A SELETIVIDADE DO SISTEMA PENAL NO

ESTADO DEMOCRTICO BRASILEIRO: UMA

AFRONTA AO PRINCPIO DA IGUALDADE
Jos Roald CONTRUCCI

SUMRIO: Introduo; 1. Acerca do princpio da igualdade na Constituio Federal

brasileira de 1982; 2. Criminalizao primria: gnese da impunidade penal; 3.
Criminalizao secundria: aprofundamento das desigualdades; Consideraes
finais; Referncias Bibliogrficas.

RESUMO: Trata-se de estudo que objetiva demonstrar que afronta o princpio

constitucional da igualdade, um dos principais pilares e norteadores de atuao em
relao ao qual deveria o Estado Democrtico de Direito brasileiro pautar suas
aes, a seletividade do atual sistema penal, efetivada por suas instituies da
ordem, consideradas em especial, neste estudo, as agncias policiais e judiciais.
Nesse sentido defendemos que as classes sociais mais abastadas pouco se sujeitam
quando no ficam imunes e ou impunes - aos critrios de seleo do sistema
penal brasileiro, ao reverso das classes sociais mais desfavorecidas, que por
sofrerem preferencialmente sua atuao, acabam por ser processadas e apenadas,
fazendo com que no apenas a populao carcerria seja constituda
primordialmente por pessoas advindas das classes menos abastadas, como tambm
gerando o sentimento coletivo, especialmente naqueles que integram os estratos
sociais menos favorecidos, de que sistema penal ptrio somente atua em seu
desfavor.

ABSTRACT: This is the study that aims to demonstrate that affront the
constitutional principle of equality, one of the main pillars and guiding of expertise
on which to the Democratic State of Law Brazilian guide their actions, the selectivity
of the current penal system, effective for its institutions of the order, considered
especially, in this study, the police and judicial agencies. Accordingly advocate
that the classes are exposed little more wealthy - if not become immune or unpunished
- the criteria for the selection of the Brazilian penal system, the reverse of the most
disadvantaged social classes that suffer preferably by their actions, end up being
processed and sanctioned, making not only the population is constituted by people
primarily resulting from less wealthy classes, as well as generating the collective
sentiment, especially those incorporating the less privileged social strata, that the
criminal justice system only works on your patria disadvantage.

Mestre em Cincia Jurdica pelo Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Faculdade de Direito do Norte
Pioneiro FUNDINOPI. Artigo submetido em 21/03/2009. Aprovado em 21/05/2010.

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 191

PALAVRAS-CHAVES: Seletividade do sistema penal; Estado Democrtico de
Direito; Princpio da igualdade

KEYWORDS: Penal system of selection; Democratic State of Law; Principles of

equality.

Introduo
Objetiva o presente trabalho tecer consideraes crticas acerca da
inadequao do atual sistema penal brasileiro, considerando que o Estado ptrio
deve ter como baliza princpios democrticos, e, por conseqncia, igualitrios, j
que o princpio isonmico constitui-se em um dos fundamentos do arcabouo da
doutrina democrtica.
De fato espera-se de um Estado, que por fora do artigo 1 de sua atual
Constituio Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito, um governo
do povo e para o povo, com vistas construo de uma sociedade justa, livre e
solidria, conferindo aos seus cidados tratamento igualitrio no somente perante
a lei, mas tambm na lei, inclusive quando de sua interpretao.
Contudo, esse no parecer ser o caso do Estado brasileiro, pois se verifica
na prxis, na maior parte das vezes, quando atuam as suas instituies da ordem, a
quem cabe a represso e o controle da criminalidade e violncia, a existncia de
processo seletivo favorecedor da no-subordinao daqueles que ocupam os
degraus mais altos da pirmide social, em contraposio queles que se localizam
nas camadas mais baixas da sociedade brasileira, onde a seletividade do sistema
penal atua com maior rigor e suas aes so suportadas pelos indivduos de forma
majoritria.
Dessa maneira, como veremos ao longo do trabalho, so justamente as
camadas mais carentes da populao que sentem, de forma incisiva, os efeitos da
seletividade do sistema penal, j que a grande maioria dos delitos que so
processados e apenados pelas instituies da ordem, inclusive resultando em
algumas oportunidades no aprisionamento de seus autores, referem-se s infraes
penais que, nas palavras de ZAFFARONI (2003, p. 47), dizem respeito obra tosca
da criminalidade, aos delitos grosseiros, com fins lucrativos tais como os as infraes
penais contra a propriedade (furto e roubo) e o pequeno trfico de txicos, que so
cometidos, na maioria das vezes, por pessoas de educao primitiva, oriundas das
classes mais baixas.
sob essa perspectiva, e longe de pretender esgotar a discusso sobre o
tema, que o presente artigo procurar analisar de forma crtica a seletividade de
nosso sistema penal, procedendo, ainda que de forma concisa, consideraes
sobre o processo de elaborao das leis penais que incriminam ou permitem a
punio de certas pessoas (criminalizao primria), e a atuao igualmente seletiva
de agentes de aplicao dessas leis penais, em especial por parte dos agentes
policiais e os judiciais, que, j na fase da criminalizao secundria, quando se d

192 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

a concreta atuao da lei penal, acabam por selecionar as pessoas que sofrero ou
no a atuao da lei penal, de vezes at arbitrariamente, o que resulta, em boa parte
das situaes, na inadequao de tal tipo de atividade com o princpio constitucional
da igualdade, com o seccionamento da sociedade em classes distintas, compostas
basicamente por pessoas que se sujeitam e por pessoas que praticamente no se
sujeitam criminalizao, inclusive utilizando-se do sistema para ficar impune.

1. Acerca do princpio da igualdade na Constituio Federal brasileira de 1988:

Antes de adentrarmos ao estudo sobre o princpio da igualdade, cumpre-
nos tecer breves consideraes sobre o significado e o campo de abrangncia dos
princpios, em especial dos princpios constitucionais, que se constituem em gnero
do qual o princpio isonmico espcie.
certo que o conceito de princpio no se presta unicamente cincia do
Direito, mas s cincias em geral. Nesse sentido a lio de Miguel Reale1 apud
ROTHENBURG (2003, 14-5):

Princpios so, pois, verdades ou juzos fundamentais, que servem de

alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juzos, ordenados em
um sistema de conceitos relativos a dada poro da realidade. s vezes
tambm se denominam princpios certas proposies que, apesar de no
serem evidentes ou resultantes de evidencias, so assumidos como
fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como
seus pressupostos necessrios.

Nesse sentido tambm leciona Andr Ramos Tavares 2 , citado por

ATCHABAHIAN (2004, p. 38), que:

merece ateno a idia que os denominados princpios (constitucionais)

so normas que consagram valores que se servem de fundamento para
todo o ordenamento jurdico, e irradiam-se sobre este para transform-lo
em verdadeiro sistema, conferindo-lhe a necessria harmonia

Pelas definies acima expostas, podemos afirmar que entre as vrias

funes dos princpios constitucionais, cabem a eles tanto a funo de regular o
caso em concreto, ocasio em que atuam como normas, regulando a conduta de
seus destinatrios, como tambm comportam os princpios constitucionais a funo
hermenutica, a qual dever servir como limite protetivo contra a arbitrariedade,
nas palavras de Edlsom Pereira de Farias3 apud ROTHENBURG (2003, p. 43).

1
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 60
2
TAVARES, Andr Ramos. Da argio de Descumprimento de Preceito ConstitucionalFundamental. Tese de
Doutorado, PUC/SP, 2000, p. 86
3
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1996, p. 41-2.

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 193

 Dessa maneira, sendo os princpios constitucionais a sntese dos valores
mais caros ordem jurdica constitucional, temos que toda atividade hermenutica,
em qualquer ramo do Direito Positivado Ptrio, dever ter como ponto de partida a
considerao dos princpios que se acham albergados no texto da Constituio
Federal de 1988, uma vez que neles se encontram toda a ideologia de nossa atual
Carta Poltica, seus postulados e seus fins, segundo o esclio de BARROSO (2008,
p. 153).
Nessa ordem de pensamento, caberia ao princpio da isonomia (art. 5o.,
caput e inciso I, da CF/1988), na condio de princpio constitucional geral, limitativo
que do poder Estatal e de contedo valorativo tico, segundo BARROSO (2008,
p. 158), atuar junto ao sistema penal brasileiro tanto como norma a reger os casos
em concreto, como critrio absoluto a ser perseguido na atividade interpretativa
por todos aqueles que integram referido sistema penal.
Contudo, nessa altura do trabalho, cabe ser feita a seguinte indagao: de
qual igualdade estamos agora a tratar: da igualdade formal ou da igualdade material
(interrogao).
Isso porque o princpio da isonomia poder ser compreendido tanto em
seu aspecto formal quanto material, ou ainda sob esses dois aspectos, de maneira
que a resposta s questes acima formuladas resultar em um entendimento mais
restrito ou mais amplo acerca da vontade do constituinte de 1987/1988, que tem, em
ltima anlise, o povo como titular de seu poder soberano, haja vista o Estado
brasileiro ser um Estado democrtico.
Assim, ao dividirmos a igualdade em formal e material, temos que a primeira
refere-se igualdade perante a lei e a segunda igualdade real, que no comportaria
a existncia de discriminaes.
Sobre o fato de ser a igualdade dividida em formal e material, entendemos
que, atualmente, o princpio isonmico no pode ser interpretado de forma restrita,
apenas sob o aspecto formal, no sentido de que a igualdade perante a lei cinge-se
a um tratamento igualitrio da lei para com todos os homens que se encontrarem
sob o seu campo de incidncia, quando da ocorrncia de determinado caso concreto.
De fato, filiamo-nos corrente que defende que o princpio da igualdade
objetivado pelo constituinte de 1987/1988 aquele que tambm deve ser
compreendido em seu aspecto material, considerando os homens em sua concretude,
em suas desigualdades, quer sejam elas de ordem cultural, econmica, fsica, tnica,
opo sexual e ou de qualquer outra natureza, para que assim possa servir o princpio
isonmico como um princpio de justia social, nas sempre abalizadas palavras
de Canotilho4, citado por MOURA (2005, p. 34).
Ainda a corroborar tal posicionamento, utilizamo-nos do clssico
ensinamento de Rui Barbosa5, para quem a regra de igualdade no consiste seno
em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam, e

4
CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e teoria da constituio. 4a. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
5
BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Rio de Janeiro: Tecnoprint, s. d., p. 72.

194 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

tambm de Robert Alexy6, ambos citados por MOURA (2005, p. 45-6), que vaticina:
Claro es que el principio de igualdad no puede exigir la igualdad em todas ls
propiedades naturales y en todas las situaciones fcticas en las que se encuentram
los indivduos...
Em outras palavras, pensamos que a igualdade no pode ser entendida
como um princpio absoluto, bastando a sua compreenso no sentido de que
todos so iguais perante a lei, para que todos os homens sejam igualados,
ignorando-se por completo fatores que na vida real como p. ex., condio financeira,
origem tnica, opo sexual, entre outras - acabam por tornar desiguais os homens.
Nesse diapaso so as palavras de Canotilho7 apud MOURA (2005, p. 44),
para quem o princpio da igualdade se consagra no no sentido formal, mas no
material, quando trata igualmente o que igual e desigualmente o que desigual,
pois a igualdade pressupe diferenciaes.
Tambm nessa linha de raciocnio o posicionamento de Jorge Miranda8
citado por MOURA (2005, p. 43) que admite para o princpio da igualdade dois
sentidos, quais sejam, o positivo e o negativo.
Pelo negativo, haver a vedao de privilgios e discriminaes, enquanto
que pelo positivo verificar-se- a necessidade de ser dado um tratamento isonmico,
considerando-se as circunstncias que evitem a desigualdade e, caso elas existam,
que sejam expurgadas pelo prprio legislador, harmonizando-se as normas
constitucionais, para que as situaes sejam tratadas no apenas como existem,
mas como devem existir, obrigando-se, assim, a um nivelamento igual quando existam
desigualdades.
No por outra razo que o princpio da igualdade se dirige tanto ao
legislador quanto ao aplicador da lei, para que se tenha tanto a criao de um
direito que seja igual para todos os cidados, como uma aplicao igualitria para
todos, observando-se apenas aquelas diferenciaes que se fizerem necessrias,
para que a lei cumpra o seu papel de instrumento realizador de justia social.
No por outra razo, seno a concretizao dos objetivos fundamentais
que devem ser buscados pelo Estado brasileiro - CF/1988, art. 3o em especial a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a reduo das desigualdades
sociais e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao, que o princpio da igualdade,
uma vez positivado, interessa no somente ao legislador e ao aplicador do direito,
mas a todos os homens em suas relaes com o Estado e mesmo com os particulares,
como muito bem asseverado por MOURA (2005, p. 43).
sob esse prisma, de estar sendo observado corretamente o princpio
isonmico, que estar sendo analisado o atual sistema penal brasileiro, por meio de
suas instituies da ordem e dos respectivos agentes que as integram, que exercendo
funes de um Estado que se diz ser Democrtico, dever estar a perseguir os

6
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid, 1993, p. 385.
7
CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e teoria da constituio. 4a. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 418.
8
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, tomo IV. Coimbra, 2000, p. 239-240

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 195

objetivos fundamentais que se encontram esculpidos no art. 3o. de sua atual Carta
Poltica.

2. Criminalizao primria: gnese da impunidade penal

Nas palavras de ZAFFARONI (2003, p. 43), o processo de criminalizao
primria, pode ser conceituado como o ato e o efeito de sancionar uma lei penal
material que incrimina ou permite a punio de certas pessoas, conforme j
afirmado acima, o que evidencia que a seletividade de nosso sistema penal contraria
o princpio da igualdade o qual se encontra umbilicalmente ligado concepo
democrtica de um Estado, muito embora tal transgresso ao princpio isonmico e
prpria democracia procure no apenas revestir-se de legalidade, como tambm
busque sua legitimao perante os operadores do direito e junto da opinio pblica.
Seno, vejamos.
Muito embora seja a democracia o governo do prprio povo, verifica-se
que hodiernamente deixou a democracia de ser exercida de forma direta, por meio
da qual o povo participa diretamente na resoluo de suas questes polticas, para
ser exercida de forma semi-direta ou indireta, que tm em comum a representao
poltica, ou seja, o fato da vontade do povo ser expressada por meio de
representantes eleitos para tanto, salvo em algumas situaes em que o prprio
povo manifesta diretamente a sua vontade sobre a questo poltica que lhe
apresentada, como no caso da democracia semi-direta, que prev instrumentos
para tanto, como o referendo, a iniciativa popular e o plebiscito.
Todavia, uma vez eleito o candidato, segundo a teoria do mandato
representativo ou livre, adotada desde ento pelo Estado Liberal, estabelece-se
uma relao de confiana entre o mandante e o mandatrio, recebendo este do
eleitor poderes para decidir de forma autnoma (BASTOS, p. 135).
Nesse contexto, no podemos deixar de considerar que o fato de que os
parlamentares ao selecionarem os fatos que sero sancionados por uma lei penal
que incrimine e permita a punio de certas pessoas, vm a sofrer toda sorte de
ingerncia por parte de grupos de presso, por lobbies, por segmentos da sociedade
que se interpem entre os governados e governo (quando no o caso de tais
grupos j estarem inseridos nele), que melhor se articulando e se fazendo representar,
inclusive elegendo seus prprios representantes, acabam, em regra, a no sofrer os
efeitos da sano penal.
Dessa maneira vemos que as classes mais poderosas, que justamente por
possurem maiores e melhores condies de mobilizao, articulao, de formao
de opinio, e por melhor conhecerem as regras do jogo, tornam-se as grandes
beneficiadas perante a legislao penal, quer seja em razo de pouco serem
submetidas a ela, quer seja em virtude de serem incriminados, condenados e
aprisionados, aqueles que lesam seus interesses.
So fomentadas assim, desde o processo de elaborao das leis penais, as
desigualdades sociais, a manuteno de privilgios, visto que a legislao penal
passa a servir de instrumento de manuteno do status social em que se encontram

196 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

aqueles que pertencem nas classes sociais mais altas.
Becker9, citado por ANDRADE (2003, p. 209), sintetiza esta dimenso do
poder nos seguintes termos:

As diferenas na habilidade para fazer regras e aplic-las a outras pessoas

so essencialmente diferenas de poder (tanto legal como extralegal). Esses
grupos cuja posio social lhes d armas e poder esto em melhor
capacidade para implantar suas regras. Distines em idade, sexo, tnicas
e de classe esto todas relacionadas como diferenas de poder. Alm de
reconhecer que o desvio criado pelas respostas da gente perante um
particular tipo de conduta e por etiquetar esta conduta como desviante,
ns devemos tambm ter em mente que as regras criadas e mantidas por
esta etiqueta no so universalmente aceitas. Ao contrrio, estas so
objetos de conflito e desacordo, parte de um processo poltico da sociedade.

Afirmado que as classes mais altas se beneficiam do processo legislativo,

dentro das regras impostas por um regime pretensamente democrtico, que para
ser compreendido realmente como um governo democrtico deveria ser um governo
do povo para o povo, e no qual no seria concebvel, portanto, quase como regra
geral, os rigores da lei para grande parte desse povo - os menos favorecidos-,
enquanto para pequena parte de seu povo para os mais favorecidos - caberiam os
privilgios da lei, resta-nos, por fim, considerar quais as condutas que sero
selecionadas e criminalizadas primariamente, com maior chance de seu autor sofrer
a persecuo penal, podendo inclusive aprisionado.
As condutas que podem causar maiores e mais difusos danos sociais,
como produtos que so preferencialmente das classes mais poderosas, tendem a
ser subestimadas, ou seus autores tm maiores chances de sarem impunes.
o caso, por exemplo, se temos por parmetro as condutas previstas na
Lei dos Crimes Hediondos de 1990, que no somente representam o melhor
entendimento do que seja efetivamente uma conduta delituosa em nosso pas, e
que portanto devem ser rigorosamente punidas, com aquelas que so tipificadas
pela Lei n 7492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), em especial a
conduta de desviar fundos pblicos de instituio financeira oficial, que vem a ter
a pena mxima legal fixada em seis anos, igual metade do que previsto para o
crime de peculato previsto no Cdigo Penal, que tem pena mxima em doze anos.
A ttulo de ilustrao, expomos dados mencionados por GOMES e
BIANCHINI (2002, p. 89), extrados do jornal Folha de So Paulo10, e apresentados
pelo Banco Central, que demonstram o grande ndice impunidade que caracterizam,
em regra, condutas praticadas por pessoas pertencentes aos estratos mais elevados
da sociedade. So eles:

9
BECKER, H. Los extraos. Buenos Aires: Tiempo Contemporneo, 1971
10
Folha de So Paulo. 17.02.2002, p. B-4.

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 197

 dos 1.591 processos que investigavam indcios de crimes financeiros, 827
(mais de 50% do total) j foram arquivados pelo Ministrio Pblico ou pelo
Judicirio. Outros 5% dos processos levaram condenao. E outros 578
casos viraram denncia e ainda esto tramitando na Justia.

A corroborar o exposto acima, utilizamos as palavras de Zaffaroni11 e

12
Baratta , citados por ANDRADE (2003, p. 267):

Pois os grupos poderosos na sociedade possuem a capacidade de impor

ao sistema uma quase que total impunidade de suas condutas criminosas.
Enquanto a interveno do sistema geralmente subestima e imuniza as
condutas s quais se relaciona a produo dos mais altos, embora mais
difusos danos sociais (delitos econmicos, ecolgicos, aes da
criminalidade organizada, graves desviantes dos orgos estatais)
superestima infraes de relativamente menor danosidade social, embora
de maior visibilidade, como delitos contra o patrimnio, especialmente os
que tm como autor indivduos pertencentes aos estratos sociais mais
dbeis e marginalizados.

Contudo, como bem asseverado por ZAFFARINI (2003, p. 44), muito embora
a criminalizao primria constitua-se no primeiro estgio de seletividade do sistema
penal, ela permanece em certo nvel de abstrao, j que nunca se sabe a quem
caber de fato, individualmente, a seleo elaborada pela agncia poltica.
A concretude dessa seleo somente realizar-se atravs da criminalizao
secundria.

3. Criminalizao secundria: aprofundamento das desigualdades

Nessa fase veremos como o Estado, atravs da ao discricionria de seus
agentes, vem no somente a macular o princpio igualitrio, mas a seguir caminho
diametralmente oposto quele que deveria percorrer, na busca de realizar alguns
dos objetivos fundamentais que o povo brasileiro, atravs da assemblia nacional
constituinte de 1987/1988, acabou por esculpir na Constituio Federal de 1988, em
seu artigo 3 e incisos, quais sejam, a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria, a reduo das desigualdades sociais e a promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
Para que possamos demostrar tais assertivas, passemos a explanar sobre
a criminalizao secundria, valendo-nos do pensamento de ZAFFARONI (2003,
p. 45/46).

11
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 1987..
12
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica y crtica del Derecho penal: introduccin a la Sociologia jurdico-
penal. Traduo por Alvaro Bunester. Mxico: Siglo veintiuno, 1991a.

198 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

 Aos agentes de aplicao do sistema penal - judicirio e aparelhos policiais,
esse ltimo em especial -, caber exercer, em segundo momento, a seleo sobre
aqueles que sero criminalizados e as vtimas potenciais que devero ser protegidas.
Essa seleo torna-se obrigatria, haja vista a amplitude do programa de
criminalizao, em contraposio a limitada capacidade operativa dessas agncias.
Essa seleo, contudo, no se realiza de forma aleatria, visto que ela se
orienta principalmente por dois fatores.
O primeiro, consiste na ao dos empresrios morais, que atuando junto
s agncias polticas, desde a fase da criminalizao primria, passam aps a agir
tambm perante aos agentes de aplicao do sistema penal, dos quais o mais
importante constitui-se a polcia, at porque, no mais das vezes, realiza de forma
primeira e mais constante a seleo que se verifica na criminalizao secundria.
Esses empresrios morais podem ser, por sua vez, um comunicador social,
um poltico em busca de admiradores, uma organizao que reivindica os direitos
das minorias, de um grupo ou classe social etc.
O segundo fator que condiciona a seleo criminalizante guarda relao
quanto as limitaes operativas s quais esto condicionadas as agncias de
aplicao. Em palavras mais simples, dadas as limitaes que sempre cercam as
agncias de aplicao do sistema penal, procuram elas acabar por fazer aquilo que
mais simples.
Assim, ainda nas palavras de ZAFFARONI (2003, p. 46), a regra geral da
criminalizao secundria, pelas agncias de aplicao do sistema penal, se traduz
na seleo:

a) por fatos burdos ou grosseiros ( a obra tosca da criminalidade, cuja

deteco mais fcil), e b) de pessoas que causem menos problemas (por
sua incapacidade de acesso positivo ao poder poltico e econmico ou
comunicao massiva). No plano jurdico, bvio que esta seleo lesiona
o princpio da igualdade, desconsiderando que todos os homens deveriam
ser iguais, no apenas perante a lei, mas tambm na lei. O princpio
constitucional da isonomia (art 5., CF;1988) violvel no apenas quando
a lei distingue pessoas, mas tambm quando a autoridade pblica promove
uma aplicao distintiva (arbitrria) dela.

Dessa maneira, verificamos que aqueles que tem maiores possibilidades

de serem selecionadas como criminosos, pela realizao de delitos grosseiros, so
justamente as pessoas que advm das classes mais desfavorecidas, que deveras
se ressentem de uma efetiva atuao positiva e profcua do Estado, nas reas de
educao, sade, habitao, segurana, trabalhista, entre outras.
nessa esteira que se desenvolve o raciocnio de BARATTA (2002, p. 165):

As maiores chances de ser selecionado para fazer parte da populao

criminosa aparecem, de fato, concentradas nos nveis mais baixos da

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 199

 escala social (subproletariado e grupos marginais). A posio precria no
mercado de trabalho (desocupao, subocupao, falta de qualificao
profissional) e defeitos de socializao familiar e escolar, que so
caractersticos dos indivduos pertencentes aos nveis mais baixos, e que
na criminologia positivista e em boa parte da criminologia liberal
contempornea so indicados como as causas da criminalidade, revelam
ser, antes, conotaes sobre a base que o status de criminoso atribudo.

Ante tais fatos, e segundo ANDRADE (2003, p. 267), temos que o sistema
penal se dirige contra certas pessoas, mais que contra certas aes legalmente
definidas como crime.
tambm o que corrobora BARATTA (2202, p. 162), para quem o status de
criminoso distribudo de modo desigual entre os indivduos.
Afora a condio socioeconmica desfavorvel que peculiar s classes
sociais mais baixas, e que, por conseqncia, a tornam mais vulnerveis a serem
potencialmente classificadas como criminosas, soma-se o fato de que os autores
de delitos grosseiros, tais como furto, roubo, pequeno trfico, por exemplo, no
tem acesso aos meios de comunicao social, que justamente vem a dar ampla
publicidade a tais delitos.
Outra no poderia ser a conseqncia, seno a criao de esteretipos13,
sobre os quais, na lio de ZAFFARONI (2003, p. 46), por se tratarem de pessoas
desvaloradas, possvel associar-lhes todas as cargas negativas existentes na
sociedade sob a forma de preconceitos, o que resulta em fixar uma imagem pblica
do deliqente com componentes de classe social, tnicos, etrios, de gnero e
estticos, motivo pelo qual o esteretipo acaba sendo o principal critrio da
criminalizao secundria.
Esse papel do esteretipo de grande importncia na atividade das agncias
policiais, que acaba por refletir a concepo pblica sobre a imagem do suspeito,
personagem esse que, segundo CALDEIRA (2003, p. 319), caberia especialmente
aos negros e aos pobres.
Esse mtodo de estereotipao para soluo dos delitos, amplamente
utilizado pela polcia, tambm foi constatado por PAIXO14, citado por CARVALHO
(1999, p. 313), e pelo qual se a teoria manda ir do crime ao criminoso, a prtica
policial corre ao contrrio, isto , parte do criminoso para chegar ao crime. Nesse
sentido, o policial tem uma clientela marginal de onde ele vai tirar o autor do crime,
ou chega ao autor atravs desta clientela.

13
in ANDRADE (2003, p. 269, nota de rodap 16). Os esteretipos, designados por Kar-Dieter Opp e Peukert
por Handlungsleitenden Theorien (teorias dirtivas da ao) e porW. Lippman (considerado o primeiro a refletir de
forma sistemtica sobre eles) por pictures in our minds (imagens em nossa mente) so construes mentais,
parcialmente inconscientes que, nas representaes coletivas ou individuais, ligam determinados fenmenos entre
si e orientam as pessoas na sua atividade quotidiana, influenciando tambm a conduta dos juzes. A respeito, ver
Dias & Andrade, (1984, pp. 347-8 (e nota 181), pp. 388-9 e 553) e Schur, (1971, pp. 40 et seq.).
14
PAIXO, Antonio Luiz. A organizao policial numa rea metropolitana. Dados, Revista de Cincias Sociais
25/1, RJ, 1982

200 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

 Somente a ttulo de ilustrao da fora que exercem os esteretipos sobre
a ao policial, JNIOR (1999, p. 334), colaciona dados apresentados em Editorial
do IBCCCrim15, de seguinte teor:

A polcia Militar do Estado de so Paulo, no primeiro dia de sua Operao

Tolerncia Zeroretirou 40 homens da rua. Todos mendigos, vadios ou
suspeitos, portanto com a cara de delinqentes. Trinta e seis deles eram
negros; quatro brancos (segundo o IBGE 57% da populao paulista de
brancos, para 43% negros). S dois deles tinham passagem pela policia.

Nesse item, cabe ressaltar que esse processo seletivo efetuado pela agncia
policial, aliado a to decantada violncia policial e a outro desvio funcional, qual
seja, ao da corrupo, distanciam ainda mais pobres e ricos, quando da aplicao
da lei penal, provocando verdadeiro sentimento de impunidade por parte dos mais
poderosos e de desigualdade entre os mais fracos, para quem a lei penal realmente
atua.
Sob o pretexto de corroborar tal afirmao, citemos os resultados
apresentados por MINGARDI16, que trabalhou como investigador de polcia numa
delegacia de bairro na periferia de So Paulo durante 1985 e 1986, e que so assim
deduzidos por CALDEIRA (2003, p. 107):

De acordo com Mingardi, as principais regras sobre tortura entre os policiais

civis de So Paulo so as seguintes: 1) a maneira correta de torturar o
pau-de-arara, porque outras formas podem deixar marcas. Mingardi declarou
que aprendeu essa lio na Academia de Polcia (1992: 55-6); 2) pessoas
das classes altas e aquelas que no tm antecedentes criminais no devem
ser torturadas 1192: 56); e 3) uma pessoa com antecedentes criminais e
dinheiro no torturada, se pagar por sua libertao j de sada (1992: 56-
7). Pessoas com dinheiro podem sempre evitar acusaes legais. Como
resultado: Quem apanha pobre; colarinho branco no apanha, faz
acerto, como diz um dos seus informantes (1992: 57). Alm disso, aqueles
que no podem pagar correm o risco de acabar com acusaes legais. Em
um crime que envolva pessoas de classes diferentes, o peso da justia
policial cair geralmente sobre a parte mais pobre, conclui Mingardi (1992:
178, grifo do original).

De toda a maneira, e ainda que no associemos a violncia e a corrupo

ao ato de seleo realizado pela polcia, temos que a seletividade efetivada pelas
agncias policiais, baseada em esteretipos (pobres e pretos, em regra, conforme
afirmado acima) que se encontram mais facilmente em pessoas pertencentes s

15
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Boletim n. 53, abr. 1997, Editorial.
16
MINGARDI, Guaracy. (1992) Tiras, gansos e trutas: cotidiano e reforma na Polcia civil. So Paulo: Scritta.

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 201

classes mais desfavorecidas, acabar, por conseqncia, ao gerar um maior nmero
de condenaes criminais e aprisionamento de pessoas pertencentes a esse estrato
social.
Nesse sentido tambm a afirmao de ZAFFARONI (2003, p. 51), segundo
o qual as agncias judiciais limitam-se a resolver os poucos casos pelas policiais e,
finalmente, as penitencirias recolhem algumas pessoas entre as selecionadas pelo
poder das agncias anteriores.
Essa conseqncia pode ser constatada empiricamente atravs dos dados
obtidos na anlise BRANT17, citado por CALDEIRA (2003, p. 108), que conclui que

a populao carcerria do Estado de So Paulo mostra claras distores

em relao populao negra. Enquanto as pessoas classificadas como
brancas correspondiam a 75% da populao do estado de So Paulo em
1980 (Censo), a populao branca nas prises era de apenas 47,6%. Para a
populao negra e mulata as porcentagens eram de 22,5% da populao e
52% nas prises.

Tais conseqncias tambm puderam ser observadas no relatrio cientfico

elaborado pelo Departamento de Cincias Polticas e Econmicas da UNESP
Campus de Marlia, SP, em julho de 2001, intitulado Geografia do Crime: anlise
dos espaos de crimes, criminosos e das condies de vida da populao de
Marlia, SP, em especial no tpico destinado a estudo da populao carcerria,
pesquisa esta realizada no 2o. semestre do ano de 1995, na Casa de Deteno de
Marlia, SP, que verificou que para uma populao carcerria de 520 presos, acabaram
por ser analisadas 209 fichas cadastrais, equivalente, portanto, a 40,2% do total.
Sobre os criminosos que cumpriam pena naquele perodo, foram apurados
os seguintes resultados, que sero expostos logo abaixo, e que redundaram na
formulao de alguns questionamentos que no poderiam ser de outro teor, ante
os dados verificados. Vejamo-os:

A populao carcerria compunha-se predominantemente de no-brancos

(71%), sendo 46% e pardos e 25% de negros, e com educao elementar;
- Apenas 5% dos presos possuam bens econmicos de valor significativo
(no Estado de So Paulo era apenas 1%, conforme Censo Penitencirio
realizado em 1994);
- Nenhum preso declarava imposto de renda (no Estado, 1%);
- 95,2% recebiam assistncia jurdica do Estado (no Estado eram 95%).

Detalhes estes que provocaram questionamentos segregacionistas e

algumas especulaes:

17
BRANT, Vincius Caldeira. O trabalhador preso no esto de So Paulo (passado, presente e expectativas). So
Paulo: Cebrap, manuscrito.

202 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

 1o. Os criminosos provm, realmente, das categorias scio-econmicas
mais baixas;
2o. Rico no comete tanto crime ou no vai para a cadeia;
3o. Os pobres so tal mal assistidos, juridicamente, que so os nicos que
permanecem presos.

V-se, assim, que se revelam e se reproduzem igualmente no mbito das

agncias judiciais as conseqncias que recaem sobre as pessoas que personificam
o esteretipo na seletividade concretizada primeiramente, em regra, pela polcia.
Se assim no fosse, outras seriam concluses de ADORNO18, em trabalho
que teve como objeto crime, justia penal e desigualdades jurdicas verificadas nos
mbitos dos tribunais, e que so colacionadas por CARVALHO (1999, pp. 315-6) e
ora reproduzidas

A concluso de Adorno que h diferenas nos julgamentos e nas

condenaes de brancos e de negros. Se o crime no privilgio de
classe, a punio parece s-lo.
O fato que Adorno conclui que as desigualdades na sociedade no
adentram os tribunais revestidas de um direito que lhes assegure a igualdade
e um consenso entre as diferenas, mas, antes, somam-se aquelas
desigualdades (sociais e econmicas) a outras tantas prprias do ambiente
judicirio, penalizando de forma mais severa certos grupos: negros,
migrantes e pobres em geral. Socioeconomicamente prejudicados, eles
tambm so tratados de forma desigual na casa onde todos deveriam ser
formalmente iguais.

Sob essa perspectiva, encontramos um ambiente de tenso democrtica,

pois se notrio que o Brasil, em especial a partir de sua Constituio federal de
1988, vive momentos de expanso quanto aos direitos polticos de seus cidados,
tambm correto afirmar que paradoxalmente haja uma resistncia de determinados
setores da sociedade, que de forma consciente ou inconsciente, agem de forma a
no reconhecer o direito dos demais componentes da sociedade em serem tratados
de forma isonmica, sem qualquer tratamento discriminatrio por motivos de raa,
cor, religio, ideologia, posio social ou outros que possam afetar a dignidade da
pessoa humana.
A desigualdade social, aliada ao sentimento nutrido pelas classes mais
baixas de nossa sociedade, no sentido de que a seletividade de nosso sistema
penal somente serve para apen-los e aprision-los, em contraposio garantia
de impunidade s classes mais abastadas, acaba por gerar a convico de no ser
possvel a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, at porque o Estado,

18
ADORNO, Srgio. Crime, justia penal e desigualdade jurdica. As mortes que se contam nos tribunais de jri,
in Revista da USP 21, mar./maio 1994

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 203

ao ser ineficiente quanto a efetiva reduo das desigualdades sociais, adiciona
ainda a desigualdade jurdica no tratamento de seus cidados.
Assim, ao estar o Estado descumprindo com o seu fim imediato, que o de
manter a ordem scio-tico-jurdica, e tambm seu fim mediato, que o de
estabelecer, para todos, indistintamente, condies propcias tendentes realizao
dos imperativos naturais da pessoa humana (MALUF, 2003, p. 282), torna-se
responsvel, ao mesmo tempo, pela criao de fatores que induzem prtica do
crime, e pela deslegitimao de suas instituies da ordem quanto ao controle e
represso ao crime.
Nesse sentido, a concluso de CALDEIRA (2003, p. 98), no tocante a
moradores de determinados bairros de So Paulo, quando da realizao de pesquisa
feita sobre crime e violncia na cidade de So Paulo, feita entre 1988 e 1998, e que
ora se expe

Para os moradores do Jardim das Camlias e da Mooca, as pessoas

desfrutam do privilgio de estar acima da lei e da sociedade porque sua
posio social garante que elas no sero punidas. A percepo dessa
desigualdade adicional, que perverte as classificaes e os contratos
sociais, est no centro do total pessimismo que muitos moradores de So
Paulo sentem a respeito das possibilidades de criao de uma sociedade
mais justa no Brasil. Como difcil impor a ordem por meio das instituies
existentes, que so incapazes de controlar o mal e portanto de construir
uma sociedade melhor, as pessoas sentem que esto constantemente
expostas s foras naturais do mal e ao abuso daqueles que se colocam
acima da lei. Para se proteger, elas tm de confiar em seus prprios meios
de isolamento, controle, separao e distanciamento.

Em reforo a argumentao acima expendida, temos tambm a concluso

de Paixo19, retratada por CARVALHO (1999, P. 312), de seguinte teor

A anlise de dados sobre crime e criminosos de Belo Horizonte revela o

que j sabamos uma clara associao entre marginalidade social e
comportamento criminoso. Ela contribui, portanto, para reforar
empiricamente a idia da afinidade entre pobreza e desvios nas grandes
cidades. Oprimidos pela misria, experimentando intensas desigualdades
e contidos na realizao de suas aspiraes pelas barreiras de classes,
favelados, desempregados, trabalhadores no especializados e outros
contingentes da marginalidade urbana so atrados para atividades
criminosas na medida em que percebem os ganhos do crime como
superiores em relao aos benefcios de atividades legais.

19
PAIXO, Antnio Luiz. Crimes e criminosos em Belo Horizonte, 1932-1978. Crime, violncia e poder. Pinheiro,
P. S. (org). So Paulo: Brasiliense, 1983.

204 Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP

Consideraes Finais
A seletividade do sistema penal brasileiro aprofunda as desigualdades j
existentes na sociedade brasileira, pois, principalmente ao concretizar a
criminalizao secundria, torna perceptvel a sensao de existirem dois Brasis,
sendo que enquanto em um deles, no mais abastado, seus cidados so colocados
a salvo da atuao do sistema penal, ficando inclusive impunes em relao aos
delitos que cometem, no outro Brasil, no mais desfavorecido, seus cidados acabam
por ser aqueles que potencialmente sero alvos da seleo criminalizante, sendo
processados, apenados e por vezes mandados aos estabelecimentos prisionais.
Evidente que tal quadro ofende os princpios da igualdade e democrtico,
vista do Estado, atravs de suas instituies da ordem, deixar de tratar seus
cidados de forma equnime perante a lei e na lei.
De igual sorte, a seletividade que hoje peculiar ao sistema penal brasileiro
acaba por deslegitimar tanto as instituies da ordem, como responsveis pela
represso do crime e violncia no Brasil, como, por derivativo, deslegitima o ambiente
democrtico, j que a democracia legitima-se pelo modo pelo qual ela trata as
pessoas que vivem no seu territrio, conferindo-lhes idnticos direitos
fundamentais, inclusive quanto ao seu gozo, sem discriminaes que no sejam
aquelas tidas e conferidas apenas como necessrias realizao do bem comum de
todos.
Assim, e somente a pretexto de sugesto, temos que para que o Estado
legitime a seletividade de seu sistema penal, se faz necessria, em virtude da
amplitude do programa penal e da noproporcional operatividade de suas
instituies da ordem, que essa seleo seja feita levando em considerao apenas
os valores e bens que interessam toda a sociedade, e ainda mais, que quando da
concreo da seletividade, no seja essa resultado do uso praticamente exclusivo
de esteretipos, que em regra se acham nas classes mais baixas, tratando assim de
forma igualitria todos os cidados que devem se submeter ao sistema penal
brasileiro.
E ainda nesse sentido, para que seja legitimado o sistema penal, quer no
controle ou na preveno do crime, necessrio que de igual forma o Estado atue
no intuito de reduzir as desigualdades sociais, pois conforme bem reproduzido por
SWAANINGEN (2003, p. 116), o plano de poltica do Ministro da Justia Holands,
em 2001, a respeito da preveno e luta contra o crime, argumenta:
Controle do crime comea com preveno. Em senso geral, sobre a melhora
de educao, emprego, taxas com a sociedade. Todo o tom que devemos
primeiramente tentar fazer alguma coisa sobre as causas do crime e tentar solucionar
os problemas no contexto onde acontecem e se estas tentativas falharem devemos
partir s sanes de excluso.
Se, contudo, o cenrio nacional desalentador, vista do aumento da
criminalidade, das constantes notcias sobre o desrespeito por parte de nossos
mais altos representantes com a coisa pblica, envolvendo escndalos sobre
corrupo, CPIs que acabam em nada, em um verdadeiro mar de lama, no podemos

Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UENP 205

esquecer que tambm de nossa responsabilidade a construo de uma sociedade
melhor, e que podemos e devemos cobrar do Estado, atravs de seus agentes, a
responsabilidade que tm em atuar em favor de toda a sua sociedade, e no somente
em benefcio de parte dela, pois esse o seu fim primeiro de todo Estado que se diz
Democrtico de Direito.
Se isso utopia, acreditamos que ela deva assim ser perseguida, razo
pela qual acabamos por nos valer das palavras de GALENO20, citado por FRANCO
(2000, p. 136):

Ela est no horizonte, me aproximo dois passos

E ela se afasta dois passos.
Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos.
Por mais que eu caminhe, jamais a alcanarei.
Para que serve, ento, a utopia ?
Serve para isso, para fazer caminhar.

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