Reserva Do Possível Metodologia

METODOLOGIA DE ANLISE COMPARATIVA
DA RESERVA DO POSSVEL: EVITANDO-

SE A IMPORTAO EQUIVOCADA DO
CONCEITO
Thiago de Oliveira GONALVES*
RESUMO
O estudo pretende desenvolver uma metodologia de anlise

comparativa para que se verifique se h alguma relao entre o
conceito da reserva do possvel como aplicado no Brasil e na sua
origem, na Alemanha, bem como para se evitar a importao do
conceito de forma acrtica e em desrespeito ao seu sentido original.
PALAVRAS-CHAVE: Anlise comparativa. Reserva do possvel.
Direitos fundamentais.
1. A identificao da reserva do possvel com a escassez de recursos

para a concretizao dos direitos sociais pela doutrina brasileira
A interpretao liberal clssica afirma que os direitos

fundamentais so direitos destinados a assegurar a liberdade dos
indivduos frente atuao estatal. nesse sentido que se considera
serem direitos de defesa e, portanto, direitos a aes negativas do
Estado (ALEXY, 2008, p. 433).
A dogmtica atual dos direitos fundamentais tem como uma
de suas questes principais e mais discutidas a referente a saber se,
*
Aluno do Curso de Mestrado do Programa de Ps-Graduao em Direito stricto
sensu do UniCEUB - Direito e Polticas Pblicas. Especialista em Direito,
Estado e Constituio pela Faculdade de Cincias Jurdicas do Planalto Central.
Procurador Federal. E-mail: thiagotogbr@yahoo.com.br
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 58, p. 331-346, jan./jun. 2011 311
METODOLOGIA DE ANLISE COMPARATIVA DA RESERVA DO POSSVEL
e em que medida, tais direitos correspondem tambm a normas que

conferem direitos a aes positivas, ou seja, a prestaes estatais
(ALEXY, 2008, p. 434).
A problemtica se torna mais evidente no mbito dos
direitos sociais, tpicos direitos a prestaes (ALEXY, 2008, p. 434).
Utilizando expresso de KRELL (2002, p. 19), esses configurariam
direitos atravs do Estado e no contra ele, na medida em que
dependentes de uma prestao material a ser concedida pelo Estado.
Nesse sentido, na esfera dos direitos fundamentais, incluem-se
nos chamados direitos de segunda gerao (os quais compreendem
os direitos sociais, econmicos e culturais), que se desenvolveram
aps a Revoluo Industrial e as primeiras conquistas dos movimentos
sindicais (KRELL, 2002, p. 19).
Jos Afonso da SILVA (2004, p. 176/177) esclarece que a
primeira noo de direitos pblicos subjetivos adveio do Estado
Liberal, estando ligada concepo individualista do homem. Essa
definio, no entanto, tornara-se insuficiente para caracterizar os
direitos fundamentais, os quais no dependem somente da vontade
do titular, que sequer pode dispor desses direitos livremente, j que
irrenunciveis e intransferveis. Assim, cunhou-se, no mbito do
direito administrativo, uma noo mais condizente com os direitos
fundamentais do homem. Passou-se a consider-los como situao
jurdica subjetiva em relao ao Estado.
A crise do modelo normativista e dedutivo levou a novos
modelos de representao do direito, em que as tcnicas de legislao
e deciso no se baseiam mais exclusivamente em regras, mas tambm
em princpios e objetivos. O direito passou a ser fundado no mais
somente sobre condies, segundo o esquema se-ento, mas tambm
sobre objetivos, esquema fim-meio (BUCCI, 2002, p. 253).
No entanto, tendo em vista que a concretizao dos direitos
sociais exige a realizao de prestaes estatais, no h como ignorar o
fato de que necessitam de recursos prprios para o seu financiamento,
ou em outras palavras, custam dinheiro. No h como vislumbrar,
assim, um avano na matria sem consideraes em relao aos gastos
que despendem.
312 Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 58, p. 331-346, jan./jun. 2011
Thiago de Oliveira Gonalves
A realizao de medidas tendentes a satisfazer tais direitos

depende, assim, dos recursos disponveis ao Estado. Diante da
escassez natural de recursos, surge a inevitvel limitao material de
concretizao dos direitos sociais, ao mesmo tempo em que se revela
uma necessria conexo entre os direitos sociais e a economia.
Essa necessidade de recursos especficos para os direitos
sociais revela, em ltimo caso, o problema da possvel ilegitimidade
do Judicirio na determinao de previso e aplicao oramentria,
em detrimento da atuao poltica. Est, portanto, a dar suporte aos
princpios que agem de forma contrria pretenso de efetivao
judicial de tais direitos, ao mesmo tempo em que agindo como um
limite por si s, de base material. Afinal, de nada vale uma refinada
hermenutica constitucional, ou mesmo a previso legal, se no
houver recursos suficientes para atender aos objetivos propostos
(BARCELLOS, 2002, p. 237).
Nesse sentido, BARCELLOS (2002, p. 10) percebe que a
tarefa de determinar a eficcia do princpio da dignidade humana ,
na realidade, uma tarefa de determinar as prioridades da distribuio
dos bens sociais.
justamente tal limite material para a efetivao dos direitos
sociais que identificado, no Brasil, com o conceito da reserva do
possvel (MNICA, 2007, p. 181).
E, para sua definio, diversos estudos fazem referncia
origem do conceito na deciso do Tribunal Constitucional Alemo
acerca dos Numerus Clausus (BverfGE n. 33, S. 333).
No entanto, costumam fazer uma simples transposio, sem
a devida anlise comparativa. Ademais, parte de tais estudos se vale
apenas de fontes secundrias, na medida em que se referem somente a
outros artigos e estudos, os quais, por sua vez, nem sempre realizaram
a devida anlise da fonte primria.
Perpetua-se, assim, um ciclo de repetio acrtica do
conhecimento acerca do conceito, o qual pode ter se desvirtuado
da sua essncia, tornando-se algo diverso, sem que se possa fazer a
associao entre ambos.
Dessa forma, faz-se necessrio esclarecer a metodologia de

anlise comparativa que deve ser seguida para que se verifique se
h alguma relao entre o conceito como aplicado no Brasil e a sua
origem na Alemanha.
2. Elucidando a metodologia para um estudo de direito constitu-
cional comparado acerca da reserva do possvel
Constatada a necessidade de um estudo de direito constitucional
comparado, a primeira preocupao deve ser elucidar, na esteira dos
pressupostos adotados por AXEL TSCHENTSCHER (2008, p. 4/6),
que a anlise dos textos legais constitui apenas o primeiro passo para
um estudo aprofundado de um determinado instituto. Isso porque
a compreenso do significado completo das palavras necessita do
conhecimento do contexto em que cunhado o texto, ou seja, da
realidade poltica e histrica da poca.
Em sentido semelhante, ALEXY (2008, p. 552) defende
a existncia de um nus argumentativo a favor de determinada
interpretao de uma norma constitucional que se infira a partir da
histria da gnese de uma Constituio, de forma a serem necessrias
razes para uma soluo contrria a essa interpretao.
J PALMER (2007, p. 2) acredita que a realidade das crenas
e comportamentos daqueles que operam a Constituio que revela o
contedo do que realmente ela configura.
Mesmo que no se adentre na discusso se a Constituio
fruto da atuao das foras reais de poder ou uma fora conformadora
da realidade poltico-social, discusso representada pela contraposio
doutrinria das concepes de LASSALE (1998) e HESSE (1991),
resta evidente a importncia de se atentar ao contexto histrico e s
crenas que permearam a origem de determinado instituto jurdico.
Por outro lado, em que pese as imperfeies da anlise textual,
inegvel que o texto consiste em um ponto de partida para se obter
o conhecimento acerca de determinada ordem constitucional. Os
textos isolados so, de fato, insuficientes, mas contm a descrio
dos elementos fundamentais da ordem poltica momentnea (AXEL
TSCHENTSCHER, 2008, p. 6).
A partir da constatao de que se deva atentar tanto ao texto

quanto realidade poltica e histrica, para legitimar o uso da anlise
comparativa, conforme elucida VERGOTTINI (2004, p. 1), devem
ser enfrentados trs problemas bsicos:
1. Funo para que se compara?
2. Objeto o que se compara?
3. Mtodo como se compara?
De acordo com as especificaes de Vergottini acerca de cada
um desses problemas, o presente estudo tem como funo primria
a obteno do conhecimento em si mesmo, enquanto a secundria
possibilitar a utilizao dos resultados obtidos para o alcance de
diversos objetivos, como a obteno de parmetro de referncia
para outros estudos, a consolidao de uma determinada cincia,
uma comprovao de dados, a elaborao de textos normativos, a
harmonizao e unificao normativa.
Quanto ao objeto da anlise comparativa da reserva do possvel,
configura-se em uma microcomparao do conceito (comparao de
institutos concretos, em detrimento de uma que envolva ordenamentos
jurdicos em sua totalidade).
Por fim, em relao ao mtodo, deve-se realizar tanto uma
anlise histrica (ou diacrnica) quanto uma anlise espacial (ou
sincrnica).
Traados tais parmetros, necessrio evidenciar o contexto
histrico em que surgiram os elementos que propiciaram o
desenvolvimento do conceito em questo para, em um segundo
momento, realizar a anlise do contexto espacial especfico do Brasil
no que toca ao entendimento acerca dos direitos sociais e da reserva
do possvel.
2.1. As fundaes e ciclos histricos das Constituies: o surgimento
dos direitos sociais no ciclo social do constitucionalismo
Os chamados direitos de segunda gerao, categoria em que

se encontram os direitos sociais, se desenvolveram aps a Revoluo
Industrial e as primeiras conquistas dos movimentos sindicais.
A Revoluo Industrial do sculo XVIII teve como uma de

suas consequncias a exaltao da questo social, tendo em vista
que o surgimento das mquinas, o crescimento da indstria e o
surgimento do proletariado desencadearam um processo de explorao
da mo-de-obra, estabelecendo condies indignas de trabalho como
excessivas jornadas, utilizao das mulheres e menores, baixos
salrios, precariedade dos locais de trabalho e inexistncia de leis que
amparassem o trabalhador (RAMOS, 2009, p. 1).
Nesse contexto, a partir da Revoluo Francesa de 1789,
iniciou-se um processo de reconhecimento das novas exigncias
econmicas e sociais, que logo se espalhou por toda Europa.
Em que pese o cunho liberal e individualista desta Revoluo, a
Constituio Francesa de 1791 previu a criao de um estabelecimento
geral de Assistncia Pblica1.
No entanto, nesse momento histrico em que se desenvolviam
as fundaes do constitucionalismo, a preocupao maior era com o
valor da liberdade e o fim do Estado absolutista. Ainda no se podia
falar na previso de verdadeiros direitos sociais, j que o dever
estabelecido possua um sentido fraco, relacionado benevolncia,
beirando a uma afirmao exortativa.
Foram os movimentos sociais do sculo XIX que buscaram
aprofundar essa transformao, priorizando o valor da igualdade.
Em 1848, com o descontentamento dos trabalhadores em
relao aos excessos do capitalismo, e sob a influncia do Manifesto
Comunista de Marx e Engels, eclode uma nova Revoluo na Frana.
Nessa conjuntura, a Constituio Francesa de 1848 iniciou
o processo que culminaria no surgimento do Estado do Bem-Estar
Social, instituindo deveres sociais do Estado para com os trabalhadores
e os necessitados (em seu artigo 13)2.
1
Ser criado e organizado um estabelecimento geral de socorros pblicos para
criar as crianas expostas, aliviar os pobres enfermos e prover trabalho aos pobres
vlidos que no o teriam achado. Disponvel em: < http://www.fafich.ufmg.
br/~luarnaut/const91.pdf >. Acesso em: 11/03/2011.
2
A Constituio garante aos cidados a liberdade de trabalho e de indstria. A
sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho [...]; ela fornece
Sob a influncia dos movimentos sociais, inicia-se o chamado

ciclo do constitucionalismo social, com a Constituio Mexicana de
1917 e a Constituio Alem de 1919, j que foi nesse perodo em que
se props a incluso de direitos trabalhistas e sociais fundamentais
nos textos das Constituies.
O Ttulo I da Constituio Mexicana de 1917 confere
liberdade de trabalho a qualidade de garantia individual (em seu
artigo 5)3. J o Ttulo VI regulamentou direitos trabalhistas, como a
limitao da jornada de trabalho em 8 (oito) horas, a idade mnima
para o trabalho e a proteo da maternidade.
Por sua vez, o Ttulo V da Constituio de Weimar consagrou
os direitos trabalhistas e de seguridade social como direitos funda-
mentais4.
assistncia s crianas abandonadas, aos doentes e idosos sem recursos e que

no podem ser socorridos por suas famlias. (apud RAMOS, 2009, p. 1)
3
Ningum pode ser impedido de exercer profisso, indstria, comrcio ou
trabalho de sua escolha, desde que lcito. O exerccio dessa liberdade s pode
ser interrompido por ordem judicial, quando afetar os direitos de terceiros, ou
por ordem administrativa, emitida na forma prevista em lei, quando ofenderem
os direitos da sociedade. Ningum pode ser privado dos frutos de seu trabalho,
exceto por deciso judicial. (Traduo Livre). Disponvel em: <http://www.
dhnet.org.br/direitos/anthist/mexico/const1917.htm>. Acesso em: 11/03/2011.
4
Artigo 157
O trabalho est colocado sob a proteo particular do Estado. O Estado criar
um direito unitrio do trabalho.
(...)
Artigo 161
O Estado organizar, com o concurso adequado dos segurado, um sistema de
seguros para a conservao da sade e da capacidade de trabalho, a proteo
da maternidade e a previso contra as conseqncias econmicas da velhice,
da invalidez e dos acidentes.
(...)
Artigo 163
Todo alemo tem, feita a ressalva de sua liberdade pessoal, a obrigao de
empregar sua fora intelectual e material de trabalho na forma que o exija o
bem-estar coletivo. A todo alemo deve dar-se a oportunidade de adquirir,
mediante seu trabalho, o necessrio subsistncia. A lei regulamentar os
detalhes particulares. (apud RAMOS, 2009, p. 1).
Desse modo, pode-se considerar ser no ciclo social do cons-

titucionalismo que se desenvolvem os elementos que possibilitaro
o surgimento de uma viso dos direitos sociais enquanto direitos
subjetivos do indivduo perante o Estado.
2.2. Os temas conformadores da concepo dos direitos

fundamentais pelos diferentes ordenamentos jurdicos
A partir do momento em que direitos sociais passam a ser

entendidos enquanto direitos fundamentais, o modo como esses so
tratados pelos diferentes ordenamentos jurdicos ganha relevo para que
se consiga uma anlise comparativa da reserva do possvel, conceito
intimamente relacionado ao modo de como se concebe os direitos
sociais fundamentais.
Dentre as diversas perspectivas de anlise possveis,
interessam ao presente estudo trs temas em particular, que conformam
o tratamento conferido aos direitos fundamentais pelos diferentes
pases: a considerao do efeito horizontal dos direitos fundamentais,
o poder de sobreposio dos direitos constitucionais concedido aos
rgos polticos do Estado (Executivo e Legislativo) e o modo de se
lidar com o conflito entre direitos fundamentais.
2.2.1. O efeito horizontal dos direitos fundamentais
De acordo com estudo desenvolvido por GARDBAUN (2003,

p. 61/62), h trs questes que, em combinao, determinam o alcance
dos direitos fundamentais em determinado ordenamento jurdico:
1) Quais leis esto sujeitas aos direitos constitucionais (as de
direito pblico, de direito privado, de direito promulgado, de
direito comum), e como (completamente ou parcialmente)?
2) Em quais tipos de litgio se pode alegar que uma lei viola
um direito constitucional: somente entre um indivduo e o
Estado ou tambm entre atores privados no qual ao menos
um deles invoca ou se baseia nessa lei?
3) Os deveres conferidos ao governo pelas previses de

direitos individuais incluem o dever positivo de promover
valores constitucionais?
A partir das diferentes combinaes entre as respostas
conferidas a cada questo, o autor revela as seguintes possibilidades
de posies acerca do alcance dos efeitos dos direitos fundamentais:
efeito vertical forte: significa que os direitos constitucionais
se aplicam somente ao direito pblico, no ao privado. Ou
seja, regulam somente as relaes jurdicas entre o Estado
e o indivduo (como o direito penal, administrativo e
tributrio), mas no as relaes jurdicas entre indivduos;
efeito vertical fraco: os direitos constitucionais se aplicam
ao direito privado (todo ou parte dele), mas somente pode
ser declarado em litgios em que uma parte o Estado e
a outra um particular;
efeito horizontal indireto fraco: significa que certos
tipos de lei esto diretamente submetidos ao direito
constitucional, com o restante apenas indiretamente,
atravs do poder dos tribunais de interpretar, desenvolver
e conciliar essas leis em conformidade aos valores
constitucionais. Os direitos constitucionais podem, no
entanto, ser alegados em litgios entre particulares, ao
contrrio do que ocorre nas duas posies verticais;
efeito horizontal indireto forte: todas as lei, independente
do tipo ou origem, esto diretamente submetidas
Constituio e podem ser contestadas em litgios
privados. Isso significa que os direitos constitucionais
protegem completamente o indivduo, seja do governo
ou de outro indivduo, quando esses se valem de uma lei
inconstitucional;
efeito horizontal direto: significa que os direitos
constitucionais protegem o indivduo no somente contra
leis (e outras aes do governo ou atribuveis a ele), mas

contra quaisquer aes, as quais podem ser submetidas
reviso constitucional, independentemente de quem as
realize ou do fato de o particular que est agindo se apoiar
ou no em alguma lei para tanto.
2.2.2. O poder de sobreposio
Ainda com base em estudos de GARDBAUM (2007, p. 33/36),

o prximo tema conformador do modo como so tratados os direitos
fundamentais pelos diversos ordenamentos jurdicos o da concesso
de um poder s instituies polticas de limitar ou sobrepor um direito
constitucional quando este conflita com um objetivo de uma poltica
pblica suficientemente importante.
A respeito, faz-se possvel um espectro de distintas posies.
A primeira alternativa a oriunda da rejeio da reviso judicial
baseada nos direitos constitucionais, o que significa a desnecessidade
do citado poder, j que os rgos polticos no sofrero controle
judicial fundamentado nos direitos constitucionais. Tipicamente, nesse
sistema, no apenas a reviso rejeitada, como sequer garantido a
determinados direitos o status legal de lei suprema (possuindo apenas
o status de estatuto ou de direito comum), nem conferida proteo
contra a alterao ou a revogao legislativa ordinria. Essa foi a
posio tradicional na maioria dos pases antes de 1945.
A posio diametralmente oposta a de um sistema em que os
direitos so reforados pela garantia da reviso judicial, que configura
um poder de declinar a aplicao de estatutos inconsistentes. Isso
requer que esses direitos tenham o status de lei suprema. Portanto,
essa posio envolve tipicamente a constitucionalizao de direitos.
A maioria das constituies escritas a partir de 1989 firmemente
adotaram esse sistema.
A terceira posio uma intermediria, que atribui aos tribu-
nais o poder de garantir os direitos constitucionais, mas confere ao
legislador a palavra final, na forma de um poder absoluto de sobre-
posio. Essa a opo consagrada na seo 33 da Carta Canadense,
apesar de variaes dela serem encontradas no Reino Unido e na

Nova Zelndia.
Gardbaum ainda defende uma quarta posio, uma derivao
da segunda opo que no costuma ser identificada pelo debate
acadmico acerca da reviso judicial, mas que adotada pela vasta
maioria dos sistemas das modernas constituies: uma reviso judicial
forte com um poder de sobreposio legislativa limitado.
2.2.3. Os conflitos entre direitos fundamentais
O terceiro dos temas que ajuda a revelar a concepo que

cada pas apresenta acerca dos direitos fundamentais a posio
quanto anlise da interao dos direitos constitucionais entre si,
particularmente quando em situao de conflito.
Em dezembro de 2006, em Ghent, na Blgica, realizou-se uma
Conferncia Internacional dos conflitos entre os direitos fundamentais,
na qual foram desenvolvidos diversos estudos sobre o tema. Um
fato de bastante relevo foi a obteno de um consenso acerca das
diretrizes a serem seguidas em tais trabalhos, as quais acabam por
expressar as questes que constroem determinada posio acerca do
tema. Portanto, interessa ao presente estudo evidenciar tais diretrizes
e questionamentos (BREMS, 2008, p. 4/5):
1) Eliminar falsos conflitos:
Como podem esses ser identificados?
Pode-se afirmar que eles sempre podem ser eliminados
optando-se por uma aproximao alternativa que no
restrinja os direitos fundamentais?
2) Preferncia pela conciliao:
O conceito alemo da praktische Konkordanz
(concordncia prtica) parece, em teoria, uma
aproximao promissora, por evitar que se d prioridade
de um direito sobre outro. Existem equivalentes
dessa aproximao nos direito dos antecedentes e nos
mtodos legislativos de outros Estados?
H como se identificar um critrio que indique em cada

caso quando a conciliao pode ou no ser alcanada?
3) Obteno de critrios para a priorizao:
A respeito dos critrios em si:
H como se fazer uma distino entre o ncleo e a pe-
riferia dentro de cada direito, de forma a se priorizar o
primeiro em situaes de conflito?
possvel se priorizar determinado direito em razo
do envolvimento indireto em outros direitos, de forma
a se evitar uma violao que atinja diversos direitos
em cadeia?
Deve-se priorizar a defesa das obrigaes negativas em
detrimento das positivas, considerando a interferncia
estatal mais grave que a omisso na garantia de direitos?
Quanto as modalidade de priorizao:
At que ponto pode um direito restringir outro?
prefervel sempre procurar pela alternativa menos
restritiva ou, ao contrrio, se deve usar um critrio
mais fluido, permitindo espao maior para a discrio
poltica?
Podem-se utilizar os mesmos critrios para o legislador
e os tribunais? Ou devem os tribunais usar critrios
estritamente legais, enquanto os legisladores devem
se guiar primariamente por consideraes polticas?
De todos os trabalhos desenvolvidos na Conferncia Inter-
nacional, interessa ao presente estudo particularmente o de Lorenzo
Zucca (In BREMS, 2008, p. 19/37), por procurar evidenciar trs esp-
cies de casos que envolvem conflitos entre direitos fundamentais: 1)
aqueles que no podem ser resolvidos pelo apelo a uma racionalidade
legal, denominados por ele de dilemas constitucionais; 2) outros que
so mais fceis de si lidar, mas a preo de um forte compromisso; e
3) casos que so apenas conflitos aparentes.
A grande contribuio do autor evidenciar que, de todos os

supostos conflitos entre direitos fundamentais, apenas uma pequena
parte no pode ser resolvida mediante o apelo a determinado critrio
jurdico racional, notadamente a busca de uma soluo que no
restrinja nenhum dos direitos envolvidos (evidenciando-se um falso
conflito) ou a aplicao de um equilbrio estruturado entre os direitos
(critrio da proporcionalidade). Tais casos so os que denomina de
dilemas constitucionais, os quais s so resolvidos mediante a
preferncia a um dos valores envolvidos, de acordo com a concepo
de cada sociedade.
2.2.4. Reflexes sobre a concepo brasileira acerca dos direitos
fundamentais
A partir dos temas abordados, faz-se possvel uma anlise
acerca da concepo adotada pelo ordenamento jurdico inaugurado
pela Constituio Federal de 1988 acerca dos direitos fundamentais.
Quanto concesso de efeito horizontal aos direitos
fundamentais, nosso ordenamento submete todas as leis conformao
constitucional, o que pode ser discutido em qualquer tipo de litgio,
independentemente da presena do Estado. Mais do que isso, no
somente as leis devem se submeter s normas constitucionais, como
essas, em certa medida, se aplicam a todas as aes, seja de entes
pblicos ou de particulares, ao menos enquanto princpios e valores
a serem observados. Tais constataes so reveladoras da adoo do
efeito horizontal direto.
Em relao previso de um poder de sobreposio dos
direitos fundamentais por parte da atuao do Executivo ou do
Legislativo, a nica forma reconhecida pela Constituio a atuao
do poder constituinte derivado, mediante a elaborao de emendas
constitucionais. Mas, mesmo essa atuao deve ocorrer nos estritos
termos do art. 60 da Constituio, que prev limites materiais e
procedimentais para a realizao de emendas.
Entretanto, no tocante ao tema da limitao dos direitos
constitucionais, comum aqui que seja tratado em conjuno ao tema
dos conflitos entre direitos fundamentais, j que se costuma reconhecer
a existncia do conflito no da pura previso constitucional em

abstrato de determinado direito, mas da atuao concreta dos poderes
eminentemente polticos, seja na elaborao de uma lei ou na atuao
mediante atos do poder pblico, sem desconsiderao, no entanto, de
que tais conflitos surgem tambm da atuao de particulares.
A eventual prevalncia de um direito sobre o outro est,
portanto, relacionada ao caso concreto.
No entanto, no h um modelo pr-existente para a soluo de
conflito, sendo aceito pela doutrina e pela jurisprudncia a ponderao
de valores constitucionais luz do princpio da proporcionalidade para
o deslinde das questes de coliso de direitos fundamentais.
Essa percepo do modo como so concebidos os direitos
fundamentais, de acordo com a posio adotada acerca dos ques-
tionamentos que se considerou como reveladores dessa concepo,
fornecem elementos suficientes para a anlise do conceito da reserva
do possvel no campo dos direitos sociais fundamentais, quando em
conjugao com os j citados elementos histricos, o que possibilita,
enfim, um estudo comparativo em relao posio adotada no Brasil.
3. A importao equivocada do conceito da reserva do possvel
Com base na realidade histrico-espacial do Brasil e da

Alemanha, Andreas KRELL (2002, p. 49/57) constata que os
operadores do direito brasileiro importaram a doutrina da reserva
do possvel de forma acrtica. Aqui, ao contrrio da Alemanha, os
constituintes consideraram um rol de direitos sociais como direitos
fundamentais expressos. So, portanto, direitos fundamentais
originrios.
A Constituio brasileira traz um rol expresso de direitos
sociais (art. 6)5, contidos no ttulo referente aos Direitos e Garantias
Fundamentais (Ttulo II).
5
Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer,
a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a
assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
Alm da expressa previso de um rol de direitos sociais, o

sistema constitucional guarda uma srie de disposies que servem
como apoios objetivos para uma interpretao condizente com direitos
a prestaes. Cabe mencionar, principalmente, a obrigao do Estado
em proteger a dignidade da pessoa humana, construir uma sociedade
justa, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a
marginalizao, reduzir as desigualdades, promover o bem de todos6.
Tais disposies, conjuntamente s mximas gerais de
igualdade e liberdade, tambm derivadas do sistema constitucional,
servem como fundamento a direitos prestacionais, ainda que no
previstos expressamente enquanto tais.
Assim, a dissociao dos direitos a prestaes do respectivo
dever enfraqueceria em demasia a obrigatoriedade do Estado em dar
cumprimento aos direitos fundamentais prestacionais. Esses se torna-
riam, dessa forma, um instrumento jurdico completamente inoperante,
pouco se diferenciando da corrente que no reconhece a eficcia dos
direitos fundamentais, o que contraria a Constituio Federal.
Ou seja, deve-se reconhecer a existncia de tal limite, que no
deve ser ignorado. Por outro lado, no pode significar uma barreira
plena concretizao dos direitos sociais, sob pena de esvaziar a
prpria existncia de tais direitos7.
6
A primeira obrigao referida prevista na Constituio Federal como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
J as demais obrigaes constituem seus objetivos:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
7
Vale, aqui, a advertncia de KELSEN (1999, p.8), de que um mnimo de eficcia
condio de vigncia de uma norma.
A partir de tais parmetros, deve-se apontar em que sentido

se entende que a reserva do possvel aplicada pela doutrina e pela
jurisprudncia brasileiras de forma a tornar o conceito algo distinto
do que originalmente previsto pelo Tribunal Constitucional alemo,
ao mesmo tempo em que se buscando demonstrar no que precisa ser
adequado para melhor corresponder s pretenses do ordenamento
jurdico inaugurado pela Constituio de 1988.
3.1. O sentido original da reserva do possvel: anlise da deciso
do Numerus Clausus
Para uma anlise comparativa da reserva do possvel, faz-
se importante esclarecer o seu sentido original, nos termos em que
referida e aplicada pelo Tribunal Constitucional Alemo.
A hiptese da reserva do possvel foi citada pelo Tribunal
Constitucional alemo pela primeira vez em deciso conhecida como
Numerus Clausus BverfGE 33, 303 (333), a qual tratou do direito ao
acesso ao ensino superior diante do problema da restrio do nmero
de vagas nas Universidades.
Nela, a reserva do possvel foi citada na seguinte passagem:
Mesmo na medida em que os direitos sociais de participao em bene-
fcios estatais no so desde o incio restringidos quilo existente em
cada caso, eles se encontram sob a reserva do possvel, no sentido de
estabelecer o que pode o indivduo, racionalmente falando, exigir da
coletividade. Isso deve ser avaliado em primeira linha pelo legislador
em sua prpria responsabilidade. Ele deve atender, na administrao de
seu oramento, tambm a outros interesses da coletividade, consideran-
do, conforme a prescrio expressa do Art. 109 II GG, as exigncias da
harmonizao econmica geral. A ele compete tambm a deciso sobre
a extenso e as prioridades da expanso do ensino superior, devendo se
atentar para o fato de que ampliao e novas construes de instituies
de ensino superior fazem parte, consoante o Art. 91a GG, das tarefas em
prol da coletividade a serem cumpridas em atuao conjunta da Unio e
dos Estados-membros. Junto a tais decises, os rgos estatais compe-
tentes devero se orientar, de um lado, pelas reconhecveis tendncias
de demanda por vagas no ensino superior, pois uma orientao exclusiva
por investigaes de necessidade, de qualquer forma difceis de serem
realizadas, poderia provocar direcionamento profissional e exame de
necessidade no permitidos, e na qual restaria reduzido o significado da
livre auto-determinao enquanto elemento constitutivo de um ordena-

mento de liberdade. Por outro lado, um tal mandamento constitucional
no obriga, contudo, a prover a cada candidato, em qualquer momento,
a vaga do ensino superior por ele desejada, tornando, desse modo, os
dispendiosos investimentos na rea do ensino superior dependentes
exclusivamente da demanda individual freqentemente flutuante e in-
fluencivel por variados fatores. Isso levaria a um entendimento errneo
da liberdade, junto ao qual teria sido ignorado que a liberdade pessoal,
em longo prazo, no pode ser realizada alijada da capacidade funcional
e do balanceamento do todo, e que o pensamento das pretenses subje-
tivas ilimitadas s custas da coletividade incompatvel com a idia do
Estado social. Como o Tribunal Constitucional Federal repetidas vezes
enfatizou em relao ao direito fundamental da liberdade geral de ao
(cf. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 344 [351]), a Grundgesetz
decidiu a tenso indivduo-coletividade na acepo de dependncia da
e vinculao com a coletividade da pessoa (Gemeinschaftsbezogenheit
und Gemeinschaftsgebundenheit); o indivduo deve, por isso, tolerar
aqueles limites sua liberdade de ao que o legislador prescrever para
o cuidado e fomento da vida social coletiva nos limites do geralmente
exigvel, contanto que permanea protegida a individualidade da pessoa.
Essas consideraes so vlidas principalmente no campo da garantia de
participao em benefcios estatais. Fazer com que os recursos pblicos
s limitadamente disponveis beneficiem apenas uma parte privilegiada
da populao, preterindo-se outros importantes interesses da coletividade,
afrontaria justamente o mandamento de justia social, que concretizado
no princpio da igualdade. No se pode, portanto, proibir ao legislador que
ele tambm se oriente pela necessidade urgente de pessoal nas diferentes
profisses, contanto que no seja possvel cobrir demanda individual e
necessidade social geral por meio da orientao estudantil [oferecida
a estudantes e candidatos nas universidades]. (MARTINS, Leonardo
(Org.), 2005, p. 663/664)
Embora longo, manteve-se a transcrio de todo o pargrafo,

por revelar muitos aspectos referentes ao sentido atribudo reserva
do possvel.
Em primeiro lugar, percebe-se que o conceito entendido no
sentido de estabelecer o que pode o indivduo, racionalmente falando,
exigir da coletividade. Ou seja, no se refere diretamente limitao
de recursos oramentrios para atendimento dos direitos sociais,
mas das obrigaes que a coletividade pode atender em relao ao
indivduo, de uma maneira racional. Ou seja, excluem-se prontamente
eventuais pretenses no justificveis ou desarrazoadas.
Para alm dessas pretenses, a deciso se encarrega de deixar

evidente a quem cabe determinar o que um indivduo pode esperar da
sociedade: Isso deve ser avaliado em primeira linha pelo legislador
em sua prpria responsabilidade. A prpria deciso sinaliza os
motivos, ao indicar caber ao legislador o dever de atender tambm
a outros interesses da coletividade, considerando as exigncias da
harmonizao econmica geral.
No entanto, no descura de que essas orientaes devem
ser observadas por todos os rgos estatais competentes, embora
primariamente pelo legislador.
Ademais, evidencia uma srie de parmetros que devem ser
observados, destacando-se os seguintes: a) a liberdade pessoal no
pode ser realizada alijada da capacidade funcional e do balanceamento
do todo; b) no se deve conferir pretenses subjetivas ilimitadas custa
da coletividade, por incompatvel com a ideia do Estado social; c) o
indivduo deve tolerar os limites sua liberdade de ao prescritos para
o cuidado e fomento da vida social coletiva nos limites do geralmente
exigvel, desde que permanea protegida a sua individualidade; d)
no se pode beneficiar apenas uma parte privilegiada da populao,
preterindo-se outros importantes interesses da coletividade, por
afronta ao mandamento de justia social, concretizado no princpio da
igualdade; e) a tenso indivduo-coletividade deve ser decidida pela
acepo de dependncia da e vinculao com a coletividade da pessoa.
Verifica-se, portanto, que a deciso, ao recorrer reserva do
possvel, elucida uma concepo geral do conceito (aquilo que pode
o indivduo, racionalmente falando, exigir da coletividade), para, logo
em seguida, preench-la substancialmente, segundo uma concepo
material da sociedade e do Estado alemes.
3.2. Concepo da doutrina brasileira: a reserva do financeira-

mente possvel
Acima, elucidou-se que, de acordo com a concepo original

do Tribunal Constitucional Alemo, a reserva do possvel consiste
naquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da
sociedade. Ou seja, procura impedir exigncias acima de um certo

limite bsico social.
No entanto, de forma diversa o conceito referido no Brasil, a
partir do qual se seguem diferentes concepes acerca da possibilidade
de controle judicial dos direitos sociais.
Em geral, associa-se a reserva do possvel com a sujeio
do implemento dos direitos sociais condio de disponibilidade
de recursos oramentrios (KRELL, 2002, p. 52). Portanto, aqui, a
teoria parece ser aplicada apenas como uma teoria da reserva do
financeiramente possvel (MNICA, 2007, p. 181).
Mafra LEAL (1998, p. 108/117) afirma que polticas pblicas
s podem ser implementadas atravs da atuao judicial no caso de
no implicarem despesas oramentrias, como ocorre, por exemplo,
em relao s polticas de ao afirmativa.
Vieira de ANDRADE (1987 Apud LEAL, 1998, p. 116) adota
a concepo de que os direitos sociais so imediatamente aplicveis
somente quando veiculados como direitos de defesa, ou seja, apenas
em relao aos seus efeitos negativos. Para o autor, a alocao de
recursos pblicos para o atendimento de programas que concretizem
direitos sociais exige representatividade poltica.
Gustavo AMARAL (2001, p. 106/130) defende que os
direitos fundamentais so direitos a que no correspondem deveres
correlatos, pois tal equivalncia direito-dever decorre de postulados
do direito civil, fundado numa lgica de autovinculao, inaplicvel
aos direitos em questo. Acredita que mesmo o critrio de ponderao
seria insuficiente no caso de conflito por pretenses positivas, nos
quais se est a decidir pela aplicao de recursos escassos de forma
a atender alguns indivduos em detrimento de outros. Assim, conclui
que ao Judicirio cabe apenas o controle do discurso e das condutas
adotadas pelo Executivo e Legislativo.
Em que pese fazer referncia ao sentido original da reserva
do possvel, a posio de KRELL (2002, p. 52) acaba por se situar
no outro extremo dentre os espectros de posies acerca do controle
judicial das polticas pblicas, quando em comparao aos citados
juristas. A sua resposta ao questionamento de Amaral, referente
escolha disjuntiva entre ter que tratar os milhares de doentes da

pobreza ou alguns poucos com doenas raras, seria tratar a todos.
Segundo defende, se os recursos no so suficientes, dever-se-ia
retirar de outras reas que so menos essenciais (que a vida, a sade
e a integridade em questo).
Afirma que um relativismo nessa rea poderia levar a
ponderaes perigosas e anti-humanistas, como o questionamento
do dever de se gastar dinheiro com doentes terminais ou incurveis,
sob a justificativa de configurar recurso desperdiado.
BIGOLIN (2004, p. 49/70) tambm analisou a questo
levantada por Amaral. Afirma que mesmo em se tratando de escolhas
disjuntivas, a escassez no inibe a interveno judicial. Considera
que a situao de ameaa vida dos interessados integra o parmetro
existencial mnimo, permitindo a tutela imediata do juiz, que poder
reconhecer que o critrio adotado pela Administrao pode ser
topicamente superado.
Outro autor com posicionamento ligado ao mnimo existencial
CLVE (2009, p. 160).
Assim como Krell, tambm afirma que, como a reserva do
possvel foi concebida na experincia constitucional alem, no pode
ser transposta automaticamente realidade brasileira.
Acredita que, aqui, no se trata, ainda, de obter o mximo
possvel, mas de garantir o mnimo. Nesse particular, a reserva do
possvel no deveria configurar um obstculo a esse mnimo, ainda
que imponha uma clusula de prudncia e de responsabilidade
atividade judicial.
Adere, dessa forma, a um padro mnimo de segurana ma-
terial a ser garantido por meio dos direitos fundamentais, j que o
Estado no pode ser compelido a assegurar um padro timo de
bem-estar social, frente escassez material.
Clve faz referncia a uma interessante metfora, que
relaciona o oramento a um cobertor curto: o oramento um
cobertor insuficiente para cobrir todas as partes do corpo (CLVE,
2009, p.158). A metfora revela a impossibilidade de se cobrir todos
os gastos necessrios aos direitos sociais, mas, ao mesmo tempo,
demonstra a necessidade de se acobertar o mais essencial. De qualquer

forma, ressalta a importncia de se manejar os recursos da melhor
forma possvel, ou seja, em atendimento prioritrio ao essencial.
Sob esse prisma, a indisponibilidade seria uma falcia, j que
significa apenas a disponibilidade para outra coisa no to essencial.
A resoluo da questo trata, portanto, de se colocar as prioridades
de acordo com o que verdadeiramente essencial.
Mas, o problema permanece em se saber se o Judicirio
competente e legitimado, e em que medida, para influenciar essa tarefa
de determinao de prioridades.
COSTA (2005, p. 50) acredita na necessidade de dois
parmetros que devem ser observados na atividade judicial perante
os direitos sociais: a garantia de um padro mnimo social aos
cidados e o razovel impacto da deciso sobre os oramentos
pblicos. Quanto ao impacto no oramento pblico, a razoabilidade
deve ser efetivamente demonstrada luz do caso concreto, podendo
ser adotadas sadas criativas, como a fixao de prazos flexveis e
compatveis com o processo de elaborao oramentria.
No entanto, SARLET (2001, p. 324) elucida que mesmo em
relao ao mnimo existencial pode o Estado no possuir os recursos
necessrios ao seu atendimento, inclusive sendo capaz de provar essa
situao. Prossegue, portanto, a existncia do problema da escassez
material.
Dada a caracterstica de aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais8, conferida constitucionalmente, BARCELLOS (In
BARROSO, 1996, p. 111) defende que os direitos fundamentais
sociais s podem ter o seu cumprimento negado diante de uma
impossibilidade material evidente e comprovvel.
Todavia, entendida e aplicada com base unicamente em
consideraes acerca da disponibilidade de recursos materiais, a
reserva do possvel implica, necessariamente, numa escolha de
prioridades de alocao de tais recursos, o que no configura tarefa
precpua do Judicirio.
8
Cf. art. 5, 1, da Constituio Federal: 1 - As normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
A respeito da realocao de recursos oramentrios que

o Estado pode ser obrigado a realizar em razo de decises que
determinam o atendimento imediato a uma prestao, so necessrias
algumas consideraes.
O nosso ordenamento jurdico possui regras oramentrias
constitucionais que vedam o incio de programas no includos
na lei oramentria anual, a realizao de despesas ou a assuno
de obrigaes diretas que excedam os crditos oramentrios e o
remanejamento de recursos de uma categoria de programao para
outra sem prvia autorizao legislativa (art. 167 da Constituio) 9.
A partir dessas regras, pode-se rebater o argumento utilizado
na defesa do protagonismo judicial que postula a possibilidade
de atendimento a determinadas prestaes diante da existncia
de recursos destinados a atender outras reas menos essenciais10.
Como visto, o remanejamento de recursos oramentrios sem prvia
autorizao legislativa expressamente vedado pela Constituio.
Do mesmo modo, constitucionalmente vedado o incio de
novos programas, o que milita contra eventual deciso judicial que
determine a realizao de obras ou o atendimento de uma prestao
que necessite do desenvolvimento de uma poltica pblica, bem como
o gasto ou a assuno de obrigao diante da ausncia de crditos
oramentrios, o que aponta pela impossibilidade de determinaes
judiciais de cumprimento imediato a uma prestao sem que seja
certificada a existncia de disponibilidade oramentria.
9
Art. 167. So vedados:
I - o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual;
II - a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes diretas que excedam
os crditos oramentrios ou adicionais;
(...)
VI - a transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma
categoria de programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia
autorizao legislativa;
10
Argumento utilizado por KRELL (2002, p. 52), ao afirmar que, se os recursos
forem insuficientes, devem ser buscados em outras reas, como transporte,
fomento econmico e servio de dvida, no intimamente ligadas aos direitos
mais essenciais do homem: vida, integridade fsica e sade.
Todavia, no essa a prtica observada na jurisprudncia

brasileira, que costuma determinar a realizao de determinada
prestao sem qualquer preocupao com a disponibilidade
oramentria e mesmo diante da ausncia de uma poltica pblica
que possa atender prestao demandada.
SCAFF (In SARLET, 2010, p. 133/153) demonstra que a
questo da possibilidade de se limitar a efetividade de uma deciso
judicial por falta da indicao da fonte de receita foi objeto de muito
debate pela doutrina e pela jurisprudncia italiana, diante da existncia
de norma semelhante nossa na Constituio italiana. A posio
prevalente foi a de que a necessidade de determinao da fonte de
recursos uma obrigao aplicvel somente ao Legislativo, no ao
Judicirio.
No entanto, escapa ao autor que, aqui, a questo sequer parece
ter sido levantada. No se pode concluir que eventual debate levaria
mesma concluso que se chegou na Itlia, a no ser diante da descrena
de que a doutrina e a jurisprudncia ptrias sejam capazes de produzir
um entendimento prprio, baseado na nossa realidade scio-jurdica,
ao invs de importar de forma acrtica posio estrangeira.
Conforme apontado, a Constituio brasileira prev mais do
que a simples indicao da fonte dos recursos que sustentaro o gasto
pblico. Ainda que se entenda no precise o Judicirio indicar a fonte
dos recursos necessrios para custear a prestao concedida, no se
pode to facilmente admitir que force ao Estado a cumprir tal deciso
de forma inconstitucional. exatamente o que ocorre diante de uma
deciso que, por exemplo, ignore a necessidade de desenvolvimento
de um novo programa ou de remanejamento de recursos para o seu
cumprimento.
Essas normas no impossibilitam a eficcia jurdica dos di-
reitos prestacionais, apenas apontam para a necessidade de que os
magistrados determinem medidas que sejam com elas compatveis,
seja no curso do processo (certificando-se da existncia de recursos
oramentrios disponveis e de programas que possam sustentar a
prestao demandada), seja na elaborao de sua deciso (determina-
o de cumprimento no exerccio financeiro seguinte ou, ao menos, a
concesso de um prazo razovel para que o Estado possa se adaptar

exigncia).
Ademais, ainda que se possa chegar a concluses diferentes
a essa, bem como at se adotar entendimento idntico ao que
Scaff apontou como a posio italiana, no se deve simplesmente
ignorar a existncia dessas regras, mas enfrent-las, elucidando um
posicionamento a respeito11.
Outro aspecto relevante que no pode ser relegado o fato
de os direitos os direitos fundamentais de primeira gerao tambm
apresentarem custos elevados ao Estado.
HOLMES e SUNSTEIN (1999) procuram desfazer a distino
extremada entre direitos positivos e negativos e demonstrar os custos
dos chamados direitos de primeira gerao. Afirmam que todos
os direitos tm custos porque todos pressupem o custeio de uma
estrutura de fiscalizao para a sua implementao. Gastos pblicos
com polcia e bombeiros so necessrios para proteo da vida e da
propriedade, por exemplo. Para eles, nenhum direito cuja efetividade
pressupe um gasto seletivo dos valores arrecadados pode ser
protegido de maneira unilateral pelo Judicirio sem consideraes s
conseqncias oramentrias.
Assim, nesse aspecto, a diferena entre os direitos de defesa
e os prestacionais pode ser de grau, no de natureza (KRELL, 2002,
p. 47/48). Os direitos sociais podem at demandar maiores recursos,
mas os direitos individuais e polticos tambm possuem gastos, apesar
de j se estar acostumado com eles, ao ponto de no serem facilmente
percebidos.
Dando suporte a esse argumento, no se pode perder de vista
que inmeras decises no referentes diretamente aos direitos sociais
trazem um grande gasto como reflexo. Como exemplo, o Supremo
Tribunal Federal, ao declarar determinado tributo inconstitucional pode
11
Curiosamente, Scaff aponta que o Supremo Tribunal Federal j declarou a
inconstitucionalidade de algumas leis estaduais que criaram ou estenderam
alguns benefcios previdencirios sem a indicao da correspondente fonte de
custeio, enquanto nos casos em que ele prprio determina a concesso de um
direito social no h qualquer preocupao com a fonte de custeio.
acarretar grande perda da arrecadao, interferindo significativamente

no oramento da Unio. Algumas vezes, inclusive em favor de setores
socialmente mais fortes. Tal fato demonstra como o Judicirio pode
interferir no oramento, o que desmente a impossibilidade de atuao
no controle da omisso estatal com base no argumento de interferncia
oramentria. No caso dos direitos fundamentais sociais, a limitao
oramentria de fato revela um limite s prestaes possveis, mas
no as impossibilita.
Todavia, lembra-se que no se pode associar a reserva do pos-
svel exclusivamente com a disponibilidade de recursos oramentrios
para atendimento de determinado direito.
lvaro Ricardo de Souza CRUZ (2007, p. 370) elucida
que grande parte da doutrina brasileira fecha os olhos conexo
da economia com o Direito, o que tem levado ao despreparo dos
profissionais para lidar com a escassez de bens. O autor deixa claro
que esses bens no podem ser entendidos como sinnimos de recursos
financeiros ou oramentrios, ligando-se, tambm, a noes de mo-
de-obra qualificada, de tecnologia, de recursos naturais, de energia,
de matria-prima, de leitos de hospital, vagas para o ensino, desde
o infantil at o universitrio, de rgos para transplantes, fertilidade
dos solos etc.
E justamente essa conexo revela que a questo da concretizao
dos direitos sociais um problema de justia distributiva12.
Trata-se, no fundo, de se estabelecer regras de apropriao
individual de recursos comuns, garantindo-se uma alocao equnime
dos resultados do esforo coletivo de produo de riqueza (FREITAS
FILHO e CASAGRANDE In LAGO, 2008, p. 425/448 ).
Assim, luz dos parmetros originais em que enunciada
a reserva do possvel pelo Tribunal Constitucional alemo (aquilo
que o indivduo racionalmente possa exigir da sociedade), no se
12
Considera-se justia distributiva a articulao dos interesses particulares para
que uma forma de produo de vida com liberdade seja possvel, tendo por
objeto prprio o bem comum. Diz respeito, portanto, alocao ou apropriao
individual de recursos comuns. ( LOPES, 2006, p. 125).
vislumbra como se possa considerar racional que uma sociedade que

tem a igualdade como um dos seus ideais (Art. 5o da Constituio)13
e a promoo do bem de todos como um de seus objetivos (Art. 3o,
inciso IV, da Constituio)14 confie a um indivduo a obteno de uma
prestao social em detrimento dos demais indivduos.
Tal pretenso no atenderia razoabilidade, j que, em ltimo
caso, no teria como ser estendida a todos os outros indivduos que
se encontrem nas mesma situao sem prejudicar outras pretenses
de igual patamar.
Assim, no campo dos direitos sociais, considerando que esses
configuram direitos sobre coisas comuns e que dependem de recursos
escassos para a sua concretizao, no h como se ignorar a existncia
de um terreno exclusivo da atuao poltica, ou seja, esfera em que a
atuao judicial no deve incidir.
Portanto, em primeiro lugar, no se deve perder de vista
que a ausncia de recursos materiais constitui uma barreira ftica
efetividade dos direitos sociais, esteja a aplicao dos recursos na
competncia do legislador, do administrador ou do juiz (BIGOLIN,
2004, p. 65).
E, mesmo que o Estado disponha da capacidade e dos recursos
necessrios, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que
no se mantenha nos limites do razovel (SARLET, 2001, p. 265).
Por fim, cumpre importante papel o chamado princpio da
proibio de retrocesso (Cf. CRUZ, 2007, p. 374/375), que aponta a
necessidade de que se atente a discursos estratgicos de esvaziamento
dos direitos sociais conquistados, evitando-se retrocessos sociais.
Embora o manejo desse princpio no seja suficiente para propiciar
a concretizao dos direitos sociais, no h dvida de que constitui
ferramenta indispensvel para assegurar uma proteo de tais
direitos contra a sua supresso e eroso pelos poderes constitudos,
13
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (...)
14
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
(...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
o que igualmente relevante para o desenvolvimento de um direito

constitucional inclusivo, solidrio e altrusta (SARLET, 2008, p.
36/37).
Acredita-se que uma concepo baseada em tais parmetros
guarda sintonia com a concretizao dos valores supremos objetivados
pela sociedade brasileira ao instituir o Estado Democrtico inaugurado
pela Carta de 8815.
Tambm se entende ser essa a chave para a superao do
suposto paradoxo existente no questionamento quanto interpretao
de um direito social como um direito individual ou coletivo: se
entendido como um direito individual, atua como um poder egosta
que desconsidera a possibilidade de exerccio do mesmo direito pelos
demais membros da sociedade; se concebido como um direito coletivo,
torna-se difcil visualizar a sua exigibilidade por um indivduo16.
Supera-se a oposio pessoa/sociedade, tpica da teoria
liberal-burguesa dos direitos do homem, por se estabelecer uma
interdependncia entre pessoa e sociedade, entre auto-realizao e
bem comum, tornando a igualdade um elemento constitutivo do direito
subjetivo (Cf. BARZOTTO, 2005, p. 239/280).
15
Cf. o Prembulo da Constituio de 1988: Ns, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais
e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista
e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos,
sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
16
SARLET (2010, p. 13-50) defende que no se pode agasalhar a tese de que os
direitos sociais so direitos coletivos que, por essa razo, no podem ser objeto
de postulao individualizada em Juzo. Por outro lado, SCAFF (In SARLET,
2010, p. 133/153) afirma que um direito social no pode ser aplicado de forma
a gerar benefcios apenas a um indivduo ou grupo de indivduos, no devendo
ser tratado como um direito que possa ser usufrudo de forma individual e at
mesmo coletiva, em desrespeito ao conjunto dos cidados que dele necessitam.
3.3. Aplicao do conceito pela jurisprudncia brasileira: a reserva

do impossvel
Vista de uma forma geral, a reserva do possvel, em sua

concepo original, indica que, em razo da escassez de recursos e da
infinidade de possveis pretenses, no h como se compelir o Estado
a atender a todas as prestaes que se pode relacionar aos direitos
sociais, configurando uma aplicao dirigida ao Estado da mxima
jurdica nemo tenetur ad impossililia17.
Refora, portanto, o argumento de no ingerncia judicial no
campo poltico de elaborao e execuo oramentria, segundo as
escolhas consubstanciadas nas polticas pblicas.
O curioso que a referncia reserva do possvel pela
jurisprudncia brasileira costuma ser em sentido inverso, para
possibilitar a determinao ao Estado de fornecimento de uma
prestao em respeito a um direito social.
WANG (In SARLET, 2010, p. 349/371), ao analisar a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal acerca do direito
sade, apontou que diversas decises proferidas antes do ano de
2007 tratavam as questes dos custos dos direitos e da reserva
do possvel como problemas de menor importncia ou como de
interesse secundrio do Estado, diante do direito fundamental
sade. Defende que essa ponderao abstrata entre direito sade
e questes financeiras representa uma dicotomia falsa entre eles, j
que a relao , na realidade, de dependncia do direito aos recursos
financeiros. Aps 2007, entende ter havido maior preocupao com
a anlise do caso concreto e com reflexes sobre as conseqncias
econmicas das decises, embora ainda no se possa concluir por
uma uniformidade de tratamento das questes, bem como ainda haja
decises que expressam o antigo entendimento.
No entanto, recorre-se reserva do possvel, sem grandes
divergncias quanto sua conceituao terica, mas muitas vezes se
considera possvel o atendimento prestao demandada sem que essa
17
Ningum obrigado a fazer coisas impossveis.
possibilidade tenha restado comprovada nos autos, sob o fundamento

de que a reserva do possvel no deve se sobrepor ao direito em questo
ou de que nus do Estado comprovar a ausncia de recursos18.
Assim, passa-se a impresso de que a situao normal
a possibilidade de atendimento prestao demandada em face
do Estado, sendo a exceo a impossibilidade. Sob essa forma de
aplicao, a denominao correta do instituto deveria ser reserva do
impossvel, pois entende que o Estado deve fornecer toda prestao
associada a um direito social, reservado aquilo que comprovadamente
demonstrar ser impossvel.
J no sentido original, de reserva do possvel, o Estado
no deve fornecer uma prestao, salvo aquela que lhe for possvel.
Ressalva-se o possvel diante da impossibilidade, no o contrrio.
Embora ambos comportem o significado de que o Estado
no possa ser obrigado ao impossvel, representam duas perspectivas
distintas, que fazem diferena ao menos em dois aspectos:
- nus probatrio: o Estado quem deve comprovar a impos-
sibilidade de atendimento prestao, sem a qual deve ser
obrigado judicialmente a atender a prestao demandada?
Ou o demandante quem deve caracterizar a possibilidade,
ainda que seja atravs da solicitao de uma prova tcnica ou
de determinao judicial para que o Estado fornea alguma
prova sob seu domnio19?
18
No difcil encontrar decises judiciais que adotam uma dessas posturas,
o que pode ser constatado com breve pesquisa atravs da ferramenta de
busca Jurisprudncia Unificada, disponvel em: <http://www.jf.jus.br/juris/
unificada/>. Acesso em 11/03/2011. A ttulo de exemplo, podem-se citar os
seguintes julgados:
- STF, RE-AgR 410715, Relator: Celo de Mello, rgo julgador: Segunda
Turma, Fonte: DJ 03.02.2006;
- STJ, RESP 200301540807, Relator: Joo Otvio de Noronha, rgo julgador:
Segunda Turma, Fonte: DJE 06.11.2008;
- STJ, RESP 200200699966, Relator: Herman Benjamin, rgo julgador:
Segunda Turma, Fonte: DJE 24.09.2010;
- STJ, RESP 200600123528, Relator: Luiz Fux, rgo julgador: Primeira
Turma, Fonte: DJ 04.06.2007.
19
assim que se procede em casos de mandado de segurana, por previso do
- a definio das situaes de normalidade e de exceo tem

impacto no convencimento do juiz.
A respeito de tais pontos, entende-se que a concepo
correta da reserva do possvel exige que no somente as partes, mas
o prprio julgador deva velar pela caracterizao da possibilidade
de atendimento ou no da prestao, adotando todas as medidas
processuais possveis, ainda que por iniciativa prpria. Afinal, o
fator contrrio pretenso no verdadeiramente o interesse de
uma parte do processo, no caso o Estado, mas o conjunto de direitos
fundamentais, portanto, indisponveis, de todos aqueles que concorrem
pelos mesmos recursos.
Diante da no comprovao da possibilidade de atendimento,
no h como se obrigar o Estado, da mesma forma que no se obrigaria
judicialmente algum a fazer algo sem a certeza de que fosse possvel
o cumprimento.
Portanto, a configurao da possibilidade de atendimento do
Estado a uma determinada prestao precisa ser uma preocupao
do prprio magistrado, que deve se atentar s conseqncias da sua
deciso.
Ainda que se entenda no deva o juiz pautar sua deciso pela
busca da medida que trar o maior bem-estar comum (argumento
de poltica), isso no impede que considere a conseqncias dela
advindas, em termos de respeito aos direitos concorrentes. Ou seja,
no resta impossibilitado o apelo escassez de recurso como razo
para restringir um direito abstrato, desde que a deciso se paute
pela considerao dos direitos concorrentes daqueles cuja justa
parte do recurso ser ameaada no caso de concesso do direito (Cf.
DWORKIN, 2007, p. 156).
1 do art. 6 da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009:

1o No caso em que o documento necessrio prova do alegado se ache em
repartio ou estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que se recuse
a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz ordenar, preliminarmente, por
ofcio, a exibio desse documento em original ou em cpia autntica e marcar,
para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivo extrair
cpias do documento para junt-las segunda via da petio.
4. Consideraes Finais
certo que a reserva do possvel entendida como aquilo

que se possa racionalmente exigir da sociedade traz uma srie de
questionamentos e possveis problemas acerca da sua aplicao,
especificamente por constituir uma expresso semanticamente aberta.
No se pretendeu no presente artigo afirmar que o conceito da
reserva do possvel deva ser aplicado com o mesmo contedo em que
previsto originalmente na Alemanha. Antes, ao contrrio, procurou-se
demonstrar que um conceito cujo contedo, desde o incio, surgiu
atrelado realidade social do ambiente histrico-espacial em que
deva ser aplicado.
No entanto, ao se atentar para a importao do conceito da
reserva do possvel de forma acrtica e sem respeito a uma metodologia
de estudo de direito comparado, pretende-se atacar o mito da no
ingerncia judicial no oramento, sustentado por outro mito, o da
reserva do possvel entendida unicamente em termos econmicos
ou financeiros, com suporte em suposta ausncia de recursos para
atendimento a uma prestao integrante de um direito social.
Da a importncia de se considerar o sentido original da reserva
do possvel, enquanto aquilo que o indivduo, de maneira racional,
possa esperar da sociedade, garantindo-se um limite bsico social,
sem que ao juiz seja conferida a tarefa de escolha de prioridades de
alocao dos recursos disposio do Estado, o que s pode ser feito
com base em argumentos de poltica.
A abordagem da questo exclusivamente em termos de limites
de recursos inoperante, j que estes so relativos, movedios,
indefinveis. Se h limites, eles s podem ser societais ou culturais.
O verdadeiro objeto de interrogao deve ser a prpria sociedade,
mais especificamente, a forma como o Estado compe e decompe
o social, como ele organiza as relaes entre os indivduos (Cf.
ROSANVALLON, 1997, p. 17).
So os valores entendidos por uma sociedade como
fundamentais que qualificam uma escolha como trgica. Portanto,
so atravs dos valores que so abandonados e daqueles que so
preservados a altos custos que se conhece o carter de uma sociedade

(CALABRESI e BOBBIT, 1978, p. 17).
Entende-se ser justamente com esse vis voltado sociedade
que deva ser tratado o problema do limite material efetivao dos
direitos sociais. O preenchimento substancial do que se possa esperar
da sociedade, do que se deve entender por razovel, depende de uma
concepo de Estado e de sociedade.
Logicamente, nos termos evidenciados anteriormente, pode-se
considerar a existncia de um limite financeiro s pretenses sociais,
mas que dado pela conformao social de determinada comunidade.
Nesse sentido, no parece haver um limite natural de gastos
que o Estado possa realizar, mas sim um limite decorrente do acordo
que a sociedade realizou para saber at onde suportar estes gastos.
O tratamento que o Judicirio confere questo importante
nessa definio, j que, segundo se sustentou em momento anterior,
a concepo do ordenamento jurdico brasileiro acerca dos direitos
fundamentais submete todas as leis e aes, seja de entes pblicos ou
privados, conformao constitucional, o que pode ser discutido em
qualquer tipo de litgio, cabendo ao Poder Judicirio a palavra final
em relao constitucionalidade do ato (ressalvada a possibilidade
de alterao constitucional atravs do poder derivado).
Portanto, o Judicirio tem o poder de conformar a atuao dos
demais Poderes, valendo-se da ponderao de valores constitucionais
luz do princpio da proporcionalidade para o deslinde das questes de
coliso entre direitos fundamentais, embora no possa (de uma maneira
plena) e no deva desrespeitar o papel da atuao poltica na definio
do que pode o indivduo esperar da sociedade, principalmente diante
de um regime democrtico de governo.
Da a importncia de que, diante de casos concernentes a
direitos sociais, o juiz volte o seu olhar sociedade, ainda que esteja
se baseando primariamente na efetivao de direitos e no na busca
do bem-estar comum.
A questo no puramente matemtica (quanto de recurso
existe para distribuir), mas sociolgica, poltica, ideolgica, moral
(saber que tipo de sociedade e de Estado temos e queremos ter).
REFERNCIAS
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Recebido em 01/12/2010 - Aprovado em 15/03/2011

Reserva Do Possível Metodologia

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METODOLOGIA DE ANLISE COMPARATIVA

DA RESERVA DO POSSVEL: EVITANDO-

Thiago de Oliveira GONALVES*

O estudo pretende desenvolver uma metodologia de anlise

1. A identificao da reserva do possvel com a escassez de recursos

A interpretao liberal clssica afirma que os direitos

e em que medida, tais direitos correspondem tambm a normas que

A realizao de medidas tendentes a satisfazer tais direitos

Dessa forma, faz-se necessrio esclarecer a metodologia de

A partir da constatao de que se deva atentar tanto ao texto

Os chamados direitos de segunda gerao, categoria em que

A Revoluo Industrial do sculo XVIII teve como uma de

Sob a influncia dos movimentos sociais, inicia-se o chamado

assistncia s crianas abandonadas, aos doentes e idosos sem recursos e que

Desse modo, pode-se considerar ser no ciclo social do cons-

2.2. Os temas conformadores da concepo dos direitos

A partir do momento em que direitos sociais passam a ser

2.2.1. O efeito horizontal dos direitos fundamentais

De acordo com estudo desenvolvido por GARDBAUN (2003,

3) Os deveres conferidos ao governo pelas previses de

leis (e outras aes do governo ou atribuveis a ele), mas

2.2.2. O poder de sobreposio

Ainda com base em estudos de GARDBAUM (2007, p. 33/36),

apesar de variaes dela serem encontradas no Reino Unido e na

2.2.3. Os conflitos entre direitos fundamentais

O terceiro dos temas que ajuda a revelar a concepo que

H como se identificar um critrio que indique em cada

A grande contribuio do autor evidenciar que, de todos os

a existncia do conflito no da pura previso constitucional em

3. A importao equivocada do conceito da reserva do possvel

Com base na realidade histrico-espacial do Brasil e da

Alm da expressa previso de um rol de direitos sociais, o

A partir de tais parmetros, deve-se apontar em que sentido

livre auto-determinao enquanto elemento constitutivo de um ordena-

Embora longo, manteve-se a transcrio de todo o pargrafo,

Para alm dessas pretenses, a deciso se encarrega de deixar

3.2. Concepo da doutrina brasileira: a reserva do financeira-

Acima, elucidou-se que, de acordo com a concepo original

sociedade. Ou seja, procura impedir exigncias acima de um certo

escolha disjuntiva entre ter que tratar os milhares de doentes da

demonstra a necessidade de se acobertar o mais essencial. De qualquer

A respeito da realocao de recursos oramentrios que

Todavia, no essa a prtica observada na jurisprudncia

concesso de um prazo razovel para que o Estado possa se adaptar

acarretar grande perda da arrecadao, interferindo significativamente

vislumbra como se possa considerar racional que uma sociedade que

o que igualmente relevante para o desenvolvimento de um direito

3.3. Aplicao do conceito pela jurisprudncia brasileira: a reserva

Vista de uma forma geral, a reserva do possvel, em sua

possibilidade tenha restado comprovada nos autos, sob o fundamento

- a definio das situaes de normalidade e de exceo tem

1 do art. 6 da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009:

certo que a reserva do possvel entendida como aquilo

preservados a altos custos que se conhece o carter de uma sociedade

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, So Paulo: Malheiros,

COSTA, Flvio Dino de Castro e. A funo realizadora do poder Judicirio

MNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possvel: Direitos

_____. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed., Porto Alegre: Livraria

_____. Proibio de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais:

Recebido em 01/12/2010 - Aprovado em 15/03/2011

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