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O papel da interpretao para uma concepo tpica do direito

O papel da interpretao para uma

concepo tpica do direito

Robert Steven Vieira Tavares

Sumrio: 1 Introduo; 2 O desprestgio da demonstrao no direito; 3 O

resgate da dialtica tpica no direito; 4 A interpretao para uma concepo
tpica do direito; 5 Concluso; Referncias.

1 Introduo

As dcadas seguintes ao fim da Segunda Grande Guerra Mundial apresentaram

propostas jusfilosficas de crtica ao positivismo jurdico, em especial, a como
ele fora formulado por Hans Kelsen e Herbert Hart1. Essas severas crticas
foram destinadas concepo sistemtica dedutiva do Direito que esta
corrente do pensamento jurdico defendia. Tal concepo se caracterizava pela
demonstrao de enunciados que se pretendiam reveladores de uma verdade
normativa e cujas origens remontam ao que Aristteles denominou
pensamento analtico.
A Segunda Guerra Mundial incrementou a desconfiana na
racionalidade das normas, em sua capacidade de oferecer respostas
adequadas a problemas jurdicos complexos, como o julgamento dos
colaboradores dos regimes autocrticos derrotados, e evidenciou a
necessidade do resgate do humanismo no direito. Tudo isso, culminou, do
ponto de vista metodolgico do Direito, em um desprestgio da concepo do
Direito como um sistema axiomtico-dogmtico, pois impossvel reduzir a
soluo de problemas jurdicos a uma demonstrao mediante critrios rgidos

1VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofia del derecho. Barcelona: Gedisa, p. 23.

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e infalveis2. Segundo Bustamante, essas crticas provaram que a concepo

sistemtica dedutiva do Direito era insuficiente para responder s questes
prticas e levaram crise da metodologia jurdica de inspirao positivista3.
Vrias obras valiosas advieram nesse profcuo momento de crtica,
dentre elas: An introduction to legal reasoning (1951) de Edward Levi;
Grundsatz und Norm in der richterlichen Rechtsforbildung (1956) de Joseph
Esser; The uses of argument (1958) de Stephen Toulmin; e Tratado general de
filosofa del Derecho (1959) de Luis Recasns Siches.
Duas obras, particularmente, obtiveram destaque, uma delas foi
Topic und Jurisprudenz (1953) de Theodor Viehweg, traduzida por Tpica e
Jurisprudncia e que talvez tenha sido a que mais diretamente se ops
reduo do Direito a um mero sistema axiomtico-dogmtico. A outra foi o
livro La nouvelle rhetorique: trait de largumentation (1958) de Cham
Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, em portugus denominado Tratado da
Argumentao: a nova retrica. Esse livro, por sua vez, buscou uma nova
perspectiva do Direito pelo resgate da retrica, repercutindo amplamente nos
mbitos jurdico e filosfico.

2 O desprestgio da demonstrao no direito

A nova retrica identificou no positivismo o que Perelman denominou Teoria

Lgica da Demonstrao, em que a prova da verdade de um enunciado reside
em sua evidncia, seja dedutiva ou indutiva4. Essa concepo pressupe a
existncia de verdades pela evidncia da razo ou do mundo objetivo, as quais
independem do resultado da argumentao. Dessas verdades, tomadas como

2BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Tpica e argumentao jurdica. Revista de informao legislativa, n.
163, Braslia, jul./set. 2004, p. 154-155.
3Idem, p. 153.
4PERELMAN, Cham; OBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado da Argumentao: a nova retrica. Trad. Maria
Ermantina de Almeida Prado Galvo. Ver. Eduardo Brando. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 4.

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axiomas, derivam sequncias lgicas de dedues, de forma que o papel da

argumentao seria apenas reconstruir esses passos5.
Contudo, para Perelman, a Teoria Lgica da Demonstrao apenas
um caso especial de argumentao que, sem conscincia de que o , toma por
verdade efetiva o grau de adeso que obtm do auditrio, o efeito
argumentativo de verdade que produz6. Os que se valiam de tal teoria
acreditavam que essa adeso seria especial, isto , revelaria uma verdade
independente da argumentao, por ser racional e no influenciada por
paixes ou convices subjetivas7. Contudo, a distino entre argumentos
racionais e apaixonados mudou muito durante a histria e s possvel utiliz-
la no significado em que o auditrio da demonstrao admitir. Dessa maneira,
a adeso do auditrio a que a demonstrao leva em nada se diferencia das
demais adeses, efeitos da argumentao8.
A nova retrica prope, ento, a Teoria da Lgica Argumentativa, na
qual a evidncia apenas uma das vrias formas de adeso do auditrio s
proposies do orador. Essa teoria se ocupa de todas as diferentes formas e
graus de adeso do esprito ao que lhe apresentado ao assentimento,
inclusive a que cria o efeito argumentativo de verdade9. Nesse sentido, toda a
argumentao parte de pontos de consenso entre o orador e seu auditrio,
acordos sobre os quais se desenvolve a deliberao para gerar a adeso desse
auditrio a outra proposio de tal orador10.
Perelman, com isso, rechaa as diferenas salientadas na
antiguidade entre, de um lado, a discusso heurstica, deliberao consigo
mesmo ou boa retrica, nas quais se baseia a demonstrao, e, de outro, o
debate erstico ou sofista11. Tal diferenciao pressupe a generalizao de
que o os interlocutores desinteressados se deixam conduzir puramente pela

5 Idem, p. 16.
6 Idem, p. 50-52.
7 Idem, p. 52.
8 Idem, p. 52-53.
9 Idem, p. 4.
10 Idem, p. 16.
11 Idem, p. 42.

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razo e por critrios objetivos. Para Perelman, isso seria absolutamente

equivocado, porque a determinao do peso dos argumentos pelos
interlocutores no objetiva como uma pesagem, mas sujeita a influncia de
paixes12. Alm disso, os interlocutores que defendem um dado ponto de
vista, geralmente, o fazem por estarem convencidos de que este a verdade,
de forma que seu triunfo se confunde com o triunfo da boa causa e no h
como ter conscincia clara de sua honestidade ou no13. Tambm dificulta essa
conscincia o fato de que, na prtica, os interlocutores geralmente no esto
preocupados em desvelar verdade ou dominar o adversrio, mas apenas
persuadir seu auditrio para determinar sua conduta imediata ou futura14. E
quanto deliberao consigo mesmo, para Perelman, os argumentos usados
para convencer os outros so os mesmos utilizados para convencer a si
mesmo15.
Consequentemente, o que todo orador persegue a adeso do
auditrio a sua tese, o que pode se dar de duas formas, persuaso ou
convencimento. O persuadir provoca a vontade e o irracional, apresentando
razes consideradas probatrias pelo especfico auditrio concreto a que se
destina, o que implica que o orador tem uma pretenso de validade limitada
ao auditrio particular a que se dirige16. A persuaso preferida pelo orador
preocupado predominantemente com o resultado da argumentao que
angariar a adeso do auditrio a ponto de criar nele a disposio para uma
ao positiva ou absteno17.
O convencimento, teoricamente, se estabelece pela inteligncia e
racionalidade do auditrio, apresentando razes que seriam probatrias para
todos e com pretenso de validade para qualquer ser racional, auditrio
universal18. preferida por quem visa o carter racional da argumentao e

12 Idem, p. 42.
13 Idem, p. 42-43.
14 Idem, p. 43.
15 Idem, p. 46.
16 Idem, p. 31-33.
17 Idem, p. 30, 50.
18 Idem, p. 31-33.

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busca objetividade pela racionalidade das concluses que alcana na

argumentao19. Tal auditrio universal seria formado por toda a humanidade
e, por bvio, no uma questo de fato, mas ideal, pois projeo de uma
argumentao racional ao mximo20.
Ainda assim, tal pretenso de validade para um auditrio universal
no equivale evidncia racional pressupostas pela demonstrao21. Embora o
orador at tenha como finalidade conferir objetividade ou neutralidade
argumentao, isso um ideal inalcanvel, visto que as convices do orador
so influenciadas de forma indistinta tanto pela razo quanto pelos desejos22.
A referncia ao auditrio universal mais um exerccio de incluso de pontos
de vista alheios pelo orador, o que lhe permite considerar razes e argumentos
mais imparciais. A projeo do auditrio universal construda pelo prprio
orador a partir do que ele aprendeu em suas experincias sobre seus
semelhantes, de modo que o leve a conceber argumentos que superam as
poucas objees que pode antecipar23. Esse exerccio, entretanto, apenas
reflete a prpria concepo que o orador tem do auditrio universal e a
validade de suas razes continua sendo verificada na argumentao24. A busca
pela imparcialidade que valida a institucionalizao de regulamentaes e
rbitros, de que so exemplos o ordenamento jurdico e os juzes, por
possibilitar decises o mais imparciais possvel dentro dos limites de tempo na
prtica25.
A verdade, nessa concepo, se apresenta de duas formas: gnero
de acordos que se estabelecem como ponto de partida de uma argumentao;
e qualidade atribuda a um enunciado na concluso de uma argumentao26.
Trata-se de acordos a respeito de ligaes entre fatos, dizer, a verdade um
gnero de acordo que associa outros acordos sobre dados que se referem a

19 Idem, p. 29-30, 35.

20 Idem, p. 33-35.
21 Idem, p. 33-35.
22 Idem, p. 67-68.
23 Idem, p. 37.
24 Idem, p. 68-69.
25 Idem, p. 66-67.
26 Idem, p. 76-77.

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uma realidade objetiva e designam, em ltima anlise, o que comum a vrios

sujeitos27. Perelman exemplifica as verdades ao citar as teorias cientficas,
concepes filosficas e religiosas que se referem experincia, mas a
transcendem28. Assim como ocorre para os fatos, impossvel uma definio
de verdade que classifique esta ou aquela associao de dados concretos
como uma verdade em todos os tempos e lugares, a verdade sempre ser o
efeito de uma argumentao historicamente situada29. Perelman classifica a
verdade como uma adeso relativa ao real, o que se caracteriza pela pretenso
de validade para o auditrio universal, sendo fruto de convencimento30. Isso,
porque h o consenso entre os interlocutores de que a realidade seja
preexistente e objetiva, ainda que as descries que se faa dela, como as
verdades, sejam construdas em uma situao argumentativa historicamente
situada31.
Aplicada essa crtica ao Direito e especificamente ao positivismo,
falha a concepo das normas como referncias objetivas que limitam o
arbtrio do operador do Direito no momento de interpretao e aplicao.
Seria possvel afirmar, em termos kelsenianos, que o quadro moldura da
interpretao de uma norma no tem limites fixos e objetivos, mas to
circunstancial quanto a escolha feita pelo aplicador do direito entre os
significados que ela circundaria. Em Hart, poder-se-ia dizer que a textura
aberta do Direito no se reduz a casos pontuais em que a norma de
reconhecimento falha em distinguir o carter jurdico ou moral subjetivo de
uma interpretao, mas que essa impreciso acomete todo o ordenamento.

3 O resgate da Dialtica Tpica no direito

27 Idem, p. 77.
28 Idem, p. 77.
29 Idem, p. 75, 77.
30 Idem, p. 74.
31 Idem, p. 74.

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O papel da interpretao para uma concepo tpica do direito

Uma proposta para no reduzir o direito a um completo casusmo e arruinar a

segurana jurdica foi feita por Viehweg em Topic und Jurisprudenz (1953).
Nela o jusfilsofo partiu das crticas de Giambattista Vico, no sculo XVIII,
metodologia crtico-racionalista de inspirao cartesiana e do resgate do
mtodo dialtico-tpico de origem aristotlica. Pretendia o autor conciliar a
inveno de juzos de razoabilidade, tpicos ou lugares comuns, com o uso de
dedues lgicas em silogismo para o alcance de uma concluso que solucione
o problema abordado, o caso concreto. Certamente, Viehweg defende a
convenincia do estilo tpico ao Direito, o que Perelman tambm desenvolveu
sob a denominao de retrica32.
O alvo da crtica de Viehweg foi por ele prprio definido como o
pensamento sistemtico axiomtico-dogmtico, levantando as principais
caractersticas dessa postura metodolgica. Para o autor, o pensamento
sistemtico pressupe a existncia de pontos de vista pr-determinados e
dotados de certa objetividade, que so previamente adotados e aos quais se
est vinculado quando da identificao e soluo dos problemas33. Dentro
dessa concepo, s sero percebidos como tais os problemas compatveis
com os parmetros j adotados no sistema, isto , s ser visto o que puder
ser pelo ponto de vista pr-determinado do sistema34. Esse ponto de vista
tido como uma verdade categrica, o que permite dele se deduzir longas e
precisas cadeias lgicas (sorites), cujas concluses herdam esse mesmo status
de verdade35. Correspondentemente, as proposies so passveis de
demonstrao, ou seja, reconstruo lgica dos silogismos, sem saltos, at
culminar em uma premissa evidentemente verdadeira, um primum verum36.
Todo o conhecimento, portanto, se estrutura deduzido de axiomas, pr-
determinados e tomados como verdades, donde se busca a soluo para os
problemas.

32 Idem, p. 5-6.
33 VIEHWEG, Theodor. Topica y Jurisprudencia / traduo de Luis Diez-Picazo Ponce de Leon / prlogo de
Eduardo Garcia de Enterria. Madrid: Taurus Ediciones, 1964, p. 52.
34 Idem, p. 52.
35 Idem, p. 57-59.
36 Idem, p. 62.

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Em contrapartida, Viehweg defende uma diferente postura

metodolgica, o pensamento tpico, cujos elementos essenciais so invocados
por ele com base nas obras de Aristteles e Ccero. Tal postura consiste em um
estilo de pensamento voltado para o problema, em que o sujeito defronte a
uma situao problema, aporia, procede inveno, ou remisso a asseres
sobre o assunto, para propor uma soluo questo37. Para tanto, considera-
se problema:

[...] toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e

que requer necessariamente um entendimento preliminar, conforme
o qual toma o aspecto de questo que se deve levar a srio e qual se
deve buscar uma nica resposta.38

Na busca por uma soluo, aps a inveno dos tpicos (fase pr-
lgica) que em Ccero corresponderia Tpica, procedem-se dedues
silogsticas mais ou menos explcitas e mais ou menos extensas que se
contestam em um processo dialtico at o alcance de uma concluso (fase
lgica), prximo do que ocorre em um sistema39.
O pensamento tpico, antes de partir de pontos de vista adotados
que determinam a identificao e soluo dos problemas, parte do prprio
problema identificado livremente e acrescenta uma etapa precedente sua
soluo, a de seleo dos pontos de vista dos quais se extrair a resposta40.
Essa escolha dos pontos de vista, tpicos que por essncia so proposies
compartilhadas e acreditadas pela sociedade, como lugares comuns41,
determinada pela aceitao dos interlocutores42. Um acordo entre aqueles que
discutem qual a concepo da matria ser adotada dentre as suscitadas pelo
problema, o que torna o debate a nica instncia de controle da validade das
proposies43. Com isso, no pensamento tpico no o sistema que

37 Idem, p. 49.
38 Idem, p. 50 (traduo livre).
39 Idem, p. 50-51.
40 Idem, p. 51-52.
41 Idem, p. 56.
42 Idem, p. 61.
43 Ibidem, p. 61.

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O papel da interpretao para uma concepo tpica do direito

condiciona a constatao do problema, mas o problema que seleciona o

sistema pelo qual ser solucionado, de forma que tudo pode ser
problematizado, mas apenas os pontos de vista adequados questo sero
considerados44. Os pontos de vista, como so selecionados permanentemente,
no so tidos por verdade categrica, mas so aceitos em um juzo de
razoabilidade dos interlocutores como provveis, isto , verossmeis45. A
contnua abertura seleo de pontos de vista de provvel veracidade impe
uma necessria e permanente vinculao ao problema, no se confundindo
com a certeza de verdade do pensamento sistemtico. Essa dependncia do
problema inviabiliza dedues longas ou to precisas, pois suas concluses no
herdam com a mesma fora a pretenso de veracidade de suas premissas46.
Diferentemente, portanto, do pensamento sistemtico-dedutivo, a
tpica pode alcanar o conhecimento de duas formas. A primeira, denominada
tpica de primeiro grau, no delimita em quais tpicos se pode buscar a
soluo do problema, tornando a fase de inveno dos tpicos inesgotvel, o
que diminui a segurana das solues encontradas47. A segunda forma,
nomeada tpica de segundo grau, tambm no determina pontos de vista
condicionantes da identificao e soluo do problema, mas delimita um
amplo conjunto de pontos de vista, dentre os quais alguns sero selecionados
em funo do problema para a busca da soluo48.
Viehweg deixa clara a impropriedade do pensamento sistemtico
ao Direito, visto que esse ramo do saber se liga essencialmente a uma aporia
inafastvel, a questo do que justo aqui e agora49. As solues jurdicas se
atrelam ao momento histrico e s circunstncias do caso-problema, isto , ao
aqui e agora, de maneira que a eterna supervenincia de casos e o carter
irrefrevel da histria implicam um eterno questionamento e uma eterna
reelaborao de solues. Essa caracterstica no condiz com o carter

44 Ibidem, p. 51.
45 Ibidem, p. 27, 34-35, 39.
46 Ibidem, p. 59-60, 62-63.
47 Ibidem, p. 53.
48 Ibidem, p. 53.
49 Ibidem, p. 128.

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categrico que se atribui s dedues sistemticas, mas perfeitamente

compatvel com as respostas circunstanciais que se pode alcanar pela tpica,
cuja funo justamente esse eterno solucionar50. O Direito no parte tanto
de pontos de vista pr-fixados quanto parte de um problema fundamental e,
nesse sentido, mais conveniente o pensamento tpico, capaz de se articular
dentro de trs pressupostos da Cincia do Direito identificados por Viehweg:

1. A estrutura total do Direito somente pode se determinar a partir do

problema.
2. As partes integrantes do Direito, seus conceitos e proposies, tm
que estar ligadas de um modo especfico com o problema e s a partir
dele podem ser compreendidas.
3. Os conceitos e as proposies do Direito s podem ser utilizados
em um emprego que conserve sua vinculao ao problema. Qualquer
51
outra preciso evitar.

Afastada a pertinncia do pensamento sistemtico, cumpria ao

autor fixar qual das formas de pensamento tpico mais adequada ao Direito,
se a tpica de primeiro ou de segundo grau. Nesse ponto, deve-se destacar
que ao apresentar as duas formas de pensamento tpico Viehweg ressalta a
insegurana que a tpica de primeiro grau provoca52. Entende-se que a
permanente e inesgotvel inveno de tpicos torna ainda mais demorada e
precria a soluo que se visa alcanar. Alm disso, toda a soluo que se
deduz de tpicos pressupe que esses sejam fruto de um mnimo
entendimento comum, um acordo, e o catlogo de tpicos tem uma
extraordinria importncia ao consubstanciar esse entendimento53. Dessa
forma, melhor atende s necessidades funcionais do Direito uma tpica de
segundo grau que permite o alcance de solues mais seguras, previsveis e
rpidas dentro dos limites espaciais e temporais para a soluo dos casos
concretos pelo Judicirio.

50 Ibidem, p. 52, 56.

51 Ibidem, p. 129 (traduo livre).
52 Ibidem, p. 53.
53 Ibidem, p. 60.

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O papel da interpretao para uma concepo tpica do direito

Uma tpica de segundo grau o que Viehweg identificou no ius

civile romano54, bem como no mos italicus, dependente que era de catlogos
de tpicos55. Papel deveras semelhante ao de um catlogo de tpicos o que
Viehweg, por meio das consideraes de Fritz Von Hippel, atribuiu ao direito
positivo de nossa era. Conforme os autores, a inafastvel vinculao do Direito
a sua aporia fundamental do que seria justo aqui e agora, impede que se
compreenda a dogmtica jurdica como um sistema de proposies
verdadeiras e categricas. Ao contrrio, a questo fundamental por trs de
toda reflexo jurdica, coloca o direito positivo como um conjunto de
potenciais respostas historicamente acumuladas e organizadas. Essas
disposies fazem frente a um correspondente conjunto de perguntas,
despertadas na busca pela justia em casos concretos repetidos no tempo56.
Com isso, no se perde de vista a problemtica do justo aqui e agora, bem
como se respeita os trs pressupostos que vinculam todo o sentido da
estrutura do Direito e de seus conceitos ao problema. Vinculao essa que, ao
perguntar, busca e seleciona, dentro do direito vigente, proposies das quais
se pode deduzir uma resposta57.
O Direito seria, ento, uma manifestao prpria da estrutura que
se identifica com uma tpica de segundo grau.

4 A interpretao para uma concepo tpica do direito

A concepo do Direito como tpica de segundo grau depende da atividade

hermenutica de seus operadores.
Todo o pensamento tpico se caracteriza por no atribuir aos
tpicos de um catlogo a qualidade de verdade categrica e sentido evidente
prprios das proposies de um pensamento sistemtico. Eles se qualificam

54 Ibidem, p. 76.
55 Ibidem, p. 100-101.
56 Ibidem, p. 131-132. VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofia del derecho. Barcelona: Gedisa, p. 75-76.
57 VIEHWEG, Theodor. Topica y Jurisprudencia / traduo de Luis Diez-Picazo Ponce de Leon / prlogo de
Eduardo Garcia de Enterria. Madrid: Taurus Ediciones, 1964, p. 132.

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apenas como verossmeis, dependendo de sua adequao ao caso-problema.

Em face das particularidades dos casos que o direito vigente, como tpico ou
resposta histrica, deve ser imbudo de sentido e caso seja necessrio ao
problema esse sentido deve poder ser modificado58. Cabe, pois,
interpretao trazer aos postulados do direito positivo a flexibilidade e
capacidade de extenso indispensveis para corresponder s invocaes pelos
problemas em sua infinita multiplicidade59. Isso sem desrespeitar as
delimitaes de pontos de vista que o catlogo de tpicos consubstancia, no
caso do Direito, formadas pelas proposies aceitas como vigentes pela
dogmtica60, isto :

Em geral se aceita que uma disciplina jurdica especifica seus pontos

de vista relevantes de um modo quase completo. Admite uma
determinada quantidade de tpicos, que at esse momento se
elaborou e que sobressaem aos demais. Estes ltimos, no entanto,
podem ir ganhando importncia, em maior ou menor medida. [...]
claro que isto ocorre de uma maneira continuada. Uma diligente e
constante reedificao e ampliao do direito, que cuida para que o
arcabouo total da atividade jurdica conserve sua firmeza, sem
perder flexibilidade, forma o ncleo peculiar de arte do direito.61

Viehweg e tampouco Perelman deixam claro o que pode ser

tomado como tpico pelos juristas e o que seria o catlogo de tpicos do
Direito.62 mesmo possvel que tenham deixado de faz-lo conscientemente
para evitar um retorno ao fetichismo do ordenamento. Ao tentar compreender
a tpica, no entanto, preciso propor uma identificao do catlogo de
tpicos, ainda que no se trate de tentar dar uma resposta definitiva questo
ou tampouco de acrescentar na obra dos autores o que eles efetivamente no
disseram.

58 Idem, p. 60.
59 Ibidem, p. 60-61.
60 VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofia del derecho. Barcelona: Gedisa, p. 17, 79.
61 VIEHWEG, Theodor. Topica y Jurisprudencia / traduo de Luis Diez-Picazo Ponce de Leon / prlogo de
Eduardo Garcia de Enterria. Madrid: Taurus Ediciones, 1964, p. 61 (traduo livre).
62 GRAZINOLI, Cassio Murilo Monteiro. Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a
fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 26. ATIENZA,
Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica / trad. Maria Cristina Guimares
Cupertino. So Paulo: Landy, 2006, p. 52-53, 77-81.

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O papel da interpretao para uma concepo tpica do direito

A estrutura do direito nos pases de tradio romano-germnica e

mesmo a tripartio de poderes no fundamento do Estado Democrtico de
Direito, impe que os enunciados normativos sejam includos em tal catlogo.
A prtica jurdica torna impossvel, por sua vez, negligenciar a importncia dos
postulados jurisprudenciais e doutrinrios, ainda que em um nvel secundrio
em relao primazia da norma. Nesse sentido, pode-se dizer que Vieweg j
se inclinava ao conceituar e problematizar o que compreendia por
dogmtica63.
Contudo, a partir da concepo semntica de norma, que j em
Kelsen se antecipava64, e, principalmente, pelo seu agravamento com a crtica
tpica relevam que tais enunciados e postulados no podem ser tomados
como dotados de uma significao objetiva. Se a fixao de enunciados
desencarrega a prtica de busc-los, permanece o encargo menor de fixar seu
sentido pelo acordo efetivo ou antecipado em suposio do auditrio. Esse o
papel da interpretao na concepo tpica do Direito.
A interpretao , por todo o visto, a flexvel atribuio de sentido
s disposies do direito vigente, viabilizando ao problema invoc-las com o
significado que lhe adequado, como tpicos, sem transgredir a delimitao
que o direito positivo consubstancia sendo um catlogo. Viehweg trs de volta
a interpretao para o mbito da atividade propriamente jurdica65, unindo o
que o positivismo tentou separar66. Nesse sentido, tratando-se o pensamento
tpico de um estilo, uma postura do operador do Direito67, a interpretao
condiciona a concepo tpica do ordenamento jurdico, como uma
verdadeira chave compreensiva.

63 VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofia del derecho. Barcelona: Gedisa.

64 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito / traduo Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 80-84.
65 VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofia del derecho. Barcelona: Gedisa, p. 17.
66 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito / traduo Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2003, cap. VIII. HART, Herbert. L. A. O conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
cap. VIII.
67 VIEHWEG, Theodor. Topica y Jurisprudencia / traduo de Luis Diez-Picazo Ponce de Leon / prlogo de
Eduardo Garcia de Enterria. Madrid: Taurus Ediciones, 1964, p. 105.

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Algumas discusses podem exemplificar a questo, das quais se

apresenta adiante apenas uma a ttulo meramente ilustrativo.
Diante de um crime cometido contra um servidor pblico federal, a
controvrsia suscitada sobre a definio do rgo jurisdicional competente,
entendida como um problema, pode ser solucionada de forma tpico-retrica.
possvel considerar como um tpico, o enunciado constitucional de que de
competncia da Justia Federal julgar as infraes penais em detrimento de
servios da Unio, previsto no art. 109, IV, da Constituio. A concepo
tpica, sob o vis interpretativo que aqui se enfoca, compreende a abertura
lingstica dessa proposio normativa, cujos contornos no so dados
objetivamente definidos, mas dependentes da prpria argumentao. A
determinao do sentido desse enunciado, a compreenso da norma,
depender da concordncia dos interlocutores fticos ou ideais, como
distingue Perelman, com outros tpicos. Parece plausvel considerar tambm
como tpico que, se no caso concreto o servidor federal estiver executando
sua funo, ele tambm estar prestando um servio pblico da Unio.
Partindo desses tpicos identificados a partir do problema na fase quase-lgica
do raciocnio, torna-se possvel passar fase lgica. Conclui-se que, se o crime
contra servio da Unio de competncia federal e se o servidor federal, no
caso, executa sua funo e realiza um servio da Unio, o crime cometido
contra o servidor nessa condio deve ser julgado pela Justia Federal. Nesse
sentido, o Superior Tribunal de Justia editou a Smula n. 147, a qual ser, por
sua vez, um outro tpico.

5 Concluso

As crticas posteriormente sofridas pela tpica foram muitas68 e no

seria possvel abarcar nestas poucas pginas sua propriedade e procedncia ou

68 GRAZINOLI, Cassio Murilo Monteiro. Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a
fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 26. ATIENZA,

Revista do CAAP, 2010 (1), Belo Horizonte, jan-jun 2010.

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O papel da interpretao para uma concepo tpica do direito

no. Tampouco seria esse o objeto deste breve estudo, cujo tema foi apenas
contribuir para a compreenso da tpica, fazendo-lhe uma leitura particular
que ultrapassa a argumentao e se volta para o papel exercido pela
interpretao na sua execuo.
De qualquer forma no se pode negar a aquisio que ela
representa para um dado momento do pensamento jurdico ocidental69. A
concepo tpica do Direito flexibiliza a viso positivista sobre a verdade
normativa e o carter objetivo do ordenamento, preferindo conceb-lo como
um conjunto de tpicos que apenas por atividade do intrprete pode ser visto
como um todo sistemtico e, ainda assim, de acordo com o que seu auditrio
admite. Essa concepo atende melhor ao ideal de justia em que se
fundamenta todo o Direito, porque invoca e atribui significado s normas
positivas de acordo com as determinaes do caso concreto a ser solucionado.
Por outro lado, no abdica de incrementar a segurana jurdica, visto que a
submisso a um ordenamento posto como um catlogo de tpicos permite
uma restrio prvia dos pontos de vista considerados.
Para tanto, resta claro que a atividade interpretativa do operador
do Direito que o permitir compreender o ordenamento como um catlogo de
tpicos e a argumentao jurdica como uma construo dialtico-tpica e no
uma reducionista demonstrao. H o resgate da Hermenutica que deixa de
ser diminuda a revelao e deduo, passando a assumir um papel construtivo
de significado e sistematicidade. Dessa forma, a interpretao a chave que
permite uma operao tpica do Direito.

Referncias

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Cupertino. So Paulo: Landy, 2006, p. 52-58, 77-92.
69 GRAZINOLI, Cassio Murilo Monteiro. Interpretao e Argumentao Jurdica: uma contribuio para a
fundamentao e justificao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 27. ATIENZA,
Manuel. As Razes do Direito: teorias da argumentao jurdica / trad. Maria Cristina Guimares
Cupertino. So Paulo: Landy, 2006, p. 56-57.

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Resumo: A crise do positivismo jurdico aps a Segunda Grande Guerra mundial foi
tambm a crise da argumentao demonstrativa e do pensamento sistemtico
axiomtico-dedutivo no Direito. Dentre as crticas mais relevantes direcionadas a esse
pensamento, destacaram-se as obras de Viehweg e Perelman, os quais propuseram a
adoo de uma concepo dialtico-tpica do Direito. Ambos os autores, porm, partem
de uma anlise da argumentao jurdica e no da hermenutica jurdica. Este trabalho
visa explicitar as teorias propostas, sob outro ponto de vista, o da atividade interpretativa
do jurista.
Palavras-chave: Viehweg; Perelman; Direito; tpica; interpretao.

Abstract:
Keywords: Viehweg; Perelman; Law; topic; interpretation.

Revista do CAAP, 2010 (1), Belo Horizonte, jan-jun 2010.