete a dispensao gratuita regular quando
direciona excessivos recursos para atendimento de situaes isoladas.
Muito embora sejam diversas as consequncias advindas desse mo-
vimento processual conhecido por Judicializao da Sade resta evidente
que o Poder Judicirio precisa se posicionar e dar uma resposta a quem
postula, nestes casos decidir em favor do pleito de medicamentos mais
conveniente, quando comprovada a insuficincia de recursos do autor e a
sua necessidade de ajuste ao tratamento solicitado ser deferido o pedido.
Em sentido contrrio, negar tais pedidos exigiro do magistrado
uma conduta decisria mais complexa e com vrias consideraes de
ordem tcnica, de cognio profunda que em determinados momentos
sucumbe frente a possibilidade da morte de quem postula.
Portanto, a discusso que se avoluma em torno da judicializao
da sade enseja conhecimento tcnico cientfico e envolve tambm a
indstria farmacutica, no podendo ficar restrito ao conhecimento do
jurdico, sedimentando a ideia de dilogo institucional e da ponderao
entre o individual e o coletivo.
3.5 A INDSTRIA FARMACUTICA: INTERESSES ECONMICOS E

AS REAIS NECESSIDADES DA POPULAO
Com o crescente aumento e repercusso a que se tem dado aos litgios
que dizem respeito sade seria ingnuo no pensar no uso e interferncia
dos laboratrios farmacuticos nesse processo, uma vez que so os maiores
interessados no aumento da comercializao de seus medicamentos.
Muito embora saiba o mdico da necessidade de privilegiar os
medicamentos genricos em suas prescries e que constam nos proto-
colos teraputicos de distribuio gratuita, de prescrever colocando o
princpio ativo da medicao, tem sido uma constante nos tribunais de
justia o pedido de frmacos de custos considerveis, que prometem mi-
lagres, de formulaes recentes no mercado e que no possuem provas
de superioridade quanto s evidncias clnicas.
Nessa esteira os mdicos prescrevem medicaes pelo nome co-
mercial e o usurio ciente de seus direitos, recorre ao Judicirio para
que a mesma seja fornecida pelo SUS, e o magistrado desconhecendo
tecnicamente os pormenores do caso em concreto defere a liminar exi-
gindo que seja fornecida a medicao conforme consta na prescrio
mdica, tendo avaliado apenas se o pedido preencheu os pr requisitos
que autorizam a concesso da tutela de urgncia expressos no art. 300
do Novo Cdigo de Processo Civil.
Assim o fato de uma medicao possuir efeitos colaterais e reaes
adversas menos acentuadas no deve ser fator decisivo que oriente o Judi-
cirio a deferir liminar inaldita altera pars ou seja, sem ouvir a outra parte.
Na Audincia pblica n. 4, que teve como relator o Ministro Gil-
mar Mendes e que tratou sobre a judicializao da sade e seus reflexos
na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal apontou-se para essa
preocupao:
Para o relator, se o Sistema nico de Sade (SUS) fornece tratamento equivalente, no pode
o paciente pleitear tratamento diverso, com custo superior. A regra, pois, pela preferncia ao
tratamento oferecido pelo sistema. Todavia, pontuou o Ministro, se o indivduo demonstrar ao
Poder Judicirio ou prpria Administrao Pblica que, em razo especfica de seu organismo,
o tratamento oferecido pelo Sistema nico de Sade SUS ineficaz em seu caso, poder ter
o pleito atendido.(VALLE e CAMARGO, 2010, pg. 23)
O que se espera do princpio da equidade que mais pessoas sejam

tratadas, ainda que determinadas medicaes promovam um tolervel
desconforto, do que em detrimento da coletividade poucas sejam tratadas
utilizando medicaes de ltima gerao angariadas atravs do Judicirio.
Nessa senda o pensamento de Pimenta e Gabriel (2010) quando
reconhece que as necessidades do ser humano so ilimitadas, pois se
confundem com os desejos chegando a uma importante reflexo sobre
a tica econmica do direito:
no que tange ainda ao patrimnio mnimo ou ao mnimo de dignidade, devemos, antes de tudo se-
dimentar o entendimento de que o homem um ser insacivel. (PIMENTA E GABRIEL, 2010 ,p. 444)
Assim, o direito sade no alcana a possibilidade de o pa-

ciente escolher o medicamento que mais se encaixe no seu tratamento
foi o que decidiu o STF na anlise do RMS 28.338, onde um paciente
pleiteou fornecimento de medicamento diverso do disponvel pelo SUS,
sem provar que este no era adequado para seu tratamento. Ainda que
um novo medicamento tenha sido licenciado no ser esse o nico cri-
trio utilizado para o seu financiamento pblico.
Desse modo, alm dos atributos de segurana, efetividade e efi-
ccia, que se espera dos frmacos em geral, necessrio provar que
os novos medicamentos sejam a melhor alternativa de custo, porque
assim se possibilitaria o acesso universal e que os recursos economizados
pelo estado se destinem a outros usos de interesse coletivo. Aparenta o
mesmo intento a citao que segue:
Neste sentido, necessrio estabelecer meios para que os protocolos aceitos como custo-efeti-
vos nas listas positivas sejam normatizados e licenciados por instituies acreditadas, sejam elas
pblicas ou privadas. A incorporao de novos procedimentos e tecnologias nos sistemas de sade
deve se basear em critrios de necessidade, oportunidade, razoabilidade, convenincia e essen-
cialidade para a garantia da sade, em seus aspectos coletivos e individuais.(MEDICI, 2010, pg. 7)
O moroso processo de licenciamento e incorporao pelo setor

pblico das novas terapias medicamentosas podem levar a empresa ou
instituio inovadora a perder recursos. Nesse contexto associaes de
mdicos, pacientes podem se tornar instrumentos seduzidos pela possi-
bilidade de um tratamento de aparncia inovadora podendo at mesmo
ser patrocinados, a fim de ajuizar ao, com o fito de compelir o Estado
a comprar seu medicamento. Assim, muitas empresas procuram degraus
ou atalhos notrios para efetivar o uso e aceitao dos seus produtos.
Casos assim, devem ser investigados criminalmente e todos de
forma smile devem evitar a proliferao de condutas lesivas. Quanto
aos laboratrios farmacuticos, necessrio que o governo fiscalize sua
atuao nos consultrios mdicos.
Quanto ao Poder Executivo precisar promover mudanas, or-
ganizando melhor o servio. O Brasil necessita rever os tempos para
registrar, licenciar e comercializar novos produtos, e promover a articu-
lao entre o estado e o sistema de inovao do setor para aumentar o
desempenho no processo de gerao de patentes no setor sade.
Enfim, o que deve pautar os processos de validao e normati-
zao pblica, sua difuso e comercializao so princpios ticos que
garantam a eficincia, a eficcia e a efetividade de seu uso em benefcio
da populao, tudo isso atrelado ao menor custo.
4 CONSIDERAES FINAIS
guisa de concluso, todo excesso condenvel e no pode ser di-
ferente com a sade, o excesso de judicializao neste campo conden-
vel, importa em ingerncia tumulturia do Poder Judicirio, em rea de
saber tcnico que no lhe originalmente afeta. Contudo sendo as decises
criteriosas e pautadas em justificativas da real necessidade do paciente, a
judicializao representa um avano na garantia dos direitos fundamentais.
Importante dizer, que as intervenes excessivas do Judicirio
no so imunes a objees diversas, j demonstrado nas citaes refe-
renciadas neste trabalho e que a ideia de pacificao de entendimentos
nem sempre o caminho mais correto.
No que tange a judicializao de polticas pblicas, notadamente
em sade, permeia-se em um tema que envolve diversos entraves. Al-
guns deles como o princpio da separao de poderes, a interferncia do
Poder Judicirio em questo poltica, a responsabilidade de cada ente da
federao em matria de sade, o princpio da reserva do possvel, com
o propsito de assegurar que o atendimento das demandas individu-
ais ou coletivas no comprometa a poltica pblica de sade como um
todo, ou at mesmo a realizao de outras prioridades constitucionais.
Em seu aspecto negativo, a judicializao da sade acarreta um
acesso desigual ao SUS, desrespeita o princpio da isonomia quando se
promove a discriminao entre os cidados, gera um desequilbrio na
distribuio de competncias, sobrecarregando o ente mais frgil do
conjunto, o municpio; e finalmente, gera um elevado grau de incerteza
ao gestor pblico, impacta nas contas pblicas e propicia cortes neces-
srios em outras despesas e polticas.
No se pode olvidar que ainda existe a possibilidade de ter realo-
cado judicialmente uma parcela significativa dos recursos da poltica de
assistncia farmacutica e de distribuio de outros materiais em sade.
Na mesma senda, no d para imaginar que haver sempre corres-
ponsabilizao na gesto de todas as polticas pblicas, em todos os seus
aspectos. A diviso de competncias profcua e eficaz para o processo
de implementao das polticas governamentais. Se por um lado dificulta
o entendimento da populao acerca de a quem compete a responsabili-

dade sobre os diferentes componentes das polticas, por outro possibilita
que essa responsabilidade seja dividida com base nas capacidades de cada
esfera de governo, que so em termos financeiros, de planejamento e de
recursos humanos para a implementao dessas polticas.
Assim, o conceito de integralidade alcana sobremaneira a ne-
cessidade de se harmonizar os critrios tcnicos com a auto sustentabili-
dade e promover melhorias de sade a longo prazo. garantir os direi-
tos fundamentais na maior medida possvel e de forma mais isonmica,
direcionando a alocao dos escassos recursos com eficincia.
No obstante, os magistrados precisam ir alm da previso legal,
analisar se o medicamento disponibilizado gratuitamente pelo Minist-
rio da Sade; se possui registro na Agncia de Vigilncia Sanitria (AN-
VISA); se o medicamento prescrito condiz com a patologia do paciente;
se o mdico que prescreveu especialista; se a dosagem indicada confere
com o tratamento; se no existe medicamento similar que seja disponibi-
lizado pelo Estado; se h medicamento genrico ou de menor custo que
substitua o medicamento originariamente prescrito pelo mdico.
As questes tcnicas acima citadas tornam premente que se in-
tensifique a dialtica entre as instituies. Devendo-se atentar para a uti-
lizao de critrios a serem alinhados nas concesses judiciais como o
da necessidade/possibilidade, assim, pessoas que tenham condies de
arcar com os custos das aes e servios de sade devem ser impedidas de
lanar mo de recursos pblicos em detrimento de pessoas necessitadas.
o que se extrai do conceito de universalidade objetiva do SUS,
que faz referncia s situaes de risco social e tem carter reparador e
preventivo. Nessa esteira o princpio da universalizao deve se harmo-
nizar com os princpios da seletividade (concesso de benefcios aos mais
necessitados, depende da situao financeira de cada indivduo) e distri-
butividade ( conceder maior quantidade de benefcios e servios queles
que mais precisam, tenta uma melhor distribuio de renda). Fixando o
entendimento de que os direitos sociais, notadamente sade, no so
assegurados indistintamente de forma integral, a todas as pessoas.
Entendimento este aceito pelo STF que assim decidiu na anlise
do recurso especial de n 944.105, o paciente reivindicava o forneci-
mento de medicamentos para asma brnquica severa, e no comprovou
impossibilidade de arcar com o custo, quando alegou uma renda no va-
lor de R$ 350 (trezentos e cinquenta reais), mas possui conta de telefone
de valores acima de R$ 100 (cem reais).
Indubitavelmente, muitos pontos precisam ser ponderados e melhor
estudados pela jurisprudncia e que embora seja possvel afirmar que al-
guns comportam consenso, nem todos tm sido respeitados pelas decises
judiciais o que se v nas exigncias judiciais que concede determinados
medicamentos pelo nome comercial enquanto o sistema pblico disponibi-
liza produto semelhante, menos dispendioso e de eficcia similar.
Diante do exposto, o Judicirio no pode ser menos do que deve ser
e no deve querer ser mais do que para que utilizando-se do argumento
de proteo aos direitos fundamentais, causar grave leso a direitos de igual
natureza de outros tantos. Nessa dramtica realidade o que est em jogo
o direito vida e sade de uns versus o direito vida e sade de outros.
A judicializao como todo processo em maturao necessitar
de esforos do Judicirio, uma reflexo terica acerca de um tema re-
pleto de complexidades e sutilezas estranhas rea do direito, se fazen-
do premente a necessidade de dilogo entre as instituies. O controle
jurisdicional em matria de entrega de medicamento deve ser pautado
em uma norma jurdica preexistente, fruto da deliberao democrtica
e do debate acerca do confronto entre demandas individuais e coletivas.
Enfim, o problema da ingerncia quanto aplicao do errio e
execuo das polticas pblicas no ser resolvido pelas decises judi-
ciais que beneficiam uma minoria de indivduos, o deferimento de li-
minar em sade no pode ser utilizado como forma de compensar os
erros da Administrao Pblica. Com o fito de garantir o respeito inte-
gral ao direito social e fundamental sade, ser preciso racionalizar o
problema, estreitar os laos entre as instituies envolvidas, respeitando
critrios e parmetros no campo da distribuio de medicamentos.
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36 Art. 02 - A responsabilidade civil nas redes sociais: O limiar entre o Direito Privacidade e a Liberdade de Expresso
A responsabilidade civil nas redes sociais: O limiar entre

o Direito Privacidade e a Liberdade de Expresso
Flomrio Santos Jnior1

Orientador: Prof. Especialista Antonio Jos Souza Bastos2
RESUMO: Com o uso intenso da internet no Brasil, mostrou-se a necessidade incontestvel de regulamen-
tar o seu uso no pas, uma vez que j eram constantes as reclamaes de que se tratava de um mundo
sem lei, onde no havia tipificao no ordenamento jurdico das condutas online, para que se pudesse
responsabilizar possveis malfeitores. O presente estudo tende a focar na responsabilidade civil nas redes
sociais, embasado no Marco Civil da Internet, Lei 12.965/2014. Neste contexto, surge a questo relativa a
contedos produzidos por usurios da internet que afetam outras pessoas em seus direitos fundamentais,
mais especificamente no direito privacidade e na liberdade de expresso. Procurando entender at onde
um direito se sobrepe ao outro e vice-versa, e suas consequncias, reputa-se pertinente e de fundamen-
tal importncia debruar-se sobre tema to atual, controverso, abrangente, para que se possa vislumbrar
os avanos jurdicos e sociais j alcanados.
Palavras-chave: Internet. Redes Sociais. Liberdade. Expresso. Privacidade. Responsabilidade. Dano.
ABSTRACT: In consequence of the intensive use of the Internet in Brazil is shown the undeniable need to
regulate its use in the country, since it were constant the complaints that it was a lawless world where
there was no typifying in the legal order of online pipelines, then could be achievable that possible wrong-
doers would be blamed. This study tends to focus on civil liability on social networks, based on the Civil
Milestone of Internet, Law 12,965 / 2014. In this context, comes up the question related to the content ge-
nerated by Internet users that affect others in their fundamental rights, specifically the right to privacy and
freedom of expression. Trying to understand how far a right overlaps the other and vice versa, and its con-
sequences, it reputes relevant and with a fundamental importance to look into this current, controversial
and comprehensive theme, so that turns able to glimpse the legal and social advances already achieved.
Keywords: Internet. Social networks. Freedom. Expression. Privacy. Responsibility. Damage.
1 INTRODUO
A internet interliga o globo em tempo real. Nela se troca e se
divulga todo tipo de informao, se compra e se vende todo tipo de pro-
duto e pode-se encontrar todo tipo de entretenimento. Seu nome de
origem inglesa, onde inter nos remete ideia de algo que internacio-
nal e net a abreviao de network, que traduzindo para o portugus
significa rede3, portanto consiste em uma rede internacional de compu-
tadores espalhados pelo planeta, que se comunicam por intermdio de
1 Bacharel em Informtica pela Universidade Catlica do Salvador UCSal e Graduando do 10 semestre em Direito pela Faculdade de Cincias Empresariais
FACEMP, Santo Antonio de Jesus-BA. E-mail: flomario@gmail.com.
2 Advogado e Professor Universitrio. Mestrando, Especialista em Direito Processual Civil e Direito Mdico. Consultor Jurdico da Sociedade Brasileira de Direito
Mdico e Biotica. Docente do curso de Direito da Faculdade So Salvador - FSSal, Faculdade Ansio Teixeira - FAT, Faculdade Metropolitana de Camaari -
FAMEC e na Faculdade de Cincias Empresariais - FACEMP. E-mail: antoniojsbastos@gmail.com.
3 Significado de Internet. In: Significados: descubra o que significa, conceitos e definies. Disponvel em: <http://www.significados.com.br/ internet/>.
Acesso em: 28 Mai. 2016.
Art. 02 - A responsabilidade civil nas redes sociais: O limiar entre o Direito Privacidade e a Liberdade de Expresso 37
uma linguagem prpria chamada protocolo, conhecido como TCP/IP,
Transmission Control Protocol Internet Protocol4.
Sabendo que no existe entidade governamental, nacional ou in-
ternacional ou qualquer entidade que exera controle ou possa se dizer
dona da internet5, ser que possvel consider-la como sendo uma
terra de ningum, onde ningum manda e tudo permitido?
O presente artigo pretende demonstrar que, luz da Lei 12.965
de 23 de abril de 2014, aqui tratada como Marco Civil da Internet,
Marco Civil ou apenas MCI, que embora tenhamos como premissa a
liberdade no uso da internet, fundamental a sua regulamentao para
que haja limites e estes no sejam extrapolados pela sociedade civil, em
prol de um bem maior: o convvio social. O MCI, por bvio, s trata de
infraes no mbito civil, portanto no sero abordados aspectos penais
neste estudo.
A discusso ampla, atual, dinmica e infelizmente mais comum
do que muitos imaginam. Dedica-se aqui abordagem do cometimento
de delitos no ambiente virtual6, notadamente nas Redes Sociais. Nesse
sentido, na argumentao sero expostos conceitos, direitos e deveres
inerentes ao ambiente e sero levantadas consequncias para quem ul-
trapassa os limites da liberdade de expresso e afronta o direito alheio
privacidade, que se obriga a reparar o dano causado.
Como a principal finalidade da internet a troca de informaes,
a interao entre as pessoas, a reduo de distncias, ela se torna um
ambiente propcio para a implantao e proliferao de informaes
danosas, e nas Redes Sociais que se multiplicam com maior veemn-
cia, atravs do artifcio do compartilhamento, que aumentam drastica-
mente o alcance das informaes. Levando em considerao a Pesquisa
Brasileira de Mdias do ano de 2015, realizada pela SECOM, que reve-
la que as Redes Sociais so responsveis por 92% dos brasileiros conec-
tados na internet7, restou comprovada a necessidade que o ser humano
tem de interagir com seus pares 8, algo essencial para o convvio social,
4 TCP/IP. In: Wikipdia: a enciclopdia livre. Disponvel em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/TCP/IP>. Acesso em: 15 Jun. 2016.
5 [...] no existe nenhum governo, organismo internacional ou entidade que exera controle ou domnio absoluto sobre a Internet [...]. LEONARDI, Marcel.
Responsabilidade Civil dos Provedores de Servios de Internet. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005. Disponvel em: <http://leonardi.adv.br/wp-content/
uploads/2011/04/mlrcpsi.pdf>. Acesso em: 16 Mar. 2016. p. 11.
6 Para saber mais sobre crimes virtuais cometidos nos nas redes sociais, ler CASSANTI, Moiss de Oliveira. Crimes virtuais nas redes sociais. Crimes pela
Internet. Onde denunciar. 17 Mar. 2015. Disponvel em: <http://www.crimespelainternet.com.br/crimes-virtuais-nas-redes-sociais/>. Acesso em: 29 Mai.
2016.
7 O uso de aparelhos celulares como forma de acesso internet j compete com o uso por meio de computadores ou notebooks, 66% e 71%, respecti-
vamente. O uso de redes sociais influencia esse resultado. Entre os internautas, 92% esto conectados por meio de redes sociais [...] . BRASIL. Pesquisa
brasileira de mdia 2015: hbitos de consumo de mdia pela populao brasileira. Secretaria de Comunicao Social Secom. Braslia, 2014. 153 p. Disponvel
em: <http://www.secom. gov.br/atuacao/pesquisa/lista-de-pesquisas-quantitativas-e-qualitativas-de-contratos-atuais/pesquisa-brasileira-de-midia-
-pbm-2015.pdf>. Acesso em: 06 Mai. 2016.
8 No que tange formao de redes sociais pelo ser humano, confira: MARTINS, Rodrigo. Conectados, buscamos ser especiais. Estado. Notcias. So Paulo, 02
mas tambm aponta que esta interao pode ser prejudicial, quando o
contedo compartilhado carregado de ms intenes.
A prtica de atos reprovveis e at o cometimento de delitos, no
deixam de ocasionar prejuzos, constrangimentos e consequentemente
a evaso de usurios de determinado ambiente social, sendo nociva s
pessoas e coletividade, devendo assim ser combatida, j que direitos
e leis so infringidos, como se demonstrar adiante com mais cuidado.
Enxergando as Redes Sociais como instrumento de produo de
vrios saberes sociolgicos e jurdicos, dentre outras reas, justifica-se
a importncia de fazer o estudo desta ferramenta de interao e suas
implicaes sociais e jurdicas luz do MCI como um provedor de con-
tedo.
Para tanto, foi utilizado o mtodo hipottico-dedutivo atravs
de processos de investigao como a pesquisa direcionada reflexo
bibliogrfica, contemplando a abordagem e a interpretao dinmica
da realidade, aliadas ao conhecimento j produzido acerca de como
tratado o direito privacidade no ambiente de internet e o que poder
acontecer com quem venha a violar este direito, conforme o MCI.
1 DA PRIVACIDADE E DA LIBERDADE DE EXPRESSO

O significado do termo privacidade amplo 9. Clssico na litera-
tura jurdica, pelas inmeras implicaes abarcadas pela doutrina, este
termo remete ideia de segurana e liberdade, de algo que resguarda
o indivduo do que possa afetar uma rea de sua personalidade, que
intocvel, como os bens jurdicos da atinentes intimidade, vida pri-
vada e imagem. Certo que a privacidade o vocbulo que pressupe
a importncia dada liberdade de expresso, pois pode-se afirmar que
sua falta emana insegurana, instabilidade. H uma limitao, um cer-
ceamento na livre expresso das ideias quando essas so coibidas.
Por isso que privacidade tangencia intimidade, remete ao par-
ticular, mas no se prende a valores individuais, mas sobretudo sociais.
Assegurada em nossa Carta Magna10, a privacidade pode ser enten-
dida como um direito intrnseco a todo ser humano11 de querer estar
Mar. 2009. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/geral,conectados-buscamos-ser-especiais,1496>. Acesso em: 13 Mai. 2016.
9 A privacidade um direito fundamental do homem, [...] assegurado pela Constituio Federal brasileira no artigo 5, incisos X (que resguarda a inviola-
bilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas) e XII (que protege o sigilo da correspondncia e das comunicaes [...] . Cf.
COMIT GESTOR DA INTERNET NO BRASIL. O CGI.br e o Marco Civil da Internet. So Paulo, 17 Mar. 2013. Disponvel em: <http://www.cgi.br/media/docs/
publicacoes/4/CGI-e-o-Marco-Civil.pdf>. Acesso em: 23 Mai. 2016.
10 O artigo 5, inciso X, da CRFB estabelece que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
11 Cavalieri Filho aborda a privacidade como [...] o direito de ser deixado em paz para, sozinho, tomar as decises na esfera da intimidade, e assim evitar que
s, de preservar a sua intimidade, reservar-se, de terem protegidas as
suas informaes pessoais e tudo que diz respeito sua intimidade, seja
num momento atual ou pregresso, pertencendo nica e exclusivamente
a este indivduo o poder de facultar ou no a exposio de suas informa-
es, a fim de evitar vir a pblico fatos que s lhe dizem respeito e a mais
ningum, sejam estes de cunho conjugal, profissional, confidencial, ha-
bitual, familiar, dentre outros, pois neles esto o refgio da dignidade
pessoal do indivduo, o ncleo inexplorvel, que s deve ser publicizado
caso a prpria pessoa detentora deste direito decida tornar pblico.
Por certo, v-se que a privacidade est diretamente ligada a com-
portamentos e acontecimentos referentes aos diversos tipos possveis de
relacionamentos interpessoais, mas que o indivduo em questo no
tem o interesse de que estes contedos possam vir a pblico, uma vez
que a privacidade que cria as condies propcias para o desenvolvi-
mento da personalidade e a sua falta traz uma exposio prejudicial,
posto que para determinados tipos de relacionamento este atributo
componente indispensvel, como no casamento, por exemplo12. Nesse
direito, inclui-se o direito de no ser monitorado, de no ser seguido,
no ter sua correspondncia violada, de no ser registrado em quais-
quer tipos de mdia, e se registrado, de no ter as suas imagens e/ou as
suas conversas expostas na internet ou em quaisquer outros meios de
comunicao sem uma prvia autorizao. A violao da privacidade
acarreta abuso, podendo o transgressor ser obrigado a reparar o dano
causado em detrimento de quem teve a sua privacidade transgredida,
na medida da agresso sofrida.
Lado outro, nossa Lei Maior13 versa sobre a liberdade de expres-
so, um conceito fundamental nas democracias modernas, que implica
na liberdade de expressar pensamentos intelectuais, artsticos, cientfi-
cos, de convico poltica ou religiosa, assegurando que estes so inde-
pendentes de censura ou de autorizao14, mas que no se consagra na
incitao de condutas ilcitas, devendo ser exercida de maneira harm-
nica, observando os limites definidos na prpria Constituio15.
certos aspectos da vida privada cheguem ao conhecimento de terceiros, tais como confidncias, hbitos pessoais, relaes familiares, vida amorosa, sade
fsica ou mental etc., ou ainda o refgio da dignidade pessoal, o ncleo inexplorvel do indivduo, pelo que somente ele, e exclusivamente ele, pode autorizar
sua desprivatizao. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 Edio. Revista e Ampliada. So Paulo: Editora Atlas, 2012. p 121.
12 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. Revista e Atualizada. So Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 407 411.
13 Sobre os apelidos da CRFB, consulte: Constituio, 2004. WIKIPEDIA. A enciclopdia livre. Disponvel em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Constituio>.
Acesso em: 16 Mai. 2016
14 CRFB, Art. 5, inciso IX: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente
de sua violao. (Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988)
15 CRFB, Art. 5, 2: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros [...].
Segundo Cavalieri16, a liberdade de expresso um direito que

assegura a exposio livre de uma opinio, seja ela de qualquer cunho,
sem qualquer compromisso com a realidade, veracidade ou imparcia-
lidade, respeitando a limitao da inviolabilidade da privacidade das
pessoas sem o risco de confundir esta limitao como algum tipo de
censura, cabendo sanes tambm previstas na constituio caso esta
liberdade de se expressar venha a causar um dano imagem de outrem
ao violar a sua privacidade.
No se pode confundir a liberdade de expresso com a liberda-
de de informao17, so liberdades totalmente distintas, uma vez que a
primeira est voltada para opinies prprias, e como dito acima, inde-
pendente de veracidade e imparcialidade. A segunda atrelada obriga-
toriamente veracidade e imparcialidade, portanto trata-se da divulga-
o de um fato devidamente apurado, um fato real, tornando a pessoa
que divulga a informao diretamente responsvel pela demonstrao
da veracidade desta, o que no ocorre com a liberdade de expresso.
A liberdade de expresso tambm no se limita apenas a exte-
riorizar sentimentos e sensaes, mas compreende tanto a liberdade de
pensar, prpria do intelecto, como a de externar as sensaes. Trata-se
de um gnero, formado de outros direitos como o de liberdade de ma-
nifestao de pensamento, de comunicao, de informao, de acesso
informao, de opinio, de imprensa, de mdia, de divulgao e de
radiodifuso, pois pode ser considerada um meio, e no como um fim,
pois no h direitos absolutos, e isso se justifica pela necessidade de
harmonia e de coerncia entre os direitos individuais, no podendo um
direito ferir nenhum outro, do contrrio seria abuso18.
um erro interpretar a privacidade e a liberdade de expresso
como direitos que se chocam. Em tese, seria afirmar que o primeiro
permite que se fale o que quiser e o segundo garante a privacidade. Ao
passo em que se entende que nem mesmo os direitos fundamentais so
absolutos, percebe-se que um direito regula o outro, pois o exerccio
do direito liberdade de expresso no indica que se pode agir com
imprudncia, ferindo a privacidade e passando por cima dos direitos
de outrem. O limite est na garantia de que a privacidade alheia ser
16 o direito de expor livremente uma opinio, um pensamento, uma ideia, seja ela poltica, religiosa, artstica, filosfica ou cientfica. [...] nada tem a ver
com fatos, com acontecimentos ou com dados ocorridos. Tudo se passa no mundo das ideias, sem qualquer compromisso com a veracidade e a imparcialidade.
Por liberdade de expresso, [...] entende-se que qualquer pessoa tem o direito de expor livremente as suas ideias, os seus pensamentos, as suas convices,
respeitada, a toda evidncia, a inviolabilidade da privacidade de outrem. No posso dizer o que quiser sobre a vida privada de outrem porque a prpria Cons-
tituio no o permite. CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. Cit., p. 122
17 [...] No deve ser confundida com a liberdade de expresso, porque [...] diz respeito a ideias, opinies, sem compromisso com a verdade e a imparcialidade.
Quem divulga uma informao [...] divulga a existncia de um fato, a ocorrncia de um acontecimento, de um trecho da realidade [...], por isso est vinculado
veracidade e imparcialidade [...] .CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. Cit., p. 122.
18 Cf. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10 edio. Revista e Atualizada. So Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 625.
protegida e no momento em que se ultrapassa o limite do razovel e
se causa dano intimidade alheia, o ordenamento jurdico est apto a
impor a necessria obrigao de reparar.
2 DAS REDES SOCIAIS

Pode-se afirmar que o uso das redes sociais pela humanidade
para repassar informaes, compartilhar conhecimentos ou ainda de-
sempenhar determinado trabalho remonta da pr-histria. Esse arti-
fcio sempre foi utilizado pelos homens, porm s a partir das ltimas
dcadas, comeou a ser abordado como uma ferramenta organizacio-
nal de escala global, baseada em experincias pessoais. At ento, os
relacionamentos sociais se limitavam ao crculo familiar, vizinhana,
s relaes de trabalho, todos ligados a grupos de pessoas limitados em
um espao determinado19.
Mas foi a partir do advento da internet e da consequente popula-
rizao dos relacionamentos em Redes Sociais, que a comunicao com
outras pessoas pelo mundo ficou muito mais fcil e rpida, possibilitan-
do o surgimento de usurios autnomos, conglomerados com valores e
interesses compartilhados, com ideias e recursos ao seu redor. A ferra-
menta aqui tratada como objeto de estudo permite o compartilhamento
de informaes, representa sobretudo diviso, partilha, repartio, con-
ceitos que passam intrnseca e implicitamente a ideia de solidariedade
com relao ao conhecimento que est sendo partilhado.
Sabe-se que o indivduo tem a necessidade de interagir com o
outro20 e nesta interao, realiza a troca de um determinado conheci-
mento, resta determinar o meio pelo qual esta informao passada.
Numa conversa informal, cara a cara, este meio seria o ar, a fala.
Porm, no mundo computacional, este meio a internet e suas diversas
ferramentas. A partir da foi se formando o conceito de rede social apli-
cado internet, com alcance global, sem fronteiras.
Em termos tcnicos, rede pode ser definida como sendo uma
malha, formada por cabos, fios, fibras ticas ou ondas eletromagnti-
cas, constituindo um meio utilizado para o transporte de informaes
para um conjunto de pessoas que se comunicam entre si, interligados
19 Redes sociais so um [...] sistema de nodos e elos; uma estrutura sem fronteiras; uma comunidade no geogrfica; um sistema de apoio ou um sistema
fsico que se parea com uma rvore ou uma rede. [...] passa[m] a representar um conjunto de participantes autnomos, unindo ideias e recursos em torno
de valores e interesses compartilhados. V. MARTELETO, Regina Maria. Anlise de redes sociais: aplicao nos estudos de transferncias da informao.
Cincia da Informao, Braslia, v. 30, n. 1, p. 71-81, jan/abr 2001. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/ci/v30n1/a09v30n1.pdf>. Acesso em: 06
Mai. 2016. p. 72.
20 [...] Somos biologicamente programados para sermos sociais. S que as possibilidades aumentaram. Se antes ter status social significava colocar uma
roupa legal, hoje, estar em blogs, redes sociais ou sites de vdeo. MARTINS, Rodrigo. 2009. Op. Cit.
por computadores e seus perifricos, mas com origem terica muito

anterior tecnologia empregada hodiernamente. O conceito de Rede
Social comeou a surgir no incio do sculo XX, com o mesmo conceito
de rede, mas apontando metaforicamente para demonstrar o compor-
tamento de indivduos em uma determinada sociedade, utilizando-se
dos meios possveis poca pois claramente a tecnologia ainda no
existia , interligados entre suas comunidades.
S posteriormente, depois de ter sido inserida no mundo com-
putacional, que as Redes Sociais se desdobraram com maestria, dada
a velocidade de trfego das informaes, conectados por um ou mais
relacionamentos sociais diversos, como amizade, trabalho, troca de in-
formaes, construindo incessantemente uma estrutura social com este
conjunto de pessoas, que outrora compreendia em uma estrutura de
escala reduzida sociedade local, mas j comeava a ser representada
em escalas cada vez mais globais21.
A popularidade da rede social deve-se a artifcios que aumentam
o seu potencial de alcance dentre os atores que a compe, popularmente
conhecidos como usurios. O artifcio mais poderoso dentro da rede
social aquele que, com apenas um clique, compartilha determinado
contedo, popularmente chamado de postagem, com mais pessoas,
extrapolando a fronteira do seu ciclo social dentro daquele ambiente
computacional.
Os cliques de compartilhamento so referncias de escolhas re-
cprocas dentro da rede social, criando um lao forte entre aquela pos-
tagem e os usurios que interagem com ela. De acordo com a popula-
ridade alcanada pela quantidade de compartilhamentos, so criadas
outras conexes dentro do emaranhado da rede social e suas ligaes
infinitas entre os seus usurios, ou seja, quanto mais compartilhamen-
tos uma postagem tiver, maior popularidade ter e consequentemente
maior probabilidade de ser compartilhada novamente, pois quando um
usurio compartilha aquela postagem, a sua rede de relacionamento
toda toma conhecimento, possibilitando que cada novo usurio conec-
tado a ele possa compartilhar tambm a mesma postagem, e da por
diante se repete o mesmo ciclo22.
Em virtude dos compartilhamentos das postagens, surge ento
a possibilidade de aumento da rede de cada usurio em particular, ou
21 COSTA FERREIRA, Gonalo. Redes sociais de informao: uma histria e um estudo de caso. Perspectivas em Cincia da Informao, v. 16, n. 3, p. 208-231,
Jul./Set. 2011. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/pci/v16n3/13.pdf>. Acesso em: 01 Jun. 2016.
22 COSTA FERREIRA, Gonalo. Redes sociais de informao em organizaes num contexto da sociedade contempornea. 2012. Disponvel em: <http://www.
teses.usp.br/teses/disponiveis/27/ 27151/tde-17042013-154735/publico/GoncaloCostaFerreiraCorrigido.pdf>. Acesso em: 01 Jun. 2016.
seja, a agregao de novos usurios, que nesta sociedade virtual com-
parado a fazer amizades. Os usurios gostam de status na rede social,
para tanto, utilizam este recurso de compartilhamento, uma vez que o
mesmo possibilita a conexo a outras pessoas.
Decorre da que a finalidade precpua das redes sociais no mun-
do virtual facilitar as relaes entre usurios que partilham os mesmos
interesses, experincias, conhecimento. Segundo a Pesquisa Brasileira
de Mdias 201523, o Facebook, WhatsApp, Youtube, Instagram, Goo-
gle+ e Twitter so as Redes Sociais mais acessadas no Brasil. J se torna
competitiva a utilizao de celulares em detrimento dos computadores
para acesso internet, sendo que 92% dos internautas, esto conecta-
dos por intermdio das Redes Sociais.
Porm, h de se ter muita cautela, infelizmente, no que tange
confiabilidade das informaes repassadas pelos meios virtuais sociais,
pois da mesma forma que a informao pode ser repassada com o in-
tuito de dividir o conhecimento, h tambm casos onde so utilizadas
para fins nada legais, no sentido estrito da palavra, no raro o nmero
infinito de delitos que surgiram aps a difuso de tal ferramenta.
Pode-se afirmar, sem medo de errar, que, desde informaes ino-
fensivas at os mais aviltantes desacatos, h uma boataria instalada nas
redes sociais que est virando uma verdadeira febre24, o que indica o
grau de maturidade ou falta desta para utilizar a ferramenta, ou a igno-
rncia perante s leis brasileiras, algo incabvel diante da facilidade em
que se propagam as informaes no mundo atual, no sendo mais dado
a ningum o direito de dizer que da lei no tem conhecimento25.
Dentre as condutas danosas que so praticadas com frequncia
nas Redes Sociais, destacam-se as apontadas na tabela abaixo. Tais con-
dutas acarretam a atribuio da responsabilizao civil por ferir os di-
reitos de privacidade ou extrapolar o direito de liberdade de expresso,
objetos principais do presente estudo:
23 Maior levantamento sobre os hbitos de informao dos brasileiros, [...] revela [...] que o brasileiro j gasta cinco horas do seu dia conectado internet
[...] Praticamente a metade dos brasileiros, 48%, usa internet. O percentual de pessoas que a utilizam todos dos dias cresceu de 26% na PBM 2014 para
37% na PBM 2015. O hbito de uso da internet tambm mais intenso do que o obtido anteriormente [...]. Secretaria de Comunicao Social Secom.
Braslia, 2014. 153 p. Disponvel em: <http://www .secom.gov.br/atuacao/pesquisa/lista-de-pesquisas-quantitativas-e-qualitativas-de-contratos-atuais/
pesquisa-brasileira-de-midia-pbm-2015.pdf>. Acesso em: 06 Mai. 2016
24 Por causa da quantidade de boatos criados para difamar o Governo Federal, este criou uma plataforma para se dedicar exclusivamente a desmentir boatos
criados na internet, o fatoseboatos.gov.br. CHAGAS, Paulo Victor. Governo cria site para desmentir boatos divulgados pela internet. EBC Agncia Brasil. Poltica.
Braslia, 17 Dez. 2015. Disponvel em: <http://agenciabrasil .ebc.com.br/politica/noticia/2015-12/governo-cria-site-para-desmentir-boatos-divulgados-pe-
la-internet> Acesso em: 02 Jun. 2016.
25 Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. LINDB. Decreto-Lei n 4.657 de 4 de setembro de 1942, Lei de Introduo s
normas do Direito Brasileiro.
Esse princpio explica-se na mxima do dever de no lesar outrem. Cf. CAVALIERI FILHO, Srgio. Mar. 2015. Disponvel em: <http://www.crimespelainternet.
com.br/ crimes-virtuais-nas-redes-sociais/>. Acesso em: 29 Mai. 2016.
TABELA 1
Condutas ilcitas praticadas nas Redes Sociais

DANO CONDUTA
Inveno de fatos ou histrias no verdicas
Calnia
sobre algum.
Insulto Falar mal da pessoa, afrontando-a.
Macular a imagem de uma pessoa, associan-
Difamao
do-a a um fato verdico ou no
Propagao de material Compartilhar materiais de foro ntimo ou revelar
ntimo ou confidencial segredos
Manifestao com o corpo, com cunho sexual,
Ato obsceno
que venha a ofender o pudor pblico.
Disponibilizar material ou ensinar prticas de
Apologia a crimes atos ilcitos ou divulgar atos ilcitos j pratica-
dos ou ensinando a burlar a legislao.
Fazer ou compartilhar comentrios que pejorem
Preconceito / discriminao
negativamente religio, etnia, raa, etc.
Troca de informaes ou guardar materiais pe-
Pedofilia
jorativos de crianas ou adolescentes
Criar um perfil falso, com nome falso e foto
Perfis falsos (fakes) /
qualquer salva na internet para se prevalecer
identidade falsa
do anonimato e praticar ilcitos.
Fonte: CASSANTI, Moiss de Oliveira. Crimes virtuais nas redes sociais. Crimes pela Internet. 17
Ressalta-se que o fato de somente criar um perfil falso no ca-

racteriza nenhum ato ilcito, porm ao se fazer passar por uma outra
pessoa ou tentar se aproveitar do anonimato para cometer o ilcito no
isenta o usurio de responsabilizar-se pela infrao. Com esta questo e
com nfase nas Redes Sociais, mas no somente nelas, a sociedade per-
cebeu que algo deveria ser feito para salvaguardar as possveis vtimas
dos atos de seus transgressores no ambiente virtual, a criao de uma
regulamentao especfica capaz de garantir que casos como este no
fossem analisados pelos cdigos no especficos para a internet, aplica-
dos por analogia. Da surgiu o Marco Civil da Internet, contemplando
os direitos dos usurios para os casos especficos do ciberespao. o que
veremos mais adiante.
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O conceito do termo responsabilidade civil denota a obrigao
de reparar o dano causado, em decorrncia da determinao de que
no se deve causar dano a ningum, regra inscrita no princpio do nemi-
nem laedere26. Explica-se: a violao do dever jurdico de no lesar con-
figurada como ilcito, sendo portanto um desvio de conduta, reprimido
pela ordem jurdica por gerar dano para algum, e consequentemente
por gerar um outro dever jurdico: o de reparar o dano.
Nesse sentido, a ponderao acerca da responsabilidade civil no
s til ao estudo proposto como imprescindvel para a compreenso
dos institutos pesquisados. Por isso, alguns princpios so peculiares
compreenso da responsabilidade civil, quais sejam: i) o princpio da
dignidade da pessoa humana; ii) o princpio da solidariedade; iii) o prin-
cpio da preveno; e iv) o princpio da reparao integral do dano27.
Passemos a ilustr-los.
O princpio da dignidade da pessoa humana clusula de forma
geral de tutela pessoa nas diversas situaes: patrimoniais, existenciais,
legitimidade, e afasta tudo que possa alijar o ser humano de sua huma-
nidade, noo mais elevada de valor axiolgico, valor moral e intrnseco
ao homem sem possibilidade de relativizao.
O segundo princpio, da solidariedade, por sua vez comparado
a uma articulao de convivncia entre o individual e o coletivo. Aduz
que no h elemento moral subjetivo nem indivduos isolados, mas um
organismo onde todos os membros so solidrios e atuam conjunta-
mente para a obteno de um resultado abrangido por conceitos mni-
mos de tolerncia.
O princpio da preveno o centro contemporneo do que se
entende por responsabilidade civil, uma vez que possibilita que deter-
minados casos que obtiveram sucesso em punir transgressores e con-
sequentemente faz-los reparar os danos causados, se convertero na
sociedade em um sentimento de preveno, para que outros indivduos
no venham cometer aqueles mesmos erros novamente. Traduzido no
princpio do neminem laedere, para que no haja a necessidade de repara-
o, deve-se ter o cuidado com o outro, utilizando-se da precauo e da
prudncia, dando lugar ao fundamento da circunspeco, que enseja o
cuidado no agir e no falar.
26 Esse princpio explica-se na mxima do dever de no lesar outrem. Cf. CAVALIERI FILHO, Srgio. 2012. Op. Cit.
27 No estudo desses quatro princpios da responsabilidade civil, utilizamos: FARIAS, Cristiano Chaves; NELSON Rosenvald; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso
de Direito Civil: Responsabilidade Civil. Volume 3. 2 ed. Revista, Ampliada e Atualizada. So Paulo: Editora Atlas, 2015.
Por fim, o princpio da reparao integral tem por objetivo repo-

sicionar o ofendido sua situao anterior ao dano e para isso devero
ser imputadas ao patrimnio do ofensor, as consequncias desta trans-
gresso de forma proporcional ao dano sofrido pela vtima, mesmo que
se saiba que certos danos raramente podem ser reparados de forma
efetiva ou ressarcidos atravs da pecnia.
Importante constatar que a meno de tais princpios confere o
que se denomina de multifuncionalidade, exercida pela responsabili-
dade civil28, que nada mais do que uma pluralidade de funes distin-
tas e sem hierarquia entre si, nas quais uma funo prev a reparao
do dano, outra a punio do infrator e a terceira visa precaver e inibir
atividades potencialmente danosas, para que no haja acontecimentos
futuros29.
Do exposto, possvel auferir que a responsabilidade civil est
intrinsecamente ligada ao tema estudado, tendo em vista as mltiplas e
impensveis possibilidades que se mostram aptas a gerar a obrigao de
reparar. O ambiente das Redes Sociais frtil neste sentido e por isso
fundamental apropriar-se das noes ligadas responsabilidade civil,
previstas na regulamentao cabvel, qual seja, a Lei 12.965 de 23 de
abril de 2014, amplamente conhecida como Marco Civil da Internet.
o que se ver nas prximas linhas.
3.1 DO MARCO CIVIL DA INTERNET

O Marco Civil originou-se pela necessidade de regulamentao
das demandas civis que provinham do uso da internet no Brasil. Desde
sua gnese, esse marco foi motivado pelos princpios estabelecidos pelo
Comit Gestor da Internet no Brasil (CGI)30, visando consolidar os di-
reitos, deveres e princpios de quem utiliza este meio de comunicao,
estabelecendo condies mnimas e essenciais para a continuao da
internet livre e aberta no pas, que permitissem a inovao contnua e
ainda fossem capazes de combater os ilcitos que aconteciam no am-
biente virtual.
Como no havia at ento nenhum parmetro legal sobre este
tema, a discricionariedade imperava nos julgados, havendo liberdade
28 Ibid
29 Cremos que no direito brasileiro do alvorecer do sculo XXI a conjuno destas orientaes permite o estabelecimento de trs funes para a responsabi-
lidade civil: (1) funo reparatria: a clssica funo de transferncia dos danos do patrimnio do lesante ao lesado como forma de reequilbrio patrimonial;
(2) funo punitiva: sano consistente na aplicao de uma pena civil ao ofensor como forma de desestmulo de comportamentos reprovveis; (3) funo
precaucional: possui o objetivo de inibir atividades potencialmente danosas. Ibid, p. 37.
30 Neste sentido, vide os Anexos I, II e III
nos critrios de julgamento das lides, muitas vezes utilizando-se o magis-
trado da analogia jurdica com as leis vigentes, que no eram especficas
para a internet. Nestes termos, fica clara a insegurana jurdica que
existia antes da regulamentao, representada por decises isoladas, ju-
risprudncias criadas por alguns juzes com um grau maior de conhe-
cimento tcnico acerca do tema, outros sem conhecimento algum, ge-
rando uma incerteza tanto para os usurios quanto para os provedores
de servios, principais sujeitos, afetados pela regulamentao. Por um
lado, os usurios no obtinham a segurana necessria tutela de seus
direitos, e por outro, os provedores de servio poderiam livremente pro-
mover a exposio desnecessria e excessiva de contedos na internet,
ao risco de diferentes decises e interpretaes.
Com a regulamentao, procurou-se evidenciar a neutralidade
de rede, a privacidade, a liberdade de expresso e a proteo de dados
pessoais, na funo social desempenhada pela internet, concentrando-
-se ainda na responsabilidade civil dos usurios e dos provedores em
suas aes contrrias regulamentao.
Para concretizar a norma, foi preciso conceituar os Usurios e os
Provedores de Servios, sendo o primeiro representado por todas as pes-
soas que acessam a internet como um servio ou como um meio para
utilizar um servio, ao passo que os provedores de servio so entendi-
dos como a pessoa fsica ou jurdica que se prope, dentro do ambiente
da internet, a prestar algum tipo de servio para os usurios, sendo in-
dispensveis para a navegao no ciberespao, podendo tanto ser uma
aplicao (redes sociais, portais de contedo, sites de busca, e-mail, etc.)
como ser o acesso internet propriamente dito (MCI, art. 2 ao 8).
Por neutralidade na internet, entende-se como a forma de igua-
lar a prioridade de contedo e de usurios, isso porque antes existia a
prtica de parcerias entre provedores de servio de acesso internet e
outros provedores de servios que davam vantagens para quem fazia a
adeso por determinado provedor de acesso. Com a regulamentao,
dever haver igualdade, apenas limitando o usurio ao seu pacote de
servios de acesso contratado, no podendo o provedor de acesso causar
qualquer tipo de interferncia no contedo que passa pela internet, ou
seja, todos os usurios e contedos sero tratados com igualdade (MCI,
art. 9).
Quanto privacidade e proteo de dados pessoais, a regula-
mentao garante que os usurios tero o controle total sobre as suas
informaes ntimas no ambiente virtual, seja referente honra, ima-
gem, correspondncia eletrnica e dados sigilosos em geral, respeitando

o que est previsto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
em seu artigo 5, incisos X e XII (MCI, art. 3).
A norma ainda reafirma o direito privacidade dos usurios de
internet e veda a utilizao dessas informaes pessoais por terceiros
sem a autorizao prvia dos usurios, garantindo a inviolabilidade da
intimidade, da vida privada e do sigilo das comunicaes, bem como o
monitoramento de qualquer contedo na internet por parte dos prove-
dores de servios. O desrespeito privacidade alheia na internet causa
dano, como constrangimentos e discriminao tnica, econmica, so-
cial, religiosa, etc. (MCI, art. 7).
Para garantir o alcance e a punio de quem possa vir a des-
respeitar o direito fundamental privacidade dos usurios na internet,
o MCI estipulou uma atribuio para os provedores de servios, obri-
gando, em seu art. 7, os provedores a guardar os dados de registro de
conexo, quais sejam data e hora inicial e final da conexo ou de uso de
uma aplicao e o endereo IP do usurio naquele intervalo de tempo.
Estes dados devero ser guardados durante 01 (um) ano, podendo ser
dilatado, caso haja determinao judicial. Estas informaes ainda de-
vero estar guardadas em local com segurana controlada por respon-
sabilidade do provedor de servios e s podero ser disponibilizadas se
houver autorizao judicial (MCI, arts 10 a 12).
O MCI representa hoje, no ordenamento jurdico brasileiro, a
legislao vigente responsvel pelas causas civis referentes internet,
protegendo os direitos supramencionados, visando responsabilizar ci-
vilmente quem os desrespeita, tanto usurios quanto provedores de
servios. Como mencionado, esta regulamentao visa garantir que a
internet seja uma plataforma livre e sem restries para avanos tec-
nolgicos, uma ferramenta cada vez mais voltada a encurtar distn-
cias, mostrando consequentemente o seu papel social. Para os fins da
lei, a internet no pode servir como ferramenta para quem quer fazer
do mundo virtual uma terra sem lei, adentrando em equipamentos
eletrnicos e adquirindo informaes sem autorizao, utilizando estas
informaes para causar danos sociedade.
Com isso, a aposta que cada dia que passe, com a constante
expanso da internet, possam surgir novas oportunidades de negcios,
novas profisses, seja promovido o livre mercado, ajudando no aque-
cimento econmico do pas, fomentando o empreendedorismo. No
campo do conhecimento, j que tudo na internet informao, este en-
curtamento de distncias vir alavancar rgos direcionados a pesqui-
sas, ensino e a cada vez mais, consolidando a internet como um direito
humano pelo reconhecimento dos benefcios que ela traz sociedade.
Em sntese, o MCI visa garantir aos usurios o estabelecimento
de princpios bsicos, como a transparncia e confiana na internet, a
inviolabilidade do sigilo de suas comunicaes, salvo sob ordem judicial, a
promoo da liberdade de expresso e o respeito privacidade. Em geral,
ainda promove a precauo e coibio de ilcitos, assegura o fomento do
conhecimento e tudo de produtivo que j fazia parte do ambiente virtual
antes da regulamentao, preservando a estrutura, porm com mais se-
gurana e com a garantia da aplicao do devido processo legal aos casos
de desrespeito com a norma, prevendo a responsabilizao civil de quem
o violar, incorrendo em ilcito, seja o infrator um usurio ou um provedor
de servio, como veremos nos prximos tpicos a seguir.
Aos provedores, a normatizao impede que sejam feitos acordos
entre eles com finalidade de propor vantagens na rede, probe a suspen-
so dos servios ou que estes interfiram na qualidade da navegao para
quem tiver adimplido suas obrigaes, obriga-os a incluir e informar
em seus contratos de prestao de servios as clusulas que versam so-
bre a proteo dos dados pessoais.
3.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO USURIO

A responsabilidade civil pode classificar-se de trs formas: quanto
ao fato gerador, quanto ao fundamento e quanto ao agente. A primeira
decorre ou de relaes contratuais ou da relao do indivduo com a lei
propriamente dita. A segunda diz respeito conduta culposa do agente,
sendo que no exigida a comprovao desta culpa. Nesta subseo, ser
evidenciada a terceira forma de manifestao da responsabilidade civil,
que a responsabilidade quanto ao agente, que pode ser compreendida
em direta ou indireta. Na direta, o indivduo que praticou o fato danoso
ser diretamente responsvel pelos seus atos, uma vez que proveniente
diretamente do agente. J na indireta, o indivduo responsvel pela repa-
rao do dano no o mesmo que praticou diretamente o fato que gerou
o dano, mas outra pessoa distinta, que mantenha vnculo de responsabili-
dade para com o agente causador direto do dano31. Em ambos os casos, o
agente far a reparao de acordo com a extenso da sua ofensa.
No que tange violao de privacidade na internet, dada uma
31 Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. BRASIL.
Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil.
situao, em que o usurio ultrapasse os limites da sua liberdade de

expresso, violando diretamente o direito de privacidade de outrem,
duas so as possibilidades cabveis para a apurao da responsabilidade
civil. De um lado, em se tratando de usurio maior e capaz, que causou
diretamente o dano, ao ser identificado, recair sobre este a obrigao
de reparar o dano, de acordo com a teoria da responsabilidade civil
direta, sendo ele prprio responsabilizado civilmente. De outro lado,
caso o usurio que causou diretamente o dano venha ser uma criana
ou adolescente, portanto incapaz civilmente, em tese, os seus pais sero
responsabilizados pela reparao do dano causado, de acordo com a
teoria da responsabilidade civil indireta32.
Em detrimento do usurio causador do dano, a vtima poder pe-
dir a condenao em danos morais referentes ao grau do prejuzo supor-
tado, e dependendo do delito, pode tambm ser proposta, independente
da esfera civil de responsabilizao, ao criminal referente ao delito pra-
ticado. Poder ento o usurio violador ser penalizado civil e penalmente
e em ambos os casos, poder caber pedido de indenizao33.
A vtima claramente a parte hipossuficiente face ao provedor
nesses casos de ofensas nas Redes Sociais, destarte no portadora de
meios para identificar outros usurios, bloquear ou deletar contedos
ofensivos, deste modo a regulamentao repassa essa responsabilidade
para o provedor. No entanto, quando a ofendida de cara j consegue
distinguir quem foi o responsvel pelo ato danoso, portanto um conhe-
cido, a resoluo do problema simples de se alcanar. D-se entra-
da no pedido judicial pleiteando a reparao dos danos causados pelo
ofensor, indicando-o no processo, bem como solicita tambm a retirada
do contedo danoso por parte da Rede Social, e consequentemente a
interrupo da ofensa.
Porm tudo comea a ficar um pouco mais complicado quando
o transgressor se trata de um desconhecido ou um perfil fake34. Nestes
casos em que o agente causador do fato delituoso desconhecido, so-
mente dever ser acionado na justia o provedor, para que o mais rpi-
do possvel retire o contedo danoso vtima e cesse imediatamente o
32 Alvo de ofensas publicadas em comunidade virtual na extinta rede social Orkut, jovem de So Leopoldo ser ressarcida por danos morais. O ataque foi pra-
ticado por uma ento colega de turma no Colgio Sinodal. A menoridade da r transfere para os pais (corrus) a obrigao de responder pelo ilcito. JUSBRASIL.
Pais responsabilizados por ofensas cometidas pela filha em rede social. mbito Jurdico. Notcias. 2015. Disponvel em: <http://ambito-juridico.jusbrasil.com.
br/noti cias/196965001/pais-responsabilizados-por-ofensas-cometidas-pela-filha-em-rede-social>. Acesso em: 23 Abr. 2016.
33 No Juzo do 5 JEC da capital o pedido foi considerado improcedente. Conforme a deciso, as ofensas ocorreram em conversa privada no Facebook,
no comprovando a repercusso negativa da imagem da autora. Ambas as provas apresentadas, no foram suficientemente decisivas a ponto de mostrar
que as ofensas desferidas pelo ru ultrapassaram as fronteiras das redes sociais e circularam em grupos estranhos parte. JUSBRASIL. Ofensas em
conversa privada nas redes sociais no gera dever de indenizar. mbito Jurdico. Notcias. 2016. Disponvel em: <http://ambito-juridico.jusbrasil.com.br/
noticias/323135382/ofensas-em-conversa-privada-nas-redes-sociais-nao-gera-dever-de-indenizar>. Acesso em: 23 Abr. 2016.
34 O que so Fakes. In: Significados: descubra o que significa, conceitos e definies. Disponvel em: <http://www.significados.com.br/fakes/>. Acesso
em: 16 Jun. 2016.
ato ilcito. Porm na mesma ao solicitado ao provedor que fornea
os dados de conexo do usurio informado como autor do delito. Com
esses dados em mos (MCI, art. 5, VI e VIII), ser possvel identificar e
localizar o responsvel pelo contedo ofensivo e servir como conjunto
probatrio em um novo processo judicial com o propsito de responsa-
biliza-lo pelo que causou vtima (MCI, art. 22).
Identificado o autor do ilcito, este ser obrigado judicialmente
a reparar a vtima atravs da pecnia, cujo o intuito tentar trazer
vtima a sensao mais prxima possvel do status quo ante, ou seja, da
mesma forma que a vtima se encontrava antes de ocorrer o dano. Esta
fundamentao reparatria remete s razes jurdicas que possibilitam
que ofensores possam ser responsabilizados pelos danos que causarem
a outras pessoas.
Com a aplicabilidade do Marco Civil da Internet, ficou clara a
possibilidade de punir usurios que cometem ilcitos naquele ambiente
especfico, obrigando-os a repararem os danos causados. A regulamen-
tao fez com que fosse despertado na sociedade em geral, o sentimento
de preveno, de precauo, onde a partir deste marco, casos que antes
no eram alcanados utilizando analogias com outras leis, muitas vezes
por falta de especificidade para o ciberespao, deixava uma sensao de
impunidade e insegurana, deixando brechas para discusses, mas que
agora podem ser julgados e na maioria das vezes sem a necessidade de
um assessoramento de especialista, mas diretamente pelo juiz de primeira
instncia. Os usurios agora sabem que no podem mais cometer aqueles
determinados atos antes praticados e dificilmente punidos, agora agem
com cautela, sabendo que vigora uma regulamentao especfica.
3.3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES

O provedor de servios tratado como um gnero, que engloba
algumas espcies. Dentre as suas principais especificidades, os prove-
dores do o acesso internet propriamente dita, oferecem contedo,
servios diversos, reportagens, entretenimento, mdias sociais, promo-
vem pesquisas.
Nos casos em que se tratar de provedores de acesso, que so
aqueles que tm como servio apenas o de criar uma conexo com a
internet, no cairo sobre eles a responsabilidade por contedos ilcitos
de terceiros, por ser discrepante de sua atividade.
No estudo em tela, prope-se abordar acerca dos provedores de
contedo, compreendidos principalmente em sites, blogs, e notadamen-

te, as redes sociais. imperioso saber que existem dois tipos de pro-
vedores de contedo: os que criam seus prprios contedos e os que
promovem cadastros de usurios para que estes criem seus contedos.
Para cada um desses provedores de contedo, a responsabilidade civil
ser imputada de uma forma distinta. o que se ver abaixo.
Os provedores de contedo que postam por intermdio de seus
administradores/proprietrios, em plataformas como os blogs, sites ou
colunas jornalsticas, equivalem aos usurios, e como tal so respons-
veis tanto pela criao dos contedos quanto pela administrao da
plataforma, esto, de acordo com a norma, diretamente comprometi-
dos com a responsabilidade civil de tudo que produzem, cabendo a eles
o recebimento das notificaes extrajudiciais e judiciais, e consequente-
mente a possibilidade de reparao civil por danos causados s vtimas
de seus atos. O outro tipo mencionado compreende os provedores de
contedo que promovem cadastros de usurios para que estes criem
seus contedos prprios. Destaca-se para este tipo, o provedor de conte-
do em estudo: as redes sociais.
O Marco Civil no funcionaria muito bem se fosse capaz de res-
ponsabilizar todos os provedores por todos os contedos danosos pos-
tados em seus ambientes virtuais, ento foi necessria uma ponderao
por parte da regulamentao, do contrrio estaria a todo momento
obrigando a retirada de contedos para evitar processos desgastantes e
onerosos, fazendo papel de julgadores, analisando o que adequado e
o que no na viso particular deles, para estar em seu ambiente, e isso
poderia tender para o cerceamento da liberdade de expresso, um tipo
de censura, o que no seria permitido dentro dos contornos constitucio-
nais e principiolgicos do ordenamento jurdico ptrio.
Ao analisar este tipo de provedor de contedo, logo se verifica
que as postagens so produzidas por usurios que se cadastram no pro-
vedor. Por isso, a vtima poder solicitar a retirada da postagem danosa
diretamente do provedor, por meio do seu servio administrativo (fale
conosco, reclame aqui, denuncie), em seguida, o provedor dever re-
ceber esta solicitao extrajudicial, mas atente-se que a regulamenta-
o no o obriga a acolher prontamente o pedido feito, salvo algumas
excees. A justificativa que os provedores de contedo no tm a
expertise para decidir sobre legalidade, e o fato de se negar no fere
os direitos da vtima, uma vez que ela poder pleite-los no judicirio,
rgo competente para julgar se ou no ilcita a postagem.
Uma exceo a esta regra diz respeito ao que conhecido como
vingana pornogrfica35, que compreende a exposio de imagens
que contenham cenas de nudez ou atos ntimos de cunho sexual sem
o consentimento dos envolvidos na imagem. Caso haja a presena de
menores, agrava ainda mais, se enquadrando em pornografia infantil
e pedofilia. Nestes casos, assim que o provedor for notificado extrajudi-
cialmente pela vtima ou por seu representante legal, dever providen-
ciar a retirada imediata do contedo ilcito.
O provedor s obrigado a retirar contedos de sua plataforma,
salvo esta exceo, em caso de ordem judicial (MCI, art. 19). Em ambos
os casos, este poder responder por omisso, solidariamente com o au-
tor do delito, caso no retire a postagem ilcita, no s pelo dano, mas
pelo agravamento causado pela morosidade em resolver o problema e
pelo descumprimento de ordem judicial.
Para qualquer reclamao neste sentido, a regulamentao exige
que a vtima informe na inicial os locais (links) em que as postagens foram
feitas, a fim de viabilizar a retirada do material com a maior celeridade
possvel (MCI, art. 19, 1). Assim que concretizada a retirada dos con-
tedos, caso haja comprovada vinculao com algum usurio real, este
dever ser informado pelo provedor da retirada de seu contedo a fim de
garantir ao mesmo uma ampla defesa em juzo, apenas no acontecendo
desta forma se o poder judicirio assim determinar (MCI, art. 20).
Todas estas formas de resguardar tanto o direito privacidade
quanto o da liberdade de expresso seriam inteis caso no houvesse
uma forma da vtima ter como cobrar a identificao dos infratores
por parte dos provedores de contedo. Para tanto, a regulamentao
incumbe ao prestador de servio que guarde por um perodo de um ano
os registros de conexo sob sigilo e em ambiente seguro e controlado,
podendo este tempo ser expandido a pedido judicial, no podendo estes
registros serem transferidos a terceiros em hiptese alguma (art. 7, VII).
Compreendem os registros de conexo o IP da conexo e a data
e hora da conexo (MCI, arts. 10, 13 e 15), dados suficientes para se in-
vestigar e encontrar at um usurio fake, que se acha annimo na rede,
pois apenas com estes dados do delito possvel chegar at o endereo
do usurio. Os contedos de conversao referentes a estes registros s
podem ser guardados em caso de pedido judicial.
35 Nessa esteira, oportuno o estudo do teor do PL 6630/2013, apensado ao PL 5555/2013. BRASIL. CMARA DOS DEPUTADOS. Projeto de Lei n 6.630/2013.
Acrescenta artigo ao Cdigo Penal, tipificando a conduta de divulgar fotos ou vdeos com cena de nudez ou ato sexual sem autorizao da vtima e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/ proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=598038>. Acesso em: 06 Jun. 2016.
Para melhor entendimento, analisemos o momento do pedido

judicial de retirada de contedo ilcito, podendo se tratar de usurio real
ou fake. O anonimato na internet uma lenda, visto que sempre ser
possvel a identificao do usurio que est online na rede, bastando
para isso a postagem de algum contedo em um provedor em que os da-
dos de conexo so guardados. Para tanto, como explicado, ser neces-
srio que a vtima solicite ao judicirio, junto com o pedido de remoo
de contedo, a identificao do violador por parte do provedor. Uma
vez que os registros de conexo so guardados por fora da regulamen-
tao, caso o autor da postagem seja um usurio real, sero passados
para o poder judicirio os dados. Caso seja um usurio fake, dever ser
apenas repassado ao judicirio os dados exigidos pela regulamentao,
que a data e hora da postagem e o IP atrelado quela postagem, ca-
bendo ao provedor de acesso, que prov a conexo de internet, mostrar
quem foi o usurio que conectou naquele momento.
Com estes dados em mos, possvel chegar at a operadora, que
por sua vez identificar para qual endereo aponta aquele IP naquele
determinado momento. A prioridade a retirada do contedo ilcito,
que minimiza o transtorno da vtima, mas com a identificao do usu-
rio em mos e a retirada da postagem difamatria, a vtima poder
acionar o seu desafeto civil, e penalmente se for o caso.
No caso em que o usurio de forma alguma identificado, im-
perioso para os interesses do provedor que este contedo seja retirado
de sua rede, uma vez que, quem acionado neste caso ele, mesmo sen-
do comprovada a ao praticada por um perfil fake, por terceiros, como
j visto. O inegvel que houve o dano e quanto mais rpido o con-
tedo for retirado, menor ser o estrago feito privacidade da vtima.
Este caso mais comum do que se possa imaginar. Nos casos em
que a vtima aciona o provedor para que seja retirado contedo difamat-
rio, mas o provedor procrastina, dando condies para que com o recur-
so de compartilhamento as ofensas sejam exponencialmente agravadas36,
resta o provedor ser acionado e responder pelo contedo difamatrio,
mesmo no partindo dele a ao de public-lo, mas pela insegurana que
ele presta aos usurios que entram em sua ferramenta com o intuito de
relacionar-se das mais diversas formas, excetuando as negativas, servindo,
assim, a sua aplicao como veculo para a prtica de ilcitos.
Ficou claro tambm que se excetua esta regra quando o conte-
do em questo se trata de material de cunho sexual, onde o ofendido so-
36 Neste sentido, vide Anexo IV.
licita diretamente ao provedor a retirada antes mesmo de tomar as pro-
vidncias cabveis, a fim de minimizar o dano a ele causado. Neste caso
o provedor dever atender ao pedido da vtima o mais breve possvel,
para no recair em si a responsabilidade solidariamente do ofensor.
Em suma, diante de uma postagem ofensiva, luz do MCI, a
vtima ter duas alternativas possveis: (a) solicitar ao provedor de con-
tedo que determinada postagem seja retirada e (b) entrar diretamente
com as medidas judiciais cabveis, solicitando a retirada do contedo
ofensivo e consequentemente a identificao do seu autor caso este no
seja conhecido, como asseguram os artigos 19 e 22 do MCI.
Diante destas situaes, no tocante primeira alternativa, o prove-
dor de contedo pode agir das seguintes formas: (a) o provedor bloqueia
o contedo ilcito para averiguao e informa ao autor da postagem para
que ele se manifeste. Caso no seja constatado ilcito na postagem, o pro-
vedor pode colocar de volta; (b) o provedor no retira a postagem, porm
se o contedo tratar de ilcito envolvendo criana ou adolescente ou ima-
gens de sexo envolvendo a vtima e sem autorizao dos envolvidos, o
provedor passa a responder solidariamente com o autor da ofensa.
No tocante segunda alternativa, onde a vtima solicita apoio ao
judicirio, se for emitida a ordem judicial para a retirada do contedo
ofensivo, o provedor ficar obrigado a retirar o contedo, do contrrio
responder solidariamente com o autor da ofensa e incorrer em crime
de desobedincia.
Ao se falar em Responsabilidade Civil dos provedores nos moldes
do Marco Civil, no resta dvida de que o bem tutelado no somente
a liberdade de expresso dos usurios, mas tambm a preservao de
sua privacidade, bem como o ressarcimento dos danos sofridos pelas
vtimas de prticas ilcitas naquele proveniente da transgresso de um
desses direitos tutelados naquele ambiente virtual. O que muda para os
provedores em estudo, quais sejam as Redes Sociais, com a regulamen-
tao que eles no podero mais ser responsabilizados por contedos
produzidos por terceiros, mas apenas caso haja descumprimento de or-
dem judicial, uma vez que impossvel/impraticvel que provedores
faam uma censura prvia, filtrar previamente o que vai ser postado.
4 CONSIDERAES FINAIS
Acerca do Marco Civil da internet podemos concluir que uma
regulamentao pioneira em garantir os diversos direitos que permeiam
os usurios da internet, principalmente o da privacidade e o de liber-

dade de expresso online, objetos deste estudo. Esta regulamentao
reconhece o acesso Internet como direito essencial ao exerccio da ci-
dadania, e independente do contedo acessado ou compartilhado pelo
usurio, este no poder ser desconectado e dever ter a manuteno
da qualidade da conexo e da velocidade contratada em pelo menos
80%, exceto em casos de inadimplncia.
Fica terminantemente proibida a coleta e a transmisso de dados
pessoais a terceiros, acabando com a prtica que acontecia de forneci-
mentos de CPF, e-mails, etc., sem o consentimento dos titulares, de livre
e espontnea vontade, nem por governo nem por empresas. Os dados
necessrios para a aplicao especfica daquele provedor podero ser
captados, mas para isso dever constar o aceite do usurio na hora do
preenchimento do cadastro. Em caso de comprovao de dados desne-
cessrios sendo captados, constatar abuso, e quando a relao contra-
tual se acabar, tais dados devero ser apagados.
Os provedores de acesso, responsveis por oferecer as conexes
com a internet, esto obrigados a guardar os dados de conexo dos
usurios (IP, data e hora de incio e trmino da conexo). Esta obriga-
toriedade possibilitou que usurios fossem encontrados, bastando para
isso o provedor de acesso fornecer estes dados para poder se chegar ao
endereo do usurio, vedando assim o anonimato na rede.
Isto acaba tambm com os provedores de acesso clandestinos,
j que antes existiam brechas para a prestao de servio ilcita. Hoje,
quem estiver fornecendo clandestinamente a sua internet, no ter o
bloco de IPs para fornecer aos seus usurios, acarretando que um nico
IP seja compartilhado com todos que compartilham esta conexo, e em
caso de prtica de ilcito, o dono daquele IP ser responsabilizado.
O Marco Civil introduziu o conceito de Neutralidade no ordena-
mento jurdico brasileiro, onde antes os provedores de acesso, em espe-
cial as operadoras de telefonia mvel, faziam parcerias com provedores
de contedo (Facebook, WhatsApp, Twitter, etc.) para dar mais veloci-
dade em seu acesso, acima da velocidade contratada pelo usurio, e ou-
tras vantagens. Com a norma, esta prtica est vedada, onde disciplina
que os usurios devem ser tratados com igualdade, sem discriminao e
com acesso integral, conforme anexo V.
A comunidade jurdica ainda se encontra bastante dividida quan-
do se trata de neutralidade na rede, com bastante cautela, enxergando
muita controvrsia entre o que permitido para o provedor de acesso
e os direitos dos usurios de internet. Trata-se de assunto carregado de
bastante polmica, com divergncias acerca de parcerias com provedo-
res de contedo sem desconto de franquia de dados pela operadora. H
quem defenda que esta prtica fere a neutralidade de rede uma vez que
aumentar a demanda daquela rede naquela operadora, por outro lado,
um conselheiro da Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel no
concorda, alegando que a operadora no priorizou o trfego, entendendo
assim como uma prtica de livre negcio, conforme anexo VI.
O provedor de contedo, assim como antes da regulamentao,
continua sem poder atuar com a fiscalizao de cada postagem nova,
no s pela impossibilidade tcnica, mas pelo risco de estar praticando a
censura na Internet e de tolher o direito da sociedade informao com
a justificativa de retirar postagens ilcitas do ciberespao. Vide tambm
o REsp 1.406.448 do STJ a este respeito, no Anexo VII.
O usurio de Internet continua podendo pedir diretamente ao
provedor de contedo que sejam retirados de dentro da sua plataforma,
no entanto no h obrigao legal para que o pleito seja atendido pelo
provedor, para garantir a liberdade de expresso de quem fez a posta-
gem, uma vez que ele no tem a capacidade de julgar se o contedo
ou no ilcito, portanto aps a regulamentao, no mais o provedor
ser responsabilizado civilmente por postagens de terceiros.
Se o provedor se negar a retirar um contedo, o pedido poder
ser feito judicialmente, que por sua vez o provedor ter a obrigao de
acatar, caso assim o judicirio julgue procedente a invaso da privacida-
de. No entanto, quando denunciado pela vtima ou por seu represen-
tante legal diretamente ao provedor, que em seu acervo existe conte-
dos com imagens de sexo explcito sem a autorizao dos envolvidos na
cena, imagens de cunho vexatrio envolvendo crianas e adolescentes,
estes devero ser imediatamente retirados, sob pena do provedor ter
que responder solidariamente com o infrator por sua morosidade ou
negativa, agravando a ofensa vtima.
Antes da regulamentao, aes envolvendo ilcitos na internet
eram objetos de controvrsias quanto a determinao da Justia, se
comum ou federal, com argumentao na abrangncia internacional
das redes sociais, que tenderia para a vara federal, mesmo em casos de
menor complexidade (vide anexo VIII). Com a regulamentao, j so
admitidos os juizados especiais para casos que necessitem de mais cele-
ridade, mas deixa em aberto recorrer tambm justia comum.
Fica claro que qualquer ilcito impossvel de ser analisado luz
da regulamentao, por analogia, dever ser analisado pelos outros c-

digos do ordenamento jurdico, como Cdigo Civil, Cdigo de Defesa
do Consumidor, etc.
Acerca do tema estudado, no restam dvidas de que o MCI en-
tra com uma representatividade significativa no ordenamento jurdico
brasileiro, regulamentando temas deveras controversos como o direito
privacidade e a liberdade de expresso, delimitando-os, no deixando
brechas quanto a tentativa de invaso de um direito pelo outro nas re-
laes online. Porm ainda h pontos na lei a serem criticados, j que o
seu texto polmico e existem muitas divergncias no aspecto constitu-
cional, mas que no puderam ser alcanados por este estudo devido as
limitaes de um artigo acadmico, uma vez que desviaria o propsito
do tema aqui defendido.
Porquanto, aqui fica a sugesto para futuras intervenes de estu-
do no tocante s decises judiciais acerca dos bloqueios das atividades
de provedores de contedo por desobedincia judicial (vide anexos IX e
X), por no entregar registros de conversas realizadas em suas platafor-
mas online. De um lado a justia alega que o artigo 13 do MCI obriga
o provedor a armazenar e fornecer em casos de pedido judicial, do ou-
tro lado alegam os especialistas e os provedores que os contedos no
so obrigatoriamente guardados de acordo com a regulamentao, mas
apenas os dados de conexo, previsto no art. 2, inciso VI da mesma
lei. Como a discusso seria extensa, deixamos para um prximo estudo.
REFERNCIAS
ALECRIM, Emerson. Oi multada em R$ 3,5 milhes por vender dados
de navegao de clientes. Tecnoblog. Lei e Ordem. 2014. Disponvel em:
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dever de indenizar. mbito Jurdico. Notcias. 2016. Disponvel em:
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conversa-privada-nas-redes -sociais-nao-gera-dever-de-indenizar>. Acesso
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em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24316632/recurso-especial-
resp-1406448-rj -2012-0131823-7-stj/inteiro-teor-24316633>. Acesso em: 20
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LEONARDI, Marcel. Responsabilidade Civil dos Provedores de

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em: <http://leonardi .adv.br/wp-content/uploads/2011/04/mlrcpsi.pdf>.
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SIGNIFICADOS. Significado de Internet. Significados: descubra o

que significa, conceitos e definies. 2016. Disponvel em: <http://www.
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TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10 edio.

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TEIXEIRA, Rafael Farias. As pequenas empresas precisam migrar para

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pequenas-empresas-precisam-migrar-para-o-digital.html>. Acesso em: 20 Jun.
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TOMAEL, Maria Ins; ALCAR, Adriana Rosecler; DI CHIARA, Ivone

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pt.wikipedia.org/ wiki/Pornografia_de_vingana>. Acesso em: 20 Jun. 2016.
ANEXO I
RESOLUO CGI.BR/RES/2009/003/P
O Comit Gestor da Internet no Brasil CGI.br, reunido em
sua 3 reunio ordinria de 2009 na sede do NIC.br na Cidade de So
Paulo/SP, decide aprovar a seguinte Resoluo:
CGI.br/RES/2009/003/P - PRINCPIOS PARA A GOVER-

NANA E USO DA INTERNET NO BRASIL
Considerando a necessidade de embasar e orientar suas aes e

decises, segundo princpios fundamentais, o CGI.br resolve aprovar os
seguintes Princpios para a Internet no Brasil:
1. Liberdade, privacidade e direitos humanos

O uso da Internet deve guiar-se pelos princpios de liberdade de
expresso, de privacidade do indivduo e de respeito aos direitos huma-
nos, reconhecendo-os como fundamentais para a preservao de uma
sociedade justa e democrtica.
2. Governana democrtica e colaborativa
A governana da Internet deve ser exercida de forma transparen-
te, multilateral e democrtica, com a participao dos vrios setores da
sociedade, preservando e estimulando o seu carter de criao coletiva.
3. Universalidade
O acesso Internet deve ser universal para que ela seja um meio
para o desenvolvimento social e humano, contribuindo para a constru-
o de uma sociedade inclusiva e no discriminatria em benefcio de
todos.
4. Diversidade
A diversidade cultural deve ser respeitada e preservada e sua ex-
presso deve ser estimulada, sem a imposio de crenas, costumes ou
valores.
5. Inovao
A governana da Internet deve promover a contnua evoluo e
ampla difuso de novas tecnologias e modelos de uso e acesso.
6. Neutralidade da rede
Filtragem ou privilgios de trfego devem respeitar apenas crit-
rios tcnicos e ticos, no sendo admissveis motivos polticos, comer-
ciais, religiosos, culturais, ou qualquer outra forma de discriminao ou
favorecimento.
7. Inimputabilidade da rede
O combate a ilcitos na rede deve atingir os responsveis finais e
no os meios de acesso e transporte, sempre preservando os princpios
maiores de defesa da liberdade, da privacidade e do respeito aos direitos
humanos.
8. Funcionalidade, segurana e estabilidade
A estabilidade, a segurana e a funcionalidade globais da rede de-
vem ser preservadas de forma ativa atravs de medidas tcnicas compa-
tveis com os padres internacionais e estmulo ao uso das boas prticas.
9. Padronizao e interoperabilidade
A Internet deve basear-se em padres abertos que permitam a
interoperabilidade e a participao de todos em seu desenvolvimento.
10. Ambiente legal e regulatrio
O ambiente legal e regulatrio deve preservar a dinmica da In-
ternet como espao de colaborao.
Fonte: COMIT GESTOR DA INTERNET NO BRASIL.. Resoluo

CGI.br/RES/2009/003/P. Princpios para a Governana e Uso da
Internet no Brasil. 2009. Disponvel em: <http://www.cgi.br/ resolucoes/
documento/2009/003>. Acesso em 04 Jun 2016.
ANEXO II
O COMIT GESTOR DA INTERNET NO BRASIL CGI.
br, em sua 4 Reunio Ordinria de 2012, realizada em 18 de maio de
2012, na sede do NIC.br, e no uso das atribuies que lhe confere o De-
creto n 4.829/2003, resolve aprovar esta Resoluo, da seguinte forma:
Resoluo CGI.br/RES/2012/005/P Posicionamento do

CGI.br em relao ao Marco Civil da Internet no Brasil
Considerando que compete ao CGI.br zelar pelo desenvolvimen-

to, disseminao e proteo da Internet em nosso pas;
Considerando que o CGI.br j definiu claramente sua posi-
o sobre os temas cruciais da Internet em sua Resoluo CGI.br/
RES/2009/003/P, Princpios para a governana e uso da Internet no
Brasil;
Considerando que os mencionados Princpios foram uma das
bases conceituais para a elaborao do projeto de lei n 2126/2011,
intitulado Marco Civil da Internet no Brasil,
Resolve:
Recomendar a tempestiva aprovao em lei do Marco Civil da

Internet no Brasil, dada sua relevncia na preservao, defesa e am-
pliao dos Princpios da Internet supracitados, bem como por oferecer
a contraposio aos movimentos legislativos nacionais e internacionais
que violam referidos Princpios e os conceitos fundamentais da rede.
Ademais, o CGI.br compromete-se a atuar no mbito de suas
atividades tendo como referncia o Marco Civil da Internet.
Fonte: COMIT GESTOR DA INTERNET NO BRASIL.. Resoluo CGI.

br/RES/2012/005/P. Posicionamento do CGI.br em relao ao Marco
Civil da Internet no Brasil. 2012. Disponvel em: <http://www.cgi.br/
resolucoes/documento/2012/005>. Acesso em 04 Jun 2016.
ANEXO III
O COMIT GESTOR DA INTERNET NO BRASIL CGI.
br, em sua 6 Reunio Ordinria de 2012, realizada em 20 de julho de
2012, na sede do NIC.br, e no uso das atribuies que lhe confere o De-
creto n 4.829/2003, resolve aprovar esta Resoluo, da seguinte forma:
Resoluo CGI.br/RES/2012/010/P Posicionamento do

CGI.br em relao ao parecer final do Deputado Alessandro
Molon ao Marco Civil da Internet no Brasil
Considerando que o CGI.br j tornou pblica por meio da Re-

soluo CGI.br/RES/2012/005/P sua recomendao pela tempestiva
aprovao em lei do Marco Civil da Internet no Brasil, assim intitulado
o projeto de lei n 2126/2011;
Considerando os amplos e diversos debates, seminrios e audin-
cias pblicas promovidos pela Comisso Especial na Cmara dos Depu-
tados, criada para proferir parecer sobre o referido projeto de lei;
Considerando os Princpios para a governana e uso da
Internet no Brasil tal como compilados na Resoluo CGI.br/
RES/2009/003/P;
Resolve:
a) Manter sua recomendao de tempestiva aprovao em lei do
Marco Civil da Internet no Brasil, tal como explicitado na Resoluo
CGI.br/RES/2012/005/P;
b) Tornar pblico seu amplo apoio ao parecer final do relator
da Comisso Especial na Cmara dos Deputados, Deputado Federal
Alessandro Molon, congratulando-o pelas alteraes esclarecedoras
e aprimoramentos precisos que promoveu no texto do projeto de lei,
acolhendo em seu substitutivo sugestes e consensos apresentados pelos
diversos setores da sociedade e participantes dos debates sobre o Marco
Civil da Internet no Brasil;
c) Reiterar o compromisso de atuar no mbito de suas atividades
tendo como referncia o Marco Civil da Internet e promover a mobili-
zao dos setores que o compem na defesa e aprofundamento dos 10
Princpios para a Governana e Uso da Internet no Brasil (Resoluo
CGI.br/RES/2009/003/P).
Fonte: COMIT GESTOR DA INTERNET NO BRASIL.. Resoluo

CGI.br/RES/2012/010/P. Posicionamento do CGI.br em relao ao
parecer final do Deputado Alessandro Molon ao Marco Civil da
Internet no Brasil. 2010. Disponvel em: <http://www.cgi.br/resolucoes/
documento/2012/010>. Acesso em 04 Jun 2016.

ANEXO IV
RECURSO CVEL N 71002090603

REPARAO DE DANOS. INTERNET. VINCULAO DE
PGINA NO SITE DE RELACIONAMENTOS ORKUT A CO-
MUNIDADE OFENSIVA. MONTAGEM E DISPONIBILIZAO
DE FOTO DA AUTORA. OFENSA HONRA DA AUTORA.
DANO MORAL IN RE IPSA. DEVER DE INDENIZAR. QUAN-
TUM INDENIZATRIO MANTIDO. SENTENA CONFIR-
MADA POR SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Terceiro no
identificado apropriou-se da senha do perfil da autora na rede de
relacionamentos Orkut. A aludida pgina serviu para proferir ofensas
dignidade da autora, causando-lhe danos, os quais devem ser indeniza-
dos. 2. Tendo a empresa r hospedado a pgina ofensiva, no providen-
ciando sua excluso mesmo aps diversas solicitaes feitas pela prpria
autora atravs do site, aquela responsvel pelos danos ocasionados
demandante, ainda que o perfil falso tenha sido confeccionado

por terceira pessoa. 3. A verba indenizatria arbitrada pelo juzo singu-
lar (R$ 6.000,00) mostra-se proporcional ofensa sofrida, pois, ainda
que a comunidade ofensiva tenha permanecido disponvel por sete dias
apenas, houve divulgao da mesma para vrias pessoas do relaciona-
mento da autora, como se pode verificar pelos documentos de fls. 131
a 148. Imperioso, assim, a manuteno do valor da indenizao fixada.
Sentena mantida por seus prprios fundamentos. Recurso improvido.
(TJ/RS, Relator: Saldanha da Fonseca, Recurso Cvel n 71002090603,
Julgado em 17/09/2009).
Fonte: PINHEIRO, Patrcia Peck. PRATTI, Vivian. MARTES, Rogrio.

Anlise dos ltimos 10 anos do Direito Digital no Judicirio
Brasileiro. II Consolidado de Jurisprudncia. In: Revista mbito
Jurdico, Rio Grande, XIII, n. 81, out 2010. Disponvel em: <http://www.
ambito-juridico.com.br/site/?n_ link=revista_artigos_leitura&artigo_
id=8396&revista_caderno=17>. Acesso em: 03 Mar. 2016.
ANEXO V
OI MULTADA EM R$ 3,5 MILHES POR VENDER DADOS DE NAVE-

GAO DE CLIENTES
O Ministrio da Justia, por meio do Departamento de Proteo
e Defesa do Consumidor (DPDC), informou nesta quarta-feira (23) ter
aplicado uma multa de R$ 3,5 milhes TNL PCS, uma diviso da
Oi. Segundo o rgo, a operadora vendeu informaes sobre clientes
a agncias de publicidade, ferindo princpios de boa-f e transparncia,
alm da neutralidade da rede.
Em seu comunicado, o DPDC afirma ter iniciado as investiga-
es depois de receber denncias de que uma parceria feita entre a
Oi e a empresa britnica Phorm consistia em monitorar atividades de
clientes para traar seu perfil de navegao e, assim, repassar estas in-
formaes a empresas que vendem publicidade na web.
A espionagem, por assim dizer, era feita com um software de-
senvolvido pela Phorm chamado pela Oi simplesmente de Navega-
dor. O programa, em boa parte das vezes, era oferecido aos usurios
do servio de banda larga Velox em pginas que apareciam inadverti-
damente durante a sua navegao na internet.
Para convencer o consumidor a aceitar a instalao do software,
as pginas afirmavam que o Navegador poderia oferecer notcias, vde-
os, msicas e ofertas personalizadas com base em seus interesses.
Segundo o DPDC, no entanto, a Oi teria omitido informaes
sobre como a instalao do software poderia afetar a privacidade e a se-
gurana dos dados do assinante. Em nenhum momento o consumidor
foi informado de que sua navegao seria monitorada pela empresa e
que o seu perfil seria comercializado com empresas de publicidade, diz
a nota do rgo.
As investigaes sobre o caso vm acontecendo desde 2010. No
parecer do DPDC, a parceria entre Oi e Phorm, da forma como exe-
cutada, mesmo indevida, tendo ferido princpios da boa-f, como j
informado, e configurado o primeiro caso de violao da neutralidade
de rede conforme o que estabelece o Marco Civil da Internet.
A consequncia vem na forma de uma multa de R$ 3,5 milhes,
valor que, segundo o DPDC, foi definido com base em vrios parme-
tros, como critrios do Cdigo de Defesa do Consumidor e a gravidade
da conduta da empresa.
Em nota, a Oi negou que tenha comercializado indevidamente
dados de navegao de clientes e afirmou que a parceria com a compa-
nhia britnica foi encerrada em maro de 2013. A operadora informou
ainda que ir recorrer da deciso.
Fonte: ALECRIM, Emerson. Oi multada em R$ 3,5 milhes por

vender dados de navegao de clientes. Tecnoblog. Lei e Ordem. 2014.
Disponvel em:<https://tecnoblog.net/161318/multa-oi-dpdc/>. Acesso em
06 Jul 2016.
ANEXO VI
MARCO CIVIL: ANATEL DIZ QUE FAR CONSULTA PBLICA SOBRE

NEUTRALIDADE DE REDE
Ana Paula Lobo ... 11/12/2014 ... Convergncia Digital
A Anatel, que ser junto com o Comit Gestor da Internet, ouvi-

dos pela presidenta Dilma Rousseff na elaborao do Decreto, que vai

tratar das excees na regulamentao do Marco Civil da Internet, de-
cidiu fazer uma consulta pblica para definir melhor o conceito de neu-
tralidade de rede, revelou o conselheiro da agncia, Marcelo Bechara.
Ele rejeitou a ideia de ter um rgo a mais para cuidar da neu-
tralidade. No vejo o porqu. Tambm sustentou que, na sua viso,
os acordos firmados pela TIM com o WhatsApp, da Claro com o Fa-
cebook e da Oi com o Twitter, Vine, no quebram a neutralidade de
rede. Bechara, que participou do 28 Seminrio da ABDTIC, realizado
nesta quinta-feira, 10/12, em So Paulo, no revelou o prazo para a
realizao dessa consulta pblica.
Para ele, o Marco Civil da Internet tratou a isonomia de forma
conflitante e o conselheiro da Anatel fez crticas diretas ao artigo 9. Esse
artigo, para mim, no est bem redigido, sustentou. O artigo 9 fala do
tratamento isonmico a ser dado aos pacotes. Ainda na opinio de Becha-
ra, o marco civil da Internet s foi aprovado depois de Edward Snowden,
que levou a presidenta Dilma a ir ONU e a realizao do NetMundial.
Snowden foi um divisor de gua, que facilitou a aprovao da
Lei, diz. Ainda de acordo com o conselheiro da Anatel, o Marco Civil
da Internet lida apenas com as operadoras de telecomunicaes.
Bechara citou a matria do Portal Convergncia Digital de um
estudo que prope a criao de uma espcie de Comit Gestor para
tratar da neutralidade de rede. No concordo com essa tese. Quem
trata de neutralidade de rede a Anatel. a agncia que tem de ga-
rantir o acesso infraestrutura. A Anatel quem vai ser a ponte entre
quem quer prestar o servio e o usurio que quer ter a informao na
ponta, ponderou.
Questionado se os acordos firmados pelas teles mveis com os
OTTs - TIM com WhatsApp, Claro com Facebook e Oi com Vine, do
Twitter seriam quebra de neutralidade de rede, Bechara sustentou
que, na opinio dele, no h qualquer empecilho neutralidade nesses
acertos. Se no h trfego priorizado, no vejo o porqu de ser uma
quebra ao Marco Civil. Isso livre mercado. livre negcio, pontuou.
E aos crticos do acesso gratuito, mesmo que esse acesso seja ofer-
tado ao consumidor por meio de acordos comerciais firmados entre as
OTTs e as teles mveis, Bechara diz que o debate est acontecendo em
quem consome, e muito, a Internet. Os excludos digitais no esto
sendo ouvidos. Ser que para eles, esses acordos so ruins, uma vez que
eles no gastam a franquia deles? A maior parte usurio do pr-pago,
que um servio caro, completa o conselheiro da Anatel.
Fonte: LOBO, Ana Paula. Marco Civil: Anatel diz que far consulta
pblica sobre neutralidade de rede. Convergncia Digital. Internet. 11
Dez. 2014. Disponvel em: <http://convergenciadigital .uol.com.br/cgi/
cgilua.exe/sys/start.htm?UserActiveTemplate=site&infoid=38632>. Acesso
em 06 Jun. 2016.
ANEXO VII
STJ RESP 1.406.448

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA
ADVOGADOS: EDUARDO LUIZ BROCK E OUTRO (S)
ANDR ZANATTA FERNANDES DE
CASTRO E OUTRO (S)
RICARDO MAFFEIS MARTINS E OU-
TRO (S)
RECORRIDO: GERALDO DO CARMO DA COSTA
LIMAS JNIOR
ADVOGADO: JOO ALVES FEITOSA NETO E OUTRO (S)
EMENTA
CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAO DE
CONSUMO. INCIDNCIA DOCDC. PROVEDOR DE HOSPE-
DAGEM DE BLOGS. VERIFICAO PRVIA E DEOFCIO DO
CONTEDO POSTADO POR USURIOS. DESNECESSIDADE.
MENSAGEM DE CONTEDO OFENSIVO. DANO MORAL.
RISCO NO INERENTE AO NEGCIO. CINCIA DA EXIS-
TNCIA DE CONTEDO ILCITO OU OFENSIVO. RETIRA-
DA DO AR EM 24 HORAS. DEVER, DESDE QUE INFORMADO
O URL PELO OFENDIDO. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISA-
DOS: ARTS. 5, IV, VII E IX,E 220 DA CF88; 6, III, 14 e 17 DO
CDC; E 927, PARGRAFO NICO, DO CC02.
1. Ao ajuizada em 10.08.2009. Recurso especial concluso ao

gabinete da Relatora em 11.09.2013.
2. Recurso especial em que se discute os limites da responsabili-
dade dos provedores de hospedagem de blogs pelo contedo das infor-
maes postadas por cada usurio.
3. A explorao comercial da Internet sujeita as relaes de con-
sumo da advindas Lei n 8.07890. Precedentes.
4. O provedor de hospedagem de blogs uma espcie do gnero
provedor de contedo, pois se limitam a abrigar e oferecer ferramen-
tas para edio de blogs criados e mantidos por terceiros, sem exercer
nenhum controle editorial sobre as mensagens postadas pelos usurios.
5. A verificao de ofcio do contedo das mensagens postadas por
cada usurio no constitui atividade intrnseca ao servio prestado pelos
provedores de hospedagem de blogs, de modo que no se pode reputar de-
feituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que no exerce esse controle.
6. O dano moral decorrente de mensagens com contedo ofensi-
vo inseridas no site pelo usurio no constitui risco inerente atividade
dos provedores de hospedagem de blogs, de modo que no se lhes aplica
a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, pargrafo nico, do
CC02.
7. No se pode exigir do provedor de hospedagem de blogs a fis-
calizao antecipada de cada nova mensagem postada, no apenas pela
impossibilidade tcnica e prtica de assim proceder, mas sobretudo pelo
risco de tolhimento da liberdade de pensamento. No se pode, sob o
pretexto de dificultar a propagao de contedo ilcito ou ofensivo na
web, reprimir o direito da coletividade informao. Sopesados os di-
reitos envolvidos e o risco potencial de violao de cada um deles, o
fiel da balana deve pender para a garantia da liberdade de criao,
expresso e informao, assegurada pelo art. 220 da CF88, sobretudo
considerando que a Internet representa, hoje, importante veculo de
comunicao social de massa.
8. Ao ser comunicado de que determinada mensagem postada
em blog por ele hospedado possui contedo potencialmente ilcito ou
ofensivo, deve o provedor remov-lo preventivamente no prazo de 24
horas, at que tenha tempo hbil para apreciar a veracidade das ale-
gaes do denunciante, de modo a que, confirmando-as, exclua defini-
tivamente o vdeo ou, tendo-as por infundadas, restabelea o seu livre
acesso, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do
dano em virtude da omisso praticada.
9. O cumprimento do dever de remoo preventiva de mensagens
consideradas ilegais e/ou ofensivas fica condicionado indicao, pelo
denunciante, do URL da pgina em que estiver inserido o respectivo post.
10. Ao oferecer um servio por meio do qual se possibilita que os
usurios divulguem livremente suas opinies, deve o provedor de hos-
pedagem de blogs ter o cuidado de propiciar meios para que se possa
identificar cada um desses usurios, coibindo o anonimato e atribuin-
do a cada imagem uma autoria certa e determinada. Sob a tica da
diligncia mdia que se espera do provedor, do dever de informao
e do princpio da transparncia, deve este adotar as providncias que,
conforme as circunstncias especficas de cada caso, estiverem ao seu
alcance para a individualizao dos usurios do site, sob pena de respon-
sabilizao subjetiva por culpa in omittendo.
11. Recurso especial parcialmente provido.

JUSBRASIL. STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp. 1406448
RJ 2012/0131823-7 - Inteiro Teor. Superior Tribunal de Justia.
Jurisprudncias. 2013. Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/24316632/recurso-especial-resp-1406448-rj-2012-0131823-7-
stj/inteiro-teor-24316633> . Acesso em: 16 Jun. 2016.
ANEXO VIII
ACRDO STJ CC-112.616

CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. DIFAMA-
O E FALSA IDENTIDADE COMETIDOS NO ORKUT. V-
TIMA IMPBERE. INTERNACIONALIDADE. CONVENO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANA. COMPE-
TNCIA DA JUSTIA FEDERAL. I. Hiptese na qual foi requisitada
a quebra judicial do sigilo de dados para fins de investigao de crimes
de difamao e falsa identidade, cometidos contra menor impbere e
consistentes na divulgao, no Orkut, de perfil da menor como garota
de programa, com anncio de preos e contato. II. O Orkut um stio
de relacionamento internacional, sendo possvel que qualquer pessoa
dele integrante acesse os dados constantes da pgina em qualquer local
do mundo. Circunstncia suficiente para a caracterizao da transna-
cionalidade necessria determinao da competncia da Justia Fe-
deral. III. Ademais, o Brasil signatrio da Conveno Internacional

Sobre os Direitos da Criana, a qual, em seu art. 16, prev a proteo
honra e reputao da criana. IV. Conflito conhecido para declarar
a competncia do Juzo Federal e Juizado Especial Federal de Londrina
SJ/PR, o suscitante.
Fonte: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Conflito de

Competncia n 112.616 - PR (2010/0107983-8). Criminal. Difamao e
falsa identidade cometidos no Orkut. Vtima impbere. Internacionalidade.
Conveno internacional dos direitos da criana. Relator Min. Gilson Dipp.
DJU, Braslia, 01 Ago. 2011, p. 2.781. Disponvel em: <https://www.digesto.
com.br/#acordaoExpandir /13616>. Acesso em: 15 jun. 2016.

ANEXO IX
BLOQUEIO DE WHATSAPP VIOLA MARCO CIVIL DA INTERNET, DIZ

ESPECIALISTA
02/05/2016 19h55
Sabrina Craide - Reprter da Agncia Brasil
A deciso judicial que determinou hoje (2) o bloqueio dos servios

do aplicativo WhatsApp por 72 horas viola o Marco Civil da Internet.
A avaliao do especialista em propriedade intelectual e direito digital
Maurcio Brum Esteves. Segundo ele, a lei no prev que os provedores
tenham de guardar comunicaes privadas, apenas dados de conexo.
A lei no fala em dados pessoais, muito menos em comunica-
es privadas. So apenas as informaes mnimas para saber que uma
mquina se comunicou com outra em um determinado horrio. Essa
a informao que o provedor tem de guardar, disse, em referncia ao
artigo 15 do Marco Civil da Internet, que determina que os provedores
devem guardar, sob sigilo, por seis meses os registros de acesso a aplica-
es de internet.
O WhatsApp est bloqueado em todo o pas desde as 14h de
hoje, por determinao do juiz Marcel Montalvo, da comarca de La-
garto (SE). A ordem foi dada porque a empresa no forneceu Justia
mensagens relacionadas a uma investigao sobre trfico de drogas.
Segundo o Tribunal de Justia de Sergipe, a medida cautelar foi
concedida a pedido da Polcia Federal e do Ministrio Pblico, base-
ando-se nos artigos. 11, 12, 13 e 15 da Lei do Marco Civil da Internet.
O especialista informou que a determinao prevista no Mar-
co Civil se refere a dados como data, hora e IP do dispositivo que fez
o acesso internet. Na minha avaliao, o Marco Civil no permite
que os provedores guardem esse tipo de comunicao. Esse ponto
polmico, mas, no mnimo, me parece evidente que ele no obriga que
comunicaes privadas sejam armazenadas.
Outro ponto analisado por Esteves que o bloqueio do WhatsA-
pp fere a finalidade social da internet, tambm prevista no Marco Civil
da Internet, bem como a pluralidade, abertura e colaborao e escala
mundial de rede.
Ao impor uma medida extrema para um caso isolado, o ma-
gistrado est dando uma eficcia de algo que deveria influenciar s no
processo para toda sociedade. Poderia, inclusive, dizer que viola as pr-
prias leis processuais, porque, para penalizar uma empresa, a sociedade
inteira sai penalizada
Para o especialista, o assunto deve ser debatido pela sociedade,
de modo que o Poder Judicirio perceba que tem de se atualizar. A
internet no tem uma escala individual. No foi s naquela cidade que
o problema ocorreu. Isso causou problemas enormes para o pas nessas
72 horas. Por um excesso de arrogncia, o juiz acabou tendo uma deci-
so infeliz, acrescentou.
O bloqueio do WhatsApp vale inicialmente por 72 horas, mas, se
houver uma liminar derrubando a deciso, o servio pode ser retomado
antes desse prazo.
Segundo o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de
Servio Mvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil), todas as companhias
receberam a intimao e cumpriro a determinao judicial.
Edio: Armando Cardoso
Fonte: CRAIDE, Sabrina. Bloqueio de WhatsApp viola Marco Civil

da Internet, diz especialista. EBC Agncia Brasil. Poltica. Braslia,
02 Mai. 2016. Disponvel em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br /politica/
noticia/2016-05/bloqueio-de-whatsapp-viola-marco-civil-da-internet-diz-
especialista>. Acesso em 06 Jul 2016
ANEXO X
POR QUE JUIZ PODE BLOQUEAR WHATSAPP NO BRASIL? VEJA

PERGUNTAS E RESPOSTAS
02/05/2016 16h44 - Atualizado em 02/05/2016 17h41
Justia de Sergipe determinou interrupo do aplicativo por 72

horas.
Pedido integra investigao criminal que prendeu executivo do
Facebook.
A Justia determinou o bloqueio do aplicativo Whatsapp por 72
horas. A medida comeou a valer s 14h desta segunda-feira (2). Veja a
seguir as principais dvidas sobre o bloqueio:
Quem bloqueou o aplicativo?
A deciso foi do juiz Marcelo Montalvo, da Vara Criminal da
Comarca de Lagarto, em Sergipe.
Por que o bloqueio foi determinado pela Justia?
O bloqueio foi pedido pela Polcia Federal em uma investigao
de trfico de drogas porque o Facebook, dono do WhatsApp, no cum-
priu uma deciso judicial anterior de compartilhar informaes que
subsidiariam essa investigao. Segundo a legislao brasileira, o des-
cumprimento de decises judiciais punido. A recusa j havia resultado
na priso do presidente do Facebook para Amrica Latina em maro.
Por que essa deciso de um juiz da cidade de Lagarto
(SE)?
A investigao foi iniciada aps uma apreenso de drogas na ci-
dade de Lagarto, a 75 km de Aracaju. Segundo o delegado Aldo Amo-
rim, membro da Diretoria de Combate ao Crime Organizado da Po-
lcia Federal em Braslia, existe uma organizao criminosa na cidade,
e o no fornecimento das informaes do Facebook est obstruindo o
trabalho de investigao da polcia.
A deciso, por ser da Justia comum, pode ter alcance
nacional?
Segundo especialistas, no h problema, pois a competncia se
deve ao fato de que h uma investigao criminal em curso na Polcia
Federal. A Justia em So Bernardo do Campo, no ABC paulista, tam-
bm j havia determinado a suspenso do aplicativo, em dezembro de
2015, por descumprimento de uma deciso judicial de fornecimento de
informaes para uma investigao de uma quadrilha de roubo a banco.
Qual a fundamentao do juiz para bloquear o aplicativo?
Segundo o juiz, a medida cautelar baseada no Marco Civil
da Internet, nos artigos 11, 12, 13 e 15, caput e pargrafo 4 da Lei
12.965/14. Os artigos citados pelo magistrado dizem que uma empresa
estrangeira responde pelo pagamento de multa por uma filial, sucur-
sal, escritrio ou estabelecimento situado no pas e que as empresas
que fornecem aplicaes devem prestar informaes que permitam a
verificao quanto ao cumprimento da legislao brasileira referente
coleta, guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem
como quanto ao respeito privacidade e ao sigilo de comunicaes.
O que Marco Civil da internet?
O Marco Civil da Internet uma lei que funciona como uma
Constituio para o uso da rede no Brasil. Ela prev que os provedo-
res de conexo e de aplicaes de internet devero prestar, na forma
da regulamentao, informaes que permitam a verificao quanto
ao cumprimento da legislao brasileira referente coleta, guarda,
ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao
respeito privacidade e ao sigilo de comunicaes. Mas essa norma
ainda depende de regulamentao, o que, segundo especialistas, causa
interpretaes divergentes. Leia mais
A Justia pode bloquear um aplicativo como o Whatsapp?
Segundo Luiz Moncau, pesquisador e cogestor do Centro de Tec-
nologia e Sociedade (CTS) da FGV Direito Rio, existem alguns tipos de
dados que as empresas so obrigadas a guardar, segundo o Marco Civil.
Se a empresa se recusa a fornecer dados como as horas em que o su-
jeito utilizou o aplicativo, seu ID, com quem ele se comunicou, existiria
uma obrigao de conceder esses dados. Um provedor de aplicaes,
como o Whatsapp, obrigado a guardar esse tipo de informao por
seis meses. J para outras informaes, principalmente o contedo das
mensagens, no existe obrigao de guardar. Seria extremamente grave
do ponto de vista da privacidade, afirma.

Existe fundamento jurdico para bloquear o Whatsapp?
Segundo Moncau, aparentemente houve uma interpretao
equivocada do 3 do artigo 11 do Marco Civil, que determina que
as empresas protejam a privacidade de comunicao. Mas como no
tivemos acesso deciso, por ser segredo, fica difcil dizer. O que se
pode dizer que a questo extremamente tcnica e o juiz no est
na melhor posio. Ele est olhando s para o caso concreto, por isso,
surge uma deciso que desproporcional. No uma deciso que afeta
as partes do processo, est afetando o Brasil inteiro. E a gente no sabe
nem o que est acontecendo, afirma.
O que dizem as empresas sobre o bloqueio?
Em comunicado, o WhatsApp disse que no tem as informaes
pedidas, mas no informou quais seriam elas, e afirmou que a deciso
pune mais de 100 milhes de brasileiros que dependem do nosso ser-
vio para se comunicar, administrar os seus negcios e muito mais.
Segundo o Sinditelebrasil, sindicato das operadoras, todas as empresas
TIM, Oi, Vivo, Claro e Nextel foram notificadas e afirmaram que
vo cumprir a determinao judicial.
Como essa deciso pode ser revertida?
Por se tratar de deciso de um juiz da Vara Criminal, preciso
que as partes interessadas recorram ao Tribunal de Justia de Sergipe,
para que um desembargador decida se mantm ou se derruba o blo-
queio. Quando a suspenso foi determinada em So Paulo, o Tribunal
de Justia paulista determinou o desbloqueio a pedido da Oi. O de-
sembargador Xavier de Souza disse, em sua deciso, que, em face dos
princpios constitucionais, no se mostra razovel que milhes de usu-
rios sejam afetados em decorrncia da inrcia da empresa em fornecer
informaes Justia.
Para quem vale o bloqueio?
Para clientes de TIM, Oi, Vivo, Claro e Nextel.
O que acontece se as empresas no fizerem o bloqueio?
A multa de R$ 500 mil em caso de descumprimento da ordem
judicial.
Fonte: DAGOSTINO, Rosanne. Por que juiz pode bloquear WhatsApp

no Brasil? Veja perguntas e respostas. G1. Globo.com. So Paulo, 02 Mai.
2016. Disponvel em: <http://g1.globo.com/tecnologia/ noticia/2016/05/
por-que-juiz-pode-bloquear-whatsapp-no-brasil-veja-perguntas-e-respostas.
html>. Acesso em 06 Jul 2016.
80 Art. 03 - A execuo de alimentos e o novo sistema processual civil brasileiro
A execuo de alimentos e o novo sistema processual ci-

vil brasileiro
Luiz Gustavo de Santana Matos Junior
Orientadora: Prof.. Suzana S. S. Andrade
RESUMO: JUNIOR, Luiz Gustavo de Santana Matos. A execuo de alimentos e o novo sistema processual
civil brasileiro. 2016, 25 f. Artigo - Curso de Bacharelado em Direito. Faculdade de Cincias Empresariais.
Santo Antnio de Jesus - BA. 2016
O artigo em comento tem como intuito a anlise do instituto da execuo de ttulo executivo extrajudicial
que contenha obrigao alimentar. Neste sentido, contempla-se conceitos de diversos autores sobre o
que seja alimento, as figuras que se apresentam nesta seara, quais sejam credor e devedor; os meios
cabveis para satisfazer tal obrigao, tendo em vista o inadimplemento da prestao; as dificuldades
antes enfrentadas e as inovaes perpetradas pelo advento de um novo sistema processual civil bra-
sileiro, inaugurado pela lei 13.105 de 2015 (Novo CPC); as espcies de ttulo executivo extrajudicial e a
no necessidade de homologao pelo magistrado. Tambm campo de discusso no presente trabalho
a reflexo sobre a possibilidade de inscrio do nome do devedor de alimentos nos sistemas de proteo
ao credito SPC, como uma forma de forar o devedor a cumprir a prestao alimentcia. A misso maior
demonstrar que tal espcie de alimentos essencial para a sobrevivncia da pessoa necessitada, pois
no se cumpre o princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, se no exercitar as garantias que induzam a uma dignidade material, que se
enlaa na realidade ftica do indivduo. Para tanto, o trabalho valeu-se da metodologia em que compara
legislao anterior e a vigente e utilizou os autores de obras doutrinrias, a saber: Maria Berenice Dias
(2013), Pablo Stolze (2015), Carlos Roberto Goncalves (2006) etc.
Palavras-chave: Alimentos. Dignidade da pessoa humana; Adimplemento; Execuo; ttulo executivo ex-
trajudicial.
ABSTRACT: JUNIOR, Luiz Gustavo de Santana Matos. A execuo de alimentos e o novo sistema processual
civil brasileiro. 2016, 25 f. Artigo - Curso de Bacharelado em Direito. Faculdade de Cincias Empresariais.
Santo Antnio de Jesus - BA. 2016
The article under discussion is to order the analysis of the Institute of extrajudicial execution of execution
that contains maintenance obligation. In this sense, it is contemplated concepts of several authors about
what is food, the figures presented in this harvest, which is the creditor and debtor; the appropriate
means to fulfill this obligation, in view of the breach of the provision; the difficulties faced before and inno-
vations perpetrated by the advent of a new Brazilian civil procedural system, inaugurated by Law 13,105
of 2015 (New CPC); the extrajudicial execution of species and no need for approval by the magistrate. It is
also field of discussion in this paper to reflect on the possibility of registration of food debtors name in the
credit protection systems - SPC, as a way to force the debtor to meet the food supply. The greatest mission
is to demonstrate that this kind of food is essential to the survival of needy person, because it does not
fulfill the principle of human dignity, the foundation of the Constitution of the Federative Republic of Brazil
in 1988, if not exercise the guarantees that induce a dignity material that is snared in the objective reality
of the individual. Therefore, work has earned the methodology that compares previous and current legis-
lation and used the authors of doctrinal works, namely: Maria Berenice Dias (2013), Pablo Stolze (2015),
Roberto Carlos Goncalves (2006) etc.
Keywords: Food. Dignity of human person; due performance; Execution; extrajudicial execution.
Art. 03 - A execuo de alimentos e o novo sistema processual civil brasileiro 81
1 INTRODUO
O ser humano, no decorrer da sua existncia, celebra negcios
jurdicos, constitui direitos e deveres perante o Estado e perante outros
indivduos. O ordenamento jurdico reconhece a fora e validade desses
negcios, tendo em vista o respeito ao princpio da pacta sunt servanda,
ou fora obrigatria dos contratos.
Toda pessoa que celebra um contrato, tanto oral quanto escrito,
busca adimplir, satisfazer a obrigao, em razo da presuno de boa-f
negocial que se aplica ao Direito Brasileiro. Na hiptese de inadim-
plemento obrigacional, uma anomia comportamental, emana para o
credor o direito de buscar a satisfao e cumprimento da prestao por
meio da tutela jurisdicional do Estado, que exerce o poder coercitivo.
O dever de prestar alimentos funda-se no princpio da solida-
riedade familiar, em que os parentes devem ajudar uns aos outros no
momento de necessidade que mais clama ateno. Tal obrigao de
prestar alimentos natural, pois emana da lei em sentido estrito e que,
com ajuizamento de ao de alimentos cabvel, se formaliza por meio
de um pacto escrito, em que fica ajustado valor, data da prestao, o
beneficirio. Logo, se a obrigao natural no cumprida espontane-
amente, o credor tem possibilidade de acionar o Poder Judicirio a fim
de intermediar a busca da efetividade do direito.
No campo nuclear da sobrevivncia humana, a anlise de toda
histria permite inferir que, desde muito tempo atrs, o homem sem-
pre necessitou de auxilio e cuidados por parte de outros indivduos. Os
alimentos podem ser definidos, numa anlise breve, como um elemento
essencial sobrevivncia. Neste sentido, autoriza-se afirmar que ali-
mento toda substncia que o ser humano utiliza para nutrio, para
saciar as necessidades biolgicas fundamentais, mas que no se resume
a essas caractersticas, tendo em vista que a maioria da doutrina elenca
um rol bem mais amplo.
Este estudo pretende responder ao seguinte questionamento: O
Novo CPC promoveu avanos em prol da efetivao das condenaes
de alimentos?
Cumpre anotar, logo no incio dos trabalhos, que o objetivo geral
deste artigo vislumbra analisar as alteraes principais invocadas pelo
Novo Sistema Processual Civil Brasileiro, instaurado pela Lei 13.105 de
16 de maro de 2015, no tocante ao rito processual e suas aplicaes
na execuo de alimentos. Neste sentido, essencial trazer baila um
histrico das normas anteriores e das normas j plenamente em vigor,

apreciando de forma crtica a efetividade real de tal procedimento exe-
cutrio.
No campo dos objetivos especficos, busca-se apresentar conceito
jurdico acerca da execuo de alimentos, definindo o que seja um ttulo
executivo extrajudicial. Ademais, se discutir a necessidade ou no de
homologao do ttulo extrajudicial atinente prestao alimentar e,
por fim, sero apresentadas as inovaes mais relevantes trazidas com o
Novo CPC referente matria em exame.
A metodologia utilizada no presente trabalho se vale de pesquisa
Constituio Federal, aos Cdigos de Processo Civil anterior e o atual,
bem como consulta a vasta doutrina brasileira, bem como jurisprudn-
cia.
2 A EFETIVIDADE DA SATISFAO DO DIREITO PRESTAO

ALIMENTAR ATRAVS DE UM NOVO PROCESSO CIVIL
2.1 CONCEITOS E PRINCPIOS

A obrigao de prestar alimentos que o presente trabalho anali-
sa, trata dos alimentos devidos em razo do vnculo de parentesco e/
ou solidariedade familiar, que o caso, por exemplo, do pai que busca
alimentos do filho quando o primeiro est em situao de dificuldade
financeira ou na idade avanada; e de outro lado, o filho pleiteando dos
pais.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a lei
maior do nosso pas, expressamente prev em seu artigo 229 que Os
pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia
ou enfermidade. Face supremacia constitucional, impe-se a toda
anlise legal ou jurisprudencial, a ntida observncia deste preceito, que
h de orientar todos os ramos do direito.
Nesta senda, cumpre elencar o conceito elaborado pelo doutri-
nador Carlos Roberto Gonalves (2006), em que os alimentos represen-
tam as prestaes peridicas fornecidas por algum no intento de suprir
as necessidades de outrem e assim assegurar a sua subsistncia como
uma modalidade de assistncia imposta por lei, de ministrar os recursos
necessrios subsistncia, conservao da vida, tanto fsica como mo-
ral e social do indivduo, sendo, portanto, a obrigao alimentar.
No entendimento do doutrinador Walsir Edson Rodrigues Junior
(2007, p. 374), o termo alimentos abrange tambm o vesturio, a ha-
bitao, assistncia mdica, enfim, todo o necessrio para atender s
necessidades da vida, e, em se tratando de menor, compreende tam-
bm o que for preciso para sua educao e instruo. Notoriamente
admissvel incluir as despesas mdicas, como medicamentos, consultas,
cirurgias, assistncia odontolgica etc. No se busca aqui entender para
alm dos limites e impor carga densa e difcil ao devedor, mas contem-
plar ao mximo possvel (dentro do binmio necessidade e possibilida-
de) tudo o que pode ser feito tendo em vista o princpio da dignidade
da pessoa humana.
O doutrinador Orlando Gomes (2002), na obra intitulada Di-
reito de Famlia, revela sua posio quanto ao conceito de alimentos,
de certa forma mais ampla, em que os alimentos constituem prestaes
para a satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-las
por si. A expresso designa medidas diversas. Ora significa o que es-
tritamente necessrio vida de uma pessoa, compreendendo, to-so-
mente, a alimentao, a cura, o vesturio e a habitao, ora abrange
outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando
conforme a posio social da pessoa necessitada.
Tal espcie de alimentos definida pela doutrina atravs do
princpio da solidariedade familiar, em que os parentes mais prximos
devem cumprir seu papel no auxlio dos que necessitam. A escusa in-
justificada no cumprimento da prestao alimentar autoriza, em uma
extenso maior e severa, a priso civil do devedor, pois tal crdito
essencial para a sobrevivncia.
A segunda espcie de alimentos a originada em ato ilcito, ou
at mesmo licito, mas que de alguma forma proporcione danos a al-
gum, tema este estudado sob a tica da Responsabilidade Civil, o que
no objeto deste trabalho.
De qualquer sorte, alimentos so os devidos por um devedor a ser
pagos ao credor, para satisfazer as necessidades de vida e sustento por
determinado perodo.
O Cdigo Civil de 2002 cuida do tema, estabelecendo regras ge-
rais e especificas, bem como a Lei de Alimentos, lei 5478/68, a fim de
ser possvel buscar pelas vias jurdicas tal prestao. O conceito jurdico
de alimentos e a sua exigibilidade rodeiam-se pela conjuno do crit-
rio binomial necessidade de quem requer e possibilidade de quem
presta, ou seja, no existe um critrio objetivo, matemtico puro, nem
uma tabela para designar alquotas e valores referenciais.

Mas tambm, como se verificar no decorrer do artigo, existe a
previso expressa de inscrio do nome do devedor de penso aliment-
cia no cadastro de maus pagadores, atravs de oficio do juiz aos rgos
de proteo ao crdito, como o Servio de Proteo ao Crdito SPC,
e com isso aplica-se restrio de crdito a tais pessoas inadimplentes.
Seguindo a linha conceitual aqui proposta, na inteno de com-
preender de forma cristalina o conceito de execuo, necessrio se im-
pe observar a evoluo histrica do instituto em tela.
No trato dos negcios do dia a dia, celebrao de contratos de
diversas naturezas e objetos, natural se esperar que se opere o adim-
plemento. Noutras palavras, se espera o cumprimento espontneo das
obrigaes assumidas pelas partes contratantes.
Porm, nem todos querem cumprir com o que foi acertado, oca-
sionando problemas para algumas das partes, que tm um crdito vio-
lado. Por esta razo, o legislador previu hipteses para que o credor
pudesse exercitar a cobrana de um direito em juzo.
A execuo revela-se como o meio cabvel, legitimamente admi-
tido pelo ordenamento jurdico, para a realizao de cobrana de um
crdito e tem como fundamento um ttulo, ou seja, um documento que
conceda o direito.
Notavelmente, assevera-se como essencial para propor execuo
a presena no duvidosa do inadimplemento do devedor e considera-
-se inadimplente o devedor que no satisfaz espontaneamente o direito
reconhecido pela sentena ou a obrigao a que a lei atribuir a eficcia
de ttulo executivo.
Misael Montenegro Filho (2009) traz em sua obra um conceito
de execuo que bem explica o tema, ao apontar que a execuo se re-
vela como o instrumento processual posto disposio do credor para
exigir o adimplemento forado da obrigao atravs da retirada de bens
do patrimnio do devedor ou do responsvel (no modelo da execuo
por quantia certa contra devedor solvente).
Tais bens, conforme se colhe do autor retro citado, ho de ser su-
ficientes para a plena satisfao do exequente, operando-se no benefcio
deste independentemente da vontade do executado, e mesmo contra a
sua vontade, conforme entendimento doutrinrio unnime.
O ttulo executivo extrajudicial pode ser reconhecido como tal,
desde que esteja presente no rol do artigo 784 do Novo CPC. Tem de
conter em si algumas caractersticas, como ser liquido, certo e exigvel.
O carter da certeza requer algo determinvel ou determinado, logo h
de ser presente a natureza da prestao, seu objeto, sujeitos etc. O do-
cumento que esteja incluso no rol do artigo mencionado no necessita
passar pelo processo de conhecimento, podendo ser executado desde
logo.
A liquidez requer um objeto prestacional aprecivel, uma qua-
lidade (o que se deve, o objeto) e a quantidade (quanto se deve). A exi-
gibilidade tem a ver com a possibilidade jurdica, se admitido ou no
em direito, bem como a anlise quanto ao termo inicial, condio sus-
pensiva, tendo, assim, relao com o tempo (vencimento). A certeza se
verifica quando no ttulo executivo estiver retratada a natureza da pres-
tao, o objeto e seus sujeitos, quais sejam credor e devedor, a espcie
da obrigao (dar, fazer, entregar)
2.2 - TTULO EXECUTIVO NA PRESTAO DE ALIMENTOS

Cumpre trazer baila as espcies de ttulos executivos, que so
muitas, disciplinadas em rol taxativo de ttulos, apenas dando azo a que,
por lei, sejam criados outros. Mas no se pode afirmar que o rol seja
exemplificativo, como o cheque, nota promissria, escritura pblica as-
sinada pelo devedor, dentre as quais, sero elencadas somete as que
interessam ao presente tema, conforme se pode ver, da extrao da Lei
13.105 de 16/03/2015 (Novo CPC):
Art. 784. So ttulos executivos extrajudiciais:
(...) III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
IV - o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica,
pela Advocacia Pblica, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador cre-
denciado por tribunal; () (grifo nosso).
No esteio do Cdigo de Processo Civil (CPC) vigente, estampado

pela Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015, no h que se falar em re-
forma das normas processuais, mas de fato, inaugura-se um Novo Siste-
ma Processual Civil. Notadamente, h normas sem qualquer novidade,
mera repetio do CPC de 1973. Mas o que se destaca que se cuidou
de tornar expresso aquilo que na prtica j se aplicava.
A necessidade de normatizar expressamente pode ser valorada
como uma tentativa de afirmar, de tornar cristalina a norma, de modo
que no pairem dvidas, instaurao, portanto, de um direito lquido e
certo, o que acontece na maioria das vezes, consubstanciado em norma

expressa, o que antes era necessrio se submeter doutrina e jurispru-
dncia.
O Cdigo de Processo Civil de 2015, nos canais dos artigos 528 a
533, trata do tema em captulo prprio denominado Do cumprimen-
to de sentena que reconhea a exigibilidade de obrigao de prestar
alimentos. Neste momento, incumbe alertar que a execuo almeja
nada mais nada menos que o cumprimento da prestao, ou seja, que
no plano ftico, o credor receba o que devido.
2.3 NO NECESSIDADE DE HOMOLOGAO JUDICIAL

Na seara dos ttulos executivos extrajudiciais, o Cdigo de Pro-
cesso Civil anterior (1973) exigia a prvia homologao dos mesmos, a
fim de que tais documentos fossem submetidos apreciao do Poder
Judicirio para ensejar uma execuo mais slida. Tal razo se mani-
festava, pois, uma vez preenchidos os requisitos de formao do ttulo, o
mesmo j suficiente para propor execuo, no ingressando, portanto
no processo de conhecimento.
Fique claro que, com o advento do Novo CPC, no mais exi-
gvel a prvia homologao do ttulo executivo extrajudicial, conforme
apontado acima. Mas se a parte desejar buscar homologao, no h
proibio nesse sentido.
Cumpre elucidar que h diversas possibilidades executrias, a
saber: desconto em folha de pagamento, expropriao de bens ou at
mesmo, a mais severa forma, que a coero pessoal, atravs da priso
do devedor.
Incumbe asseverar que s existem dois tipos de alimentos: os pro-
visrios (fixados em deciso interlocutria) e os definitivos (fixados em
sentena transitada em julgado).
No sistema atual, no h mais que se falar em alimentos provisio-
nais (medida cautelar, preparatria, em que se observava os requisitos
da fumaa do bom direito (fumus boni juris) e o perigo na demora (pericu-
lum in mora), pela probabilidade do direito substancial invocado e o re-
ceio de perigo de dano prximo ou iminente). Tal dualidade (alimentos
provisrios e provisionais) est superada pela vigncia do Novo CPC.
Mesmo assim, tais expresses comportam observaes. No se
entenda o termo alimentos definitivos como um dever prestacional
ptreo, irrevogvel ou imodificvel. A natureza da definitividade
se impe pelo simples fato de haver sentena, em que no cabe mais
recurso.
A frmula a ser conjurada para encontrar um valor adequado e
justo tem de levar em considerao dois critrios: necessidade e possibi-
lidade. Naturalmente, se um dos dois se altera com o decurso do tempo,
em que a prestao se torna insuficiente para suprir as necessidades do
credor ou at mesmo difcil de suportar pelo devedor, h possibilidade
de nova apreciao.
O Cdigo Civil de 2002 (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de
2002), contempla tal previso, fundando-se na realidade dos fatos e cir-
cunstncias do caso concreto, em que se pode buscar a reduo (quando
excessivo), majorao (quando insuficiente) ou at mesmo a exonerao
(quando provado no mais necessrio), emoldurada pelo artigo 1.699,
em que:
Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre, ou na
de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstncias, exonera-
o, reduo ou majorao do encargo.
A Lei federal n 5.478 de 1968 o diploma legal especifico que

versa sobre os alimentos. No seu artigo 15, preceitua que A deciso ju-
dicial sobre alimentos no transita em julgado, pode a qualquer tempo
ser revista em face da modificao da situao financeira dos interessa-
dos.
Tal tema propicio a discusses, das mais extensas na doutrina,
sem dvida. Na viso da doutrinadora civilista Maria Berenice Dias
(2010), se encontra diante de uma expresso legal equivocada, pois a
possibilidade revisional leva falsa ideia de que a sentena que fixa
alimentos no imutvel. Logo, para a referida autora, a assertiva no
verdadeira.
Berenice ainda cita Srgio Gilberto Porto (2003), em que o autor
assevera que Estabelecida a obrigao alimentar, que envolve inclusive
o estado familiar das partes, transitada em julgado, atinge a condio
de coisa julgada material, no podendo essa questo ser reexaminada.
Maria Berenice persiste em esclarecer que face possibilidade de
modificao da realidade das partes envolvidas, por se tratar a presta-
o de alimentos de uma relao jurdica continuativa, relao de tra-
to diferido ou continuado, a sentena tem implcita a clausula rebus sic
stantibus. A ao revisional outra ao com objeto prprio, porque
diferente da causa de pedir, pois tal ao pleiteia modificao para mais

ou menos no valor a ser prestado a ttulo de alimentos.
Cumpre esclarecer que a inteno da ao de alimentos a for-
mao de um ttulo (acordo extrajudicial, sentena), logo, h que se
reconhecer que neste momento, h to somente a obrigao natural,
pois no formalizada ainda por documentos. Por sua vez, a execuo
de ttulo extrajudicial relativo a prestao de alimentos busca efetivar o
direito reconhecido por tal ttulo, que j existe, ou seja, fazer com que
o credor dos alimentos (quem necessita) possa ver o recurso do devedor
ser revertido em proveito do credor, a fim de satisfazer suas necessidades
de alimentao, estudo, sade, educao etc.
3. INOVAES MAIS RELEVANTES DO NOVO CPC

A matria a ser ventilada neste tpico impe a apresentao de
inovaes substanciais mais expressivas, em que o Novo Cdigo de
Processo Civil (2015) contempla, de forma expressa, o que antes era
atividade impulsiva da doutrina e da jurisprudncia ptrias. Tais insti-
tutos muito bem nortearam a aplicao de um tema no regulado por
legislao.
Incumbe destacar que uma das consequncias do no cumpri-
mento da prestao alimentar a priso civil. Tal tema comentado
pelo Jurista Baiano, Pablo Stolze (STOLZE, 2015), ao discorrer sobre a
priso civil do devedor de alimentos, em que explica que:
A priso civil decorrente de inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentar,
em face da importncia do interesse em tela (subsistncia do alimentando), , em nosso enten-
dimento, medida das mais salutares, pois a experincia nos mostra que boa parte dos rus s
cumpre a sua obrigao quando ameaada pela ordem de priso.
Nota-se, desde j, que a jurisprudncia se encarregou de conferir

a tais medidas (penhora, desconto em folha de pagamento, priso civil)
uma ordem de preferncia, pois a ltima medida (priso civil) s ser
aplicada caso o devedor no pague espontaneamente, no justifique a
impossibilidade ou no tenha bens que respondam pela dvida.
No campo de processo executrio, o princpio da realidade en-
sina que os bens respondem pela execuo. No mais se admite priso
civil do devedor nas execues em geral, s se admitindo exclusivamen-
te no caso do devedor de alimentos, tendo em vista que a Constituio
Federal de 1988 sofreu mutao constitucional (alterao no sentido,
apesar de manter o texto intacto), com a inadmissibilidade doravante da
priso civil por dividas, exceto as de natureza alimentar, pois o pacto de
So Jos da Costa Rica assim prenuncia.
No tema em apreciao, calca-se a discusso sobre as prestaes
que no mais se enquadrem como recentes, a saber, as que ultrapassem
os ltimos trs meses. Neste sentido caminha o entendimento do Supe-
rior Tribunal de Justia - STJ, atravs da Smula 309:
O dbito alimentar que autoriza a priso civil do alimentante a que compreende as trs presta-
es anteriores ao ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo.
Falando neste momento em ttulo executivo judicial, aquele que

formado por sentena, com o advento do Novo CPC, um novo enten-
dimento se constri, pois, o ttulo executivo formado na sentena com-
porta no mais uma execuo em processo autnomo, mas, de forma
muito mais clere, com o pedido nos prprios autos, de cumprimento
da sentena. No enseja necessidade de citao, pois no mais pro-
cesso novo.
A lei de alimentos n 5478/1968, atravs do artigo 20, admite a
possibilidade, na busca de bens do devedor. Para tanto, o credor pode se
valer de pesquisa junto Receita Federal, para obter informaes e da-
dos para encontrar o endereo do executado, cujo texto mostra que as
reparties pblicas, civis ou militares, inclusive do Imposto de Renda,
daro todas as informaes necessrias instruo dos processos pre-
vistos nesta lei e execuo do que for decidido ou acordado em juzo.
Na demonstrao de como os Tribunais vem compreendendo e
aplicando o citado artigo 20 da Lei de Alimentos, verifica-se a plena
possibilidade, confirmando que no somente a Receita Federal, mas os
rgos pblicos devem colaborar para prestar as informaes necess-
rias ao processo de alimentos, conforme se observa na Jurisprudncia
colacionada abaixo:
DIREITO DE FAMLIA - AO DE EXECUO DE ALIMENTOS - INDEFERIMENTO DE REQUISIO DE
OFCIO RECEITA FEDERAL - POSSIBILIDADE. 1 - Nos termos do art. 20 da Lei n 5.478/68, es-
to os rgos pblicos, includa a Receita Federal, obrigados a prestar informaes necessrias
instruo dos processos relativos a alimentos, o que torna desnecessrio a exequente compro-
var ter esgotado todos os meios para localizar o devedor ou bens de sua propriedade. 2 - Recurso
provido. (Tribunal de Justia de Minas Gerais. Agravo de Instrumento 1.0027.05.062433-0/001.
Relator: Desembargador Edgard Penna Amorim. rgo Julgador: Oitava Cmara Cvel. Data de
Julgamento: 14.06.2007. Data da Publicao: 02.08.2007).
Insta enunciar que o Novo Cdigo de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de
maro de 2015) inovou ao trazer uma nova possibilidade, qual seja a inscrio
do nome do devedor de alimentos no rol de maus pagadores, conforme disposto
a seguir:
Art. 782. No dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinar os atos executivos, e o oficial
de justia os cumprir.
1o O oficial de justia poder cumprir os atos executivos determinados pelo juiz tambm nas
comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que se situem na mesma regio metropolitana.
2o Sempre que, para efetivar a execuo, for necessrio o emprego de fora policial, o juiz a
requisitar.
3o A requerimento da parte, o juiz pode determinar a incluso do nome do executado em
cadastros de inadimplentes. (grifo nosso)
4o A inscrio ser cancelada imediatamente se for efetuado o pagamento, se for garantida a
execuo ou se a execuo for extinta por qualquer outro motivo.
5o O disposto nos 3o e 4o aplica-se execuo definitiva de ttulo judicial. (Novo CPC,
BRASIL, 2015)
A anlise do dia a dia das atividades forenses permite inferir que

a execuo que se calca na expropriao de bens do devedor na busca
incessante da satisfao desse credito alimentar tem resultado em me-
dida menos eficaz, tendo em vista que muitos dos executados fogem
dos deveres, dilapidam o patrimnio, colocam em nome de terceiros,
fazendo com que a execuo seja infrutfera.
Neste sentido, a nova disposio legal, contida nas normas do
Novo Cdigo de Processo Civil de 2015, tem carter nitidamente efeti-
vo, pois busca resolver os conflitos de modo mais eficaz, com resultado
prtico mais benfico para as partes, pois busca a conciliao e media-
o antes de tudo. Impe ao julgador o dever de buscar das partes a
possibilidade de resolver o litigio consensualmente.
A misso do legislador, da doutrina e do julgador unir foras
para encontrar o meio mais efetivo em cada caso, seja bloqueando va-
lores na conta bancria, seja realizando a inscrio do nome do devedor
nos rgos de proteo ao credito. Pode-se contar tambm com o apoio
da Receita Federal na obteno de informaes, como o endereo do
executado, para que este seja localizado, e assim no tenha a execuo
um contedo nitidamente fantasioso e infrutfero, o que resultaria em
prejuzos srios para o alimentando que necessita da verba alimentar
para sobreviver.
4 CONSIDERACOES FINAIS
No se afigura pretenso do artigo em tela o exaurimento do
tema de execuo de alimentos e a sua relao especial com o Novo
Sistema Processual Civil Brasileiro. O tema encontra-se em constante
modificao, tendo em vista as produes legislativas que muito se avo-
lumam no Brasil.
A crtica mais relevante que se deve observar que, no obstante
o Novo CPC inovar ao admitir a inscrio do devedor de alimentos no
rol de maus pagadores, cumpre esclarecer que no se trata de sano
pura, pelo descumprimento de uma obrigao, tendo em vista que no
pena, no existe um prazo fixado para cumprimento. Tal situao se
manter enquanto no for paga a dvida.
Na sociedade muito comum ouvir que o Poder Legislativo deve
criar normas mais severas para inibir o descumprimento. A realidade
que podem vir leis mais rgidas, penas mais densas, no se elimina
totalmente a vontade de descumprir a lei. A conscientizao, todavia,
funciona como um efeito redutor, para que as pessoas compreendam
que necessrio, melhor, cumprir espontaneamente as obrigaes, evi-
tando levar toda demanda ao Poder Judicirio.
O que parece mais acertado incentivar conciliao, minimizan-
do litgios. A cultura influencia o homem. Logo, quando existir no ho-
mem o sentimento de dever cumprir um comportamento qualquer,
no se preocupando to somente com a sano, mas por realizar o que
deve ser feito, a judicializao ser minimizada.
O Novo CPC busca a conciliao entre as partes, pois a melhor
forma de extinguir um processo, conforme preceituado em seu artigo
3, 3, em que a conciliao, a mediao e outros mtodos de soluo
consensual de conflitos devero ser estimulados por juzes, advogados,
defensores pblicos e membros do Ministrio Pblico, inclusive no cur-
so do processo judicial.
O dever de prestar alimentos no deve ser distribudo por a li-
vremente. Tal imposio que a Constituio Federal e as leis infracons-
titucionais cometem a algum em virtude do parentesco h de observar
a necessidade de quem pleiteia, tendo em vista o custo com alimenta-
o propriamente dita, estudos, lazer, sade. No h como proclamar e
garantir uma vida digna se no assegurar o mnimo existencial. Logo,
havendo parentes, no o Estado que deve prestar, mas os parentes.
Neste momento de concluso, impe-se registrar que o Novo
CPC apesar de ser imperfeito, traz novidades (inscrio do devedor de
alimentos no rol de maus pagadores; no necessidade de homologao
do ttulo executivo extrajudicial), e tudo isso propicia maior efetividade

nas condenaes, qual seja, o dinheiro de fato chegar s mos do credor
necessitado.
REFERNCIAS
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel
em Senado. Consulta em 17 de junho de 2016.
Cdigo de Processo Civil de 1973. Disponvel em Senado. Consulta em 17

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STOLZE, PABLO. Novo Curso de Direito Civil, vol. 6, pagina 607, 2015
GOMES, Orlando. Curso de Direito Civil. 14 edio, editora Forense, Rio

de Janeiro, pgina 200.
94 Art. 04 - A evoluo dos valores jurdicos na costituio da famlia como garantia da dignidade da criana e do adolescente
A evoluo dos valores jurdicos na costituio da famlia

como garantia da dignidade da criana e do adolescente
Vanusa Santos Correia Ferreira1
Resumo: Nos ltimos anos possvel perceber uma mobilizao das vrias espcies de famlias existentes
na sociedade brasileira, todas com o intuito de buscarem igualdade de direitos, bem como, o respeito s
suas especificidades. Assim, objetiva-se no presente artigo destacar a evoluo dos valores jurdicos no
instituto da famlia, esta influenciada pelas mudanas que ocorrem no mbito social e natural, bem como
de outros fatores determinantes, como a busca da realizao pessoal do indivduo. Portanto, as consi-
deraes feitas apontam que o instituto da famlia tem como caracterstica marcante a sua constante
evoluo, destinado a ser o primeiro espao social de acolhimento e expresses do indivduo. As mudan-
as demonstram que o afeto tem sido o norteador da garantia da Dignidade da Pessoa Humana alm da
sua influncia na formao da personalidade da criana e do adolescente, porm no tem sido o valor
jurdico principal para a normatizao do Instituto da Famlia. Para tanto, o presente trabalho funda-se
em, Paulo Luiz Netto Lobo (2002), Friedrich Engels (1884), Flvia Piosevan (2000), Ingo Wolfgang Sarlet
(2001) entre outros.
1. INTRODUO
A famlia nunca foi uniforme, desde o perodo primitivo ao atual,
o referido instituto sofre alteraes histricas e culturais.
Em cada cultura, fatos sociais e naturais foram percebidos di-
versamente. Em algumas comunidades, a morte enquanto ocorrncia
natural asseverava o fim de um contexto familiar, todavia, contempo-
raneamente, compreende-se pela continuidade da famlia, sob novo
formato, o monoparental, quando a famlia tinha como base o matri-
mnio.
Quando as mudanas ocorrem no mbito social, estas sofrem in-
fluncia da cultura, da crena religiosa, da mdia, alm de outros fatores
determinantes, como a busca da realizao pessoal do indivduo. Ora,
o instituto da famlia tem como caracterstica marcante a sua constante
evoluo, destinado a ser o primeiro espao social de acolhimento e
expresses do indivduo. A forma como esses indivduos se organizam
para atender s suas necessidades e desejos, inclusive, dentro dos seus
grupos sociais, constitui aquilo que se chama de cultura.
Por isso mesmo, que no ambiente familiar o ser humano se dis-
tingue dos demais animais, tendo em vista que est sempre suscetvel s
escolhas dos seus caminhos e orientaes, formando grupos nos quais
1 Acadmica do curso de Direito da Faculdade de Cincias Empresariais- FACEMP. Vanusacorreiaadv@hotmail.com
Art. 04 - A evoluo dos valores jurdicos na costituio da famlia como garantia da dignidade da criana e do adolescente 95
iro formar a sua personalidade.2
O atendimento s necessidades e desejos, bem como o que al-
guns autores tratam como felicidade3, sem sombra de dvida o ponto
propulsor para o permanente processo de mudana da famlia, por tal
motivo que se tem visto inmeros modelos de famlias, e todas com o
mesmo desejo: ser feliz.
Historicamente, a forma hegemnica de famlia tem o seu in-
cio com pai e me. No entanto, aps a formao desses fortes vnculos
iniciais, assumem papis principais tambm, as pessoas que vivem o
cotidiano: avs, irmos, padrastos, madrastas, professores, amigos, edu-
cadores, vizinhos, mdicos entre outros, com o objetivo de contribuir
para formao e o bom desenvolvimento da criana e do adolescente.
A Constituio Federal de 1988 especificamente em seu artigo 1,
III tem como fundamento o princpio da Dignidade da Pessoa Huma-
na. Tal princpio tem como objetivo propiciar proteo aos destinat-
rios dos novos modelos familiares, ou seja, proteo direta aos cidados.
Isso leva a crer que a pluralidade de famlias existentes na sociedade
brasileira deve ter primordialmente o amparo e a segurana por parte
deste princpio, ensejando o alcance da felicidade no vnculo familiar.
Dignidade da pessoa humana comporta um sentido para cada
grupo de identidade. Homoafetivos, cristos, negros, mulheres, crian-
as, etc. Neste sentido, o cdigo civil de 2002 comporta uma abrangn-
cia ao conceito do homem mdio, que era um padro para todos, mas
em vista racionalidade tica prope-se alteridade (Enrique Dussel).
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, afirmam que:
No possvel apresentar um conceito nico e absoluto de Famlia, apto a aprioristica-
mente delimitar a complexa e multifria gama de relaes socioafetivas que vinculam as
pessoas, tipificando modelos e estabelecendo categorias. STOLZE, PABLO. NOVO CURSO DE
DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMLIA. VOL. 6. 3 ED, 2013.P. 39. (grifou-se).
Portanto, para tratar sobre a pluralidade da famlia, suas mu-

danas na sociedade e no Ordenamento Jurdico Brasileiro, dividiu-se
este trabalho em quatro captulos, o qual ter como objetivos especfi-
cos: Fazer um comparativo histrico analisando a evoluo dos valo-
res jurdicos na entidade familiar; Identificar o papel da famlia e sua
importncia para garantia da dignidade da criana e do adolescente e
Analisar a influencia do afeto na formao da personalidade da criana
2 CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Famlias. Vol. 6, 5 Edio. Ed. Juspodivm. Pag. 38
3 Por exemplo, Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze. Direito de Famlia, vol. 6.2013.
e do adolescente.
Assim, no decorrer do trabalho, ser utilizado o mtodo deduti-
vo, buscando responder o seguinte questionamento: o afeto conside-
rado um valor jurdico e a causa fundamental para o reconhecimento
e garantia da dignidade da criana e do adolescente nas novas espcies
de famlia?
O primeiro captulo ir abordar as famlias na pr-modernida-
de, demonstrando o carter histrico e varivel daquele instituto. Deste
modo, busca-se investigar que a famlia tem seu trao histrico e seus
valores jurdicos distintos no decorrer do tempo.
Quanto ao segundo captulo, o presente trabalho visa explorar os
valores jurdicos que constituram a famlia no Cdigo Civil de 1916,
como eram tratados os indivduos em sua totalidade.
Por outro lado, no captulo terceiro, sero abordados os valores
jurdicos reconhecidos na Constituio Federal de 1988, seu desdobra-
mento nas legislaes posteriores e Emendas Constitucionais. Ademais,
tratar-se- da influncia da constituio em outras normas como o C-
digo Civil de 2002 que altera diversos conceitos, adequando-se ao prin-
cpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Por ltimo, no captulo quatro, analisar a importncia do afeto
nas relaes familiares para o reconhecimento da dignidade da pessoa
humana, bem como a sua influencia na formao da personalidade da
criana e do adolescente.
1. A FAMLIA NO PERODO PRIMITIVO

Neste captulo ser analisado o carter histrico e varivel da
famlia. No perodo primitivo as famlias eram constitudas atravs de
relaes sexuais sem entraves, ou seja, no existiam as limitaes proi-
bitivas que se conhece hoje. As relaes sexuais eram recprocas entre
ascendentes e descendentes, de modo que no se sabia quem era o pai
de determinada criana, ficando esta sob a responsabilidade de toda a
comunidade.
Neste sentido, Friedrich Engels, (1884, p.7) afirma que houve
uma poca primitiva em que imperava o comercio sexual promiscuo,
de modo que cada mulher pertencia4 igualmente a todos os homens e
cada homem a todas as mulheres. Isso acontecia ante a prtica da po-
4 Poliandria: unio entre uma mulher e mais de um homem.

ligamia entre os homens e a poliandria entre as mulheres. Tal formato
possibilitou relaes hoje tidas como incestuosas e que descaracterizam
nossos modelos familiares atuais.
Neste estado de prosmicuidade formaram-se famlias, as quais
os filhos eram comuns a todos, logo, o dever de proteger e educar as
crianas tambm era recproco a toda comunidade. (ENGELS, Frede-
rich. 1884 p.7)
Ocorre que, a relao sexual havida entre ascendentes e descen-
dentes ensejava o cometimento de doenas hereditrias5 e ms forma-
es aos recm-nascidos, e isso ocasionou a excluso dos direitos e deve-
res do casamento entre os sujeitos mencionados.
Diante disso, a referida excluso foi o surgimento do primeiro
progresso na organizao da famlia.
1.1. A FAMLIA PUNALUANA- HAVA SECULO XIX

Se o primeiro progresso na organizao da famlia, segundo En-
gels (1884) consistiu em excluir os descendentes e ascendentes das rela-
es sexuais recprocas, o segundo foi excluso dos irmos e os irmos
colaterais em segundo grau, que hoje conhecemos como primos.
De acordo com Engels (1884, p. 07) a excluso dos irmos da
relao sexual mtua foi de grande relevncia, no entanto com mais di-
ficuldade que a excluso dos ascendentes e descendentes dadas a maior
igualdade nas idades dos participantes.
A referida excluso se deu inicialmente entre os irmos uterinos6
e depois gradativamente, uma vez que a excluso tornou-se regra geral,
estendendo a proibio do matrimnio at entre irmos colaterais, ten-
do como objetivo principal a ruptura da m formao congnita.
Nesta entidade familiar, um ou mais grupos de irms convertiam-
-se no ncleo de uma comunidade, e seus irmos carnais, no ncleo de
outra. O que ensejava o surgimento de uma nova famlia, na qual a mu-
lher transferida era chamada de punalua que quer dizer companheiro
ntimo ou como quem diz associ (ENGELS, 1884), e todos os homens
desta nova famlia a tinha por esposa, conhecido como casamento por
grupo7, e consequentemente os filhos seriam comuns a todos os homens
5 Segundo o Dr. Ciro Martinhago, especialista em gentica mdica - CRM 102030/S, A doena hereditria, como o nome j diz, herdada. Uma herana
gentica que transmitida entre geraes e que vai se manifestar em algum momento da vida, com diabetes ou obesidade, com hipertenso ou alergia. A
doena faz parte da gentica familiar e nesse caso no doena gentica. hereditria.
6 Irmos por parte de me.
7 Trata-se da unio conjugal em massa de toda uma classe de homens em que todos da tribo tinham o direito de possuir sexualmente determinada mulher.
do grupo familiar. Trata-se, portanto, de uma forma de famlia comuni-

tria, todavia, diferente da famlia primitiva.
Diante disso, Engels afirma que,
em todas as formas de famlia por grupos, no se pode saber com certeza quem o pai de uma
criana, mas sabe-se quem a me. Ainda que ele chame filhos seus a todos os da famlia
comum, e tenha deveres maternais para com eles, nem por isso deixa de distinguir seus pr-
prios filhos entre os demais. claro, portanto, que em toda parte onde existe o matrimnio por
grupos a descendncia s pode ser estabelecida do lado materno, e, por conseguinte, apenas se
reconhece a linhagem feminina (ENGELS, FREDERICH. A ORIGEM DA FAMLIA DA PROPRIEDADE
PRIVADA E DO ESTADO, 1884, P.08)
Assim, embora a famlia tenha sido constituda atravs do casa-

mento por grupo, e no soubesse quem era o pai, tal circunstncia no
servia de empecilho para o cuidado e educao por parte do suposto
pai.
1.2. FAMLIA SINDISMICA- AUSTRLIA SCULO XIX

A experincia histrica mais atual, no sculo XIX, permitiu que
o casamento por grupos tornasse invivel, considerando que as tribos,
cls e gens (tribos ligadas pela consanguinidade) j haviam utilizado de
todos os meios possveis para impedir os deveres do casamento entres
irmos, filhos e qualquer parente sanguneo, seja qual for o grau, dando
ensejo famlia sindismica, atravs da unio por pares. (ENGELS,
1984).
As unies por pares tinham durao mais ou menos longa, em
que um homem vivia com uma mulher, mas de maneira tal que a po-
ligamia e a infidelidade ocasional continuavam a ser um direito dos
homens, por serem considerados guerreiros e valentes. Apesar de a po-
ligamia ser raramente observada, por causas econmicas, exigia-se a
mais rigorosa fidelidade das mulheres, enquanto dure a vida em co-
mum, sendo o adultrio destas cruelmente castigado. (Engels, 1984,10)
Por fim, o vinculo conjugal dissolvia-se facilmente, voltando os
companheiros a ter o direito de casar-se novamente com quem quisesse,
no entanto, os filhos pertenciam exclusivamente me, diferentemente
do que ocorre nos dias hodiernos, em que h a possibilidade da guarda
compartilhada.
1.3. GENS GREGA

Enquanto nas famlias anteriores no havia exceo para o casa-
mento dentro do grupo familiar, na Gens Grega, tornou-se obrigatrio
o casamento da jovem nbil8 para evitar a sada das riquezas, sendo esta
a nica exceo, desde que a jovem fosse herdeira. (Engels, 1984,25)
Frisa-se que a exceo exposta acima, foi consequncia da cesso
do direito materno ao paterno, em que a fortuna de uma rica herdeira
que se casa, passa ao marido dela, ou seja, a outra gens.
Com a ascenso da economia, observa-se o comeo da deca-
dncia da organizao gentlica9, dando lugar ao direito paterno, com
herana dos haveres pelos filhos, facilitando a acumulao das rique-
zas na famlia e tornando esta um poder contrrio gens, inserindo a
diferenciao de riquezas, repercutindo sobre a constituio social pela
formao dos primeiros rudimentos de uma nobreza hereditria e de
uma monarquia.
Diante disso, com o surgimento da economia, os indivduos do
lugar ao individualismo e ao egosmo, como consequncia a famlia vai
perdendo o seu sentido comunitrio, passando a ser uma famlia base-
ada na hereditariedade onde o principal fator a herana. Assim, tais
circunstncias impediram que cada um dos membros da entidade fami-
liar pertencesse ao seu mago, bem como a integrao de sentimentos,
esperanas e valores.
Insta salientar que a famlia nunca teve um carter unvoco, ten-
do, portanto variado ao longo das eras e das regies. A dignidade das
pessoas, no foi constituda em um sentido histrico de linha reta, de
forma que podemos refletir que em algumas eras passadas a famlia
estava mais bem estruturada para cuidar dos seus membros que con-
temporaneamente em povos ditos avanados.
2. A FAMLIA NO CDIGO CIVIL DE 1916

Como demonstrado no captulo 01(um) a famlia um trao his-
trico. As leis esto em conformidade com a realidade social. Deste
modo, as legislaes devem se adequar s mudanas sociais, crenas
e materializar na forma de leis. A famlia nuclear10 est demonstrada
nesse captulo.
O cdigo civil de 1916 tinha a famlia como organizao social
8 Segundo o Dicionrio online de Portugus: Que j possui a idade necessria para se casar; que j se pode casar.
9 Caracteriza-se pela existncia de uma estrutura comunitria com predomnio de laos parentais e produo autossuficiente, sendo a propriedade de usufruto
coletivo.
10 A famlia nuclear tem como principal caracterstica o fato de ser um conceito de famlia que foi desenvolvido no Ocidente para se referir ao grupo familiar
que formado por: pai, me e filhos. (MNDEZ, Sebastin Errico)
essencial base do sistema que era constituda apenas atravs do matri-

mnio e tinha no homem a grande figura do ncleo familiar. A mulher
por sua vez, era mera colaboradora, considerada relativamente incapaz
(art. 6, II do Cdigo Civil de 1916), dando-se margem ao entendi-
mento de que o intuito do legislador era deixar a mulher sempre sob o
comando masculino.
Observa-se que a famlia tida como base do sistema estava acima
da realizao do indivduo. Deste modo no se permitia o divrcio, pois
manter a famlia era mais importante que a realizao dos indivduos.
Em contextos como estes, como seria a educao e realizao das crian-
as e adolescentes filhos de casais insatisfeitos?
O Cdigo Civil refletia valores patriarcalistas, o ptrio poder era
exercido pelo homem, e em casos excepcionais pela mulher, como em
caso de morte. Neste sentido, o artigo 233 combinado como artigo 240
do referido cdigo designava o marido como nico chefe da sociedade
conjugal, enquanto mulher era atribuda apenas a funo de colabo-
radora no exerccio dos encargos da famlia, conforme demonstrado
adiante.
Art. 233. O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da
mulher, no intersse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251). Compete-lhe:
I - A representao legal da famlia;

Art. 240. A mulher assume, com o casamento, os apelidos do marido e a condio de sua com-
panheira, consorte e colaboradora dos encargos da famlia, cumprindo-lhe velar pela direo
material e moral desta.
Importante frisar que, a famlia era matrimonializada, ou seja,

se constitua atravs do casamento, entre um homem e uma mulher. A
monogamia era um trao marcante no relacionamento familiar, no
sendo tolerada qualquer outra forma de relacionamento, como o con-
cubinato, a unio estvel e consequentemente a filiao fora do casa-
mento.
Os legisladores poca, ao codificar o casamento inseriram di-
reitos e deveres dos cnjuges, regime de bens, impedimentos para a sua
realizao, como por exemplo, a vedao do casamento entre ascen-
dente e descendente, bem como entre os irmos, legtimos ou ilegtimos,
germanos ou no e os colaterais, at o terceiro grau11, bem como a
vedao ao divrcio.
Quanto filiao, havia uma evidente distino entre filhos leg-
11 Artigo 183, I e IV do Cdigo Civil de 1916.
timos e ilegtimos, adotivos e naturais, tendo inclusive que ser registrada
tal situao no assento de nascimento. O artigo 359 do CC/16 deixava
expressa a impossibilidade do filho, havido fora do casamento, reconhe-
cido por um dos cnjuges, residir no lar conjugal sem que houvesse o
consentimento do outro cnjuge.
Ora, sob a luz da Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988 (CRFB/1988) pode-se examinar se a criana e o adolescente
podem ser tratados de forma indigna em relao outra, apenas por
suas razes? Estaria ento a famlia nuclear acima da proteo ao indi-
vduo?
A CRFB/88 garante a igualdade formal aos indivduos. No C-
digo de 1916 estava impregnada a preocupao com o patrimnio e
com a honra dos indivduos, pouco importando com a dignidade destes,
seja no seio familiar ou na sociedade. Deste modo a igualdade material
se mostra prejudicada.
Alm disso, o art. 358 rezava que os filhos incestuosos e os adul-
terinos no poderiam ser reconhecidos. Como ficava a situao desta
criana e adolescente, que tinha a sua acolhida e dignidade negadas em
detrimento da honra?
Em comparao com as famlias punaluana e a sindismica, no nu-
cleares, o compromisso com a dignidade e a proteo de seus membros
estava acima, da consanguinidade e da honra, baseando-se apenas na
educao e cuidado das crianas e adolescentes por meio da coletivi-
dade.
Pergunta-se ento qual o valor maior: a preocupao com a hon-
ra objetiva ou a dignidade da criana e adolescente?
No se pode olvidar que, enquanto no havia o reconhecimento
dos filhos havidos fora do casamento, ou ainda, o consentimento do
outro cnjuge para que a criana ou o adolescente (filho ilegtimo, bas-
tardo, incestuoso, esprio e adotivo), fosse residir no lar conjugal, tais
indivduos ficavam nas ruas, a merc da criminalidade, da violncia, da
tortura e isso ocasionava srios problemas sociais e polticos.
Diante de tamanho problema, em 1979, aprovou-se o Cdigo de
Menores, atravs da Lei n 6.697 de 1979, que regulava a assistncia,
proteo e vigilncia a menores. Essa lei criou a adoo plena, reco-
nhecendo os direitos sucessrios ao adotado e adoo simples, deferin-
do ao adotado metade dos bens que coubesse ao filho legtimo.
O Cdigo de Menores foi criado com o objetivo primordial de

regularizar a situao dos meninos e meninas encontrados nas ruas dos
grandes centros urbanos. Estes eram considerados menores irregulares.
Estes menores abandonados so frutos de uma sociedade indivi-
dualista que no estariam sob o compromisso de uma famlia comuni-
tria.
Insta salientar que, a aprovao da referida lei esteve atrelada
a questes de segurana pblica e no proteo integral s crianas
que se encontravam em situao de risco. Trata-se de uma percepo
fundamentada em uma cultura patriarcalista e patrimonialista, onde os
interesses econmicos falavam mais alto que os interesses sociais. Este
um dos problemas da famlia nuclear, a perda de responsabilidade
social pelos seus pares. Seria a famlia nuclear um avano quando se
transfere a responsabilidade e acolhimento dos cidados?
O artigo 326 do CC/16 estabelecia a guarda ao cnjuge inocente
em caso de desquite judicial, pouco importando o sentimento da crian-
a. Vejamos:
Art. 326. Sendo o desquite judicial, ficaro os filhos menores com o conjugue inocente. (grifou-
-se)
Por outro lado, sendo os dois cnjuges considerados culpados,

os filhos eram separados de acordo com o sexo e a idade. Se meninas,
enquanto estivessem menores ficaria sob a guarda da me. Quanto aos
meninos, estes ficariam sob a responsabilidade da mulher at completar
seis anos, depois eram entregues guarda do pai, era o que previa o
1 e 2 do CC/16, sendo a guarda atrelada culpa na separao e no
ao bem-estar da criana.
1 Se ambos forem culpados, a me ter direito de conservar em sua companhia as filhas,
enquanto menores, e os filhos at a idade de seis anos.
2 Os filhos maiores de seis anos sero entregues guarda do pai.
Mais tarde, em 1962 foi alterado os 1 e 2 do artigo 325 atra-

vs da lei 4.121, o qual estabeleceu que os filhos menores ficassem sob
a guarda da me, desde que tal circunstncia no trouxesse prejuzo
moral para as crianas. Alm disso, o legislador poca disciplinou que,
em no podendo os filhos permanecer sob poder do pai ou da me, o
juiz deferiria a guarda a pessoa da famlia de qualquer dos cnjuges,
ainda que no mantivessem relaes sociais. Vejamos:
1 Se ambos os cnjuges forem culpados ficaro em poder da me os filhos menores, salvo

se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para les. (Redao
dada pela Lei n 4.121, de 1962).
2 Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai deferir o juiz
a sua guarda a pessoa notriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges ainda que no
mantenha relaes sociais com o outro a quem, entretanto, ser assegurado o direito de visita.
Diante do exposto, percebe-se que a famlia do Cdigo Civil de

1916 era apenas um grupo de indivduos ligados pela consanguinidade
sem sentido, sem carinho, sem vnculos reais, pouco importando a re-
lao afetiva entre os integrantes do referido grupo, principalmente no
que tange a criana e o adolescente.
Assim, o patrimnio e a honra objetiva eram os valores jurdicos
presentes nas famlias disciplinadas pelo Cdigo Civil de 1916, o que
por si s restringe a busca da realizao pessoal do indivduo bem como
a garantia da dignidade da pessoa humana.
3. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE

1988, OS NOVOS VALORES JURDICOS E A FAMLIA.
A Constituio Federal de 1988 traz novos valores jurdicos,
tendo como fundamento a Dignidade da Pessoa Humana. Mais tarde,
matrias antes s tratadas pelo Cdigo Civil de 1916 ganham previso
constitucional e assim o Cdigo Civil de 2002 tem sido interpretado
luz da Constituio. Isto um fenmeno denominado constitucionali-
zao do Direito Civil ou Direito Civil constitucionalizado, que rompe
com o modelo familiar patriarcalista e patrimonialista. Como diz Lbo
(2002, p.2): [...] a constitucionalizao tem por fito submeter o direito
positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabeleci-
dos.
Esta legislao magna foi base para a construo da dignidade da
pessoa humana que teve em vista o reconhecimento das pluralidades de
entidades, assim.
Para Stuart Hall, h trs concepes diferentes de identidade que emergem em pocas distintas
da nossa histria recente. No Iluminismo preferia-se uma identidade centrada em um ncleo
essencial e imutvel, sendo o homem igual durante toda sua existncia. Talvez essa ainda seja
a concepo do Cdigo Civil Brasileiro. Porm, essa noo de sujeito perdeu importncia ante a
chamada identidade sociolgica, em cuja construo se percebe a franca influncia das relaes
intersubjetivas, culturais e ainda pertinentes aos elementos histricos na formao idenitria
da pessoa.
O sujeito sociolgico desenvolve-se a partir de sua essncia em constante dilogo com o outro,
sendo a alteridade um importante marco na construo da identidade. O sujeito ps-moderno,

por sua vez, subverte uma e outra concepo. Sua identidade plstica, fragmentada e sem
qualquer referncia a um ncleo essencial. H elementos cambiantes historicamente constru-
dos que alteram a percepo de identidade imutvel e permitem a emergncia de um sujeito
em perene construo. (BEZERRA, JOYCEANE DE MENEZES, GONALVES CAMILA FIGUEIREDO
OLIVEIRA, PG. 02.)
Vale ressaltar que, embora a Constituio tenha sido promul-

gada em 1988, somente em 2010 atravs da Emenda Constitucional
65/2010 que foi abrangido o conceito de famlia, baseada na igualdade
e no afeto entre os indivduos. Vejamos o artigo 226.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
[...]
3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes.
5 Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem
e pela mulher.
6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. (Grifou-se)
No se pode olvidar que, enquanto estava acontecendo a promul-

gao da CRFB/88 o Cdigo Civil de 1916 ainda estava em vigor com
seu contedo patrimonialista. Por isso mesmo que, o direito de famlia
levou um bom tempo para que fosse adequado realidade social, s
vindo a ser disciplinado na Carta Magna em 2010.
Assim, o direito de famlia adotou vrios princpios, consequen-
temente abrangendo o seu conceito baseando-se a unio dos indivduos
no amor recproco.
Ademais, apesar de estar previsto no artigo 226 CRFB/88, preci-
samente no pargrafo 4, o qual entende tambm como entidade fami-
liar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,
o conceito de famlia vem ganhando espao com o passar do tempo na
sociedade brasileira, indo alm da presena de qualquer dos pais.
Embora explicitadas, as novas entidades familiares na CRFB/88
quais sejam unio estvel e da comunidade monoparental, estas no so
numerus clausus (LOBO, 2002), considerando que os indivduos esto
sempre em busca da sua realizao pessoal e amor recproco, enqua-
dram-se na modalidade de famlia que mais si identifica, quais sejam:
a) Famlia Matrimonial
A famlia matrimonial estava disciplinada no Cdigo Civil de
1916, a qual s era constituda a partir do casamento entre um homem
e uma mulher, em que, a no observncia de tal requisito era tida como
famlia ilegtima.
b) Famlia Monoparental
A famlia monoparental prevalece o vnculo de parentesco de as-
cendncia e descendncia, tendo em vista que, constituda por um dos
pais e seus descendentes. Esta famlia est prevista na CRFB/88 no 4
do artigo 226.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
C) Unio Estvel
Para Rizzardo (2007, p. 891) a unio estvel consiste em uma
unio sem maiores solenidades ou oficializao pelo Estado, no se
submetendo a um compromisso ritual e nem se registrando em rgo
prprio.
Este modelo de famlia est reconhecida na Carta Magna de
1988, precisamente no artigo 226, 3, tendo a unio estvel como
entidade familiar:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado
3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Alm disso, o Cdigo Civil de 2002, tambm passou a regular a

matria, vejamos:
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio entre homem e mulher, configurada
na convivncia pblica, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de
famlia.
d) Famlia Substituta
Consiste em substituir a famlia natural da criana, adolescente e
at mesmo de adultos (adoo de maiores).
Insta salientar que a referida substituio poder ocorrer em ca-
rter temporrio ou permanente.
Previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 19,
o qual dispe que, toda criana ou adolescente tem direito a ser criado
e educado no seio de sua famlia, seja ela biolgica ou substituta.
e) A famlia anaparental
A famlia anaparental aquela sem a presena de pais. Embo-
ra na famlia anaparental tenha a presena da parentalidade, esta no
possui vnculo de ascendncia e descendncia, baseando-se no afeto fa-
miliar.
De acordo com Paulo Luiz Netto Lobo, tal instituto se dar com,
unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afetiva, sem pai ou me, que a
chefie, como no caso de grupo de irmos, aps falecimento ou abandono dos pais;
f) Famlia Pluriparental/Mosaico
uma espcie de entidade familiar que resulta da pluralidade
de relaes parentais. De acordo com Dias (2006, p. 47) esta entidade
familiar constituda a partir do desfazimento de relaes ensejadas por
separao, divrcio, dissoluo de unio estvel ou at mesmo viuvez.
Assim, estas famlias que outrora foram dissolvidas, se unem a outros in-
divduos e constituem novas famlias, ou ainda, se unem a outras fam-
lias que tambm se desmembraram por motivos semelhantes e acabam
por criar novos vnculos familiares.
g) Famlia Eudemonista
Segundo Andrade (2008):
Eudemonista considerada a famlia decorrente da convivncia entre pessoas por laos afetivos
e solidariedade mtua, como o caso de amigos que vivem juntos no mesmo lar, rateando des-
pesas, compartilhando alegrias e tristezas, como se irmos fossem, razo para qual os juristas
entendem por bem consider-los como formadores de mais de um ncleo familiar.
Na mesma perspectiva Lobo (2002, p.138), afirma que, A fam-

lia identificada pela comunho de vida, de amor e de afeto no plano
da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade re-
cproca.
Ainda para o mesmo autor, a famlia eudemonista tambm pode
ser,
[...] a unio de pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em carter permanente,
com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem finalidade sexual ou econmica; ( LOBO. 2002,
p.138)
Assim, o vnculo entre os integrantes desta entidade familiar

afetivo e no somente jurdico ou biolgico.
h) Famlia Homoafetiva
a famlia constituda por pessoas do mesmo sexo. Est presente
nos meios sociais e reconhecida, embora sem legislao. O reconhe-
cimento na unio homoafetiva como unio estvel se deu atravs da
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132.
Segundo o Ministro Marco Aurlio,
Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opo livre e responsvel de
constituio de vida comum para promover a dignidade dos partcipes, regida pelo afeto existen-
te entre eles, ento no parece haver dvida de que a Constituio Federal de 1988 permite seja
a unio homoafetiva admitida como tal.
Assim, o reconhecimento da unio homoafetiva, como unio es-

tvel, ensejou mais uma espcie de famlia na sociedade brasileira.
Ora, diante das inmeras possibilidades e diversidade de fam-
lias, no se pode ter como elemento exclusivo para a sua constituio o
casamento, tal instituto teve total importncia para formao da famlia
nas constituies anteriores, pois era uma maneira de reprimir qualquer
tipo de famlia considerada ilcita.
De acordo com Gustavo Tepedino (1997, p. 56),
A regulamentao legal da famlia voltava-se, anteriormente, para a mxima proteo da paz
domstica, considerando-se a famlia fundada no casamento como um bem em si mesmo,
enaltecido como instituio essencial. (grifou-se)
De acordo com Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano J-

nior Nunes (2006, pg. 511), a Constituio buscou a integral proteo
da criana e do adolescente devido,
o pas vivia um momento social difcil, em que havia marginalizao da criana, que era colo-
cada de lado, no processo de integrao social. Tal preocupao fez com que o constituinte de
1988 destinasse longo captulo famlia, criana e ao adolescente.
Ainda, a Constituio Federal de 1988 considera o direito

convivncia familiar e comunitria um direito fundamental da criana e
do adolescente. (Artigo 227 da CRFB/88). Este direito tambm encon-
tra respaldo no Estatuto da Criana e do Adolescente em seu artigo 19,
o qual regulamenta o referido dispositivo cons-titucional, determinando
que toda criana e adolescente tem direito a ser criado e educado no
seio de sua famlia.
Art. 19. direito da criana e do adolescente ser criado e educado no seio de sua famlia e,
excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em
ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.
Alm disso, h de se observar que as crianas e adolescentes de-

vem ter assegurado prioritariamente pela famlia o direito convivncia
familiar, liberdade, ao respeito, cultura e dignidade. o que prev
o artigo 227 da CR/88, vejamos:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente
e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso. (grifou-se).
No diferente o Estatuto da Criana e do Adolescente-ECA, pre-

coniza o direito de liberdade da criana e do adolescente, esta liberdade
abrange principalmente o direito convivncia familiar, seja ela legti-
ma ou no, no cabendo qualquer tipo de discriminao.
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos [...] V - participar da vida
familiar e comunitria, sem discriminao; (ECA-Art. 16.) (grifou-se)
Para Pablo Stolze Gagliano (2013, p. 38),

a famlia sem sombra de dvida, o elemento propulsor de nossas maiores felicidades e, ao
mesmo tempo, na sua ambincia em que vivenciamos as nossas maiores angstias, frusta-
es, traumas e medos.
O jurista supracitado tem total razo, principalmente quando no

ambiente familiar tem indivduos em desenvolvimento fsico, mental,
moral, espiritual e social (criana e adolescente), sendo tal instituto res-
ponsvel pela realizao do sujeito e sua identificao.
Assim, a evoluo jurdica no Brasil, aps a promulgao da
CRFB/88 bem como as emendas constitucionais, buscaram garantir e
assegurar os direitos dos indivduos, visando, sobretudo a sua proteo e
integrao tanto na sociedade como no seio familiar, tendo como prin-
cipal valor jurdico o afeto e o amor recproco entre os seus integrantes.
3.1. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princpio da Dignidade da Pessoa Humana est previsto no
inciso III do artigo 1 da Constituio Federal, sendo o fundamento do
Estado Democrtico de Direito, tendo como finalidade assegurar aos
indivduos o mnimo de direitos que devem ser respeitado por toda uma
coletividade.
No se tem um conceito exato do princpio da Dignidade da Pes-
soa Humana, no entanto diversos estudiosos tm o seu ponto de vista,
seja ele cristo, sociolgico, ou filosfico.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, (2001, p.60) a Dignidade da Pessoa
Humana consiste em:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano
que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a
lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e
promover sua participao ativa corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho dos demais seres humanos.
Ainda de acordo com, Flvia Piovesan diz que (2000, p. 54):

A dignidade da pessoa humana, (...) est erigida como princpio matriz da Constituio, impri-
mindo-lhe unidade de sentido, condicionando a interpretao das suas normas e revelando-
-se, ao lado dos Direitos e Garantias Fundamentais, como cnone constitucional que incorpora
as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema
jurdico brasileiro (grifou-se)
Assim, a dignidade da pessoa humana, como fundamento da Re-

pblica, no pode em quaisquer hipteses ser relativizada, pelo contr-
rio, a sua concretude se d de forma absoluta, alcanando todo e qual-
quer indivduo. Alm disso, deve ser respeitado por todos e em todos os
ambientes, seja ele familiar ou social.
4. O AFETO COMO VALOR JURDICO FUNDAMENTAL PARA O RECO-

NHECIMENTO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DA CRIANA E
DO ADOLESCENTE NO AMBIENTE FAMILIAR.
A CR/88 juntamente com o Estatuto da Criana e do Adoles-
cente est preocupada em garantir o cuidado, a educao, a forma-
o, o acolhimento e o afeto, e no em sustentar uma famlia nuclear
e natural onde os indivduos so impedidos de alcanar sua realizao
pessoal, em alguns casos sofrendo maus tratos e abandono afetivo, tudo
em nome do patrimnio e da honra objetiva.
Frisa-se que o lugar da criana e do adolescente no nos asi-
los, tampouco nos abrigos. Lugar de criana onde h afeto. Por isso
mesmo o afeto tem sido o norte das tomadas de decises dos juristas,
utilizando do princpio do melhor interesse da criana, como garantia
do Principio da Dignidade da Pessoa Humana, presente no artigo 1
inciso III da Constituio Federal de 1988.
Apesar da palavra afeto no estar expressa no texto constitucio-
nal, a mesma encontra-se de maneira implcita na legislao ptria,

conforme leciona Dias (2009, p. 69):
(...) ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurdica as unies
estveis, que se constituem sem o selo do casamento, tal significa que o afeto, que une
e enlaa duas pessoas, adquiriu reconhecimento e insero no sistema jurdico. Houve
a constitucionalizao de um modelo de famlia eudemonista e igualitrio, com maior
espao para o afeto e a realizao individual. (grifo nosso)
Para Dias (2010, p. 10) o afeto constitui no,

Envolvimento emocional que subtrai um relacionamento do mbito do direito obrigacional
cujo ncleo a vontade e o conduz para o direito das famlias, cujo elemento estruturante
o sentimento de amor, o elo afetivo que funde as almas e confunde patrimnios, fazendo
gerar responsabilidades e comprometimentos mtuos. (grifo nosso)
Consolidando o entendimento constitucional e doutrinrio, os

Tribunais tm utilizado o afeto e o princpio do melhor interesse e pro-
teo integral da criana, para a colocao destas em famlia substituta,
ainda que no haja o consentimento dos genitores para adoo, por
exemplo. Vejamos.
TJ-RS - Apelao Cvel AC 70062283361 RS (TJ-RS). Data de publicao: 28/11/2014. Ementa:

APELAO CVEL. AO DE ADOO. MENOR QUE EST SOB A GUARDA FTICA DOS AUTORES
DESDE O NASCIMENTO. ARREPENDIMENTO MATERNO. ADOO BRASILEIRA. VINCULO AFETI-
VO CONSOLIDADO. MELHOR INTERESSE E PROTEO INTEGRAL CRIANA. No merece reparo
a deciso que destituiu o poder familiar, e concedeu a adoo do menor, que convive com os
autores desde tenra idade. Em que pese o arrependimento materno, o infante, atualmente com 5
anos de idade, est adaptado famlia adotante, reconhece-os como pai e me, j consoli-
dado o vnculo afetivo. Manuteno deste arranjo familiar, considerando o melhor interes-
se da criana. RECURSO DESPROVIDO. (Apelao Cvel N 70062283361, Stima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/11/2014).
Outro caso que prevaleceu a relao afetiva entre os indivduos,

foi na ao de investigao de paternidade, na qual a filiao socioafeti-
va imperou sobre a verdade biolgica, vejamos.
TJ-RS - Apelao Cvel AC 70065544017 RS (TJ-RS). Data de publicao: 03/08/2015.c Emen-
ta: APELAO. DIREITO CIVIL. FAMLIA. RELAO DE PARENTESCO. AO DE INVESTIGAO
DE PATERNIDADE. DNA. RETIFICAO DO REGISTRO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. PREVALNCIA DA
PATERNIDADE SOCIO AFETIVA. Estando demonstrada nos autos a filiao socioafetiva, esta
relao impera sobre a verdade biolgica. Incabvel, assim, alterao no registro civil e
qualquer repercusso patrimonial decorrentes da investigatria. RECURSO DESPROVIDO.
(Apelao Cvel N 70065544017, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Lise-
lena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 29/07/2015)
Desse modo, o afeto como um novo elemento a ser considerado

juridicamente, ganhou dimenses significativas, que outrora estava
sombra: o sentimento. Este, tomado como um elemento propulsor da
relao familiar, revelador do desejo de estar junto outra pessoa ou
pessoas, se fez presente12.
A Constituio Federal de 1988 intensificou este entendimento
na esfera jurdica, tendo em vista que, a importncia dos interesses indi-
viduais e igualitrios dos membros da famlia se sobrepe aos aspectos
formais e patrimoniais. Em outras palavras, a realidade social influen-
ciou decididamente a mudana legislativa. Carbonera complementa:
embora continuem existindo famlias nos moldes patriarcais, a recepo de outras formas abriu
espao para famlias fundadas no afeto e no desejo de estar junto, formando uma comunho
de vida e fazendo com que este seja seu elemento central. (CARBONERA, Silvana Maria. op.
cit., p. 295.) (grifo nosso)
A afetividade nas entidades familiares foi jurisdizada quando leva

em conta os desejos de seus membros em satisfazer seus interesses de
realizao afetiva e crescimento pessoal13.
Perlingieri complementa,
O merecimento de tutela da famlia no diz respeito exclusivamente s relaes de sangue,
mas, sobretudo, quelas afetivas que se traduzem em uma comunho espiritual e de vida.
Perlingieri (2002, p.244)
O afeto, enquanto caracterstica inata dos seres humanos, mais

do que uma garantia constitucional, um direito natural do homem.
Nesta perspectiva o direito ao afeto a liberdade de um indivduo se
afeioar a outro (a), uma liberdade, que o Estado deve assegurar a
cada indivduo, sem discriminaes. (BARROS, 2002).
Cabe ressaltar que, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia
(IBDFAM) atravs dos seus enunciados, demonstra que o afeto tem
grande relevncia na vida do indivduo, podendo inclusive, ser reco-
nhecido o abandono, bem como gerar reparao pelo dano causado14.
Como visto, a criana e o adolescente so indivduos em desen-
volvimento. Por tal razo estes indivduos devem ter todo o amparo
jurdico possvel para que sua dignidade no seja violada. O afeto como
elemento norteador no seio familiar de grande relevncia, pois pouco
importa se h ou no o vnculo sanguneo entre os membros, mas o
carinho e o amor que a eles so dispensados, verdadeiramente a con-
12 CARBONERA, Silvana Maria. op. cit.,p. 286.
13 Ibid., id., p. 290.
14 Enunciado 08 - O abandono afetivo pode gerar direito reparao pelo dano causado. Enunciado 10 - cabvel o reconhecimento do abandono afetivo em
relao aos ascendentes idosos.
cretude do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.

de observar ainda que, o ambiente familiar em que estejam
inseridos a criana e o adolescente deve ter uma estrutura sentimen-
tal que possa nutrir as relaes. Ensejando o crescimento saudvel, o
desenvolvimento psicolgico, a formao da personalidade (PIAGET,
1977) e principalmente a possibilidade e oportunidade de manter rela-
es interpessoais na sociedade, objetivando a realizao pessoal, como
garantia do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Ainda, uma famlia baseada no afeto possibilita a realizao da
dignidade da pessoa humana. uma famlia plural, que aceita diversi-
dades, logo possibilita que os indivduos se manifestem em auto realiza-
o e felicidade. Por isso estruturada. Estruturada no amor, no acolhi-
mento e na alteridade.
Famlias no estruturadas no afeto podem constituir relaes
opressoras, podendo, inclusive, ensejar a produo de danos individuais
e sociais, tendo em vista que, o ato infracional na adolescncia pode ser
uma experincia de busca de sentido e de limite, da mesma maneira
que pode ser um equivalente depressivo, uma maneira de mascarar a
depresso decorrente de abandono afetivo, emocional e familiar(TRIN-
DADE, 2002. pg. 74)
As circunstncias que levam a um adolescente a se tornar infrator
so muitas vezes complexas e variadas. Donald Woods WINNICOTT15
relaciona a negligncia e a privao familiar com fatores responsveis
pelo cometimento de delitos. Pois, as maiorias dos jovens possuem fa-
mlia, mas, no entanto esta ausente, no cria um vnculo para assumir
realmente seu papel, no h uma figura que represente autoridade, seja
por situaes de maus-tratos, abandono, privaes materiais, alcoolis-
mo ou drogas. (TRINDADE, 2002. pg. 74)
Deste modo, a famlia desempenha papel fundamental no de-
senvolvimento do indivduo. Naquela que surge os primeiros valores
para a vivncia em sociedade, pouco importando a posio que cada
indivduo ocupa, tendo em vista que neste lugar onde ser idealizado
a integrao de sentimentos. Hironaka apud Dias (2010, p. 27) assevera:
No importa a posio que o indivduo ocupa na famlia, ou qual a espcie de agrupamento
familiar a que ele pertence - o que importa pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado
lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas, valores e se sentir, por isso, a caminho
da realizao de seu projeto de felicidade.
15 Pediatra e psicanalista nasceu numa prspera famlia de Plymouth, na Gr-Bretanha, em 7 de abril de 1896, e morreu em Londres, em 25 de janeiro de
1971. Donald tinha duas irms mais velhas e aos 14 anos foi para um internato.
A ausncia da famlia, a carncia de amor e de afeto compromete
o desenvolvimento da criana e do adolescente. A famlia , portanto, o
agente socializador por excelncia do ser humano. (LIBERATI, 2007,
p. 25)
4.1. O AFETO NA FORMAO DA PERSONALIDADE SEGUNDO JEAN

PIAGET
A formao da personalidade e a realizao da dignidade da pes-
soa humana esto diretamente imbricadas. Deste modo, Jean Piaget16
desenvolveu pensamento pedaggico Cognitivo que ajuda neste sentido.
Jean Piaget (1977) defende que o funcionamento mental da
criana possui lgica qualitativa diferente do funcionamento mental do
adulto. (PIAGET, 1977)
Importante salientar que, para o desenvolvimento da criana
Jean Piaget (1977) descreve quatro estgios, quais sejam: sensrio-mo-
tor; pr-operatrio; operaes concretas e operaes formais e pensa-
mento hipottico dedutivo.
O estgio sensrio-motor trata-se da fase do nascimento aos dois
anos de idade. neste estgio que a criana possui inteligncia prtica,
a relao com o meio ocorre pela experimentao direta. Inicia-se, tam-
bm, a construo prtica das noes de espao, objeto, tempo. (PIA-
GET, 1977)
Por outro lado, o perodo pr-operatrio corresponde dos dois
aos sete anos de idade, e, tem como avano mais importante o apare-
cimento da linguagem que ir ensejar mudanas nos aspectos afetivo,
intelectual e social da criana. No aspecto afetivo, segundo Bock (2002)
surgem os sentimentos interindividuais, sendo que um dos mais relevan-
tes o respeito que a criana nutre pelos indivduos que julga superiores
a ela.
J o perodo das operaes concretas, esta ocorre dos sete aos
doze anos. Nesta fase, a criana possui melhor desenvolvimento mental,
iniciando a capacidade de estabelecer relaes que lhe permitam a co-
ordenao de pontos de vista diferentes. No plano afetivo, significa que
a criana ser capaz de cooperar com os outros, de trabalhar em grupo
e, ao mesmo tempo, de ter autonomia pessoal. (BOCK, et al, 2002).
16 Jean William Fritz Piaget foi um epistemlogo suo, considerado um dos mais importantes pensadores do sculo XX. Defendeu uma abordagem in-
terdisciplinar para a investigao epistemolgica e fundou a Epistemologia Gentica, teoria do conhecimento com base no estudo da gnese psicolgica do
pensamento humano.
Por ltimo, o estgio de operaes formais e pensamento hipot-

tico-dedutivo. Aqui inicia-se a partir dos doze anos de idade, h a lgica
formal em que realiza abstraes. De acordo com Wadsworth (1996),
nesta fase que as estruturas cognitivas da criana alcanam seu nvel
mais elevado de desenvolvimento e tornam-se capazes de aplicar o ra-
ciocnio lgico a todas as classes de problemas.
Jean Piaget afirma que, as fases do desenvolvimento da criana
sero influenciadas, podendo ser inclusive alterado, de acordo com a
estrutura familiar, como, falta de alimentao, moradia adequada, cari-
nho e afeto, que de forma direta influencia no adulto em que a criana
se tornar, assim como as relaes socioculturais e afetivas.
Deste modo, percebe-se que o afeto por si s tem capacidade
de influenciar no desenvolvimento do indivduo. Alm disso, atravs de
relaes afetivas estveis e duradouras, assim como, com base familiar
segura de seu papel, a criana crescer em um ambiente propcio para
que seu desenvolvimento ocorra plenamente e essa criana seja um
adulto capaz de resolver conflitos e lidar com as situaes cotidianas de
forma confiante e estvel, garantindo a sua dignidade.
CONSIDERAES FINAIS
O direito evolui de acordo com as transformaes vivenciadas
pela sociedade, ou seja, h um acompanhamento nas mudanas sociais,
buscando regulamenta-las. Assim possvel afirmar que as referidas
mudanas e adequaes tambm ocorrem nas relaes familiares.
Observamos que, o afeto ainda no um valor jurdico e a causa
fundamental nas novas espcies de famlia. No entanto, ele vem ga-
nhando espao ante as mudanas sociais, a necessidade da realizao
pessoal de cada indivduo, bem como a garantia da dignidade da pessoa
humana.
Alm disso, houve grandes e importantes alteraes nas legisla-
es brasileiras, a exemplo, do Cdigo Civil de 2002, CRFB/88 e o
Estatuto da Criana e do Adolescente. As mudanas sofridas nas leis em
comento influenciaram nas tomadas de decises dos Tribunais, crian-
do jurisprudncias, nas quais o afeto vem ganhando espao em casos
especficos.
Notamos ainda que, a teoria pedaggica de Jean Piaget reconhe-
ce que o desenvolvimento da criana e do adolescente passa por est-
gios, estes so influenciados de forma significativa pelo afeto que so
dispensados ou no no ambiente familiar, podendo inclusive, se tornar
opressores e violentos, consequentemente ocasionar o cometimento de
atos infracionais.
Alm disso, importante considerar como verdadeiros pais aque-
les que amam, educam e dedicam sua vida a um filho e neles esse filho
busca carinho, exercendo realmente as funes essenciais que atendam,
prioritariamente, o melhor interesse da criana e do adolescente, contri-
buindo para a formao da personalidade e garantindo a sua dignidade.
Ante o exposto, analisando os estudos realizados para a elabora-
o deste trabalho, percebe-se a necessidade de regulamentar as novas
entidades familiares, que tenha como base o afeto, que embora estejam
desprovidas de disciplina legal, esto cada vez mais presentes na reali-
dade social brasileira.
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118 Art. 05 -Legalidade da cobrana de taxa de manuteno nos loteamentos fechados (condomnios de fato), em S. A. de Jesus, Bahia
Legalidade da cobrana de taxa de manuteno nos lo-

teamentos fechados (condomnios de fato), em Santo
Antnio de Jesus Bahia.
RESUMO: O crescimento vertiginoso das pequenas cidades, o avano desenfreado da criminalidade e a

insegurana geral institucionalizada, tm levado cada vez mais as pessoas a procurarem imveis urbanos
localizados dentro de reas fechadas, Loteamentos fechados ou Condomnios de fato, com guarita de
segurana e rea de lazer de uso coletivo. Estes, muito embora tenham as mesmas caractersticas de
um Condomnio edilcio, no gozam das mesmas prerrogativas, e alm do mais, padecem de uma regu-
lamentao municipal. A proposta fomentar a discusso sobre a (i)legalidade da cobrana de taxa de
manuteno, em especial os rateios das despesas ordinrias e extraordinrias, decorrentes da aquisio
de imveis urbanos em Condomnios de fato, juridicamente definidos como loteamentos fechados. A
perspectiva direcionar os holofotes para um fato social atual, complexo e que aos poucos vem servindo
de debates nas reunies de associao de moradores dos Condomnios de fato, inclusive afetada pelo STJ
como recurso repetitivo na Resp 1439163 (2014/0037970-0 - 22/05/2015), e pelo STF como repercusso
geral no RE 695911 Recurso Extraordinrio.
Palavras-Chaves: Loteamento; Condomnio; Dir. Constitucional; Dir. Urbanstico; Estatuto das Cidades;
Urbe.
ABSTRACT: The rapid growth of small towns, the rampant spread of crime and institutionalized general
insecurity, have led more and more people to seek urban properties located within closed areas, closed
Allotments or actual charges with security guardhouse and area of collective use leisure. These, although
they have the same characteristics of a edilicio House, do not enjoy the same privileges, and moreover,
suffer from a municipal regulation. The proposal is to promote the discussion of (i) the legality of char-
ging maintenance fee, especially apportionments of ordinary and extraordinary expenses arising from the
acquisition of urban real estate in fact charges legally defined as closed allotments. The perspective is
to direct the spotlight on a current social fact, complex and gradually has served debates in association
meeting residents of fact charges, including affected by STJ as repetitive feature in Resp 1439163 (2014
/ 0037970-0 - 22 / 05/2015), and by the Supreme Court as a general repercussion in RE 695,911 - ex-
traordinary appeal.
Key Words: Allotment; Condominium; Right. Constitutional; Right. Urbanistic; Statute of Cities; Urbe.
INTRODUO
A Cidade de Santo Antnio de Jesus, muito bem localizada geo-
graficamente, passou por grandes transformaes nos ltimos 15 anos,
um perodo de desenvolvimento econmico, atraindo pessoas de diver-
sas partes do pas em busca de emprego, qualidade de vida e moradia.
Tornou-se muito atraente para o ramo imobilirio, pois a necessidade
de expanso urbana fez surgir vertiginosamente inmeros empreendi-
mentos, legalmente constitudo como Loteamentos, mas comercializa-
dos como condomnios fechados.
Art. 05 -Legalidade da cobrana de taxa de manuteno nos loteamentos fechados (condomnios de fato), em S. A. de Jesus, Bahia 119
A oferta de imveis localizados dentro de reas fechadas, com
guarita de segurana e rea de lazer de uso restrito, passou a ser objeto
de desejos de muitas famlias que buscavam assegurar maior tranqui-
lidade e qualidade de vida. O mercado imobilirio viveu o bum, a
cidade passou a ganhar novos contornos e vrios Loteamentos fechados
foram criados pelas construtoras a fim de inflacionar os valores destes
lotes, muito embora, para a Lei, no exista o loteamento fechado,
aberto, atpico, ou intramuros.
Os Loteamentos fechados passaram a ser tratados como Con-
domnio de fato, termo incorreto por se tratar de objetos juridicamen-
te diferentes, vez que a distino entre condomnio e loteamento de
uma dimenso incomensurvel, pois so regidos por leis prprias.
Ademais, os adquirentes de imvel em loteamento fechado tor-
nam-se obrigados ao rateio das despesas mensal correspondente aos
servios prestados coletividade partcipe, bem como se sujeitando a
norma regularmente prevista no estatuto social, regimento ou acordos
prvios, sendo necessria a constituio formal de uma associao de
moradores, a qual ter legitimidade para representar judicialmente e
extrajudicialmente os interesses e decises da coletividade. Porm, uma
indagao tem gerado controvrsias e suscitado questionamentos em
relao legalidade da cobrana da taxa de manuteno e de conserva-
o: sendo um loteamento, qual a legalidade da cobrana das taxas
de rateios?
Na maioria das vezes os fatos sociais antecipam as normas jurdi-
cas, historicamente falando, conduzindo sempre a judicializao matria
quando necessrio para tratar da realidade ftica. Da a iniciativa de es-
crever o presente artigo, sem a pretenso de esgotar todo contedo, at
porque a matria chegou ao Supremo Tribunal Federal como matria de
repercusso geral, o qual dever se posicionar e por fim a uma discusso
que extrapola os limites do Municpio de Santo Antnio de Jesus.
Para alcanar os objetivos expostos, utilizamos a metodologia de
pesquisa quantitativa, com coletada de dados em alguns cartrios, le-
vando-se em conta a quantidade de condomnios de fato existentes
e o nmero de associaes registradas com o objetivo de administrar
estes condomnios em Santo Antnio de Jesus. Utilizamos a pesquisa
terica e bibliogrfica, para anlise da situao apresentada, cientes da
necessidade de coleta de mais informaes consistentes e aprofundadas
sobre o tema.
1. POLTICA URBANA MUNICIPAL

O artigo 182, da Constituio da Repblica Federativa Brasil de
1988, estabelece diretrizes gerais para o desenvolvimento urbano, e atri-
bui ao poder pblico municipal a execuo de medidas com finalidade
de que a cidade cumpra sua funo social e garanta o bem estar de seus
habitantes.
Em 10 de julho de 2001, foi criada o Estatuto da Cidade, atra-
vs da Lei 10.257, uma espcie de Cdigo Urbano, com objetivo de
fazer com que a cidade cumpra sua funo social e estabelea critrios
definidores das polticas de urbanas. Neste sentido, Alexandre Mazza
(2014) define que,
Constitui uma norma de ordem pblica e interesse social que regulam o uso da propriedade
urbana em prol do bem coletivo, estabelecendo normas gerais de direito urbanstico, o que no
exclui a competncia das demais entidades federativas no tocante a edio de norma espec-
fica sobre a matria (Mazza, Alexandre, Manual de Direito Administrativo, 4. Ed. So Paulo:
Saraiva, 2014, p. 751)
H que se falar tambm do Plano Diretor, instrumento bsico

que indispensvel para poltica de desenvolvimento e expanso urba-
na, com previso legal no Art. 4, III, a, da Lei 10.257/2001, obriga-
trio nas cidades que possuem mais de 20.000 habitantes.
O Plano Diretor da Cidade de Santo Antnio de Jesus foi de-
vidamente aprovado em 19 de novembro de 2004, institudo pela Lei
n18/2004. No Art.2, mais precisamente no inciso V do Plano Diretor
fica estabelecido como objetivo principal estruturar a cidade para me-
lhor atender s suas funes sociais e ao bem estar dos habitantes. O
Estatuto das Cidades estabelece, no art. 40, que o Plano Diretor apro-
vado por lei municipal, o instrumento bsico da poltica de desenvolvi-
mento e expanso urbana. Nesse sentido fundamental avaliar em que
medida o plano diretor incorpora diretrizes e instrumentos para criao
dos loteamentos fechados.
2. LOTEAMENTO CONVENCIONAL E FECHADO
2.1 CONCEITO
A definio legal de loteamento est prevista em nosso ordena-
mento jurdico no Art. 2, 1, da Lei 6.766/79, como sendo a diviso
do solo em unidades edificveis (lotes), com acesso a vias de circulao,
de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao
das vias existentes, sujeito s normas estabelecidas pela Unio no Cdigo
Civil de 2002, na Lei 6.766/79, com a alterao introduzida pela Lei
9.785/99, bem como, por outras normas urbansticas impostas pelo Mu-
nicpio na legislao edilcia adequada s peculiaridades locais. Assim, o
loteamento urbano convencional est disciplinado por legislao prpria
- federal e municipal - que ordena desde a sua formao at a alienao
e utilizao das unidades edificveis, dos espaos livres e das vias pblicas
de uso comum do povo, alm do mais na constituio do loteamento.
2.2 REGRAMENTO LEGAL

Diversamente, os loteamentos especiais, tambm conhecidos por
Loteamento fechado vm sendo implantados sem que haja um nor-
mativo adequado para esse tipo de empreendimento, quer federal ou
mesmo local regulamentador de seus aspectos urbansticos. Tais lotea-
mentos so bem diferentes dos convencionais, pois as reas de domnio
pblico tm utilizao privativa por seus moradores.
Os chamados loteamentos fechados, apesar de apresentarem os
mesmos requisitos urbansticos exigidos para implantao de um lo-
teamento convencional, possuem caractersticas prprias que acabam
diferenciando-os, especialmente pelo fato de o acesso s vias e aos logra-
douros nos loteamentos fechados serem restritos ao trnsito de morado-
res e visitantes. Muito embora o fechamento do acesso principal atravs
de implantao de guaritas e barreiras seja de forma ilegal, pois no h
previso na Lei Orgnica do Municpio, a prtica contumaz e com
anuncia ou omisso do poder pblico, que ao emitir o alvar de autori-
zao para construo dos loteamentos, ignora a previso de edificao
de limitadores de acesso ao local, constante no memorial descritivo.
Segundo, Hely Lopes Meirelles, os loteamentos fechados consti-
tuem uma realidade que tem surgido nas imediaes das grandes cida-
des, mas que padece de regulamentao especfica, vejamos:
Os loteamentos especiais esto surgindo especialmente nos arredores das grandes cidades, [...].
Essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impem-se um regramento legal prvio para dis-
ciplinar o sistema de vias internas (que em tais casos so bens pblicos de uso comum do povo)
e os encargos de segurana, higiene e conservao das reas comuns e dos equipamentos de uso
coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do ncleo,
mediante conveno contratual e remunerao dos servios por preo ou taxa, conforme o caso.
(in Direito Municipal Brasileiro, 11 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 468/469).
Para o Prof. Jos Afonso, o loteamento fechado uma forma es-

pecial de utilizao do terreno com aproveitamento comum, vejamos:
Ento o chamado loteamento fechado constitui modalidade especial de aproveitamento con-
dominial de espao para fins de construo de casas residenciais trreas ou assobradadas ou
edifcios. Caracteriza-se pela formao de lotes autnomos com reas de utilizao exclusiva de
seus proprietrios, confinando-se com outras de utilizao comum dos condminos. O terreno,
assim loteado, no perde sua individualidade objetiva, conquanto sofra profunda transformao
jurdica... (JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico Brasileiro, 2 ed., Malheiros, pg. 289.)
Logo, muitos dos loteamentos fechados que se multiplicaram ao

longo dos anos no Municpio de Santo Antnio de Jesus no passam de
loteamento convencional, que foram comercializados como Condom-
nio de fato, e por falta de previso legal no Plano Diretor Urbano e na
Lei Orgnica do Municpio, carecem de legislao especfica, sendo que
a falta de previso legal cria alguns impasses, dentre os quais se destaca
a problemtica referente ao rateio das despesas em comum.
Em pesquisa realizada no Cartrio de Registro de Imveis do 1
Ofcio da Comarca de Santo Antnio de Jesus, identificamos o registro
de 32(trinta e dois) loteamentos convencionais regularmente constitu-
dos, inclusive com assentamento da matrcula, nmeros conflitantes
com a realidade local, vez que na Cidade existem mais de 90 (noventa)
loteamentos facilmente identificados, muitos com guarita de segurana
que limitam o acesso da populao s reas pblicas ali resguardadas,
funcionando como Condomnio de fato. Identificamos tambm ape-
nas 02 (dois) Condomnios legalmente constitudos. Cabe ressaltar que
no conseguimos informaes sobre os loteamentos ou Condomnios
registrados no Cartrio de Registro de Imveis do 2 Ofcio.
Em busca de mais informaes, fizemos levantamento junto ao
Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos e Pessoas Jurdica, ni-
co da cidade, onde encontramos o registro de 34(trinta e quatro) as-
sociaes, formalmente constitudas, criadas com finalidade especfica
de administrar o rateio das despesas e disciplinar os direitos e deveres
daquelas que ali residem ou so proprietrios de imveis.
Ocorre que o fechamento dos loteamentos convencionais de-
manda custas e despesas com a manuteno e conservao de suas es-
truturas, como guarita, contratao de pessoal, material de limpeza e
etc. A necessidade de rateio das despesas indiscutvel, no podendo
ser ignorada pelas as pessoas que optaram por morar ou adquirir um
imvel dentro destes espaos.
Esta uma realidade de muitas Cidades brasileiras, tendo em
vista que o custo com a criao de um loteamento infinitamente me-
nor que a criao de um Condomnio, da provavelmente a justificativa
para a prtica to contumaz em Santo Antnio de Jesus: a implantao
de loteamentos convencionalmente custa menos que a criao de um
Condomnio. Muito embora seja esta prtica considerada ilegal, tendo
em vista que na Lei Orgnica do Municpio e no Plano Diretor de De-
senvolvimento Urbano no existe nenhum regulamento que discipline
a matria, uma contradio em a teoria e a prtica, o que se tem visto
o consentimento do poder pblico e a omisso de seus agentes.
De acordo com a Lei Orgnica do Municpio, seo V, que trata
da Poltica Urbana, na criao de um loteamento as reas definidas em
memoriais descritivos como reas verdes ou institucionais no podero
ter sua destinao alterada, portanto padece de omisso a lei municipal
que deveria regulamentar a criao dos loteamentos fechados.
Na cidade de Salvador, foi inserido no ordenamento jurdico,
atravs da Lei n. 8.032/2011, Art. 8, a autorizao da implantao de
barreiras ou guaritas de controle de acesso aos loteamentos convencio-
nais, desde que preencha os requisitos preestabelecidos, vejamos:
Art. 8 O Poder Executivo Municipal fica autorizado a aceitar, a custo dos interessados, propos-
tas para implantao de portes ou guaritas em vias pblicas de acesso estritamente local que
dem acesso a residncias de uso unidomiciliar, objetivando aprimorar a segurana de suas
habitaes, permitindo o fechamento de ruas ou trechos de ruas sem sada e travessas.
A justificativa para o consentimento de tal medida decorre da ne-

cessidade de aperfeioar a segurana de suas habitaes. Por via reflexa,
nota-se que necessitar-sede constituio de uma associao de mora-
dores para rateio das despesas para implantao e conservao de tal
medida, tendo em vista que o poder concernente se desobriga dos custos.
Portanto, teve o legislador a cautela de exigir, conforme o dispos-
to no artigo adiante transcrito, a constituio de uma associao, capaz
de responder pelos atos praticados no exerccio regular de um direito:
Art. 8- A. Para o fechamento de ruas, travessas ou vilas, os moradores das referidas vias
devero constituir uma Associao, ou declarao subscrita por, no mnimo, 70% (setenta por
cento) dos moradores, proprietrio dos imveis situados dentro da referida via, sendo que o teor
ser de total responsabilidade dos signatrios, sob as penas da legislao administrativa, civil e
criminal vigente, cumprindo as exigncias:
I - Em caso de Associao dever constar cpia do Estatuto, Certido de Inscrio junto ao
cartrio competente;
III - desenho da rea de interesse retirada da Base Cartogrfica do Municpio, evidenciando o

local de fechamento.
A previso legal de autorizao municipal para a o fechamen-

to de um loteamento, mediante a constituio de uma associao, de-
monstra a necessidade de uma legislao especfica para disciplinar a
obrigao.
3. CONDOMNIO
3.1 CONCEITO DE CONDOMNIO GERAL

De acordo com a enciclopdia livre1, condomnio trata-se do do-
mnio de mais de uma pessoa simultaneamente de um determinado
bem, ou partes de um bem, ou seja, direito exercido por mais de uma
pessoa sobre o mesmo objeto, sobre a mesma coisa.
O condomnio geral (voluntrio ou necessrio) tem previso legal
no Cdigo Civil, mais especificamente nos seus artigos 1.314 a 1.330.
Configura-se, em sntese, quando duas ou mais pessoas (naturais ou
jurdicas) so proprietrias, simultaneamente, de um mesmo bem de
raiz, cada uma titulando parte, frao ou quota ideal sobre o todo. So,
portanto, condminos, devendo submeter-se s regras de utilizao da
coisa comum estipuladas no Cdigo Civil. A cada condmino assegu-
rada uma quota ou frao ideal da coisa, e no uma parcela material
desta (como ocorre nos loteamentos, desmembramentos, desdobros,
condomnios edilcios e condomnios horizontais de lotes). Cabe escla-
recer que o instituto do condomnio no se confunde com o instituto da
sociedade, o qual est previsto nos Artigos 951 958 do Cdigo Civil.
Segundo Cunha Gonalves (in Da propriedade e da posse, Lis-
boa: Edies tica, 1952, p. 95), a indiviso ou compropriedade pode
ter uma das causas seguintes: a) falecimento de um proprietrio, dei-
xando dois ou mais herdeiros, que lhe sucedem conjuntamente no gozo
dos seus bens; b) alienao feita pelo proprietrio de uma coisa a dois
ou mais adquirentes, ou a outra pessoa de uma parte da sua coisa; c)
aquisio feita em comum por dois ou mais indivduos; d) ocupao
efetuada por duas ou mais pessoas de uma coisa que no tinha dono;
e) dissoluo de uma sociedade, seguida da fase de liquidao, mas s
enquanto esta no se concluir.
1 WIKPDIACONDOMNIO-Disponvel em:https://pt.wikipedia.org/wiki/Condom%C3%ADnio Acesso:05 de junho de 2016.

3.2 CONDOMNIOS RESIDENCIAIS

O Condomnio residencial de natureza jurdica regulamentado
pela Lei 4.591/64, e no Cdigo Civil (Lei 10.406/2002), nos artigos
1314 a 1326, nos quais a figura do condomnio tem como caracters-
tica bsica o fracionamento da gleba em partes ideais e tudo que est
dentro da rea do projeto rea privada. Vale ressaltar que o incor-
porador somente poder negociar sobre unidades autnomas aps ter
arquivado, no cartrio competente de Registro de Imveis, entre outros
documentos, a minuta da futura conveno do condomnio que reger
a edificao ou o conjunto de edificaes.
No Condomnio residencial o proprietrio tem a obrigao de
participar concorrendo com as despesas de manuteno e conservao
das reas comuns, feita atravs do rateio, alm do mais, por se tratar de
rea privada permitida a implantao de barreiras fsicas e contro-
le de acesso, mediante autorizao dos proprietrios. As despesas com
condomnio constituem responsabilidade propter rem do proprietrio,
incidindo sobre o prprio bem.
Por essas razes, o condomnio tem um valor muito mais elevado,
vez que o proprietrio est comprando a piscina, o campo de futebol, a
rua, a guarita. Tudo isso est embutido no preo e de uso exclusivo dos
condminos. Inclusive devendo custear as despesas com IPTU.
Em Santo Antnio de Jesus, de acordo com a pesquisa realizada
no Cartrio de Registro de Imveis da 1 Regio, identificamos apenas
02(dois) Condomnios formalmente constitudos, com sua Conveno
averbada no prprio Cartrio onde foi registrado o imvel, ou seja, mais
de 60% dos Condomnios de Santo Antnio de Jesus so loteamentos
convencionais, mas que gozam apenas de direitos de um Condomnio.
3.3 CONDOMNIOS URBANSTICOS

Em face das mudanas que vm ocorrendo nas cidades brasilei-
ras e com a formatao urbana atual, tramita na Cmara dos Deputa-
dos o Projeto de Lei n. 20/2007, que trata da Responsabilidade Terri-
torial Urbana e dever substituir (revogar) a Lei Federal n. 6.766/79.
H de se pontuar neste projeto de lei a previso de uma terceira espcie
de parcelamento do solo para fins urbanos: o condomnio urbanstico, a
par das figuras do loteamento e do desmembramento.
Com o objetivo de disciplinar o parcelamento do solo para fins
urbanos e promover a regularizao fundiria sustentvel de reas ur-
banas, o Projeto de Lei n. 20/2007, que ainda tramita no Congresso

Federal, no inciso XII, do artigo 3, define condomnio urbanstico da
seguinte maneira:
a diviso do imvel em unidades autnomas destinadas edificao, s quais correspondem
fraes ideais das reas de uso comum dos condminos, sendo admitida a abertura de ruas de
domnio privado e vedada a de logradouros pblicos internamente ao permetro do condomnio.
O condomnio urbanstico, portanto, ao contrrio do loteamen-

to, do desmembramento, e do condomnio horizontal de lotes, gera
unidades autnomas, e no lotes. As unidades residenciais tm acesso
apenas a reas de uso comum dos condomnios, que incluem a malha
viria interna ao empreendimento, e no a via ou logradouro pblico.
No h, portanto, diviso fsica de lotes. O lote um s e assim continu-
ar sendo. O que existe dentro do lote nico so unidades residenciais
autnomas, da mesma forma que existem em um prdio de apartamen-
tos (condomnio edilcio vertical).
O artigo 154 do Projeto de Lei n. 20/2007, diga-se, prev que as
relaes entre os condminos do condomnio urbanstico regular-se-o
pelas disposies da Lei Federal n. 4.591/64 e pelo Cdigo Civil, de sorte
que esta continuar em pleno vigor aps a aprovao do Projeto de Lei
n. 20/2007. Restar revogada, no entanto, a Lei Federal n. 6.766/79.
Em sendo aprovado o Projeto de Lei n. 20/2007, os loteamentos
fechados at ento existentes e aprovados com base em legislao esta-
dual ou municipal sero legalizados.
3.4 LOTEAMENTO X CONDOMNIO RESIDENCIAL

Os loteamentos convencionais criados em Santo Antnio de Je-
sus so regidos pela Lei 6766/79, muitos j trazem em seu memorial
descritivo a previso de limitao do acesso pblico mediante a edifi-
cao de guarita de segurana. O fato que so fechados por ato do
loteador ou de uma associao de moradores, com anuncia ou omisso
do poder pblico, de forma ilegal. Com efeito, os tais loteamentos fe-
chados juridicamente no existem; no h legislao que os ampare,
constituem uma distoro e uma deformao de duas instituies jur-
dicas: do aproveitamento condominial de espao e do loteamento ou
do desmembramento. mais uma tcnica de especulao imobiliria,
sem as limitaes, as obrigaes e os nus que o Direito Urbanstico
impe aos arruadores e loteadores do solo. A constituio da associao
para administrao do loteamento fechado prescinde de um Estatuto
ou Conveno, a qual dever ser subscrita por todos os proprietrios
de lotes no loteamento, e ao final registrada no Cartrio de registro
de ttulos e documentos de Pessoa Jurdica, tornando-se os signatrios
obrigados a concorrem com os rateios das despesas.
O Condomnio residencial (vertical ou horizontal) caracteriza-se
pela apresentao de uma propriedade comum ao lado de uma proprie-
dade privativa, regido pela Lei Federal n. 4.591/64. O proprietrio/
empreendedor deve apresentar ao Ofcio do Registro de Imveis os se-
guintes documentos: requerimento solicitando o registro da instituio
condominial em que conste referncia expressa aos dispositivos legais
supracitados; projeto devidamente aprovado pela municipalidade, a
qual dever conter legislao que autorize a aprovao deste tipo de
empreendimento, contendo: memorial descritivo (descrio das unida-
des autnomas contendo especialmente as reas privativa, comum e
total e a frao ideal correspondente na rea total etc.); planta de lotes;
planilha de clculo de reas; planilha de custos da realizao da infra-
-estrutura; uma conveno de condomnio, na qual devero estar pre-
vistas, entre outras clusulas previstas em lei, as formas e caractersticas
que cada construo poder apresentar; e a anotao de responsabili-
dade tcnica (ART) do responsvel pelo projeto.
4. LEGALIDADE DA COBRANA DE TAXA DE MANUTENO NOS

LOTEAMENTOS FECHADOS (CONDOMNIOS DE FATO)
A Lei Orgnica Municipal no disciplina a criao dos loteamen-
tos fechados, tambm conhecidos como condomnio de fato, to pouco
se verifica previso legal no PDDU, muito embora a Constituio Federal
tenha atribudo aos Municpios com mais de vinte mil habitantes a obri-
gao de aprovar Plano Diretor, como instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana (art. 182, 1). Observa-se, no
Municpio de Santo Antnio de Jesus, a carncia de legislao especfica,
o que acaba criando alguns impasses, dentre os quais se destaca a proble-
mtica referente ao rateio de despesas de manuteno e conservao de
reas e equipamentos de uso comum. Assim, a falta de previso legal, que
discipline no municpio a transformao de loteamentos convencionais,
loteamentos fechados, ou condomnios de fato, gera a insegurana jur-
dica, diante de um problema atual e latente.
A Constituio Brasileira atribuiu aos Municpios competncia
para editar normas destinadas a promover, no que couber, adequado
ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso do

solo, do parcelamento e da ocupao do solo urbano (art. 30, VIII)
e a fixar diretrizes gerais com o objetivo de ordenar o pleno desen-
volvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar dos
habitantes (art. 182, caput), portanto, a incluso no Plano Diretor de
Desenvolvimento Urbano de norma especfica que autorize a criao
de Loteamentos fechados ou a legalizao dos existentes.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a legalidade e a legiti-
midade dos Municpios e do Distrito Federal no Plano Diretor de De-
senvolvimento Urbano, no que tange a criao de normas especficas
sobre o fechamento de loteamentos convencionais, vejamos o ACR-
DO RE 607940/DF, data de publicao dje 26/02/2016 - ATA N
18/2016. DJE n 36, divulgado em 25/02/2016:
A C R D O - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, por maioria, apreciando o
tema 348 da repercusso geral, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Vencidos os Ministros Marco Aurlio, Edson Fachin e Ricardo Lewandowski. O Tribunal, tambm
por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Edson Fachin, fixou tese nos seguintes ter-
mos: Os municpios com mais de vinte mil habitantes e o Distrito Federal podem legislar sobre
programas e projetos especficos de ordenamento do espao urbano por meio de leis que sejam
compatveis com as diretrizes fixadas no plano diretor. Ausentes, justificadamente, o Ministro
Celso de Mello e, nesta assentada, o Ministro Luiz Fux, que proferiu voto em sesso anterior.
O impasse que estamos diante de um problema bastante com-

plexo, pois, embora os loteamentos convencionais sejam fechados, res-
tringindo o acesso aos bens pblicos e funcionando como Condomnio
de fato, no h previso legal no rateio das despesas de manuteno e
conservao. Contudo, as obrigaes de ordem civil, sejam de nature-
za real sejam de natureza contratual, pressupem como fato gerador
a existncia de uma lei que as exija ou de um acordo firmado com a
manifestao expressa de vontade das partes pactuantes, pois, em nosso
ordenamento jurdico positivado, h somente duas fontes de obriga-
es: a lei ou o contrato.
Nesse contexto, a soluo encontrada para legitimar as aes de
cobrana no rateio das despesas foi a constituio de uma associao de
moradores com a criao de um Estatuto e Regimento Interno, insti-
tuindo inclusive a obrigatoriedade de rateio das cobranas referentes
manuteno e conservao, que devem ser custeadas pelos signatrios
dos respectivos Estatutos. Diferente dos Condomnios, que devem ter
sua Conveno registrada no Cartrio de Imveis, os loteamentos fe-
chados devem ter o Estatuto de sua associao registrado no Cartrio
de Ttulos e Documento de Pessoa Jurdica.
Para o Superior Tribunal de Justia, ainda que seja criada uma
associao com objetivo de administrar os loteamentos fechados, estes,
mesmo assim, no podem ser considerados condomnios nos moldes da
Lei n 4.591/1964. At porque, para haver a incidncia da mencionada
legislao, necessrio, entre outros requisitos, que a aquisio de frao
ideal do terreno esteja atrelada atividade de incorporao imobiliria.
Portanto, os chamados loteamentos fechados ou Condomnios fe-
chados, possuem caractersticas que os aproximam mais do loteamento
disciplinado pela Lei n 6.766/1979, que dispe sobre o parcelamento
do solo urbano, e apesar de apresentarem os mesmos requisitos urbans-
ticos exigidos para implantao de um loteamento convencional, possui
caractersticas prprias que acabam diferenciando-os, especialmente
pelo fato de o acesso s vias e aos logradouros nos loteamentos fechados
serem restritos ao trnsito de moradores e visitantes.
Ocorre que a Constituio Federal assegura a qualquer pessoa
a faculdade de permanecer associado, no sendo possvel, portanto, a
exigncia de pagamento de forma compulsria dos rateios decorrentes
de taxas de manuteno e conservao para os no associados.
Neste diapaso, o STJ reconheceu que mesmo sem anuir associa-
o, a aceitao tcita dos servios prestados coletividade e a vedao
ao enriquecimento sem causa so os fundamentos que amparam a con-
cluso de que as taxas, contribuies de manuteno ou de conservao,
podem ser impostas ao proprietrio de imvel adquirido em loteamento
fechado aps a constituio da associao, em face da vedao do enri-
quecimento. Um cenrio de colises entre a liberdade associativa (art. 5,
XX, da CF) versus vedao ao enriquecimento sem causa (art. 884 do
CC), normas que no podem ser interpretadas de forma isoladas.
O princpio da liberdade de associao assegura a liberdade de
reunio e associao pacfica de um grupo de pessoas agregadas por obje-
tivos comuns. Tal princpio presente no ordenamento jurdico brasileiro,
consolidado na liberdade de associao, firma a participao de toda a
sociedade no Estado Democrtico de Direito. Ainda, o mesmo diploma
aduz no art. 5, em seu inciso XVII, que plena a liberdade de associao
para fins lcitos, sendo vedada a de carter paramilitar, o que novamente
ratifica a presena do associativismo no ordenamento jurdico brasileiro.
Para o Supremo Tribunal Federal, no cabe fundamentar a le-

galidade da cobrana das mencionadas taxas obrigacionais apenas por
vedao ao enriquecimento ilcito, pois a adoo de tal posicionamento
significaria esvaziar o sentido e a finalidade da garantia fundamental
e constitucional da liberdade de associao, conforme restou demons-
trado no RE 432.106-RJ (DJe 4/11/2011), encontrando a matria, in-
clusive, afetada ao rito da repercusso geral no Agravo de Instrumento
745.831-SP (DJe 29/11/2011).
Estas decises, dentre outras, ratificam as concluses deste traba-
lho sobre a ilicitude das cobranas de taxas de rateios em loteamentos
fechados, diante da inexistncia de legislao municipal, que autorizem
o fechamento dos loteamentos convencionais, transformando-os em con-
domnio de fato. Contudo, necessrio esclarecer que as despesas decor-
rentes de manuteno e conservao dos imveis, localizados dentro des-
tes loteamentos fechados, precisam ser rateadas com os proprietrios, pois
a valorizao dos imveis, ali localizados, sem concorrer para o custeio
das despesas, pode configurar como enriquecimento sem causa, repelido
em nosso ordenamento jurdico, nos termos do Art. 884 e ss do CC.
CONCLUSO
O crescimento desordenado das cidades e a dinmica da vida em
sociedade tm demonstrado cada vez mais a necessidade de polticas ur-
banas eficientes que possam regular as diversas formas de uso e parcela-
mento do solo urbano, competncia constitucionalmente delegada aos
Municpios. A criao do Estatuto das Cidades e a exigncia de um Pla-
no Diretor Urbano nas cidades que possuem mais de 20 mil habitantes,
tem por finalidade assegurar que os Municpios possam se desenvolver de
forma responsvel com a propriedade cumprindo sua funo social.
A criao de loteamentos convencionais na dcada de 60 tinha
por objetivo permitir o crescimento urbano, de forma racional e or-
ganizada das cidades. A ineficincia do estado em garantir segurana,
saneamento bsico e infra-estrutura adequada, associada s empresas
imobilirias que viam no mercado uma oportunidade de lucro, fez sur-
gir os loteamentos fechados, ou Condomnios de fato, espaos urbanos
criados atravs uma norma especfica, Lei n. 6766/79, mas funcionan-
do com caractersticas de Condomnio, inclusive no que diz respeito
legislao especfica, Lei n 4.591/64.
A falta de norma expressa na Lei Orgnica do Municpio e no
Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano, autorizando o fechamento
dos loteamentos convencionais constitudos sob a gide da Lei 6.766/79,
torna ilegal a cobrana dos rateios de despesas com manuteno e con-
servao nos Condomnios de fato, criados em Santo Antnio de Jesus.
Contudo, se ao adquirir um imvel situado em loteamento fechado,
em data anterior constituio da associao, no poder a associao
impor ao adquirente a cobrana de taxas obrigacionais a quem no se
associou nem a ela anuiu.
Da mesma forma, caso a compra ocorra em data posterior
constituio da associao, na ausncia de fonte criadora da obrigao,
ou seja, sem uma lei especfica ou contrato, no pode o poder jurisdicio-
nal, sob a fundamentao apenas da vedao ao princpio do enrique-
cimento sem causa, constituir um dever tcito a terceiros.
Mesmo admitindo que exista uma coliso de princpios, quais
sejam, a vedao ao enriquecimento sem causa, Art. 884, do Cdigo
Civil e a liberdade de associao, Art. 5, XX, da CRFB/88, prevalece,
dentre eles, dada a verticalidade de preponderncia, os preceitos cons-
titucionais. No entanto diante da insegurana jurdica instalada caber
to somente Suprema Corte, no mbito da repercusso geral, definir
qual norma dever ser afastada.
preciso que o Municpio de Santo Antnio de Jesus, no exerc-
cio de sua competncia, conferida pela Constituio Federal Brasileira,
e aps ampla discusso com a sociedade, fixe diretrizes gerais com o
objetivo de regularizar a situaes dos loteamentos fechados existentes,
bem como ordenar o pleno desenvolvimento da cidade com o cumpri-
mento da sua funo social na perspectiva de garantir o bem estar dos
seus habitantes.
A reviso do Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano da cida-
de, ser uma oportunidade de corrigir as irregularidades consentidas,
nas permisses concedidas para criao dos loteamentos fechados, po-
dendo inclusive, assegurar legalidade s cobranas de taxa de manuten-
o nos loteamentos fechados.
REFERNCIAS
AZEVEDO, Eurico de Andrade, Loteamento Fechado, Revista de Direito
Imobilirio, vol. 11, janeiro/junho - 1983, p. 65
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Cobrana de taxa de manuteno

em condomnio de fato. Recurso repetitivo (art. 543-c do cpc e res. 8/2008-
stj). Tema 882. Informativo de Jurisprudncia n 0562. 18 a 28 de maio de 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Uso. Marca. Confuso inexistente.

Informativo de Jurisprudncia n 0470. 25 a 29 de abril de 2011.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Despesas. Condomnio. Rateio.

Informativo de Jurisprudncia n 0456. 15 a 19 de novembro de 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Associao residencial. Cobrana.

Contribuio. Conservao. Legitimidade. Informativo de Jurisprudncia
n 0343. 17 de dez de 2007 a 8 de fev de 2008.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 695911

(eletrnico). RECTE.(S): Teresinha dos Santos. RECDO. (A/S): Associao de
Proprietrios Amigos da Porta do Sol Apaps. Relator: Min. Dias Toffoli. So
Paulo, 19 de junho de 2012. Lex.: Jurisprudncia do TJE e Supremo Tribunal
Federal. So Paulo, v. 3. Junho de 2012. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/
portal/processo/verProcesso Andamento.asp? incidente=426212 Acesso: 09 de
junho de 2016.
Cmara Municipal de Santo Antnio de Jesus BA. Lei Orgnica do

Municpio. Leis municipais. 2013. Disponvel em < http://camarasaj.ba.gov.
br/index/legislacaom/id-624/leis_municipais> Acesso em fevereiro de 2016
DE FREI, Jos Carlos. Da legalidade dos loteamentos fechados.

Disponvel em <http://www.ebooksbrasil.org/sitioslagos/documentos/
ilegalidade.html> Acesso em maio de 2016
MEIRELLES, Hely Lopes. Loteamento Fechado. RDI, vol. 09, janeiro/

junho 1982
SILVA, Jos Afonso da, Direito Urbanstico Brasileiro, 2 ed. So Paulo:

Malheiros, 1997
Art. 06 - Os fundamentos especistas do pensamento cartesiano: Razo e linguagem como critrios de aferio moral 133
Os fundamentos especistas do pensamento cartesiano:

razo e linguagem como critrios de aferio moral.
RESUMO: O presente ensaio tem como objetivo analisar, luz do pensamento cartesiano, o uso da lingua-
gem e da razo como critrios de distino entre o homem e os animais no humanos. A partir de uma
abordagem crtica, pretende-se demonstrar que razo e linguagem no so critrios idneos para dife-
renciar o homem dos outros animais, uma vez que no so atributos exclusivos da espcie humana. Alm
disso, ainda que os animais fossem destitudos de qualquer racionalidade ou capacidade comunicativa,
a ausncia desses atributos no seria uma razo suficiente para que eles sejam excludos de uma esfera
de considerao moral.
PALAVRAS CHAVES: Direito animal, biotica, abolicionismo animal, especismo.
ABSTRACT: This essay aims to analyze the use of language and reason as criteria for distinguishing be-
tween humans and nonhumans in the light of Cartesian thought. From a critical approach it seeks to
demonstrate that reason and language are not suitable criteria to distinguish man from other animals,
since they are not unique attributes of the human species. Furthermore, even if the animals were devoid of
any rationality or communicative capacity, the absence of these attributes would not be a sufficient reason
to exclude animals of a sphere of moral consideration.
KEYWORDS: Animal rights, bioethics, animal abolitionism, speciesism.
1. INTRODUO
Aps um breve estudo da filosofia ocidental, dos gregos aos dias
atuais, possvel ter uma ideia do seu carter eminentemente antropo-
cntrico, movido pela crena de que a natureza e os animais existem
exclusivamente a servio da espcie humana. Esse pensamento a base
do que o psiclogo britnico Richard Ryder chama de especismo, se-
gundo ele, uma ideologia que atribui um valor maior aos interesses de
uma determinada espcie em detrimento das demais.
Nesse contexto, alm de negar um status moral aos animais no
humanos, Descartes considerava toda a natureza como uma mquina
destituda de qualquer dimenso espiritual. Ao contrrio de Aristteles,
por exemplo, que ao menos enxergava nos animais a presena de uma
alma ou um lampejo de sencincia (capacidade de sentir prazer ou dor),
para Descartes os animais eram insuscetveis de qualquer tipo de sofri-
mento, fsico ou psicolgico.
No meio cientifico, o pensamento cartesiano caiu como uma luva
para justificar a experimentao animal, e no meio religioso, ratificou
134 Art. 06 - Os fundamentos especistas do pensamento cartesiano: Razo e linguagem como critrios de aferio moral
a cultura judaico-crist, segundo a qual o homem, feito imagem e

semelhana de Deus, deveria reinar sobre todos outros seres vivos. O
pensamento cartesiano tambm serviu de justificativa para uma relao
de domnio e explorao do homem com o meio ambiente, cujas conse-
quncias podem ser vistas facilmente nos dias atuais.
2. AS ORIGENS DO PENSAMENTO ESPECISTA
2.1 A FILOSOFIA GREGA

Os fundamentos do especismo tem sua raiz nas origens do pen-
samento ocidental, notadamente na filosofia grega e na cultura judai-
co-crist. Na Grcia antiga, a filosofia levou a razo a ocupar um papel
de destaque na busca pelo conhecimento, e o homem, at ento consi-
derado o nico ser racional, adquiriu um status quase que divino na sua
relao com os demais seres vivos.
Os filsofos gregos acreditavam na natureza como um bem a
servio exclusivamente da espcie humana. Os sofistas, por exemplo,
especialistas na arte da retrica e do discurso, defendiam a mxima de
que o homem era a medida de todas as coisas, afirmao esta atribuda
a Protgoras de Abdera, que estabeleceu a essncia de um humanismo
e relativismo filosfico que influencia at hoje o pensamento ocidental
(LOURENO, 2008, p.59).
A partir da ideia de que a razo deveria reinar sobre os instintos
e desejos do homem, Plato (2005 apud LOURENO, 2008, p.63) for-
mulou o modelo de uma sociedade hierarquizada, onde os indivduos
mais racionais deveriam controlar e exercer um domnio sobre os de-
mais. Para ele, os animais no humanos e as plantas possuam apenas
uma alma primitiva, localizada na regio do trax, enquanto a alma
racional seria um privilgio exclusivo da espcie humana, com exceo
das mulheres, escravos e crianas.
Aristteles (2009, p.56-57), por sua vez, foi quem primeiro defi-
niu o homem como um animal poltico, reconhecendo a sua natureza
animal, mas tambm considerava a razo um atributo exclusivamen-
te humano. Defensor da escravido natural e da superioridade do ho-
mem sobre a mulher, Aristteles acreditava na existncia de trs tipos
de almas: a vegetativa, a sensitiva e a intelectual. Enquanto os vegetais
teriam apenas uma alma vegetativa, responsvel pela nutrio e cresci-
mento, os animais tambm teriam uma alma sensitiva, responsvel pela
percepo, mas somente o homem teria uma alma intelectual, respon-
svel pela linguagem e pelo senso de justia.
Apesar de reconhecer nos animais a capacidade de sentir dor,
prazer e tambm de expressar esses sentimentos atravs da voz - o que
depois seria negado por Descartes Aristteles (2009, p.54) no consi-
derava a sencincia algo relevante a ponto de atribuir aos animais al-
gum valor moral. A existncia animal em Aristteles s ter sentido na
sua relao com a existncia humana.
Segundo ele, assim como a alma reina sobre o corpo, o homem
deveria reinar sobre os escravos e animais, e mesmo os animais doms-
ticos, de natureza superior, estariam em melhor condio se estivessem
a servio do homem. O boi, por exemplo, deveria exercer o papel de
escravo numa famlia de poucos recursos. Esse vnculo de dependncia
e submisso em relao ao ser humano seria no s justo como tambm
vantajoso para o prprio animal (2009, p.55-62).
O pensamento aristotlico, no entanto, desafia a noo cartesia-
na de que os animais so meras mquinas ambulantes, na medida em
que reconhece que at mesmo alguns animais inferiores seriam dotados
de uma sabedoria prtica, imaginao e memria, muito embora no
tivessem um juzo universal, exclusivo do homem (2010, p.134-151).
Aristteles (2010, p.172-173) tambm reconhece que a amizade
no um sentimento exclusivamente humano, podendo ser encontrada
tambm nos pssaros e na maioria dos animais. Essa observao seria
meramente casual, se Aristteles tambm no atribusse amizade um
valor superior ao prprio senso de justia, que, segundo ele, seria um
elemento distintivo entre a vida humana e a vida animal. Ora, se ami-
zade superior ao senso de justia e tambm est presente nos animais,
no seria nenhuma heresia lev-la em considerao ao se mensurar o
valor da vida animal. Esta, porm, no era a concluso de Aristteles.
2.2 A CULTURA JUDAICO-CRIST

O pensamento religioso no menos contribuiu para um trata-
mento desigual na relao do homem com os animais. A crena ju-
daico-crist atribuda ao livro do Gnesis de que o homem foi feito
imagem e semelhana de Deus e que deveria dominar sobre as outras
criaturas vivas sempre serviu como justificativa ideolgica para uma re-
lao extremamente predatria com a natureza.
Santo Agostinho (2003 apud LOURENO, 2008, p.134), por
exemplo, atribua a alguns objetos, como dinheiro e comida, uma im-

portncia maior do que a vida de um animal. Segundo ele, a passagem
do evangelho de So Marcus, onde Jesus tira os espritos malignos de
um homem e os coloca numa manada de porcos, que em seguida morre
afogada, seria uma evidncia da superioridade humana e da irrelevn-
cia moral dos animais no humanos.
Para Toms de Aquino (apud LOURENO, 2008, p.146), have-
ria uma ordem hierrquica na natureza, onde o homem, feito imagem
e semelhana de Deus, ocuparia o posto mais elevado numa escala de
perfeio. Assim como Aristteles, Aquino acreditava que as plantas
foram feitas para servir de alimento para os animais e os animais para o
homem. O mais interessante que, para ele, essa relao, alm de justa,
estaria em perfeita harmonia com o plano divino. Como no h pecado
em usar algo para o fim a que se destina, no seria crime algum matar
um animal no humano, pois servir de alimento seria algo inerente
prpria natureza do animal.
Segundo Nancy Mangabeira Unger (1991, p.61), no entanto, o do-
mnio sobre a natureza da Bblia se refere ao domnio sobre os prprios
impulsos destrutivos e autodestrutivos da natureza humana. Na mitologia
grega, os deuses puniam a voracidade e desmesura do homem enviando
a ele a deusa At, a cega loucura, deusa de ps macios, pois pisa apenas
sobre a cabea dos mortais. A partir da, inicia-se na vida do homem
condicionado um processo fatal e irreversvel de autodestruio, que se d
como uma consequncia natural de suas prprias aes.
A opinio de alguns telogos cristos contemporneos tambm
no se coaduna com a tradio racionalista e antropocntrica da Igre-
ja Catlica. O sentido da palavra dominar no mais visto como
uma licena irrestrita para uma relao exploratria, mas sim como o
fundamento para uma relao de respeito e cuidado. O homem seria,
portanto, no mais o algoz, mas sim o jardineiro do den, responsvel
por cuidar e proteger a natureza e todas as criaturas de Deus.
Na lio de Leonardo Boff (1999, p.27), nos momentos mais crti-
cos de sua trajetria, a humanidade precisa revisitar a sabedoria ances-
tral dos povos antigos e se colocar novamente na condio de aprendiz.
preciso construir um novo ethos, ou seja, uma nova tica que permita
uma nova convivncia entre o ser humano e os demais seres da co-
munidade bitica, propiciando um reencantamento do homem com o
universo e toda a sua complexidade de relaes.
2.3 O PENSAMENTO CARTESIANO

Considerado o fundador da filosofia moderna, Ren Descartes
(1975, p.70) acreditava que o universo seria exatamente como uma m-
quina, o que se aplicaria inclusive ao prprio corpo humano, cujo fun-
cionamento seria semelhante ao do corpo de um animal. A presena da
razo e da linguagem, no entanto, manifestaes tpicas da alma, e no
do corpo, daria uma dignidade maior espcie humana.
Na sua tica, se houvesse uma mquina que imitasse perfeitamen-
te o comportamento de um animal, no haveria meio algum de provar
que esse animal e a mquina so diferentes. No entanto, se existisse
uma mquina que imitasse perfeitamente o comportamento humano,
at mesmo do ponto de vista moral, haveria dois meios bastante seguros
de diferenci-la de um homem comum. Um deles seria a linguagem. O
outro seria a capacidade de agir de acordo com o conhecimento.
Para Descartes (1975, p.78), os animais no passavam de m-
quinas biolgicas destitudas de qualquer sensibilidade ao prazer e
dor. Alm disso, como eles no pensam, e o pensamento seria a funo
principal da alma, tambm no poderiam possuir alma alguma. Os seus
seguidores chegavam a dizer que o som emitido por um animal em situ-
ao de sofrimento no seria diferente do som emitido por um simples
instrumento musical (THOMAS, 2010, p.44).
Igualmente a Aristteles, Descartes (1975, p.58) tambm descre-
via o homem como um animal, mas existem duas diferenas significa-
tivas entre o pensamento cartesiano e o aristotlico. A primeira que
Aristteles reconhecia que os animais tinham uma alma, ainda que in-
ferior alma humana. A segunda que, para Aristteles, os animais
eram seres sencientes, ou seja, seres capazes de sentir prazer ou dor.
No que diz respeito relao do homem com o mundo animal,
a filosofia cartesiana no encontrou nenhuma resistncia na Igreja Ca-
tlica. O fato de Descartes ter considerado a alma uma caracterstica
exclusiva do homem foi de fundamental importncia para eliminar a
ideia de um Deus injusto que permitia o sofrimento de criaturas ino-
centes e a culpa humana por esse sofrimento (THOMAS, 2010, p. 45).
Descartes (1975, p.73) acreditava que atribuir uma alma aos animais
seria um pecado to grande quanto negar a prpria existncia de Deus.
O pensamento cartesiano no era diferente do pensamento de
Francis Bacon, segundo o qual o objetivo da cincia seria dominar e
controlar a natureza a qualquer custo. Na visao baconiana, o conheci-
mento cientifico no s poderia como deveria ser usado com a finali-

dade de tornar o homem o senhor de toda natureza material (CAPRA,
2006, p.56). Segundo Bacon (apud CAPRA, 2006, p.52), a natureza
deveria ser escravizada pelo homem, que teria o direito de extrair, sob
tortura, todos os seus segredos.
Existem basicamente duas ideias fundamentais para se com-
preender o carter especista do pensamento cartesiano. A primeira
a viso mecanicista do mundo, segundo a qual o universo seria uma
mquina destituda de qualquer intencionalidade. A segunda a ideia
de que os animais no tinham alma, o que seria talvez a principal razo
pela qual o sentimento de culpa no acompanha o homem cartesiano,
quando ele submete um animal a uma situao de dor ou sofrimento.
Como explica Fritjof Capra (2006, p.37), Descartes concebe o
universo material como uma mquina destituda de qualquer propsito,
vida ou espiritualidade, sujeita apenas a leis mecnicas e matematica-
mente exatas. Essa concepo do mundo se tornou o paradigma domi-
nante da cincia no perodo que se seguiu a Descartes at o advento da
fsica quntica no sculo XX, servindo como uma sano cientfica para
a manipulao e explorao da natureza.
Para Capra (2006, p.37), a nfase conferida ao pensamento ra-
cional na cultura ocidental tem sua sntese no cogito cartesiano (Penso,
logo existo), que encorajou o homem moderno a confundir a sua iden-
tidade com a mente racional, e no com o organismo como um todo.
Essa diviso entre esprito e matria forjou uma concepo mecanicista
do universo, que, por sua vez, foi estendida ao meio ambiente e aos
demais seres vivos, considerados mquinas a serem exploradas por dife-
rentes grupos de interesses.
Heron Gordilho (2009, p.129) observa que o mecanicismo cartesia-
no nega qualquer dimenso espiritual aos animais, que viriam a ocupar o
status de simples mquinas destitudas de qualquer sensibilidade, passando
a servir de engrenagem dentro do processo de explorao econmica dos
recursos naturais pela sociedade industrial ento emergente. Na lio de
Luc Ferry (2009, p.68), o pensamento cartesiano viria a ser o contraponto
da filosofia dos direitos dos animais e o modelo perfeito de antropocentris-
mo que concede todos direitos exclusivamente espcie humana.
Na verdade, o objetivo de Descartes era fazer do homem o se-
nhor e proprietrio da natureza. Para isso, era conveniente que ele des-
crevesse as outras espcies como seres inertes e desprovidos de qual-
quer dimenso espiritual. Assim, ele conseguiu instaurar uma diviso
absoluta entre o homem e a natureza, abrindo espao para o exerccio
ilimitado da dominao humana (THOMAS, 2010, p.46).
3. ANLISE CRTICA
3.1 A RAZO COMO UMA CONDIO NECESSRIA PARA A EXIS-

TNCIA
O cogito ergo sum, ou penso logo existo de Descartes, foi
fundamental para que os animais fossem vistos como mquinas destitu-
das de qualquer valor moral. A leitura feita pelo prprio Descartes de
sua mxima sugere que o pensamento uma condio necessria para
a existncia, o que merece uma critica especial neste tpico. O questio-
namento que se faz o seguinte: no h dvida de que o pensamento
uma condio suficiente para a existncia, ou seja, se algum pensa,
isto um sinal de que ele existe, mas seria o pensamento tambm uma
condio necessria para algum existir?
A fim de responder a essa questo, o cogito cartesiano ser visto
aqui em duas sentenas distintas: Se eu penso, logo existo e Se eu
existo, logo penso. Da primeira frase, que representa a expresso origi-
nal da mxima cartesiana, pode-se concluir que o pensamento prova a
existncia de algum. Se uma pessoa pensa, isso uma prova de que ela
existe. Mas to somente isso. Nada impede que outras caractersticas,
que no o pensamento, venham a provar a sua existncia.
A segunda frase, por sua vez, sugere que o pensamento uma
consequncia imediata da existncia e que tudo o que existe pensa. Se
tudo o que existe pensa, ento quem no pensa no existe. Ou seja, o
pensamento uma condio necessria para a existncia. Se o animal
no pensa, ele no existe do ponto de vista moral. Est justamente aqui
o erro de Descartes. Muito embora a segunda frase no represente a sua
expresso original, esta foi a concluso adotada pelo prprio Descartes
e de forma majoritria pela comunidade cientifica da poca.
Note-se, entretanto, que no existe uma relao de causalidade
entre pensamento e existncia. A causa do pensamento no a existn-
cia, nem a causa da existncia o pensamento. Uma pessoa no existe
moralmente somente porque pensa. Ela merece considerao e respeito
tambm porque sente, deseja, experimenta, tem amigos, famlia, prefe-
rncias (ARISTTELES, 2010, p.276), e muitos outros atributos negli-
genciados pelo mecanicismo cartesiano.
Na verdade, Descartes condiciona a existncia ao pensamento, de

modo que um no possa existir sem o outro. Mas se os animais no pen-
sam como o ser humano, eles existem porque so seres sencientes, buscam
o prazer (ARISTTELES, 2010, p.165), interagem entre si e com outras
espcies atravs do afeto, da empatia, e por muitas outras caractersticas
que no deveriam ficar de fora de uma considerao moral.
A sencincia, por exemplo, um item fundamental at mesmo
na tutela da vida humana. Os deficientes mentais, as crianas de tenra
idade e o nascituro no so munidos de um pensamento propriamente
racional, mas nem por isso suas vidas e integridade fsica so deixadas
ao acaso.
3.2 A RAZO E A LINGUAGEM COMO CRITRIOS DISTINTIVOS EN-

TRE O HOMEM E OS ANIMAIS.
Na histria do pensamento ocidental, a razo certamente um dos
critrios mais utilizados para se estabelecer os limites entre a vida humana
e animal. Aristteles, Plato, So Toms de Aquino, Santo Agostinho e
Descartes, todos eles se amparavam na razo para justificar a superiorida-
de da vida humana. Num contexto histrico mais recente, a Declarao
Universal dos Direitos Humanos traz a razo como fundamento dos di-
reitos naturais do homem igualdade, liberdade e fraternidade.
Muito embora no se possa dizer que os animais tenham uma
razo do tipo kantiana, no h como negar que eles tenham um mni-
mo de inteligncia e habilidade para se adaptar ao meio em que vivem.
Aristteles (2010, p.134-151), na Grcia Antiga, j reconhecia que os
animais tinham uma sabedoria prtica e uma memria individual, so-
bretudo aqueles que manifestavam um certo poder de previso sobre a
sua prpria vida.
Segundo Marc Hauser (apud REVISTA TERRA, 2004, p.51),
professor do departamento de Psicologia da Universidade de Harvard,
nos Estados Unidos, autor do livro Wild Minds, o pensamento no seria
nada mais do que um maneira de processar informaes de modo a se
adaptar s situaes e condies do meio ambiente. Para ele, os animais
pensam como crianas que no aprenderam ainda a utilizar a linguagem.
No mesmo sentido, Charles Darwin (2009, p.161) explica que os
animais possuem inclusive um senso de utilidade. Um cachorro, quan-
do se aproxima do outro, demonstra atravs do seu movimento que no
tem a inteno de brigar. Alm disso, alguns gestos que se manifestam a
partir de determinados sentimentos, s vezes, so usados pelos animais
para manifestar um sentimento completamente oposto. Cachorros e ga-
tos, quando brincam, tm conscincia de que no podem abusar de suas
unhas e dentes afiados, caso contrrio, podem ferir um ao outro.
No que diz respeito linguagem, Darwin (2009, p.59) observa que,
para os animais sociais, o poder de intercomunicao entre os membros
de uma mesma comunidade e com outras espcies de suma impor-
tncia. Muito embora essa comunicao normalmente ocorra atravs da
voz, os animais tambm utilizam gestos e expresses faciais para se comu-
nicarem. Segundo ele, os macacos poderiam compreender perfeitamente
gestos e expresses um do outro e tambm do prprio ser humano.
Darwin (2009, p.79) reala que a voz utilizada pelos animais
com mltiplas finalidades. Os animais que vivem em comunidade ge-
ralmente chamam uns aos outros quando esto separados e experimen-
tam uma grande alegria quando se encontram novamente. Os filhotes
chamam pela sua me e a me tambm chama pelos seus filhos quando
esto perdidos. O naturalista ingls constatou que os homens que traba-
lham com quadrpedes de grande porte so tomados pelo sentimento
de pena quando presenciam seus gritos de sofrimento.
Para Sigmund Freud (apud HABERMAS, 1982, p.255), entre-
tanto, a linguagem linha divisria que separa a vida humana da vida
animal. Segundo ele, a espcie humana se distingue da animal por uma
srie de atributos e processos internos que permitem ao homem adqui-
rir a qualidade de ser consciente. Essa funo seria exercida justamente
pela linguagem.
Neste vis, Gadamer (1999, p. 645) dir que a linguagem uma
condio para a existncia, assim como era o pensamento para Des-
cartes. Se um ente no se comunica, ele no existe para a comunidade
moral. Seria somente por um equvoco que se acredita na existncia
de uma linguagem nos animais, j que a linguagem, em seu uso, uma
possibilidade varivel e livre exclusiva da espcie humana.
Na viso cartesiana, a ausncia da fala nos animais se deve no
a uma deficincia motora, mas sim a uma incapacidade intelectual. Os
papagaios, por exemplo, conseguem pronunciar palavras, mas so inca-
pazes de falar como um ser humano e pensar no que dizem. J os ho-
mens que nascem surdos e mudos no possuem rgos capazes de falar,
mas conseguem criar sinais atravs dos quais conseguem se comunicar
entre si e com outras pessoas. Isso no prova apenas que os animais pos-
suem uma razo inferior razo humana, mas sim que so destitudos
de qualquer atributo racional (DESCARTES, 1975, p.71).

Refutando a ideologia especista e o paradigma cartesiano, um casal
de cientistas norte-americanos, Allen e Beatrice Gardner, percebeu que a
dificuldade dos animais em falar no tinha como causa a incapacidade in-
telectual, mas sim uma deficincia motora que os impedia de pronunciar
as palavras como seres humanos. Tentando comprovar essa tese, o casal
tentou ensinar a linguagem dos sinais para um chimpanz de nome Wa-
shoe, e, para a admirao geral, tiveram xito. O animal aprendeu cerca
de trezentos e cinquenta sinais diferentes e a usar corretamente cerca de
cento e cinquenta. O mais surpreendente que o chimpanz, alm de
aprender a linguagem dos sinais, passou a ensin-la a um beb chimpan-
z por ele adotado posteriormente (SINGER, 2006, p.120).
A utilizao da linguagem ou da razo como critrio para se afe-
rir o status moral de um indivduo, no entanto, pode ensejar conse-
quncias polmicas, como a negao desse status a crianas de tenra
idade e deficientes mentais, que no detm um desenvolvimento mental
completo. Condicionar a existncia moral presena da linguagem
tambm reduzir a existncia ao significado a ela atribudo pelo homem,
pois o que linguagem para uns no para outros.
Tudo depende do sentido que se atribui ao conceito de linguagem.
Note-se que a discusso sobre o que ou no linguagem pode ser uti-
lizada tambm para estabelecer uma hierarquia entre povos e culturas
que utilizam diferentes formas de comunicao, seja ela escrita, falada
ou visual. Um exemplo aqui seria os povos aborgines. Ao se fazer uma
associao entre linguagem e valor moral, seria possvel atribuir um valor
inferior linguagem desses povos, e, assim, estabelecer um valor moral
inferior no s a sua cultura, mas tambm vida de seus membros.
3.3 RAZO E CONSIDERAO MORAL

Independentemente de se reconhecer nos animais uma capaci-
dade de inteligncia ou no, preciso analisar por que a ausncia de
razo faz com que os interesses vida e ao no sofrimento dos animais
sejam moralmente irrelevantes.
Segundo Immanuel Kant (2000, p.68), a racionalidade, enquanto
capacidade de ser livre para consentir e se submeter a uma lei moral univer-
sal, seria o motivo pelo qual o homem no deveria nunca ser visto como um
meio, mas sim como um fim em si mesmo. Na sua tica, os animais teriam
apenas um valor condicional, na medida em que, se no forem teis ou ne-
cessrios de alguma forma para a espcie humana, no teriam valor algum.
No entanto, Kant (1989, p.309) dir que o ser humano tem deve-
res indiretos em relao aos animais, considerando que a insensibilida-
de para com um animal pode levar insensibilidade para com o prprio
homem. Para ele, maltratar os animais contra o dever que o homem
tem em relao a si mesmo, j que, ao embotar a compaixo que se
tem em relao aos animais, termina por enfraquecer uma disposio
natural da moralidade na relao com a prpria espcie humana. Esses
deveres, entretanto, no levariam em conta o sofrimento animal em si,
mas apenas o impacto que esse sofrimento pode causar nas relaes
humanas. Da serem tambm chamados de deveres indiretos.
O filsofo norte-americano Tom Regan (1983, p.182) aponta uma
falha estrutural na teoria kantiana, que para ele seria injusta e arbitrria.
Se Kant reconhece que maltratar um animal pode levar algum a maltra-
tar um ser humano, isso ocorre porque h uma semelhana bvia entre
o homem e o animal que no existe entre um homem e um objeto qual-
quer. Esta semelhana justamente a sencincia, ou seja, a capacidade de
sentir prazer ou dor. A maioria dos sintomas observados em um animal,
em situaes dolorosas, tambm encontrada em um ser humano co-
mum. Logo, se o sofrimento humano e o sofrimento animal so iguais, ou
pelo menos parecidos, e causar sofrimento em um homem errado, por
que tambm no seria errado causar sofrimento a um animal?
Para Bernard Rollin (1992, p.53), a filosofia kantiana sugere que
a racionalidade uma condio necessria e suficiente para que algum
seja considerado um agente moral. No entanto, a racionalidade sozinha
no preenche por completo a ideia de moralidade. Por que se deveria
considerar moralmente alguma atividade que no tem nenhuma relao
com a razo, como a dor, por exemplo? Seria porque alguns aspectos da
vida, como os sentimentos, os desejos e os prazeres dirios esto direta-
mente relacionados com a atividade racional? Obviamente que no. A
maioria das preocupaes morais que uma pessoa tem em relao s ou-
tras no tem nenhuma relao com o fato de elas serem ou no racionais.
Pelo contrrio, todos se sentem, de certa forma, na obrigao de respeitar
alguns aspectos da vida que no tm nenhum vnculo com a razo. por
isso que, por exemplo, no seria correto deixar uma pessoa passar por
fome e frio mesmo se ficasse comprovado que essas privaes trariam
como resultado um aumento em sua capacidade intelectual.
O tambm alemo Arthur Schopenhauer (2001, p.60) ir tecer
crticas incisivas filosofia kantiana. Para ele, Kant se equivoca ao tra-
tar a razo como um princpio tico fundamental. Muito embora se

tenha acreditado que os homens mais racionais atuem sempre de forma
refletida e cautelosa, isso no implica necessariamente um comporta-
mento tico. Muito pelo contrrio. Pode-se muito bem agir de forma
racional, refletida, prudente, metdica e movido pelas mximas mais
egostas e perversas. por isso que, antes de Kant, jamais algum iden-
tificou o comportamento justo e virtuoso com o comportamento racio-
nal. A razo e a injustia tambm andam de mos dadas. Alm disso,
a sua unio que torna possvel, muitas vezes, os crimes mais graves e de
maior repercusso social.
Analisando a comunidade ideal de Habermas, pautada na ra-
cionalidade do homem e na capacidade lgica de argumentao, Ag-
nes Heller (apud LUO, 2001, p.171), filsofa hngara, observa que os
homens que seguem o ideal da racionalidade no so homens ntegros,
pois carecem de corpo, sentimentos e nem sequer tm relaes huma-
nas. A relao entre eles se ampara exclusivamente na discusso de va-
lor, o que no suficiente para um ser humano.
4. CONCLUSOES ARTICULADAS
Diante do exposto acima possvel se chegar s seguintes con-
cluses:
4.1 Na filosofia cartesiana, a razo e a linguagem so vistas como
critrios de distino entre a vida humana e a vida animal, partindo-se da
crena de que estes atributos so exclusivamente humanos. Ratificam esse
pensamento: Aristteles, Plato, Habermas, Gadamer, Sigmund Freud,
Immanuel Kant e uma parte significativa dos filsofos ocidentais.
4.2 Alm de critrio distintivo, razo e linguagem so usadas como
justificativa para excluir os animais de uma esfera de considerao moral,
e, consequentemente, chancelar a sua a explorao pelo homem.
4.3 A mxima cartesiana em sua expresso original, Penso, logo
existo, sugere apenas que a racionalidade uma condio suficiente
para a existncia. Todavia, a leitura feita pelo prprio Descartes, e por
toda comunidade cientfica da poca, sempre se orientou no sentido de
que a razo seria uma condio necessria para a existncia, de modo
que a ausncia de pensamento implicaria na prpria inexistncia moral.
4.4 A preocupao moral que um indivduo tem em relao ao
prximo est muito mais relacionada com a capacidade de sentir do
outro do que com a capacidade de pensar. Na verdade, a disposio mo-
ral implica o respeito a alguns aspectos da vida que no tm nenhuma
relao com a razo ou com a linguagem.
4.5 Privilegiando o princpio da reverncia vida, conclui-se que a
diferena no implica necessariamente a explorao de um ser pelo outro.
Assim como ocorre na relao do homem adulto com crianas e deficien-
tes, a superioridade humana deve conduzir a uma relao de proteo e de
cuidado, e no de negligncia vida e ao sofrimento dos animais.
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Art. 07 - O sentido de justia em kant 147
O sentido de justia em Kant

rlen dos Anjos Bastos1
Margarete AVP Simon2
Resumo: A justia no pensamento kantiano e seus variados vieses contribuem at os dias atuais para
diversos estudos, precipuamente para a doutrina do Direito, o que conduz expanso intelectual, jurdica
e, sobretudo, humana dos aplicadores do Direito, bem como, uma viso pluridisciplinar, contempornea e
humanizada dos novos fatos jurdicos. A justia deve permear as relaes jurdicas e interpessoais, isto
s pode ser alcanado com o uso da razo na elaborao e aplicao das leis e, sobretudo, com o respeito
aos princpios de liberdade e igualdade. O mtodo desta pesquisa foi de cunho exploratrio da obra kan-
tiana Metafsica dos Costumes e comentadores.
Palavras-chave: Immanuel Kant. Justia. Liberdade. Igualdade.
1 INTRODUO
Na histria filosfica foram realizados vrios estudos sobre o con-
ceito de justia. Grandes filsofos dedicaram suas vidas a fim de desven-
d-lo. Por se tratar de um tema demasiado complexo, h, por parte dos
filsofos, compreenso diferenciada acerca desse assunto. Assim, uma
interpretao do conceito de justia que expresse uma conscincia cole-
tiva tem sido um desafio e objeto de muito questionamento.
inegvel que formar um conceito de justia que seja reflexo da
vontade de todos trata-se de uma tarefa rdua. Em um cenrio onde h
singularidades de indivduos e que cada qual possui uma conscincia
particular do que justo e injusto, torna-se imperioso discutir acerca
de um conceito universal de justia. Pensadores que tratam do assunto
se do ao prazer de divergir. Seria justa a ao em conformidade com
o ordenamento jurdico? Ou justa seria a ao com aspecto valorativo,
atrelada moral e a virtude? Trata-se aqui de um conceito designado
por um critrio jurdico ou um critrio axiolgico?
O direito natural e o direito positivo se esgrimam na fundamen-
tao do conceito do justo e do injusto e utilizam de diferentes critrios
para defini-los. Mas a dvida que se ergue diante dessa luta de espadas
afiadas se uma ao puramente jurdica, de acordo com os ditames da
lei, seria uma ao necessariamente justa.
de suprema importncia que se estude os mais variados concei-
1 Graduanda em Direito pela Faculdade de Cincias Empresariais FACEMP. irlen_anjos@hotmail.com.
2 Doutora em Cincias pela Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo (FMUSP). Professora da Faculdade de Cincias Empresariais (FACEMP) em
Santo Antnio de Jesus, na Bahia, na qual tambm coordena o Ncleo de Pesquisa Cientfica Cultura, Emoo e Ao no Direito.
148 Art. 07 - O sentido de justia em kant
tos a fim de expandir o conhecimento sobre esse tema historicamente

abordado, mas que se renova a cada dia por estar atrelado a processos
empricos e existncias da vida humana, os quais perpassam geraes e
fronteiras e resultam nos mesmos questionamentos.
A proposta de se discutir acerca do assunto leva a expanso intelectual,
jurdica e sobretudo humana o que acarreta numa viso pluridisciplinar, con-
tempornea e humanizada das necessidades coletivas, que se multiplicam e se
individualizam na mesma proporo em que a sociedade evolui.
O posicionamento do aplicador do direito frente aos novos fatos so-
ciais que repercutem no mundo jurdico carece de uma conduta justa. Em
seus estudos o filsofo moderno Immanuel Kant 1724 1804 coloca
o sentido de justia como princpio orientador da conduta humana, para
tanto, imprescindvel o conhecimento no s do ordenamento jurdico
como tambm adentrar nas mincias desses novos fenmenos sociais que
exigem do juiz um julgamento assentado em interpretao consciente das
leis e principalmente sensvel a unicidade de cada caso. E, exatamente por
isso que essa pesquisa, seu fundamento e principalmente a sua insero no
sistema jurdico uma tarefa convidativa e imensamente necessria. Seu
mtodo foi de cunho exploratrio a partir de literatura especfica: a obra
kantiana Metafsica dos Costumes e alguns comentadores.
Kant, para a filosofia do Direito, traz luz a definio do que justo
e injusto tanto para ao Direito Positivo, quando para o Direito Natural, e as
aes do indivduo ligada a sua liberdade. Portanto, faz-se necessria uma
anlise sobre essa dialtica, j que, segundo o filsofo, a liberdade est dire-
tamente associada ideia de justia, e precisa atender a uma lei universal.
Ambas as doutrinas e suas principais divergncias sero analisadas no pre-
sente estudo, bem como, sobre qual doutrina o sistema judicirio brasileiro
se assenta para a regulao dos conflitos sociais.
2 CONCEITO DE JUSTIA EM KANT

Os conceitos filosficos de justia mostram-se distintos. Analisar
brevemente a concepo de justia em Scrates, Plato e Aristteles
fundamenta historicamente o presente estudo e serve como premissa
aos pensamentos dos filsofos que viro a seguir, inclusive, Kant.
Scrates (470 - 399 a.C.) pensava justia a partir do ser humano,
no como elemento isolado, mas inserido na sociedade. Ele vai alm
quando nega a justia como vontade divina as coisas no so justas
porque os deuses querem, mas os deuses as querem porque so justas. 3
3 PLATO, A Repblica. Trad. Enrico Corvisieri. So Paulo: Nova Cultural, 2004.
Para Plato (427 347 a.C.), Seguidor de Scrates, ser justo estar de
acordo com as leis, j que a justia consolida a lei, e, portanto, o direito. Ele
traz a justia como um elo permanente com a felicidade, afirmando a mxi-
ma de que ser justo ser feliz a vida mais justa a mais bem-aventurada.4
Seguindo o curso da histria tem-se o pensamento Aristotlico
(384 322 a.C.) segundo o qual a justia a maior das virtudes, uma
virtude moral que seria adquirida atravs da prtica reiterada de boas
aes, tornando-se assim, um hbito.5
J na era moderna, Kant estabelece uma nova formulao do
conceito de justia, afastando-se parcialmente da concepo de justia
como virtude, como uma ideia ou, para os estoicos, como razo, mas
acrescentando ao que j fora posto, uma nova perspectiva e um olhar
voltado para questes que at ento no tinham sido tratadas, tais como
a liberdade das aes e a igualdade como elemento regulador.
A ideia de justia em Kant est mais voltada para a organiza-
o da sociedade e, por conseguinte, do Estado. Seu critrio de justia
prope que uma conduta justa aquela que est de acordo com as leis
externas criadas racionalmente e a injusta aquela que as contraria.
Assim, para ser justo a conduta do indivduo deve estar em con-
formidade com os ditames da lei (dever jurdico), mas no se limita so-
mente a tal critrio para se estabelecer a justia, ele traz luz de seu
entendimento o dever tico, que diferentemente do dever jurdico, no
se sujeita a legislao positivada. O dever tico est associado s leis
internas (morais) e em seus estudos, por vezes, colocado como dever
de virtude e at mesmo como dever de respeito para com os outros.
Assevera Kant: embora [o dever de livre respeito para com os outros]
tratar-se de um mero dever de virtude, anlogo ao dever jurdico de
no fazer minguar a ningum aquilo que seu [...].6
Diante da impossibilidade da criao de leis que reflitam rigoro-
samente os elementos das leis internas que se avalia o justo e o injusto
a partir do aspecto externo, ou seja, a partir do momento em que a von-
tade torna-se ao, a qual, por sua vez, ser analisada no que se refere
a sua adequao ou no ao ordenamento jurdico.
nesse contexto da exteriorizao da vontade dando origem a
uma ao que repercute no convvio social, que Kant volta sua pre-
4 RECANTO DAS LETRAS. A evoluo do conceito de Justia. Disponvel em: <http://www.recantodasletras.com.br/artigos/3614409>. Acesso em:
03/02/2016.
5 ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da verso inglesa de W. D. Ros. Col. Os pensadores. So Paulo: Editora Abril
Cultural, 1973.
6 Traduo de Jos Lamego: KANT, I. A Metafsica dos Costumes. 2004, p. 392.
ocupao para o indivduo em meio a organizao social, jurdica e

poltica. Ele direciona seus estudos tendo como base o ser humano no
em sua individualidade, mas como parte da sociedade. Nesse sentido,
aproxima-se do pensamento de Scrates apreciado na introduo des-
se artigo. Percebe-se, na teoria kantiana, o aspecto da universalidade
sobrepujando o individualismo, desse modo, a justia colocada como
centro e atuando em funo dela, a liberdade e a igualdade.
Kant traz como fundamento de justia os conceitos de liberdade
e igualdade que em vrios momentos aparecem como sendo a prpria
justia. Sua teoria acerca desses conceitos como alicerces da ideia de
justia foi base para um dos maiores acontecimentos histricos de sua
poca: a Revoluo Francesa.7
Nessa nova perspectiva, a liberdade aparece como arbtrio. O
filsofo trabalha a ideia do ser humano inserido no contexto social onde
suas aes, concebidas como liberdades externas, repercutem direta-
mente na coletividade, portanto, o exerccio do arbtrio de uma pessoa
no pode prejudicar as liberdades externas de outrem. As aes de cada
indivduo, segundo o seu arbtrio, no podem afetar a esfera do arbtrio
de terceiros, caso isto ocorra caracterizar-se- uma ao injusta.
Segundo o entendimento kantiano, uma ao justa seria exa-
tamente o livre exerccio do arbtrio de um indivduo em coexistncia
com a liberdade de exerccio de outros indivduos. Dessa forma, Kant
enfatiza que o critrio de justia est atrelado a existncia de liberdade
de aes e que estas devem coexistir pacificamente segundo a lei uni-
versal: justa toda ao que por si ou por sua mxima no constitui
obstculo conformidade da liberdade do arbtrio de todos com a liber-
dade de cada um segundo as leis universais.8
Sendo assim a ideia de justia em Kant apresentada em trs mo-
mentos: no primeiro momento tem-se por justa a ao que admite a liber-
dade como sendo um direito natural pertencente a todos os humanos. No
segundo momento, justa seria a ao por meio da qual seriam realizadas
as liberdades externas de cada um, contudo, tendo a igualdade como ele-
mento limitador que, nesse sentido, aparece como lei universal harmoni-
zando e estabelecendo a organizao social. No terceiro momento, justa
seria a lei criada tendo como base a racionalidade, a partir disto ter-se-ia
uma ordem jurdica universal que compusesse a vontade de todos.9
7 JOAQUIM, CS. A ideia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 6.
8 KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. 2. ed. Trad. de Edson Bini. So Paulo: cone, 1993, p. 46.
9 JOAQUIM, CS. A ideia de justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
Destarte, a liberdade como expresso de toda a vontade humana
ergue-se como primeiro fundamento de justia, mas em seu encalo est
a igualdade como lei universal limitando o exerccio das liberdades de
cada um, harmonizando-as de modo a garantir a organizao social.
A igualdade, em Kant, apresenta-se com trs aspectos: todos os
seres racionais so igualmente detentores do direito a liberdade (direito
natural); a igualdade como elemento limitador das liberdades individu-
ais para a formao de uma sociedade civil organizada e a igualdade
num contexto poltico na participao da criao da vontade geral, o
que inclui tambm as leis. Essa organizao social seria alcanada com
uso da razo na elaborao do direito positivo.
3 CRITRIOS DE JUSTIA NO DIREITO NATURAL E DIREITO POSI-

TIVO
Em Kant, o Direito Natural ocupa-se dos princpios a priori, aqueles
que se originam da razo, portanto, para definir o que justo ou injusto
preciso afastar-se do emprico e valer-se sempre da razo. Para sua doutrina
do Direito Natural somente a razo como legisladora interna pode definir
o que justo ou injusto, j que est se fundamenta em princpios slidos e
imutveis fornecendo, assim, um conceito universal de justia.
J o Direito Positivo tem como objeto as leis positivas e estas se
criam a partir das experincias prticas. O direito positivo diferente-
mente do Direito Natural, no se apega ao aspecto racionalista, volta-se
para os princpios empricos (a posteriori), preocupa-se somente com a
observao dos cdigos positivados.
Sendo assim, para a doutrina do Direito Positivo, o operador do
direito deve buscar o critrio de justia nas leis positivas e seguir rigo-
rosamente o que est previsto no ordenamento jurdico. O critrio de
justia advm da vontade do legislador no exerccio do poder que lhe foi
conferido. A vontade do legislador reflete a vontade do Estado que dita
o que deve ou no ser considerado justo.
No Direito Natural, a razo gera autonomia de juzo culminan-
do na capacidade de questionar, refletir e criticar a verdade das leis
postas. J o direito Positivo submisso ao Estado e no pode ir contra
a sua autoridade. Diante do exposto, percebe-se que as duas doutrinas
utilizam-se de diferentes critrios para a definio do justo e do injusto.
Enquanto a primeira busca, na razo, o seu critrio de justia, a ltima
afirma que tal critrio deve ser extrado das leis.
O direito natural fundamento racional do direito positivo, logo,

a criao das leis e de todo ordenamento jurdico tem o direito natural
como fonte primeira. O direito positivo, a partir de suas experincias
prticas limita-se somente em estabelecer o que lcito e ilcito em tempo
e espao delimitados, podendo sofrer variadas alteraes e obedecendo
primordialmente a vontade do Estado.10
So os princpios do Direito Natural que orientam a direito positivo.
Segundo Kant, o Direito Natural alm de dar direcionamento e orientao
s reformas polticas, deveria ser fundamento para qualquer ato oriundo do
poder legislativo. Ainda afirma que uma constituio legtima deveria ser fru-
to da razo pura e no das experincias empricas e que os princpios do
Direito Natural deveriam ser respeitados acima de tudo em sua elaborao.11
Os aspectos tico e moral so intrnsecos ao conceito de justia
kantiano por este considerar que a razo teria uma funo legisladora,
ou seja, que o ser humano teria a autonomia de criar leis internas que o
direcionariam a agir sempre orientado pela razo.
A ao moral deve assentar-se na razo, cumprindo as exigncias
de uma lei tica (interna), diferentemente da ao legal, a qual, preo-
cupada somente com a conformidade da ao com lei, no se importa
com a conscincia do agente.12 Nas palavras de Kant:
A mera concordncia ou discordncia de uma aco com a lei, sem ter em conta os seus mbi-
les, chama-se legalidade (conformidade com a lei), mas aquelas em que a ideia de dever decor-
rente da lei ao mesmo tempo mbil da aco chama-se moralidade (eticidade) da mesma.13
O valor de justia deve sempre emanar da razo, sendo assim,

uma ao justa ultrapassa os limites de conformidade com as leis positi-
vas, indo alm da noo de lcito e ilcito jurdico, apesar destes tambm
serem suscitados a partir do justo e injusto.
insupervel o entendimento de que estar em conformidade com
o ordenamento jurdico no significa irrefutavelmente estar agindo com
justia, com razo. Uma ao lcita pode violar odiosamente os princpios
mais sublimes do Direito Natural, reconhecidos a todo ser humano, e
uma ao que no segue rigorosamente os ditames da lei pode, a depen-
der da individualidade do caso em questo, ser a mais justas das aes.
10 WEBER, T. Direito e Justia em Kant. Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Brasil. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria
do Direito (RECHTD), janeiro-junho 2013.
11 PERES, TD. Kant e o Sentido de Justia. Universidade Federal da Bahia.
12 SANTOS, P dos R. A moral e a justia no pensamento de Immanuel Kant. Dissertao Universidade Federal de Santa Catarina Programa de Ps-Graduao
em Filosofia, Florianpolis, 2011.
13 Man nennt die bloe bereinstimmung oder Nichtbereinstimmung einer Handlung mit dem Gesetze ohne Rcksicht auf die Triebfeder derselben die
Legalitt (Gesetzmigkeit), diejenige aber, in welcher die Idee der Pflicht aus dem Gesetze zugleich die Triebfeder der Handlung ist, die Moralitt (Sittlichkeit)
derselben. KANT, I. DMS, 1968, p. 219, 12-16. Traduo de Jos Lamego: KANT, I. A Metafsica dos Costumes, 2004, p. 27.
4 A JUSTIA E SUA INSERO NO SISTEMA JUDICIRIO

Kant desenvolve a ideia da justia social, alm de um concei-
to eminentemente tico, trata-se tambm de um conceito poltico no
sentido mais democrtico da palavra, no qual se integra o sentido de
liberdade e igualdade ao ser humano, no somente como parte isolada,
como tambm, intermetido no contexto social. O aspecto social uma
preocupao para Kant, visto que a ideia de liberdade e igualdade que
constitui sua teoria sobre justia inerente condio humana, deven-
do, assim, ser respeitadas na ordem poltica.
Inserida concepo de justia social, est a ideia de dignidade
da pessoa humana, que assim como a liberdade e a igualdade, prpria
do ser humano, e, juntas, corroboram para a realizao do bem supre-
mo para uma vida racional em sociedade.
J manifesto que segundo a construo filosfica de Kant as
aes de uma pessoa no podem interferir nas liberdades de aes de
outras. A interao pacfica de todas as liberdades segundo a lei univer-
sal o ponto de morada da justia, sendo assim, uma ao que obstacu-
liza o livre exerccio das aes de outrem, , portanto, uma ao injusta.
Quando se fala em sociedade organizada, deveria se pressupor
que as pessoas se dispuseram espontaneamente a agir uns para com
os outros com total solidariedade e harmonia. A coero representa-
da pela legislao jurdica a ferramenta do Estado para possibilitar
que todas as liberdades externas coexistam, fazendo com que as pessoas
convivam mutuamente e coibindo as aes injustas.14
O justo e o injusto so analisados quase sempre na perspectiva de
quem comete a ao, se esta se obedece ou no ao estabelecido previa-
mente em lei; mas apropriando-se de outra tica, de um ponto no qual
seja possvel analisar os aplicadores do direito no exerccio de suas fun-
es, exsurge uma preocupao: aqueles exercem a sua funo fundada
nos princpios de justia ou aplicam somente as leis e o que elas dispem?
Como j sabido, o Direito Positivo tem como justa a ao se-
gundo os ditames da lei, enquanto Kant vai contramo afirmando
que a elucidao de justo tem que ser extrado da razo, obedecendo
aos princpios de justia do Direito Natural. Diante dessa retomada, e
a partir da comparao e anlise dos conceitos aqui trabalhados, per-
cebe-se que o sistema judicirio brasileiro influenciado quase que em
14 WEBER, T. Direito e Justia em Kant. Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Brasil. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria
do Direito (RECHTD), janeiro-junho 2013.
sua totalidade pelo positivismo jurdico.

Tem-se hoje um sistema no qual, quase sempre, utiliza-se de uma
interpretao literal do texto. No mbito da validade, o judicirio dis-
pe de competncia para interpretar as leis, podendo afastar uma lei
ou interpretao que segundo seu julgamento ser injusta. Para isto,
utiliza-se do controle difuso ou concentrado de constitucionalidade.
Ademais, a Lei de Introduo as Normas do Direito Brasileiro dispe
em seus artigos 4 e 5 respectivamente que: Quando a lei for omissa,
o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os prin-
cpios gerais de direito e na aplicao da lei, o juiz atender aos fins
sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Mesmo com tal competncia e extensa possibilidade de afastar
uma lei injusta, v-se que a interpretao das leis ainda realizada de for-
ma predominantemente dogmtica.15 H incidncia de muitas decises
judiciais pautadas estritamente na letra da lei, desatendendo por muitas
vezes as peculiaridades do caso. O formalismo jurdico excedido se faz
presente desde o processo de ensino-aprendizagem dos estudantes de Di-
reito que, durante sua formao, limitam-se ao estudo dos cdigos de leis.
O positivismo exacerbado conduz o operador do Direito a um co-
nhecimento meramente tcnico, desprovido de uma viso crtico-reflexiva
dos fenmenos jurdicos e suas idiossincrasias e lamentavelmente insensvel
s necessidades coletivas. Como expe Amilton Bueno de Carvalho:
Tenho, pois, que a lei merece ser vista com desconfiana. Deve ser constantemente criticada,
sob pena de sermos, juzes, promotores e advogados, agentes inconscientes da opresso. Ino-
centes teis de um sistema desumano. No quero dizer que no se possa optar por tal sistema,
mas que, se assim se fizer, o seja conscientemente.16
O operador jurdico deve lanar mo de todos os mtodos her-

menuticos legais na apreciao dos casos que lhe forem submetidos,
deve transpor as barreiras do formalismo jurdico buscando os novos
campos do conhecimento sociolgico. Uma viso multidisciplinar acer-
ca dos fatos sociais torna-se exigvel no impasse de que a lei no prev
a multiplicidade de acontecimentos, portanto, necessrio o uso de ou-
tras ferramentas para o entendimento e apreciao desses fatos, os quais
no podem subsistir sem uma soluo legal por parte do judicirio.
4- CONCLUSO
15 BOTTAN, AC; SILVA, MM da. O conceito de Justia segundo o pensamento de Immanuel Kant na criao judicial do Direito. Novos Estudos Jurdicos - v.
10 - n. 1 - p.117 - 132, jan./jun. 2005.
16 CARVALHO, AB de. Magistratura e Direito Alternativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p.29.
O sentido de justia como conceito universal na formao de
uma conscincia coletiva seria possvel com o uso absoluto da razo,
atravs da qual as pessoas, em sua particularidade de aes, se dire-
cionariam para a realizao do bem comum gerando cooperao nas
relaes interpessoais, o que resultaria em benefcios para todos.
A justia assume seu valor mximo no momento em que cada um
reflete sobre os efeitos do exerccio de suas liberdades no mbito social.
Os indivduos so seres sociais, mas que, sobretudo, residem em esferas
individuais de existncia, e, a conscincia sobre isto se constitui do res-
peito nas relaes, do conhecimento dos deveres assumidos e principal-
mente dos direitos adquiridos enquanto pessoas.
No se pode almejar uma sociedade na qual todas as liberdades
coexistam pacificamente, sem que os possuidores destas liberdades te-
nham o conhecimento dos seus direitos e limites enquanto executores
de suas aes. No h como existir uma conscincia que exera satisfa-
toriamente seus deveres, sem possuir distintamente o conhecimento de
suas garantias e liberdades, e que as tais lhes so inerentes, irrenunci-
veis e que devem acima de tudo ser respeitadas e prestadas pelo Estado.
O sentido universal de justia emana de uma sociedade esclare-
cida. A razo, em igual percurso, nasce no momento em que se desco-
brem seres humanos dotados de conscincia livre e que essa condio
no lhes negada com ataques violentos aos princpios solenes do Di-
reito, tal como o da dignidade da pessoa humana.
O uso consciente da razo brota da igualdade percebida nas rela-
es. A racionalidade emerge de uma sociedade na qual todos tenham,
efetivamente, iguais direitos e deveres, e que nascer pobre no condi-
o determinante para que as garantias e direitos lhe sejam cerceados.
O sentido de justia de Kant, extrado da razo, caminha em
conformidades com as leis externas consolidadas na racionalidade e
precipuamente de mos dadas com o dever tico para com os outros.
o dever tico criando pontes entre a racionalidade e as leis frias, entre o
dever jurdico e a moral. preciso criar leis justas que atendam aos fins
sociais e as exigncias do bem comum.17 Nenhum objetivo social pode
ser buscado e alcanado com leis injustas que no obedeam aos princ-
pios fundamentadores da justia: liberdade e igualdade.
REFERNCIAS
17 Artigo 5 da Lei de Introduo as Normas do Direito Brasileiro.

MBITO JURDICO. O ideal de justia em Aristteles. Disponvel em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=1613> acesso em: 03/02/2016.
BOTTAN, AC; SILVA, MM. O conceito de Justia segundo o

pensamento de Immanuel Kant na criao judicial do Direito. Novos
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JOAQUIM, CS. A ideia de justia em Kant: seu fundamento na

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JUS NAVEGANDI. Dogmtica e Justia: uma reflexo sobre a funo

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processo-decisorio/2> acesso em: 13/02/2016.
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Traduo de Jos Lamego.

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OLIVEIRA, M de. A justia em Scrates. Universidade Federal de Santa

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Ps-Graduao em Filosofia, Florianpolis, 2011.
PHILOSOPHIA NA REDE. A histria do conceito de justia. Disponvel

em <http://philosophianarede.blogspot.com.br/2010/06/historia-do-
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PERES, DT. Kant e o sentido de justia. In: Daniel Tourinho Peres (Org.).
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acesso em: 03/02/2016.
WEBER, Thadeu. Direito e Justia em Kant. Pontifcia Universidade

Catlica do Rio Grande do Sul, Brasil. Revista de Estudos Constitucionais,
Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), janeiro-junho 2013.
Art. 08 - Cincia, autonomia e sensibilidade e os reflexos causados no ser humano 157
Cincia, autonomia e sensibilidade e os reflexos causa-

dos no ser humano
Liliane de Ftima Araujo Barreto*
Margarete Simon**
Resumo: Teorias cientficas refletem diretamente no cotidiano dos indivduos, esclarecendo-os. Contudo
tal esclarecimento pode assumir vis diferente, ora positivo ora negativo, imputando consequncias a
toda sociedade.
Neste artigo analisaremos a relao existente entre cincia, autonomia e sensibilidade a partir das teorias
filosficas de Immanuel Kant e Theodor Adorno. Constatou-se que o desenvolvimento cientfico pode pro-
duzir no ser humano uma posio passvel e alienada, tolhendo-lhe a autonomia e tornando-o insensvel
ao seu entorno, isto porque o homem perde a autonomia de pensar e de tomar decises, afinal a cincia
tende a direcionar tudo.
Palavras-chave: cincia, pensamento, alienao, conhecimento.
INTRODUO
Por volta do sc. V a.C., a partir de estudos filosficos em busca
de explicaes racionais sobre tudo o que acontece, os seres humanos
alcanaram a compreenso que possuem capacidade de desenvolver
pensamentos lgicos e produzir cincia. Com o desenvolvimento tc-
nico-cientfico, notou-se que o ser humano se submetia facilmente ao
estabelecido, abrindo mo de sua habilidade de pensar e transforman-
do-se em um receptculo de todo conhecimento obtido.
Agir de maneira contrria ao que foi descoberto seria um re-
trocesso. Apesar do ser humano se considerar livre, segundo Theodor
Adorno (1947), em sua obra Dialtica do Esclarecimento, se tornou um ser
alienado pelas teorias, normas, regulamentos decorrentes do oportunis-
mo desmedido em torno das diversas cincias.
Conforme Kant, em seu texto Aufklrung, o esclarecimento possi-
bilita ao homem a liberdade que o aproxima de sua natureza interna,
de seu ser autntico e autnomo, conduzindo-o a pensar, desejar e agir;
ao contrrio dos ditames externos, os quais o tornam insensvel a si
mesmo e ao seu entorno.
preciso que cincia, autonomia e sensibilidade se desenvolvam
juntas, ocupando, cada qual, seu devido espao em nossa sociedade.
Todo desenvolvimento cientfico deve ser para benefcio do ser humano
integrado natureza. Mas ser que, a conduo da cincia, em sua atu-
158 Art. 08 - Cincia, autonomia e sensibilidade e os reflexos causados no ser humano
al conjuntura, no est prejudicando o ser humano, tornando-o, gra-

dativamente, mais insensvel ou o ser humano que no est sabendo
aproveitar tudo o que a cincia tem lhe proporcionado?
Neste artigo analisamos a relao entre cincia, autonomia e sen-
sibilidade humana mediante reflexes sobre as obras Dialtica do Escla-
recimento de Theodor Adorno e O que o esclarecimento? de Immanuel Kant,
alm de comentadores.
PRINCIPAIS ASPECTOS DA LITERATURA

Theodor Adorno (1947), em sua obra Dialtica do Esclarecimen-
to, traz o conceito de esclarecimento como sendo um processo de trans-
formao da ignorncia para o conhecimento, pois assim o homem
no age sem saber o que vai acontecer, visto j deter o conhecimento.
Immanuel Kant (1783, p.1) j teorizava a esse respeito: Esclarecimento
(Aufklarung) significa a sada do homem de sua minoridade, pela qual ele prprio
responsvel.
Para o homem o importante ter o domnio de tudo o que acon-
tece ao seu redor; a incansvel busca pelo conhecimento. Segundo
Adorno (1947, p.7) o saber que poder no conhece nenhuma barrei-
ra, nem na escravido da criatura, nem na complacncia em face dos
senhores do mundo. O esclarecimento serve para o aprimoramento
dos seres humanos, entretanto, quanto mais se conhece, mais se torna
refm desse conhecimento, isto na perspectiva de acomodar-se nas des-
cobertas cientficas j postuladas e seguir o que lhe pr-determinado.
O esclarecimento, como um produto da razo, mostra que o ho-
mem, quando no controlado por entidade1 externa, capaz de cami-
nhar e se autodesenvolver. Nesta perspectiva kantiana, o esclarecimento
o oposto de alienao. Contudo, segundo Adorno esse mesmo esclare-
cimento pode conduzir o homem ao domnio da natureza e dos outros.
Adorno (1947, p.7) afirma:
O que os homens querem aprender da natureza como empreg-la para dominar completa-
mente a ela e aos homens. Nada mais importa. Sem a menor considerao consigo mesmo, o
esclarecimento eliminou o seu cautrio o ltimo resto da sua prpria autoconscincia.
O oportunismo transbordante no ser humano lhe impulsiona a

conduzir o conhecimento, como a uma charrete, ao caminho que mais
lhe aprouver (razo instrumental adorniana). O conhecimento servir
1 Exemplo: instituies.
de co guia queles que tateiam em busca do caminho certo. E como
em um ciclo ininterrupto, o homem adquire conhecimento o qual
lhe tolhe de adquirir verdadeiro conhecimento. Preso s descobertas e
informaes, no mais produz, pesquisa, cria, pondera, simplesmente
segue ditames prontos, procedimentos aprovados; perde a liberdade de
pensar, de ser si mesmo, autnomo e autntico.
Nesta mesma linha, Kant (1783, p.3) deixa transparecer, confor-
me texto seguir, problemas inerentes sua poca:
O esclarecimento [em seu vis positivo] no exige nada mais do que a liberdade; e mesmo as
mais inofensivas de todas as liberdades, isto , a de fazer um uso pblico de sua razo em todos
os domnios. Mas ouo clamar em todas as partes. No raciocinai!
O que Kant afirma exatamente o que observamos atualmen-

te. importante frisar que esse pensamento do filsofo foi no sculo
XVIII, uma poca bem distante da realidade em que vivemos. Kant
denuncia o poder de controle, por meio de instrues, informaes,
procedimentos, etc, que uma determinada casta exerce sobre as demais;
neste tocante pode-se notar o vis negativo do esclarecimento. Apesar
da liberdade de pensar ser um direito natural inerente a todo ser hu-
mano, este lhe extirpado.
No entanto, o homem compreende que o esclarecimento de forma
positiva o faz agir com a razo, mostrando que ele pode produzir conhe-
cimento. No est mais submisso revelao divina ou aos ditames exter-
nos; possui em termos darwinianos, evoluda ferramenta, a inteligncia.
J no sculo XVII, Descartes descobre que o principal atributo
humano o pensamento, pois nada pode separ-lo dos seus pensamen-
tos e nem obrig-lo a parar de pensar. A razo atravs do pensamento
produz sentido realidade. Estabelece-se socialmente uma razo ope-
rativa que transforma o apreendido em objeto de estudo.
Duas perspectivas do termo esclarecimento se desnudam atravs
das teorias de Kant e Adorno: a perspectiva positiva (oposta aliena-
o) e a negativo (razo instrumental).
Conforme Adorno (1947, p.10):
O preo que os homens pagam pelo o aumento do seu poder a alienao daquilo sobre o que
exercem o poder. O esclarecimento comporta com as coisas como o ditador se comporta com os
homens. Este os conhece na medida em que pode manipul-los. O homem de cincia conhece
as coisas na medida em que pode faz-lo.
O esclarecimento, na perspectiva negativa que adorno lhe impu-

ta, assume carter instrumental. As necessidades do homem so cons-

tantes, e novas teorias surgem, exercendo poder sobre o homem. E a
cada descoberta o homem conduzido pela razo a seguir o caminho
que previamente lhe foi postulado como correto.
Neste momento devemos discutir o aspecto mais importante des-
te estudo: com a razo e atravs dela que a civilizao foi capaz de se
desenvolver-se, tornando a vida humana mais agradvel e confortvel,
permitindo ao ser humano conhecer cientificamente o mundo em que
vive. Mas e a alienao, foi desenvolvida a partir da cincia?
Para Adorno a organizao da civilizao foi muito cara ao ser
humano. Mostra que o verdadeiro esclarecimento dialtico vem acom-
panhado no s do bem, mas tambm do mal. Utiliza-se a razo, de
modo instrumental, para erigir um sistema alienador, pois tolhe do in-
divduo seu direito a autonomia, tornando-o dependente das teorias
cientificamente aceitveis. O homem externamente controlado, e o
contexto a sua volta lhe impede de enxergar essa realidade.
Para Kant (1783, p.6):
Um homem pode, a rigor, pessoalmente, e mesmo ento, somente por algum tempo, retardar
o Esclarecimento [vis positivo] em relao ao que ele tem obrigao de saber; mas renunciar
a ele, seja em carter pessoal, seja ainda mais para a posteridade, significa lesar os direitos
sagrados da humanidade, e pisar lhe em cima.2
Ficar alheio ao desenvolvimento tcnico-cientfico no impede

a alienao. O homem precisa do conhecimento para seu relaciona-
mento interpessoal, contudo necessrio que ele medite respeito das
informaes que lhe chegam: as avalie, as pondere, reflita sobre elas,
no absorva-as sem exercer anlise crtica rigorosa sobre as mesmas.
Quando se deixa dominar pelas inmeras teorias tcnico-cientficas o
homem perde sua sensibilidade com relao ao outro e a seu entorno,
perde sua autonomia, sua liberdade (Rousseau, 2005).
Freud (1930) em sua obra O Mal Estar na Civilizao, mostra a
insanidade do homem, aquele que produto e ao mesmo tempo pro-
dutor desse mundo cheio de regras, e paga um alto preo perdendo sua
felicidade. Para Adorno e Freud o que importa para esse modelo de
sociedade o desenvolvimento civilizatrio e no do ser humano. H
uma macro cultura subalterna ao desenvolvimento tcnico-cientfico
que, como um rolo compressor, esmaga os indivduos, transformando-
-os em componentes integradores do sistema civilizatrio.
2 Utilizamos civilizao o sentido institucionalizador repressivo.

Esse modelo de cincia civilizadora tem criado homens aliena-
dos, sem autonomia e sem autenticidade, vazios, uma vez que perdem a
habilidade intrnseca de produzir o seu prprio pensamento. Para pre-
encher esse vazio, busca-se prazeres artificiais, como o consumismo, o
qual, aparentemente, tem sido uma forma de felicidade para a civiliza-
o na vida moderna.
Esse padro civilizatrio quer isso mesmo do homem; domina-o,
controla-o para que este no procure um caminho alternativo, o qual
poderia conduzi-lo ao auto esclarecimento, segundo Kant, autntica
emancipao. Tal indivduo tornar-se-ia inoportuno a esse sistema, al-
gum revolucionrio e de influncia duvidosa (as prprias pessoas lhe
imprimem tal alcunha, por se tratar de um ser humano to contrrio ao
que lhe socialmente imposto).
Em concluso, esse modo cientfico-civilizatrio aniquila do ser huma-
no, desde tenra idade, seu direito ao esclarecimento, autonomia, seu direito
de ser si mesmo, congelando seus sentimentos autnticos, sua sensibilidade,
e produzindo indivduos automatizados, movidos por interesses infecundos.
Deve-se compreender que as cincias esto a servio do homem,
e no o contrrio. Ocupar-se delas de modo autnomo e crtico, apren-
dendo, investigando, indo alm do estabelecido, conquistando o escla-
recimento positivo e no permitindo que o esclarecimento negativo o
conquiste. Deste modo o homem conseguir emergir do mar da alie-
nao que o envolve e recuperar as habilidades (outrora perdidas) de
pensar com autenticidade, de sentir, de perceber, de discernir, de refletir
criticamente, e fundamentalmente de preservar sua autenticidade, sua
autonomia e a integridade de sua conscincia.
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Art. 09 - Sentir: a natureza do Direito justo 163
Sentir: a natureza do Direito justo
Amanda Santos de Oliveira1

Alexandra de Souza Barreto2
Margarete AVP Simon 3
Resumo: O cenrio jurdico atual se revela na concreta desigualdade e arbitrariedade da aplicao da lei,
como um instrumento frio, engessado, repetido, previsvel, inflexvel e insensvel. O fato refora a ideia
de que estamos vivendo um Direito longe do verdadeiro sentido da justia. Diante dessa problemtica,
esse estudo busca investigar a existncia e efetividade da justia entrelaada ao sentir, uma vez que a
justia deve sensibilizar-se face dinamicidade social. Nesta pesquisa bibliogrfica concluiu-se que os
sentimentos podem ser bons guias s decises jurdicas e explanou-se de que forma isso efetivamente
acontece.
Palavras-chaves: Direito; Justia; Sensibilidade; Fenomenologia; Sentimentos.
1 INTRODUO
Dura lex, sedlex, a lei dura, mas lei. Esta tpica expresso do
latim, advinda da Roma Antiga, mas no se sabe exatamentesua refe-
rncia. Pronunciar ento essa frase simboliza o absoluto imprio da lei,
sem distinguir as pessoas envolvidas em caso particular, igualando todos
os homens no universo do Direito.
A justia representada pela imagem da deusa Tmis. A palavra
tmis vem do verbo gregotithnai e significa estabelecer como norma.
Com os olhos vendados, a imagem pretende exercer a justia com dignida-
de, a qual iguala todos os homens, avaliando com um s critrio todas as
aes. Essa pretenso pode ser interpretada com vrios sentidos. Os olhos
vendados de Tmis podem ser entendidos como uma justia fria, seca, sem
alma, desprovida de sensibilidade, como algo mecnico e sem sentimento.
Por outro lado, a venda dos olhos de Tmis nos remete ao pen-
samento de Saint-Exupry (1943): Somente vemos bem com o corao. O
essencial invisvel aos olhos.
1 Graduandas em Direito pela Faculdade de Cincias Empresariais FACEMP.

2 Bacharela em Filosofia, Mestrado em Epistemologia e Doutora em Cincias pela Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo (FMUSP). Atualmente,
dedica-se ao Ps-doutorado na FMUSP, cuja linha de pesquisa refere-se ao controle das emoes. Professora da Faculdade de Cincias Empresariais (FA-
CEMP) em Santo Antnio de Jesus, na Bahia, na qual tambm coordena o Ncleo de Pesquisa Cientfica Cultura, Emoo e Ao no Direito.
3 Bacharela em Filosofia, Mestrado em Epistemologia e Doutora em Cincias pela Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo (FMUSP). Atualmente,
dedica-se ao Ps-doutorado na FMUSP, cuja linha de pesquisa refere-se ao controle das emoes. Professora da Faculdade de Cincias Empresariais (FA-
CEMP) em Santo Antnio de Jesus, na Bahia, na qual tambm coordena o Ncleo de Pesquisa Cientfica Cultura, Emoo e Ao no Direito.
164 Art. 09 - Sentir: a natureza do Direito justo
A superao desse paradigma implica em trazer conscincia o

fato de que quando o Direito afasta a sensibilidade da justia, revela-se,
em grande parte, arbitrrio, opressor, frio, puro ato de imposio e re-
petio de cdigos, e, com isso, oprime a quem deve proteger.
Investigaremos inicialmente sobre a importncia da luta por um
Direito mais sensvel, indispensvel para o jurista agir alm do estrito
legal, de modo a trazer, ao caso concreto, a dimenso da justia.
Juristas podem despojar-se de emoes e sentimentos? Profissio-
nais da rea jurdica podem despir-se de sentimentos sem castrar e ferir
o sentido da justia de quem deveria proteger? O jurista precisa ser
insensvel para ser justo? Sentir ir contra a razo e contra o Direito?
de extrema importncia a realizao desse tipo de estudo, pois
se a justia fosse apenas demonstrao de fora, de poder, de intimidao,
coao, no haveria lugar para a ponderao, para a reflexo, para a fle-
xibilidade e para a conscincia da percepo das necessidades humanas.
Debruamo-nos na investigamos da existncia e efetividade da
justia entrelaada a natureza humana de sentir. Para tanto, examina-
mos, em uma perspectiva fenomenolgico-filosfica, a crise atual do
cenrio de tantas injustias no ordenamento jurdico. Realizamos uma
pesquisa bibliogrfica sobre o assunto em questo. Analisamos o tema
sob a perspectiva de Jean Jacques Rousseau (1712-1778) e Edmund
Husserl (1859- 1938) na tentativa de evidenciar a importncia da sensi-
bilidade rousseauniana e da fenomenologia husserliana para o vigente
pensamento jus-positivista e na arte de julgar os homens.
2 A LITERATURA SOBRE O TEMA
2.1 A SENSIBILIDADE JURDICA

H um abismo desmesurado e, aparentemente, ilgico, entre
aquilo que est escrito e aquilo que interpretado, entre o que se faz e o
que se diz, e entre o que se espera do sistema judicial de administrao
de conflitos e aquilo que ele proporciona (Lima K, 2008).
O Direito, segundo Paulo Nader (1908), a coluna que sustenta a
sociedade. Todavia, O mundo dinmico, seu contedo alterado a todo
instante, mesmo que para o sujeito, aparentemente, continue o mesmo.
Partindo desse pressuposto, Ferraz Jr. (2007, p. 21) afirma:
O direito um dos fenmenos mais notveis na vida humana. Compreend-lo compreender
uma parte de ns mesmos. saber em parte por que obedecemos, por que mandamos, por que
nos indignamos, por que aspiramos a mudar em nome de ideias, por que em nome de ideias
conservamos as coisas como esto. Ser livre estar no direito. (...)
Por outro lado, o atual cenrio de injustias nos remete ao Di-

reito da expresso: aplicar a letra fria da lei . No entanto, o papel da
filosofia justamente sair do conformismo, daquilo que mecnico e
bvio. O direito justo tem compromisso com o sentimento e a verdade.
Trata-se da filosofia de sentir (REIS, 1995, p. 81).
Nesse sentindo, para a efetivao da verdadeira justia, Rousseau
nos ensina que preciso comear por conhecer o corao humano, porque
o acesso exterior meramente superficial, aparente. (REIS, 1995, p. 79).
Tentativas puramente racionais no mundo jurdico, desprovidas
de sensibilidade e, consequentemente, escassas do sentido verdadeiro
de justia se apresentam nulas e falhas. A excluso do sentimento ou da
vida do outro resulta em efeitos negativos na causa final do Direito, que
a justia. H um grave descuido do julgamento humano, o qual
base de tantas injustias, de violaes da dignidade da pessoa humana
e da castrao das emoes e dos sentimentos no atual cenrio jurdico.
Na perspectiva vigente, imprescindvel ao jurista, se ater ao que
existe, essencialmente, no mundo positivado. Ao nascer, o ser humano
torna-se parte desse mundo. Atravs do tempo aprende como as coisas
so feitas, como o mundo funciona e como o aprendizado e a repetio
dos seus atos o integra na sociedade em que vive. Este mundo institucio-
nalizado o mundo positivado. (JNIOR, 2000). Para todas as situa-
es existem padres socialmente construdos e aceitos como vlidos, de
sorte que para o seu descumprimento existem mecanismos coercitivos e
coativos de controle e eficcia.
Os sentimentos podem ser bons guias e para que efetivamente o
sejam so necessrios que: a) o julgador tenha uma viso abrangente e
real do caso problema; b) perspective a real dimenso do seu sentido e im-
portncia para as partes envolvidas; c) a emoo seja a de um espectador
e no a de um participante.
Assim nos ensina Rousseau:
O homem naturalmente bom, sinta-o, julgue seu prximo por si mesmo; mas veja como a
sociedade deprava e perverte os homens; descubra nos preconceitos a fonte de todos os vcios
dos homens; veja que todos os homens carregam mais ou menos a mesma mscara, mas saiba
tambm que existem rostos mais belos do que a mscara que os cobre (2004, p.327).
As leis, as normas, as tradies, as tcnicas, os casos julgados an-

teriores e a doutrina compem os elementos jurdicos para a tomada
das decises, so elementos necessrios ao julgamento, mas alm dessa
contribuio, as reflexes intuitivas tambm servem para explicitar uma
maneira especfica de construir a realidade social, que vem se apresen-
tando de forma mltipla e complexa. A multiplicidade e complexidade
social vm promovendo a construo de uma sensibilidade jurdica.
Ademais, Ayres Brito4 nos ensina que, o lado direito do crebro o
lado que se aloja o sentimento e o lado esquerdo o lcus do pensamento.
Segundo ele, o hemisfrio esquerdo o lado viril do crebro, no sendo
por acaso que a expresso Direito seja representada por uma palavra
masculina. J a palavra Justia feminina, e tem a ver com o hemisfrio
direito do crebro, lado como j visto, dos sentimentos. Da que a palavra
substantiva sentena venha do verbo sentir.
2.2 A FENOMENOLOGIA DO DIREITO E OS SENTIMENTOS

Direito e Justia so institutos que desde o incio da humanida-
de andaram juntos, vinculando-se, de maneira que o primeiro, em sua
realizao, sempre objetive a segunda. Contudo, nem sempre realizar
o Direito significa realizar a justia. Percebemos isso no distanciamento
do Direito daquilo que considerado justo por todos. preciso ir alm
da letra fria da lei e da sua mera aplicao automtica. preciso sentir.
inerente natureza humana a sensibilidade quanto justia, a qual,
de outro modo, tornar-se apenas letra morta.
Segundo Viviane (2002), o direito apriorstico no de confunde
com o direito positivo, tampouco com o direito natural. Este o direito
previsto em normas, vigente para determinado tempo e pessoas deter-
minadas. Aquele, o natural, baseado em princpios e estar acima do
direito positivo, sendo acionado todas as vezes que no houver uma
norma que regulamente uma situao determinada, podemos compa-
r-lo como a sombra da justia. Viviane (2002, p. 592), ainda assevera,
que o direito apriorstico, ou seja, da essncia, no traz qualquer depen-
dncia com estes. Seno vejamos:
A existncia do direito puro, no se confunde com a validade do direito positivo. Este tem comeo
e fim, o que no se aplica ao direito puro, que atemporal. A relao entre direito puro e direito
positivo, , portanto a relao existente entre essncia e fato.
4 Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2003 a 2012.

Desse modo, o Direito positivo valido quando se identifica com
a realidade, para seu tempo, mutvel e reconhecido para regular a
vida daqueles para os quais foi criada, Viviane (2002). Contudo, quan-
do na essncia for vlido para todo tempo, modo, lugar e pessoas es-
tar-se- diante do direito apriorstico. Assim, segundo Viviane (2002),
o direito puro atemporal, preserva a essncia, no aceita os conceitos
socialmente aceitos. Sua principal caracterstica preservar o objeto na
sua origem.
A fenomenologia surge como essa nova forma de pensar. Um
olhar diferente, daquilo que est socialmente convencionado. Nesse
sentido, justia, sensibilidade e Direito ser denominado da mesma
forma, em todo o lugar e ao mesmo tempo? Para tanto, Silva (2015)
afirma, esses fenmenos devero, segundo Husserl, ser colocado em evi-
dncia, desprovido de toda valorao, no dizer do seu mentor, colocado
entre parnteses.
Assim, a fenomenologia coloca seu objeto, leia-se aqui, fenme-
no, desprovido de toda influencia pessoal, e, observado de vrios n-
gulos como se mostra que segundo Husserl, seria um olhar dos seus
vrios horizontes (Paulo, apud COX,2015, p.29). Para o Juiz, o seu
olhar fenomenolgico sobre o caso, dever ser destitudo de toda e qual-
quer valorao pessoal, ou mesmo de como a imparcialidade poder ser
exercida, sem influencia externa ou interna que no a adequada para
aquela situao.
A fenomenologia husserliana do Direito prope a busca da essn-
cia das coisas. O homem percebe fenmenos atravs da intuio perce-
bida na vivncia. Seres humanos so dotados de razo, senso de justia
e sensibilidade. Em contrapartida, o Direito tem sido um instrumento
de coero social desde que o ser humano passou a viver e organizar-se
em sociedade.
A pretenso deste mtodo consiste na busca de fenmenos e
como eles so percebidos atravs do tempo, espao, cultura, sentimen-
tos e emoes, na efetividade do bom e do justo. Isto comea de dentro
para fora, e no o contrrio. Sair do previsvel para entrar numa nova
instncia reflexiva, a fenomenolgica, qual a justia das intencionali-
dades que exercemos a verdadeira justia.
Stein (1917) define como justia um predicado do valor que se
pode atribuir a uma ordem jurdica em vigor e que exprime a confor-
midade desta ao Direto puro. Porm, esta no condio indispensvel
sinequanom. Assim, o Estado deixa de realizar o direito.
A expresso direito tem duas vertentes: como direito puro enten-

de aquele que existe independente de ser legislado, de ser positivado e
vigente; o outro o engessado em cdigos, e, portanto, o positivado.
Ambos tendoa mesma funo: padronizar e regular o comportamento
humano (FERREIRA, 2002, p.592).
Para tanto, a fenomenologia eleva o sujeito, atravs da intuio,
a encontrar solues vigentes no espao e tempo, que possuam carter
geral e universal e que exista independente de estarem ou no positiva-
das, mas que sejam evidentes. Nem sempre para casos semelhantes de-
vem-se aplicar normas iguais. preciso sondar a peculiaridade do caso
concreto. A finalidade atingir a essncia das formaes jurdicasnos
seus conceitos jurdicos a priori (FERREIRA, 2002). Este o papel da
fenomenologia, isto por no ser cincia dos fatos e sim das essncias
(REALE,2003, p.554).
O jurista precisa ter sensibilidade e esta a ponte capaz de pro-
mover, verdadeiramente, o encontro da justia ao Direito. A conscin-
cia que a fenomenologia prope, a conscincia dessa necessidade. Essa
questo ainda pouco disseminada, principalmente devido ao pensa-
mento vigente ser positivista, o que implica dizer, bastante engessado
em relao construo normativa. Mas, as reflexes intuitivas volta-
das para a percepo consciente dos fenmenos tm servido de norte e
de ferramenta para vrios estudiosos e operadores do Direito brasileiro
(JULIO, 2004).
A guisa de exemplo da prtica da metodologia fenomenolgica
no Direito, podemos citar a deciso da juza federal Anne Karina A.
Costa ao evitar o despejo de uma famlia, resultante de uma crise finan-
ceira enfrentada em razo da doena de um dos filhos. A juza recorreu
ao fundo pecunirio da Vara criminal de Curitiba, que resulta de valo-
res pagos de condenados na capital paranaense, determinando sua uti-
lizao para quitao do imvel. A deciso da magistrada adequou ao
principio mximo do direito que a efetivao da justia, aprendendo,
atravs da intuio e do sentimento, a soluo do objeto que estava o
tempo todo exposto. Agora revelado, como fenmeno, como uma ideia
nova (AZEVEDO, 2010).
CONSIDERAES FINAIS
A fenomenologia seja como filosofia, seja como mtodo oferta
para o pesquisador uma gama de vertentes atuais para desbravar a pro-
posta de entender que o direito pode ser usado, atravs da apreenso
de fenmenos.
Rousseau (1990) defende a necessidade de o jurista ir alm das
aparncias, da superfcie, sendo necessria a sensibilidade para se colo-
car no lugar do outro, a entalpia.
Diante do exposto nesse estudo exploratrio, percebemos que o
Direito, ao longo do tempo, acabou se afastando da ideia de justia. Jus-
tia, como j dito exaustivamente, esta relacionada sensibilidade. O
positivismo atribuiu cientificidade ao direito, mas no a soluo nica
para todos os problemas.
A proposta de Husserll, atravs da fenomenologia do Direito,
exatamente voltar essncia das coisas e intuitivamente analisar os fe-
nmenos atravs da conscincia intencional e sensvel. Rousseau (2002)
nos ensina a conhecer o corao do outro e suas consequncias frente
efetividade de um Direito sensvel, que estar a servio dos anseios da
sociedade atual carente de uma justia com valores justos e isonmicos,
garantidores da dignidade da pessoa humana.
Constatamos necessrio dar prosseguimento a este estudo
atravs de pesquisa descritiva,atravs do estudo de campo na co-
munidade jurdica local de Santo Antnio de Jesus- BA, a fim de
identificar o quanto a prtica jurdica ainda permanece presa letra
morta, ou o quanto amplia sua viso a dinamicidade social.
Em concluso, a conscincia do jurista deve ser integral, no sen-
tido de completude intelectual; no s como cientista que , mas como
ser humano dotado de sentimentos. No apenas repetidor de cdigos,
mas capaz de questionar as metamorfoses sociais que ocorrem em sua
volta e que reclamam por uma justia mais dinmica e sensvel s neces-
sidades de uma resposta eficaz e justa.
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Ano I - n 02 - dezembro 2016

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Presidente da Mantenedora Secretria Acadmica

Diretora Geral Editores

Coordenador do Curso de Direito

Prof Dr Custdia Almeida Martins. Universidade do Minho, UM, Portugal.

Uma publicao da FACEMP

O curso de Direito da FACEMP j reconhecido pelo MEC e pela OAB.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

REVISTA EXLEGE: DIREITO/FACEMP

1 Direito peridicos - Brasil

I Faculdade de Cincias Empresariais - FACEMP II. Ttulo.

Ficha catalogrfica elaborada por: Magali Alves Albuquerque CRB 5/1438

FACEMP - Faculdade de Cincias e Empreendedorismo Telefone: (75) 3631-3180

A Faculdade de Cincias Empresariais uma instituio de en-

Antonio Carlos L Martini Mariana Leal Martini

Todos os caminhos do Direito conduzem a uma melhor orga-

Antnio Pedro Moura de Oliveira.

2. A responsabilidade civil nas redes sociais: O limiar entre o Direito

3. A execuo de alimentos e o novo sistema processual civil

4. A evoluo dos valores jurdicos na costituio da famlia como

5. Legalidade da cobrana de taxa de manuteno nos loteamentos

6. Os fundamentos especistas do pensamento cartesiano: Razo e

7. O sentido de justia em kant.........................................................147

8. Cincia, autonomia e sensibilidade e os reflexos causados no ser

9. Sentir: a natureza do Direito justo.................................................163

A Judicializao da Sade: Uma anlise entre o indivi-

Liana Fabrzia de Souza Costa

do do interesse coletivo, e todas as pessoas, a ele tm direito.

Nessa esteira, a apatia do Executivo e Legislativo que impede o ade-

2 A SADE ENQUANTO DIREITO CONSTITUCIONAL

XX foi marcado pela Primeira Guerra Mundial e o caos ps guerra

Nessa senda, o artigo 196, da CRFB/88, in verbis, fertilizou o

Por conseguinte, o art. 198 da CRFB/88, corrobora ao entendi-

No se pode olvidar que a dificuldade em se definir prioridades

Segundo se observa da anlise de Medici (2010), a regra de ouro

2.2 O SISTEMA NICO DE SADE (SUS) E A POLTICA NACIONAL

Os princpios finalsticos, j estudados, apontam para democratiza-

plexidade; da distribuio gratuita de medicaes de rotina ao acesso s

Essa realidade instalada e crescente ser confrontada com o judi-

3 JUDICIALIZAO DA SADE: REFLEXES IMPORTANTES

3.1 TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL

Nesse interim, deve-se ressaltar ainda, que princpios como da

es interpretativas atuao dos trs poderes mediante exame da com-

Do mesmo modo, deve-se atentar s dificuldades administrativas na implementao de or-

Dessa maneira, a citao supra observa e pontua s dificuldades

3.2 OS PODERES EXECUTIVOS DAS TRS ESFERAS: AFRONTA-

Ademais, no se pode esperar que em casos onde haja risco de

lei 8.080/90, art. 35, inciso VII, in literis:

A responsabilidade solidria segundo Venosa (2003) um artif-

Gerir de maneira compartilhada no significa necessariamente

3.3 DAS RECOMENDAES DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA

Assim, como parte integrante e fundamental na execuo deste

Assim, as recomendaes acima descritas, so transparentes,

3.4 CONSEQUNCIAS DA JUDICIALIZAO DA SADE

vando sua importncia e reconhecimento quando diz que:

A judicializao excessiva estabelece desigualdades entre cida-

3.5 A INDSTRIA FARMACUTICA: INTERESSES ECONMICOS E

O que se espera do princpio da equidade que mais pessoas sejam

Assim, o direito sade no alcana a possibilidade de o pa-

O moroso processo de licenciamento e incorporao pelo setor

o entendimento da populao acerca de a quem compete a responsabili-

BARROSO, Lus Roberto. Retrospectiva 2008- JUDICIALIZAO,

_______. Da falta de efetividade judicializao efetiva: direito