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Texto Direito e Lei Roberto Lyra Filho

- Para Roberto Lyra Filho, o direito no pode ser entendido como sinnimo de lei. A lei,
segundo ele, emana sempre do Estado e permanece ligado s classes dominantes, pois a
legislao se relaciona com a ideologia do Estado vigente. As leis no podem ser aceitas como
direito legtimo e indiscutvel, sem uma anlise crtica anterior. O direito, de forma global, surge
da sociedade civil e deve responder s presses coletivas. Ou seja, ele deve ser considerado
como um processo histrico, que sofre transformaes na medida em que a sociedade tambm
se transforma (movimento). O direito, portanto, no pode ser visto apenas em funo das leis
puras ditadas pelo Estado. necessrio buscar a legitimidade delas de acordo com a sociedade
civil, de onde realmente provem o direito.

Direito =/ lei

- 1 pargrafo dissolver as imagens falsas ou distorcidas senso comum terico dos juristas

- no um problema de vocabulrio, sim de aceitao o que estamos disposto a aceitar como


direito?

- a lei emana do Estado e permanece ligada s classes dominantes

- o direito construo histrica (o direito de ontem no o mesmo que ontem, pois a sociedade
no a mesma)

- identificar o direito com a lei -> interesse poltico

- naturalizao do direito positivo

- legalidade =/ legitimidade

- o direito um processo, est em movimento

- transformao da sociedade transformao do direito

- a lei uma parcela do direito, no todo o direito

- pluralismo jurdico

Sujeitos de Direito

- Primeiramente, a viso de Paul Ricoeur de sujeito de direito tem certo carter idealista. Para
ele, sujeito de direito aquele capaz de estima e respeito, ou seja, aquele que tem capacidade de
se reconhecer como autor de suas aes e anunciaes, como narrador de sua prpria histria.
Aquele capaz, tambm, de avaliar os atos como bons ou obrigatrios, estimar e julgar suas
prprias aes. Alm disso, para que o sujeito capaz torne-se realmente sujeito de direito, ele
precisa se relacionar com um terceiro, apresentar mediao institucional. O sujeito, portanto, s
sujeito completo se inserido num corpo poltico.
A viso de Miaille, por outro lado, tem um aspecto marxista, pois entende que a
concepo de sujeito de direito no absoluta, e sim tem um carter histrico, relativo e muda
dependendo do funcionamento da sociedade. Para ele, no natural que todos sejam sujeitos de
direito. Na verdade, uma exigncia do sistema capitalista atual que todos possuam essa
personalidade jurdica. Ou seja, que todos tenham o direito de vender sua fora de trabalho. A
concepo de sujeito de direito, portanto, no fixa e sim depende do contexto histrico.

- viso naturalista: todos os sujeitos so igualmente sujeitos de direito

- o instituto que define o direito no ocidente a propriedade

- direito privado -> igualdade entre as partes contratante

- autonomia da vontade existe mesmo?

- liberdade contratual

- base do sistema capitalista capacidade de vender sua fora de trabalho

- quem detm os meios de produo compra essa fora

- o surgimento do sujeito de direito no natural e sim contingente quando torna-se livre e


vende sua fora de trabalho (Posio do Michel Miaille)

- como manifestarmos a capacidade de sermos sujeitos de direito -> responsabilidade

Kant

- fenomenologia transcendental

- nmeno a coisa em si mesma, inatingvel pelo esprito

- fenmeno aparncia, manifestao da coisa, como em ns, envolvidas a priori pelas formas
da nossa subjetividade

- fenomenologia ou realismo crtico revalorizao do objeto. A realidade tem importncia em


si mesma mas a captamos atravs do pensamento.

Empirismo

1) No possvel existir uma intuio intelectual pura; podem haver experincias no


vinculadas percepo mas essas no corresponderiam s normas cientficas clssicas.

2) Atravs da experincia s podemos atingir o singular, as constataes sensveis.

3) Cuidado perceptivo engloba um contedo de significao que captado na prpria


compreenso do sensvel.

4) Conhecimento se valida atravs da experincia.

O conhecimento flui do objeto.

Racionalismo

o vetor epistemolgico racionalista vai do sujeito ao objeto. Toda a elaborao do conhecer est
no sujeito. O objeto apenas um ponto de referncia. Todo o processo de conhecimento se
exercita atravs da razo. O pensamento opera com ideias, e no com referncia a objetos.

-idealismo: forma mais extremada do racionalismo. Todo o ser um ser pensado. apenas
atravs da faculdade de pensamento que algo existe. (desprezo da realidade).

*objetivo: Vertente lgica (tudo se resume ao complexo de juzos, afirmaes e


negaes).

*subjetivo: Toda realidade est contida na conscincia do sujeito (no existe nada alm do
pensamento; o ser o ser pensado) (no h experincia sensvel que permita captar o objeto pois
a realidade no existe em si s s existe quando for pensada).

Epistemologia dialtica

- crtica ao racionalismo e empirismo

- relao concreta que efetivamente ocorre dentro do processo do conhecer. Todo conhecimento
uma construo.

- o conhecimento constri o objeto

Epistemologia Crtica

- saber poder -> nova tica para a cincia

Senso Comum

- conhecimento prtico e assistemtico, presuno emprica, opinies

- assistemtico -> sem nexo com outros conhecimentos

- emprico e prtico, casual

- ambguo
Direito e Moral

Direito, moral e religio -> experincias deontolgicas (dever ser)

HART. A obrigao jurdica decorre de uma norma jurdica, a obrigao moral de uma norma
moral. Se diferenciam:

1- Importncia: uma regra moral s se mantem na sociedade na medida em que a


sociedade considera aquele comportamento como sendo importante/relevante. No Direito isso
no ocorre. Uma determinada sociedade pode no dar nem uma importncia a determinado fato
contido numa norma jurdica, a sucessivamente essa regra passa a ser cada vez mais
desrespeitada e sua punio passa a ser cada vez menos presente (porm a norma jurdica
continua a existir). Mesmo que a conduta no interesse mais para a sociedade, a regra
continuar existindo, amenos que o prprio ordenamento jurdico revogue a norma.

2- Imunidade quando h ao deliberada: A moral imune ao deliberal. Ela algo


que existe para ser reconhecido e no feito por uma opo humana intencional. ex: a Dilma
poderia estipular a lei que probe o consumo de lcool no brasil. Liberao do aborto. Consumo
de drogas. Porm as regras morais no sofreriam efeito. As regras morais se alteram
gradativamente, quando os indivduos se perguntam da sua validade e comeam a gerar recusas
que, quando grandes o suficientes, acabam com a obrigao moral.

3- Carter voluntrio dos delitos morais: o delito moral se caracteriza pela sua
voluntariedade.

4- A forma da presso que atinge ambas as regras: em ultima anlise, a obrigao


jurdica se pauta pela ameaa da sanso. Na moral ns interiorizamos valores morais porque ns
nos identificamos com os padres de comportamentos que ela exige. Num caso eu apelo
sanso, no outro conscincia, importncia da conduta (uma ao considerada boa em si
mesma, o valor daquela ao)

KELSEN: O direito corresponde a norma moral? Existe correspondncia de contedo de


algumas normas morais com algumas normas jurdicas? Deve haver relao entre Direito e
moral?

5- R: segundo Kelsen no deve. A validade de uma ordem jurdica positiva


independente da sua concordncia ou discordncia com qualquer sistema de Moral.

6- *Conduta X. Existe uma regra moral de proibio a X.

7- - a o Direito probe X (existe essa correspondncia)

8- -Se o Direito no falou nada, aceita-se que X permitido.

9- -Direito expressamente permite.

10- -Direito obriga aquela conduta. Ex: que os mdicos pratiquem o aborto quando a
gestante tem interesse j que a gravidez foi resultado de estupro ou pe em risco a sua vida,
mesmo que isso seja contra a regra moral do mdico.

11- Em uma grande rea, Direito e moral coincidem, porm essa relao no necessria.
Isso ocorre pois a moral que temos acesso uma moral relativa, e no a moral absoluta. Nossa
moral sofre influncia de nossas inclinaes, no sendo concreta o suficiente para servir de
julgo s normas jurdicas (existem ento vrias morais, e algumas podem coincidir e outras no
com as normas jurdicas).

Justia

- conceito normativo; no pode ser descrito

- juzo normativo, avaliao

- fim social

*Aristteles falamos de justia quando nos ocupamos no da conduta de um determinado


indivduo, mas do modo como tratamos classes de indivduos, quando temos que distribuir entre
eles honras e benefcios.

Divide-se em:

- distributiva - aquela que se exterioriza na distribuio de honras, de bens materiais ou de outra


coisa divisvel entre aqueles que participam do sistema poltico.

- reparadora - aquela em que se repara uma ao que tenha produzido prejuzo. Divide-se em a)
compensativa: negcios voluntrios e tem como escopo reabilitar o equilbrio abalado mediante
compensao para com a parte ofendida e b)corretiva: o estado pune/corrige

*Justia formal

- as aes conforme elas estejam previstas no ordenamento jurdico so justas, no sentido


restrito de que se adequam a um sistema jurdico pr-existente.

- independe de qualquer juzo de valor

* Justia substantiva

- Estado democrtico de dirieot

- Constituies, constitucionalismo

- Estabelecimento de padres de justia

- Elemento fundante da comunidade poltica

A Justia um fim social, assim como, por exemplo, a Igualdade. Entretanto, o conceito de
Justia no descritivo, no podemos verificar empiricamente um enunciado que contenha essa
palavra, da mesma maneira que possvel fazer com o conceito de Igualdade. Como conceito
normativo, portanto, na palavra Justia est intrnseco um juzo do enunciador a respeito do que,
para certo indivduo ou certa ideologia, justo ou injusto. No h como descrev-lo de forma
exata, sem subjetividade. Para Aristteles, a justia se relaciona com benefcios ou nus a serem
feitos a classes de indivduos. Ela pode ser distributiva, que a distribuio de benefcios e nus
para a sociedade de forma geral, ou reparadora, que ocorre a partir de um dano causado. Esse
dano pode ser reparado de forma compensativa ou, ainda, punitiva.

Jusnaturalismo

(jus)positivismo X jusnaturalismo

Direito positivo X direito natural

Positivismo Jurdico

- objeto de estudo -> direito positivo (norma)

- emprico realidade

- experimentao

- descritivo

- exato, objetivo

- neutralidade

Neopositivismo -> fazer cincia traduzir de forma rigorosa os dados da realidade. Sobre
aquilo que no se pode falar preciso calar.

Neopositivismo Lgico

- linguagem 3 planos de anlise

1) Sintaxe: estuda a relao dos signos lingsticos entre si. Formao e derivao da
linguagem. Direito: relao das normas entre si (Ex.: hierarquia).

2) Semntica : relao entre o signo com seu contedo. Direito: contedo das normas jurdicas
(Ex.: justia, validade).

3) Pragmtica: relao dos signos com seus usurios. Direito: eficcia da norma, legitimidade.

*Linguagem objeto -> sobre o que estou falando, objeto


Metalinguagem -> linguagem que se refere a outra linguagem

- evitar enunciados contraditrios: Antinomia lgica

*Direito: normas de conduta, normas de ao X metanormas

*Metanorma: tem como objeto outra norma (normas de processo)

Warat explica a semitica e suas reflexes no estudo neopositivista do direito. A sintaxe o


ramo da semitica que estuda os signos (palavras) e a relao deles entre si, a partir de suas
regras de formao e derivao. No Direito, reflete na hierarquia das normas, se elas esto de
acordo com as superiores. A anlise semntica a que estuda a relao dos signos com seu
objeto, e a que vai se ocupar com a teoria da verdade dos enunciados, se eles so empiricamente
verificveis. No mbito do Direito, tem-se a verificao da validade das normas, a partir da
semntica. J a pragmtica analisa a relao dos signos com o indivduo a que se destina e,
portanto, no Direito, analisa o contexto das normas e sua eficcia e legitimidade. Com esse tipo
de anlise o neopositivismo lgico, apresentado porm no defendido por Warat, busca uma
linguagem rigorosa para a cincia jurdica e as cincias em geral.

Teoria Pura do Direito Hans Kelsen

- Positivismo e neopositivismo lgico:

- neutralidade axiolgica

- sujeito =/ objeto

- objetividade, exatido

- descritivo

- emprico

* Para Kelsen, o direito no puro nem neutro -> norma: escolha, preferncia, avaliao

Conhecimento -------- Objeto

Cincia jurdica -------- Direito positivo (Estado) valorativo (moral, religio, etc) -> no neutro

Realidade (linguagem objeto) direito (metalinguagem) (torna-se linguagem objeto)


cincia jurcia (metalinguagem)

Zettica e dogmtica jurdica

As duas perspectivas so diferentes maneiras de proceder a investigao de um problema


qualquer.
Zettica: zetein: perquirir, indagar

-perguntar

-Premissas abertas (verificvel, comprovvel): as premissas so variveis.

-carter informativo da linguagem: visa informar, ex: est calor [08]

O universo de anlise sempre ampliado.

Dogmtica: dolkein: ensinar, doutrinar

Dogmtica

-resposta

-premissas precisamente determinadas: so fechadas, frutos de uma deciso anterior, so


dogmas (coisas tomadas como dadas, assumidas como pressuposto ou premissas). Dogmtica
do direito tem a inegabilidade do ponto de partida: as normas jurdicas, que so aceitas como
um dado que nos levar a determinado agir.

-carter diretivo da linguagem: visa a tomada de deciso, proporcionar um agir, servir como
uma orientao para a deciso.

O dado tomado como verdade.

Em termos de valorao da norma jurdica

- distintos e independentes

* norma: justa ou injusta?

- problema deontolgico

*norma: vlida ou invlida?

-realidade (existncia)

-verificao

-problema ontolgico

* norma: eficaz ou ineficaz?

-fenmeno jurdico

-verificao prtica, na realidade

-problema fenomenolgico
*Reducionismos

-jusnaturalismo: validade (justia)

-positivismo: justia (validade)

-realismo: justia e validade (eficcia)

Normas jurdicas

*Estrutura:

1) Previso, hiptese, preceito, suporte (ou supedneo ftico), dispositivo

2) Estatuio, injuno, sano, consequente

*Caractersticas:

a) generalidade

b) abstratividade (hipoteticidade)

c) multilateralidade

d) imperatividade (dever-ser)

e) coercibilidade

*Critrios sintticos:

- relevncia (primrias e secundrias)

- subordinao (origem e derivada)

- estrutura (autnomas e independentes) *autnomas: sentido completo em si mesmas

*Critrios semnticos (mbito de validade):

- destinatrios (gerais e individuais)

- matria (gerais, abstratas, especiais, excepcionais)

- espao (municipal, estadual, federal, internacional)

- tempo (provisrias, permanentes)

*Critrios pragmticos (efeitos sobre os sujeitos):


- fora de incidncia (impositiva ou dispositiva)

-finalidade (comportamento ou programtica)

- funtor (preceptivas, proibitivas e permissivas)

Normas Primrias e Secundrias (HART)

- no no sentido de importncia, mas de sequncia

*Primrias

- mundo pr-jurdico: somente primrias

- normas de obrigao

- conduta

- destinada a todos

- defeitos das primrias levam ao surgimento das secundrias

*Secundrias

- surgem para sanar os problemas das primrias

- mundo jurdico surge com a unio das normas primrias e secundrias

*Problemas do mundo pr-jurdico

1) Incerteza. Soluo: regra de reconhecimento identificar o direito vlido.

2) Carter esttico das regras. Soluo: regras de alterao.

3) Ineficcia da presso social difusa. Soluo: regras de julgamento.

*Ponto de vista interno

- participante

- identifica o direito e se vincula a ele

- se comporta de acordo e espera que os outros se comportem

- avaliao crtico-reflexiva da norma

*Ponto de vista externo


- v de fora o funcionamento do sistema jurdico

- no se vincula

- reconhece mas no como seu comportamento

- eficcia do sistema

Fontes do Direito

-fonte: origem, nascente

-fontes formais: modos, meios, instrumentos (lei e costume)

-fontes materiais: instituies ou grupos sociais que possuem capacidade de editar normas
jurdicas

- fontes primrias/imediatas: leis, costumes

- fontes secundrias/mediatas: jurisprudncia, doutrina

*Monismo - todo o direito produzido a partir de uma nica fonte material (de cima para baixo)
(autoridade)

*Pluralismo - mais de uma fonte capaz de produzir direito

- Direito achado na rua produzido pela prpria sociedade. Alternativa ao direito oficial.

- Uso alternativo do direito hermenutica (interpretao e aplicao alternativa)

Norma hipottica fundamental

Norma hipottica fundamental

Porque uma norma vale e qual o fundamento de validade das normas jurdicas? disso que
estamos falando quando falamos em norma hipottica fundamental (NHF) e regra de
reconhecimento (RR)

Kelsen fala: O que constitui o fundamento de validade? O fundamento de validade de uma


norma apenas pode ser a validade de uma outra norma (esta uma das noes mais importantes
de todo o positivismo jurdico).

As crticas feitas ao positivismo so, em sua maioria, crticas feitas porque o positivismo reduz a
validade aos critrios que o prprio sistema coloca. Para o positivismo, a validade implica que o
sistema jurdico seja fechado e auto-referente.

-validade > validade de outra norma jurdica

-sistema jurdico fechado: pois a validade ser buscada dentro do ordenamento, nos limites do
ordenamento (e no em conceitos morais, culturais, etc).

-sistema jurdico auto-referente: para descobrir a validade da norma jurdica, faremos referncia
outra norma jurdica.

A, Kelsen vai dizer: a principal questo quem detm autoridade/competncia para fixar
normas jurdicas?

Faz ento outra distino que essencial para entendermos a NHF:

-princpio esttico: o direito como um sistema de normas em vigor. As normas de um


ordenamento so consideradas como devidas por fora do seu contedo. Pg 218, final do
primeiro paragrafo. Princpios estticos remetem ao contedo. Ex: no devemos mentir; no
devemos prestar falsos testemunhos. Todas essas normas, pelo seu contedo, podem ser
deduzidas de uma norma fundamental que prescreve a veracidade (a veracidade seria a norma
geral da qual seriam originadas essas outras).

-principio dinmico: processo jurdico em que o direito produzido e aplicado. Pg 219.


Dentro de uma analise dinmica, o contedo da NHF a instituio de um fato produtor de
normas. Ela confere a autoridade para que se crie normas jurdicas. Determina como as normas
jurdicas devem ser criadas. A norma fundamental s lhe confere a autoridade de criar o direito,
e no diz qual o contedo do direito que ser criado.

O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurdica tem, essencialmente, um
carter dinmico, pois o que utilizaremos para a verificao de validade outra norma jurdica
que est dentro do prprio sistema. Qualquer conduta humana pode ser contedo de uma norma
jurdica. Se for produzida essa norma de acordo com os critrios estabelecidos pena NHF, ela
ser vlida. Aqui est o cerne do positivismo.

Temos o ponto de vista epistemolgico do positivismo: a cincia jurdica neutra, no


valorativa, busca a descrio exata e objetiva do seu objeto. Estamos falando da cincia do
direito.

Se pensarmos um dos fundamentos do positivismo, nos deslocamos da epistemologia para o


plano da teoria do direito. Aqui o sistema algo fechado e auto-referente. Qualquer conduta
pode ser objeto de uma norma jurdica, cuja validade ser buscada dentro do prprio sistema.
Ex: as normas nazistas eram vlidas dentro dos critrios do nacional socialismo da Alemanha.

Toda norma jurdica tem que ser produzida de acordo com um ato especial de criao. Existe
um procedimento realizado por uma autoridade que tenha o poder de criar aquela norma
jurdica. Kelsen pensa o ordenamento jurdico como uma pirmide, sendo um sistema unitrio
(nico; em um Estado s terei uma ordem jurdica vlida; monismo) e hierrquico (tenho vrios
graus, diferentes nveis de normas jurdicas). Pensemos que l em baixo da pirmide temos uma
instruo normativa do delegado da receita federal do Paran, que determina como
determinadas empresas recolhero o ICMS. Sua validade vem de uma norma mediata (grau
muito acima) ou imediatamente (grau logo acima) superior. Subindo ao topo da pirmide, temos
a constituio. O que confere a validade constituio?

Em algum momento eu tenho que parar de buscar a validade (evitar o regresso ad infinitum).
Quem outorga a validade da constituio, em um sistema que no tem ruptura, a constituio
que vem antes. Ex:

-Ns temos uma ordem constitucional que em um determinado momento convoca uma
assembleia nacional constituinte para fazer uma nova constituio. A validade dessa nova
constituio deriva da constituio anterior.

-Ns temos uma ordem constitucional e essa ordem quebrada por uma revoluo. Dentro do
processo revolucionrio se cria uma nova constituio. Ok.

-Ou temos um espao de anomia (sem normas jurdicas), e o costume vai gerar a constituio.

O que Kelsen diz que o que d a autoridade, validade da constituio, a primeira


constituio histrica. A validade desta deriva de uma NHF que confere poderes quele
legislador para criar uma constituio. A NHF teria como nica funo atribuir poderes para que
um legislador, de determinada forma, produzisse a primeira constituio, independente de
qualquer contedo. A partir dessa primeira constituio, eu vou derivando a validade de todas
as demais normas do sistema. A grande crtica ao positivismo que ele nada est ligado com o
contedo do objeto de validade.
Quando falamos em ps-positivismo, a grande ideia que pensemos a validade de uma
maneira que no seja apenas formal de uma maneira que busque tambm o contedo da norma
jurdica. Quando falamos de valores e princpios inseridos na ordem constitucional, estamos
falando de perspectivas de validade que vo muito alm do positivismo.

Agora temos duas situaes correlatas: primeiro discute-se a possibilidade de conflito de


normas, a questo da legitimidade e efetividade, e a questo da validade e da eficcia.

Em primeiro lugar, podem existir antinomias no sistema jurdico? (normas que se contradizem).

Em segundo lugar, como eu relaciono validade com eficcia? necessrio que as normas
jurdicas sejam eficazes para serem vlidas? No! necessrio que elas sejam justas para serem
vlidas? No!

Uma coisa a eficcia especifica de uma norma individual. Outra a


eficcia do ordenamento como um todo.

Uma norma pode ser ineficaz e vlida ao mesmo tempo (a da pena do


adultrio, por exemplo). Mas a eficcia geral do sistema: ele deve ser eficaz como um todo para
que o sistema todo seja vlido (caso seja ineficaz, ele no ter sentido e ento ser quebrado por
uma revoluo).

O problema da NHF o da identificao do direito. Em Hart a regra do reconhecimento


soluciona o problema da incerteza. Diz qual o direito e como se determina a validade do direito.
Em Hart, essa regra de reconhecimento uma regra posta, ela ftica, algo que efetivamente
se usa para dar validade s demais normas do sistema. Ento: quando eu digo que as
proclamaes dotadas de autoridade feita pela rainha no parlamento britnico constituem direito
para o Reino Unido, significa que na prtica isso ocorre. J a NHF, como dito por Kelsen na PG
224, uma pressuposio lgico transcendental. A ele faz toda uma remio ideia kantiana da
teoria do reconhecimento e analogia, como que ns deduzimos as validades dos ordenamentos
( um neo kantiano). Ele diz o seguinte: pg 225. Aqui, se eu perguntar o que d validade
constituio, eu poderia dizer o costume, Deus, direito natural, sociedade constituda
politicamente; tudo isso meta jurdico. Nesses casos eu estaria ddeslocando o problema da
validade para algo alm do direito. Porm, o problema da validade est dentro do direito, que
um sistema fechado e auto-referente. A NHF pressuposio. Devemos conduzi-los como a
constituio prescreve.

Problemas da teoria:

-dentro do ambiente do positivismo que se pretende emprico, pautado na realidade, eu


deduzirei toda a validade do sistema de algo que no positivo, de algo que pressuposto. Uma
pressuposio lgica transcendental.

Os positivistas dizem: no farei remio a um critrio metajurdico, mas e quando eu chego num
limite, ao invs de dizer costumes, poder polticos revolucionrios, Deus (pois seriam critrios
metajurdicos), Kelsen imagina a validade como uma categoria de pensamento, porm isso no
deixa de ter um carter transcendental.

Pressuposio. Anos depois, Kelsen diz que a NHF uma fico. Aparentemente isso no muda
nada. Enquanto eu estou falando que ela uma pressuposio lgica transcendental, estamos
nos limites da metafsica de Kant. Ao dizer que a NHF fico, ele est deslocando; ela passa a
ser pensada como algo verdadeiro, uma verdade toada a priori e isso faz com que a NHF esteja
mais prxima do sistema jurdico do que da metafsica

Kelsen acaba sua defesa falando que a NHF uma categoria de pensamento, continuando sem
uma resposta para a problematizao.

Pg 223: a NHF pode atribuir ao costume poder de ser fonte do direito. Porm, claro, o costume
pode servir tambm para revogar uma norma jurdica (costume negativo)

Regra de reconhecimento e Norma Hipottica Fundamental

A NHF identifica e valida da norma jurdica.

A RR identifica e fundamento de validade. Logo, tem a mesma funo.

A NHF pressuposio de um mundo jurdico. A RR est de fato em atuao dentro de um


sistema. S que Hart tem um grande deslocamento: Kelsen pensa o sistema como fechado e
auto-referente. Hart pensa o sistema como aberto e auto-referente. Em Hart, auto-referente
porque busca dentro de si mesmo o seu fundamento de validade (a RR). Mas aqui est a
diferena entre a RR e a NHF. A RR abre espao para critrios no jurdicos. aqui que a
relao direito e moral muito forte no Hart. Essa RR pode fornecer critrios meta-jurdicos de
validade. Pode dizer que a validade do sistema se apoie em critrios morais por exemplo (ou
seja, em critrios que no sejam apenas do ordenamento).

Imaginemos um sistema jurdico e uma RR. Todo o direito se valida pela RR, mas o contedo
da RR pode estar fora do sistema (pode ser um contedo meta-jurdico). Por isso Dworking diz
que Hart um positivista moderado: para o positivismo harteano, o objetivo construir uma
teoria jurdica geral e descritiva (geral porque no de nenhum sistema jurdico particular, e
descritiva porque no vai justificar nenhum ordenamento jurdico). S que aqui o Hart comea a
alargar a sua perspectiva. Enquanto Kelsen vai viver no neo-positivismo lgico, Hart vai basear
toda sua teoria na filosofia da linguagem ordinria (como ns falamos o direito; como o direito
comunicao; o que est detrs do discurso jurdico e como ns o construmos).

Em um primeiro momento a filosofia da linguagem estava querendo produzir uma linguagem


tcnica, artificial, que pudesse ser utilizada pelas cincias em geral, sem aqueles problemas que
acometem as linguagens naturais (vagueza, ambiguidade, etc). Para o neopositivismo fazer
cincia traduzir em uma linguagem rigorosa os dados da realidade. Essa a ideia de Kelsen.
a ideia da primeira faze de Livdenskein: acerca daquilo que no possvel falar, preciso calar.
(no se deve falar sobre o metafsico, o transcendental).

20 anos depois, Livdenskein muda sua ideia: ele deixa de se preocupar com a
linguagem como descrio da realidade, mas passa a focar no aspecto pragmtico da linguagem
(como ns utilizamos a linguagem para nos comunicarmos; quais as nossas prticas
interpretativas; quais os pressupostos comunicativos; quais so as regras do jogo). justamente
aqui que Hart vai embasar toda a sua teoria do direito e tambm em todo o ambiente da
universidade de Oxford da dcada de 50.

Unidade, coerncia e concretude do ordenamento. Interpretao

TEORIA GERAL DE NOBERTO BOBBIO, captulo referente unidade e coerncia do


ordenamento jurdico.

Coerncia: respeito unidade do ordenamento jurdico. Todas as normas se remetem mesma


fonte que a constituio. Ela ocorre quando no sistema no existem contradies. Ele no
excede a si mesmo (no sobram normas no sistema. Sobram normas no sistema quando temos
duas normas: uma que probe e outra que permite determinada conduta. Ex: proibido fumar
nesse ambiente. Outra norma: permitido fumar nesse ambiente. o problema de antinomia ....

Incompletude: ela acontece quando o sistema jurdico no se manifestou sobre determinado


assunto. quando o ordenamento pensado como um todo. O problema da incompletude te
leva ao dogma da completude do direito, que pensa o direito como sendo produzido de maneira
completa (de maneira a atender todas as situaes completas). Se ns admitirmos que o direito
no completo, temos que admitir a possibilidade correlata que ele seja produzido por outras
fontes j que o Estado no o produziu. O dogma da completude do ordenamento jurdico faz
parte de uma concepo estatal do direito. Ele est ligado diretamente ao positivismo e a uma
perspectiva monista.

O positivismo aceita que pode haver antinomias no sistema. Ele admite a


possibilidade de que em algumas situaes o sistema abrigue normas que sejam contraditrias
entre si. Porm para o positivismo o ordenamento jurdico no admite lacunas (o ordenamento
jurdico completo).

Mas o no caso do Hart, que positivista, e que admite as lacunas e tambm a


discricionariedade do juiz nos casos difceis. A resposta na verdade deve se pautar nas diferentes
concepes do positivismo. Algumas dessas concepes atribuem ao poder judicirio o poder
discricionrio para se resolver determinadas situaes. J os positivistas formalistas vo negar a
possibilidade desse poder discricionrio. Quando essa negao ocorre, ele o faz por no
acreditar que a lacuna realmente acontea.

Inconsistncias do sistema: so antinomias. As inconsistncias que mais se apresentam no


ordenamento jurdico referem-se :

- norma anterior da norma posterior. Vale a norma posterior. Este o critrio cronolgico. Uma
norma posterior prefere uma norma anterior porque dentro do princpio que o ordenamento
jurdica vai se transformando, temos que a lei nova deve estar mais adaptada s circunstncias
correntes do que as leis antigas.

- norma inferior norma superior. Vale a superior. Critrio hierrquico. Isso porque o
ordenamento jurdico um sistema hierrquico de normas. As normas presentes mais em baixo
da pirmide so as mais concretas, detalhadas, mais afastadas da constituio (essa ltima o
primeiro nvel normativo). Quando falamos em dignidade da pessoa humana na constituio,
existem n interpretaes; precisamos de vrias construes tericas em diferentes campos do
direito para determinarmos o que significa a dignidade da pessoa humana. Na medida em que
construmos normas jurdicas, ganhamos um grau de concretude que maior. Ento aquilo dito
na constituio (terico, abstrato, amplo) vai sendo detalhado no cdigo civil, na lei de reforma
agrria, entre outros. Ento o sistema hierrquico, logo vale a norma superior.

- norma geral norma especial. Vale a especial. Critrio da especialidade. claro que isso no
vai acontecer em relao constituio (que a norma mais geral possvel e mesmo assim tem
prevalncia sobre todas as demais normas do sistema). Isso em nvel infraconstitucional
acontece porque o legislador trabalha dentro de um quadro abstrato, geral. Ento ele estabelece
no cdigo penal os prazos de prescrio em abstrato. A vem o legislador e, atravs de uma lei
especial ele vai dizer: os crimes previstos nessa lei prescrevem em x perodo de tempo. Esse
o tratamento especfico dado matria. Ele se debruou especialmente sobre aquele tema e
resolveu, para aquele crime, prever quela pena prescricional. Esse detalhamento, essa
circunstncia da situao ser to relevante que merece tratamento diferente, faz sempre com que
a lei especial prevalea sobre a lei geral.

O problema : e quando existir incompatibilidade entre esses trs critrios?

-Quando uma norma anterior e superior for antinmica a uma norma sucessiva e inferior
superior. Tenho um conflito entre o critrio hierrquico e o critrio cronolgico. Vale o
HIERRQUICO. O hierrquico considerado forte em relao ao cronolgico.

-conflito entre o critrio da especialidade e o critrio cronolgico. Tenho uma norma anterior e
especial de uma norma posterior e geral. Vale a especial. O critrio cronolgico sempre
considerado um critrio fraco. O critrio da especialidade um critrio forte.

-o problema est na antinomia entre o critrio hierrquico e o critrio da especialidade. Aqui eu


no tenho uma soluo pacifica. A doutrina acaba apontando solues diferentes. o caso de
uma norma geral e superior de uma norma especial e inferior.

Uma parte da doutrina diz que, no direito pblico (relao do Estado com o
particular), a lex favorabilis (a que favorece) prevalece sobre a lex. Ento a doutrina diz que
vale o interesse do particular (neste caso a lex favorabilis o interesse particular).

J no direito privado, no podemos privilegiar uma das partes. A vem a


soluo do caso concreto. A interpretao deveria ser muito mais completa, obedecendo
diferentes processos de interpretao e ento resolvendo esse conflito. A soluo se dar apenas
no caso concreto. (ento no tem soluo a priori; a soluo ser dada no caso concreto).

Porm mesmo no mbito do direito publico, ser que correto falar que em havendo conflito
entre os interesses do Estado e os particulares, prevalece os particulares? Em alguns casos sim,
mas esses casos so cada vez mais restritos. Ex: se na ordem do direito tributrio faltar meio,
prova, de maneira a significar omisso da administrao pblica, naquele caso o interesse
particular prevalece. Mas em caso que envolvem direitos coletivos, interesses pblicos. Se
houver esse conflito, a soluo permanece em aberto. Uma das possibilidades atravs de uma
interpretao teleolgica e axiolgica. Teleolgica: qual a finalidade das normas. Axiolgica:
valor; de que maneira essas normas asseguram o valor do bem comum (s que o prprio
conceito de bem comum j questionvel). Ento um dos critrios analisarmos qual a
finalidade da norma e como atingimos o bem comum atravs da aplicao daquela norma.

Completude do ordenamento jurdico: a primeira questo que se coloca: o ordenamento jurdico


completo? A gente pensa que o estado pode dar conta de legislar sobre tudo aquilo que ns
precisamos para nossa vida em sociedade? Ele consegue prever antecipadamente toda as
condutas, e antecipadamente estabelecer uma norma destinada a regulamentar aquele tipo de
conduta.

Imaginemos a situao: dois amigos conversam no sec XX e dizem: antes do final do sculo o
homem vai pisar da lua. O outro diz: no, impossvel.

Agora no sec XIX, um deles fala: o homem pisar em Marte. O outro pode dizer que difcil,
mas que impossvel no.

O grau de desenvolvimento da sociedade cada vez mais acelerado , dinmico, isso faz com
que a nossa vida em sociedade se torne cada vez mais complexa, sofisticada , e isso demanda do
ordenamento jurdico solues (que se no so antecipadas, tero que ocorrer depois de alguma
maneira). Por exemplo: todas as pesquisas com engenharia gentica. Ns no imaginaramos
essa possibilidade de bebs de proveta, trabalhos com clulas embrionrias, entre outras. Como
a ordem jurdica disciplina isso?

H dois anos atrs o STF julgou uma ADI (ao declaratria de inconstitucionalidade) proposta
pelo ento procurador geral da repblica que pedia a declarao de inconstitucionalidade do art.
5 da lei de bio segurana. O significadade delcarar inconsitucional esse art. 5, impossibilitaria
a pesquisa com clulas troncos embrionrias. No existia norma no ordenamento jurdico que
efetivamente discipline isso (at isso essa lei reproduo assistida est apenas em congresso). O
supremo diz que constitucional: permitido que seja feito as pesquisas com clulas troncos
embrionrias.

Percebe-se uma lacuna no ordenamento, uma ausncia de uma norma no sistema que discipline
aquela matria e, devido a isso, o Supremo obrigado a vir e ,em uma interpretao da
constituio e das normas infraconstitucionais de maneira mais ampla, dizer o que pensa [35
40]. Kelsen perceberia diria: no existe lacuna. Se o sistema no disse que no pode, significa
que permitido. Por isso que no entender do positivismo as lacunas so apenas ideolgicas (o
sistema d a soluo, mas pelo fato de a soluo no me agradar pelas mais diversas questes
(como religiosas), eu argumento pela lacuna e obrigo a efetivao de um mtodo para
solucionar aquela lacuna). Ento resposta est l, em forma de uma regra tcita.

A completude do ordenamento jurdico

O positivismo assume a ideia de que o ordenamento jurdico completo. Ele


tem uma regra jurdica para regular toda e qualquer situao.

Esse dogma fruto de uma concepo estatal de direito: dogma da


completude. Ele parte integrate da concepo estatal do direito (uma concepo que faz do
direito uma produo nica e exclusiva do Estado, o Estado tem monoplio da criao do
direito - o que Warat chama de fetichismo acerca da lei (fetiche um objeto de desejo, de
adorao). Ento fala-se da ideia de supervalorizao da lei dentro do sistema jurdico. Isso cria
a crena de que a lei pode conter, prever, todas as condutas suscetveis e carentes de
regulamentao.

A primeira teoria que busca explicar a completude a teoria do espao


jurdico vazio: toda norma jurdica representa uma limitao livre atividade humana; fora da
esfera regulada pelo direito o homem livre para fazer o que quiser. Ou seja, ou h um vinculo
jurdico, ou h liberdade de ao.

At onde o direito alcana com suas normas, temos o espao de juridicidade.


Para alm desse espao no direito. Comparemos o direito a um rio. Dentro do rio esto
contempladas todas as condutas que o poder pblico (Estado) resolveu tornar objeto de uma
norma jurdica. Todas as outras condutas que ali no esto contempladas esto fora do espao do
direito. Sendo assim, o direito tem margens, algo que o delimita. Fora do direito, no d para
falar que h existncia de lacunas (no cruza o rio). Chamamos o espao fora dessas margens de
espao jurdico vazio (no interessava ao ordenamento jurdico regulament-las). Sendo assim,
no quer se falar em lacunas. Ento, se no h interesse do ordenamento sobre determinada
conduta (casamento inter-racial, por exemplo), nada se fala sobre isso. No direito privado essa
teoria tem mais fundamento: tudo o que no proibido permitido. S que no direito
publico a coisa no assim: o fato de no estar proibido no significa que ele permitido fazer.
O positivismo jurdico carece de teoria dos princpios. No ambiente doe positivismo jurdico,
direito norma. Embora se tenha a noo de princpios para o positivismo, ela muito frgil e
mal explicitada nas concepes positivistas do direito.

A segunda teoria que procura explicar o dogma na completude a teoria da


norma geral exclusiva. Bobbio vai dizer o seguinte: em todas aquelas condutas que foram
regulamentadas pelo direito, pode-se identificar trs tipos de normas. A norma particular
inclusiva(ex: matar algum, pena tanto. Essa uma norma que criando o tipo de homicdio
regulamenta uma conduta concreta). A temos uma norma geral exclusiva ( aquela norma que
manda excluir do tipo tudo o que no foi contemplado pela norma particular inclusiva; ex:
proibido fumar dentro das salas de aulas da Universidade Federal do Paran, sendo assim, nada
fala sobre fumar nos corredores e ptios, sendo permitido fumar nos outros espaos; por isso
que a teoria da norma geral exclusiva diz que nesse espao no existe lacuna: tudo o que no
est contido na norma particular ter tratamento oposto.) O problema que no temos apenas
uma norma geral exclusiva que d um tratamento oposto, mas temos tambm reconhecidamente
um critrio hermenutico no ordenamento, uma norma geral inclusiva (que a analogia, a qual
nos diz para darmos tratamentos iguais a situaes semelhantes. Voltando ao caso do cigarro: se
optou-se em proibir o fumo dentro das salas de aula, analogicamente eu devo incluir os demais
espaos da universidade como espaos onde essa conduta est verdade). NO H LACUNAS.
A QUESTO QUANDO USAR UMA E QUANDO USAR OUTRA. O QUE EXISTIRIA
NO A EXISTNCIA DE UMA LACUNA E SIM, UMA EXISTNCIA DE UMA
LACUNA QUANTO AO CRITRIO (APLICO UMA OU OUTRA). Aqui eu no tenho uma
soluo.

Tipos de lacunas:

- Lacunas reais (iure condito): direito j estabelecido. O direito tal como ele
est posto. Elas significariam uma ausncia dentro do direito estabelecido.

- Lacunas ideolgicas (iure condendo): direito a ser estabelecido. Um direito


a ser estabelecido algo que no existe, no direito. algo futuro; no futuro ele uma
inexistncia. Por isso que uma lacuna ideolgica. (Ex: Seria dizer que o direito no se
manifestou sob a possibilidade da clonagem de seres humanos. Nessa interpretao do
positivismo, no existe uma lacuna - o que tinha que ser objeto de regulamentao, foi objeto; o
que no est ali, porque no interessava). A lacuna ideolgica significa que o sistema d a
soluo, mas eu no concordo com ela. Para o positivismo todas as lacunas seriam ideolgicas.
TODAS. Significa dizer, com base na teoria do espao jurdico vazio e com base na norma geral
exclusiva, que a soluo normativa sempre est ali, o eu pode acontecer que esta soluo no
agrade e, pois, seja uma lacuna ideolgica.

AT ESSE MOMENTO EU ESTOU NO AMBIENTE DO POSITIVISMO, A PARTIR DAQUI


COMEO A ME DISTANCIAR.

- Lacunas prprias: do sistema ou dentro do sistema. Aqui j estou me


distanciando do positivismo, pois j admite lacunas no ordenamento.

- Lacunas imprprias: sistema real sistema ideal. Ela mais ou menos se


equivale lacuna ideologia, pois vou comparar um sistema real com o sistema ideal (o nico
sistema ideal de direito seria o jusnaturalismo, o direito natural). Assemelha-se lacuna
ideolgica. algo que eu gostaria que o ordenamento tivesse regulamentado, mas ele no fez.

- Lacunas objetivas: mutao temporal. Decorre do desenvolvimento das


relaes sociais, das mudanas que ocorrem na sociedade, das mudanas advindas da
tecnologia, das transformaes das relaes sociais que leva a transformao da moral social,
etc. Nesse sentido, se pegar o CC de 1916 e compar-lo com o cdigo que esta atualmente em
vigncia, com certeza o CC do incio do sculo vai contemplar muito menos condutas que o
atual, isso porque em 80 anos as relaes sociais se transformaram, houve inmeras inovaes
sociais e cientificas que devem ser objeto de normas jurdicas. A concepo de direito mudou, a
dinamicidade e complexidade das relaes obriga que tenhamos clusulas abertas no sistema
que devem ser preenchidas pelo juiz, pelo intrprete, e no apenas pelo legislador. Ento, a
lacuna objetiva sempre decorrente dessa mutao temporal: se eu pegasse o diploma cvel no
final da dcada de 90, eu diria que o CC no contempla tais condutas (pois na poca de sua
formulao, elas nem eram possveis).

- lacunas subjetivas: legislada; ela pode ser imputada ao legislador (o


legislador que no criou a norma jurdica necessria, a vamos ter dois tipos:

*voluntria: ele escolhe no produzir a norma jurdica ou produzi-la de


maneira bastante ampla, uma norma geral, que no explicite caractersticas especficas seja
porque ele entende que no haja elementos objetivos para tal ou porque compreende que, por
exemplo, a interpretao deve ser deixada por uma autoridade que no o legislativo. Entendendo
o legislador que naquele momento lhe faltam condies para determinar aquela matria, ento
ele a deixa em aberto. Para que essa interpretao seja feita no decorrer do tempo por ele ou por
um juiz, etc.

*involuntria: se deve a um descuido do legislador, seja por omisso, por


uma falha tcnica; um motivo que pode ser imputvel ao prprio legislador.

Seria razovel imaginarmos o ordenamento jurdico completo? NO. Isso


o que o positivismo do sc. do sc. XIX / incio do sc. XX dizia. A o positivismo jurdico
comea a se atenua, ele comea a imaginar o direito como um ambiente mais poroso, com
influncia da sociedade, da moral e vai perdendo a sua rigidez conceitual ( o que acontece na
teoria do Hart). Ele um positivista, mas reconhece que nem sempre o ordenamento jurdico
oferece as respostas necessrias. Para Hart, nos casos difceis, onde no h uma norma jurdica
para a soluo do conflito, o magistrado cria direitos (ele tem o poder discricionrio).

Os autores continentais do positivismo tem uma viso do civil law, uma


viso do direito muito mais pautada em normas jurdicas, com um ordenamento muito mais
complexo, completo e abrangente. J os autores que, em geral, admitem a lacuna e o uso do
poder discricionrio, normalmente, esto no ambiente do common law.

Dai eu poderia pensar assim: no fundo, esse positivismo hartiano, mais


frequente no common law, um positivismo mais aberto (est buscando outros pressupostos na
interpretao do direito). A vem Dworkin e diz; no existe lacuna no ordenamento jurdico, o
sistema completo. Dworkin diz que o ordenamento jurdico fornece todas as solues
necessrias regulamentao da vida em sociedade e soluo dos casos concretos que se
colocam, mesmo os chamados casos difceis tem soluo. Essa a hermenutica crtica do final
do sculo XX, incio do XXI, que nega a existncia de lacunas. A diferena entre uma e outra
perspectiva se d que, no final do sc. XIX o positivismo negava a existncia de lacunas e
fundamenta a completude em mitos, em dogmas... Partia do pressuposto que dogmaticamente
no existia lacunas. Isso foi uma necessidade do positivismo, porque o juiz tem que julgar, o
juiz tem que decidir. Para o positivismo jurdico, ele tem que decidir com base na norma, ento
o positivismo pressupe a existncia da norma. A Teoria Hermenutica Crtica (THC) diz que o
ordenamento completo porque quando no temos normas, temos princpios. Dworkin critica o
poder discricionrio porque mesmo nos hard cases, a soluo est no sistema, o que o
positivismo no fez foi a adequada compreenso do papel dos princpios. Quando para o
positivismo, o direito regra, na THC o direitinho apenas regra, mas tambm principio.
Ento eu posso no ter uma regra em determinada circunstncia, mas terei um princpio que vai
me permitir dar uma soluo ao caso concreto. justamente isso que vai me possibilitar afastar
as lacunas do ordenamento jurdico.
Crtica que a Katya faz ao Hart: o poder discricionrio um poder
intersticial, existe no interstcio das normas jurdicas, ali naquele espao onde eu no tenho a
norma. Quando eu falo em poder discricionrio, estamos falando de um direito ex pos facto, que
gera insegurana. Eis a grande crtica: um direito que vale apenas para o caso de objeto de
controvrsia. uma crtica, pois num sistema pautado por precedentes, se um magistrado cria
direito para aquele caso, nada impede que o criado seja usado num caso futuro. justamente
porque Hart no se atem teoria dos princpios que ele cria o poder discricionrio.

Estamos falando de algo que realidade no nossos tribunais: algo que tem
orientado a maneira de como os tribunais vem resolvendo os casos concretos. Ex: ADIN lei de
biossegurana, art. 5 que autorizava a pesquisa cientfica com clulas embrionrias. O
ordenamento jurdico no tinha uma norma que dizia se aquilo era possvel ou no; depreendia-
se do artigo quinto que havia essa possibilidade. Dai o porqu do pedido de
inconstitucionalidade. Vem o Supremo e declara a constitucionalidade daquele. No resolveu o
problema, pois no temos uma lei sobre reproduo assistida. Ento essa uma questo de
lacuna, de princpio.

Mtodo de interpretao

Hermenutica jurdica. Hermes (hermenutica), era o Deus mensageiro, deus


que transmitia a vontade dos deuses ao homem. ele era o intermedirio, que narrava,
apresentava e explicitava a vontade dos deuses aos homens.

A hermenutica teve seu impulso cientifico principalmente a partir do


perodo medieval. A igreja catlica era quem transmitia a vontade de deus aos catlicos. A
vontade de deus estava manifesta na bblia, e a autoridade religiosa interpretava a bblia e
comunicava aos mortais qual a vontade de vida. Ento a hermenutica tem esse carter de
mediador.

Isso muda com Lutero, que diz que o homem no precisa de intermediao para acessar a
vontade de Deus.

No que nos interessa, a hermenutica jurdica interpreta os textos jurdicos. Est na base de toda
a compreenso hermenutica:

- todo texto tem que ser interpretado.

- s possvel interpretar se ns compartilharmos determinados pressupostos. Significa no


apenas compartilhar a lngua, o sentido semntico dos verbos, mas compartilhar tambm os
conceitos que levam elaborao da norma jurdica, compartilhar at mesmo o ambiente
social, cultural, econmico, etc. Para que a atividade hermenutica possa acontecer esses
mltiplos intrpretes devem ter a mesma compreenso da realidade (isso sem excluir o
pluralismo). Mas temos que ter pelo menos um acordo mnimo para interpretarmos de maneira
mais ou menos parecida a norma jurdica. O neopositivismo est, basicamente, preocupado com
a linguagem, j que ela apresenta o que se chama de textura aberta, que d lugar vagueza,
ambiguidade... Se as linguagens naturais possuem essa textura aberta, a linguagem jurdica
tambm o vai. No se pode evitar esse carter do direito. Na concepo formalista, existe uma
norma para toda e qualquer situao que se coloque sob julgamento (fetichismo sobre as leis);
por outro lado, o ctico diria: no, o direito o que os tribunais dizem que ele (pois se o
direito aberto, apresenta vaguezas, em ltima anlise quem vai solucionar isso so os
tribunais). Admitindo a textura aberta sobre o direito ou da linguagem jurdica, vamos dizer que
toda a norma deve ser interpretada.

Classificao dos mtodos de classificao de Trcio. Ele obedece sempre os


mesmo pressupostos. Diz que teremos problemas sintticos, semnticos e pragmticos, com
seus respectivos mtodos hermenuticos para sua resoluo.

Sintticos: refere-se a relao das normas jurdicas entre si.

- questes lxicas: dizem respeito conexo das palavras em uma sentena.


Dizem respeito interpretao gramatical, interpretao mais simples. Tenho que interpretar o
texto da norma como ele est construdo. A partir da leitura da norma, processo o seu
significado dentro da lngua portuguesa, inglesa, seja qual for. aquela bsica, imediata.

Quando falamos em mtodos da hermenutica, algo muito sofisticado.


Falaremos quais os mtodos mais costumeiros, mais prticos, de interpretao jurdicas. Quando
eu falo em mtodos, comeo nas questes sintticas at chegar nas pragmticas. Na medida em
que isso acontece, eu saio de um grau de concretude maior e diminuo esse grau. A rigor
pareceria, ao estudarmos esses mtodos, que salutar que tenhamos ao interpretar, o tipo de
problema que eu tenho. De incio saudvel fazer isso para podermos reconhecer os problemas,
especificarmos a caracterstica de cada situao e dizermos quais os mtodos de interpretao
para cada situao. como aprender a dirigir, onde cada tarefa em si j uma tarefa
individualizada e complicada por si s. Quando se tenta fazer tudo aquilo ao mesmo tempo, no
comeo parece difcil. Ento a interpretao mais ou menos assim; devemos tomar cuidado ao
tomar os primeiros passos. Depois isso se torna em algo que feito de maneira totalmente
automtica. to automtico que camos em outra questo: ser que a gente realmente
interpreta a norma para chegar a soluo de um caso concreto ou ser que j temos a soluo
desse caso concreto e manda para trs para s explicar como chegamos. Uma coisa sair do
problema e aplicar a norma para esse problema. Uma outra, muito diferente, eu ter um caso,
problemas, normas, eu j sei a soluo e depois eu volto sentena (caminho para trs), falando
que caminho eu percorri.

- questes lgicas: interpretao lgica: dizem respeito conexo que


existem entre as normas dentro de determinado contexto. Quando eu tenho um problema, terei a
interpretao lgica. Admite trs tipos de solues. Ela dir basicamente a respeito ao conflito
entre normas jurdicas.

*formal: estabelece recomendaes gerais prvias a ocorrncia de


conflitos. Princpio de que a lei especial prevalece sobre a lei geral. Eu sei que eu posso ter um
conflito entre uma norma atualmente existente e uma norma que venha depois com o tempo.
Critrios cronolgicos, prevalece a norma posterior. Critrio especial, o especial supera o geral.

*prtica: emerge da prpria situao conflitiva pela sua considerao


material. Aqui seria o seguinte: estamos falando das grande classificaes (direito pblico e
privado). Normalmente nos agrupamos sobre o mesmo gnero situaes que tm semelhanas
entre si. No momento em que a gente define em que ramo coloco cada uma das situaes, eu j
tenho a soluo geral que aquele ramo me permite. As grandes classificaes nos permitem
retirar princpios gerais, parmetros interpretativos que sero aplicados sempre que tiver em
face daquela circunstncia. Ex: direito de propriedade um direito real; isto me diz que s
existem direitos reais que foram estabelecidos em lei (eles se estabelecem pelo princpio de
numerus clausus). a interpretao prtica reconhecer dentro da situao concreta onde
est o ordenamento jurdico e, apartar da, tirar as caractersticas gerais daquela situao.

*diplomtica: atenta-se ao caso concreto inclusive com a possibilidade


de criao de fices jurdicas. O problema interpretativo surge no caso. Se eu no tiver a
norma, eu posso inclusive criar uma fico. Ex: comorincia. Eu no posso determinar com
exatido a hora em que as pessoas morreram, mas eu pressuponho que morreram ao mesmo
tempo.

- questes no sistema: interpretao sistemtica: faz a relao da norma


jurdica interpretada com o texto do sistema. Se a interpretao lgica vai buscar uma coerncia
dentro de um determinado contexto, por exemplo, dentro do direito obrigacional, do direito real,
de uma legislao especial que verse sobre direito penal, vou buscar coerncia interna a esse
contexto. Essa interpretao perceber o todo do ordenamento jurdico. Na realidade, toda
interpretao sistemtica. No posso perceber uma norma isolada do todo em geral e isolada
do contexto, isolada do ordenamento jurdico.

Problemas semnticos: dizem respeito ao contedo da norma jurdica, aos


significados das palavras dentro das sentenas prescritiva. Trs tipos de interpretao para a
soluo:

INTERPRETAO

-histrica:

O que mulher honesta? Quando o cdigo foi criado, ele estava ligado moral sexual. Ser que
hoje ainda est?

Atentado ao pudor. O que era na dcada de 40 e agora em 2011. O que e


atentado ao pudor no RJ, em Curitiba, no Brasil. O que o legislador queria proteger quando
criou aquela norma jurdica. Porque queria aquela proteo. Isso interpretao histrica.

Existem diversas fontes. Exposio de motivos dos cdigos. Normalmente,


os cdigos trazem uma exposio de motivos, que o prprio legislador d para explicar o
cdigo. Podemos nos decorrer nos debates que foram produzidos nas casas parlamentares no
momento em que foi criado. Posso recorrer a imprensa para saber o que estava sendo noticiado.
Essa a interpretao histrica.

- Sociolgica:

E a sociolgica aquela interpretao onde eu vou olhar o contedo na norma jurdica no


momento presente; qual o significado da norma no momento presente, na atualidade

-Evolutiva:

Entre aquele momento e o atual, como que evoluiu esse conceito. Qual era a carga religiosa,
moral, como isso foi sendo transformado ao longo do tempo. Qual foi o efeito da revoluo
sexual em relao a esse comportamento. Em que perodo histrico o poder judicirio deixa de
aplicar aquela norma, ou comea suavizar a aplicao da norma at que caia em esquecimento.
Essa uma interpretao evolutiva. Eu vou traar o percurso histrico do sentido da norma
jurdica no tempo.

AULA 2

Problemas pragmticos: dizem respeito relao da norma com seus


destinatrios, os tipos de interpretao que surgem para resolver esse problema so a teleolgica
e a axiolgica.

Esses dois mtodos esto previstos no artigo 5 da lei de introduo ao CC.


Quando falamos em fins sociais, estamos falando em finalidade, interpretao teleolgica.
Ento, quando o art.5 diz: juiz atender aos fins sociais da norma, uma interpretao
teleolgica; e quando diz: as exigncias do bem comum essa uma interpretao axiolgica.
Bem comum > valor - o que entendemos como bem comum.

O que o art. 5 est dispondo antecipar uma disposio para que o


magistrado proceda a interpretao da norma. Atendendo sempre sua finalidade e s
exigncias do bem comum.

As dificuldades encontradas nesse artigo: o que o bem comum; justia; essa


uma das normas mais abertas possveis. uma norma interpretadora: o seu contedo to
somente fornecer um critrio de interpretao. Porm esse contedo, na verdade, nos diz muito
pouco. Quais os fins sociais da norma? Eles se transformara? Como podem ser objetivamente
especificados? praticamente impossvel especificar de maneira objetiva. Os parmetros que
temos so subjetivos. E quando falamos em bem comum a coisa fica mais complicada ainda.
possvel falar-se em um nico bem comum? Pode-se falar em um nico bem comum para a
sociedade brasileira? O que torna uma definio de bem para que lhe seja comum?

O que est na base de todas as sociedades contemporneas a noo de


pluralismo, noo de diferena, que leva inevitabilidade do conflito. Esse conflito pode ser
maior ou menor, pode gerar violncia ou no, mas o conflito so coisas que ns encontramos na
nossa vivncia cotidiana. Quando vemos determinadas violncias, isso se d por causa de um
choque que existe na sociedade que pode se dar por diferenas econmicas, socais, sexuais, etc.

Uma das questes mais difceis em todas as teorias da democracia a


definio de quem povo. Se ela o governo do povo, pelo povoe para o povo. Quem o povo
que o sujeito democrtico. Se pensarmos na antiga Grcia, o povo sujeito de democracia era
algo bem limitado: cidado, proprietrio, etc. as democracias contemporneas abrem a noo de
povo para os indivduos pertencentes nao.
Para definirmos quem que faz parte do jogo democrtico: toda democracia
contm em si mesmo uma lgica de incluso e excluso; uma fronteira que delimita o ns e o
eles. Aceitar a regra do jogo democrtico significa assumir a pluralidade.

Ento, uma determinada noo de bem nas democracias contemporneas no


pode se impor sobre as demais noes de bem. Como delimitaremos o que o bem comum.

Ainda nesse campo da interpretao, temos a interpretao em sentido


amplo: ela compreende a interpretao em sentido estrito (se destina compreender o sentido
do texto, visto no inicio da aula) (essa interpretao revelar o sentido desse texto, eliminar
qualquer obscuridade que o texto venha a ter) e a integrao (quando ns no temos o texto,
quando no temos a norma jurdica. ento quando h a ausncia da norma, a interpretao nos
revelada pelo processo de integrao.)

Ento ns temos:

INTERPRETAO LATO SENSU:

- Interpretao S.S: problemas sintticos, semnticos e pragmticos com os


seus mtodos.

- Integrao:

*analogia e princpios gerais do direito > auto integrao


(porque estamos dentro do sistema)

*costumes > dizem respeito uma hetero integrao (diferente).


Quando o legislador nos manda ir buscar em uma outra fonte a soluo do caso concreto, ele
est reconhecendo a impossibilidade do estado criar todas as normas jurdicas necessrias.
Costumes so provenientes da sociedade, atravs de uma delegao de poder, o estado
reconhece a possibilidade de que determinadas prticas reiteradas de maneira consciente ao
longo do tempo que vo caracterizar o costume sejam aceitas como fontes de direito.

Se adotarmos a perspectiva mais contempornea de hermenutica jurdica,


diremos que no existe lacunas. O sistema sempre fornece soluo, atravs de princpios. Aps
o positivismo jurdico, as teorias hermenuticas vo dizer que sempre temos a soluo ao
problema dentro do ordenamento jurdico(se no na forma de texto normativo, mas ento em
forma principiolgica).