MRIO CURTIS GIORDANI

INICIAO AO

DIREITO
ROMANO

3 EDIO
 MRIO CURTIS GIORDANI
Titular de Direito Romano da Faculdade de Direito Candido Mendes,
Rio de Janeiro

INICIAO
AO
DIREITO ROMANO

3 EDIO

EDITORA LUMEN JURIS

 Copyright Mrio Curtis Giordani

Coordenao Editorial: Mrcia Regina de Jesus Campos

Capa: Maaliaiui Informtica Ltda Tel : 242-4017

Impresso: Grfica Tavares & Tristo

Proibida a reproduo (Lei n 5.988/73)

1996

Impresso no Brasil

Todos us direitos reservados

EDITORA LUMEN JURIS LTDA
Rua da Assemblia, 36 Salas 203/204
Tels: 531-1790 CEP 20011Rio de Janeiro RJ
 MEMRIA
DO EMINENTE LATINISTA E HELENISTA

PROFESSOR
BALTASAR XAVIER DE ANDRADE
E SILVA

Sincera homenagem do autor.

 APRESENTAO

Nesta breve Iniciao ao Direito Romano procuramos focalizar, de

maneira sucinta, aspectos de alguns dos temas que consideramos indispensveis
preparao para um posterior e aprofundado estudo do Direito Romano. A
exposio revestiu um cunho didtico, o que explica, por exemplo, a ocorrncia
de repeties quando, em diferentes captulos, so abordados pontos idnticos ou
afins. Repetitio est mater studiorum, repetia com freqncia um saudoso mestre.
Uma iniciao ao Direito Romano, por mais modesta que seja, no
dispensa evidentemente a referncia a uma bibliografia especializada, ainda que
sumria. Os autores consultados e citados encontram-se mencionados nas notas
referentes ao texto e na relao bibliogrfica. Chamamos a ateno do leitor
para a importncia dessas notas, pois a encontrar observaes esclarecedoras
e at mesmo opinies divergentes. Procuramos tambm propiciar ao leitor um
contato direto com as prprias fontes do Direito Romano reproduzindo
numerosos textos latinos com a respectiva traduo.

O Autor
 OBRAS PUBLICADAS DO AUTOR,

LIVROS

Histria da Ao Social da Igreja no Mundo Antigo. (Biblioteca de Cultura Catlica) - Vozes,

1959.
Histria da Antigidade Oriental -17 edio - Vozes, 1963.
Histria da Grcia 3 edio - Vozes, 1967.
Histria de Roma 1 edio - Vozes, 1965.
Histria do Imprio Bizantino 2 edio - Vozes, 1968.
Histria dos Reinos Brbaros I - Vozes, 1970.
Histria dos Reinos Brbaros II - Vozes, 1972.
Histria do Mundo Feudal I - 2 edio - Vozes, 1973.
Histria do Mundo Feudal II - 2 tomos - Vozes, 1982 e 1983.
Histria do Mundo rabe - Vozes, 1976.
Histria da frica - Vozes, 1985.
Direito Penal Romano Forense, 1982.
Iniciao ao Existencialismo Freitas Bastos, 1976.

ARTIGOS

O professor catlico em face do Ensino da Histria. (Estudo publicado na revista Vozes de abril,
junho e julho de 1958).
Origem da Humanidade Luz das Cincias Biolgicas. (Publicado na revista Vozes de agosto e
de setembro de 1958 ).
Origem da Humanidade Luz da Filosofia. (Publicado na revista Vozes de outubro e de
novembro de 1958 ).
Origem da Humanidade Luz da Teologia. (Revista Vozes de dezembro de 1958 ).
A Bblia e a Histria do Oriente Antigo. (Publicado na revista Vozes de janeiro de 1959).
Dilvio e Torre de Babel. (Publicado na revista Vozes de fevereiro de 1959).
 ESTUDOS DE HISTRIA DO DIREITO

A Religio nas Constituies do Prximo e Mdio Oriente. (Publicado na revista Vozes de abril
de 1959).
O Direito Social nas Constituies dos Pases rabes. (Publicado na revista Vozes de maio de
1959).
A Compra e Venda na Antiga Mesopotmia. (Publicado na revista Vozes de julho de 1959).
O Direito Penal entre os Povos Antigos do Oriente Prximo. (Publicado na revista Vozes de
setembro de 1959).
O Direito Penal entre os Hebreus. (Publicado na revista Vozes de julho de 1960).
A Greve do Direito Europeu Contemporneo. (Publicado na revista Vozes de abril de 1960).
A Liberdade de Ensino e a Constituio da Guanabara. (Publicado na revista Vozes de agosto de
1961 ).
So Toms de Aquino e o Direito Romano - in Estudos Jurdicos em Homenagem a Caio Mario
da Silva Pereira Forense, 1984.
O Novo Cdigo de Direito Cannico em sua Perspectiva Histrica, - Revista Forense, vol. 284.

ESTUDOS DE HISTRIA DA FILOSOFIA

Breve Introduo ao Existencialismo. (Publicado na revista Vozes de maro de 1962).

Kierkegaard, Pensador Religioso. (Publicado na revista Vozes de maio de 1962 ).
Heidegger, o Filsofo em Busca do Sentido do Ser, (Publicado na revista Vozes de agosto de
1962).
Jaspers, o Filsofo da Transcendncia 1ndefinvl. (Publicado na revista Vozes de junho de
1962).
Sartre; o Filsofo do Ser e do Nada. (Publicado na revista Vozes de setembro de 1962).
Gabriel Marcel, o Filsofo do Problema e do Ministrio. (Publicado na revista Vozes de outubro
de 1962 ).
Concluses sobre o Existencialismo. (Publicado na revista Vozes de dezembro de 1962).
Husserl, o Filsofo das Essncias Puras. (Publicado na revista Vozes de outubro de 1964).
Farias Brito, o Apstolo da Filosofia. (Publicado na revista Vozes de novembro de 1964).
 SUMRIO

CAPTULO I
NOO DE DIREITO ROMANO. INFLUNCIAS RECEBIDAS 1
NOO DE DIREITO ROMANO 1
A LONGA VIGNCIA DO DIREITO ROMANO 1
HISTRIA INTERNA E HISTRIA EXTERNA 2
INFLUNCIAS NA EVOLUO DO DIREITO ROMANO 3
INFLUNCIAS ORIENTAIS 3
INFLUNCIAS DA CIVILIZAO GREGA 6
INFLUNCIAS DO CRISTIANISMO 11
CAPTULO II
ALGUNS TRAOS CARACTERSTICOS DO DIREITO ROMANO 17
FRUTO DE UM TRABALHO SRIO DE JURISTAS E PRETORES 17
FALTA DE UNIDADE. TRADICIONALISMO 17
REALISMO 18
CASUSMO 19
INDIVIDUALISMO? 19
DESIGUALDADE 20
OUTRAS CARACTERSTICAS 21
CAPTULO III
UTILIDADE DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO 22
UTILIDADE DE ORDEM CULTURAL 22
UTILIDADE DE ORDEM PRTICA 26
CAPTULO IV
DISCIPLINAS AUXILIARES 28
LATIM 28
HISTRIA DE ROMA 29
EPIGRAFIA 30
PAPIROLOGIA 33
CAPTULO V
ALGUMAS NOES ELEMENTARES 37
O VOCBULO JUS 37
JURISPRUDENTIA 38
DEFINIO DE DIREITO 39
AEQUITAS 39
JUS E FAS 40
MORAL E DIREITO 41
DIVISES DO DIREITO 43
 Jus scriptum e Jus non scriptum 43
Jus Civile 44
Jus honorarium 45
Jus Constitutionum 48
Jus Gentium 49
Jus Naturale 52
Jus Singulare e Jus Communae 55
Jus publicum e Jus privatum 56
CAPTULO VI
FATOS E ATOS JURDICOS 59
NOES GERAIS 59
NEGCIO JURDICO 59
REQUISITOS GERAIS DO NEGCIO JURDICO 61
Vicios da vontade 62
Coao (Vis, metus) 65
ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGCIO JURDICO 65
REPRESENTAO 69
CAPTULO VII
ESTRUTURA POLTICA 73
REALEZA 73
Rei 74
Senado 74
Comicios Curiatos 75
REPBLICA 75
Magistraturas 76
Imperium 76
Magistrados cum imperio 78
Magistrados sine imperio 79
Edilidade 79
Questura 80
Tribunato da plebe 80
O Senado 81
Os Comicios 82
Comicios curiatos 82
Comicios centuriatos 82
Comicios tributos 84
PRINCIPADO 85
Poderes de Otvio 85
Dominato 88
AS PROVNCIAS 89
As provincias na Repblica 90
As Provncias no Imprio 90
RELAES INTERNACIONAIS 91
CAPTULO VIII
FONTES DO DIREITO ROMANO 94
NOO DE FONTE 94
ORIGENS 96
 Costume 96
ANTIGO DIREITO 97
Lei das XII Tbuas 97
Legislao posterior Lei das XII Tbuas 99
PERODO CLSSICO 99
Leis 99
Costume 103
Editos dos Magistrados 104
Responsa Prudentium 106
Senatusconsultos 110
Constituies Imperiais 111
PERODO DO BAIXO IMPRIO OU BIZANTINO 113
Leges antes de Justiniano 113
A jurisprudncia no periodo ps-clssico 114
A lei das citaes 115
Compilaes de Justiniano 116
O 1 Cdigo 117
O Digesto (Pandectas) 117
As Institutas 119
O segundo Cdigo 119
Novelas 120
Antinomias 120

CAPTULO IX
INTERPRETATIO 121
NOES GERAIS 121
A INTERPRETAO NO DIREITO ROMANO 124
BIBLIOGRAFIA 134
NOTAS 139
 Captulo I
NOO DE DIREITO ROMANO.
INFLUNCIAS RECEBIDAS

NOO DE DIREITO ROMANO

Podemos definir o Direito Romano como o conjunto de normas jurdicas que regeram o
povo romano nas vrias pocas de sua Histria, desde as origens de Roma at a morte de
Justiniano, imperador do Oriente, em 565 da era crist 1 .
Estudando a Histria da Educao em Roma, o historiador Marrou sublinha que, no
campo do ensino jurdico, cessa o paralelismo entre as escolas gregas e latinas : Abandonando
aos gregos a filosofia e (ao menos por muito tempo) a medicina, os romanos criaram com suas
escolas de direito um tipo de ensino superior original. Esta originalidade provm
evidentemente do objeto desse ensino: o direito romano que, como acentua, ainda, Marrou,
representa o aparecimento de uma forma nova de cultura, de um tipo de esprito que o mundo
grego no havia de modo algum pressentido 2 .
comum salientar-se que, enquanto a Grcia antiga notabilizou-se, entre outras
caractersticas, pela vocao especulativa, cultora da idolatria da razo, que deu ao mundo
ocidental a Filosofia, Roma, impregnada de um senso prtico, criou um admirvel ordenamento
jurdico da sociedade, que reflete to bem os traos marcantes do gnio romano: a gravitas
(senso de responsabilidade), a pietas (expresso da obedincia autoridade tanto divina como
humana) e a simplicitas (a qualidade do homem que v claramente as coisas e as v tais como
so). Kaser atribui aos dotes do povo romano a magnitude e a importncia do Direito Romano
privado: A magnitude do Direito Romano privado e sua importante misso histrica devem-se
aos dotes do povo de Roma para o Direito, sua constante ateno para com as realidades vitais
e a um sentimento jurdico educado, depurado com o transcurso do tempo. 3 Compreende-se a
magnitude dessa criao original ao gnio romano quando se considera que o Direito Romano
chegou a ser, na palavra de Jhering, como o cristianismo, um elemento de civilizao
moderna 4 .

A LONGA VIGNCIA DO DIREITO ROMANO

As origens, a evoluo e, finalmente, a reinterpretao e atualizao do Direito Romano

nas compilaes justinianas no sculo VI P. C. abrangem um multissecular espao de tempo em
que os institutos jurdicos surgiram, desenvolveram-se e sofreram modificaes, algumas to
profundas que os tornaram quase irreconhecveis ou simplesmente extinguiram-nos.
Compreende-se, assim, que o Direito Romano no oferea em seu conjunto uma unidade
monoltica. Como anota Margadant, frases como: no Direito Romano encontramos a seguinte
regra... sugerem falsamente uma unidade que no existe 5 . A diversidade do Direito Romano
encontra fcil explicao em numerosos fatores que, atravs do tempo, influram direta ou

1
indiretamente na estrutura dos institutos jurdicos. Essa vasta gama de fatores inclui desde os
acontecimentos polticos, econmicos, sociais, religiosos que assinalaram as diferentes fases da
Histria de Roma at a intensa atuao dos jurisconsultos das mais diferentes pocas, o profcuo
trabalho dos pretores e as normas jurdicas emanadas de fontes to diversas como os Comcios,
o Senado e o Imperador.

HISTRIA INTERNA E HISTRIA EXTERNA

O filsofo alemo Leibniz (+ 1716) distinguiu, no estudo do Direito Romano, entre

Histria Externa e Histria Interna. Nem todos os autores esto acordes em aceitar esta diviso e
os que a adotam divergem no que tange a seu sentido exato e respectiva periodizao. A
Histria Externa tem por objeto o estudo das instituies polticas e sua atuao como fontes
produtoras do direito; a Histria Interna visa a conhecer os institutos do direito privado em sua
formao e ulteriores desenvolvimentos.
A periodizao da Histria Externa do Direito Romano coincide com a da Histria de
Roma: 6
Realeza (da fundao de Roma at o incio da Repblica em 510 a.C.).
Repblica (de 510 a. C. at a batalha de Actium, 31 a. C. ).
Imprio subdividido em:
a) Principado (do incio do reinado de Augusto at o reinado de Diocleciano).
No principado o imperador o primeiro (princeps) dos cidados, mas submetido s leis como os demais.
b) Dominato (do reinado de Diocleciano (284-305) at a morte de Justiniano em 565).
O imperador no mais o primeiro dos cidados, mas o senhor (dominus). Este
qualificativo j exigido anteriormente torna-se obrigatrio por ordem de Diocleciano.
Observe-se que, da Histria de Roma, dois acontecimentos devem ser lembrados: em
395, opera-se a diviso definitiva do Imprio em Imprio Romano do Ocidente e Imprio
Romano do Oriente. Em 476, o primeiro sucumbe com a deposio de seu ltimo imperador,
Rmulo Augstulo.
Entre outras, podemos anotar a seguinte periodizao da Histria Interna : 7
1. Perodo das origens (coincide com a Realeza).
2. Perodo do antigo Direito (do incio da Repblica at a poca dos Gracos segunda metade do II sculo a.
C.).
3. Perodo clssico (da poca dos Gracos at Diocleciano ).
4. Perodo ps-clssico, romano-helnico ou bizantino (de Diocleciano at a morte de Justiniano).
No se deve confundir perodo bizantino da Histria do Direito Romano com Direito
Bizantino, isto , o Direito que se desenvolveu no Imprio Romano do Oriente, aps a morte de
Justiniano. 8

2
 INFLUNCIAS NA EVOLUO DO DIREITO ROMANO

Inserido no importante quadro da Histria de Roma, o Direito Romano est sujeito

atravs dos numerosos sculos a um longo desenvolvimento que se de um lado conserva uma
perene continuidade a partir de suas origens, apresenta, de outro lado, uma ampla e intensa
variedade caracterizada por justaposies e estratificaes e que ,leva da extrema simplicidade
primitiva mais vasta complexidade 9 .
No estudo dessa longa e complexa evoluo histrica do Direito Romano constitui um
aspecto interessante a indagao sobre se teria havido e, em caso positivo, at onde se teriam
feito sentir influncias de outros sistemas jurdicos ou de outras manifestaes culturais
estranhas ao povo romano.
No cabe evidentemente, dentro dos estreitos limites da presente obra, aprofundar um
tema to interessante e que j despertou entre romanistas os mais vivos debates. Pretendemos,
apenas, abordar resumidamente trs problemas:
1. Influncia dos Direitos Orientais;
2. Influncia da Civilizao Grega;
3. Influncia do Cristianismo.

INFLUNCIAS ORIENTAIS

As descobertas arqueolgicas no Oriente Prximo revelaram a existncia de rico

material de contedo jurdico desde os cdigos legislativos (entre os quais deve-se destacar o
famoso Cdigo de Hamurabi) at contratos redigidos em milhares de tabletes de argila 10 .
Compreende-se que a decifrao e o estudo de toda essa vasta documentao de contedo
jurdico (na qual deve ser includa tambm a grande quantidade de papiros) tenha chamado a
ateno no s dos historiadores, de um modo geral, mas dos especialistas em Histria do
Direito e, de modo muito particular, dos romanistas. Ao lado do desenvolvimento do estudo do
Direito Comparado surge entre alguns autores a tendncia para explicar as origens e a evoluo
do Direito Romano por influncias de outros sistemas jurdicos. Volterra sintetiza a histria dos
estudos sobre a influncia dos Direitos Orientais no Direito Romano, na primeira parte de sua
obra Diritto Romano e Diritti Orientali. Alis a preocupao em comparar normas jurdicas
romanas com normas orientais e de mostrar a falta de originalidade das primeiras em relao s
segundas j aparece claramente na Mosaicarum et Romanarum legum collatio (Comparao
das leis mosaicas e romanas), um longo fragmento conhecido atravs de trs manuscritos (de
Berlim, de Vercelli e de Viena), parte de uma compilao redigida provavelmente no sculo IV
e que justape textos mosaicos extrados de tradues latinas da Bblia com textos de Gaio,
Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino e de constituies contidas principalmente nos Cdigos
Gregoriano e Hermogeniano.
Intil lembrar ao leitor aqui todos os exageros a que o entusiasmo pelas legislaes
orientais levou os historiadores do Direito. Assim, por exemplo, Mller lanou em 1903 a
hiptese de que a legislao de Hamurabi, a legislao mosaica e a lei das XII Tbuas

3
derivariam de uma fonte primitiva. Ainda o mesmo autor, com base no Livro Siro-Romano
(traduo em rabe, armnio e siriaco de um manual de direito romano redigido em grego, no
sculo V), que ele considerava como uma fuso de normas romanas e normas orientais,
procura demonstrar profundas relaes entre ambos os direitos 11 .
Um estudo ainda que superficial do problema das relaes entre os sistemas jurdicos
orientais e o Direito Romano deve levar, desde logo, em considerao, que entre as origens da
Civilizao Romana de um lado e as Civilizaes Orientais de outro lado encontra-se um hiato
cronolgico e cultural. Quando as legies romanas conquistam a bacia do Mediterrneo Oriental
encontram-na helenizada, fato esse que levanta os seguintes problemas estudados mais adiante:
Qual a influncia da civilizao grega na evoluo do Direito Romano? Teria havido influncias
orientais atravs dos gregos? Quais as influncias orientais no Direito Romano tardio?
Volterra sublinha que na comparao entre os institutos arcaicos romanos e os institutos
das antiqssimas legislaes orientais o direito quiritrio aparece como absolutamente
independente dessas legislaes, apresentando uma completa autonomia originria 12 .
Uma breve comparao entre o Direito contido na Lei das XII Tbuas (como nos foi
transmitido pela tradio) e os sistemas jurdicos orientais revela-nos uma anttese fundamental.
Com efeito, anota Volterra, o primeiro em substncia um direito destinado, nas suas origens,
a regular a vida pblica e privada de uma cidade e que conservar por quase todo o perodo
republicano este carter fundamental 13 .
O direito do Cdigo de Hamurabi, o direito assrio, o direito egpcio, j a partir da V e
da VI dinastias, so, ao contrrio, direitos aptos a regular a complexa vida de imprios
grandiosos, perfeitamente organizados, a assegurar a existncia de sociedades ricas de indstrias
e de comrcios. Tais direitos respondem, pois, a exigncias absolutamente diversas, tm atrs de
si um longussimo e laborioso processo de evoluo: regulam institutos comerciais e industriais
que os romanos conhecero somente em poca tardia, a distncia de muitos sculos; exercem-se
e desenvolvem-se sobre territrios vastssimos 14 .
A diferena entre o Direito Romano e os antigos Direitos Orientais acentua-se em um
ainda que rpido confronto entre as estruturas dos principais institutos. Procedendo-se a tal
confronto, anota Volterra, experimenta-se uma verdadeira sensao de estupor ao constatar-se
que alguns autores tenham podido encontrar com tanta segurana analogias entre elementos to
dspares 15 . Cabe aqui uma observao curiosa que explica, pelo menos em parte, os equvocos
resultantes da comparao entre Direito Romano e Direitos Orientais: os orientalistas, ao
traduzirem os documentos jurdicos de antigas civilizaes orientais, foram levados a usar
termos romansticos correntes para designarem institutos que, na realidade, apresentavam
muitas vezes com os institutos romanos apenas uma aparente e confusa analogia 16 .
Os juristas e historiadores, iludidos assim por uma falsa terminologia, teriam concludo
da aparente identidade de termos para a existncia de uma identidade de estrutura.
De tudo o que se escreveu parece-nos lcito extrair a seguinte concluso: Como se pode
constatar, mesmo um rpido confronto entre o direito quiritrio e os antiqssimos direitos
orientais suficiente para persuadir-nos que nenhuma influncia podem ter exercido estes sobre
aquele e para fazer-nos concluir que na origem o Direito Romano - e sobretudo o privado -
apresenta uma singular autonomia de princpios e de institutos 17 . Quanto indagao sobre
possvel penetrao de institutos e princpios de direitos orientais no antiqssimo Direito
Romano atravs de influncias gregas (uma vez que a civilizao grega apresenta em suas
origens vnculos diretos ou indiretos com as antigas civilizaes do Oriente Prximo ), a
resposta depender da constatao da influncia helnica na poca em tela. Focalizaremos mais
adiante o problema 18 .

4
 Passemos agora s influncias dos direitos orientais na evoluo posterior do Direito
Romano. Volterra, depois de sublinhar que a influncia maior foi no direito pblico (grande
parte da organizao poltica do Imprio do Oriente teria sofrido influncias orientais), cita e
discute uma srie de provveis ou certos exemplos dessa influncia oriental em institutos e
princpios do Direito Romano tardio.
Convm, desde logo, advertir o leitor de que necessrio proceder aqui com cautela.
No h dvida de que a expanso romana para o Oriente ps os conquistadores em contato com
povos cuja civilizao possua razes milenares e entre os quais estavam vigentes diversos
sistemas jurdicos: O ambiente provincial da pars Orientis do Imprio era, segundo Grosso,
um tanto variado e complexo 19 . O mesmo autor chama a ateno para o fato de no ser
sempre certa a derivao grega de normas e institutos (o perodo tardio da Histria do Direito
Romano chamado romano-helnico) e de no ser sempre possvel discernir o caminho atravs
do qual penetraram no Direito Romano, neste perodo, certos institutos que derivam dos antigos
direitos orientais. Teriam as influncias orientais impregnado os ambientes provinciais e estes,
por sua vez, provocado uma reao positiva no Direito Romano? Ou a penetrao das inovaes
no Direito Romano teria sido direta atravs do direito hebraico graas difuso do Antigo
Testamento pelos cristos? 20
Sem pretender aprofundar o tema das influncias orientais no Direito Romano tardio,
vamos limitar-nos aqui apenas a citar alguns exemplos que, parece, do margem a dvidas.
Quanto ao Direito Pblico lembremos que o deslocamento do centro de gravidade do
Imprio Romano para o Oriente favoreceu a influncia da mentalidade e das concepes
orientais na estrutura governamental. Meyer chama a fase da Histria do Direito Romano que
vai de Diocleciano a Justiniano a era da orientalizao do Direito Romano. Expresso
caracterstica do novo regime o tratamento de dominus dado ao imperador por ordem de
Diocleciano 21 . O Imperador lembra ento os soberanos absolutos orientais: legislador
exclusivo e absoluto. Afastava-se do modelo do princeps romano para seguir o da teocracia
heleno-egpcia. J no era princeps, mas dominus (et deus); a quem, como tal, se renda culto
(adoratio) 22 .
Quanto ao Direito Privado, podemos apontar os seguintes exemplos de influncias
orientais 23 :
1. As arrae sponsaliciae: soma em dinheiro que um dos sponsi entrega ao outro
por ocasio da concluso dos esponsais 24 .
2. Papel da escrita como elemento formal dos contratos. San Nicolo;. entre os
exemplos principais da influncia oriental sobre o Direito Romano sublinha a
sempre maior importncia assumida pela escrita como elemento formal dos
contratos e nota a diferena que neste campo apresenta o desenvolvimento do
direito ps-clssico oriental em confronto com o direito ocidental, onde a
instrumento escrito de compra e venda conserva o carter probatrio e no
formal. 25
3. O aparecimento de novas formas de adoo consagradas definitivamente por
Justiniano (a adoptio minus plena) marca, segundo Giffard, a orientalizao
do Direito Romano. 26 .
4. O Oriente apresenta resistncia assimilao da patria potestas romana, fato
esse que se reflete na simplificao das formalidades da emancipao e na
reduo dos efeitos desse instituto. 27

5
 Concluamos estas consideraes sobre a influncia dos Direitos Orientais no Direito
Romano tardio com duas observaes:
1. A matria complexa e muitos exemplos de influncia oriental esto
sujeitos a controvrsia.
2. Volterra, seguindo S. Nicolo (I problemi degli influensi...), anota que o
incio da influncia oriental situa-se bem antes de Justiniano e,
precisamente, no primeiro sculo do Baixo Imprio, quando, como
repetidas vezes afirmou Albertario e como afirma a doutrina dominante,
teria cessado a resistncia imperial, ainda fortssima sob Diocleciano, aos
direitos estrangeiros e quando a diviso do Imprio teria favorecido tal
influncia. 28

INFLUNCIAS DA CIVILIZAO GREGA

As influncias gregas na evoluo da Civilizao Romana constituem tema por demais

conhecido e estudado tanto nos grandes tratados de Histria de Roma como em simples
compndios escolares. Que essa influncia se tenha feito sentir j em poca bem remota um
indcio seguro o fato inconteste de o alfabeto latino derivar de um alfabeto grego de tipo
ocidental (talvez por intermdio dos etruscos 29 ).
A Expanso Romana atravs da Magna Grcia e a conquista do Oriente helenizado com
a perda definitiva da independncia grega ( 146 a.C.) vo ter como conseqncia a
intensificao da influncia helenstica em Roma. Lngua, Literatura, Religio, Educao, etc.
sofrem o impacto helnico e Horcio (Ep. II, 1, 156) assinala a vitria do vencido sobre o
vencedor: Graecia capta ferum victorem cepit et intuit artes agresti Latio (a Grcia vencida
conquistou por sua vez seu selvagem vencedor e trouxe a Civilizao ao inculto Lcio).
No presente item interessa-nos apenas indagar de modo sucinto sobre a influncia da
civilizao grega no Direito Romano, quer atravs de legados do prprio Direito Grego ao
Direito Romano, quer atravs da Filosofia Grega.
Preliminarmente convm dizer algumas palavras sobre o Direito Grego. Um rpido olhar
sobre a Histria deste Direito revela-nos, desde logo, um pluralismo de sistemas jurdicos. A
vida jurdica encontra-se particularizada em cada uma das numerosas cidades gregas, embora
todas elas tenham um denominador comum a civilizao grega que se expressa por uma relativa
unidade lingstica 30 . Dos direitos das antigas cidades gregas o que melhor conhecemos o
direito de Atenas. A poca helenstica, caracterizada sobretudo no Egito dos Ptolomeus por uma
vida jurdica intensa revelada pelos papiros gregos, assinala uma nova etapa da evoluo
histrica do Direito Grego em que influncias extra-helnicas se fazem sentir. Assim que, no
Egito, devemos falar de um direito greco-egpcio.
O estudo do Direito Grego antigo no encontrou por parte dos historiadores e juristas o
mesmo interesse demonstrado pelo Direito Romano, o que se explica facilmente pelo fato de o
primeiro aparecer como um direito meramente histrico sem as profundas repercusses que o
segundo teve na elaborao da Civilizao Ocidental. Acrescente-se a dificuldade que o estudo
do Direito Grego apresenta em virtude da documentao esparsa que constitui sua fonte de
cognio.

6
 Cabe aqui uma observao curiosa. Algumas obras gerais que focalizaram o Direito
Grego (como por exemplo a notvel Histoire du droit priv de la Rpublique Athnienne, da
autoria de Beauchet, 1897) revestem a tendncia de expor a matria de direito helnico dentro
dos quadros tradicionais do Direito Romano. Este mtodo de exposio pode sugerir uma
semelhana entre um e outro. Na realidade um paralelo entre ambos mostra algumas acentuadas
diferenas. Um fato chama logo a ateno quando se estuda a formao do Direito Grego:
embora tenha existido na Grcia uma vida jurdica, no encontramos a, anota Gernet, como
rgo de conservao e de elaborao do direito, qualquer coisa comparvel aos prudentes
romanos 31 . A Grcia no produziu juristas. Roma, ao contrrio, faz do Direito o objeto de uma
jurisprudncia profissional 32 . Outra, diferena fundamental : o costume, a regra no escrita
enraizada em um passado mais ou menos distante, existe em diversos planos (familiar, religioso,
econmico) mas no considerado expressamente, teoricamente, como fonte do direito: H no
grego uma disposio intelectualista que o inclina a no reconhecer outra norma alm da
norma escrita, que como um decreto da inteligncia a Lei 33 .
interessante observar que a atuao dos tribunais atenienses, que no so integrados
por profissionais, obedece preocupao de orientar-se pela justia. O sentimento do justo
domina o sistema legislativo. bem caracterstico que os gregos falem constantemente do
justo e no possuam um vocbulo especializado para o direito 34 . Sublinhe-se que, em face do
Direito Romano, o Direito Grego apresenta, em alguns aspectos essenciais, caractersticas
originais. Assim, por exemplo, o desenvolvimento do Direito Comercial.
Quanto ao problema das influncias gregas no Direito Romano, sublinhemos, desde logo,
que enfrentamos um tema controvertido. Mayr, depois de afirmar a existncia de numerosos
paralelismos entre o Direito Grego e o Direito Romano, sublinha como verossmil a opinio dos
que crem que em Roma houve, em diferentes pocas e sob diferentes formas, uma vasta
recepo de instituies e concepes jurdicas helnicas 35 .
A notcia sobre a to discutida misso Grcia com a finalidade de estudar a legislao
como preparo para a codificao das XII Tbuas, constituiria, segundo Mayr, uma parfrase
com que se quer aludir s evidentes e profundas influncias gregas que se encontram nas XII
Tbuas 36 .
Arangio-Luiz nega essa influncia grega: Na organizao da propriedade como no
sistema das penas, nas formas do processo como naquelas dos negcios jurdicos, os decnviros
operaram com idias e institutos francamente romanos, cujas origens poderamos, talvez,
encontrar no mundo etrusco ou latino, se estes ambientes jurdicos nos fossem melhor
conhecidos; e tambm as adaptaes que tiveram maior carter de novidade (como a extino
do ptrio poder em conseqncia da trplice venda do filho, ou como a interrupo do usucapio
do poder marital com a ausncia da mulher, por trs noites do lar comum) foram concebidos em
conformidade com o gnio da raa, no substituindo as antigas por novas concepes jurdicas,
mas deduzida sutilmente da prpria estrutura dos institutos primordiais. 37
Arangio-Luiz admite que algumas normas particulares gregas (como, por exemplo, as
que condenam o luxo dos funerais e que parecem imitadas da legislao de Slon) tenham sido
adotadas por intermdio da Etrria sem que os legisladores romanos tivessem conhecimento das
origens mais distantes. Tais normas, entretanto, no seriam suficientes para caracterizar um
sistema jurdico. Convenhamos que o direito vigente no ambiente de intensa vida urbana do
mundo grego no tinha muito a oferecer ao mundo romano ainda num estgio de predominncia
da vida pastoril. 38
Na poca das guerras pnicas a influncia grega em Roma torna-se intensa. ento
somente que os romanos comeam a imitar a literatura grega; pouco pouco, seus talentos
despertam ao contato com as obras-primas helnicas e chegam a produzir obras literrias mais

7
originais. 39 Entre estes talentos romanos que se inspiram na literatura, nas instituies e nos
costumes gregos conservando, contudo, um cunho de profunda originalidade no estilo e na
lngua, figura Plauto (+ 184 a.C.) com suas numerosas comdias. Por que cit-lo aqui? Porque
suas obras constituem um curioso testemunho do conhecimento do Direito Grego por parte dos
romanos. Plauto conhece a linguagem jurdica e emprega uma srie de termos jurdicos romanos
de tal forma que primeira vista parece constituir uma fonte para o conhecimento de institutos
do Direito Romano contemporneo. Na realidade, a terminologia jurdica romana est aplicada
s vezes a institutos do direito grego essencialmente diversos dos institutos do Direito
Romano 40 . Evidentemente, a onda avassaladora do helenismo no atingiria somente o campo
literrio e o direito grego no chamaria somente a ateno de comedigrafos como Plauto.
Chegamos assim ao estudo da influncia grega no Direito Romano j no mais na poca da Lei
das XII Tbuas mas em sua posterior e longa evoluo. Antes porm de falarmos da inegvel
influncia, vamos fazer duas observaes que nos parecem de capital importncia.
1. Segundo alguns autores as chamadas influncias helensticas sofridas pelo Direito
Romano no perodo ps-clssico (perodo denominado romano-helnico) constituem, no raro,
o produto da ao da refinada tcnica romana em uma exigncia de vulgarizao e da
influncia de fatores econmico-sociais (...).41
Romanistas como Riccobono e Chiazzese defendem a tese de que, em verdade, as
inovaes ps-clssicas nada mais so do que o desenvolvimento espontneo dos elementos
romanos colocando em evidncia tendncias que se observavam no jus honorarium e no jus
extraordinarium do perodo clssico 42 .
2. A segunda observao diz respeito s diferenas existentes entre os direitos vigentes
nas regies em que predominava a civilizao helenstica, e o Direito Romano. Vejamos,
somente para ilustrar, alguns exemplos significativos que demonstram a recproca
impermeabilidade entre o Direito Romano e os direitos helensticos.43

Direito Romano Direitos Helensticos

1) Patria potestas, em princpio, vitalcia. 1) Patria potestas extingue-se com a maioridade

do filho.
2) Sucesso dos filhos me e vice-versa s foi
aceita na poca imperial e com limitaes. 2) Este tipo de sucesso era amplamente
reconhecida.
3) No caso de ad-rogao, o ad-rogado perdia
seu patrimnio em favor do ad-rogante. No 3) A adoo helenstica no destrua as relaes
caso de adoo, cessavam as relaes com a famlia de origem e no privava o
jurdicas entre o adotado e a famlia de origem. adotado dos bens que eventualmente
possusse.
4) A disposio dos bens em testamento
obedecia, no Direito Romano, proibio de 4) Os direitos helensticos permitiam que se
testar apenas sobre parte do patrimnio. testasse sobre uma parte do patrimnio,
(Nemo pro porte testatius, pro pocrte deixando o restante aos herdeiros legtimos.
intestatus decedcre potest).
5) Nos direitos helensticos, via de regra, os
5) No Direito Romano os efeitos jurdicos, via negcios jurdicos se processavam por escrito.
de regra, estavam ligados enunciao de
palavras solenes (verba sollemnia). O uso da
escrita havia-se generalizado apenas para
testamento visando ao segredo da
manifestao da ltima vontade.

8
 Werner Jaeger, em sua famosa Paidia, considera a Filosofia como a criao mais
maravilhosa do esprito grego 44 .
O contato com o helenismo iria despertar nas classes elevadas de Roma o amor pela
cultura literria e o interesse pelas idias filosficas. O gnio romano, entretanto, no possua
vocao para a especulao filosfica. O senso prtico dos intelectuais romanos levaram-nos a
um ecletismo filosfico, aceitando e selecionando, adaptando e vulgarizando os sistemas
filosficos helnicos. Os filsofos romanos raciocinaram em termos de filosofia grega.
Lembremos, apenas para exemplificar, o ecltico Ccero (+ 43 a.C ) e os esticos Sneca ( + 65
P.C. ) e Marco Aurlio (+ 180 P.C. ) Ccero tem o grande mrito de difundir em alto nvel a
filosofia grega entre seus concidados, criando, em latim, uma verdadeira linguagem filosfica.
A par da influncia das idias filosficas deve ser acentuado o papel da retrica grega na
formao intelectual do romano. Compreende-se esse papel quando se considera com Marrou
que a retrica marca profundamente todas as manifestaes do esprito helenstico 45 . E
observe-se que, como a filosofia, estamos aqui em face de uma manifestao cultural
estritamente grega. Os autores latinistas inclusive Ccero, estavam impregnados dos
ensinamentos da retrica grega, procurando criar um vocabulrio tcnico latino que reproduz,
no raro de modo servil, a nomenclatura grega. 46
A evoluo do Direito Romano no poderia evidentemente fugir s influncias da
filosofia e da retrica helnicas. Enfatize-se, todavia, que essa influncia nada subtrai ao mrito
prprio dos criadores do Direito Romano e nem retira a estes o cunho da criao original que, j
vimos, Marrou caracteriza como uma forma nova de cultura.
Monier acentua que com os escritos de Ccero, so os princpios da filosofia estica, de
uma grande elevao moral, que exercem sua influncia benfazeja sobre o direito 47 . Registre-
se que Ccero, imbudo da mentalidade grega, preconiza fazer do direito civil uma arte, isto ,
um corpo de doutrina estruturado.
Villey, depois de observar que a influncia de uma doutrina filosfica sobre os juristas
no deve ser imaginada como um decalque literal, pois eles se inspiram livremente nas
filosofias, salienta que os juristas romanos recorreram simultaneamente a diversas escolas
filosficas: O estoicismo, em que sobretudo foi instrudo Ccero e ao qual aderiu um bom
nmero de jurisconsultos clssicos, deixou sobre o direito romano uma marca bem visvel; e o
platonismo tambm no lhe foi sempre estranho. Mas a nossos olhos da doutrina de
Aristteles que, no incio do perodo clssico, recebeu seus princpios constitutivos e seu valor
excepcional 48 .
Passemos agora, somente a ttulo de ilustrao, a examinar brevemente alguns exemplos
da influncia da filosofia e da retrica grega no Direito Romano.
1. Direito natural. A idia de um direito superior, ideal, proveniente de Deus ou
decorrente da prpria natureza humana que encontramos em textos romanos, tem suas razes na
filosofia grega. No tratado De Republica, Ccero inseriu a famosa definio de lei natural.
nitidamente estica : Est quaedam vera lex, recta ratio, naturae congruens, difjusa in omnes,
constans, sempiterna; quae vocet ad officium jubendo, vetczndo a fraude deterreat (...) . Existe
uma verdadeira lei, reta razo, conforme natureza, difundida entre todos, constante, eterna;
que por seus mandamentos chama ao cumprimento de um dever; por suas proibies afasta do
mal (...) 49 . Ccero conclui dizendo que Deus o autor dessa lei e que seus transgressores sero
punidos pois repudiaram sua natureza humana. Villey chama a ateno para certas definies
romanas do direito natural que nos foram conservadas pelas Institutas de Gaio ou pelo Digesto e
que possuem uma tintura estica49a. Assim, parece proceder de origem estica a definio de
Ulpiano que estende o direito natural a todos os animais (omnia animalia) (D. I, 1,1,3).

9
 2. Coisas corpreas e incorpreas. Esta classificao das coisas em corpreas e
incorpreas anterior a Ccero e provm da filosofia estica. Era desconhecida,no perodo do
Antigo Direito 50
3. Direito e Moral. Giffard, depois de comentar textos de Ulpiano em que parece haver
confuso entre o Direito e a moral, atribui essa confuso influncia dos filsofos gregos que
no separaram jamais o direito da moral e viam nesta a cincia geral das aes dos homens da
qual o Direito constitua uma parte 51 . Mais adiante voltaremos ao problema da distino entre
Direito e Moral.
4. Aequitas, bona fides, utilitas. Essas trs concepes, segundo Villers, penetram no
Direito Romano atravs da Filosofia Grega. A primeira uma noo matemtica extrada das
obras de Aristteles: inspira-se na proporo ou igualdade de duas relaes. No plano jurdico,
convida a manter entre os homens uma igualdade proporcional tanto s foras como s
necessidades de cada um. Da o famoso suum cuique tribuere (dar a cada um o que seu) de
Ulpiano (D. I,1,10) 52 . O Exemplo de influncia da eqidade na elaborao do direito a
correo feita pelos pretores s iniquitates do velho direito civil, ao elaborarem as regras da
sucesso pretoriana 53 . Na interpretao do Direito, a retrica ensina a preferir a inteno do
legislador ou das partes s palavras proferidas.
A fides (f) era uma velha noo religiosa ligada deusa Fides a quem o rei Numa havia
consagrado um templo. Sob influncia grega a fides secularizou-se, chegando a revestir um
carter puramente tico, como, por exemplo, em Ccero (De Officiis I, 7) que a qualifica de
fundamentum justitiae 54 . No campo do jus, a fides, qualificada de bona fides, apresenta uma
dupla acepo: objetiva e subjetiva. Na primeira, temos as aes de boa f que possuem uma
clusula ex bona fide. Na segunda acepo, temos a bona fides quando um comprador de boa
f cr em determinadas qualidades da coisa adquirida 55 .
Finalmente os juristas identificam o fim do direito com a utilidade comum. o bem
comum, o bem geral, anota Villers; a idia admitida tanto pelos jurisconsultos como pelos
magistrados 56 . Os jurisconsultos do sculo III, por exemplo, diro que o jus praetorium foi
aceito por causa da utilidade pblica (propter utilitatem publicam).
5. Diviso do direito segundo Gaio. A famosa diviso do Direito segundo Gaio (I, 1-8) :
Omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones (todo o direito de
que usamos ou diz respeito s pessoas ou s coisas ou s aes), possuiria uma origem retrica e
remontaria a um prottipo de inspirao grega 57 .
6. A filosofia grega tem influncia decisiva na formao dos jurisconsultos romanos e na
didtica jurdica. Marrou chama a ateno para o fato de que a sabedoria do juris prudens, por
muito tempo intuitiva, tornou-se refletida, consciente e soube alimentar-se de toda a
contribuio formal do pensamento grego, da robusta armadura lgica do aristotelismo como
da riqueza moral do estoicismo 58 . Ainda Marrou observa que foi somente a partir da gerao
de Ccero e largamente, ao que parece, graas sua ao e propaganda que a pedagogia jurdica
romana acrescenta ao ensinamento prtico (respondentes audire) um ensinamento sistemtico
(instituere). Ccero havia intitulado uma de suas obras, infelizmente perdida, de jure civili in
artem redigendo; lanando mo de todos os recursos da lgica grega, o direito romano esfora-
se, desde ento, por apresentar-se aos iniciantes sob a forma de um corpo de doutrina, de um
sistema, constitudo por um conjunto de princpios, de divises e classificaes apoiados em
uma terminologia e em definies precisas. 59
Kaser sublinha tambm a influncia da filosofia grega no mtodo dos juristas,
colocando-a j no sculo II a. C.: Pela metade do sculo II a.C. produz-se uma mudana
fundamental no mtodo dos juristas romanos que, impulsionados pela filosofia grega, do
matria jurdica um enfoque dialtico 60 . Kaser admite que os precedentes gregos da legislao

10
das XII Tbuas tenham favorecido a elaborao de normas gerais (regulae) e acrescenta: E se
nos ltimos tempos a produo de regras cobrou novo impulso, at ao ponto de dar a uma
determinada fase da evoluo o nome de jurisprudncia de regras, deve-se isso ao encontro
que se produz entre a jurisprudncia romana e a filosofia grega nesta poca (obra citada, p. 27).
Monier, depois de salientar a influncia dos princpios esticos atravs dos escritos de
Ccero, acrescenta: Ao mesmo tempo, a retrica grega ensina aos jurisconsultos a substituir o
mtodo de interpretao literal por um mtodo de interpretao lgica e a procurar a vontade do
legislador nos redatores do ato jurdico focalizado. 61
A respeito da influncia da retrica sobre a jurisprudncia, convm anotar a advertncia
de Kaser: No obstante, as notas comuns entre jurisprudncia e retrica chegam logo a seu fim.
Isso se deve sobretudo a que seus fins e seus meios so diversos, embora coincida seu campo de
ao no processo. A retrica no tendeu em nada caso concreto realizao da justia e, se o fez,
foi de modo secundrio. Por isso nada teve a ver com esse conhecimento intuitivo do Direito,
que alcanou com os juristas uma mestria genial. A arte oratria persegue antes xitos
puramente externos e amide duvidosos, se temos que julgar com critrios ticos (Kaser, En
torno del mtodo, p. 37).
Quanto influncia direta do Direito Grego no Direito Romano constitui ainda um vasto
campo de pesquisas e de controvrsias. Limitar-nos-emos aqui a um exemplo: a chamada Lex
Rhodia. Ccero (Pro lege Manilia 18) menciona e elogia a longa tradio naval dos rdios
(Rhodii... quorum usque ad nostram memoriam disciplina navulis et gloria remansit). Estrabo,
sob o reinado de Augusto, testemunha a prosperidade de Rodes enaltecendo os regulamentos a
elaborados para o policiamento dos mares e que foram adotados por todos os grandes portos de
comrcio 62 . Compreende-se pois que Roma aplicasse as leis e costumes martimos
convencionados - sob o nome de Lex Rhodia. Augusto aprovou-a expressamente em um
rescriptum. Volusius Maecianus, jurisconsulto que se dedicou ao ensino jurdico sob Marco
Aurlio, (+ 180), narra-nos que Antonino, o Pio, (+161), atendendo a uma petio do grego
Eudmon, cujo navio naufragara em Icria, citou a lex Rhodia como a norma jurdica pela qual
devia ser julgado o litgio entre Eudmon e os publicanos de Icria que se haviam apoderado
dos despojos do naufrgio. Eis a resposta de Antonino : Eu sou o senhor do orbe, mas a lei
Rdia a senhora do mar; julgue-se esta questo pela lei Rdia martima no que ela no
contrariar alguma de nossas leis. Assim tambm julgou o divino Augusto (D. XIV, 2,9) 63 .
O jurisconsulto Paulus, prefeito do pretrio sob Alexandre Severo (222-235), menciona
a Lex Rhodia em suas Sententiae (II, 7 ), sob a rubrica ad legem rhodiam. Qual, afinal, o
contedo da famosa Lex Rhodia? Em virtude dos princpios reunidos sob essa denominao
(Lex Rohdia de jactu), os proprietrios de mercadorias lanadas ao mar (jactu), em momento de
perigo, devem ser indenizados para que os prejuzos sejam suportados, proporcionalmente, por
todos - pelo armador do navio e pelos donos das mercadorias salvas 64 .

INFLUNCIAS DO CRISTIANISMO

Pela Constituio Tanta (chamada tambm confirmao do Digesto - De Confirmatione

Digestorum), Justiniano promulga o Digesto (dezembro de 533) em nome de Nosso Senhor
Deus Jesus Cristo (in nomine Domini Dei nostri Jesu Christi). Esta expresso, que teria causado

11
espanto aos jurisconsultos clssicos, bem um sinal dos tempos: o Cristianismo que, havia
muito, emergira vitorioso das catacumbas com o edito de Milo (313), tornara-se religio de
Estado desde o reinado de Teodsio I (+ 395) e constitua agora um fator determinante da
Civilizao, tanto na Pars Orientis como na Pars Occidentis do velho Imprio Romano, esta
ltima j em sua maior parte dominada pelos reinos brbaros.
Por sua natureza, a pregao crist visava antes de tudo a renovao espiritual colocando
sobre os altares a crena no Deus crucificado e implantando nos coraes dos homens o
mandamento sublime da fraternidade universal. Desde o martrio de S. Pedro, o primeiro papa,
em Roma, sob o reinado de Nero (54-68), o Cristianismo no cessara de adquirir adeptos e de
difundir-se por todas as provncias do Imprio dos Csares. Os cristos, segundo um famoso
texto de Tertuliano (Apol. 32, final do II sculo), no viviam margem da sociedade: Ns,
cristos, no vivemos margem do mundo; freqentamos, como vs, o forum, os banhos, as
oficinas, as lojas, os mercados, as praas pblicas (...)
Compreende-se, assim, que a mentalidade da Roma pag fosse, cada vez mais, sofrendo
a profunda influncia da doutrina e da moral crists. O Direito Romano, evidentemente, no
ficaria isento dessa influncia. Defini-la, verificar sua extenso e profundidade tem sido o
objeto de numerosos estudos e concluses divergentes. Gaudemet resume, a esse respeito, os
pontos de vista dos historiadores: Para alguns historiadores, bem raros, verdade, a influncia
do Cristianismo teria sido limitada. Outros reconhecem uma influncia geral da moral crist
sobre a civilizao romana de preferncia a uma ao precisa que tivesse resultado na
modificao das regras jurdicas. Outros, enfim, admitem que, pelo menos em certos domnios,
o Cristianismo faz modificar certos princpios jurdicos 65 .
Um estudo da influncia do Cristianismo no Direito Romano, parece-nos, deve levar em
considerao duas fases fundamentalmente distintas : a fase anterior converso de Constantino
e a fase posterior a essa converso. Na primeira, no ser to fcil estabelecer se determinadas
modificaes que se enquadram no esprito da doutrina crist, refletem realmente a atuao da
nova doutrina. Em outras palavras : se os inovadores pagos teriam agido inconscientemente j
influenciados pela doutrina crist difundida em vrias camadas da populao, inclusive nas altas
esferas administrativas, ou se as transformaes das normas jurdicas num sentido mais
humanitrio obedeceram aos influxos de fatores diversos, inclusive de idias filosficas
helnicas.
Lon Homo, focalizando o Sculo de Ouro do Imprio Romano, isto , a poca dos
Antoninos, sublinha o grande lan de humanidade e de caridade que caracteriza o mundo
romano no II sculo depois de Cristo: Os fracos e os sacrificados da sociedade romana, as
mulheres e os escravos em particular, iriam ser os beneficiados naturais dessas tendncias novas.
A transformao assinala-se, de incio, nos costumes, at passar para as leis 66 . Homo explica o
lugar importante que a moral ocupa na sociedade do II sculo P.C. por duas causas : a evoluo
do mundo romano, de uma parte, a influncia da filosofia, de outra. Este lan de humanidade
reflete-se na maneira com que alguns autores e a prpria legislao focalizam a situao do
escravo j, alis, a partir do sculo I at, inclusive, o sculo III P.C.
Vejamos alguns exemplos. Sneca, o filsofo estico vitima de Nero, v entre os
homens um parentesco natural e reivindica os direitos da Humanidade para o escravo nascido
da mesma origem que ns, escravo pelo corpo mas livre pelo esprito. 67
Epicteto, filsofo estico que viveu no fim do sculo I e no incio do II, proclama que,
para os homens livres, os escravos so irmos 68 . Plnio, o Jovem (+ 113), que no professa o
estoicismo e que entra em contato com o Cristianismo, revela um sentido profundamente
humanitrio em relao a seus escravos 69 . Juvenal (+ 130 ?) critica em suas stiras o avarento
que no nutre os escravos e a mulher que os castiga pela menor falta, com severidade.

12
Carcopino observa que a indignao do poeta corresponde opinio pblica 70 . Marcial (+
102 ?), embora no hesite em infligir um castigo corporal a seu cozinheiro, dedica a seus
escravos terna afeio. 71
Segundo o jurisconsulto Florentino (II sculo P.C.), a escravido um instituto do
direito das gentes pelo qual algum est submetido ao domnio de outro contra a natureza
(Servitus est constitutio juris gentium, quo quis dominio alieno contra naturam stebicitur -
D.1,5. 4.1. ). Ainda Florentino observa que a natureza estabeleceu entre os homens um certo
parentesco (inter nos cognatzonem quandam natura constituit - D. 1,1,3). O jurisconsulto
Ulpiano (sc. III) ensina que, no que tange ao direito natural, todos os homens so iguais (Quia
quod ad jus naturale attinet, omnes aequales sunt - D. 50, 17. 32). Ainda Ulpiano (D. 1.1.4)
proclama que por direito natural todos os homens nasceriam livres e que nem seria conhecida a
manumisso pois a escravido seria ignorada (Cum jure naturali omnes liberi nascerentur nec
esset nota manumissio, cum servitus esset incognita).
Alm de escritores, poetas e jurisconsultos, a prpria legislao romana revelou-se
tambm favorvel aos escravos Vejamos alguns exemplos. A lex Petronia (19 P.C.),
completada por senatus-consultos e rescritos imperiais, probe aos senhores entregar o escravo
para combater contra feras sem autorizao especial do magistrado 72 (Post legem Petroniam et
senatus consulta ad eam legem pertinentia dominis potestas ablata est ad bestias depugnandas
suo arbitrio servos tradere: oblato tamen judici servo, si justa sit domini querella, sic poenae
tradetur - D. 48,8 .11. 2). Segundo um edito de Cludio (41-54), perdia a propriedade sobre o
escravo, o senhor que o abandonasse velho ou doente; ao escravo era concedida a cidadania
latina 73 .
A castrao dos escravos foi proibida e severamente punida por Domiciano e seus
sucessores. 74
Adriano (117-138) condena a cinco anos de relegatio (desterro) uma mulher que, por
motivos fteis, maltratara uma escrava. (Divus eticim Hadrianus... quandam matronam in
quinquennium relegavit, quod ex levissimis causis ancillas atrocissime tractasset - D. 1. 6. 2).
A legislao pe em cheque o jus vitae necisque (direito de vida e morte) do senhor
sobre o escravo. Referindo-se ao sculo II P. C. , Troplong anota : Tudo se modifica ento na
jurisprudncia sobre as relaes com os escravos; o direito de vida e de morte se transfere aos
magistrados. O direito de correo deixado aos magistrados tem que exprimir-se em regras mais
humanas; um magistrado, o prefeito da cidade, o encarregado de aplicar essas medidas 75 .
Vamos encerrar esses exemplos de modificao dos costumes num sentido humanitrio
com a seguinte pgina de Gaio, contemporneo dos Antoninos : Mas nos tempos atuais nem
aos cidados romanos, nem a quaisquer outros homens, que se encontram sob o imprio do
povo romano, permitido maltratar exageradamente e sem causa os seus escravos. Pois em
virtude de uma constituio do sacratssimo imperador Antonino, aquele que sem causa matar
seu escravo to responsvel como quem matar um escravo alheio. Mas reprime-se tambm,
pela constituio desse mesmo prncipe, a excessiva crueldade dos senhores; pois, consultado
por alguns governadores de provncias sobre os escravos que se refugiam nos templos dos
deuses ou nas esttuas dos prncipes, ordenou que, se a dureza dos senhores parecesse
insuportvel, fossem eles obrigados a vender os escravos. E ambas essas disposies so
corretas, pois no devemos usar mal de nosso direito (...) (Sed hoc tempore neque civibus
romanis nec ullis aliis hominibus, qui sub imperzo populi romani surit, licet supra modum et
sine causa in servos suas saevire; nam ex constitutione sacratissimi imperatoris Antonini qui
sine causa servum suum occiderit non minus teneri jubetur, quam qui alienum servum occiderit.
Sed et maior quoque asperitas dominorum per ejusdem principis constituionem corcetur; nam
consultus a quibusdam praesidibus provinciarum de his servis, qui ad fana deorum vel ad

13
statuas principum confugiunt, praecepit, ut si intolerabilis videatur dominorum saevitia,
cogantur servos suos vendere. Et utrumque recte fit: male enim nostro jure uti non debemus ... -
Gaio, I,1, 63).
Como j observamos, no se pode afirmar categoricamente que algumas dessas
situaes da mentalidade romana e da prpria norma jurdica em relao situao do escravo
tenha sido exclusiva influncia crist.
Quando o estoicismo faz sua entrada em Roma (II e I sculos a. C. ), revela-se como a
forma da filosofia talhada para o temperamento romano. 76 A doutrina do Prtico (
prtico) encontra-se na segunda etapa de sua evoluo histrica abordando j problemas ticos.
A terceira etapa do estoicismo coincide com a poca imperial romana. Predominam ento os
temas ticos. Na poca que focalizamos nas linhas acima e atravs desses sculos o estoicismo
inegavelmente influiu na mente de intelectuais romanos, tanto no terreno da filosofia como no
do direito. Parece-nos, entretanto, que seria exagero atribuir exclusivamente ao estoicismo a
tendncia humanitria de certos aspectos do Direito Romano. Paralelo ao estoicismo (que
atingia principalmente parte da elite intelectual), toma vulto a difuso crist fecundada pelo
sangue de seus mrtires. Essa difuso atinge no s as baixas camadas da populao, mas
tambm as altas esferas da sociedade romana. As apologias crists visam a intelectualidade e
vrias apologias foram dedicadas a imperadores. Septimio Severo confiou ao cristo Prculo a
educao de seu primognito. Alexandre Severo, filho de uma me quase crist, adorava Jesus
Cristo juntamente com Abrao e Orfeu; tinha, sem cessar, nos lbios, esta mxima evanglica:
No faas a outrem o que no quererias que te fizessem a ti, mxima que fez gravar em seus
palcios e at nas paredes dos edifcios pblicos. 77
Vamos concluir estas breves consideraes em torno das provveis influncias crists no
Direito Romano na fase anterior a Constantino, repetindo as palavras de Troplong 78 . A
filosofia no pde ter o privilgio de permanecer mais afastada que a sociedade, que o recebia
atravs de todos os poros, da influncia do Cristianismo. Num tempo em que todas as coisas
tendiam a relacionar-se e a unir-se; em que os homens e as idias pareciam possudos de uma
incessante necessidade de comunicao e transformao; em que o ecletismo filosfico
meditava a fuso de todos os grandes sistemas em um sincretismo poderoso; onde o Estado
Romano, abrindo seu seio a um pensamento de homogeneidade que durante tanto tempo lhe
repugnou, dava o ttulo de cidados a todos os sditos do Imprio, apagando assim as distines
de raa-e origem, confundindo o romano com o gauls, o itlico com os filhos da Sria e da
frica; no meio de tal ao de todos os elementos sociais, uns sobre os outros, no parece
absurdo pensar que o Cristianismo seja o nico que no subministrou seu contingente massa
comum das idias, estando de posse das mais comunicativas e civilizadoras?
Pisamos terreno firme quando se trata de apontar a influncia do Cristianismo no Direito
Romano a partir de Constantino. Biondo Biondi, que escreveu uma obra em trs volumes com o
sugestivo ttulo de Il Diritto Romano Cristiano, sublinha: as leis ps-clssicas e justinianias
tm o cunho essencialmente cristo 79 .
Gaudemet, estudando a influncia do Cristianismo no Direito ps-clssico, compara-a
com a do estoicismo sobre o Direito Clssico: Estoicismo e Cristianismo propunham uma
filosofia do indivduo e do grupo. Notaram-se tambm analogias das doutrinas: ambas afirmam
a igualdade e a liberdade natural de todos os homens, ensinam o amor ao prximo e a moral
familiar. Mas as diferenas entre estoicismo e cristianismo no so menos evidentes. No
vamos aqui realar as diferenas doutrinrias mas somente assinalar o quanto a diferena entre
uma moral altiva feita para uma elite e uma religio que se dirigia a todos e que encontrou seus
primeiros adeptos entre os humildes, devia necessariamente acarretar diferenas em seu modo e
possibilidade de ao sobre o direito. Difundidas pela pregao, as idias morais do

14
Cristianismo conheceram uma mais ampla audincia e, em conseqncia, exerceram uma
influnca mais profunda que as mximas esticas, apangio de um crculo restrito de sbios. 80
A influncia crist na legislao imperial, a partir do sculo IV, to grande que
mereceria um estudo especial. Curioso que certos historiadores, desvinculados do contexto
histrico em que esta influncia se processava, viram nela a prepotncia imperial sobre a Igreja.
Assim que, como observa Biondo Biondi, Justiniano, louvado e abenoado pelos papas de seu
tempo, e colocado por Dante no paraso como fiel filho da Igreja, foi representado pelos
modernos, sem (e at contra) qualquer documentao, como o tpico opressor da Igreja 81 .
Entre os numerosssimos textos da legislao imperial referentes ao Cristianismo, de
suma importncia lembrar o edito de Tessalnica (380) que Teodsio enderea ao povo de
Constantinopla e que impe a todos os povos (cunctos populos) a religio que o apstolo Pedro
levou aos romanos (quam divum Petrum apostolum tradidisse romanis) (C. J. 1, 1,1). Cabe aqui
chamar a ateno para o papel decisivo de Santo Ambrsio (+ 397 ?), o grande bispo de Milo,
exemplo da encarnao do gnio romano depurado pelo Cristianismo, que exerce ento uma
atuao decisiva na cristianizao do Imprio. Achile Ratti, sucessor de Ambrsio na s
milanesa e posteriormente sucessor de Pedro na s romana sob o nome de Pio XI, chama a
ateno para o fato de que, graas ao santo bispo, o esprito cristo havia penetrado mais nas
leis e o Imprio como tal acabara de tornar-se cristo. 82
Ambrsio teve ampla influncia na legislao imperial promulgada na poca em que
exerceu o episcopado (323-397). As constituies imperiais passam a adotar as determinaes
eclesisticas conferindo-lhes fora de lei. O Cdigo de Teodsio II cita os conclios de Nica
(C. Th. 16.1.3; 381), de Rimini e de Constantinopla (16, l, 14; 386), de feso (16, 5, 66; 435). O
Cdigo de Justiniano cita os quatro primeiros conclios ecumnicos (1, 5, 8; 455). Fora dessas
referncias expressas, as constituies imperiais inspiram-se freqentemente em disposies
conciliares sem cit-las formalmente. 83 O livro XVI do Cdigo de Teodsio encerra legislao
de contedo religioso. No Cdigo de Justiniano esses textos tero lugar especial figurando antes
dos que se referem s fontes do Direito (C. J. I, 1-13). 84
A influncia crist no se limitou somente ao domnio religioso em que, observa
Gaudemet, ela evidente e normal. Essa influncia fez-se sentir tambm no campo da
legislao familiar e social. Gaudemet cita os seguintes exemplos:
1. Alterao do calendrio, passando o dies solis a domingo (ver C. Theodsio 2.8.18) 85 .
2. A condenao dos jogos de gladiadores em 32 (embora de xito limitado, pois esses
jogos persistiram at o incio do sculo V). 86
3. A represso da prostituio em 343.
4. Sobre a escravido, anota Gaudemet : Se a Igreja no pde obter o desaparecimento
da escravido, foi sem dvida ao Cristianismo que se deveu a proibio de marcar os escravos
na fronte ou de separar as famlias servis. O reconhecimento da plena validade da manumisso
in ecclesia, que na origem no foi seno uma forma particular de manumisso inter amicos, foi
devida igualmente interveno da Igreja. 87
5. No direito de famlia, a influncia crist mais sensvel. Temos, por exemplo, a
proibio do casamento por affinitas; as restries liberdade do divrcio; as sanes que
acompanham a ruptura injustificada dos esponsais: a proteo dos interesses pecunirios dos
filhos do primeiro leito; a luta contra a exposio dos recm-nascidos, contra a venda de
crianas e os abusos da patria potestas. 88
6. No campo do Direito penal, deve-se provavelmente influncia crist a supresso do
suplcio da cruz; aos bispos foi tambm dada a misso de fiscalizar as prises. 89

15
 7. Troplong, na segunda parte de sua conhecida obra Influence du Christianisme sur le
Droit Civil des Romins, estuda esta influncia nos seguintes setores: escravido, matrimnio,
impedimentos matrimoniais em virtude do parentesco, restries ao divrcio, celebrao
religiosa do matrimnio, concubinato, patrio poder, condio da mulher e direito das sucesses.

16
 Captulo II
ALGUNS TRAOS
CARACTERSTICOS DO DIREITO
ROMANO

A longevidade da vigncia do Direito Romano dificulta evidentemente a tarefa de

apontar-lhe os traos caractersticos gerais. Cada perodo da Histria Interna apresenta
caractersticas prprias. O mesmo se pode dizer respectivamente do Direito Privado e do Direito
Pblico. Neste item vamos tentar apenas sublinhar algumas caractersticas que, no seu conjunto,
possibilitem formar uma ligeira idia do que seria o esprito do Direito Romano. 90

FRUTO DE UM TRABALHO SRIO DE JURISTAS E PRETORES

No decurso da presente obra, o leitor poder sentir que este primeiro trao caracteriza
bem a multissecular elaborao do Direito Romano. No item referente s fontes teremos
oportunidade de enfatizar a atuao dos juristas e dos pretores. Por ora, contentemo-nos em
repetir Villey: O Direito Romano o fruto de um trabalho srio. Os pretores e jurisconsultos
que o elaboraram pacientemente no pretenderam jamais refazer a sociedade sobre bases novas,
o que estaria bem acima das foras do esprito humano. Mas lentamente, partiro de dados
positivos, guiados somente pela paixo da eqidade e da utilidade social criaram um direito
verdadeiramente adaptado natureza do homem. 91

FALTA DE UNIDADE. TRADICIONALISMO

Aqui esto duas caractersticas que, primeira vista, parecem conflitar entre si, mas que
se harmonizam perfeitamente quando consideradas sob o aspecto dinmico da evoluo
histrica do Direito Romano. Assim, por exemplo, se considerarmos dois estratos jurdicos
distintos como o jus civile e o jus honorarium, procedentes respectivamente de fontes diversas,
aparece-nos ntida a falta de unidade, j sublinhada, alis, quando tratamos da longa vigncia do
Direito Romano. Por outro lado, entretanto, mesmo nesta falta de unidade possvel perceber a
marca do tradicionalismo. Assim, por exemplo, muitos aspectos do jus honorarium (criado
pelos magistrados) que se estende a todos os campos do Direito Privado e do Processo Civil,
encontram seu fundamento e sua origem no prprio Jus Civile. E talvez seja oportuno lembrar
que recentes estudos confirmaram que o jus civile era, na sua origem, consuetudinrio, era o
costume jurdico dos romanos 92 . H, pois, na evoluo do Direito Romano, uma certa unidade
na diversidade, isto , uma certa tradio que s aos poucos e diante da prpria evoluo
histrica vai cedendo s transformaes inevitveis. Entre outras, duas razes explicam esse
tradicionalismo. Em primeiro lugar porque os romanos, como observa Kaser, no ab-rogam
suas velhas instituies, mas cram junto a elas outras novas, confiando em que, em virtude das

17
melhores vantagens que estas oferecem, as antigas iro perdendo a vigncia. S em poucos
casos, nos quais inevitvel a inovao, recorre-se s leis ou normas reformadoras. 93
Outra razo desse tradicionalismo reside na constante atuao dos juristas romanos
atravs dos sculos. Esta atuao no se faz sentir somente no campo privado, mas no
assessoramento direto de magistrados, juzes e jurados. O tradicionalismo, anota Grosso, est
inserido , na prpria mentalidade do jurista (...) 94 .
Lembremos aqui, a ttulo de exemplo, a importncia que os juristas atribuem muitas
vezes autoridade de seus predecessores, citando-os e emprestando s suas opinies mais valor
que a argumentos de fundo 95 . Este fio condutor da tradio no impede as transformaes, mas
est presente em todas as fases da histria do Direito Romano, at mesmo nas Compilaes de
Justiniano 96 . Concluamos lembrando o apego dos romanos ao tradicionalismo com sua idia
de manter a todo o custo os costumes que tivessem mostrado sua razo de ser atravs das
geraes. O mos maiorum criou um quadro muito claro das instituies da sociedade e de seus
fundamentos, que, em parte, estavam j respaldados por preceitos e proibies; quadro que,
firmando-se num conservadorismo agrcola, transmitido de pais para filhos, conduziu por leitos
seguros o conhecimento do Direito at o final da poca clssica 97 .

REALISMO

Dois exemplos podem ser mencionados como manifestao do realismo: a atuao dos
juristas, principalmente nos perodos pr-clssico e clssico, e a criao do jus honorarium. Nos
perodos citados o Direito privado se manifesta de modo marcante como criao dos
jurisprudentes que enfatiza Kaser (Derecho Romano Privado, p. 17), no so sbios idealistas,
mas homens prticos que extraem seus conhecimentos e seu saber da prpria vida do Direito e
que, por sua vez, influem com seus conhecimentos na prtica jurdica.
A permisso dada aos magistrados com atribuies judicirias (exemplo: pretores, edis
curuis e governadores nas provncias) de aplicar em matria de direito privado e direito
processual princpios que no repousavam em explcitas bases legais foram admitidos por uma
tcita tolerncia porque correspondiam a exigncias prticas), criando assim o jus honorarium,
revela o senso realista que presidiu a evoluo histrica do direito romano. O direito honorrio
foi introduzido por utilidade pblica (propter utilitatem publicam D. 1.1. 7 .1 ).
Enfatizando o sentido dos romanos para a realidade da vida o qual, tanto na poltica
como no Direito, levava-os a encontrar sempre os meios mais idneos para realizar suas
intenes, Kaser anota: Este realismo conduzia a solues que se ajustavam de modo mais
perfeito natureza das coisas e, portanto, normatividade da matria tratada 98 . Vale aqui
repetir a observao de Biondi (Scritti Giuridici I, p. 326) : A atividade dos juristas guiada
no por um vo intelectualismo, mas por uma finalidade prtica: os juristas compreendem muito
bem que o direito no especulao, mas sim instrumento para satisfazer necessidades
concretas e mutveis, e sempre a realidade da vida com todas as suas exigncias que guia o
desenvolvimento do sistema.
Concluamos estas breves consideraes sobre o realismo com dois textos que revelam
de modo eloqente como o jurista romano prezava a realidade das coisas que nem a lei poderia,
de qualquer forma, alterar. Gaio (I. 3, 794) : Pois nem a lei pode tornar ladro manifesto quem
no o , como no pode tornar ladro quem absolutamente no o , ou tornar adltera ou
homicida quem no nem uma nem outra cousa. (Neque enim lex facere potest, ut qui

18
manifestus fur non sit, manifestus sit, non magis quam qui omnio fur non sit, fur sit, et qui
adulter aut homicida non sit, adulter vel homicida sit).
Paulo (D. 41. 2 .1. 4) adverte que uma situao de fato no pode ser anulada pelo direito
civil (res facti infirmari jure civili non potest).

CASUSMO

O enfoque do Direito sob a perspectiva do caso concreto domina todos os perodos da

histria do Direito Romano. Kaser sublinha que o Direito Romano manteve sempre este carter
de casustica jurdica, ou melhor, de problemtica jurdica. E isto continua sendo certo embora
tenha havido atos de codificao em tempos primitivos com as XII Tbuas e, depois, no final da
Idade Antiga, com o Corpus Juris. Estas codificaes no excluem que o carter total do Direito
romano e, concretamente, do clssico, tenha sido determinado pelo fato de que o conjunto das
idias jurdicas se encarna nos problemas casusticos que os juristas resolvem e expem 99 .

INDIVIDUALISMO?

Pode-se atribuir ao Direito Romano a caracterstica de individualista por ter

reconhecido a liberdade e a autonomia do indivduo nas relaes com outros membros da
sociedade ou por considerar o indivduo como titular de direitos subjetivos? De Martino, em
interessante estudo sobre Individualismo e Diritto Romano Privato, chama a ateno para o
fato de que essa autonomia e essa titularidade de direitos subjetivos constituem fundamentos
essenciais do direito privado. 100 Por si s no seriam suficientes para caracterizar um sistema
jurdico como individualista. Individualista, segundo De Martino, um sistema em que a
liberdade individual concebida e regulada como fim em si mesma, fora de qualquer
subordinao aos interesses do grupo os quais so simplesmente considerados como soma dos
interesses individuais que, devendo existir, limitam-se reciprocamente em sentido negativo. O
mesmo autor considera a posio da vontade individual no sistema das fontes, em Roma, bem
limitada e definida 101 . Vejamos, a seguir, alguns exemplos citados por De Martino em que o
Direito Romano aparece com um sentido social, tico, oposto ao individualista.
1. O formalismo na idade primeira do Direito Romano constitui a primeira vitria da
sociedade sobre o individual 102 .
2. A tipicidade dos negcios, considerada como uma das categorias fundamentais do
pensamento jurdico romano, revela-se um grave limite autonomia privada. Encontramos, com
efeito, no Direito Romano figuras bem determinadas e definidas de negcios com seus
elementos essenciais, com suas aes correspondentes 103 .
3. O cunho dado propriedade romana como senhoria absoluta, como poder
independente, como ato de verdadeira soberania do paterfamilias, no constitui uma
caracterstica ntida de individualismo? De Martino considera esse cunho, essa marca, no como
uma exasperao individualstica, mas antes como afirmao da autoridade do pater, isto , de
um grupo tnico autnomo, e cita Bonfante que procura demonstrar que quando necessidades
gerais e absolutas da coexistncia social o exigiram, tambm a propriedade romana tolerava

19
limites 104 . Refutando a opinio muito difundida que acusa o condomnio romano de extremo
individualismo, De Martino observa que o princpio do jus prohibendi, usado no Direito
Romano direito de veto de um condmino em relao atuao de outro condmino no
menos equnime e social que o princpio da maioria. Este, ao contrrio, mais francamente
individualstico porque d aos mais fortes um poder quase tirnico contra os fracos, isto ,
contra os menores e mais modestos interesses 105 .
4. No direito das obrigaes, De Martino sublinha que as idias e tendncias sociais
possuem uma fora preponderante 106 . A aceitao da bona fides (que no uma categoria
originria do Direito Romano) constitui um critrio eminentemente social e tico e revela
uma esplndida influncia das idias sociais sobre o direito 107 .
5. A atuao do pretor, intervindo contra a rgida aplicao do jus civile (conforme
veremos mais adiante, especialmente no estudo do processo), acentuou mais o esprito social
que impregna certos aspectos do Direito Romano.

DESIGUALDADE

Estudando brevemente alguma das caractersticas do Direito Romano, Villey observa :

O direito romano, sem dvida, incompleto. Admite a escravido, no protege os pobres, os
doentes, os proletrios; est bem longe de fazer reinar uma perfeita igualdade entre os
homens. 108 A idia difundida entre os intelectuais romanos pelo estoicismo de que todos os
homens eram fundamentalmente iguais por direito natural (ver o que j escrevemos em pginas
anteriores) era contrria ao esprito do Direito Romano que, segundo a clssica summa divisio
de Gaio (1,9), dividia todos os homens em livres e escravos (omnes homines aut liberi sunt aut
servi). A mentalidade que admite a igualdade fundamental dos homens como filhos do mesmo
Deus, s triunfou graas pregao crist. Ao lado da desigualdade extrema entre livres e
escravos, o Direito Romano admitia tambm desigualdade entre os prprios livres. Estudando o
esprito do Direito Romano, Ihering enfatiza: Em Roma no existia direito nem Estado, seno
para os romanos; ou para falar com mais acerto, o direito era circunscrito comunidade dos
gentis. Gentilidade e capacidade civil plena, falta de gentilidade e completa incapacidade civil
so, em sua origem, equivalentes 109 .
Notem-se aqui duas modificaes impostas pela evoluo dos tempos. A concesso do
commercium aos estrangeiros e a ampliao da concesso da cidadania.
Focalizando as diferentes formas de proteo aos estrangeiros, Ihering observa : A mais
apreciada consistia na concesso do commercium que fazia participar o estrangeiro das leis
romanas sobre os bens, permitindo-lhe, por conseguinte, reclamar a proteo que o Estado
garantia ao direito. J neste ponto o Direito Romano eleva-se concepo jurdica moderna que
no estabelece distino entre os estrangeiros e os indgenas, com a importante diferena de que,
o que em Roma era resultado de um privilgio concedido, ou de um pacto pblico
especialssimo, entre ns a aplicao de um princpio geral e o efeito de uma idia jurdica
superior. A concesso do commercium era, entre os romanos, a forma regular que dava acesso
s relaes jurdicas internacionais 110 .
Outra modificao importante introduzida com a Constituio de Caracala do ano 212
P.C. que, com algumas excees, concedia a cidadania romana a todos os sditos do Imprio,
transformando esta cidadania, no dizer de Grosso, em uma cidadania universal do Imprio 111 .

20
 Entre os prprios cidados romanos o Direito estabelecia desigualdades quanto
capacidade jurdica. Assim, por exemplo, o cidado romano liberto (ex-escravo) formava uma
classe parte e no possua a mesma capacidade dos cidados romanos ingnuos (que haviam
nascido livres e jamais haviam sido escravos). Justiniano iria conceder a todos os libertos a
condio de ingnuos 112 .

OUTRAS CARACTERSTICAS

Encerremos esta tentativa de apontar algumas caractersticas do Direito Romano com a

observao de Villey segundo o qual esse Direito protege as liberdades individuais, com os
direitos de contornos firmes assegurados a cada um; reconhece a autonomia da famlia com o
ptrio poder; ensina ao homem a ter uma palavra e a mant-la; no estranho aos sentimentos
humanitrios 113

21
 Captulo III
UTILIDADE DO ESTUDO DO
DIREITO ROMANO

Por que estudar Direito Romano?

Como resposta bem geral a essa indagao poderamos repetir Von Ihering em sua j
citada obra O Esprito do Direito Romano: Sucede com o Direito Romano o mesmo que com a
fascinao que exercem certos indivduos sobre outros: sentem o encanto, sem saberem ao certo
como se pde realizar. Tal foi a atrao que ele exerceu para aqueles que o estudaram. Todos
tiveram a percepo de sua grandeza, alguns levaram-na ao mais cego fanatismo, mas ningum
pensou em formular a justificao cientfica dessa percepo. Tm-se estudado a matria nos
seus ntimos detalhes e, cada vez que se trata de formular uma opinio contentam-se em
outorgar-lhe, nos termos mais gerais, em mais brilhantes testemunhos.
Se s se aspirasse geral apreciao, se s se procurasse projetar luz brilhante sobre a
grandeza do Direito Romano e no se tivesse outro fim seno convencer ao ignorante, ou fechar
a boca ao ctico, bastaria deixar falar os fatos, porque a histria leva em si o melhor testemunho
em favor da excelncia do Direito Romano: o papel que desempenhou assinala sua verdadeira
grandeza. 114
Nas pginas seguintes vamos tentar demonstrar a utilidade do estudo do Direito Romano
sob um duplo aspecto: cultural e prtico.

UTILIDADE DE ORDEM CULTURAL

Cultura geral - Numa poca em que o pragmatismo e o tecnicismo ameaam bitolar as

inteligncias, nunca ser demais sublinhar quo importante se constitui para o ser humano
ampliar cada vez mais seus horizontes culturais adquirindo conhecimentos que lhe
proporcionem uma ampla viso de conjunto dos fenmenos que entretecem toda a trama da
civilizao, quer focalizada em sua horizontalidade atual, quer visualizada em sua verticalidade
temporal. Em outras palavras: para o ser humano viver conscientemente sua insero no
contexto histrico, indispensvel se torna : aquisio de um bom lastro do que se chama cultura
geral, isto , de conhecimentos que no possibilitem necessariamente lucro pecunirio ou
aplicao tecnolgica: Entre esses conhecimentos figuram de modo mpar os relativos Histria,
de um modo geral, e, de um modo muito especial, Histria de nossa Civilizao Ocidental.
Ora, a presena do Direito Romano uma constante em todas as fases da elaborao dessa
Civilizao, desde suas razes clssicas at a poca contempornea. Compreende-se pois que, se
o conhecimento da Histria de nossa Civilizao parte integrante do cultura geral e se o
DirEito Romano constitui um elemento importante na formao dessa civilizao, o estudo,
ainda que superficial, dos principais aspectos desse Direito, contribua para melhor compreenso
dos fenmenos histricos e conseqente ampliao da cultura geral. Exemplifiquemos.
A civilizao greco-romana o pedestal de nossa Civilizao e o Direito Romano
constitui, sem dvida, um dos aspectos mais interessantes dessa civilizao. Sem uma noo

22
elementar da estrutura poltico-administrativa e das normas jurdicas que regeram o povo
romano atravs das fases de sua longa histria, impossvel compreender plenamente a vida na
Roma Antiga, a organizao da famlia romana e seu papel decisivo na Histria de Roma, o
xito admirvel dos romanos na conquista, integrao e governo de povos os mais variados sob
o ponto de vista racial e cultural, todos reunidos no vasto e imponente Imprio. Petit chama
ateno para a importncia do Direito Romano no estudo da civilizao romana: O Direito
indispensvel para compreender a histria e literatura romanas. Em Roma, mais que em
qualquer outra parte, os cidados estavam iniciados na prtica do direito; era isto a
conseqncia de sua inclinao natural e de seu sistema de organizao judiciria 115 .
Outro exemplo. Pode-se afirmar, de um modo geral, que os brbaros germnicos
invasores do Imprio Romano do Ocidente respeitaram o Direito Romano. Vasiliev acentua a
influncia das normas jurdicas romanas sobre os Reinos Brbaros: Enfim, o Cdigo
Teodosiano, introduzido no Ocidente na poca das invases germnicas exerceu, com os dois
cdigos anteriores, as Novelas posteriores e alguns monumentos jurdicos da Roma Imperial (as
Institutas de Gaio, por exemplo), uma grande influncia, direta e indireta, sobre a legislao
brbara. A famosa Lei Romana dos Visigodos (Lex Romana Visigothorum) destinada aos
sditos romanos no reino visigtico no seno uma abreviao do Cdigo Teodosiano e das
outras fontes que acabamos de mencionar. Por isso a Lei Romana dos Visigodos se denomina
tambm Brevirio de Alarico (Breviarium Aluricianum), do nome do resumo publicado pelo
rei visigodo Alarico II, no incio do sculo VI. Este um exemplo de influncia direta exercida
sobre a legislao brbara pelo Cdigo de Teodsio. Porm maior foi ainda a influncia indireta
que exerceu por intermdio do supracitado cdigo visigtico. Na Alta Idade Mdia sempre que
se alude Lei Romana, invariavelmente a Lei Romana dos Visigodos e no o verdadeiro
Cdigo Teodosiano que se cita. Durante todo esse perodo e at a poca de Carlos Magno
inclusive, a legislao da Europa Ocidental foi influenciada pelo Brevirio de Alarico que se
converteu na principal fonte do Direito Romano no Ocidente 116 .
Enquanto nas antigas provncias romanas do Imprio do Ocidente ocupadas agora pelos
brbaros estava vigente o Direito Romano baseado no Codex Theodosianus e em algumas
disposies legislativas subseqentes, mas anteriores a Justiniano, na pennsula itlica, aps a
reconquista, pelas tropas bizantinas, passou a ter vigncia o Direito Justinianeu 117 . Sublinhe-se
que este Direito, consubstanciado nas compilaes que posteriormente seriam designadas como
Corpus Juris Civilis no se tornou conhecido em sua totalidade na pennsula itlica. Assim,
por exemplo, o Digesto s foi conhecido provavelmente por estudiosos do Direito Romano, pois
na prtica passou despercebido durante sculos. provvel que uma das causas desse lastimvel
esquecimento se encontre na elevada linguagem dos jurisconsultos romanos que no estaria ao
alcance dos talo-romanos habituados a um latim bastante decadente. As Institutas de Justiniano,
entretanto, foram conhecidas e estudadas durante todo o perodo dos Reinos Brbaros e em
pleno Mundo Feudal.
Como o leitor facilmente concluir, a Histria da Europa nos sculos que seguiram a
Queda do Imprio do Ocidente seria incompreensvel sem uma noo ainda que elementar do
papel exercido ento pelo Direito Romano. Diga-se o mesmo da Histria da Europa Feudal,
principalmente graas ao xito da difuso do Direito Romano especialmente o justinianeu. a
partir da famosa Escola de Bolonha. A vida jurdica da Europa na poca do Mundo Feudal, a
atuao dos legistas, a decadncia do sistema feudal, etc. constituem aspectos da Histria
Medieval que s podem ser plenamente compreendidos levando-se em conta a maior ou menor
influncia do Direito Romano 118 .

23
Cultura Jurdica

Que o conhecimento, ainda que elementar, do Direito Romano contribua para ampliar a
cultura jurdica, parece-nos ocioso demonstrar. Limitemo-nos, pois, neste item, a chamar a
ateno, meramente a ttulo de exemplo, para alguns aspectos da cultura jurdica em que a
presena do Direito Romano marcante, especialmente no que concerne Histria do Direito e
ao estudo do Direito Comparado.
O que se escreveu a propsito da cultura geral evidencia que o Direito Romano
atravs dos tempos constitui um captulo obrigatrio em qualquer estudo da Histria do Direito.
Monier chama a ateno para a importncia do Direito Romano sob o ponto de vista histrico:
Sob o ponto de vista histrico, o estudo das instituies jurdicas romanas permite seguir a
evoluo das regras de direito no decurso de um perodo de mais de dez sculos: assistimos, de
certo modo, ao nascimento de um direito ainda imperfeito e brbaro, seguimos seu
desenvolvimento medida em que se transforma o meio econmico e social at o perodo dito
clssico, quando, sob a influncia dos jurisconsultos, adquire um valor tcnico raramente
igualado. Enfim, vemos a cincia jurdica entrar em decadncia no Baixo Imprio, em um
perodo de depresso econmica e de perturbaes sociais 119 .
Depois de uma brilhante demonstrao da importncia do jusromanismo como meio
para proporcionar uma cultura histrico-jurdica, Floris Margadant chama a ateno para o fato
de que o direito romano contribui tambm no sentido de ilustrao de teorias sociolgico-
jurdicas: No s histrica mas tambm sociologicamente, interessante o Direito Romano.
Quantos temas de sociologia jurdica surgem durante a explicao de um sistema jurdico, do
qual podemos observar mais de um milnio de desenvolvimento (desde as XII Tbuas at
Justiniano, se aceitamos por um momento os limites tradicionais do ensino jusromanista) dentro
de uma sociedade ou de feixe de sociedades cujos aspectos religiosos, literrios, polticos,
militares, econmicos, etc. e cujas transformaes sociolgicas conhecemos com suficiente
detalhe! Assim, durante nossos cursos de direito romano podemos por o aluno em contato com
mltiplas ilustraes concretas de idias e teorias sociolgicas 120 .
Ihering, depois de salientar que a importncia do Direito Romano para o mundo atual
no consiste somente em haver sido por um momento a fonte ou origem do direito, anota: A
sua autoridade reside na profunda revoluo interna, na transformao completa que fez sofrer
todo o nosso pensamento jurdico e em ter chegado a ser, como o cristianismo, um elemento da
civilizao moderna 121 .
A presena do Direito Romano atravs dos tempos, desde as compilaes de Justiniano
at nossos dias, comparada por Biondi com um rio majestoso que atravs de seu curso
continuamente abandona e absorve elementos, mas que avana sempre 122 . Matos Peixoto
sublinha a influncia do Direito Romano em cdigos legislativos modernos: A influncia do
direito romano foi to profunda que nele se baseiam, em substncia, as legislaes modernas no
campo do direito privado. Apesar de revogado, o direito romano no desapareceu: transformou-
se e adaptou-se s novas exigncias sociais. Seus preceitos ressurgem, modificados e refundidos,
no Cdigo Civil Brasileiro e nos congneres estrangeiros. O direito romano pois a fonte dessas
legislaes, a medula de seus dispositivos (Gaston May). Para se conhecer a evoluo das
normas jurdicas procedentes dessas fontes e medir-lhes ou fixar-lhes o sentido e alcance,
indispensvel remontar ao direito romano 123 .
Vale aqui repetir Abelardo Lobo: Se passarmos em revista os 1.807 artigos do nosso
Cdigo Civil, verificaremos que mais de quatro quintos deles, ou seja, 1. 445, so produtos de
cultura romana, ou diretamente apreendidos nas fontes da organizao justiniania, ou

24
indiretamente das legislaes que a foram nutrir-se largamente, como aconteceu a Portugal,
Alemanha, Frana e Itlia, que fizeram do Direito Romano o manancial mais largo e
profundo para mitigar sua sede de saber 124 .
Monier adverte: No esqueamos que o conhecimento dos princpios essenciais do
direito romano encontra-se base de todo estudo de direito comparado, pois que o direito
alemo sofreu ainda mais que os cdigos franceses ou italianos a influncia das regras emitidas
pelos jurisconsultos; o direito anglo-saxo, em aparncia mais independente, encerra tambm
bom nmero de regras de origem romana 125 .
Vale citar, ainda, Matos Peixoto: Os romanos criaram assim, para sempre, as categorias
do pensamento jurdico adotados por todos os povos cultos, mesmo por aqueles como o ingls,
o norte-americano e o japons cujas legislaes se formaram fora da influncia romana. O
direito romano , pois, necessrio para compreender a lngua comum aos jurisconsultos de todos
os pases e por isso ao mesmo tempo a melhor preparao para o estudo do direito comparado
e do direito internacional privado 126 .
A presena do Direito Romano no se faz sentir somente em boa parte dos cdigos
ocidentais, Ren David lembra: O atual Direito japons est absolutamente integrado no
Direito Ocidental; ao romanista japons Harada foi possvel referir aos direitos ocidentais ou ao
Direito Romano a totalidade dos artigos do Cdigo Civil japons 127 .
De tudo isso fcil ser concluir a importncia do Direito Romano como pressuposto
indispensvel para a melhor compreenso da Histria do Direito Comparado.
Seja-nos permitido fazer aqui uma rpida comparao entre a importncia do estudo do
Latim e do Direito Romano. O conhecimento da lngua latina perfeitamente dispensvel para
que se fale ou escreva corretamente o portugus ou outra lngua romnica. Ningum, entretanto,
ter uma perfeita compreenso de certos fenmenos de qualquer uma dessas lnguas sem um
estudo prvio da gramtica histrica que, evidentemente, exige como pr-requisito
indispensvel o conhecimento do latim. Em outras palavras, para que exista slida cultura
filolgica indispensvel um estudo ainda que elementar do belo idioma de Ccero.
No caso especfico da procedncia da maior parte das palavras da lngua portuguesa, no
constitui um ornamento cultural saber que o acusativo considerado o caso lexiognico dessas
palavras?
Quanto ao Direito Romano, podemos afirmar tambm que possvel advogar
tranqilamente sem o conhecimento do Direito Romano. Para uma cultura jurdica mais ampla,
porm, parece-nos indispensvel uma noo ainda que elementar das origens de numerosos
institutos de nossos cdigos, especialmente do Cdigo Civil. Que belo ornamento cultural para
um advogado saber, por exemplo, referir a fontes romanas inmeros artigos de nosso Cdigo
Civil, explicando a origem, a evoluo e a adaptao de institutos to familiares como o ptrio
poder, a adoo, a legitimao, a tutela, a curatela, a emancipao, o dote, etc. No contribui
para a cultura jurdica do advogado ter conscincia da preponderante influncia romana em
nosso direito das obrigaes?
E como poderia um jurista dedicar-se ao estudo da obra do genial Teixeira de Freitas
sem um preliminar conhecimento do Direito Romano? 128

25
 UTILIDADE DE ORDEM PRTICA

A primeira utilidade de ordem prtica que poderamos atribuir ao estudo do Direito

Romano provm de ser ele admirvel instrumento de educao jurdica, segundo observa
Moreira Alves: Nas cincias sociais, ao contrrio do que ocorre nas fsicas, o estudioso no
pode provocar fenmenos para estudar as suas conseqncias. bvio que no se pratica um
crime nem se celebra um contrato apenas para se lhe examinarem os efeitos. Portanto, quem se
dedica s cincias sociais tem o seu campo de observao restrito aos fenmenos espontneos, e
o estudo destes, na atualidade, se completa com o dos ocorridos no passado. por isso que, se o
qumico, para bem exercer sua profisso, no necessita de conhecer a histria da qumica, o
mesmo no sucede com o jurista.
Ora, nenhum direito do passado rene, para esse fim, as condies que o direito romano
apresenta. Abarcando mais de 12 sculos de evoluo documentada com certa abundncia de
fontes nele desfilam, diante do estudioso, os problemas da construo, expanso, decadncia e
extino do mais poderoso imprio que o mundo antigo conheceu. assim o direito romano
notvel campo de observao do fenmeno jurdico em todos os seus aspectos 129 .
A utilidade prtica do conhecimento do Direito Romano aparece de modo insofismvel
para os estudantes das Faculdades de Direito quando se chama a ateno para a ntima relao
existente entre inmeros institutos do Direito Privado e do Direito Romano. de suma
importncia didtica que os alunos, especialmente no primeiro ano do curso jurdico, tenham
uma viso de conjunto das diversas categorias jurdicas que sero mais tarde aprofundadas
especialmente atravs dos anos subseqenteS em que o ensino do Direito Civil assume revelo
especial. Uma simples comparao do programa de Direito Romano privado com um ndice
sistemtico do Cdigo Civil ser suficiente para demonstrar como o desenvolvimento do
primeiro constitui um elemento propedutico de inestimvel valia em relao ao estudo do
segundo.
O Direito Romano oferece tambm ao estudante oportunidade para excelente exerccio
de interpretao de leis e contratos conforme as regras constantes no Corpus Juris. Cabe aqui
lembrar os brocardos jurdicos de Justiniano contidos no ltimo ttulo do Digesto sob a rubrica
De Diversis Regidis Juris Antiqui. Embora muitas dessas sentenas j tenham perdido o seu
valor em virtude da evoluo histrica do Direito, convm lembrar a observao de Limongi:
Em grande parte, porm, estes brocardos apresentam uma lucidez alarmante trazendo ao
esprito do estudioso um grande sentimento de admirao pelo fato de, decorridos quase dois
milnios, haverem conseguido exprimir, de modo lapidar, verdades bsicas estveis da
concepo do Direito 130 .
Tambm no campo da casustica o Direito Romano oferece ao estudante vastas e
interessantes possibilidades para exercitar o raciocnio jurdico aplicando a teoria a casos
concretos.
O Digesto oferece-nos uma grande quantidade de casos versando sobre os mais variados
aspectos jurdicos e que oferecem, assim, ao estudioso, ampla possibilidade de anlise paciente
e minuciosa, exercitando o raciocnio jurdico. curioso notar que determinadas situaes
vistas sob o ngulo jurdico apresentam, s vezes, mais de uma soluo vlida e justa, o que
gera uma saudvel ampliao de horizontes para o estudante. Garcia Garrido assim se expressa
sobre o valor formativo do casusmo jurisprudencial romano: Creio que a eficcia formativa do
Direito Romano reside, sobretudo, no estudo do casusmo jurisprudencial. Os juristas romanos
aperfeioaram uma tcnica que se veio considerando clssica, oferecendo um caudal inesgotvel
de solues que perduraram atravs dos sculos. Se, mais que lgica, o Direito experincia,

26
no possvel imaginar-se uma experincia semelhante que nos oferecem os textos da
jurisprudncia romana. A melhor maneira de atualizar os estudos romansticos valorizar a
contribuio dos jurisconsultos e seguir seus ensinamentos na arte de dar solues para a vida.
O jurista de nossa poca que leia os casos do Digesto ficar surpreendido ao encontrar muitos
dos problemas que hoje se apresentam e muito mais ao descobrir solues que, por estarem
profundamente enraizadas na realidade para que nasceram, demonstraram-se vlidas ao longo
dos sculos 131 .

27
 CAPTULO IV
DISCIPLINAS AUXILIARES

Para o conhecimento e a exposio da Histria do Direito Romano contribuem, de um

modo geral, as disciplinas auxiliares da Histria. que, na realidade, a Histria do Direito
Romano, como a histria de qualquer sistema jurdico, constitui apenas um aspecto da Histria
da Civilizao. No existe uma Histria do Direito desvinculada do contexto amplo em que se
inserem as outras manifestaes culturais do ser humano. Diga-se o mesmo da Histria da Arte,
da Histria da Literatura, da Histria da Religio, etc.
No presente item vamos limitar-nos a algumas consideraes em torno de quatro
disciplinas que devem ser consideradas em primeiro plano como auxiliares para o estudo do
Direito Romano, quer sob o ponto de vista da Histria Interna, quer sob o ponto de vista da
Histria Externa: lngua Latina, Histria de Roma, Epigrafia Jurdica e Papirologia Jurdica.
Afirmar que o conhecimento do Latim e da Histria de Roma constituem condies
absolutamente indispensveis para o trabalho do romanista simplesmente afirmar o bvio. O
que pretendemos aqui sublinhar a utilidade de conhecimentos ainda que elementares de Latim
e de Histria de Roma para os estudantes das Faculdades de Direito em cujo curriculum figure o
Direito Romano.
Quanto Epigrafia e Papirologia (cujo estudo aprofundado encontra-se, via de regra,
fora do alcance de nossos estudantes ), pretendemos apenas mostrar quo grande foi a
contribuio dessas disciplinas no sentido de auxiliar o trabalho dos pesquisadores, ampliando e
aprofundando os conhecimentos do Direito Romano.

LATIM

Os brbaros germnicos que invadiram e ocuparam as antigas provncias da Pars

Occidentis do Imprio Romano respeitaram o Latim. O notvel medievalista francs, Ferdinand
Lot (Les Invasions Germaniques, p. 236), observa que a nica lngua julgada digna de ser
escrita foi o latim. Os prprios germanos, durante um grande nmero de sculos, no
conceberam a possibilidade de usar outra lngua quando se tomasse a pena.
No cabe aqui ressaltar as vantagens do estudo do latim, quer sob um ponto de vista
meramente pragmtico (o estudo do latim, por exemplo, disciplina a inteligncia e contribui de
modo decisivo para melhor conhecimento das lnguas neo-latinas) quer sob o ponto de vista
cultural (a lngua latina chave que nos abre as portas da literatura latina antiga e medieval ).
Sublinhamos apenas a necessidade de um conhecimento bsico do latim para melhor
entendimento dos textos jurdicos romanos. Biondi, insigne romanista, enfatiza a importncia do
conhecimento do latim para os estudantes de Direito Romano. Depois de sublinhar o valor da
lngua latina, e da cultura clssica, observa: Deixemos de parte lngua e cultura. Como docente
de direito romano, a minha preocupao outra. Pergunto-me como se poder continuar a
ensin-lo, se os jovens no tiverem um discreto conhecimento do latim (Biondi, Scritti
Giuridici, IV, .p. 715). Vale recordar aqui que a lngua latina, por sua clareza, vigor e conciso

28
(permite que se diga muita coisa em poucas palavras e se presta portanto admiravelmente para
breves formulaes) tornou-se o instrumento ideal para juristas e magistrados expressarem suas
concepes e normas jurdicas. Gasquy anota que a lngua latina com suas formas sonoras,
seus torneios breves e imperativos, parecia ser o rgo natural do direito 132 .
Ainda o mesmo autor observa que os escritores latinos amavam as expresses da lngua
jurdica, empregavam-nas como sendo as mais significativas, mais claras, mais elegantes (...).
Villey sublinha a clareza e a simplicidade da linguagem jurdica romana 133 .
S o conhecimento do latim pode proporcionar ao estudante o contato direto com essa
linguagem. Deve-se notar evidentemente que a lngua latina (e, portanto, a linguagem jurdica)
sofreu uma profunda evoluo atravs da multissecular Histria de Roma. Nem sempre,
portanto, um conhecimento elementar do idioma de Ccero ser suficiente para a perfeita
compreenso dos textos. Assim, por exemplo, a leitura dos fragmentos da famosa Lei das XII
Tbuas (curioso notar: o mais antigo monumento da prosa latina, notvel por sua clareza e
conciso, mas carente de valor literrio, tambm um monumento jurdico!), redigidos em parte
em latim arcaico (h expresses modernas explicveis pelas reconstituies posteriores),
exigem conhecimentos especiais de gramtica histrica latina.
O latim das Institutas de Justiniano - elaboradas quase mil anos depois da Lei das XII
Tbuas - bem mais acessvel que o do Digesto, o que no a impedir, contudo, o estudante
com alguns conhecimentos bsicos dessa lngua de saborear no original, por exemplo as j
citadas Regulae Juris contidas no ltimo ttulo do Digesto, muitas das quais ainda hoje so
citadas em peties de advogados, pareceres de jurisconsultos e sentenas de juzes.
Encerremos estas breves consideraes sobre a utilidade do Latim como disciplina
auxiliar do Direito lembrando que uma preleo sobre as interpolaes no Digesto se torna
muito mais clara e compreensvel se o aluno dispuser de noes de lngua latina. Assim, por
exemplo, compreender a observao de que se abusava menos do ablativo antes de Justiniano.
O abuso do ablativo poderia ser um indcio de interpolao (por exemplo, o ablativo do
particpio futuro passivo no fim de uma frase) 134 . Indcio certo de interpolao tambm o
emprego de uma srie de palavras e de locues em uso na lngua latina na poca ps-clssica e
que no eram empregados no tempo em que viviam os jurisconsultos clssicos 135 .

HISTRIA DE ROMA

Parece-nos quase intil salientar a importncia do conhecimento ainda que superficial da

Histria de Roma para que se possa compreender a evoluo histrica do Direito Romano em
todos os seus aspectos. que esse Direito foi durante mais de um milnio um Direito vivo,
atuante, e, por isso mesmo, profundamente influenciado por acontecimentos polticos, sociais,
econmicos, filosficos e religiosos. Como entender a elaborao da Lei das XII Tbuas sem
apreciar as condies econmico-sociais da poca?
Os problemas que suscitaram a famosa legislao social dos Gracos esto estreitamente
relacionados com as conseqncias da expanso romana no campo social e poltico.
O desenvolvimento do jus praetorium (que corrige e ameniza o rgido jus civile) e do jus
gentium (que se aplica aos estrangeiros) s se explica pela evoluo poltica, social e econmica
de Roma.

29
 O helenismo triunfante em Roma d conta nas j citadas influncias filosficas no
Direito Romano.
As guerras civis do ltimo sculo republicano vo resultar no estabelecimento do
Principado, acarretando profunda modificao nas fontes de produo do Direito.
A Constituio de Caracala que, com algumas excees, concedeu a cidadania aos
habitantes do Imprio (212 P.C.), reflete uma nova mentalidade, conseqncia, em parte, do
declnio da hegemonia itlica e da rpida provincializao do exrcito romano.
A insero do Cristianismo na Histria Romana vai ter, como j vimos, importantes
reflexos em alguns aspectos do Direito Romano.
A diviso do Imprio Romano em Pars Occidentis e Pars Orientis efetivada em 395
rica de conseqncias para a evoluo do Direito Romano, especialmente no Oriente, evoluo
esta que vai culminar com as famosas compilaes justinianias no sculo VI.
Concluamos: impossvel uma perfeita inteligncia ao Direito Romano sem inseri-lo
dentro do contexto histrico em que se originou, se desenvolveu, se modificou e, finalmente, se
cristalizou no Corpus Juris Civilis.

EPIGRAFIA

A epigrafia, uma das mais importantes disciplinas auxiliares da Histria a cincia das
inscries escritas sobre materiais durveis: pedra, mrmore, bronze, etc., e de suma
importncia para a histria da Antigidade (em alguns casos tambm para a dos tempos
modernos), dando-nos numerosas informaes que os textos escritos sobre papiro e pergaminho
no conservaram 136 . Intimamente relacionada com a epigrafia, a paleografia, outra disciplina
auxiliar da Histria, o estudo metdico de textos antigos quanto sua forma exterior.
Abrange no s a histria da escrita e a evoluo das letras, mas tambm o conhecimento dos
materiais e dos instrumentos para escrever 137 .
A epigrafia latina tem por objeto as inscries latinas e constitui disciplina auxiliar
fundamental da Histria de Roma. Ao lado da epigrafia latina deve ser mencionada a epigrafia
grega igualmente de suma importncia para a Histria de Roma pois inmeros acontecimentos
desta Histria s nos so conhecidos por intermdio de inscries gregas.
Um dos mais importantes processos empregados pelos epigrafistas para conseguir cpias
das inscries e facilitar assim o estudo das mesmas a fotografia. O progresso da tcnica
fotogrfica possibilita a obteno de material de primeira qualidade. Quando as inscries, em
virtude da ao do tempo ou por outras causas, no proporcionam uma fotografia ntida,
impem-se outros processos: coloca-se em cima da inscrio uma folha molhada que depois
roada com uma escova para o papel entrar nas cavidades das letras. Ou, ento, no havendo
gua, cobre-se a folha com plumbagina, esfregando-a depois com uma escova: as letras ocas
aparecem em branco, destacando-se dos fundos escuros 138 .
As inscries latinas caracterizam-se sobretudo pela brevidade de sua redao.
Freqentemente a letra inicial ou as primeiras letras de uma palavra substituem a palavra inteira.
Compreende-se assim a importncia da interpretao das abreviaes para a perfeita
compreenso do texto epigrfico. Assinalemos de passagem que existem verdadeiros lxicos de
siglas (assim se chamam as abreviaes que constam s da inicial) e de abreviaes 139 . A obra

30
fundamental para o estudo da epigrafia latina o Corpus inscriptionum latinarum que teve
como um de seus redatores Th. Mommsen.
A epigrafia jurdica tem por objeto o estudo das inscries cujo contedo interessa ao
Direito. Pacchioni lembra que o sculo XIX pode ser chamado o sculo da epigrafia em virtude
da grande importncia que a descoberta, a publicao e a ilustrao das inscries gregas e
latinas adquiriram para a melhor inteligncia e para a integrao dos nossos conhecimentos em
torno do direito e, em geral, em torno da vida pblica e privada dos antigos ( ) 140 . Um
trabalho fundamental para o estudo da epigrafia latina, no que interessa ao Direito Romano, a
obra de Girard: L'pigraphie latine et le droit romain. O contedo das inscries latinas que
interessam ao Direito Romano diz respeito estrutura poltica (inscries referentes ao cursus
honorum e aos ttulos imperiais), a atos pblicos (leis, plebiscitos, editos, etc.) e atos privados
(pouco numerosos).
Os candidatos aos cargos pblicos deviam obedecer a determinadas regras que
disciplinavam sua ascenso a partir dos escales inferiores aos mais elevados da carreira das
honras (cursus honorum), conforme veremos mais adiante no estudo da estrutura poltica de
Roma. Lembremos agora, apenas a ttulo de exemplo, algumas inscries referentes a esse
cursus honorum. Uma inscrio encontrada em Beirute e datando da metade do sculo IV
emprega a expresso per singulos gradus referindo-se s diferentes etapas que sucessivamente
deveriam ser percorridas pelos candidatos na carreira pblica. Grande quantidade de inscries
honorficas ou funerrias contm indicaes sobre a carreira percorrida pelo personagem
focalizado, Todo o cursus honorum pode apresentar-se epigraficamente sob duas formas:
segundo a ordem direta, se as dignidades forem indicadas na mesma ordem que foi seguida
realmente e se o cursus parte assim das funes mais baixas para atingir, finalmente, s mais
elevadas; segundo a ordem inversa se a enumerao parte, ao contrrio, destas ltimas para
chegar progressivamente s primeiras 141 . Em alguns casos as inscries apresentam o cursus
de um personagem sob as duas formas.
A ttulo de curiosidade vamos reproduzir algumas siglas e abreviaes que designam
epigraficamente a questura, a edilidade, o tribunato da plebe, a pretura e.o consulado:
Quaestor - Q, QVAE, QVAES
Aedilis - AED, AEDIL
curuis - CUR
plebis - PL, PLEB
Tribunus plebis - TR, TRIB. P, PL
Praetor - P., PR, PRAET.
Consul - C., COS, CON, CONS.
plural: COS.S, CONSS, COS
As inscries epigrficas, cujo contedo so fontes produtoras do Direito, revestem
importncia capital para o estudo do Direito Romano, permitindo-nos o contato direto com leis,
plebiscitos, senatusconsultos, etc. Vejamos alguns exemplos 142 .
1. Senatusconsultum de 186 a.C. relativo s Bacchanales.
Trata-se de uma carta enviada pelos cnsules aos habitantes da ager Teuranus no Bruttium, e
que nos torna conhecido o dito senatusconsulto. O texto gravado em bronze e encontrado em
1640 no Bruttium provavelmente no local em que se situava o ager Teuranus encontra-se
atualmente no museu de Viena. A inscrio est datada e localizada. Foi gravada por uma
pessoa de pouca cultura o que se depreende, por exemplo, dos erros ortogrficos 143 .

31
2. Carta do Pretor L. Cornelius (que foi cnsul em 156 a. C.) endereada aos habitantes de
Tibur dando-lhe cincia de uma deciso do senado a seu respeito. A inscrio, gravada em
bronze, foi encontrada no sculo XVI e ignora-se seu atual paradeiro.
3. A Lex Sempronia judiciaria (cerca de 123 a.C.), que reorganizava o tribunal especial diante
do qual deviam ser apresentadas s acusaes de malversao contra os magistrados romanos,
-nos conhecida atravs de nove fragmentos de bronze, dos quais sete esto no Museu Nacional
de Npoles e dois no Museu de Histria da Arte em Viena. 143 a .
4. Lex Latina tabulae Bantinae (cerca de 133 a.C.).
Em Bantia (confins da Lucnia e da Aplia), foi encontrada, em 1790, uma Tbua de bronze
mutilada (atualmente no Museu de Npoles) com uma inscrio em cada face. Em uma face foi
gravada uma lei em lngua osca. Esta inscrio reveste incalculvel valor para o estudo desta
lngua. Na outra face encontra se gravada a sanctio de uma lei latina de data e contedo
ignorados. Os textos referentes sanctio (sano) interessam ao estudo das partes da lei (ver,
mais adiante, item sobre as fontes do Direito Romano ).
5. Lex Julia Municipalis (Tabula, Heraclensis), do ano 45 a.C., contm a regulamentao do
mundo municipal. Gravada em bronze, foi encontrada perto de Heracla, na Lucnia (1732). Os
fragmentos encontram-se no Museu Nacional de Npoles 143 b .
6. Em Magliano, na regio de uma antiga cidade etrusca, foi encontrada uma lex rogata (cerca
de 20 P.C.) concernente s honras oficiais destinadas a perpetuar a memria de Germanicus,
morto recentemente. Esta rogatio traz-nos informaes importantssimas sobre o mecanismo
das eleies para as principais magistraturas na poca de Tibrio e, de modo particular, sobre o
processo jurdico da destinatio que era a qualificao oficial dos candidatos s eleies. Apenas
publicada, esta lei suscitou numerosos estudos e comentrios (...) 144 .
7. A epigrafia revela-nos, tambm, ao lado das leges rogatae, numerosas leges datae (sobre
essas expresses, ver mais adiante, item sobre fontes do Direito Romano) promulgadas
diretamente pelo imperador, entre as quais deve-se destacar diplomas militares, cpias
entregues diretamente ao interessado, de uma lei imperial que concedia a cidadania romana,
aps seu tempo de servio e sua honesta missio, a veteranos de condio peregrina ou direito de
justas npcias (jus conubii) com mulheres de condio peregrina aos veteranos que eram
normalmente cidados romanos 145 .
Como j observamos acima, os atos privados que chegaram ao nosso conhecimento
atravs da epigrafia so pouco numerosos. Citemos, como exemplo:
1)a srie de tabletes de cera encontrada (1875) em Pompia, nas quais figuram as
quitaes do banqueiro L. Caecilius Jucundus e que datam dos anos 55/57 P.C.
2) A srie de tabletes encontrada (de 1786 a 1855) nas minas de ouro de
Verespatak,Transilvnia; esses tabletes reproduzem contratos efetuados entre 131 e 16? num
distrito mineiro da Dcia.
3 ) Um tablete (sc. I P.C. ), descoberto ao norte da Holanda, contm um acordo entre
um cidado romano, fornecedor do exrcito, e um campons visando a compra de um boi.
4) Tabletes de madeira encontrados nas proximidades de Tebessa, escritos com tinta,
reproduzem atos privados que se situam entre 484-496 146 .

32
 PAPIROLOGIA

O papiro (Cyperus papyrus, da famlia das Cyperaceae) uma planta palustre que chega
a atingir a altura de trs metros. O caule, mais ou menos triangular, encerra uma medula que
proporciona excelente material para a escrita. Os egpcios cortavam-na em tiras muito finas,
que depois eram secadas ao sol. Vrios desses pedaos eram colocados uns ao lado de outros e a
folha, assim obtida, era posta em cima de outra folha, cujos nervos corriam perpendiculares aos
da primeira. O produto era muito apreciado e exportado para todos os pases civilizados do
mundo antigo. J se vendia em Atenas, nos meados do sculo V a.C. 147
O contedo dos papiros constitui uma importante fonte para o estudo dos mais diferentes
aspectos da civilizao egpcia antiga (literatura, medicina, etc.).
Papirologia a cincia que estuda o contedo dos papiros.
Sob o ponto de vista cronolgico, os papiros se classificam em cinco grupos: 148
papiros faranicos - anteriores conquista de Alexandre (332 a.C.);
papiros ptolomaicos - entre a conquista macednica e a conquista romana (30 a. C.);
papiros romanos - desde a conquista romana at a ascenso de Diocleciano (284);
papiros bizantinos - entre 284 P.C. e a invaso rabe (639);
papiros rabes - da conquista rabe at meados do sculo XIII.
A grande maioria dos papiros conhecidos (so milhares) situa-se cronologicamente entre
a conquista de Alexandre (332 a.C.) e a conquista rabe (sculo VII P.C.). A lngua
predominante nos papiros o grego (mais de noventa por cento), mas h papiros redigidos em
egpcio (o egpcio falado na poca, respectivamente, do domnio persa, dos Ptolomeus e dos
romanos chamava-se demtico, nome dado tambm escrita ento usada), copta (o egpcio
vulgar falado pelos cristos e que compreendia diversos dialetos), rabe, latim, aramaico,
hebraico, siraco (ramo do aramaico oriental).
A papirologia jurdica estuda os papiros cujo contedo interessa ao jurista ou ao
historiador do direito. Estes papiros, que nos do preciosas informaes sobre a vida jurdica
quotidiana de egpcios, de gregos e romanos que viviam no Egito e nas provncias orientais
no constituem, observa Pacchioni, somente uma nova abundantssima fonte de conhecimento
para a mais completa reconstruo daqueles direitos, mas uma fonte de carter totalmente
diverso do de outras fontes j nossa disposio 149 . Com efeito ao lado das fontes do Direito
Romano oficiais (como, por exemplo, o Corpus Juris Civilis e outros textos) que, no dizer de
Pacchioni, s representam indiretamente a vida jurdica romana, os papiros revelam-nos um
direito vivo, atuante, aplicado vida quotidiana.
Compreende-se, pois, a importncia capital da papirologia jurdica para os romanistas,
embora o contedo dos papiros jurdicos no seja predominantemente o direito romano, mas o
direito grego, egpcio e oriental. Ao direito egpcio da poca faranica sobrepe-se e entrelaa-
se o direito grego, aps a conquista de Alexandre Magno; ao direito egpcio e grego sobrepe-se
e entrelaa-se o direito romano, a princpio de modo suave e espordico, aps a anexao do
Egito como provncia romana, e, mais tarde, de modo imperativo, aps a constituio Antonina
(212), que estendeu a cidadania romana a todos os sditos do Imprio: in orbe romano qui sunt,
cives romani effecti sunt. Nessa estratificao trplice infiltram-se outros elementos de origem
oriental e s vezes correntes de pensamento jurdico heterogneo encontram-se e fundem-se to
intimamente na vida egpcia que, depois de se ler e compreender com acerto um papiro, no se

33
pode determinar facilmente, falta de outros elementos, se ele contm direito romano, grego,
egpcio ou oriental. 150
Do que se escreveu at aqui, sem pretender exaurir o assunto e somente a ttulo de
exemplo, podemos sintetizar a importncia da papirologia jurdica em quatro itens:
1) Proporciona-nos o conhecimento do direito vivo, aplicado na vida quotidiana.
2) Presta-nos informaes sobre a administrao romana no Egito antigo.
3) Fornece-nos um excelente material para o estudo do Direito comparado na
Antigidade.
4) Esclarece-nos as transformaes que o Direito Clssico foi sofrendo nas provncias
orientais do Imprio.
Sobre cada um desses itens vamos tecer algumas consideraes.
Quanto ao primeiro, os papiros jurdicos, no que concerne ao Direito Romano,
preenchem, como j vimos, uma lacuna, revelando-nos a existncia de atos da vida jurdica
quotidiana. verdade que alguns aspectos desta vida jurdica nos so revelados por outras
fontes (tabletes de cera, pergaminhos, etc:), mas foram realmente os papiros que lanaram
maiores luzes sobre a maneira como as normas jurdicas eram aplicadas concretamente. Os
papiros jurdicos versam sobre testamentos, manumisses, casamentos, divrcios, doaes,
diversos contratos, etc 151 .
Cabe aqui uma observao curiosa: a arqueologia vem revelando, desde o sculo
passado, milhares de tabletes de argila redigidos com escrita cuneiforme cujo contedo constitui
preciosa fonte para o conhecimento da vida jurdica quotidiana na Mesopotmia antiga.
Encontramos a as mais variadas-formas de atos jurdicos tais como contratos de compra e
venda de imveis, contratos de compra e venda de escravos, emprstimo, garantia real, etc.
Enquanto os estudiosos do Direito Mesopotmico dispunham desse copioso material, os
romanistas, se no tivesse havido o surto de estudos papirolgicos (Pacchioni, Corso de Diritto
Romano, volume primo, opina que o sculo XX poder ser chamado o sculo da papirologia),
estariam restritos, na pesquisa sobre a vida jurdica quotidiana, s fontes supramencionadas 152 .
Os papiros prestam-nos importantes informaes sobre a administrao romana no Egito.
Convm lembrar aqui que a terra dos faras constitui uma regio parte no Imprio Romano.
A esto presentes as tradies faranicas milenares e as seculares influncias helensticas dos
Ptolomeus. Compreende-se, assim, que o imperador romano seja considerado o sucessor dos
faras e dos Lgidas e use os mesmos ttulos divinos e que muitas instituies do Egito Romano
sejam simples emprstimos s existentes sob os Ptolomeus 153 . O representante do imperador
assume o ttulo de praefectus () e possui os mesmos poderes de um procnsul. Pode-se
seguir a atuao da Prefeitura romana do Egito atravs de sete sculos, at a conquista rabe.
Como exemplo de papiro cujo contedo constitui fonte para o conhecimento da administrao
romana no Egito, lembremos o famoso Gnomon do Idilogo ou cdigo fiscal do Egito Romano
que , na realidade, uma mina de informaes para o Egito Romano e at mesmo para o Egito
helenstico ou o direito imperial em geral 154 . Redigido sob os Antoninos (Antonino Pio ou
Marco Aurlio) o Gnomon () informa nos entre outras coisas, sobre o regime de castas
mantido pelos romanos no Egito, as leis caducrias de Augusto (legislao matrimonial), os
cultos e condio dos egpcios que haviam passado pelas fileiras do exrcito romano 155 .
O estudo do Direito Comparado na Antigidade encontra na papirologia uma fonte
preciosa, o que se explica facilmente pelo que j se disse acima sobre as mltiplas influncias
raciais e culturais a que esteve submetido o vale do Nilo. Ainda no sculo IV, S. Joo
Crisstomo menciona, entre a populao egpcia gregos, italianos, srios, lbios, cilcios,

34
etopes, rabes, bactrianos, indianos, persas. E, note-se, no se trata de uma nomenclatura
limitativa 156 .
Em matria de Direito Comparado, um aspecto da papirologia jurdica que interessa
sobremodo ao romanista o cotejo entre institutos respectivamente do direito romano e do
direito helenstico. Como j vimos, existem entre um e outro aspectos nitidamente
divergentes 157 .
A papirologia jurdica fornece-nos um testemunho eloqente da habilidade com que os
romanos souberam impor seu domnio a povos os mais diversos, racial e culturalmente,
permitindo por longo tempo a existncia de sistemas jurdicos locais, especialmente no campo
do direito privado. Os documentos egpcios demonstram a persistncia do direito local sob a
dominao grega e sob a romana, enquanto os papiros aramaicos de Elefantina e vrias outras
fontes permitem constatar que tambm outros povos viviam no Egito segundo o prprio
direito 158 .
A papirologia jurdica contribui para explicar as transformaes que o Direito Clssico
foi sofrendo nas provncias orientais do Imprio e que aparecem nas Compilaes justinianias.
Essas transformaes iriam resultar posteriormente num mdulo novo, o direito bizantino. Vale
repetir aqui Pacchioni: Esta transformao operou-se principalmente no perodo que se estende
de Diocleciano e Constantino at Justiniano, perodo, no que concerne ao direito privado, assaz
mal documentado, que constitui uma zona cinzenta entre os esplendores da poca clssica e a
viva retomada jurdica da poca justiniania. Os papiros, portanto, lanando sobre esse perodo
muita e nova luz, vieram preencher uma grave lacuna na documentao das ltimas
transformaes do direito privado romano. Ilustraram-nos de modo sugestivo a reao do
mundo helnico oriental no campo do direito privado; esta mesma reao que, mais
vigorosamente e com resultados mais radicais, operou a transformao das instituies polticas
do Imprio. Na obscuridade desse perodo trava-se uma spera luta entre as tradies jurdicas
gregas e orientais e o direito romano; e os resultados desta luta que nos aparecem aqui e ali na
compilao justiniania, teriam permanecido para ns verdadeiros enigmas, em torno dos quais
teramos talvez continuado a exercitar, em vo, a agudeza de nosso engenho, se a descoberta
dos papiros no nos tivesse oferecido novos elementos de juzo, permitindo-nos em mais casos
descobrir os elos intermedirios que ligam o direito clssico ao direito justinianeu 159 .
Sublinhemos mais uma vez: o direito privado romano conviveu com direitos privados
locais nacionais que eram aplicados aos sditos do Imprio tambm por magistrados romanos.
Explica-se assim que estejam inseridos em constituies imperiais princpios de direito que, na
poca em que foram formulados, provavelmente s teriam aplicabilidade em determinadas
provncias e no em todo o Imprio. Volterra observa que so numerosas as Constituies do
Cdigo de Teodsio e do Cdigo de Justiniano que contm dispositivos para o Egito e
endereadas ao prefectus augustalis, outras dirigidas do proconsul Africae ao vicarius Africae e
a funcionrios da frica 160 .
Ainda a propsito das Constituies Imperiais que se endeream a determinadas regies,
Volterra anota: certo que a maior parte das constituies citadas diz respeito ao direito
pblico e poucas, relativamente, referem-se ao direito privado. Mas se resulta uma diversidade
de normas pblicas e administrativas entre as diferentes provncias, evidente que, com maior
razo, uma acentuadssima diferena deveria haver tambm no que concerne aos institutos
privados, sobre os quais o direito local deve ter exercido uma mais profunda influncia e que
devem ter oferecido uma resistncia mais tenaz aplicao do direito romano 161 .
Cabe aqui chamar a ateno do leitor para a tentativa feita por Diocleciano no sentido de,
ao lado da nova organizao do Imprio, unificar os institutos de direito privado. A morte do
Augustus (ver item sobre estrutura poltica), sustou a tendncia unificadora. Cerca de um sculo

35
e meio depois, uma nova tentativa de unificao jurdica feita por Teodsio II, porm sobre
novas bases: no se procura mais fazer com que prevalea impondo-o a todos os sditos,
unicamente o direito romano com excluso dos outros; tenta-se unir o direito romano e os
institutos locais e formar um s direito para todo o Imprio. com esta finalidade, mas em
bases muito mais amplas, que se desenvolver mais tarde a outra grandiosa tentativa de
Justiniano 162 .
De tudo isso o leitor poder facilmente deduzir quo importante a contribuio da
papirologia jurdica para esclarecer as transformaes sofridas pelo Direito Romano nessas
tentativas de unificao e adaptao atravs dos sculos.
Vamos encerrar estas breves notas sobre a papirologia jurdica lembrando dois exemplos
notveis de como os papiros lanaram novas luzes .para uma melhor compreenso de duas
fontes jurdicas de natureza diversa mas de suma importncia para o estudo da Histria do
Direito Romano: as Institutas de Gaio e a Constituio Antonina.
Quanto s Institutas, recordemos o papiro do sculo III, encontrado em 1927, nas
escavaes da antiga Oxirinco (Egito), contendo uma pgina do livro IV das Institutas de Gaio.
Posteriormente foram encontrados tambm no Egito novos fragmentos gaianos escritos em
pergaminho e que dizem respeito a partes dos livros III e IV das mesmas Institutas. O texto
contido no papiro foi publicado por A. S. Hunt; os textos em pergaminho foram publicados por
Arangio-Ruiz na coleo dos Papiri greci e latini (Publicazione della Societ Italiana per la
ricerca dei papiri, XI, n. 1182) 163 164 .
Um papiro bastante mutilado adquirido em 1902 em Ashmunen (Hermupolis Magna) e
publicado na coleo de papiros de Giessen contm a verso grega da famosa Constituio do
imperador Antonino Caracala. O confronto do texto grego com a informao atribuda a
Ulpiano (D. 1, 5, 17) deu margem a numerosos debates sobre a extenso da concesso da
cidadania.

36
 Captulo V
ALGUMAS NOES ELEMENTARES

No presente captulo pretendemos apresentar algumas noes bsicas, indispensveis a

um estudo, ainda que sumrio, do direito privado romano.

O VOCBULO JUS

O vocbulo latino que corresponde ao que chamamos direito jus, empregado nos textos,
ora com sentido objetivo (isto , como norma jurdica, como norma agendi, na frmula
moderna) ora com o sentido subjetivo (isto , como faculdade ou poder de agir, na frmula
moderna: facultas agendi, em conformidade com a norma) 165 . Embora os jurisconsultos
romanos no tenham formulado teoricamente a distino entre esses dois aspectos do Direito,
fcil encontrar expresses e textos que mostram inequivocamente o emprego do termo jus nas
duas acepes. Arias Ramos chama a ateno para o fato de que essa duplicidade de acepes
aparece j desde a poca mais arcaica do Direito Romano: Assim, o sentido objetivo aparece
na expresso ita jus esto, to freqente na Lei das XII Tbuas - uti lingua nuncupassit, ita jus
esto; uti legassit, ita jus esto - ou nas referncias ao velho Direito Civil - ex jure quiritum.
Antiqussimo tambm o uso de jus como sinnimo de poder consentido e garantido pelo
Direito objetivo, como nos revelam as vetustas frmulas processuais solenes aio mihi jus esse
(...) 166 .
Eis alguns exemplos do emprego do vocbulo jus, respectivamente em sentido objetivo
e em sentido subjetivo.

JUS como Direito Objetivo:

1. Jus civile: direito civil

2. Jus praetorium: direito pretoriano
3. Testamentum jure factum: testamento feito de acordo com a lei
4. Juris praecepta sunt haec: os preceitos do direito so estes
5. Publicum jus: Direito pblico
6. Privatum jus: Direito privado.
Nota: No perodo ps-clssico o vocbulo jus empregado em oposio a leges para indicar o
direito objetivo que no se constitui pelas Constituies imperiais.

JUS como Direito Subjetivo:

1. Jus utendi: faculdade de usar

2. Jus fruendi: faculdade de fruir

37
 3. Jus abutendi: faculdade de dispor
4. Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur (D.50,17,55): No se considera agindo
com dolo, aquele que usa de seu direito
5. Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet (D.50,17,54): Ningum
pode transferir a outro maior soma de poderes do que ele mesmo possui
6. Qui jus est donandi, eidem et vendendi et concedendi jus est: Quem tem o direito de
doar, tem tambm de vender ou ceder.

O vocbulo jus possui nos textos romanos outros significados alm dos dois
supramencionados. Assim, por exemplo, indica o local em que o magistrado -administra a
justia (D.l,1;1: jus dicitur locus in quo jus redditur); citar algum para que comparea ao
tribunal vocare in jus; as formalidades processuais desenvolvem-se in jure, isto , no tribunal :
cessio in jure, interrogationes in jure, etc. Ad praetorem in jus adire (Ccero, Verr. 4, 147) :
apresentar-se no tribunal, perante o pretor.
O vocbulo jus indica, s vezes, uma situao jurdica: jus deterius facere: tornar a
situao pior. Significa tambm poder (potestas) nas expresses pessoas sui juris e pessoas
alieni juris, ou ainda parentesco (por exemplo, na expresso: jus cognationis: parentesco
cognatcio).
Relacionadas com jus so as noes de justum e de justitia. Justum aquilo que est
conforme o jus. Quando a vontade humana se conforma com o jus, justa. Se tal adaptao ao
jus constante, constituir um estado habitual do sujeito: Para referir-se a esta virtude, a esta
conformidade habitual de uma vontade humana com o jus, os romanos serviram-se da palavra
justitia e, considerada nesta acepo, quer dizer, como uma inclinao subjetiva, os textos
justinianeus transmitiram-nos da mesma uma definio. A justia , segundo tal definio,
recolhida pelo jurisconsulto Ulpiano, constans et perpetua voluntas jus suum cuique
tribuendi 167 .
Injuria e injustus contrapem-se a jus e justus. Injuria tudo aquilo que no se faz
conforme o direito: non jure fit.

JURISPRUDENTIA

Em Roma, jurisprudentia a cincia do direito (conhecimento terico e aplicao

prtica). Ulpiano definiu-a (D. 1.1.10.2) como o conhecimento das coisas divinas e humanas, a
cincia do justo e do injusto (Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia,
justi atque injusti scientia). Justiniano repete a definio nas Institutas (1.1.). O texto de Ulpiano
tem dado margem a interpretaes as mais diversas. A primeira parte (divinarum atque
humanarum rerum notitia) sugere que Ulpiano, ao formul-la, tinha diante de si a principal
diviso das coisas em coisas de direito divino e coisas de direito humano estabelecida por Gaio:
Summa itaque rerum divisio in duos articulos diducitur: nam aliae sunt divini juris, aliae
humani (G. 2. 2.) : Assim a diviso principal das coisas se reparte em duas sees: umas so de
direito divino, outras, de direito humano.
A amplitude da definio (que, se contivesse somente a segunda parte, talvez no
despertasse tantas divergncias em sua interpretao) corresponde, na realidade, conforme

38
observa Biondi, funo que os romanos atribuem ao jurisprudente. Este deve possuir plena
conscincia da realidade que inclui a noo das coisas humanas e divinas como pressuposto
para a realizao da justia. A cincia do direito no considerada pelos romanos como
isolada da realidade, mas espraia-se por todas as relaes humanas e divinas naquilo que possa
interessar o jurista (Biondi, Instituzioni, p. 30). No item sobre as fontes focalizaremos a
atuao dos jurisconsultos e a validade de suas Respostas (Responsa) como fonte do direito.

DEFINIO DE DIREITO

Estudando a concepo de Direito segundo os romanos, Biondi observa: A cincia do

Direito no considerada como algo de universal, nem os juristas julgam que seus esquemas e
construes possam valer para outros ordenamentos e para todos os tempos, j que para eles o
direito justia no abstrata mas concreta e, pois, diversa, segundo os diversos povos e as
diversas pocas histricas 168 . Estas consideraes parecem-nos indispensveis para que se
compreenda o sentido da famosa definio de jus, tomado em acepo objetiva, atribuda por
Ulpiano ao jurisconsulto Celso: Ut eleganter Celsus definit, jus est ars boni et aequi (como
elegantemente Celso define, o direito a arte do bom e do justo D.1,1,1) 169 . Este texto tem dado
margem a controvrsias. Biondi assim o interpreta: Deixando de lado a dvida sobre se tem
carter geral ou se limita ao jus civile, e precisamente interpretatio prudentium, e
prescindindo-se da questo se ars deve ser entendida como tcnica ou como sistema, aquela
definio pe a luz o lado intrnseco e a finalidade do direito, que visa a realizar o bem (bonum)
e o justo (aequum) na convivncia social 170 . Matos Peixoto assim explica a definio de Celso:
o direito a realizao prtica (ars) do bem comum (bonum) e da distribuio igual da justia
(aequum) 171 .

AEQUITAS

J vimos acima que, segundo Villers, a eqidade uma noo matemtica tirada das
obras de Aristteles: inspira-se na proporo ou igualdade de relaes 172 . Parece-nos que no
cabem dvidas quanto origem grega da noo de aequitas. Biondi (Scritti giuridici, IV, p. 886)
observa que o conceito de aequitas deriva da filosofia grega e anota: A jurisprudncia romana
teve o mrito de haver dado a esse conceito contedo e valor jurdico. No h, pois, razo para
duvidar da importncia e influncia da aequitas na mentalidade dos juristas e magistrados
romanos. O jurisconsulto Paulus sublinha que, em todas as coisas, principalmente no direito,
deve observar-se a eqidade (D.50.17.90 - In omnibus quidem, maxime tamen in jure aequitas
spectanda est). O que causa dificuldade no estudo da aequitas diz respeito a seu exato sentido.
A primeira noo de aequitas, anota Biondi, sugerida pelo significado literal da
palavra: igualdade; , pois, o critrio pelo qual a casos iguais se aplica deciso igual 173 . A
aequitas o adequamento do jus aos multiformes casos prticos da vida, em outros termos, a
justia do caso concreto. a justia tal como sentida pela conscincia social de que os
juristas so seguros intrpretes. pois entidade extremamente varivel que impede o enrijecer
do direito em uma frmula definitiva. A aequitas tende a traduzir-se no jus; nela se inspiram o

39
legislador, os juristas ao apresentarem sua doutrina; os magistrados na sua atividade174 . Razes
de equidade (ex bono et aequo) so freqentemente invocadas, sublinha Arias Ramos, como:
motivao de normas novas, especialmente das implantadas pelo pretor 175 . Convm enfatizar
que a noo de aequitas no equivalia a uma doutrina abstrata, absoluta, imutvel. Era, antes,
uma noo realista vinculada a determinado momento da conscincia social 176 . A aequitas a
justia ideal como sentida no ambiente social de uma poca dada, sentimento difuso que,
doutrinariamente, justifica novos reconhecimentos e amparos de direitos subjetivos e preside,
como critrio diretor, modificao das instituies jurdicas 177 . Em nome da aequitas, o pretor
chama os cognados sucesso ab intestato 178 . Com efeito, lemos no Digesto: Embora, por
direito civil deixem de ser filhos os que, em virtude da capitis deminutio cessaram de ser
herdeiros sui, no obstante, o pretor, por razo de eqidade, rescinde sua capitis deminutia.
(Quamvis enim jure civile deficiant liberi, qui propter capitis deminutionem desierunt sui
heredes esse, propter aequitatem tamen rescindit eorum capitis deminutionem praetor D.37.1.
6.1).
Inspira-se tambm na eqidade o princpio formulado por Pompnio que probe o
enriquecimento ilcito: pela natureza justo (aequum) que ningum se torne mais rico com
prejuzo de outrem (Nam hoc natura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri
locupletiorem D.12.6.14). Matos Peixoto observa sobre a atuao do pretor inspirado na
eqidade: Para atender eqidade, o pretor mitigava, no edito e na frmula, o rigor da lei, no
alterando-a, mas criando lateralmente uma regra nova que se lhe antepunha 179 .
Entre a noo de aequitas, respectivamente no perodo clssico e no perodo ps-
clssico, existe uma acentuada diferena assim sublinhada por Moreira Alves 180 : Para os
jurisconsultos clssicos, aequitas o que, modernamente, se denominaria justia aquele ideal
tico que existe, em estado amorfo, na conscincia social, e que tende a transformar-se em
direito positivo. Bem diversa a noo de aequitas no perodo ps-clssico. A em anttese com
o jus ela adquire o sentido de benignidade, benevolncia (humanitas, benignitas, benevolentia,
pietas, caritas). Com base nela, os imperadores romanos derrogam princpios jurdicos, como,
por exemplo, permitem que os humildes (humiliores), em certos casos, se desliguem, por
vontade unilateral, de vnculos contratuais 181 .

JUS E FAS

Virglio (Gergicas, I, 269) menciona a existncia de oposio entre o mundo divino e o

mundo humano quando, a propsito das ocupaes a que algum pode dedicar-se nos dias de
festas, afirma: O Fas e o Direito permitem (Fas et Jura sinunt). Alguns sculos depois, Srvio
(Sc. IV P.C.), comentador do maior poeta romano, assim explica o verso supracitado: Isto , o
direito divino e o direito humano permitem, pois o fas concerne religio, o direito concerne
aos homens. 181-a
Tito Lvio (VIII, 5, 6) atribui ao cnsul Tullius Manlius Torquatus, ante uma ameaa
iminente ao Estado, as palavras : Ouve, Jpiter, esses crimes! Ouvi, direito humano e direito
divino! (Audi, Jupiter, haec scelera, audite jus fasque).
Estudando o Direito Romano antigo, Cornil sublinha que por estarem tanto a autoridade
religiosa como a civil reunidas nas mesmas mos, no se cuidou inicialmente da distino entre
regras cuja observao estaria a cargo de uma ou de outra autoridade. S quando se precisou a

40
diferenciao entre essas autoridades que se acentuou existncia, ao lado de um direito civil
ou profano, designado pelo vocbulo jus, um direito sagrado ou religioso a que se reservou o
nome de fas. 182
Monier assim explica a distino entre Jus e Fas: Nos incios da civilizao romana, o
direito no se distinguia nitidamente da religio; pode-se dizer que a observao das regras de
direito constitua uma parte dos deveres que o cidado, desejoso de praticar sua religio, devia
cumprir; os pontfices, chefes religiosos, desempenhavam um papel importante na aplicao e
na transformao do direito. Mas, na poca clssica do direito romano, quanto a religio pag se
encontra em plena decadncia, os jurisconsultos distinguem o fas, conjunto de preceitos que
regulamenta as relaes entre os deuses e os homens, e o jus, direito leigo que est destinado a
regular as relaes entre os homens 183 .
Qual o campo de atuao respectivamente do fas e do jus? No pacifica a resposta.
Matos Peixoto, seguindo Von Ihering, ensina: O fas impregnava sobretudo o direito pblico e
o direito criminal. Foram leges sacratae que investiram de inviolabilidade os tribunos do povo;
certos delitos eram considerados uma ofensa divindade e a pena que castigava o delinqente
era uma expiao religiosa. O direito privado era menos acessvel influncia religiosa e as
suas regras tinham carter profano, salvo as que diziam respeito famlia. Isto explica-se: as
questes patrimoniais nada tinham de comum, em regra, com a religio; entretanto, a famlia
romana estava sob a proteo do fas, porque a casa onde ela morava era tambm habitada pelos
deuses domsticos 184 .

MORAL E DIREITO

Coube ao jurisconsulto alemo Christianus Thomasius (16551728) formular nos tempos

modernos a distino entre Direito e Moral. At ento, observa Cathrein, mantivera-se a firme
convico de que entre Direito e Moral existia uma relao essencial, ou melhor, que o Direito
constitua uma parte da ordem moral 185 . Benjamim Oliveira Filho salienta a estreita relao
existente entre as normas jurdicas e os preceitos morais e sublinha que, se entre as duas
espcies de normas no pode haver nem oposio nem contraste ou contradio, mas coerncia
e conjugao, elas podem ser distinguidas tanto por sua forma especfica quanto por seu
contedo prprio 186 . Assim, por exemplo, quanto forma, isto , quanto natureza respectiva
de seu imperativo, o mesmo autor assinala, entre outras, a seguinte diferena: A regra jurdica
tem sua sano especfica, enquanto, pela coao, imposta pelo poder pblico, que obriga a
reparar os danos e prejuzos, punindo os transgressores. Os preceitos morais no tm sano
efetiva; ao menos terrena. Sano ultra-terrestre para os crentes, sano da opinio pblica ou
de prpria conscincia individual, muitas vezes poderosa, mas no uma sano organizada e
efetivamente aplicada, como se verifica com relao norma jurdica 187 . Quanto a seu
respectivo contedo, isto , quanto matria de seus preceitos, ainda o mesmo autor aponta,
entre outras, a seguinte distino: A moralidade abrange o homem inteiro, sua conscincia,
suas intenes, seus pensamentos e suas aes. Nada escapa ao domnio da moral, que no
despreza um nico dever e prescreve o exerccio de todas as virtudes. A regulamentao
jurdica, por outro lado, apenas se preocupa com as atividades humanas, enquanto interessam o
bem e a segurana da comunidade, o bem especfico que a sociedade tem por misso assegurar
a seus membros, estabelecendo, to-somente, as regras necessrias, sem as quais a vida normal
do agregado se tornaria impossvel 188 .

41
 Como encaram os romanos o problema da distino entre Direito e Moral?
Giffard, depois de citar a definio de Celsus e o texto atribudo a Ulpiano sobre os
preceitos de direito (que analisaremos logo a seguir) conclui: Esses textos mostram que os
Romanos no distinguem nitidamente entre a moral e o Direito. Esta confuso explica-se pelas
fontes a que os jurisconsultos romanos tomaram suas definies gerais. Tiraram-nas, palavra
por palavra, dos filsofos gregos,, que no separaram jamais o Direito da Moral e viam nesta a
cincia geral das aes dos homens da qual o Direito no mais que uma parte 189 . O mesmo
autor, entretanto, v uma distino entre o Direito e a Moral num texto do jurisconsulto clssico
Paulo, citado no Digesto (50,17.144.1).
Reproduziremos a seguir os textos de Ulpiano e de Paulo supramencionados, bem como
dois textos respectivamente de Papiniano e de Modestino. Ulpiano (D.1.1.10.1 e Inst.1.1.3 )
assim formula os preceitos do Direito: Os preceitos do direito so estes: viver honestamente;
no lesar outrem; dar a cada um o que seu (Juris praecepta sunt haec: honeste vivere,
alterum non laedere, suum cuique tribuere). O primeiro preceito constitui, anota Biondi, uma
orientao geral da conduta humana na convivncia social 190 . Giffard observa que honeste
vivere no um princpio jurdico. Poder-se-ia tambm interpretar honeste vivere como um
princpio abrangendo no s os preceitos meramente de ordem moral, mas tambm aqueles de
ordem jurdica que vedam determinados atos lesivos . ordem legal (e, portanto, punveis) que
no implicam leso ao direito alheio. Matos Peixoto comenta : Foi certamente tendo em vista
casos como esses que Ulpiano incluiu o honeste vivere entre os preceitos jurdicos. inegvel
que esse princpio tem alcance metajurdico, pois h casos em que a moral e no o direito que
recomenda o ato honesto; deve-se, porm, no esquecer que os romanos no faziam distino
ntida entre as duas disciplinas 191 .
O estudo da Histria do Direito Romano parece revelar que, com o passar dos sculos,
enquanto se delineia claramente a diferenciao entre Fas e Jus, isto , entre o campo da
religio e o do Direito, o inverso acontece na relao entre Moral e Direito: Arias Ramos
observa: O Direito Novo aparece mais influenciado por consideraes morais que o velho
Direito Civil, e a jurisprudncia romana, embora diferenciando a norma tica da jurdica,
assinala entre as mesmas uma zona de coincidncia, no sentido de que determinadas atitudes e
condutas fossem exigidas ao mesmo tempo pela tica e pelo Direito (...) 192 . Vale recordar aqui
que Papiniano acentuou na Soluo dos problemas jurdicos o elemento moral. Assim, por
exemplo, no seguinte texto: Devemos aceitar que no podemos fazer aquelas coisas que, se
feitas, ofendem nossa piedade, nossa dignidade, nosso decoro, e, como diria em termos gerais,
vo contra os bons costumes (quae facta laedunt pietatem, existimationem verecundiam
nostram, et ut generaliter dixerim contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum
est - D.28.7.15).
O jurisconsulto Paulo, contemporneo de Ulpiano e de Papiniano, em famoso axioma
formula claramente a distino entre Moral e Direito (D. 50.17.144.1): non omne quod licet
honestum est: nem tudo o que lcito, honesto. Se o Direito permite coisas que a moral
reprova, comenta Giffard, que, seus domnios so diferentes 193 .
Modestino, jurisconsulto que viveu nos meados do sculo III, sublinha a distino entre
Direito e Moral, quando afirma (D.23:2.42. pr.): In conjunctionibus non solum quid liceat
considerandum est, sed et quid honestum sit: nas unies conjugais no s se deve considerar o
que lcito, mas tambm o que honesto.

42
 DIVISES DO DIREITO

Os textos apresentam-nos diversas divises e subdivises do direito objetivo com base,

como veremos, em diferentes critrios.

Jus scriptum e Jus non scriptum

Os autores divergem quanto interpretao desta diviso que, alis, como sublinha
Girard, possui pouco interesse prtico 194 .
Nas Institutas de Justiniano (1.2.3), sublinha-se a distino entre direito escrito e no
escrito: O nosso direito escrito ou no-escrito, como entre os gregos: das leis, umas so
escritas, outras no escritas. O direito escrito a lei, o plebiscito, os senatusconsultos, as
constituies imperiais, os editos dos magistrados, as respostas dos prudentes. (Constat autem
jus nostrum aut ex scripto aut non scripto, ut apud graecos:
. Scriptum jus est hex, prebiscita, senatusconsulta,
principum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium.)
O jus non scriptum assim explicado (I.1.2.9 ): direito no-escrito o comprovado
pelo uso (Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit).
No Digesto (1.1.6) encontramos a mesma distino: E este direito nosso em parte
escrito e em parte no escrito, como entre os gregos (...) (Hoc igitur jus nostrum consat aut ex
scripto aut sine scripto, ut apud graecos (...).
Segundo Kaser, estes mesmos aqui em face de uma distino criada pela escola romano-
oriental sob a influncia da filosofia grega 195 . Arias Ramos assim explica a distino entre jus
scriptum e jus non scriptum: Distinguia-se o Direito em escrito e no escrito olhando, no a
circunstncia de que as normas estavam ou no redigidas por escrito, mas a maneira como as
mesmas apareciam ou se formavam. As que haviam sido elaboradas pelo Poder Pblico e
emanavam diretamente daqueles de seus rgos comcios, senado, magistrados, imperadores
que tinham tal faculdade, eram jus scriptum, estivessem ou no materialmente fixadas por
escrito embora, como natural, o estivessem normalmente. As normas surgidas do costume,
assim como aquelas resultantes da interpretatio dos juristas primitivos, formam o jus non
scriptum. A deficiente adequao da terminologia realidade explica-se por tratar-se de uma
bipartio grega das normas de conduta, em geral aplicada tardiamente ao campo do Direito por
juristas ps-clssicos ou bizantinos 196 . A esse jus non scriptum formado pelos prudentes alude
o Digesto (1.2.2.5) depois de narrar sucintamente a elaborao da Lei das XII Tbuas: este
direito que, sem escrever-se, veio a ser composto pelos prudentes (hoc jus quod sine scripto
venit compositum a prudentibus).
Girard assim caracteriza esta diviso: O direito escrito (jus scriptum) e o direito no
escrito (jus non scriptum) diferem pelo modo de formao e no, como se poderia pensar, pelo
fato material da escrita. O jus scriptum aquele produzido por um dos poderes pblicos
investidos de um papel legislativo e que normalmente ser redigido por escrito; o jus non
scriptum aquele que o uso produz insensivelmente e que, por conseqncia, se forma sem

43
escrita, mas que naturalmente no mudaria de carter se fosse objeto de uma redao
privada. 197

Jus Civile

A expresso jus civile pode ser focalizada sob vrios aspectos: Kaser (Derecho Romano
privado, p. 27) anota: Designa uma contraposio diante do jus gentium e tambm em face do
jus honorarium. Expressa igualmente todo o direito privado elaborado pelos juristas (em
oposio ao jus sacrum e ao jus publicum) e tambm um direito distinto do jus militare (direito
singular dos militares).
Gaio (1.1.) assim define jus civile: o direito que cada povo se constitui para si mesmo,
esse lhe prprio e se chama direito civil, direito, por assim dizer, prprio da cidade (quod
quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium est vocaturque jus civile, quasi jus
proprium civitatis). As Institutas de Justiniano (1.2.2) explicam a origem da expresso jus civile
e de seu equivalente jus Quiritum: Ora, o direito civil tira a sua denominao da cidade a que
pertence, assim o dos atenienses; pois quem quiser chamar s leis de Solon ou de Dracon,
direito civil dos atenienses, no errar; e assim tambm o direito de que usa o povo romano lhe
chamamos direito civil dos romanos ou direito dos Quirites, de que usam os Quirites, pois por
cusa de Quirino os romanos se chamam Quirites (Sed jus quidem civile ex una quaque civitate
appellatur, veluti Atheniensium; nam si quis velit Solonis vel Draconis leges appellare jus civile
Atheniensium, non erraverit. Sic enim et jus, quo populus Romanus utitur, jus civile romanorum
appellamus vel jus Quiritium, quo Quirites utuntur; Romani enim a. Quirino Quirites
appellantur).
De Martino chama a ateno para recentes estudos que confirmam a origem
consuetudinria do jus civile 198 . Biondi observa que inicialmente o jus civile constitudo
unicamente pela interpretatio prudentium que procede dos mores maiorum 199 .
Papiniano (D.1.1.7.) caracteriza o jus civile pela fonte donde procede : Direito Civil o
que emana das leis, dos plebiscitos, dos senatusconsultos, dos decretos dos prncipes, da
autoridade dos prudentes (jus autem civie est, quod ex legibus, plebiscitis, senatuscansultis,
decretis principum, auctoritate prudentium venit). O direito civil engloba pois todo o direito
privado com excluso do jus honorarium.
Via de regra o jus civile aplica-se exclusivamente aos cidados romanos. Os no
cidados a que se concedia o commercium (capacidade para celebrar determinados negcios
prprios do jus civile) ou o conubium (capacidade para celebrar um matrimnio vlido, de
acordo com o jus civile) constituam a exceo regra. Com a progressiva extenso da
cidadania romana na repblica tardia e na poca do principado perde tambm importncia a
concesso do jus commercium e do jus conubium. 200
Concluamos estas breves consideraes sobre o jus civile lembrando com, De Martino
que ele permanece sempre a ossatura do direito romano do qual fundamento e ao qual d
slidas linhas arquitetnicas, mesmo quando a praxe da jurisdio pretria e o edito criaram
novos princpios e novos institutos que, no campo da propriedade, das sucesses e das
obrigaes regulam toda a vida jurdica romana201 . Podemos avaliar a importncia do jus civile
quando constatamos, atravs das Institutas de Gaio, que em plena poca dos Antoninos as

44
instituies sobre as quais os estudiosos do direito davam os primeiros passos eram as do jus
civile 202 .

Jus honorarium

Em pleno desenvolvimento da Repblica, quando Roma se expande e o relacionamento

entre romanos e estrangeiros, especialmente no campo econmico, se intensifica, o Estado,
atravs do imperium do praetor peregrinus (o pretor para os estrangeiros), protege estes ltimos.
Nada sabemos dos mtodos empregados pelo pretor no incio de sua jurisdio regular sobre os
estrangeiros, porm podemos conjeturar e algumas instituies de direito posteriorapontam
positivamente nesta direo que seguia o jus civile, exceto com respeito a matrias que, por sua
natureza, no podiam aplicar-se a estrangeiros. No obstante, o poder ilimitado, encerrado no
imperium do pretor, permitia-lhe tambm levar em conta as novas necessidades criadas pela
crescente intensidade e complexidade da vida econmica e que no estavam reguladas pelo jus
civile 203 . Acrescente-se o poder especial de organizar o processo concedido ao magistrado pela
Lex Aebutia 203-a . O praetor urbanus (a quem estavam afetas as causas entre cidados romanos),
investido do mesmo imperium de seu colega, o praetor peregrinus, possua tambm o poder de
prescindir das normas do jus civile quando a estrita aplicao destas levava a conseqncias
que se consideravam injustas ou que no correspondiam a condies sociais mais avanadas:
Como seu colega, podia tambm proporcionar remdios juridicos em situaes no enfrentadas
pelo jus civile 204 .
Desta necessidade de adaptar o jus civile a situaes novas, criadas pela evoluo da
vida econmico social, surgiu o jus honorarium. Pouco a pouco, resultou desta prtica um
corpo de princpios estveis que, em seu conjunto, constituiu o jus praetorium (direito
pretoriano) ou, com mais propriedade, o jus honorarium 205 . Esta ltima expresso relaciona-se
com o vocbulo latino honos (honra) que, num sentido mais tcnico, significa o cargo conferido
pelo povo romano ao magistrado 206 . Cabe aqui uma indagao : so equivalentes as expresses
jus honorarium e jus praetorium? Embora na prtica possam ser s vezes considerados
equivalentes (ver a citao de Papiniano, nota 206), deve-se notar que a expresso jus
honorarium possui um sentido mais abrangente pois inclui o direito criado pelos editos dos
outros magistrados, como anota Grosso: Alm disso, uma certa importncia tinha tambm o
edito dos edis curuis, pela jurisdio que lhes competia em matria de venda feita nos mercados,
em particular quanto aos vcios ocultos das coisas vendidas. Nas provncias, em seguida, o
governador que a exercia a jurisdictio expedia um edito, o edictum provinciale que
representava, com as adequadas adaptaes, o paralelo do edito do pretor (cf. Gaio, I, 6). De
todos estes editos que tinham, como dissemos, o modelo e termo de referncia fundamental no
edito do praetor urbanus, resultava o jus honorarium 207 .
Gaio (I, 6) sublinha a importncia dos editos dos magistrados romanos: O direito de
expedir editos tm os magistrados do povo romano; mas o amplssimo direito est nos editos
dos dois pretores, urbano e peregrino, tendo a jurisdio deles, nas provncias, os governadores
das mesmas; o mesmo se d com os editos dos edis curuis, cuja jurisdio exercida nas
provncias pelos questores do Povo Romano.
(Jus autem, edicendi habent magistratus populi Romani; sed amplissimum jus est in edictis
duorum praetorum urbani et peregrini, quorum in provinciis jurisdictionem praesides earum

45
habent; item in edictis aedilium curulium, quorum jurisdictionem provinciis populi Romani
quaestores habent.)
Qual o papel do jus praetorium em face do jus civile? Papiniano (D. 1.1.7.1) no-lo
informa : Direito pretoriano o que os pretores introduziram com o propsito de corroborar,
suprir ou corrigir o direito civil, tendo em vista a utilidade pblica. (Jus praetorium est, quod
praetores introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter
utilitatem publicam...) Kaser assim comenta este texto: adjuvandi, o praetor, sob este aspecto,
cumpre o Direito Civil sem alterar nada do mesmo; supplendi, o praetor supre as lacunas que o
Direito Civil oferece; corrigendi, substitui velhas organizaes por outras por ele criadas 208 .
Quando havia uma oposio entre o jus honorarium e o jus civile, este no era
formalmente ab-rogado pois o magistrado no dispunha de poder neste sentido. Todavia o
pretor tornava-o ineficiente no caso concreto atravs de meios inerentes sua jurisdictio como,
por exemplo, a denegatio actionis (denegao de ao).
Biondi acentua que o direito pretoriano constitui uma entidade jurdica intrinsecamente
diversa do jus civile como tal considerada pelos prprios juristas romanos 209 .
Tentemos, a seguir, estabelecer um rpido paralelo entre jus civile e jus praetorium 210 :

JUS CIVILE JUS PRAETORIUM

um sistema jurdico que se desenvolve organicamente
merc da interpretatio. um sistema orgnico, e segue uma
linha natural de desenvolvimento, anota BIONDI 211 .
O desenvolvimento do jus civile pautado por uma
rigorosa lgica, embora leve em considerao a realidade
social. Pode-se dizer que o jus civile ratio.
O jus civile ordenamento no s lgico, mas rigoroso e
inflexvel. , como sublinha BIONDI, lei.
As prescries do jus civile revestem um carter de
generalidade e de impersonalidade. Valem por si mesmas.
So disposies normativas que atribuem a cada um direitos
e deveres.
No campo do jus civile, o pretor assiste e controla a
legalidade formal do processo, mas o autor (actor) que d
impulso ao agere (atividade jurdica no processo,
participao de um processo).
O jus civile apresenta um carter de personalidade
O jus pretorium carece de organicidade tanto na sua
essncia como em seu desenvolvimento histrico. Consiste
num infindo suceder-se de editos atravs do tempo, formando
um complexo desorgnico.
A atuao do magistrado influenciada por uma srie de
contingncias da vida quotidiana e reveste um carter
heterogneo. Da a impossibilidade de reconstituir o jus
praetorium com os mesmos mtodos e critrios do jus civile.
Pode-se dizer que o jus praetorium, em face de sua
sensibilidade s contingncias sociais, oportunidade 212 .
O jus praetorium uma concretizao do imperium do
magistrado no campo jurdico. BIONDI sublinha que a ordem
emitida pelo magistrado ato de vontade e no aplicao de
um princpio jurdico pois que, se assim fosse, isto , jus, no
teria tido necessidade do imperium do magistrado para ser
atuado (Scritti Giuridici, vol, I, p. 263.).
A vontade do pretor impregna o jus praetorium: o edictum
permaneceria letra morta se o magistrado no aplicasse ao
caso concreto o contedo do mesmo. Este, por si s, no
vincularia nem as partes nem o pretor. No criaria direitos
entre as partes independentemente da atividade pretoriana. A
interferncia da vontade do pretor transparece nitidamente
nas constantes expresses contidas nos editos, tais como:
jubebo, dabo, veto, restituas. Do pretor emanam pois.
imposies coercitivas de conduta causa cognita, isto , em
cada caso que surge em face da declarao geral contida no
edito 213 .
No mbito do jus honorarium o pretor que d impulso ao
agere, prevalecendo, portanto, a atuao do magistrado sobre
a da parte.
O jus honorarium reveste uma ntida marca de
patrimonialidade, o que se explica pelo desenvolvimento
intenso das relaes econmico-sociais.

46
 Os institutos do jus civile apresentam uma estrutura
arcaica e seus conceitos jurdicos podem ser facilmente
reconstitudos. Exemplo: hereditas (herana) e successio
(sucesso) so conceitos jurdicos cujo desenvolvimento
histrico pode ser seguido.
As relaes do jus praetorium no apresentam essa
estrutura arcaica (assim, por exemplo, a bonorum possessio
no a hereditas do jus civile): o que encontramos a uma
srie de fatos e de ordens. Uma reconstituio aqui limita-se
descrio e anlise do fato focalizado pelo pretor nas
conseqncias jurdicas que decorrem da atuao deste.
(BIONDI, Ist., p. 67).
Exemplo: bonorum possessio (atribuio, por ordem do
pretor, dos bens do defunto a favor de determinadas pessoas)
inaplicvel a noo tcnica de successio pois o beneficirio
(bonorum possessor) adquire uma situao nova que
mantida graas exclusivamente autoridade do pretor.

Depois deste rpido paralelo vamos lembrar, a ttulo de exemplo, algumas instituies
jurdicas criadas pelos pretores 214 :
- Interditos possessrios: destinados a assegurar a posse contra as perturbaes e espoliaes.
- Publiciana actio: ao que d proteo aos que adquirem bens sem as frmulas rigorosas
exigidas pelo jus civile.
- Actio doli: ao que permite o restabelecimento de um direito lesado por fraude praticada por
outrem.
- Restitutio in integrum: que anulava os atos fraudulentos causadores de leso de direitos e
restitua as coisas ao estado anterior.
- Bonorum possessio: pela qual se concedia aos parentes s por consanginidade (cognao),
embora no fossem considerados herdeiros pela lei civil, o gozo de direitos sobre a
herana, dando-lhes o encargo de cumprir as obrigaes do defunto.
Embora as relaes reconhecidas pelo pretor apresentem analogias com as do jus civile,
os clssicos mostram uma certa relutncia em atribuir s primeiras a mesma denominao das
segundas.
Falando de certas aes pretorianas, Gaius (4.111) lembra que o pretor imita o direito
legtimo: imitatur jus legitimum. E Paulus (D. 1.1.11), ao estudar as diferentes acepes do
vocbulo JUS, lembra que no com menor razo, em nossa cidade se chama direito ao direito
honorrio: nec minus jus recte appellatur in civitate nostra jus honorarium. Biondi comenta, a
propsito deste texto; que a denominao de jus devia encontrar certa resistncia na conscincia
romana (...) 215 .
O grande perodo do jus honorarium situa-se no ltimo sculo republicano caracterizada
por profundas alteraes polticas, sociais e econmicas.
A promulgao de editos continuou durante o perodo imperial mas a atividade criativa e
inovadora do pretor viu-se cerceada, desde o incio da nova fase histrica, pela preponderncia
do poder do soberano. Sob Adriano (117-138), os editos pretorianos e edilcios foram redigidos
de forma definitiva pelo jurista Slvio Juliano: o edictum perpetuum (assim chamado
posteriormente).
O jus honorarium como o jus civile havia terminado sua carreira. A funo criadora
passou s mos dos imperadores. A distino entre jus honorarium e jus civile manteve-se
enquanto se usou o sistema judicirio com o qual estavam relacionados. Na realidade os juristas
romanos todavia foram capazes de desenvolver ulteriormente o jus honorarium por meio da
interpretao criadora de mximas e instituies declaradas no edictum perpetuum. Contudo, a

47
importncia entre a distino dos dois corpos de direito era agora bem mais de forma que de
fundo.
Quando novos mtodos de administrar a justia, que refletiam as transformaes
polticas acontecidas, substituram finalmente as formas processuais republicanas, a distino
embora ainda recordada pelos tericos perdeu todo o significado e levou-se a cabo a fuso do
jus civile com o jus honorarium 216 .

Jus Constitutionum

Durante o principado acrescenta-se gradativamente ao jus civile e ao jus honorarium o

chamado jus constitutionum (direito das constituies), isto , o Direito Imperial. Os prncipes
careciam de poder legislativo, tomada esta expresso em seu sentido tcnico. No obstante, suas
disposies, em virtude da autoridade imperial de que emanavam, foram consideradas como
fontes de Direito Obrigatrio (...) 217 . Estamos aqui diante das Constituies Imperiais
(Constitutiones Principum), que sero objeto de um estudo especial no item Fontes de Direito.
Trs textos respectivamente de Gaio, de Ulpiano e de Papiniano atribuem a esses
diplomas a fora de lei:
Gaio (1.5.): A Constituio do prncipe o que o imperador ordena mediante um
decreto, edito ou epstola. Nem jamais se duvidou de que tenha fora de lei, pois
atravs da lei que o prprio imperador assume o imperium. (Constitutio
principis est quod imperator decreto ve1 epistula constituit; nec unquam
dubitatum .est quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem
imperium accipiat.)
Ulpiano (Libro primo institutionem): O que aprouve ao prncipe tem fora de lei,
pois pela lei rgia, que se promulgou acerca de seu imprio, o povo transferiu-lhe
todo seu imprio e poder. (Quod principi placuit, legis habet vigorem utpote cum
lege regia, quae de imperio ejus lata est, populus ei et in eum omne suum
imperium et potestatem conferat - D.1.4.1.)
Papiniano (Libro secundo definitionum) enuncia as constituies imperiais entre as
fontes do jus civile: O Direito Civil o que vem dos decretos dos prncipes (Jus
autem civile est quod ex... decretis principum. - D. 1.1.7.)

Quanto natureza do jus constitutionum convm distinguir duas categorias de

Constituies Imperiais 218 . Umas se referem ao jus civile tradicional e ao jus honorarium,
desenvolvendo-os principalmente a partir da fixao do edito pretoriano feita sob Adriano.
Estas Constituies possuem um carter predominantemente interpretativo. Estamos, assim, em
presena de um desenvolvimento ulterior do direito civil e honorrio sobre as mesmas bases e
dos mesmos institutos dos dois tradicionais sistemas 219 .
Outras Constituies revelam uma intensa atividade inovadora por parte dos
imperadores que ampliam notavelmente os horizontes jurdicos. Estamos em presena de uma
nova e autnoma neo-formao jurdica; um novo estrato, um novo complexo jurdico que
vem acrescentar-se aos precedentes 220 . Digno de nota o aparecimento de um novo sistema
processual diverso do sistema per formulas (ordo judiciorum privatorum) aplicvel tanto no

48
campo do jus civile como do jus honorarium: Trata-se do chamdo processo extra ordinem
(cognitio extra ordinem).
Lembremos que o processo extra ordinem j revela uma nova concepo segundo a qual
o processo judicirio comeou a ser concebido como funo do Estado e como meio ou
instrumento genrico de proteo e execuo do Direito 221 .
Atravs da poca clssica persistem os trs sistemas jurdicos (jus civile, jus honorarium,
jus constitutionum) formalmente distintos embora se inicie um processo de influncias
recprocas, sem que contudo se chegue a uma unificao 222 . curioso notar atravs dos juristas
clssicos a incerteza e hesitao quando procuram inserir a nova formao legislativa no
ordenamento jurdico.
Ora se incluem as Constitutiones Principum entre as fontes do jus civile (temos aqui
talvez um modo de agradar ao prncipe) e se aplica assim a denominao de jus civile ao direito
imperial (ver, supra, citao de Papiniano, D. 1.1.7), ora fala-se em novum jus (ver Gaio,
D.5.3.3), ora contrape-se o jus extra ordinem ao jus civile e ao jus honorarium (ver Marcianus,
D. 48.10.7). Biondi sublinha : os juristas percebem bem que se trata de qualquer coisa de novo
a que no sabem dar um nome preciso, mas acabam enquadrando-a no mbito do jus civile que,
em sua progressiva evoluo, tendia a compreender todo o direito privado 223 .
Na poca ps-clssica ntido o processo de unificao que se conclui sob Justiniano
conforme atestam as Institutas (2, 10-3): paulatinamente, tanto pelo uso dos homens quanto
pelas formas das constituies, comeou a unificar se numa mesma consonncia o direito civil
e o direito pretoriano (...) (paulatim tam ex usu hominum quam ex constituionum
emendationibus coepit in unam consonantiam jus civile et praetorium jungi).

Jus Gentium

A expresso jus gentium empregada nos textos em mais de uma acepo, o que tem
dado margem a interpretaes diversas por parte dos romanistas. Quando s atividades
comerciais dos romanos se expandiram atravs da bacia do Mediterrneo, tornou-se necessria a
criao de um cargo de pretor cujo titular tivesse jurisdio entre as contendas que surgiam quer
entre os prprios estrangeiros, quer entre estes e os cidados romanos (inter peregrinos e inter
cives et peregrinos): aparece assim o praetor peregrinus (242 a.C.). Perante o tribunal deste
magistrado as partes tinham grande liberdade na escolha das expresses com que manifestavam
suas pretenses (podiam at servir-se de intrpretes), no estando, portanto, presas s palavras
sacramentais da legis acto. Estamos aqui em face de duas jurisdies paralelas: a do praetor
urbanus (inter cives) e a do praetor peregrinus (inter peregrinos e interperegrinos et cives).
Este paralelismo, enfatiza Pacchioni, foi fecundo em resultados para o processo de
formao do direito privado romano 224 . O antigo direito revisado, ampliado e modernizado.
O conjunto de relaes jurdicas de que participavam tambm os peregrini formava um
complexo concreto que tinha sua individualidade a que os romanos referiam um conceito
doutrinal que encontramos nos escritores no jurdicos (particularmente em Ccero) e que entra
plenamente na linguagem dos juristas na poca de Adriano, o de jus gentium (...) 225 .
Ccero (De Off. 3 .17, 69) anota que os antepassados quiseram que uma coisa fosse o
jus civile, outra o jus gentium (Maiores aliud jus civile, aliud jus gentium esse voluerunt).

49
 O jus gentium um direito positivo do Estado Romano, aplicvel aos estrangeiros (e aos
cidados em suas relaes jurdicas com os peregrini) e que formalmente possui suas razes no
Edito do Praetor peregrinus 226 . Em seu contedo o jus gentium inspira-se tambm em
princpios e institutos estranhos ao antigo jus civile que, como anota Biondi, no eram
recebidos passivamente, mas enquadrados no sistema e remodelados pelo esprito jurdico
romano com aquela elasticidade que tornava possvel sua aplicao a uma pluralidade
heterognea de povos 227 . O jus gentium era pois, como diz Giffard, um direito comum a todos
os povos (gentes) do mundo romano (orbis roma nus) 228 .
Cabe aqui uma indagao: qual a relao entre o jus gentium e o jus civile?
No h dvida de que ambos possuem um denominador comum: constituem direito
privado. o que est expresso tanto na subdiviso dicotmica (jus civile e jus gentium) como na
subdiviso tricotmica (jus civile, jus gentium e jus naturale) do direito privado formuladas
pelos jurisconsultos romanos.
Quanto anttese jus gentium-jus civile, deve-se notar que a mesma s vlida sob o
ponto de vista j acentuado da aplicabilidade de um s relaes jurdicas entre os peregrini ou
entre estes e os cives romani e da aplicabilidade do outro exclusivamente a estes ltimos.
O jus gentium, em oposio ao jus civile, reconhece em suas relaes jurdicas como
sujeitos de direitos e deveres, seres humanos livres no-cidados.
De resto esta anttese se dilui quando consideramos que normas do jus gentium foram
em breve tempo acolhidas nas relaes entre romanos e aplicadas tambm no Tribunal do
praetor urbanus; neste sentido os juristas podiam dizer que, enquanto o jus civile pode no ser
jus gentium, o jus gentium necessariamente jus civile 229 . Ccero j havia observado em
continuao do texto supracitado: O que direito civil, nem por isso direito das gentes, mas o
que direito das gentes deve ser direito civil (quod civile non idem continuo gentium, quod
autem gentium idem civile esse debet.) Em outras palavras: num sentido lato, o jus civile
incluiria tambm o jus gentium; num sentido restrito, jus civile seria o direito somente aplicvel
aos cidados romanos).
O jus gentium inspira-se na bona fides (fides o dever de cumprir a palavra empenhada,
imposto a todos os homens) e na aequitas e tem em mira a esfera das relaes patrimoniais
especialmente as mais freqentemente empregadas nas operaes mercantis: venda, locao,
sociedade, mandato, depsito, comodato, tradio, etc. 230 Surgem no mbito do jus gentium
institutos que tm anloga funo prtica dos existentes no jus civile, porm apresentam mais
elasticidade e no revestem a mesma solenidade: novos tipos de contratos so reconhecidos
pelo jus gentium, completando a srie dos admitidos pelo jus civile; a sponcio, tpico instituto
civilista encerrado em uma frmula solene, amplia-se na stipulatio, de aplicao universal e que
preludia a noo moderna de contrato; a traditio suplanta na prtica a vetusta mancipatio
quando o praetor concede a Actio Publiciana, que tem a mesma funo da reivindicatio. 231
A distino prtica entre jus civile e jus gentium foi perdendo a importncia medida
que se ampliava o crculo de concesso da cidadania romana.
Aps a Constituio Antonina (212 P.C.) sobre a extenso da cidadania romana aos
habitantes livres do Imprio no havia mais razo para distino prtica entre os dois ramos do
direito privado a no ser, como anota Biondi, em relao a algumas minorias privadas d
cidadania romana 232 .
At aqui temos tratado do jus gentium como direito positivo 233 . A este direito refere-se
Gaio (3,93 ) (que escreveu cerca de duzentos anos depois de Ccero), quando afirma que as
obrigaes verbais diversas da sponsio so do direito das gentes e conseqentemente valem para

50
todos os homens, cidados romanos ou peregrinos (ceterae vero juris gentium sunt, itaque inter
omnes sive cives romanos sive peregrinos valent).
Outros textos tm dado margem a diferentes interpretaes. Assim, por exemplo, o jus
gentium a que se refere Gaio (1,1) quando menciona as normas peculiares a determinado povo e
as normas comuns a todos os povos (partim suo proprio, partim communi omnium hominum
jure utitur), se ope a jus civile no sentido lato (isto , o jus civile restrito acima mencionado
mais o jus gentium positivo), O jus gentium ento envolve uma noo amplssima, doutrinria.
Estamos aqui em face de um direito que a razo natural constitui entre todos os homens e que
todos os povos como que o observam (quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit,
id apud omnes populus peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes
gentes utuntur). Que esta noo doutrinria de jus gentium difere do jus gentium positivo
(direito aceito pelo Estado Romano e criado por seus magistrados, praetores peregrini) est
bem claro quando logo a seguir Gaio (1.2) enumera as fontes do direito romano e entre elas
inclui (1.6) os editos do pretor peregrino (sed ainplissimum jus est in edictis duorum praetorum):
A expresso ratio naturalis denota a identificao do jus gentium (doutrinrio) com o jus
naturale.
Ulpiano, que adota (D.1.1.1.2) uma subdiviso tricotmica do direito privado
considerando-o coligido de preceitos naturais, de preceitos das gentes e de preceitos civis.
(privatum jus tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut
civilibus), distingue o jus gentium do jus naturale: aquele o de que usam todos os povos e
facilmente pode ser distinguido do direito natural pois este comum a todos os animais e o das
gentes somente aos homens entre si (jus gentium est quo gentes humanae utuntur, quod a
rtaturali recedere facile intelligere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus
inter se commune sit.)
Ainda Ulpiano (D.1.1.4) sublinha a diferena entre jus gentium e jus naturale pelo fato
de este desconhecer a escravido pois por direito natural todos os homens nasceriam livres,
no sendo conhecida a manumisso por ser desconhecida a escravido (cum jure naturali
omnes liberi nascerentur nec esset nota manumissio, cum servitus esset incognita); uma vez
porm que a escravido apareceu pelo direito das gentes seguiu-se o benefcio da manumissio
(sed posteaquam jure gentium servitus invasit secutum est beneficium manumissionis).
Florentino (D.1.5.4.1) acentua a distino entre jus gentium e jus naturale com fulcro na
instituio da escravido, que contra a natureza (servitus est constitutio juris gentium, qua quis
dominio alieno contra naturam subicitur).
Da mesma forma Trifonino (D. 12,6,64): a liberdade de direito natural e a escravido
foi introduzida pelo direito das gentes (libertas naturali iure continetur et dominatio gentium
iure introducta est...).
Hermogeniano (D.1.1.5) inclui na esfera do jus gentium uma srie de fenmenos
comuns a todos os homens: guerras, separao entre os povos, fundao de reinos, distino
entre as propriedades, instituio do comrcio, etc... (Ex hoc jure gentium introducta bella,
discretae gentes, regna condita, dominia distincta... commercium, ...)
Temos aqui uma concepo ampla e filosfica do jus gentium considerado como um
denominador comum a to dos os povos que compem o gnero humano.
Pompnio (D.50.7.18) emprega a expresso jus gentium num sentido que corresponderia
hoje ao direito internacional pblico: se algum atentasse contra um embaixador enviado pelo
inimigo, isto seria considerado contra o direito das gentes, pois os embaixadores so
considerados inviolveis; assim, pois, se, enquanto estiverem entre ns embaixadores de um
povo estrangeiro for declarada guerra a este, respondeu-se que deviam permanecer como livres,

51
pois assim o exige o direito das gentes... (Si quis legatum hostium pulsasset, contra jus
gentium id commissum esse existimatur, quia sancti habentur legati et ideo si cum legati apud
nos essent gentis alicuius, bellum cum eis indictum sit, responsum est liberos eos manere; id
enim juri gentium convenit esse.)
Autores no jurdicos como os historiadores Salstio e Tito Lvio usam a expresso jus
gentium em sentido semelhante ao do texto acima de Pompnio. 233-a
De tudo o que escrevemos sobre a noo de jus gentium parece-nos lcito extrair as
seguintes concluses:
1) A simples leitura dos textos revelam uma noo oscilante. A expresso jus gentium
possui entre os autores romanos (jurdicos e no jurdicos) sentido divergente.
Convm levar em considerao aqui a poca em que a expresso foi usada.
2) As Institutas de Justiniano agravam essa divergncia, pois ora distinguem
claramente entre direito natural, direito das gentes e direito civil (De jure naturali,
et gentium et civili), ora identificam jus naturale com jus gentium (jure gentium id
est jure naturali).
3) Podemos considerar tranqilamente o jus gentium como um direito positivo do
Estado Romano, criado em virtude das circunstncias histricas por imperativo do
relacionamento mercantil entre romanos e peregrini e aplicado pelos magistrados
romanos.
4) Diante da constatao de que alguns institutos (assim, por exemplo, a escravido)
eram encontrados em outros povos da bacia mediterrnea e sob a influncia de
princpios filosficos, alguns juristas romanos assinalaram como fundamento do
jus gentium a naturalis ratio aproximando-o assim do jus naturale e
transformando uma formao concreta, histrica, em uma concepo doutrinria234 .
Cabe aqui repetir a advertncia de Wolff: Porm a crena romana de que os
princpios em questo eram comuns a toda a humanidade era um erro. A maioria
das doutrinas que eles consideravam como jus gentium constitua, na realidade,
aquisies tpicas do pensamento jurdico romano e no eram compartilhadas por
outras naes. No obstante, o conceito de jus gentium como um direito natural
comum a todas as naes teve um efeito estimulante na evoluo do direito
romano. Em particular, ajudou os romanos a superarem a rigidez do primitivo
formalismo do seu direito 235 .

Jus Naturale 236

Na Antgona, de Sfocles, considera-se o ato de dar sepultura um preceito natural que

prevalece sobre a proibio de Creon, rei de Tebas, Antgona, com efeito, declara a Creon (que
a condenara morte por haver dado sepultura seu irmo): No pensava que os decretos de
um mortal como tu tivessem fora suficiente para prevalecerem sobre as leis no escritas, obra
imortal dos deuses. Esta idia da existncia de leis no escritas, de um direito natural superior
ao direito positivo foi transmitida aos autores romanos atravs dos filsofos gregos. Scrates
ensina que o homem justo deve obedecer no somente s leis que emanam do Estado mas
tambm s leis no escritas dos deuses, cuja violao acarreta em si mesma a punio.
(Xenofonte, Memorabilia, 4).

52
 Aristteles distingue no Direito vigente no Estado ( ) elementos que
pertencem ao direito natural () e outros que tm o carter puramente legal ou humano
(, ) .O natural tem valor universal em todas as partes, tempos e regies.
imutvel () e no depende das opinies nem das resolues dos homens
( ). Ao Contrrio, o direito legal o que determina coisas,
por si mesmas indiferentes, que, porm, uma vez estabelecidas por lei, adquirem valor
obrigatrio 237 .
A lei comum (), no escrita (), conforme a natureza ( ), idntica em
todos os povos.
A moral ensinada pelo Estoicismo primitivo baseia-se na relao objetiva das aes
humanas com um princpio superior ao homem : a razo eterna que rege toda a natureza e a
ordem csmica universal. Essa Razo Universal equivale a uma lei eterna, fixa e imutvel.
Nessa lei eterna se baseia a lei natural, comum a todos os homens e que anterior e superior a
todas as leis positivas, civis e escritas dos Estados, pois procede da Razo ou da Lei divina
imanente ao mundo e a todas as coisas 238 .
Compreende-se que os pensadores e juristas romanos no tivessem ficado alheios a essas
idias. Explica-se assim o aparecimento entre os romanos da noo de jus naturale como
categoria autnoma 239 .
Observe-se, desde logo, que essa noo no apresenta homogeneidade. Assim que,
sem pretender exaurir o assunto, podemos fixar quatro conceitos diversos de jus naturale de
acordo com os textos:
1) A concepo de jus naturale que o identifica com o jus gentium doutrinrio (assim,
por exemplo, em textos de Ccero e de Gaio).
2) A concepo segundo a qual o jus naturale abrange os homens e os animais (Famoso
texto de Ulpiano).
3) A concepo segundo a qual jus naturale aquele que sempre justo e bom (semper
aequum et bonum) (texto de Paulo inserto no Digesto,1.1.11).
4) A concepo justiniania influenciada pelo Cristianismo, segundo a qual o jus
naturale provm da Providncia Divina (texto das Institutas).
Vejamos, somente a ttulo de exemplo, alguns textos referentes ao jus naturale que
devem ser comparados com os que j citamos no item anterior a propsito do jus gentium.
Eis uns dos mais famosos textos de Ccero sobre o jus naturale: Est quidem vera lex
recta ratio, naturae congruens, difusa in omnes, constans, sempiterna. Nec vero aut per
senatum aut per populum solvi hac lege possumus... nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia
nunc, alia posthac.
(Existe uma verdadeira lei, reta razo, conforme natureza, difundida entre todos,
constante, eterna. No podemos ser dispensados desta lei nem pelo Senado, nem
pelo povo... nem ser uma lei em Roma, outra em Atenas, uma atualmente, outra
no futuro (...) 240 . A naturae ratio (razo da natureza) considerada por Ccero
como lex divina et humana (Ds Off. 3,5,23).
Ccero fala nestes textos mais como filsofo que como jurista, mas, note-se, essas idias
inspiram os juristas clssicos, quando recorrem natura e naturalis ratio para fundamentarem
ou justificarem determinados institutos. Assim, por exemplo, Gaio (I, 189) justifica a tutela dos
impberes por ser conveniente razo natural (naturali rationi conveniens); o mesmo autor (II,
66) usa esta expresso para justificar as coisas adquiridas pela tradio e pela ocupao

53
(naturali nobis ratione adquiruntur). Note-se que natura para os antigos significa realidade,
essncia, normalidade 241 . Transferida para o campo jurdico, denota aquela realidade das
coisas, aquela necessidade inelutvel que levada em considerao pelo direito 242 .
Quintiliano (advogado e retor do I sculo de nossa era) divide o direito vigente em duas
partes: justum natura e o justum constitutione; o primeiro consiste nas leis que: por natureza,
so comuns a todos; o segundo nas leis que so peculiares a cada povo, com excluso dos
demais. (Instit. Orat. 7, 4, 5; 12, 2, 3.)
Sneca (sc. I de nossa era), filsofo estico, fala freqentemente em jus naturae (direito
da natureza) e lex naturae (lei da natureza): o jus naturae possui fora prpria universal porque
procede da natureza. (Epist. 4. De benef. 4, 12, 17.) O texto atribudo a Ulpiano e inserto no
Digesto (1.1.1.3) e nas Institutas de Justiniano (1,2. pr.) inclui os animais no mbito do jus
naturale: jus naturale est quod natura omnia animalia docuit. Nam jus istud non humani
generis proprium est, sed omnium animalium, quae in terr, quae in mari nascuntur, avium
quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae conjunctio, quam nos matrimonium
appellamus; hinc liberorum proceatio et educatio... (O direito natural o que a natureza
ensinou a todos os animais. Pois este direito no prprio do gnero humano, mas de todos os
animais que nascem na terra, no mar, tambm comum s aves. Daqui resulta a unio do
homem e da mulher, a que chamamos matrimnio, daqui a procriao e educao dos filhos...)
Este texto tem dado margem a dvidas e controvrsias. primeira vista sugere uma
confuso entre a noo de instinto e a noo de direito. Na realidade, o jus naturale a que se
refere Ulpiano pode ser entendido como um conjunto da leis da natureza que impele os animais
(inclusive, portanto, os homens) a determinadas prticas como, por exemplo, procriao e
propagao da espcie e a proteo e alimentao dos filhos. A animalidade, denominador
comum entre o irracional e o homem (animal racional segundo a definio clssica) faz com
que naquele e neste haja aes materialmente comuns. Na esfera do racional porm (em que os
instintos so submetidos fora da vontade e luz da inteligncia) que se situa a aptido para
exercer direitos e contrair obrigaes. Alis o prprio Ulpiano reconhece que o animal no pode
ser sujeito de direitos e de deveres quando afirma (D. 9.1.1.3) que um animal no pode obrar
com culpa pois carece de razo (nec enim potest animal injuria fecisse, quod sensu caret). A
insero do texto de Ulpiano referente ao jus naturale que a natureza ensinou a todos os animais,
no Digesto e nas Institutas no significa portanto que Justiniano tenha considerado o irracional
como sujeito de direitos e de deveres. Gathrein observa que: do Corpus Juris Civilis
justinianeu resulta evidente que os jurisconsultos romanos estavam muito longe de considerar os
animais como sujeitos de Direito. Os animais so, na realidade, tratados como coisas ou
objetos do Direito 243 . Segundo um texto de Paulo, inserto no Digesto (D. 1.1.11) jus naturale
aquele que sempre justo e bom (id quod semper aequum et bonum...) O jus naturale
representaria ento, no dizer de Grosso, o ideal de adequao social do direito 244 .
A expresso semper (sempre) (que alguns consideram interpolada) proclama a
eternidade do direito natural, enquanto corresponde, em todos os tempos, aos ditames do bonum
et aequum, ou seja, justia 245 . As Institutas de Justiniano (I, 2, 11) acentuam tambm esta
perenidade do jus naturale: os direitos naturais... sempre permanecem firmes e imutveis
(naturalia jura semper firma atque immutabilia permanent) em oposio aos ordenamentos de
cada civitas que muitas vezes costumam ser mudados quer pelo consenso tcito do povo, quer
por outras leis posteriores (saepe mutari solent, vel tacito consensu populi vel alia postea lege
lata).
A concepo de jus naturale em Justiniano tem um carter nitidamente teolgico :
emana de Deus, da prpria Providncia Divina (naturalia... jura divina quadam providentia
constituta... - Inst. I, 2, 11) 246 .

54
 O jus naturale aparece a Justiniano como algo de absoluto e primordial, coevo
formao da humanidade, anterior a qualquer legislao humana (Inst. 2,1,11). O direito natural
reconhecidamente antiqssimo, originou-se com o prprio gnero humano. (Palam est autem
vetustius esse naturale jus, quod cum ipso genere humano rerum natura prudidit).
curioso notar aqui, meramente a ttulo de exemplo, alguns princpios que Justiniano
aceita como afirmados pelo direito natural:
1) a igualdade de todos os homens (quod ad jus naturale attinet omnes homines
aequales sunt - D. 50 .17. 32)
2) a liberdade inicial de todos os homens (jure enim naturali ab initio omnes liberi
nascebantur - Inst. 1. 2. 2 ).
3) a escravido, instituio do jus gentium, submete um homem sob o domnio de outro,
contra a natureza (dominio alieno contra naturam subicitur - Inst. I, 3,2).
4) Biondi anota que a paridade geral de tratamento entre dois sexos admitida pelo
legislador j que a natureza no distingue entre homem e mulher 247 . (Non autem distinguimus
de filiis sive masculi sive foeminae sint. Sicut enim natura nihil circa hoc arte ratiocinatur...)
(Nov. 18,5).

Jus Singulare e Jus Communae

As normas jurdicas so formuladas com a configurao de princpios ou regras gerais

aplicando-se s pessoas, s coisas e s relaes jurdicas em geral. Ulpiano (D. 1. 3. 8) lembra a
generalidade que, em princpio, caracteriza a norma jurdica: Jura non in singulas personas sed
generaliter constituuntur. Estamos aqui em face do chamado jus commune mencionado em
diversos textos.
Quando situaes ou circunstncias especiais pedem normas particulares que constituem
exceo ao jus commune, temos o chamado jus singulare que se aplica a determinada categoria
de pessoas, de coisas ou de relaes jurdicas 248 . Paulo (D. 1. 3 .16) assim o define: direito
singular aquele que foi introduzido contra o curso normal do direito pela autoridade dos que o
constituem por motivo de alguma utilidade (Jus singulare est quod contra tenorem rationis,
propter aliquam utilitatem, auctoritate constituentium introductum est) 249 .
Enquanto o Jus commune inspira-se na lgica jurdica, na razo do direito (ractio juris),
em seu curso normal o Jus singulare fundamenta-se na utilidade (Propter aliquam utilitatem). O
vocbulo utilitas aqui, Porchat (Curso elementar, p. 165), empregado com o valor de
necessitas. o que se depreende do texto de Paulo (D. 50 .17 .162): O que se admitiu como
soluo de necessidade no deve converter-se em regra. (Quae propter necessitatem recepta
sunt, non debent in argumentum trahi). Do jus singulare no se deve pois extrair conseqncias
que alterem o jus commune alm do que imposto pela utilitas ou necessitas.
Neste sentido vale citar ainda Paulo (D. 50 .17 .141 pr.): O que se admitiu contra a razo
do direito no deve ser levado at suas ltimas conseqncias (Quod contra rationem juris
receptum est, non est producendum ad consequentia) 250 . Evite-se confundir com jus singulare
aquelas normas que, em virtude das situaes especiais que elas tutelam, atribuem direitos ou
impem deveres somente a um nmero restrito de pessoas ou at mesmo a uma s pessoa. Tais

55
so, por exemplo, as normas que estabelecem as atribuies das diversas magistraturas ou
aquelas que determinam a posio dos filhos de famlia (filiifamilias).
- Como jus singulare, podemos citar, a ttulo de exemplo: 251
1) Os preceitos que proibiam doaes entre marido e mulher (o jus commune admitia a
admisso e eficcia das doaes ).
2) A simplificao das normas relativas s formalidades testamentrias no testamento
dos militares em campanha.
3) A inalienabilidade dos imveis dotais itlicos ou pertencentes a menores sob tutela.
4) O credor por despesas funerrias no estava sujeito ao rateio do produto da herana
do devedor insolvvel; tinha preferncia no pagamento (D. 11.7.45 : impensa funeris sempre ex
hereditate deducitur, quae etiam omne solet praecedere)
A certas disposies do jus singulare d-se especialmente, no direito justinianeu, a
designao de beneficio. Assim, por exemplo, chama-se beneficium competentiae a concesso
feita ao devedor de conservar o necessrio para sua subsistncia (s responder pelo dbito
dentro de certos limites, in id quod facere possunt)
Cabem aqui algumas observaes sobre o privilegium. O significado originrio deste
vocbulo o de norma emanada para prejuzo de pessoas determinadas, especialmente no
sentido de aplicar contra qualquer um uma pena no prevista por leis anteriores ou de levar um
tribunal a julgar fatos cometidos em poca na qual no constituam crime 252 . A lei das XII
Tbuas (tbua IX) proibiu os privilgios no sentido acima explicado: privilegia ne inroganto.
Na linguagem dos juristas clssicos o vocbulo assumiu o sentido de norma constituda
em favor de determinadas classes ou grupos de pessoas. Pouco a pouco a noo de privilgio
vai-se aproximando da de beneficium e em alguns casos tarefa difcil determinar em que
medida as normas que derrogam regras gerais se inspiram em motivos elevados de justia e
podem chamar-se jus singulare, ou em prerrogativas abusivas de indivduos, cargos ou classes
sociais e constituem privilegia 253 .

Jus publicum e Jus privatum

A anttese jus publicum e jus privatum mais importante para os juristas modernos do
que o foi para os jurisconsultos romanos. Estes, como observa Arangio Ruiz, no fizeram
objeto de pesquisa profunda nem erigiram em sistema outra matria a no ser a do direito e do
processo privado, a nica que se apresentava a seu esprito quando falavam de jus 254 . (Ver, a
propsito, a diviso de Gaio 1. 8: omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet, ve1 ad
res veI ad actiones).
Embora atravs dos tempos mais antigos da Histria Romana seja possvel traar com
nitidez um paralelo entre institutos de direito pblico e de direito privado como o fez
Bonfante 255 em magistral estudo (La progressiva diversificazione del dirito pubblico e privato),
foroso confessar que expresso jus publicum s em rarssimos textos pode ser atribudo um
sentido que se aproxime ao que modernamente se define como direito publico 256 .
Pompnio, estudando (sculo II p. C.) os jurisconsultos romanos, enumera o doutssimo
Tbero que se dedicava ao estudo do direito pblico e privado, e que escreveu numerosas
obras 257 .

56
 O mais importante texto sobre a distino entre jus publicum e jus privatum atribuda a
Ulpiano (sc. III p. C.). Depois de tecer consideraes em torno da definio de Celsus, Ulpiano
formula a famosa diviso do direito: Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum.
Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem:
sunt enim quaedam publice utilia quaedam privatim (D. 1.1.1. 2 ).
Duas so as posies deste estudo: o pblico e o privado. Direito pblico aquele que
se refere organizao do Estado Romano; direito privado o que (se refere) utilidade dos
particulares, pois h certas coisas de utilidade pblica e outras de utilidade privada.
Nas Institutas de Justiniano (1.1. 4) encontramos reproduzida a mesma distino: Hujus
studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae
spectat, privatum quod ud singuloruma utilitatem pertine. Duas so as posies deste estudo:
o pblico e o privado. O direito pblico aquele que se refere organizao do Estado Romano;
o direito privado o que concerne utilidade dos particulares 258 .
A interpretao deste texto de Ulpiano tem dado margem a divergncias. Parecem-nos
oportunas as seguintes observaes:
1) Jus publicum e Jus privatum, anota Arias Ramos, no so contrastes essenciais
mas pontos de vista (posies - positiones, diz Ulpiario) que dependem do
interesse tutelado que se apresenta ou que aparece como predominante ou
preferente.
Matos Peixoto comenta 259 :
O critrio dessa distino assenta, pois, no interesse: de um lado, o interesse do
Estado direito pblico; do outro lado, o interesse dos indivduos: direito privado.
Esse critrio, apesar de geralmente seguido ainda hoje, tem sido criticado, porque,
sendo o Estado composto de indivduos, no h direito que interesse quele sem
interessar a estes ao mesmo tempo e vice-versa. Encarada de frente esta crtica
irrespondvel; mas no h ou, pelo menos, ainda no se descobriu critrio mais
exato. Pode-se apenas atenuar o defeito baseando a distino na preponderncia do
interesse: a norma ser de direito pblico, quando o interesse do Estado estiver em
primeiro plano e, em segundo plano, o do indivduo; ser de direito privado,
quando o interesse do indivduo ocupar o primeiro plano e o do Estado,
segundo 260 .
2) O Jus publicum, como direito que diz respeito ao Estado, abrange, na concepo
romana, campo mais vasto que na concepo moderna. Assim, por exemplo,
quando o Estado praticava atos de ordem patrimonial que, por sua natureza, se
situavam no campo do Direito privado (compra e venda, arrendamento,
emprstimo) nunca se colocava em condio de igualdade com os particulares:
no atuava como particular mas como soberano. Assim que as relaes jurdicas
resultantes, ao contrrio do que acontece no direito moderno, filiavam-se no
direito pblico, por serem manifestaes de atividade do Estado, que era
soberano 261 .
3) Em muitos textos a expresso jus publicum designa antes uma norma proveniente
do Estado (em vez de pertinente ao Estado) em anttese s regras que as partes
fixam conduta prpria ou de outrem nos negcios jurdicos 262 . Neste sentido
Papiniano (D. 2 .14. 38 ) usa da expresso jus publicum para indicar todas
aquelas normas invariveis, mesmo do direito privado, que em virtude do interesse
pblico que encerram, no podem ser mudadas pelos pactos dos particulares: jus
publicum privatorum pactis mutati non potest 263 .

57
 No mesmo sentido Ulpiano (D. 50 .17. 45 .1) emprega a expresso jus publicum
quando diz que a conveno dos particulares no derroga o direito pblico:
privatorum conventio juri publico non derogat.
Vejamos trs exemplos que ilustram este sentido de jus publicum 264 :
1) Concernente ao instituto dotal existe uma srie de disposies legais que visam
conservar intacto o dote para a mulher e s quais esta no pode renunciar porque
interessam sobremaneira ao Estado a fim de que a mulher possa casar mais
facilmente: rei publicae interest mulieres dotes salvas habere propter quas
nubere possunt (D. 23, 3, 2).
2) O pai no pode isentar o tutor, nomeado em testamento, da prestao de contas da
tutela pois do interesse do Estado a conservao do patrimnio do pupilo:
interest rei publicae rem pupilli salvam fore 265 .
3) No que tange ao poder de fazer testamento, as respectivas regras jurdicas (que se
exercem na esfera do direito privado) so consideradas jus publicum como
ordenamentos que interessam altamente coletividade. Assim que Papiniano (D.
28.1.3) afirma : a capacidade de fazer testamento no de direito privado mas de
direito pblico (testamenti factio non privati, sed publici juris est).
Resumindo os dois sentidos da expresso jus publicum aqui estudados podemos dizer
que no primeiro sentido (quod ad statum rei Romanae pertinet) a distino entre jus publicum e
jus privatum repousa no critrio da matria regulada; no segundo sentido (ordenamento que
interessa comunidade, coletividade) a distino se apia no critrio da revogabilidade ou no
da norma por livre iniciativa dos particulares 266 .

58
 Captulo VI
FATOS E ATOS JURDICOS

NOES GERAIS

Fatos jurdicos so aqueles aos quais o ordenamento atribui a virtude de produzir

efeitos de direito, ou seja: eventualidades capazes de provocar a aquisio, a perda e a
modificao de um direito 267 .
Os fatos jurdicos podem ser divididos em duas categorias: fatos naturais e fatos
voluntrios Os primeiros so fatos da natureza capazes de produzir conseqncias na esfera
jurdica de uma pessoa, como a morte, a aluvio, a queda de um edifcio 268 . Os segundos so
aes humanas devidas a um ato de vontade, quer esta se dirija ou no a provocar efeitos
jurdicos 269 .
Os fatos voluntrios chamam-se propriamente atos jurdicos. Biondi divide-os em trs
espcies 270 :
Atos materiais, que, embora voluntrios, no consistem em declaraes de vontade. Tais so,
por exemplo, o encontro de um tesouro, o abandono de uma coisa, etc.
Atos voluntrios, que se executam por meio de uma declarao de vontade que se dirige a fins
reconhecidos e protegidos pelo ordenamento jurdico. Assim, por exemplo, o
matrimnio, o testamento, a aceitao de uma herana, a venda, etc.
A estes atos se deu a designao de negcios jurdicos (Rechtsgeschft dos alemes).
Atos voluntrios, que se executam em anttese ao ordenamento jurdico. Temos aqui os atos
ilcitos, atos que a lei reprova e reprime.

NEGCIO JURDICO

O negcio jurdico uma categoria abstrata elaborada pela dogmtica moderna,

sobretudo alem, e compreende vrias e heterogneas figuras jurdicas 271 .
De Ruggiero define negcio jurdico como uma declarao de vontade do indivduo
tendente a um fim protegido pelo ordenamento jurdico 272 .
O negcio jurdico, como categoria geral que rene numerosos tipos diversos, conta com
dois elementos fundamentais: uma ou mais de uma declarao de vontade e o prprio fim, isto
, a condio objetiva requerida pelo direito para dar atuao vontade 273 .
Depois desta sumria exposio sobre a noo de fatos e atos jurdicos, convm fazer
algumas observaes a respeito da posio do Direito Romano em face do assunto.

59
1. Antes de mais nada deve-se enfatizar que a categoria do negcio jurdico estranha
aos romanos, os quais conhecem s atos tpicos, tendo cada um a prpria estrutura e
regime jurdico. 274
2. Uma das caractersticas da mentalidade jurdica romana era a tendncia para
concretitude e tipicidade; as categorias gerais no so nem o ponto de partida nem o
ponto de chegada da evoluo jurdica 275 .
3. Sublinhe-se, contudo, que as generalizaes no esto ausentes dos textos jurdicos.
Assim, por exemplo, o conceito de contractus abrange vrios atos que produzem
obligatio; o pactum ou conventio constitui uma vasta categoria, e os romanos
consideram a conventio como generale verbum D. 2.14.1.3: Conventionis verbum
generale est ad omnia pertinens (...). Outras expresses de carter geral so, por
exemplo: actus, actio, etc... Quanto ao vocbulo negotium aparece no com o
sentido moderno mas com o significado de negcio lcito em oposio a delictum, ou
a donatio 276 .
4. Embora a noo de negcio jurdico, como a entendem os modernos, falte nos textos
romanos, encontram-se, nestes, elementos suficientes para a elaborao de uma
teoria do negcio jurdico, o que efetivamente foi feito pelos pandectistas alemes do
sculo XIX. Tendo em vista que essa teoria foi elaborada com base nos textos
romanos e que ela pe em relevo, de modo sistematizado, conhecimentos jurdicos
de que os jurisconsultos romanos tiveram intuio, tanto que emanam de suas obras,
os autores modernos geralmente a utilizam no estudo do direito romano 277 .
5. J vimos que a declarao da vontade elemento fundamental do negcio jurdico.
Cabem aqui breves comentrios ao papel da vontade do Direito Romano. O ponto
de partida romano no considera a vontade como produtora de efeitos jurdicos. O
que produz conseqncias na rbita do direito o agere; no basta querer, mas
necessrio agir, desenvolver uma atividade (...) 278 . Compreende-se assim o emprego
de termos como actus, actio, agere.
Kaser sublinha o papel do formalismo jurdico: No antigo Direito Romano, como
em todos os direitos antigos, existe a peculiar crena em que os vnculos jurdicos
somente podem criar-se com a observncia de gestos e aes rituais. Este primitivo
formalismo brota do af de plasticidade que os antigos sentem. Esta necessidade do
rito mais intensa em Roma, graas circunstncia de que a custdia do Direito, na
Antigidade, se confiou aos sacerdotes aos quais era familiar o ritualismo, pela
constante relao que mantinham com seus deuses 279 .
6. O papel da vontade nos negcios jurdicos evidentemente evoluiu. Os negcios que
se efetuam no mbito do jus gentium fogem ao formalismo: neles domina em toda a
plenitude a vontade; assim a traditio, os contratos consensuais 280 . Compreende-se
assim Que, j antes da poca clssica, se inicie um movimento tendente a dar relevo
vontade em todos os negcios, devido, em parte, prpria interpretatio
prudentium, mas sobretudo ao pretor, o qual, mediante a exceptio doli ou pacti ou
outros remdios, torna sem nenhuma eficcia o negcio a que no corresponda a
vontade ou o mantm eficaz em virtude daquilo que seja efetivamente querido 281 .
Nesta evoluo a influncia da retrica helenstica, por sua vez influenciada pela
filosofia, tem a sua parte. A oratria grega conquistou em Roma, entre os anos 150
a 50 a.C., um elevado prestgio, e foi Ccero a encarnao romana mais conspcua
desta oratria. Enquanto os juristas romanos da poca defendiam a rigorosa
submisso ao valor objetivo das palavras, no s como garantia da segurana do
trfico jurdico, mas tambm por sua crena no valor educativo da forma, os

60
 oradores forenses erigem-se em paladinos da interpretao da vontade. O xito que
lhes estava reservado contribuiu para o relaxamento dos rgidos princpios
sustentados pelos juristas 282 . Vale recordar aqui a causa Cicriana (93 a. C.) em que
L. Licnio Crasso, o mais famoso orador de seu tempo, defendendo a interpretao
de um testamento segundo a vontade do testador, triunfou sobre o jurista Q. Mucius
Scaevola.
Chegou-se assim no Direito Romano a uma fase em que a vontade est no centro do
ordenamento jurdico, como elemento propulsor de qualquer efeito na rbita do
direito 283 .

REQUISITOS GERAIS DO NEGCIO JURDICO

Os requisitos gerais dos negcios jurdicos so: capacidade das partes, objeto lcito e
manifestao da vontade. Quanto forma pr-constituda, deve-se notar que constitui requisito
essencial nos atos solenes.
Capacidade das partes - As partes devem ter capacidade de direito e capacidade de fato. Estas
noes so minuciosamente estudadas quando se focaliza a Pessoa Fsica ou natural.
Lembremos apenas que personalidade jurdica a potencialidade de adquirir direitos ou de
contrair obrigaes; a capacidade jurdica o limite dessa potencialidade 284 . Capacidade de
fato a aptido para praticar, por si s, atos que produzam efeitos jurdicos 285 . Observe-se
que para a realizao de um negcio jurdico necessria a legitimao da parte, isto , que
esta preencha as exigncias que a norma jurdica impe para que se considere habilitada a
praticar determinado negcio jurdico 286 .
Objeto licito - O objeto (prestao ou absteno) do negcio jurdico deve ser lcito e possvel:
1. Ser intil a estipulao se algum tiver estipulado dar uma coisa naturalmente
no-existente ou que no pode existir, por exemplo : Stico, j morto, mas que
supunha vivo; ou um hipocentauro, que no pode existir.
(At si quis rem, quae in rerum natura non est aut esse non potest dari stipulatus
juerit, veluti Stichum, qui mortuus sit, quem vivere credebat, ut hippocentaurum,
qui esse non possit, inutilis erit stipulatio - Inst. 3.19.1).
2. Da mesma forma, se for estipulada sob uma condio irrealizvel, como a de tocar
com o dedo o cu, a estipulao sem valor.
(Item si quis sub ea condicione stipuletur quae existere non potest,veluti si digito
coelum tetigerit, inutilis est stipulatio - G. 3.98.)
3. No vale o prometido por causa torpe, por exemplo, de quem prometeu haver de
cometer um homicdio ou um sacrilgio.
(Quod turpi ex causa promissum est; veluti si quis homicidium vel sacrilegium
facturum promittat, non valet - Inst. 3.29.24.)
Manifestao da vontade - Esta manifestao deve ser efetivada de tal modo que possa ser
percebida. Celso (D. 33 .10. 7. 2) adverte: embora a inteno de quem falou seja anterior e de
maior relevncia que a voz, contudo no se concebe que algum diga algo sem expressar-se pela
voz (sem a voz). (Et si prior atque potentior est quam vox mens dicentis, tamen nemo sine voce
dixisse existimatur.)

61
 Observe-se que nos negcios no solenes a vontade pode manifestar-se de vrias
maneiras, quer por palavras proferidas, quer por palavras escritas, quer ainda mediante gestos
que expressem a inteno, como, por exemplo, um aceno (nutus), um sinal com o dedo (digito
ostendere). s vezes pode-se caracterizar a manifestao da vontade por um comportamento
inequvoco de uma pessoa: um herdeiro estranho paga um dbito da herana que lhe deferida.
Este comportamento como herdeiro (pro herede gestio) indica que aceitou a herana.
Que dizer do silncio? Importa, s vezes, em manifestao da vontade? O silncio
apresenta hipteses to diferentes que no possvel resumi-las sob esquemas rgidos. 287
Paulus (D. 50.17.142) advertiu: quem cala certamente no confessa, mas verdade que
tambm no nega (qui tacet non utique fatetur sed verum est eum non negare). Para Biondi este
texto, que no contexto genuno se refere confessio in jure (confisso na presena do
magistrado), no resolve a questo, j que no diz se o silncio importa ou no,
consentimento. 288
Em alguns casos o silncio acompanhado por um comportamento passivo que, pela
natureza do ato e pelas circunstncias presentes, pode ser interpretado como manifestao tcita.
Os juristas romanos do ao silncio um valor de assentimento em uma srie de atos
relacionados com a vida da famlia. Assim, por exemplo, com relao aos esponsais a filha de
famlia devia consentir (D. 23.1.11: sponsalibus filiam familias consentire oportet), mas
entende-se que consente a que no se ope vontade do pai (D. 23.1.12: Sed quae patris
voluntati non repugnat consentire intelligitur). O mesmo ocorria com o filius-familias que no
impugnava a adoo ou a emancipao.
Note-se que s vezes o non contradicere faz parte do ritual e equivale a aceitar, a
consentir. o que ocorre com o alienante em face do adquirente na mancipatio e na in jure
cessio 289 . A vontade do alienante se manifesta pela sua presena e pelo fato de no contraditar.
Na in jure cessio, por exemplo, o adquirente reivindica perante o magistrado, a coisa que deseja
adquirir; o alienante no contesta a reivindicao.

Vicios da vontade

A vontade manifestada pode no corresponder vontade real em virtude da existncia

de algum dos chamados vcios da vontade: erro (error), dolo (dolus malus) e coao (vis ou
metus).
Erro - Os romanos distinguiam entre erro de fato e erro de direito (D. 26.6.1.: Ignorantia
vel facti vel juris est) 290 .
Erro de fato a falsa noo a respeito de uma pessoa ou coisa 291 . Erro de direito a
ignorncia, o falso conhecimento ou a errada interpretao de uma norma jurdica 292 .
Paulo (D. 22. 6. 9. pr.) observa que o erro de direito prejudica e o erro de fato no
prejudica (Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non
nocere) 293 .
Como a lei obrigatria para todos, a presuno de que todos a conheam, segundo o
brocardo extrado de textos romanos: nemo jus ignorare censetur. Admitiam-se, entretanto,
excees a esta regra, em favor de diversas categorias de pessoas por razes tambm diversas:

62
 1. Aos menores de vinte e cinco anos permitia-se o erro de direito (minoribus vinginti
quinque annis jus ignorare permissum est. D. 22.6.9.pr.). A razo era a idade
(propter aetatem).
2. s mulheres tambm se permitia o erro de direito em alguns casos (et in feminis in
quibusdam causis. D.22.6.9.pr.).
A razo era a debilidade do sexo (propter sexus infirmitatem).
3. Aos militares se desculpava em certos casos o erro de direito (jus ignorare potest.
D.22.6.9.1.). Note-se que a condio de miles era privilegiada.
4. Aos rsticos (rustici) a desculpa repousa na prpria rusticidade (ob rusticitatem.
D.2.13.1.5.).
O erro de fato pode incidir sobre pessoa ou sobre coisa. acidental. O primeiro obsta
formao do ato jurdico, por excluir a manifestao da vontade real (D. 39.3.20.: nulla erdim
voluntas errantis est). O segundo vicia essa vontade mas no a exclui 294 . Na realidade a
influncia do erro de fato na validade do negcio jurdico variou atravs da histria do Direito
Romano. 295
Vejamos, a seguir, algumas modalidades de erro de fato, de acordo com os textos. 296
Error in negotio - recai sobre a prpria ndole do negcio jurdico. Exemplo : se eu der
uma soma em depsito e tu a recebes como mtuo; no h depsito nem mtuo. (D. 12.1.18.1.:
Si ego quiasi deponens tibi dedero, tu quasi mutuam accipias, nec depositum, nec mutuum est.)
Uma parte queria praticar um ato e a outra queria praticar ato diferente.
Error in persona - recai sobre a identidade da pessoa a quem o ato favorece ou com
quem se contrata 297 . Exemplo: Se um testador, querendo designar algum herdeiro, designa
outro por engano. (D. 28.5.9.pr.: Quotiens volens alium heredem scribere alium scripserit in
corpore hominis errans...) No herdeiro o que foi designado porque no era essa a inteno
nem o que se pretendeu designar porque no foi designado (placet neque eum heredem esse qui
scriptus est, quoniam voluntate deficitur, neque eum quem voluit, quoniam scriptus non est).
Note-se que a nulidade do ato decorre do fato de ser visada uma determinada pessoa (o negocio
jurdico praticado intuitu personae). Entretanto, quando a considerao da pessoa no
essencial, o certo a respeito dela indiferente, exemplo: o negociante vende a dinheiro a quem
quer que seja, pelo que, se em certo comprador lhe parece reconhecer Pedro em vez de Paulo,
isso no afeta a validade do ato 298 .
O erro sobre o nome (error nominis) da pessoa ou da coisa, como que uma ou outra
possa ser identificada no implica a invalidade do negcio jurdico. Inst. 2.20.29.: Si quis in
nomine... erraverit, si de persona constat, nihilominus valet legatum... Se algum errou no
nome , sendo conhecida a pessoa, nem por isso deixa de valer o legado. D. 18.1.9.1.: nihil
enim facit error nominis, cum de corpore constat: nada influi o erro na denominao, quando se
identifica o objeto.
Error in corpore recai sobre a identidade da coisa. Exemplo: Se o estipulante se
refere a uma coisa e o promitente a outra, no se contrai nenhuma obrigao, como se nenhuma
resposta desse a uma pergunta; por exemplo, se algum estipula de ti um escravo Stico e tu
pensas que se trata de Pnfilo, que julgas chamar-se Stico (Inst. 3.19.23.: Si de alia re
stipulator senserit, de alia promissor, perinde nulla contrahitur obligatio, ac si ad interrogatum
responsum non esset, veluti si hominem Stichum a te stipulatus quis fuerit, tu de Pamphilo
senseris, quem Stichum vocari credideris).
Error in substantia - recai sobre a matria de que a coisa feita 299 . Biondi anota que a
substantia rei no dada pela constituio qumica da coisa mas pela funo econmico-social

63
que tem a coisa na vida comum; a diversa funo social que faz divergir essencialmente um
escravo de uma escrava, um quadro de outro, o original de uma cpia.300 Estamos aqui em face
de assunto controvertido.
Os juristas clssicos divergiam na apreciao das conseqncias jurdicas do error in
substantia. Para os seguidores da doutrina peripattica como, por exemplo, Marcelo, este error
no implicava nulidade pois consideravam o critrio decisivo de identificao das coisas a
forma e no a matria. Para os que seguiam a doutrina estica (como, por exemplo, Ulpiano) a
matria era essencial para a identificao das coisas e no a forma (ver Matos Peixoto, obra
citada, p. 393 ).
Ulpiano (D. 18. 1. 9. 2.) comenta : Dai indaga-se se h compra e venda quando no se
erra no prprio objeto mas na substncia; por exemplo, se for vendido vinagre por vinho, bronze
por ouro, ou chumbo por prata ou outro objeto que parea prata. Marcelo escreveu que h
compra e venda porque se consentiu no objeto, embora se haja errado na matria. (Inde
quaeritur si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta si acetum pro vino
veneat, aes pro auro ve1 plumbum pro argento vel quid aliud argento simile, an emptio et
venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in
corpus consensum est, etsi in materia sit erratum.) Ainda Ulpiano (ibidem) nega a nulidade do
negcio se foi comprado vinagre feito de vinho (si modo vinum acuit) em vez de vinho; o
negcio porm nulo se foi adquirido como se fosse vinho um vinagre no feito de vinho (si
vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit). Neste caso parece que foi vendida uma coisa por
outra (aliud pro alio venisse videtur). Nos demais casos, conclui Ulpiano, toda vez que h erro
quanto matria, no h venda (o ato nulo): (in caeteris autem nullam esse venditionem puto,
quotiens in materia erratur).
Error in quantitate - Trata-se de erro quanto quantidade da coisa. As opinies aqui no
so uniformes. Vejamos um exemplo : D. 19.2.52.: Se te alugo uma herdade por dez mil
sestrcios e se tu crs que tomaste de aluguel por cinco mil, o contrato nulo (Si decem tibi
locem fundum, tu autem existimes quinque te conducere, nihil agitur); mas se eu entendesse que
te alugava por menos e tu (entendesses) que tomavas de aluguel por mais, certamente o aluguel
no ser maior do que eu pensei (sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te conducere,
utique non pluris erit conductio, quam quanti ego putavi).
Dolo Os antigos juristas romanos distinguiam entre dolus malus e dolus bonus. O
primeiro, segundo Lbeo definido como a malicia, engano, maquinao empregada para
valer-se da ignorncia de algum, para enganlo ou fraud-lo. (D. 4.3.1.2.: Labeo autem... sic
definiit dolum malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum,
fallendum, decipiendum alterum adhibitam.) Dolus bonus uma certa astcia, socialmente
tolerada como a que se usa contra o inimigo e contra os ladres ou a que o vendedor ou o
locador usa para melhor vender ou locar a coisa 301 . (D. 4.3.1.3.: os antigos mencionavam
tambm dolo bom e davam este nome astcia sobretudo quando algum maquinava algo
contra o inimigo ou contra o ladro: veteres dolum etiam bonum dicebant et pro sollertia hoc
nomen accipiebant, maxime si adversus hostem latronemve quis machinetur).
O dolus malus o nico que tem relevncia jurdica 302 .
Nos judicia bonae fidei (aes de boa f, aquelas em que o judex aprecia os fatos ex fide
bona, isto , de acordo com a boa f) levava-se em considerao o dolus malus. Valia aqui o
princpio: a boa f incompatvel com a fraude e o dolo. (D. 17.2.3.3.: fides bona contraria est
fraudi et dolo.) Na stipulatio (contrato verbal de ampla aplicao) o credor pode precaver-se
contra o dolo por parte do devedor por meio da clusula doli em que o segundo assegura a
ausncia de dolo presente e futuro.

64
 O pretor Aquilius Gallus (sc. I a.C.) introduziu a actio doli (ao de dolo) que configura
o dolus como delito privado. 303
A exceptio doli foi introduzida pelo pretor em favor da parte lesada e oponvel contra a
ao que surgisse em virtude de negcio doloso.
Lembremos que se ambas as partes agissem dolosamente, nenhuma delas podia reclamar
contra a outra. (D. 4.3.36.: si duo dolo malo fecerint, invicem de dolo non agent).

Coao (Vis, metus)

Distingue-se entre coao fsica (vis corpori illata) e coao moral (vis animo illata). A
primeira consiste em forar fisicamente (vis absoluta) algum a praticar contra sua vontade um
determinado ato; exclui a vontade da vtima e impede assim a existncia do prprio negcio
jurdico. A segunda (vis compulsiva ou impulsiva) consiste em ameaa vida, integridade
fsica, liberdade, honra da prpria pessoa ou de pessoa que lhe cara 304 . Os romanos usam
dois vocbulos para exprimirem a coao moral: metus e vis; metus a situao de temor em
que se encontra uma pessoa por efeito das ameaas; vis a prpria ameaa. 305
Entretanto nem toda violncia moral suficiente para determinar a anulabilidade do ato
jurdico; so necessrias umas tantas condies: que seja grave, atual e capaz de impressionar
um homem ponderado. Se a ameaa tem por fim compelir o ameaado a cumprir um dever
jurdico (ex.: pagar uma dvida), no vicia o ato, embora possa ser punida criminalmente 306 .
Lbeo (D. 4.2.5.) diz que por metus se deve entender no um temor qualquer mas o de
um mal maior (metum accpiendum Labeo dicit non quemlibet timorem sed maioris malitatis).

ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGCIO JURDICO 307

Entre os elementos acidentais do negcio jurdico (que existem em nmero

indeterminado) vamos lembrar: o termo (dies), a condio (condicio) e o modo (modus).
Observe-se que esses elementos acidentais no so elementos de importncia secundria pois
fazem parte integrante do negcio jurdico em concreto. Essa incluso voluntria e empresta
ao ato uma fisionomia particular. Biondi (obra citada, p. 194) sublinha que se fala tambm de
limitaes voluntrias do efeito do negcio pois que visam limitar as conseqncias legais do
ato. Evidentemente determinado elemento acidental no ser adicionado se a natureza do ato
no o comportar ou se a lei no o permitir.
Termo - aquele momento a partir do qual o negcio jurdico deve comear a produzir
os seus efeitos ou deve deixar de os produzir 308 .
Tem por fim fixar a durao dos efeitos da relao, fazendo-os comear ou fazendo-os
cessar num dado dia 309 . Distingue-se, assim, entre termo suspensivo ou inicial (a partir dele o
direito pode ser exercido) e termo resolutivo ou final (com seu advento, o direito se extingue).
Exemplo de termo inicial: a data de vencimento de uma dvida. Exemplo de termo final : o dia
em que termina uma locao 310 .

65
 Os romanos designavam o termo inicial e termo final respectivamente com as
expresses ex die e in diem. Os antigos romanistas diziam respectivamente dies a quo (termo
inicial, dia a partir do qual) e dies ad quem (termo final, dia para o qual se vai).
Paulo (D. 44.7.44.1.) assim distingue o termo (dies): Acerca do termo h um duplo
aspecto: ou a obrigao comea num termo (ex die) ou existe at que chegue o termo (in diem);
termo inicial por exemplo (a estipulao): prometes dar nas calendas de Maro tem por efeito
que no pode ser exigida antes do termo; termo final, porm, por exemplo: prometes dar at as
calendas? (Circa diem duplex inspectio est: nam vel ex die incipit obligatio aut confertur in
diem; ex die velut Kalendis Martiis dare spondes? Cujus natura haec est, ut ante diem non
exigatur; ad diem autem usque ad Kalendas dare spondes?.)
Vale aqui lembrar que os juristas romanos no admitiam termo resolutivo com relao
a certos direitos ou situaes jurdicas (assim, o direito de propriedade, o direito de servido, a
qualidade de herdeiro), que no podiam ter, em Roma, durao limitada no tempo pela vontade
das partes 311 .
Papiniano (D. 28.5.34.) diz que a herana no pode ser dada com termo inicial ou
termo final, mas, posto de lado o vcio do prazo, mantm-se a instituio (Hereditas ex die ve1
ad diem non recte datur, sed vitio temporis sublato manet institutio).
O lapso de tempo decorrido entre a data do negcio jurdico e a supervenincia do termo
chama-se prazo. Quando o prazo comea a correr, usa-se a expresso dies cedit; quando se
extingue, diz-se dies venit. o que nos ensina Ulpiano (D. 50.16.213. pr;): Cedere diem
significa que comea a ser devida a quantia; venire diem significa que chegou o dia, em que se
pode exigir a quantia (Cedere diem significat incipere deberi pecuniam; venire diem
significat eum diem venissse quo pecunia peti possit).
O termo, em geral, fixado com base em uma data do calendrio (Kalendis Martiis) ou
em um acontecimento futuro mas certo (cum morieris). A futuridade e infasibilidade do evento
constituem caractersticas essenciais do termo. Note-se, contudo, que pode ser incerto o tempo
em que esse evento se realiza. 312
Condio (condicio) - o evento futuro e incerto de que depende o nascimento ou a
extino de um direito. 313
Exemplo: se um navio vier da sia (si navis ex Asia venerit).
No se consideram condies:
1. As clusulas que, apesar de se assemelharem s condies, referem-se a
acontecimentos passados ou presentes embora desconhecidos pelas partes.
As condies que se referem a uma poca passada ou presente, por exemplo,
prometes dar-me se Tcio foi cnsul ou se Mvio estiver vivo, Ou invalidam
imediatamente a obrigao ou no a procrastinam. Na verdade, se o fato se no
realiza, a estipulao nula, e se o fato se realiza, a estipulao vale desde o
momento em que se fez, porquanto um fato certo na ordem dos acontecimentos
no retarda a obrigao, ainda que seja incerto relativamente a ns.
(Inst. 3.15.6.: Condiciones, quae ad praeteritum vel ad praesens tempus referentur,
aut statim infirmant obligatianem aut omnino non differunt: veluti si Titius consul
fuit vei si Maevius vivit dare spondes? Nam si ea ita non sunt, nihil valet stipulatio:
sin autem ita se habent, statim valet. Quae enim per rerum naturam certa sunt,
non morantur obligationem, licet apud nos incerta sint.)

66
 2. As chamadas condies tcitas ou implcitas (condiciones quae tacite insunt, na
linguagem das fontes ou condictiones juris, na linguagem dos romanistas).
So na realidade clusulas que decorrem necessariamente da natureza do direito a
que acedem. 314
Assim, por exemplo, o dote prometido sob a condio de casamento: no h dote
sem matrimnio. D. 23.3.21.: A estipulao que se faz por causa do dote, consta
que implica esta condio: se efetuar-se o matrimnio. (Stipulationem quae
propter causam dotis fiat, canstat habere in se condicionem hanc si nuptiae
fuerint secutae.)
H condies que, por certas circunstncias no produzem os seus efeitos normais 315 .
So as que consistem em fato impossvel fisicamente e as que configuram um fato ilcito, imoral
ou contra os bons costumes. Examinemo-las brevemente.
Segundo as Sententiae de Paulo (3.4B.1.) h duas espcies de condies: possvel ou
impossvel; possvel a que pode ser admitida pela natureza das coisas; impossvel a que no o
pode. (Condicionum duo sunt genera: aut enim possibilis est, aut impossibilis: possibilis, quae
per rerum naturam admitti potest, impossibilis, quae non potest.) Quando se subordina a
obrigao a uma condio impossvel, a estipulao nula (Inst. 3.19.11.: Si impossibilis
condicio obligationibus adiciatur, nihil valet stipulatio).
Exemplo de condio impossvel (Inst. 3.19.11.): prometes dar se eu tocar o cu com o
dedo (si digito caelum attigero, dare spondes?) Observe-se, entretanto, que se a condio for
enunciada negativamente (prometes dar se eu no tocar o cu com o dedo? Si digito caelum non
attigero, dare spondes?) entende-se a obrigao como pura (isto , sem condio) e
imediatamente exigvel (Inst. 3.19.11.: pure facta obligatio intellegitur, ideoque statim petere
potes) 316 .
As condies ilcitas (turpes) invalidam o ato. Segundo as Sententiae de Paulo (3.4B.2.)
as condies contra as leis, decretos dos imperadores ou bons costumes so nulas (contra leges
et decreta principum vel bonos mores... nullius sunt momenti). Exemplo: se cometeres um
homicdio (Si homicidium feceris) 317 .
Distinguem-se vrias espcies de condies propriamente ditas: Positivas ou negativas:
se a estipulao consiste em ser alguma coisa feita ou no (Inst. 3.15.4.: si aliquid factum
fuerit aut non fuerit).
A condio pode consistir tanto na verificao de um fato, como na sua no verificao,
sendo positiva no primeiro caso (si navis ex Asia venerit) e negativa no segundo (si servum non
manumiseris). Se positiva aparece quando surge o fato; se negativa, at o momento em que
se verifique a eventualidade considerada. 318
Exemplos de condio positiva:
si navis ex Asia venerit
(se vier o navio da sia)
si Titius consul factus fuerit
(se Ticio for feito cnsul)

Exemplos de condio negativa:

si servum non manumiseris

67
 (se no manumitires o escravo)
si in Capitolium non ascendero
(se no subir ao Capitlio)
Potestativas, casuais e mistas (C. J. 6. 51. 7.: sin autem aliquid sub condicione
relinquatur, vel casuali, vel potestativa, ve1 mixta).
Potestativas so as que dependem da vontade de uma das partes 319 (C, J. 6. 51. 7.: ex
honoratae personae voluntate pendeat).
Casuais so as que independem da vontade das partes 320 (C. J. 6. 51. 7.: ex fortuna...
pendeat.)
Mistas so aquelas que dependem, ao mesmo tempo, da vontade de uma das partes e de
terceira pessoa 321 (C. ,J.6.51.7.: ex utroque pendeat).
Exemplo de condio potestativa:
Si in Capitolium ascenderis
Se subires ao Capitlio

Exemplo de condio casual:

Si navis ex Asia venerit
Se o navio vier da sia

Exemplo de condio mista:

Si Titicim nupseris
Se desposares Tcia

Sobre a condio potestativa convm no confundi-la com a mera potestativa : a

primeira implica sempre um ato exterior ou uma absteno limitando a vontade individual; ao
passo que a segunda depende exclusivamente do arbtrio do devedor e por isso no forma
vnculo jurdico, ex. : pagarei tal importncia, se quiser (si valam) 322 .
Modernamente distingue-se entre condio suspensiva e resolutiva. Suspensiva a
condio de que depende a produo dos efeitos do negcio jurdico; resolutiva quando dela
depende a cessao dos efeitos do negcio jurdico 323 .
Biondi observa que a terminologia possui uma certa confirmao nas fontes e cita
como exemplos D. 40.4.44.: libertas suspensa sub condicione (liberdade suspensa sob condio)
e D. 18.2.2. pr. em que se menciona a emptio (compra) que se resolve sob condio (D. 18.2.2.
pr. sub condicione resolvitur) 324 . O direito mais antigo e o clssico somente conhecem a
condio suspensiva na qual o negcio jurdico produz seus efeitos quando o fato condicional se
cumpre 325 . Biondi observa que as clusulas resolutivas comeam a ter eficcia por obra do
pretor e que no direito justinianeu comea a aparecer a noo de condio resolutiva distinta da
suspensiva. 326
Os efeitos da condio resolutiva so idnticos aos do termo resolutivo. Quanto aos
efeitos da condio suspensiva podem ser consideradas trs hipteses: condio pendente

68
(condicio pendet, pendente condicione), condio realizada (condicio existit, existente
condicione) e condio falha (condicio deficit, deficiente condicione).
Sem entrar em pormenores, podemos dizer que na primeira hiptese o negcio no
produz os efeitos jurdicos; dele no surgem nem direitos nem obrigaes. Contudo o negcio
se considera como existente e potencialmente produtivo 327 . H uma spes juris.
Na segunda hiptese, produzem-se os efeitos do negcio jurdico, discutindo-se apenas
se o advento da condio produz efeito apenas a partir do momento em que ela se realiza (ex
nunc) ou se os seus efeitos retroagem data da obrigao (ex tunc) como se a realizao
houvesse ocorrido nessa data 328 . Segundo parece, no direito romano clssico, os efeitos
jurdicos se produziam ex nunc; no direito justinianeu, ex tunc. 329
Na terceira hiptese o negcio considerado como no existente (D. 18.6.8.: si sub
condicione res venierit si quidem defecerit condicio, nulla est emptio sicuti nec stipulatio: se a
coisa tivesse sido vendida sob condio, se esta falhasse, a compra seria nula como tambm a
estipulao).
Modo (modus) um encargo imposto em um ato de liberalidade (testamento, doao)
pelo disponente ao designatrio, para um certo fim.
Nas fontes so empregados diversos vocbulos para designar o modo: modus, lex,
condicio, jubere e a circunlocuo sic dedit ut (assim deu para que...).
Eis um texto referente ao modus: Se a lgum foi deixado um legado para que custa
dele fizesse algo como por exemplo uma sepultura para o testador ou uma obra pblica ou um
banquete para os muncipes, ou para que restitusse parte do legado a outra pessoa, entende-se
que se fez um legado com encargo (D. 35.1.17.4.: Quod si cui in hoc legatium sit, ut ex eo
aliquid faceret, veluti monumentum testatori vel opus aut epulum municipibus faceret, vel ex eo
ut partem alii restitueret: sub modo legatum videtur.) O seguinte texto mostra-nos a diferena
entre um negcio jurdico sub condicione e um negcio jurdico sub modo, pois no diremos
que est na mesma situao aquele a quem deixado um legado se tiver feito um sepulcro e
aquele a quem deixado um legado para que faa um sepulcro (D. 35.1.80.: nec enim parem
dicemus eum, cui ita datum sit, si monumentum fecerit, et eum, cui datum est, ut monumentum
faciat).
No ato modal os efeitos independem do cumprimento do encargo; a eficcia do ato sub
condicione depende da realizao da condio suspensiva.
Entretanto na prtica, s vezes, sutil a diferena entre condio e modo, cumprindo
atender sobretudo vontade do disponente para resolver as dificuldades (Matos Peixoto, obra
citada, p. 408).

REPRESENTAO

Representao, define De Ruggiero, o instituto graas ao qual algum pratica um ato

jurdico em lugar de uma outra pessoa com a inteno de que esse ato valha como se fosse
praticado por essa outra e produzindo realmente para ela os seus efeitos 330 .
Estamos aqui diante da chamada representao direta, modalidade de representao,
observa Kaser, relativamente recente 331 . O Direito Romano teve como princpio

69
fundamental a excluso da representao direta 332 . Enquanto na representao direta o
representante age em nome e por conta do representado de tal modo que os efeitos do negcio
digam respeito direta e exclusivamente ao representado, na representao indireta, o
representante age por conta do representado mas em prprio nome de tal modo Que os efeitos
digam respeito prpria pessoa do representante. Evidentemente na representao indireta, com
base na relao interna entre representado e representante, este ltimo dever recorrer a outro
ato jurdico para transferir ao primeiro os direitos e obrigaes constitudos frente a terceiros.
Por exemplo, se, em virtude de incumbncia a mim dada por Tcio, compro por conta dele mas
em meu nome um escravo, Quem adquire a propriedade sou eu e no Tcio; depois que lhe
retransmito o escravo comprado e ele me reembolsa das despesas feitas 333 .
No Direito Romano dominava o princpio da representao indireta: uma pessoa sui
juris s indiretamente podia representar outra pessoa sui juris.
Gaio (2. 95) afirma peremptoriamente: no podemos adquirir em caso algum por
intermdio de homens livres que no esto sujeitos a nosso poder.. (per liberos homines quos
neque juri nostro subjectos habemus... nulla ex causa nobis adquiri posse). D mesma forma as
Sententiae de Paulo (Sent. 5.2.2.). Nada pode ser adquirido para ns por meio de pessoas livres
que no esto sob nosso poder (per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt,
adquiri nobis nihil potest...). Em outras palavras (Gaio 2. 95.), no se pode em princpio
adQuirir por meio de pessoa estranha (per extraneam personam nobis adquiri non posse).
Entre as explicaes dadas para a no aceitao da representao direta pelos romanos
figura a peculiar organizao familiar romana : O paterfamilias servia-se de filhos, escravos e
pessoas in mancipio como meios auxiliares de irradiao de sua atividade jurdica. De acordo
com o Direito Civil, os efeitos favorveis dos atos desses sditos do chefe de famlia revertiam
automaticamente para o patrimnio do pater... 334 .
Gaio (2. 87) informa-nos: Por conseguinte adquirimos o que os nossos filhos, que
temos em nosso poder, ou nossos escravos recebem por mancipao, obtm por tradio,
estipulao ou qualquer outra causa; porque quem se encontra em nosso poder nada pode ter
para si. (Igitur quod liberi nostri quos in potestate habemus, item quod servi nostri mancipio
accipiunt ve1 ex traditione nanciscuntur, sive quid stipulentur, vel er aliqualibet causa
adquirunt, id nobis adquiritur; ipse enim qui in nostra potestate est, nihil suum habere potest.)
Era como se o filho ou o escravo falasse pela boca do pai ou do senhor (Inst. 3. 19. 13: quia
patris ve1 domini voce loqui videtur).
Acrescente-se que o jus honorarium tornou o paterfamilias responsvel pelas obrigaes
resultantes desses atos.
Cabe aqui uma observao respectivamente sobre as figuras do nuntius e do procurator.
Nuntius era um mero portador da declarao de vontade emitida por quem realizava o
negcio (dominus negotii). Cabia-lhe reproduzir fielmente a declarao da vontade da parte ao
respectivo destinatrio. Era utilizado apenas em negcios jurdicos no solenes.
Em D. 18.1.1.2. encontramos meno ao nuntius para a efetivao de um contrato
consensual: A compra de direito das gentes e por isso se realiza mediante consentimento e
pode contratar-se entre ausentes por mensageiro ou por carta (Est autem emptio juris gentium,
et idev consensu peragitur et inter absentes contrahi potest et per nuntium et per litteras).
O nuntius equivalia portanto a uma carta, isto , a um mero instrumento de
comunicao.
Procurator - O termo procurator, anota Biondi, na linguagem romana denota o ofcio
de uma pessoa que faz as vezes de outra mas no denota representao 335 .

70
 Excepcionalmente a posse pode ser adquirida por procurador (Paulo, Sent. 5.2.2.: sed
per procuratorem adquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptum est).
Gaio (2. 95) j anotara: Apenas quanto posse, pergunta-se se podemos adquiri-la por
pessoa estranha (Tantum de possessione quaeritur, an per extraneam personam nobis
adquiratur).
Na procuratio, que tem razes na antiga famlia romana, o procurator - em geral um
liberto - o senhor de fato do patrimnio que se encontra sob sua administrao, tanto que, com
relao a ele, tem poderes amplos. Mas a procuratio um instituto mais social do que,
propriamente, jurdico. Segundo parece, o procurador verdadeiro era munido de mandato (tanto
assim que o gestor de negcios era um falsus procurator), mas se distinguia do mandatrio por
cuidar prolongadamente dos negcios de outrem, e no por um s momento 336 .
O Procurator omnium rerum, representante direto do paterfamilias, era em geral um
liberto que administrava todos os bens numa famlia romana importante.
Ulpiano (D. 3.3. 1.) assim define procurador: Procurador aquele que administra os
negcios alheios por mandato do titular (Procurator est qui aliena negotia mandatu domini
administrat).
Vejamos agora, brevemente, a representao das partes em juzo. Bonfante observa que
esta representao foi a primeira forma de representao amplamente admitida pelos
romanos 337 .
Convm lembrar preliminarmente que encontramos na Histria do Direito Romano trs
sistemas de processo civil: aes da lei (legis actiones), formulrio (per formulas) e
extraordinrio (cognitio extraordinaria).
Diga-se de passagem que a sucesso cronolgica desses sistemas processuais gradual:
um suplanta o outro aps um perodo de coexistncia.
No processo formalista das legis actiones, era proibido agere nomine alieno com
algumas excees constantes das Institutas (Inst. 4.10.) que completam um texto de Gaio (4.
82.) 338 .
pro populo: para defender causas de interesse pblico.
pro libertate: em defesa da liberdade de algum.
pro tutela: em defesa do pupilo.
ex lege Hostilia: em caso de furto, a favor de um prisioneiro em poder dos inimigos ou
de um ausente a servio pblico.
No processo formulrio aparecem novas categorias de representantes: curadores,
representantes de pessoas jurdicas (actores ou sindici), cognitores e procuratores. Estas duas
ltimas categorias merecem uma ateno especial.
Cognitor - Estamos aqui diante de um mandatrio ad litem, institudo perante o
magistrado (in jure) pelo autor ou pelo ru, na presena do adversrio (coram adversario) e por
meio de palavras solenes (certis verbis) conservadas por Gaio ( 4. 83. ).
Procurator era primitivamente um encarregado de administrar bens. Podia, sem
mandato especial, litigar na justia e cumprir outros tos de gesto do patrimnio. 339 O
conceito de procurador nasceu na humilde famlia agrcola romana. O atarefado paterfamilias
manumite seu hbil villicus Hermes e, de forma implcita, tcita ou explcita, em um mandato
geral incumbe seu novo liberto da administrao de seus bens e especialmente da defesa de seus
interesses econmicos 340 .

71
 Desde a poca de Gaio (4. 84.) considera-se igualmente como procurator aquele que
recebeu especialmente mandato para pleitear na justia, sem palavras especiais, podendo
constituir-se na ausncia e ignorncia do adversrio (Procurator nullis certis verbis in litem
substituitur, sed ex solo manduto et absente et ignorante adversario constituitur).
Ainda Gaio nos informa que alguns consideraram tambm procurator quem no tivesse
mandato, contando que assumisse a causa de boa f e apresentasse cauo pela futura
ratificao de seus atos pelo mandante (caveat ratam rem dominum habiturum).

72
 Captulo VII
ESTRUTURA POLTICA

J sublinhamos a importncia da Histria de Roma como disciplina auxiliar

indispensvel ao estudo do Direito Romano. Entre os captulos dessa Histria que apresentam
ntima relao com o estudo do Direito figura o referente estrutura poltica de Roma,
organizao da Res Publica. Estamos aqui em pleno campo do Jus publicum. Conforme
veremos no captulo seguinte (Fontes do Direito Romano) na estrutura poltica de Roma que
encontramos as chamadas Fontes de Produo em sentido material, a saber, os rgos que,
segundo a estrutura poltica do Estado em determinada poca, tm a funo de criar as normas
de direito. 341
O estudo das Instituies Polticas de Roma apresenta ainda um significado especial
para os estudiosos da Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, como acentua
Burdese (Manual de Derecho Publico Romano, p. V): A configurao do Estado Moderno foi
realizada pelos juristas e tericos da poltica da Baixa Idade Mdia e do Renascimento sobre o
modelo de Roma. A idia do Estado como um ente abstrato e supremo, distinto da massa de
indivduos que o integram, e que atua por meio de normas gerais ou leis e de ordens concretas e
atos coercitivos impostos por um aparelho burocrtico, de origem romana. Roma tambm
proporciona o modelo mais conhecido, ao lado da Monarquia britnica, de um governo
equilibrado em seus diversos rgos para evitar abusos do poder, o que constitui a essncia do
moderno governo constitucional analisado por Montesquieu, que foi um bom conhecedor da
Histria Antiga.
No sucinto estudo que pretendemos fazer da Estrutura Poltica de Roma vamos seguir a
periodizao tradicional j mencionada quando focalizamos a Histria Externa do D. Romano:
Realeza, Repblica, Imprio ( Principado e Dominato).

REALEZA

A histria da fundao de Roma e dos acontecimentos que se enquadram dentro do

perodo chamado Realeza constitui um amplo campo de dvidas e de controvrsias. Vale aqui
repetir a observao de Gaudemet: A realeza romana s conhecida por fontes de informao
indiretas e imperfeitas, principalmente pelas narraes ou aluses dos autores literrios romanos
que escreveram muitos sculos aps o desaparecimento desse regime. A parte das lendas nessas
narraes considervel. Mas sob a forma pitoresca que a histria da realeza reveste, ocultam-
se muitos dados reais 342 . Um fato deve ser sublinhado no estudo da estrutura poltica romana
sob a Realeza : a influncia etrusca : a realeza etrusca dotou o Estado Romano de seus rgos
polticos essenciais 343 .
Com base nas informaes transmitidas por Tito Lvio, Dionsio de Halicarnasso, Ccero
e Plutarco, a estrutura poltica da Realeza apresentaria o seguinte esquema: o rei, a assemblia
curiata e o senado.

73
Rei

Com base nas supracitadas fontes a realeza pode ser caracterizada como eletiva, vitalcia
e no hereditria: A escolha do monarca obedeceria ao seguinte processo: o rei eleito pela
assemblia curiata que, em virtude de um ato distinto e complementar, a lex curiata de imperio,
investe-o do imperium, totalidade do poder executivo e confirmado pelo Senado, em virtude da
auctoritas patrum. sua morte, a autoridade volta ao Estado, comunidade representada a
ttulo permanente pelo Senado que sorteia em seu prprio seio, e pela durao limitada de cinco
dias, um rei interino, o inter-rei; decorrido o prazo, este inter-rei se nomeia um sucessor e assim
por diante o nmero dos inter-reis eventuais ilimitado at o dia em que um deles rene a
assemblia curiata que procede eleio do novo rei 344 .
Quais as atribuies do rei? Ainda aqui paira a incerteza e surgem as controvrsias, o
que se explica pela impreciso e at mesmo contradies das fontes.
O rei desempenhava funes religiosas (era intermedirio entre os homens e os deuses),
exercia funes judicirias (dava solues de direito: jura dare). Segundo Leo Bloch era o juiz
supremo contra cujas decises no havia apelao ao povo 345 . O rei detinha o poder de
comando : conduzia os homens ao combate e depois de uma guerra vitoriosa dispunha do pas
conquistado bem como de seus habitantes 346 .
Gaudemet sublinha que o papel essencial do rei o de comandar (dar ordens, dicere,
interdicere) 347 , Em face da coletividade o rei possui grandes poderes: organiza a civitas, detm
o jus belli ac pacis, o jus vitae necisque; pode repartir as terras pblicas entre particulares 348 .
Encerremos esta breve (e suscetvel de discusso ) caracterizao da realeza lembrando
que a autoridade real sofria limitaes pelo fas (direito religioso) e pelos mores (costumes
tradicionais).

Senado

O senado era integrado pelos chefes (patres) das grandes famlias (gentes) 349 . O nmero
de senadores, de acordo com a tradio, teria atingido a casa dos trezentos nos ltimos tempos
da Realeza. Conselho do Rei, o senado era convocado e consultado pelo soberano que,
entretanto, no estava obrigado a seguir-lhe a orientao.
Entre as atribuies do Senado na Realeza, podemos citar, a ttulo de exemplo:
1. A j mencionada interferncia por ocasio da morte do rei e a confirmao do
poder real em virtude da auctoritas patrum (autoridade dos pais).
2. Assentimento especial em face de expedies militares.
3. Manuteno os costumes dos antepassados (mos maiorium).

74
Comicios Curiatos

A tradio atribui a Rmulo a diviso do povo em crias que, distribudas em nmero de

dez para cada tribo, integravam as trs tribos: Ramnes, Tities e Luceres.
Note-se que o vocbulo Curia designa tanto a reunio de homens como o local da
reunio. As crias fornecem o quadro para os chamados comcios curiatos. Raymond Bloch
assim resume as atribuies da assemblia curiata: tem por prerrogativas a eleio do rei,
certos direitos legislativos e judicirios... 350 As Assemblias Curiatas eram tambm
convocadas para imprimirem um carter pblico a determinados atos de direito privado tais
como testamentos e adoes.
Gaudemet anota sobre essas assemblias: Seu papel de resto no est melhor definido
que o do Senado. Reunida pelo rei, quando ele julga oportuno, e consultada sobre o que ele
deseja submeter-lhe, a assemblia , antes, convidada a aprovar do que a tomar iniciativas 351 .
Eis a em rpidos traos a estrutura poltica da Realeza, segundo as fontes tradicionais
que devem ser usadas com cuidado. Homo julga que desse quadro constitucional pouca coisa
deve ser retida. 352

REPBLICA

A Histria dos incios da Repblica Romana apresentam aspectos obscuros. Grosso no

d crdito tentativa da lenda de atribuir a uma revoluo a transformao institucional que
teria marcado a passagem brusca e imediata da ordem monrquica ordem republicana j
perfeitamente delineada 353 .
Dois fatos, entretanto, devem ser sublinhados no processo de substituio da monarquia
pela repblica: a reao nacional latina dirigida pelo patriciado e a conseqente queda da
dominao etrusca 354 .
Nas linhas seguintes pretendemos traar um rpido quadro da constituio poltica
republicana que apresenta uma trplice estrutura: magistratura, senado e assemblias
populares 355 .
magistratura, cujos quadros, via de regra, preenchiam-se por eleio popular e
estavam abertos a todos os cidados (havia magistraturas patrcias reservadas em princpio aos
patrcios mas depois acessveis aos plebeus; havia magistraturas plebias, o tribunato da plebe e
a edilidade plebia), correspondia o exerccio dos poderes governamentais 356 .
O senado, integrado por antigos magistrados, revestia, em virtude da vitaliciedade de
seus membros, um carter de estabilidade que assegurava uma continuidade de governo e
detinha vrias atribuies que genericamente podem ser definidas como direo poltica,
iniciativa e controle em face atividade dos demais rgos constitucionais 357 . Era o verdadeiro
centro de governo da Roma republicana.
As assemblias populares, de que participam teoricamente todos os cidados com
plenitude de direitos, competem funes legislativas, funes de eleio dos diferentes
magistrados, funes judiciais em matria criminal. A todo cidado se assegura, no

75
desenvolvimento normal da vida constitucional e salvo circunstncias excepcionais, a
fundamental garantia da provocatio ad populum, ou seja, o direito de recorrer ao juzo da
assemblia popular contra a atividade dos magistrados de represso criminal que implique a
imposio de sanes particularmente graves. Produz-se um singular equilbrio entre os
diversos elementos constitucionais que j maravilhava Polbio, induzindo-o a ver harmonizados
na constituio romana todos e cada um dos trs princpios de governo, teorizados e clarificados
pelo pensamento grego e em particular por Aristteles, respectivamente expressos, o
monrquico pelo poder dos magistrados, o aristocrtico pelo senado e o democrtico pelas
assemblias do povo 358 .

Magistraturas

O termo magistratus (de magister) significa quer a prpria magistratura (e neste caso
equivale a honor) quer o prprio cidado investido no cargo.
Dois poderes caracterizam as magistraturas romanas: a potestas e o imperium.
Potestas designa de um modo geral toda forma de autoridade reconhecida pelo direito e
que uma pessoa exerce sobre outra ou sobre coisas. Assim, por exemplo, o paterfamilias detm
a potestas sobre os filhos (patria potestas) e sobre os escravos (dominica potestas) 359 .
Em direito pblico potestas um poder comum a todos os magistrados em virtude do
qual estes representam a Res publica e podem estabelecer prescries (jus edicendi), que sero
obrigatrias enquanto o magistrado estiver no exerccio de suas funes, e exercer uma certa
coero, por exemplo, atravs de multas (coercitio minor), no sentido de que sejam observadas
suas prescries.

Imperium

Os mais altos magistrados de Roma (ditadores, cnsules e pretores) dispunham de uma

vasta soma de poderes compreendida sob a designao de imperium. Segundo Homo, este poder
comportava ao mesmo tempo a administrao civil do territrio, o comando das tropas, o
exerccio da justia, numa palavra, o conjunto de atribuies civis, militares e judicirias. 360
Originariamente um poder de comando fundado sobre a fora e o prestgio do chefe, a
noo de Imperium vai adquirir na poca republicana um valor jurdico mais preciso 361 . O
conceito de imperium, anota Wolff, era o eixo de todo o pensamento constitucional romano 362 .
A constituio republicana considera porm o imperium sob dois diversos aspectos,
conforme seja exercido dentro do pomoerium da cidade (imperium domi) ou fora dele, no s na
guerra (como faria pensar a denominao de imperium militiae) mas tambm nas funes
administrativas e jurisdicionais exercidas nos territrios submetidos. Enquanto o imperium domi
encontra seu limite na provocatio ad populum referente ao condenado morte, nas
competncias do senado e das assemblias, na irrevogabilidade do jus civile e na santidade das
leis votadas pelo povo, o imperium militiae juridicamente ilimitado 363 .

76
 No ltimo sculo da Repblica a concepo tradicional de imperium sofre alteraes: os
magistrados de Roma, cnsules e pretores, passam a ter apenas funes civis enquanto os pro-
magistrados, governadores de provncias, conservam o imperium integral. 364
Trs princpios dominam a organizao das magistraturas republicanas: anualidade,
colegialidade e responsabilidade.
Em princpio o mandato do magistrado anual (com exceo do ditador e do censor).
Ao trmino deste prazo os poderes do magistrado cessam automaticamente 365 . Esta cessao
pode ocorrer antes do decurso de um ano por vontade do titular do cargo quando houver motivo
grave relacionado com o interesse do Estado.
A reeleio era permitida aps determinados intervalos 366 . A partir do final do sculo III
prolonga-se a funo de magistrado com a atribuio da pro-magistratura a um magistrado que
deixa o cargo. Assim temos o pro-pretor, o pro-consul. A pro-magistratura surgiu da
necessidade de assegurar comandos militares em diversos teatros de operaes e prover os
cargos de governadores nas provncias.
O princpio da colegialidade constitui um dos traos mais originais da magistratura
romana e encontra sua expresso mais tpica no exerccio da magistratura consular 367 .
As magistraturas, via de regra (exceo , por exemplo, o ditador) so exercidas por
vrios magistrados: dois cnsules, dois pretores (nmero ampliado posteriormente) dois edis
curuis, etc. Uma das razes da multiplicao do nmero de magistrados integrantes de um
mesmo colgio explica-se, entre outras, pelo acmulo de servio e pela preocupao em evitar a
concentrao de poderes em uma mesma mo. Deve-se, entretanto, sublinhar que o colgio de
magistrados no constitui uma entidade que s pode agir por unanimidade de seus membros.
antes uma reunio de magistrados do mesmo tipo. Cada membro do colgio pode atuar
separadamente. Partilham entre si as tarefas quer atravs de uma alternncia temporal (assim,
por exemplo, os cnsules, podiam revezar-se mensalmente em determinadas atribuies) quer
por meio de uma diviso das funes.
Como cada magistrado detm a plenitude do poder e o mesmo poder de seu colega, pode
interferir na atuao deste quer opondo-se preventivamente (prohibitio) a uma tomada de
atitude, quer cassando a deciso tomada (intercessio).
A prohibitio e a intercessio tornaram-se possveis no somente entre membros de um
mesmo colgio (par potestas) mas por parte de um magistrado superior em relao a um de
colgio inferior (maior potestas). O censor fica fora desta hierarquia; no pode paralisar a
atividade dos outros magistrados mas nenhum magistrado pode opor-se a seus atos 368 .
Os autores divergem quanto caracterizao e ao alcance da responsabilidade dos
magistrados romanos. Gaudemet observa que ao trmino de sua magistratura os magistrados
devem jurar que nada fizeram contra as leis. Devem dar conta de sua gesto e podem ser
julgados pelo Senado. Esta responsabilidade permaneceu assaz terica pois o prprio Senado
composto de antigos magistrados: Juzes e acusados pertencem muitas vezes ao mesmo meio
social e as alianas familiares evitam uma condenao369 .
As magistraturas no eram, em princpio, remuneradas. Para o exerccio do imperium
militiae as populaes submetidas deviam arcar com as despesas de viagem, sustento e
alojamento do magistrado e do seu squito.
Uma viso geral das magistraturas romanas permite-nos distinguir entre:

77
 a) Magistraturas ordinrias (funes permanentes e titulares eleitos anualmente) e
extraordinrias (funes temporrias). Entre estas ltimas figurava, por exemplo, a
ditadura.
b) Magistraturas maiores (por exemplo: consulado e pretura) e magistraturas
menores. Caracterizadas respectivamente pelo direito de tomar auspcios em Roma
e fora de Roma ou somente em Roma. Note-se que auspicium era um prognstico
divino (aprovando ou desaprovando determinado ato pblico) tomado em um
espao quadrangular (templum) mediante a observao (spectio) de determinados
sinais como o relmpago, o vo das aves, etc... A divindade consultada era
principalmente Jpiter.
c) Magistraturas patrcias e magistraturas plebias. As primeiras, em princpio,
estavam reservadas aos patrcios embora posteriormente ficassem ao alcance dos
plebeus; as segundas s eram ocupadas pelos plebeus: Distinguia-se tambm entre
magistraturas curuis e magistraturas no curuis segundo a faculdade de usar ou
no a chamada sella curulis, cadeira curul, assento de ps recurvos e cruzados; os
no curuis sentam em tamboretes de ps direitos (subsellium).
d) Magistraturas cum imperio ou sine imperio. Esta distino fundamenta-se no
imperium de que estavam investidos os titulares das primeiras e que faltava aos
titulares das segundas. Entre os que possuam o imperium figuravam os consules,
os pretores e os ditadores.
As condies de elegibilidade (jus honorum) variaram de acordo com a poca: cidadania,
completa, servio militar, idade mnima para cada magistratura, etc.
Foi estabelecida atravs dos tempos uma ordem na seqncia dos cargos (certus ordo
magistratum) a serem exercidos: o chamado cursus honorum. A lex Villia annalis ou annaria
de 180 a.C. estabeleceu a seqncia: questura, pretura e consulado. Entre o exerccio de uma e
outra destas magistraturas estabelecia-se o intervalo de dois anos. O acesso questura deveria
ser precedido de decem stipendia, isto , de dez anos de servio no exrcito. Entre a questura e
a pretura introduziu-se mais tarde a edilidade ou o tribunato da plebe. S podia ser censor ou
ditador quem houvesse exercido o consulado. Permitia-se o acmulo de uma magistratura
ordinria com uma extraordinria.
Passemos, agora, a um sumrio exame de cada magistratura 370 .

Magistrados cum imperio

Os incios do Consulado so obscuros e remontam poca de transio da monarquia

para a repblica.
Inicialmente so chamados praetores ou judices (juzes) e posteriormente consules. Em
367 um dos cargos consulares reservado aos plebeus. Eleitos pelos comcios centuriatos, os
cnsules possuem vastas atribuies: convocam os comcios (jus agendi cum populo) e o
senado (jus agendi cum patribus); comandam as tropas em tempo de guerra, etc., etc.
As origens da Pretura so tambm obscuras. A tradio romana vincula s leis Licnias
(367 a.C.) o aparecimento do pretor, collega minor dos cnsules. Exclusivamente patrcia no
incio, a pretura abriu-se mais tarde (337 a.C.) aos plebeus. O pretor foi um magistrado

78
essencialmente judicirio. O acmulo de servio levou criao de um colega em 242, o
Praetor peregrinus de que j falamos ao estudarmos o jus gentium. Voltaremos ao pretor no
item sobre as fontes do Direito, quando focalizaremos a natureza do Edictum.
Originariamente chamado magister populi e posteriormente dictator (porque dictat, isto
, dispe sem consultar outro colega), o ditador foi um magistrado supremo de carter
extraordinrio talvez desde os incios da constituio republicana 371 .
Designado por um ou por ambos os cnsules em caso de perigo externo (belli gerundi
ou rei gerundae causa) ou interno (seditionis sedandae causa), o ditador exerce o mandato pelo
perodo mximo de seis meses durante os quais est revestido de um imperium maius, isto , de
poderes mais amplos que os dos cnsules. O ditador escolhe um auxiliar, o magister equitum,
que est tambm revestido de imperium.
A intercessio tribunicia e a provocatio ad populum revelaram-se, em princpio,
impotentes contra o poder ditatorial 372 .

Magistrados sine imperio

A tradio fixa a instituio da censura em 443 a.C. Estamos aqui diante de uma
verdadeira magistratura moral 373 .
Eleitos em nmero de dois pelos comcios centuriatos cada cinco anos, os censores
exerciam seus poderes durante dezoito meses.
Os censores careciam de imperium mas seu cargo era considerado, sob alguns aspectos,
a dignidade mais elevada que um cidado romano podia alcanar; assim que somente os
consulares, isto , os que haviam sido cnsules, eram eleitos ordinariamente para o cargo
(...) 374 .
Entre as atribuies dos censores destacamos:
1. O census: recenseamento qinqenal dos cidados, o qual tinha por fim reparti-los
em centrias e tribos segundo sua idade, sua fortuna, sua residncia e sua condio;
2. Regimen morum: no desempenho de suas atividades, o censor exercia um
policiamento dos costumes podendo censurar os cidados cuja vida privada ou
oficial revelasse spectos reprovveis: a nota censoria podia privar o cidado de
seus direitos polticos (jus suffragium e jus honorum);
3. A lectio senatus era a elaborao da lista dos senadores podendo ser excludos os
considerados indignos.

Edilidade

Os edis da plebe (aediles plebis) foram institudos ao mesmo tempo que os tribunos da
plebe (494 a.C.) dos quais foram auxiliares 375 . Segundo Piganiol os edis podem ter sido

79
originalmente os guardies do templo (aedes) de Ceres ao sop do Aventino 376 . Os edis curuis
foram criados em 367 a.C.
Entre as atribuies dos edis figuravam o abastecimento da cidade (cura annonae), o
cuidado das vias pblicas (cura viarum), dos edifcios e construes pblicas (cura aedium).
Cabia-lhes tambm a realizao dos jogos pblicos (cura lutorum), tarefa esta de grande
influncia na carreira poltica.

Questura

Os questores como auxiliares dos cnsules em suas funes administrativas da cidade

foram criados em 447 a.C. em nmero de dois 377 . Entre as atribuies dos questores (cujo
nmero aumentou) na poca republicana podemos lembrar : guardar o tesouro conservado no
templo de Saturno; acompanhar os cnsules em campanha, providenciando o pagamento das
despesas e cuidando das presas de guerra. Fundamentalmente a rbita da atuao desses
magistrados, quer em Roma, quer nas provncias, girava em torno da administrao das finanas.

Tribunato da plebe

Os tribunos da plebe (tribuni plebis) aparecem, segundo a tradio, em 494 a. C. A

princpio em nmero de dois, seu nmero elevou-se a dez em 457 a.C. No eram magistrados
propriamente ditos. Careciam de potestas (no mesmo sentido da potestas dos demais
magistrados) e de imperium.
A potestas tribunicia (poder tribuncio) era potestas sacrosancta e tornou-se em Roma
o poder mais elevado (exceto a antiga ditadura), pois no se inclinava diante de outro poder e
todos os outros poderes se inclinavam diante dela 378 .
Originariamente a misso dos tribunos foi a de proteger os plebeus em face da
prepotncia dos cnsules contra os interesses dos plebeus: auxilum latio adversus cnsules.
Nas atribuies do tribuno da plebe podemos distinguir um poder negativo, a intercessio
(veto aos atos dos demais magistrados inclusive tribunos) e um poder positivo, a summa
coercendi potestas, isto , o sumo poder de coero atravs do qual o tribuno tutelava a prpria
inviolabilidade (os tribuni plebis haviam sido declarados sacrosancti, inviolveis coercitio dos
supremos magistrados da civitas) e o exerccio da intercessio. A coercitio tribuncia
manifestava-se por exemplo pela faculdade de ordenar a priso (prensio) de um cidado, impor-
lhe multas, etc.
A potestas tribunicia encontrou limitaes como: a intercessio de outro tribuno, o
imperium militar exercido na cidade s em casos excepcionais e o limite da jurisdio urbana.
Entre as prerrogativas dos tribunos da plebe figurava o jus agendi cum plebe, isto , o
direito de convocar a plebe e falar-lhe.

80
 Atravs da histria republicana o tribunato da plebe, institudo para defender os plebeus,
sofreu transformaes. Wolff (obra citada, p. 41) observa que o carter democrtico do cargo
quase desapareceu no final da Repblica. O requisito de que deviam ser plebeus os que o
desempenhavam converteu-se em mera formalidade. O tribunato degenerou em um cargo
poltico solicitado pelos membros jovens da classe senatorial; incorporou-se ao cursus honorum
(carreira poltica) depois da questura e, amide, mais que titulares de uma magistratura eram
instrumentos de que se valia a aristocracia senatorial para a consecuo de seus programas
polticos mais reacionrios.

O Senado

Estamos aqui em face do rgo-chave da constituio da Repblica Romana. Bloch

sublinha: A estabilidade das instituies e da poltica romana, que chega a extremos
surpreendentes tratando-se de uma Repblica, baseava-se no poder e no respeito do senado 379 .
O nmero de trezentos senadores atribudo pela tradio ao senado da Realeza indica
tambm inicialmente a quantidade de componentes do rgo republicano. Note-se, entretanto,
que o nmero de senadores variou posteriormente. Assim, por exemplo, sob Sila o senado foi
integrado por seiscentos membros.
A escolha dos senadores competia originariamente aos supremos magistrados da
Repblica. A partir do fim do sculo IV a.C. (entre 318 e 312) a lei Ovinia atribuiu aos censores
a escolha dos senadores. Os antigos magistrados curuis tiveram a preferncia nesta escolha e o
senado passou a ser integrado quase exclusivamente por antigos magistrados curuis (cnsules,
pretores, edis curuis). Quando os plebeus tiveram acesso ao senado estabeleceu-se uma
distino entre os senadores patrcios (Patres) e os de origem plebia (conscripti). Note-se,
contudo, que com o decurso do tempo esta distino foi superada tendo-se ampliado a
competncia do senado patrcio-plebeu 380 .
O senado deve ser convocado por um dos magistrados que tem o jus agendi cum
patribus como, por exemplo, o cnsul, o pretor, certos magistrados extraordinrios e, mais tarde,
os tribunos da plebe.
As atribuies do senado republicano foram as mais variadas. Vejamos alguns exemplos:
Interregnum - em caso de vacncia da magistratura suprema o interrex, sobrevivncia da
monarquia, escolhido entre os senadores patrcios. Os patres exercem por turno, durante
cinco dias cada um, o interregnum at que um interrex (que no pode ser o primeiro
designado) convoca e preside os comcios eleitorais para a creatio do cnsul.
Auctoritas patrum - uma ratificao das deliberaes comiciais por parte dos patres
expressando assim a soberania do senado patrcio que se reserva o direito de confirmar as
deliberaes legislativas tanto eleitorais como judiciais, levadas a cabo pelas assemblias
populares 381 . A auctoritas patrum assegura deliberao comicial uma eficcia plena
(auctoritas vem de augere = aumentar). Esta instituio tornou-se mais tarde mera
formalidade.
Funo legislativa - sua funo legislativa reveste caracteres amplssimos. Realiza-a mediante
as discusses e aprovaes dos projetos de lei que o correspondente magistrado submete
ao conhecimento e voto das assemblias e em certas ocasies mediante a petio ao

81
 magistrado, tomando a iniciativa, para que este apresente assemblia o correspondente
projeto de lei 382 . No final da poca republicana o Senado se arroga o direito de declarar a
inconstitucionalidade de certas leis bem como de dispensar a observncia de certos
preceitos legislativos 383 . No item sobre as Fontes do Direito focalizaremos o senatus
consultum.
Guardio dos cultos - o senado decide sobre a admisso de novos deuses, a proibio de cultos
estrangeiros, etc.
Atuao no campo militar - exerce a direo suprema da guerra e controla o imperium militae
dos magistrados. Autoriza o recrutamento, licenciamento ou a permanncia dos soldados
nas fileiras, etc.
Atuao financeira e administrativa - Fiscaliza o tesouro, autoriza as despesas, especialmente a
guerra e obras pblicas. Administra as terras pblicas (ager publicus) que so importante
fonte de renda.
Poltica externa - abriu-se, anota Bloch, o campo de mais brilhante atuao para o Senado 384 .
Recebe embaixadas e envia seus legados ao exterior. Prepara e autoriza a concluso de
tratados.
Concluamos esta incompleta viso do senado romano da Repblica: Assim, pela
variedade de suas competncias, a continuidade de sua ao, a autoridade de seus membros, o
senado desempenhou um papel essencial no estabelecimento do imprio de Roma sobre o
mundo mediterrneo. ele que, com o povo mas antes dele (Senatus populusque romanus)
encarna a cidade e a majestas senatus no menor que a do povo. 385

Os Comcios

Comcios curiatos

Estas assemblias cuja origem remonta Realeza, tornam-se no sculo III a.C. um
simples simulacro e uma pura formalidade 386 . Os cidados (inicialmente os comcios curiatos
eram integrados s por patrcios, posteriormente os plebeus lograram seu ingresso) no mais
comparecem s reunies fazendo-se representar por trinta litores. Entre suas atribuies figuram:
1) votar a Lex curiata de imperio que confere o imperium aos magistrados superiores; 2) em
matria de direito privado aprovam o testamento comicial e autorizam a adrogatio (adoo de
um paterfamilias por outro).

Comicios centuriatos

Os comcios centuriatos (comitia centuriata) constituem a assemblia por excelncia

(comitiatus marimus) da Constituio Republicana. A tradio atribui a Servius Tullius (578-

82
535 a.C.) a criao da nova assemblia que desempenharia papel to relevante na Histria
Republicana, sofrendo no decurso do tempo profundas reformas. A organizao primitiva da
Assemblia centuriata bem como as datas que assinalam sua evoluo esto sujeitas a dvidas e
debates entre os historiadores, o que se explica facilmente pela deficincia das fontes 387 . Sobre
um ponto no pairam dvidas: as origens militares dos comitia centuriata deixaram numerosas
e acentuadas marcas na convocao, no local (Campo de Marte), na obrigao de o cidado
apresentar-se armado, na repartio dos cidados de acordo com a idade (aptido para o
combate), na presidncia reservada a magistrados titulares do imperium, etc.
Nas linhas seguintes limitar-nos-emos a uma sucinta exposio da estrutura e das
atribuies dos comcios centuriatos, mencionando a reforma efetuada no sculo III a.C. (por
volta de 241 a.C.).
A assemblia estava repartida em cinco classes integradas quer por patrcios quer por
plebeus, de acordo com a respectiva fortuna apurada no recenseamento (census). (Note-se que
desde 312 a.C. a fortuna mobiliria foi equiparada a fortuna imobiliria que at ento constitua
a base da organizao. Imveis e mveis foram avaliados em dinheiro, asses) 388 .
Eis as classes censitrias :
Primeira classe: cidados possuidores de uma fortuna que: ultrapassasse os 125.000 asses. Esta
classe compreendia 80 centrias, sendo 40 de juniores (cidados de 17 a 45 anos) e 40 de
seniores (cidados que haviam atingido a idade de 46 anos). Note-se que estes ficavam
adstritos defesa da cidade at os 66 anos.
Segunda classe: cidados de 75.000 asses.
Terceira classe: cidados de 50.000 asses.
Quarta classe: cidados de 25.000 asses.
Estas trs ltimas classes compreendem, cada uma, 20 centrias (10 de juniores e 10 de
seniores).
Quinta classe: est integrada pelos cidados de 11.000 asses e se compe de 30 centrias.
Devemos ainda acrescentar: 1) 18 centrias de cavaleiros; 2) 5 centrias acessrias, fora
das classes. Observe-se, entretanto, a divergncia com relao ao nmero dessas centrias.
A votao se fazia por cabea dentro de cada centria. A maioria dos sufrgios
expressos dentro de cada centria constitui o voto desta centria. A opinio da Assemblia
estava firmada quando 97 centrias (a maioria dentre as 193) estavam de acordo. Bastava, para
obter esse resultado, que as 18 centrias de cavaleiros (prestavam servio militar a cavalo,
adquirido e mantido pelo Estado: equites equo publico) entrassem em acordo com as 80
centrias da primeira classe, para decidir a votao que se iniciava pelas centrias eqestres.
Note-se que as centrias de infantes no contavam necessariamente cem integrantes. O
nmero era, na realidade varivel para mais ou para menos de cem, Inferior a cem nas
centrias de primeira classe, excedia a esse nmero e dele se distanciava progressivamente,
medida que se descia na escala da fortuna, nas demais classes 389 . Observe-se que os votos dos
seniores equivaliam em nmero aos votos dos juniores, embora os primeiros certamente fossem
menos numerosos que os segundos.
Privilgios de idade e de fortuna faziam dos Comcios centuriatos uma assemblia
aristocrtica e tradicionalista 390 .

83
 No sculo III (por volta de 241 a.C.) opera-se uma reforma na assemblia
centuriata. .Infelizmente as fontes no nos prestam informaes seguras sobre a natureza dessa
reforma, o que explica as divergncias existentes entre os historiadores 391 .
Segundo Gaudemet o nico dado certo sobre a reforma foi a perda da prerrogativa de
votar em primeiro lugar por parte dos cavaleiros 392 . A eleio no comeava mais pelas
centrias eqestres, mas por uma das centrias da primeira classe, tirada a sorte para votar em
primeiro lugar e que se chamava centuria praerogativa.. 393
Entre as atribuies dos comcios centuriatos podemos lembrar:
1. Eleger os magistrados superiores : censores, cnsules, pretores, tribunos militares com
poder consular (tribuni militum consulari potestate, substitutos, de maneira intermitente,
dos cnsules entre 444 a.C. e 367 a.C.). Gaudemet (obra citada, p.168) observa que s
tardiamente, em parte por influncia de doutrinas polticas gregas,o magistrado
aparecer como uma criao da assemblia. Segundo a concepo republicana antiga a
assemblia apenas confirmaria a creatio feita pelo magistrado anterior.
2. Votar as leis sob o controle rigoroso dos magistrados.
3. Possuam uma jurisdio em matria penal.
4. Intervinham em grau de recurso (provocatio ad populum) interposto contra sentena
que condenasse pena capital.

Comcios tributos

Os comcios tributos originaram-se, provavelmente, dos antigos concilia plebis

(assemblias compostas exclusivamente de plebeus).
A criao de circunscries territoriais urbanas denominadas tribos, ainda na Realeza,
constituiu, observa Homo uma inovao duplamente interessante: aplicava-se ao mesmo tempo
a patrcios e plebeus (as duas grandes classes passavam a ter um quadro comum) e introduzia na
organizao da cidade um princpio novo, o de domiclio que devia ter na histria
constitucional de Roma uma fortuna particularmente brilhante 394 .
Mais tarde o nmero de tribos ampliou-se: a organizao estendeu-se ao campo. Como
o nmero de patrcios se tornava cada vez mais restrito, tanto fazia convocar a plebe com
excluso deles (concilia plebis), como convocar as tribos com alguns patrcios, que constituam
em cada uma delas uma frao nfima, impotente para deslocar a maioria. Conduzindo os
concilia plebis praticamente ao mesmo resultado que os comcios por tribos, foram por estes
absorvidos ou neles se transformaram, assumindo assim o carter de assemblia de todo o povo
romano. A tribo que votava em primeiro lugar chamava-se principium 395 .
Entre as atribuies dos antigos concilia plebis figurava a de votar plebiscitos, decises
que, emanadas da lebe, s tinham validade entre os plebeus.
Os comcios tributos, que herdam as atribuies dos concilia, adquirem um papel de
importncia cada vez maior. Assim, por exemplo, no campo legislativo os plebiscitos vo ser
equiparados, quanto sua fora legal, s leis votadas pelos demais comcios. A lei Valeria
Horatia de 449 a.C., segundo a data fixada pela tradio, tinha dado aos plebiscitos que
emanavam dos comcios tributos pleno valor legal sob a reserva de ratificao consecutiva pelo

84
Senado (auctoritas patrum). Uma das leis de Publilius Philo, em 339 a.C., confirmou essa
concesso, mas transformou a sano senatorial consecutivasm prvia; enfim, a lei Hortensia,
de 287 a.C., por uma soluo radical suprimir pura e simplesmente para os plebiscitos a
necessidade da auctoritas patrum 396 .
Figuram entre as atribuies dos comcios tributos:

1. Eleger os tribunos da plebe, os edis e os questores.

2. Julgar em grau de recurso (provocatio) contra as sentenas que cominavam multas
elevadas (multa suprema),
3. Votavam os plebiscitos que, como j vimos, adquiriram fora de lei 397 .

PRINCIPADO

A transio da Repblica Romana para a Monarquia tem dado margem s mais diversas
interpretaes. A perfeita compreenso da estrutura poltica que ento se desenvolve
(primeiramente no Principado e depois no Dominato) exige um conhecimento de todo o
contexto histrico de Roma em seus mltiplos aspectos: polticos, sociais, financeiros,
econmicos, religiosos, etc. Homo assim caracteriza o aparecimento do regime imperial: O
regime pessoal nasceu de causas distantes e de necessidades profundas. Podemos resumi-las
todas em uma palavra: a conquista. Chegou um momento em que Roma, esta cidade que, por
um destino nico, havia conquistado um mundo, teve que escolher entre a manuteno de suas
instituies tradicionais e a conservao de seu imprio 398 .
O regime institudo por Otvio repousa sobre dois atos fundamentais :
1. A concentrao de dignidades e de poderes republicanos entre as mos de uma s pessoa,
o princeps.
2. A criao de novos rgos polticos administrativos estreitamente dependentes do
princeps.
Deve-se observar que a estrutura poltica republicana (magistraturas, senado e comcios)
sobrevive mas com as modificaes que assinalaremos mais adiante 399 .

Poderes de Otvio

Piganiol, sublinhando que Otvio procura inserir seus poderes nos quadros
constitucionais, indica os seguintes passos de concentrao de poderes: cnsul todos os anos
desde 31, recebe em 30 o poder tribuncio vitalcio, o direito de julgar em grau de recurso (a
provocatio ao povo substituda pela provocatio ao prncipe), o direito de criar patrcios (lex
Saenia) e, em uma data desconhecida, a censoria potestas 400 .

85
 Gaudemet observa que do fim do triunvirato at a sesso do senado de 13 de janeiro de
27, a base dos poderes de Otvio incerta.
Nas vsperas da batalha de Actium, ele exigira da Itlia e das provncias um juramento
de fidelidade sua pessoa. Tratava-se de um fato importante, seno absolutamente novo.
Estabelecia um elo pessoal entre Otvio e os habitantes do mundo romano. Fora deste
juramento, a autoridade de Otvio repousa sobre a fora de seu exrcito, o prestgio de suas
vitrias, as riquezas do Oriente e a herana de Csar. Habilmente ele se apresentou como um
libertador da Repblica e fez da luta contra a faco de Antnio o fundamento de sua
legitimidade 401 .
Em 13 de janeiro de 27 a.C. Otvio declara no Senado sua inteno de restituir ao
prprio Senado e ao povo o governo do Estado (l-se nas Res gestae: rem publicam ex mea
potestate in senatus populique Romani arbitrium transtuli). O Senado, entretanto,
unanimemente pede a Otvio que conserve o poder e ele aceita.
Em 28 a.C. Otvio se inscrevera no album senatorial como princeps senatus
(considerava-se o primeiro dos senadores e tambm o primeiro dos cidados; donde o nome de
Principado); em 27 assume o imperium proconsulare nas provncias mais importantes sob o
ponto de vista militar; recebe o ttulo de Augustus (ttulo religioso que passar a ser usado pelos
imperadores); em 23 o imperium proconsulare estendido a todo o imprio; este imperium
vitalcio e sem limites cronolgicos ou territoriais; em 12 obtm o cargo de Pontifex Maximus e
com ele a direo oficial da vida religiosa.
A tribunicia potestas (poderes tribuncios vitalcios) e o imperium proconsulare (sem
limites no tempo e no espao) constituiro as bases jurdicas essenciais do poder imperial. A
essas bases podemos acrescentar o Pontificado Mximo que d ao imperador alm de
autoridade moral, uma srie de atribuies no campo religioso.
Depois desta sucinta exposio dos poderes do princeps passemos a um rpido estudo
do destino dos antigos rgos republicanos tradicionais e do aparecimento de novas instituies.
Os comcios republicanos entram irremediavelmente em decadncia. Com efeito, seus
poderes legislativos, eleitorais e judicirios vo-se extinguindo. O poder legislativo transforma-
se em mera formalidade pois as leis so inspiradas pelo imperador, e as assemblias vo limitar-
se a aclamar a proposio feita quer pelo prprio soberano, quer pelos magistrados a ele
subordinados. O ltimo exemplo de lei comicial data do reinado de Nerva (96-98) 402 . O poder
eleitoral das assemblias j havia sofrido srio golpe quando Csar introduziu a recomendao
oficial (commendatio) dos candidatos. Embora as assemblias continuem elegendo magistrados,
sob Augusto e seus sucessores, a indicao do candidato parte do imperador.
As atribuies judicirias das Assemblias haviam sofrido um golpe j no ltimo sculo
da Repblica com a instalao dos jris permanentes (quaestiones perpetuae). Sob o Imprio
esses jris persistiram por algum tempo. Mas a jurisdio criminal passou de fato para o senado
e para o imperador (ou seus funcionrios). Neste domnio igualmente as assemblias no mais
tiveram a desempenhar papel algum 403 .
Quanto ao senado, no mais aceitvel a teoria de Mommsen segundo a qual o poder,
nos incios do Imprio, fora repartido entre o senado e o prncipe. Na realidade no existiu essa
diarquia. O papel do imperador na escolha dos magistrados assegurava-lhe desde logo o
controle sobre o senado.
O senado imperial abriga um bom nmero de membros naturais das provncias. Esta
adaptao ao universalismo do Imprio contribuiu para assegurar ao senado um papel s vezes
eficaz 404 . O senado herdou o poder eleitoral dos comcios e at certo ponto seu poder

86
legislativo; em matria criminal ele veio a ser, com apoio em precedentes republicanos, um
tribunal senatorial-consular, porquanto se lhe atribuiu competncia facultativa (pois podia
recus-la), para, por iniciativa do cnsul, conhecer de quaisquer delitos; mas que notadamente
se exercia quando se tratava de atentado contra o Estado ou pessoa do imperador, assim
como dos crimes de concusso dos funcionrios provinciais e das acusaes capitais contra os
senadores. Retirou-se-lhes, porm, a direo dos negcios estrangeiros: o senado no
superentendia mais as declaraes de guerra, os tratados de paz e de aliana.
No sendo o principado uma magistratura hereditria, competia ao senado o direito de
designar o sucessor do prncipe falecido; mas na realidade esse direito era menos exercido pelo
senado do que pelo exrcito, que impunha um dos seus chefes escolha senatorial 405 .
Das magistraturas republicanas o consulado foi a que perdeu a maior parte de seu
contedo, embora tivesse conservado grande prestgio. A reduo de durao do mandato
consular pelo imperador facilitava a este a designao de maior nmero de familiares que
ambicionavam as honras do cargo.
Os antigos cnsules so designados governadores das provncias mais importantes e
fornecem tambm o quadro dos mais altos funcionrios.
Os pretores continuaram sendo os magistrados. judicirios por excelncia tanto no cvel
como no crime. Sua jurisdio criminal extinguiu-se, entretanto, com o desaparecimento das j
mencionadas quaestiones perpetuae (sc. III) que eles presidiam.
As atribuies da censura, j em decadncia no final da Repblica, vo ser assumidas
pelo imperador. Domiciano liga a censura dignidade imperial fazendo assim desaparecer a
magistratura dos censores.
Os edis conservam sua jurisdio mas perdem suas funes administrativas que so
absorvidas pelos funcionrios imperiais. Depois do sculo III no h mais meno aos edis.
Os questores perdem a guarda do Tesouro.
O tribunato encontra-se em plena decadncia: o imperador detm a potestas tribunicia
dissociada do cargo de tribuno. A intercessio perdeu boa parte de sua importncia pois no pode
ser usada contra o imperador nem seus funcionrios. Os tribunos conservaram o direito de
convocar e presidir o Senado.
Entre os novos rgos que integram a estrutura poltica do Principado figuram o
consilium principis e os funcionrios imperiais.
Sob Augusto o consilium no possui composio e atribuies claramente definidas. O
princeps convoca seus amigos (amici) e companheiros (comites): parentes, altos funcionrios,
especialistas em administrao e juristas. Os assuntos tratados no consilium so os mais
variados: poltica externa, questes militares, administrativas e judicirias.
Sob Tibrio o consilium torna-se permanente. Sob Adriano sofre profunda reforma com
a introduo de um elemento permanente, os jurisconsultos, cuja presena se tornava
indispensvel em virtude do exerccio das prerrogativas legislativas e judicirias por parte do
princeps. A partir dos Severos o Consilium tornou-se o centro do governo e o grande motor da
administrao imperial 406 .
Os funcionrios imperiais diferem dos magistrados republicanos por serem nomeados e
demissveis a critrio do princeps que lhes delega poderes.
Os principais funcionrios eram:

87
 Praefectus praetorio (prefeito do pretrio). Seu nmero e atribuies variaram. Os
praefecti praetorio foram institudos por Augusto em nmero de dois para comandarem a
guarda pessoal do imperador. (Praetorium era o quartel- general do comandante militar.) Sob a
dinastia Jlio-Claudia os prefeitos do pretrio ampliam suas atribuies e adquirem notvel
influncia no governo. Especialmente a partir do sculo II so-lhes conferidas importantes
funes judicirias, o que explica o fato de encontrarmos neste cargo juristas famosos como
Papiniano, Ulpiano e Paulo.
Praefectus urbi (prefeito da cidade encontra-se tambm o genitivo urbis). Compete-lhe a
administrao de Roma, especialmente no tocante manuteno da ordem pblica. Possui,
assim, atribuies de polcia (comando das coortes urbanas) e atribuies no campo judicirio.
O cargo era confiado a um senador que exercera o consulado e considerava-se o coroamento da
carreira senatorial.
Praefectus vigilum. Era o responsvel pelo policiamento noturno de Roma.
Praefectus annonae. Era encarregado do abastecimento de Roma (cura annonae).
Praefecti aerarii. Administravam o tesouro pblico.
A burocracia imperial possui um grande nmero de servidores que atendem s mais
variadas necessidades e esto distribudos entre os diversos scrinia (secretarias). Havia, por
exemplo, a secretaria a rationibus encarregada de assuntos financeiros, ab epistulis (para a
correspondncia oficial), a libellis (encarregada de examinar as questes (preces, libelli)
propostas por particulares), etc.

Dominato

O Principado estabelecido por Augusto encerrava em si duas tendncias que levariam

inexoravelmente a uma monarquia absoluta de tipo oriental: a fossilizao e decadncia dos
rgos da estrutura republicana ao lado da progressiva centralizao de poderes na pessoa do
imperador. Este vai deixar de ser o princeps (primeiro dos cidados) para tornar-se o dominus (o
senhor).
Vale lembrar aqui a tetrarquia estabelecida por Diocleciano (284-305): dois Augustos e
dois Csares (subordinados aos primeiros). A tetrarquia no teria longa durao aps
Diocleciano, mas suas idias essenciais (necessidade prtica da diviso do Imprio e co-
participao do poder) iriam permanecer. Com a ascenso de Constantino ao trono, o regime do
Dominato ganha seus traos definitivos: absolutismo, princpio dinstico, influncia do
cristianismo, transferncia da capital para Constantinopla e orientalizao progressiva do
Imprio 407 .
Estudemos sucintamente os poderes do imperador e os novos rgos da estrutura
poltico-administrativa.
O Imperador assume ttulos que denotam uma nova concepo do poder: Dominus
Noster, Sacratissimus Dominus, etc. No mais um magistrado romano, um monarca
universal de um tipo novo 408 . O imperador o nico legislador. As constituies imperiais
chamam-se Leges. O monarca detm a totalidade do poder judicirio: o juiz supremo e os
demais juzes so apenas seus delegados. O imperador tambm o chefe militar supremo,
decidindo sozinho da paz e da guerra.

88
 curioso notar que sob o Dominato ainda subsistem vestgios das velhas magistraturas
republicanas: h cnsules nomeados pelo imperador e pretores eleitos pelo senado. Esses
magistrados no exercem funes importantes. Neles o que mais importa o ttulo honorfico409 .
No campo da administrao, Constantino estabeleceu como princpio estvel a
separao entre funes civis e militares. Os prefeitos do pretrio e governadores de provncia
tiveram atribuies puramente civis.
Eis; a seguir, uma sucinta relao dos principais rgos e cargos sob o Dominato.
O Senado - A partir de Constantino h dois senados respectivamente em Roma e em
Constantinopla. Embora conservando notvel prestgio, especialmente no Ocidente, no
realizaram substanciais funes nem polticas nem legislativas, sendo raramente ouvidos em
questes polticas e limitando-se comumente em matria de legislao, a servir de instrumento
de publicidade das leges imperiais 410 .
Consistorium - rgo consultivo do imperador em matria poltica e administrativa,
possui tambm atribuies judicirias. Integram-no altos funcionrios e jurisconsultos.
Secretarias - (scrinia) como, por exemplo, secretaria da correspondncia (epistolarum),
dos julgamentos (libellorum), etc.
Entre os principais funcionrios, podemos lembrar:
Praepositus sacri cubiculi. Era o chefe da casa imperial e como tal supervisionava toda
a administrao da corte.
Magister officiorum. Chefiava diversos servios entre os quais os citados scrinia.
Quaestor sacri palatus. Era o intrprete do pensamento imperial em matria judicial.
Cabia-lhe preparar os projetos de constituies.
Comes sacrarum largitionum. Administrava o tesouro do Estado.
Comes rerum privatarum. Administrava o domnio privado (resprivata) do imperador.
Magistri militum. Eram os chefes militares, dois na corte e quatro frente das grandes
circunscries: Oriente, Ilria, Itlia, Glia.
Praefectus praetorio. Alto funcionrio com atribuies administrativas, financeiras e
judicirias. Cabia-lhe julgar em nome do imperador. Foram colocados prefeitos do pretrio
frente das grandes circunscries territoriais.

AS PROVNCIAS

Este brevssimo estudo da estrutura poltica ficaria incompleto se no dissssemos

algumas palavras sobre a admirvel organizao provincial romana sob a Repblica e sob o
Imprio.

89
As provncias na Repblica 411

No perodo republicano a organizao inicial de cada provncia cabia, via de regra, ao

conquistador e a uma comisso de dez cidados (decem legati) orientados pelo Senado. A
situao da provncia era regulamentada atravs de estatuto provincial, a lex provinciae, que o
Senado deveria aprovar. No governo das provncias foram colocados inicialmente os pretores.
Posteriormente designaram-se governadores os magistrados que deixavam o cargo: propretores
e procnsules.
Note-se que a legislao republicana sobre o governo das provncias sofreu diversas
alteraes. Quanto condio jurdica do solo provincial, encontramos tambm grande
variedade.
Na estrutura governamental de uma provncia romana na Repblica devemos lembrar o
governador e o questor.
Governador a esfera de aplicao de seu poder estabelecida no senatusconsultum que
lhe designa a provncia.
Possui jurisdio administrativa, penal e civil com limitaes quanto s civitates
foederatae, isto , cidades ligadas a Roma por tratados que lhes proporcionam certa autonomia.
O governador era fiscalizado por cidados enviados pelo senado.
Questor - o questor provincial possui atribuies financeiras e participa tambm da
administrao da justia.
Alm do questor, o governador dispe de outros auxiliares designados como assessores
e apparitores. Os cidados de elevada categoria so escolhidos pelo governador para
integrarem seu prprio consilium que coopera na administrao da justia e no governo da
provncia. 412

As Provncias no Imprio

A administrao das provncias partilhada entre o senado e o imperador: provncias

senatoriais (provinciae Senatus et populi), definitivamente pacificadas e ordinariamente
desprovidas de tropas, e provncias imperiais (provinciae Caesaris) onde estacionam as legies.
Os governadores dos primeiros so ex-magistrados nomeados pelo senado, e exercem o cargo,
via de regra, por um ano; os governadores das segundas so delegados do Imperador (legati
Augusti pro praetore) e permanecem no cargo enquanto assim aprouver ao soberano 413 .
Note-se que a Itlia goza de situao privilegiada e no est dividida em provncias.
Augusto reparte-a em onze regies para facilitar o census. Em princpio a administrao da
pennsula depende do senado e dos magistrados.
O imperador Adriano dividiu a Itlia em quatro circunscries judicirias.
A organizao provincial sofre, no Dominato, profundas modificaes. Encontramos
ento: prefeituras ( frente das quais esto os prefeitos do pretrio), dioceses ( frente das quais
esto os vigrios) e as provncias ( frente das quais esto os governadores que apresentam

90
diferentes denominaes, de acordo com sua importncia: proconsutes (mesmo que no tenham
sido anteriormente cnsules), correctores, praesides).

RELAES INTERNACIONAIS

Vamos encerrar o presente item sobre a Estrutura poltica com algumas breves
consideraes em torno das relaes internacionais mantidas pelos romanos.
Convm, desde logo, sublinhar que pisamos aqui um terreno de controvrsias em que as
dificuldades se delineiam quando pretendemos aplicar pura e simplesmente s relaes
internacionais dos Romanos categorias do direito internacional pblico moderno. A deficincia
das fontes (que consistem muitas vezes em fragmentos de textos de pocas diferentes) levou os
estudiosos a focalizarem o direito internacional romano em termos por demais absolutos,
correndo o risco de chegarem a snteses arbitrrias fundadas sobre princpios supostos e s
vezes inexistentes, que os fatos e os acontecimentos histricos em nada confirmam 414 .
Parece-nos que um estudo ainda que sucinto das relaes internacionais dos romanos
deve ter presente as seguintes realidades histricas 415 :
1. No existe, na Antigidade Romana, uma comunidade; uma espcie de sociedade
agrupando idealmente os estados existentes, respeitando suas competncias
respectivas e assegurando, se possvel, a paz entre si.
2. No existia a mentalidade segundo a qual todos tinham a obrigao de respeitar um
certo nmero de princpios universalmente aceitos e deviam abster-se de praticar
atos atentatrios independncia dos demais estados ou de ingerir-se em assuntos
internos de outros estados.
3. O Imperium Romanum encontrava-se em face de uma pluralidade de potncias e
governos, vizinhos uns, afastados outros do orbis romanus, muitos dos quais os
romanos nem subjugaram nem absorveram.
4. Com os vencidos as relaes internacionais subsistem, pois esses vencidos
conservam as mesmas competncias, a mesma personalidade jurdica, salvo o caso,
relativamente bem raro, em que Roma os aniquilou.
5. Ocorre s vezes que um povo anexado ao orbis romanus ou uma cidade
conquistada podem conservar suas instituies, suas leis, seus magistrados e,
embora sob o poder de Roma, manter com esta as mesmas relaes que os estados
realmente independentes. Compreende-se diante desses fatos, a dificuldade
existente s vezes na distino categrica entre os que so estrangeiros e os que
no o so, de acordo com critrios fronteirios.
6. A noo de fronteira entre estados flutuante. Os romanos conheciam limites
definidos como o recinto sagrado, o antigo pomoeritum, as demarcaes do
territrio de uma colnia ou de uma provncia mas no se conheciam com exatido
os fines imperii.Os limites do imprio no tinham o mesmo significado que tm
para os estados modernos. No assinalavam o limite do espao territorial sobre o
qual uma potncia governa soberanamente, mas os marcos de sua influncia
poltica. .Juridicamente no concretizavam a distino entre o dominio da
administrao interna e o das relaes externas (Lemosse, obra citada, p.14).

91
 7. A atitude de Roma em face dos povos vencidos variou de acordo com as
circunstncias em que se realizou a conquista e, principalmente, em funo do
estgio cultural desses mesmos povos. O tratamento no podia ser o mesmo para
com as cidades helensticas e para com os brbaros.
8. A ttulo de exemplo vamos lembrar quatro termos que, na linguagem do direito
internacional romano, possuem um sentido especial correspondendo a realidades
distintas: civitates, gentes, foedus e deditio 416 . Civitates indica as formas de vida
coletiva dentro da concepo greco-romana segundo a qual os homens vivem em
um grupo cujos membros so senhores de suas decises comuns. Os integrantes
das gentes esto submetidos a um chefe que dispe de sua sorte at mesmo
arbitrariamente. Compreende-se logo que ao tratar (quer na guerra, quer na paz)
com as civitates, estaro em jogo os interesses da coletividade representada pelos
magistrados; ao tratar com um povo desprovido da estrutura da civitas, Roma
levar em conta apenas os interesses do chefe, do dinasta.
Quando Roma consentia em tratar com um povo vencido, estabelecia-se um foedus:
instituio que talvez a mais antiga do direito internacional romano, ao menos a mais
formalista, e cujo benefcio fazia do inimigo um parceiro ligado por relaes recprocas precisas,
gozando, em princpio, de uma condio invejvel vinculada ao ttulo de foederatus 417 .
Quando, entretanto, no existia esse tratado e o povo vencido se rendia
incondicionalmente vontade discricionria de Roma, colocando-se sob sua dominao e
confiando-se eventual proteo que o vencedor houvesse por bem conceder-lhe, no sofria
necessariamente uma sorte rigorosa e podia gozar de um estatuto mais ou menos vantajoso,
embora concedido, determinado, sancionado somente pelo alvitre do conquistador; tal era a
condio daqueles que se haviam entregue in dicionem populi romani, que tinham feito a
deditio 418 .
Deve-se observar que se inicialmente os termos foederati e dediti significam realidades
fundamentalmente diversas, a evoluo da Histria da expanso e conquista romanas,
emprestou-lhes novos significados 419 . O estudo da histria,das relaes internacionais dos
romanos tem como ponto de partida o Colgio dos feciais (fetiales) cuja origem, a julgar pelos
ritos de carter mgico que praticavam seus integrantes e pelas armas que usavam, devia ser
bem antiga. Com efeito os fetiales no so nem exclusivamente romanos nem exclusivamente
latinos 420 .
Composto de vinte membros, cabia ao colgio dos feciais velar para que as relaes
exteriores do Estado romano se desenvolvessem de conformidade com o jus divinum 421 . Tanto
na declarao de guerra como na concluso da paz deviam ser respeitadas regras precisas e
minuciosas. Os fetiales exerciam suas funes em pequenas comisses sob as ordens de um
presidente que tinha o ttulo de pater patratus. A declarao de guerra era precedida de uma
tentativa de paz efetuada pelos feciais (em nmero de dois ou de quatro). Fracassada a tentativa,
aguardava-se o decurso do prazo de trinta dias ao fim do qual, por deciso do senado, o pater
patratus, escoltado por uma delegao de feciais, dirigia-se fronteira, declarava solenemente a
guerra, obedecendo a uma frmula ritual e lanava em territrio inimigo a hasta infecta
sanguine (lana ensangentada). Esta formalidade no se pde cumprir quando em 280 a.C.
Roma precisou declarar guerra a Pirro, rei do Epiro, separado da Itlia, pelo mar Adritico. Para
contornar o obstculo, recorreu-se a um expediente engenhoso: capturaram um soldado epirota
e fizeram no comprar no campo de Marte, diante do templo de Belona, deusa da guerra, um
terreno que por fico foi considerado campo inimigo (locus hostilis), para o efeito de ser nele
atirada a lana fecial. Simplificou-se depois a fico: erigiu-se nesse terreno uma pequena
coluna de pedra simbolizando o marco da fronteira inimiga (columna bellica) : era por sobre

92
essa coluna que o pater patratus arremessava a lana 422 . A concluso da paz requeria um
cerimonial mais complexo que inclua vasos sagrados e ervas misteriosas.
O rito fecial de declarao de guerra foi mantido at o final do II sculo P.C. Marco
Aurlio declarou guerra (178 P.C.) aos marcomanos segundo esse ritual.
Num estudo sobre as relaes dos romanos com outros povos, Catalano observa que
para os romanos existiam com outros povos relaes jurdicas mesmo independentemente de
tratados 423 . O mesmo autor sublinha que das fontes relativas a aplicao do jus fetiale no
resulta jamais uma distino entre povos com que Roma houvesse concludo foedera e povos
estrangeiros no sentido rigoroso da palavra 424 . Assim, por exemplo, quando os fetiales
declararam guerra (280 a.C.) a Pirro, no havia nenhum tratado com o rei do Epiro.
Os atos do jus fetiale eram pois necessrios para um bellum justum (guerra justa) mesmo
que no existisse um foedus ou qualquer outro tratado com o povo estrangeiro. De um modo
geral pode-se dizer que o jus fetiale era considerado vigente em relao a todos os povos 425 .
Atravs de seu ritual minucioso e da solenidade com que cercavam seus atos, os fetiales
contribuiram para dar s relaes internacionais uma base jurdico-religiosa.
Encerremos essas breves anotaes com a observao de que os fetiales atuavam, tanto
na declarao de guerra como na concluso da paz, como expresso da vontade do senado.
Deve-se sublinhar aqui a importncia decisiva do senado republicano na conduo da poltica
externa de Roma. De modo especial, o senado concentrou em suas mos a direo da
diplomacia. Competia aos senadores a deciso do envio de qualquer misso ao estrangeiro bem
como a designao de seus integrantes; qualquer embaixada estrangeira, que chegasse a Roma,
solicitava desde logo a audincia do senado (os membros da embaixada, mesmo que fossem
adversrios, gozavam do privilgio da inviolabilidade) 426 .

93
 Captulo VIII
FONTES DO DIREITO ROMANO

NOO DE FONTE

Na linguagem da Histria, fontes so os meios que nos levam ao conhecimento do

passado da humanidade. Entre as fontes da Histria, os textos escritos so as mais importantes.
Para o conhecimento das origens e evoluo histrica do Direito Romano (ou de qualquer outro
Direito) usamos dessas fontes, chamadas fontes de cognio. Biondi caracteriza-as como
todas aquelas notcias e elementos, de qualquer espcie ou gnero, que nos permitem
reconstruir o estado do direito nas vrias pocas histricas 427 .
As fontes de cognio se dividem em fontes jurdicas e fontes extrajurdicas. As
primeiras so aquelas que, no passado, constituram normas jurdicas. Assim, por exemplo, a
Lei das XII Tbuas, os editos dos magistrados, as constituies imperiais; etc. Hoje tais fontes
servem-nos de meios de conhecimento do direito objetivo como se configurava no passado.
Fontes de cognio extrajurdicas so os documentos de toda natureza (literria, arqueolgica,
etc.) que na poca no constituam normas jurdicas mas que nos prestam informaes sobre o
Direito Romano. Assim, por exemplo, pginas de historiadores latinos, de poetas, de filsofos,
de escritores e oradores (inmeras obras de Ccero, por exemplo ), etc.
Na linguagem do Direito, o vocbulo fonte possui um sentido peculiar: indica tanto a
nascente donde promana o direito objetivo como as formas de que se recobre o preceito,
porque o preceito assume diferentes aspectos exteriores, revestindo-se de roupagens diversas,
que variam segundo sua natureza e segundo a prpria fonte, isto , segundo sua provenincia,
derivando de tal ou qual rgo 428 .
Estamos aqui diante das chamadas Fontes de Produo que podemos dividir em Fontes
de produo em sentido restrito e Fontes de produo em sentido amplo 429 .
As primeiras so os rgos de expresso do direito, isto , os rgos que, segundo o
ordenamento jurdico do tempo, tm a funo de criar a norma jurdica 430 . So tambm
chamadas fontes em sentido material. Exemplo: os comcios, o senado, as magistraturas, etc. As
segundas so os modos, as vrias maneiras pelas quais se declara, ou se manifesta, a regra
jurdica 431 . So tambm chamadas fontes em sentido formal. Assim, por exemplo, a lei, o
senatusconsulto, o edito dos magistrados, etc.
Observe-se que as fontes de cognio juridicas (que para ns constituem meios que nos
levam ao conhecimento do Direito no passado) eram, na poca em que foram elaboradas, fontes
de produo no sentido amplo (fontes formais).
Nas seguintes linhas vamos fazer um sucinto estudo das fontes de produo no sentido
amplo de acordo com os perodos estabelecidos por Giffard (ver, a diviso da Histria Interna) :
Origens - Costume e leis rgias
Antigo Direito - Lei das XII Tbuas e legislao posterior
Perodo Clssico Leis

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 Costume
Editos dos Magistrados
Responsa Prudentium
Senatusconsultos
Constituies Imperiais
Perodo do BaixoImprio
ou Bizantino - Constituies Imperiais antes de Justiniano
A Jurisprudncia
As compilaes de Justiniano

Antes de iniciarmos o estudo das Fontes em cada um desses periodos, convm lembrar
alguns textos referentes s fontes do Direito.
Gaio (1.2): Constant autem jura populi romani ex leugizbus, plebiscitis,
senatusconsultis, constitutionibus principum, edictis eorum qui jus edicendi habent, responsis
prudentium = Os direitos do povo romano constam de leis plebiscitos, senatusconsultos,
constituies imperiais, editos dos que tm o direito de expedi-los, respostas dos
jurisconsultos.
Justiniano (Inst.1. 2. 3) : Scriptum jus est lex, plebiscita, senatusconsulta, principum
placita, magistratuum edicta, responsa prudentium = O direito escrito a lei, os plebiscitos, os
senatusconsultos, as constituies imperiais, os editos dos magistrados, as respostas dos
jurisconsultos.
Papiniano (D.1.1.7): Jus autem civile est, quod ex legibus, plebiscitis, senatusconsultis,
decretis principum, auctoritate prudentium venit. Jus praetorium est, quod praetores
introduxerunt. . . .-. Direito Civil aquele que vem das leis, dos plebiscitos, dos senatus
consultos, dos decretos dos prncipes, da autoridade dos jurisconsultos. O direito pretoriano
aquele que os pretores introduziram...
Pompnio (D. 1.2.2.12): Ita in civitate nostra aut jure id est lege constituitur, aut est
praprium jus civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit, aut sunt legis
actiones, quae formam agendi continent aut plebiscitum, quod sine auctoritate patrum est
constitutum, aut est magistratuum edictum, unde jus honararium nascitur, aut senatusconsultum,
quod solum senatu constituente irducitur sine lege, aut est principalis constitutio, id est, ut quod
ipse princeps constituit pro lege servetur = Assim em nossa cidade esto constitudas (as
seguintes fontes): o direito, isto , a lei, o direito civil propriamente dito, que, sem estar escrito,
consiste s na interpretao dos jurisconsultos, as aes da lei, que contm a forma de demandar,
o plebiscito, que se fez sem a autoridade dos patrcios, o edito dos magistrados, donde nasce o
direito honorrio, senatusconsulto, que se introduz sem lei, somente pela deliberao do senado,
e a constituio do prncipe, isto . o que o prprio prncipe determina que seja observado como
lei.

95
 ORIGENS
Costume

Na Realeza a principal fonte do Direito foi o costume dos antepassados (mos maiorum,
jus non scriptum), normas consuetudinrias transmitidas de gerao em gerao, no
desligadas de todo da norma religiosa (fas) e completadas, quanto ao Direito pblico, pelos
tratados (foedem) intergentilcios que estruturaram a cidade 432 .
Pomponius, jurisconsulto contemporneo de Adriano e de Antonino Pio, informa-nos
em um fragmento conservado no Digesto (1.2.2.1) que, em suas origens, o povo romano era
governado pelos reis, sem lei certa e sem jurisprudncia certa (sine lege certa, sine jure certo).
Ainda Pomponius (D. 1.2.2.2) menciona a existncia de leis votadas pelos comcios
curiatos e colecionadas em um livro por um certo Sextus Papirius, importante personagem
contemporneo de Tarqunio, o Soberbo. O livro, diz ainda Pomponius, chama-se jus civile
papirianum, no porque Paprio tenha acrescentado algo, mas porque deu unidade s leis
promulgadas sem ordem. (Liber... appellatur jus civile Papirianum, non quia Papirius de suo
quicquam ibi adiecit, sed quod leges sine ordine latas in unum composuit.) Autores antigos
como Dionsio de Halicarnasso (sc. I a.C ), Ccero (106-43), Tito Lvio (59 a.C.-17 p.C. ) e
Plutarco (46-120) mencionam as leis rgias. Estas leis so atribudas principalmente a Rmulo,
o fundador, e a Numa, o rei legislador. Seu contedo diz respeito ao ritual dos sacrifcios, a
matria de direito privado e de direito penal. As sanes so, em geral, religiosas 433 .
Sobre as leis rgias Gaudemet anota 434 :
1. No existiam verdadeiras leis votadas pela assemblia na poca real.
2. No se pode tratar de leis escritas porque a escrita na poca real era excepcional e
porque no incio da repblica os plebeus reclamaram no sentido de que o direito fosse
redigido. As leis rgias no so leis nem mesmo regras jurdicas escritas 435 . Seriam,
antes, expresso de antigos costumes, colocados pela tradio sob o patrocnio dos
lendrios reis de Roma 436 .
Arias Ramos observa que a atividade legislativa dos comcios curiatos no tempo dos
reis era uma dessas antecipaes de que tanto usa a historiografia romana em seu af de dar
antigidade a suas instituies polticas 437 .
Quanto ao jus civile papirianum, a primeira notcia segura de sua existncia um
comentrio feito por Grnio Flaco, contemporneo de Jlio Csar 438 . Autores como Ccero e
Varro, que citam freqentemente as leis rgias, no fazem meno alguma ao jus Papirianum,
ao menos nas obras que conhecemos. Com base neste silncio Mommsem e Girard crem que
se trata de uma compilao apcrifa da poca de Csar ou de Augusto. Outros autores,
entretanto, consideram possvel que a compilao tenha sido efetivada em fins do sculo III ou
do sculo II a.C. 439

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 ANTIGO DIREITO
Lei das XII Tbuas 440
No perodo do Antigo Direito a primeira fonte a ser mencionada a Lei das XII Tbuas,
a mais importante das leis republicanas. No presente item faremos um rpido estudo sobre este
notvel documento que Tito Lvio (3, 34, 6) considerou fons ommis publici privatique juris
(fonte de todo o direito pblico e privado), e a seguir enumeraremos as principais leis
subseqentes. No item seguinte, ao abordarmos as fontes no perodo clssico, exporemos uma
breve noo de lei.
Segundo a tradio histrica, os plebeus, insatisfeitos com a interpretao dos costumes
pelos pontfices, escolhidos entre os patrcios, e desejosos de verem escritos e divulgados esses
mesmos costumes, teriam pleiteado (462 a.C.), por intermdio do tribuno da plebe Terentilius
Arsa, a nomeao de uma comisso para efetuar a almejada redao. Depois de vrios anos, em
451, a assemblia centuriata teria designado uma comisso de dez membros incumbidos de
redigir as leis (decemviri legibus scribundis). Observe-se que, ainda segundo a tradio, antes
da eleio dos decnviros, teria sido enviada uma misso Grcia para estudar as leis helnicas,
especialmente as de Solon.
Em 450 ou 451 teriam sido redigidas as dez Tbuas da Lei. A codificao foi
completada no ano seguinte (450 ou 449) com a redao de mais duas tbuas, formando se
assim a Lex duodecim Tabularum (Lei das XII Tbuas) conhecida tambm como Lex
decenviralis (Lei decenviral) ou apenas Lex.
Entre os que contestaram a tradio relativa Lei das XII Tbuas, defendendo teses que
Gaudemet chama de hipercrticas, figuram Ettore Pais (historiador italiano) e Edouard Lambert
(professor da Faculdade de Lyon). Segundo Pais, as XII Tbuas no representam uma obra
legislativa feita de um jacto, no meado do sculo V a.C. mas uma compilao constituda por
leis votadas em datas diversas, no curso do sculo IV e publicada com o nome de Jus
Flavianum, nos fins desse sculo, por Cneus Flvio, amanuense do censor pio Cludio. A tese
de Lambert mais audaz e demolidora: a lei decenviral apenas uma coleo de brocardos
jurdicos, feita para servir s necessidades prticas, nos fins do sculo III pelo jurista romano
Sexto lio Peto Cato. Tanto o historiador italiano como o jurista francs deslocam do meado do
sculo V para uma poca posterior (fins do sculo IV, conforme o primeiro, fins do sculo III,
conforme o segundo), a confeco do cdigo decenviral. 441
Entre os que fizeram um estudo critico das teses de Pais e Lambert figura P. F. Girard
que demonstrou, por razes ao mesmo tempo jurdicas, histricas e filolgicas, que no se
podia rejeitar toda a antiga tradio 442 .
Gaudemet lembra que trs elementos atestam o carter arcaico das XII Tbuas : a
tradio romana, a linguagem do texto e o carter das instituies reveladas pelo texto. Quanto
linguagem note-se que ao lado de expresses modernas (explicveis pelas reconstituies
feitas atravs dos tempos) o texto decenviral apresenta termos que os romanos da idade clssica
no entendiam. A se deparam palavras desaparecidas depois ou empregadas em acepo
extinta. No primeiro caso esto sanates e obvagulare, que somente se encontram na lei
decenviral; no segundo caso esto fortes (os que sempre foram amigos do povo romano), portus,
orare, adorare, significando porta, cumprir, acionar, respectivamente, e lessus, lamentao,
cujo sentido o prprio Sexto lio Peto Cato, a quem Lambert atribui o cdigo decenviral, no
sabia qual fosse. 443
As instituies reveladas pela lei decenviral atestam que ela se insere num contexto
social arcaico. A economia permanece essencialmente agrcola (disposio sobre a proteo

97
das colheitas ou dos animais domsticos). As relaes comerciais ocupam a menor espao que
no cdigo de Hamurabi. A fronteira de Roma passa ainda nos limites da cidade, pois a venda de
um cidado alm do Tibre uma venda no estrangeiro. A represso penal severa. A pena s
vezes a de talio. Numerosas disposies de carter religioso, sanes religiosas mostram que o
direito ainda no se distingue perfeitamente da religio 444 .
Os textos da Lei decenviral foram expostos no Frum para que estivessem ao alcance de
todos. Com a tomada de Roma pelos gauleses (387-386 ou em 381 a.C.) as Tbuas teriam sido
destrudas ou extraviadas 445 . Reconstitudos posteriormente (com atualizao da linguagem) os
textos foram transmitidos s novas geraes quer pelos tribunais que faziam a sua aplicao e
que nela assentavam a sua jurisprudncia quer pelo ensino, uma vez que as XII Tbuas eram
utilizadas nas escolas para instruir a juventude 446 . bem possvel ou at mesmo provvel que
nesta transmisso da lei decenviral atravs do tempo tenha havido tambm atualizao de
algumas disposies.
Sabemos por Ccero (De leg. II, 3, 9; 23, 59) que, no seu tempo, as crianas decoravam a
Lei das XII Tbuas nas escolas. Sua difuso foi assegurada em todo o Imprio, mesmo em uma
poca tardia. Segundo S. Cipriano, ela estava ainda afixada no Frum de Cartago em 254 447 .
Autores literrios (por exemplo, Ccero) e jurisconsultos clssicos citam disposies da
Lei das XII Tbuas quer em seus prprios termos quer comentando-os. O primeiro comentrio
de que se tem notcia foi elaborado pelo jurista Sextus Aelius Paetus Catus (sc. II a.C.) que
publicou uma obra denominada Tripertita, dividida, como o nome indica, em trs partes: 1) a lei
das XII Tbuas, 2) a interpretao da lei das XII Tbuas, 3) as antigas aes da lei e as que lhes
foram acrescentadas. A esta terceira parte que provavelmente Pomponius denomina jus
Aelianum (D. 1.2.7).
No incio do Imprio, o jurisconsulto Labeo fez um comentrio Lei decenviral. Gaio
(sec. II P.C.) tambm dedicou-se Lei das XII Tbuas. Fragmentos desses comentrios foram-
nos conservados no Digesto 448 .
A reconstituio da Lei das XII Tbuas, baseada nos textos disponveis, apresenta um
duplo aspecto: restaurao quanto possvel do prprio contedo da Lei e o ordenamento deste
contedo nas doze Tbuas 449 . O primeiro, evidentemente.o mais importante, facilitado pela
grande quantidade de textos precisos que nos fazem conhecer numerosas disposies da lei
quer em seus termos quer em seu sentido 450 .
O segundo baseia-se: 1) em alguns testemunhos positivos que indicam a que tbua
determinada pertencem certas disposies; e 2) na ordem geral seguida por Gaio em seus
comentrios cujos fragmentos se encontram no Digesto.
Entre os nomes dos reconstituidores da Lei das XII Tbuas deve ser lembrado em
primeiro lugar o de Jacques Godefroy (1616). Depois de Godefroy, vale citar ainda, entre outros
que se dedicaram rdua tarefa: Dirksen (1824), Rudolf Schaell (1866), Voigt (1883) e
Riccobono.
Encontramos na Lei das XII Tbuas matria de Direito pblico e de Direito privado.
Para um estudo mais minucioso sobre essa matria remetemos o leitor aos prprios textos da
Lei Decenviral lembrando que os assuntos relativos agricultura (demarcaes das
propriedades agrcolas, escoamento de guas pluviais, delitos rurais, etc.) mereceram cuidado
especial por parte dos decnviros. Compreende-se, assim, que, embora no seja um cdigo no
sentido moderno (, antes, uma lei geral englobando disposies de diversos ramos do direito ),
Giffard tenha caracterizado a Lei decenviral principalmente como um cdigo de
agricultores 451 .

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Legislao posterior Lei das XII Tbuas

Antes de enumerarmos algumas das principais leis que se situam entre a Lei decenviral e
o incio do perodo clssico convm dizer algumas palavras sobre o plebiscito e sua equiparao
lei, complementando o que j escrevemos ao focalizarmos os comcios tributos.
O vocbulo plebiscitum significa ordem da plebe.
Plebiscita eram pois as deliberaes da plebe (plebs) reunida no concilium plebis (ver no
captulo VII, as atribuies dos comcios tributos).
Gaio (1.3 ) diz que plebiscito o que a plebe ordena e constitui: est quod plebs subet
atque constituit.
Justiniano (1.2.4) define-o: Plebiscitum est, quod plebs plebeio magistratu interrogante,
veluti tribuno, constituebat: Plebiscito aquilo que a plebe determinava; sob proposta de um
magistrado plebeu, como o tribuno.
Os plebiscita valiam somente para a plebe enquanto as leges valiam para todo o populus
(patrcios e plebeus) 452 . A plebe estava para o povo como a espcie para o gnero (plebs autem
a populo eo differt quo species a genere. I. 1.2.4).
A Lex Hortensia (286 a.C.) equiparou definitivamente os plebiscitos s leis. Grosso
anota: Com a lex Hortensia a equiparao plena e absoluta; no existe a distino de
competncia nem de eficcia e tambm o nmero dos plebiscita supera de longe o das leis
verdadeiras e prprias 453 .
Lei Canuleia (445 a.C.) - permitiu o casamento entre patrcios e plebeus.
Lex Poetelia Papiria (326 a. C.) - melhorou a situao dos devedores insolventes.
Lex Ovinia (318-316 a.C.) - transferiu a escolha dos senadores para os censores.
Lex Aquilia de damno dato (plebiscito, 287 a.C.) - tratava da indenizao por motivo de
dano.
Lex Cincia de donis et muneribus (plebiseito, 204 a. C.) - limitou a liberdade de doaes.
O costume continuou sendo fonte do Direito durante a poca em foco. Vamos estud-lo
com mais mincias no Perodo Clssico. Sobre a interpretao da lei pelos pontfices e pelos
jurisconsultos leigos, ver, adiante, item Responsa Prudentium.

PERODO CLSSICO
Leis

Na linguagem do Direito Romano o vocbulo lex apresenta diferentes acepes. Assim,

por exemplo, denominam-se lex as clusulas inseridas por um particular em um contrato: lex
contractus. Chama-se tambm lex o estatuto de uma corporao: lex collegii.
Como fonte do direito Lex qualquer deliberao que possui contedo normativo
tomada pelo populus romanus reunido nos comcios por proposta do magistrado e confirmada
pelo senado 454 . Os textos apresentam-nos diversas definies de Lex.

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 Capito (reinado de Augusto), em um texto conservado por Aulo Glio (Noctes Atticae,
10.20.2), d-nos uma definio de lei que corresponde ao conceito dos juristas do ltimo sculo
da Repblica: lex est generale jussum populi aut plebis rogante magistratu (lei uma ordem
geral do povo ou da plebe, a pedido de um magistrado). Note-se nesta definio o vocbulo lex
empregado para designar tambm o plebiscito.
Gaio (1. 3 ) apresenta-nos uma definio menos completa: Lex est quod populus jubet
atque constituit (Lei o que o povo manda e constitui).
Papiniano (D. 1.3.1) d-nos uma definio com carter filosfico inspirada na de
Demstenes 455 . Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae
sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio. A lei um
preceito comum, a deliberao de homens prudentes, represso dos delitos que se cometem
voluntariamente ou por ignorncia, garantia comum da repblica. Temos aqui a lei apresentada
como uma espcie de pacto que vincula os cidados e assegura a ordem e o poder do estado.
Para Justiniano (1.2.4), calcado em Gaio, a lei se define: Lex est quod populus romanus,
senatorio magistratu interrogante veluti consule, constituebat: A lei o que o povo romano, por
proposta de um magistrado senatorial, como por exemplo o cnsul, constitua. Esta definio
distingue a lei do plebiscito cuja definio j reproduzimos anteriormente.
Os romanos distinguiam duas espcies de leges publicae (leis pblicas, isto ,
provenientes das autoridades pblicas que formulam regras obrigatrias de carter geral): leges
datae e leges rogatae. As primeiras emanam dos magistrados que atuam em virtude de uma
delegao do povo ou do senado. As leges datae mais numerosas consistem em estatutos
provinciais ou municipais visando a organizao de territrios conquistados. Leges rogatae so
as leis votadas pelos cidados nos comcios. Aps a equiparao dos plebiscito lex, a
denominao de leges rogatae abrange tambm os plebiscitos.
Na elaborao da lei cooperavam a magistratura, o senado e o comcio: a lei uma
publica pactio: um pblico acordo entre os vrios elementos constitucionais da Repblica.
Nenhuma lei podia ser proposta a no ser por um magistrado (os membros da assemblia no
tinham o poder de apresentar uma proposta legislativa. Quando o plebiscito foi equiparado lei,
a iniciativa legislativa passou, de fato, para os tribunos da plebe 456 .
O projeto de lei era afixado (promulgatio) para que os cidados o discutissem com o
magistrado em reunies no oficiais (contiones).
A proposta do magistrado chamava-se rogatio. Aos participantes do comcio
distribuam-se duas pequenas tbuas, uma com a letra A (inicial do verbo antiquo = rejeito) e
outra com as letras U.R. (uti rogas = como pedes). O votante depositava a tbua de sua
preferncia na urna (cistula) limitando-se a aprovar ou rejeitar integralmente os projetos de lei
ou ainda a abster-se (non liquet), Compreende-se que esse processo de votao propiciava
abusos por parte do proponente que podia enxertar em propostas, disposies heterogneas. As
leis assim enxertadas chamavam-se leges saturae e foram posteriormente proibidas 457 .
A lei aprovada pelos comcios necessitava da ratificao do senado: auctoritas patrum.
A partir da lei Publilia a auctoritas do senado passou a ser dada por antecipao, qualquer que
fosse o resultado da votao comicial (incertus eventus) ; tornou-se assim mera formalidade e
com esse carter subsistiu enquanto subsistiram os prprios comcios 458 .
A lei votada pelo comcio (lex rogata) constava, alm do index (que continha o nome
gentilcio do magistrado proponente e a sucinta indicao do contedo da lei: Lex Aquilia de
damno), de trs partes:

100
 Praescriptio: continha o nome e o ttulo do magistrado proponente, a data e o local da
votao, a indicao da cria, centria ou tribo que votava em primeiro lugar bem como o nome
do cidado chamado a iniciar a votao.
Eis, a ttulo de exemplo, a praescriptio da Lex Quinctia de aquaeductibus do ano 9 a.C.
T. Quinctius Crispinus consul populum jure rogavit populusque jure scivit in foro pro
rostris aedis divi Jul pridie K. Julias. Tribus Sergia principium fuit, pro tribu S. Sex... L. f.
Virro primus scivit.
T. Quncio Crispim cnsul props legalmente ao povo e o povo legalmente votou no
foro ante a tribuna do templo do divo Jlio no dia anterior s Kalendas de Jlio. Foi a primeira a
tribo Srgia e pela tribo S. Sex. Virro, filho de Lcio, votou primeiro.
Rogatio: era o prprio texto da lei apresentado pelo magistrado e aprovado pela
assemblia. Se fosse muito extenso, o texto era dividido em captulos.
Sanctio: indicava as medidas a serem tomadas em caso de transgresso da lei 459 .
As leis comiciais entravam em vigor a partir do momento em que o magistrado
proclamava sua aprovao (renuntiatio) e independentemente do ato de publicao. Os textos
das leis eram gravados em bronze ou pedra e expostos ao pblico. A expanso do domnio
romano tornou necessrio afixar as leis votadas na capital, nas regies do interior. Assim que
grande parte das leis romanas conhecidas atravs da epigrafia provm da Itlia ou das
provncias.
Um texto de Ulpiano (Lider singularis regulurum) distingue entre leis perfeitas,
imperfeitas e menos que perfeitas (Leges aut perfectae sunt, aut imperfectne, aut minus quam
perfectae).
Perfectae so aquelas que impunham a nulidade do ato praticado contra o dispositivo
legal. Assim, por exemplo, a Lex Vocania (169 a.C.) declarava nulos os legados superiores
parte destinada ao herdeiro testamentrio. A Lex Aelia Sentia (3 P. C. ) anulava as manumisses
feitas pelo devedor em fraude do credor.
Minus quam perfectae so as que no estabelecem a nulidade do ato contrrio mas
impem uma pena ao transgressor. Assim, por exemplo, a Lex Furia testamentaria (204-169
a.C.), que vedava, com certas excees, o legado excedente de mil asses, no anulava o legado
assim concedido mas obrigava o legatrio a restituir ao herdeiro o excesso em qudruplo.
As Imperfectae no so sancionadas nem pela nulidade nem por uma pena. Assim, por
exemplo, a Lex Cincia de donationibus (204 a.C.) que proibia qualquer espcie de doao
superior a determinada quantia (que ignoramos), excetuando-se dessa proibio determinadas
pessoas. A lei no impunha nulidade nem pena. Disso resultava que nessa hiptese o
magistrado no podia prestar o seu concurso para fazer cumprir a lei. Assim que, se a doao
excessiva havia sido prometida mas ainda no estava realizada, o donatrio no podia exigir o
cumprimento dela, porque a lei a proibia; por outro lado, se a doao tivesse sido efetuada, no
podia o doador reaver a coisa doada, porque a lei no estabelecia a nulidade do ato 460 .
O imperador Teodsio II (439) estabeleceu que a sano de nulidade se contm
implicitamente em toda lei proibitiva.
As leis comiciais no tinham valor territorial mas pessoal: aplicavam-se somente aos
cidados romanos em qualquer lugar em que se encontrassem 461 .
Quanto lei no tempo, deve-se observar que na legislao republicana no havia regra
geral estabelecendo o princpio da irretroatividade em direito civil. Atesta, todavia, Ccero que

101
as leis civis continham normalmente uma clusula de estilo vedando-lhes o efeito retroativo: em
virtude dessa clusula, a lei nova respeitava os atos praticados de acordo com a lei antiga 462 .
A lei Falcidia ( 44 a. C. ), que proibia os legados excedentes de trs quartos da herana,
afastou expressamente a hiptese da retroatividade ao estabelecer a clusula : post hanc legem
rogatam (D. 35.2.1) A repetio dessa clusula em diversas leis denota que no havia um
princpio geral vedando o efeito retroativo da lei; alis, no seria necessria a repetio 463 .
Os juristas clssicos, quanto se sabe atravs dos textos, no formularam o princpio da
irretroatividade da lei. No perodo ps-clssico aparece numa constituio (codex theodosianus,
1.1.3) de Teodsio I (393) o princpio geral segundo o qual as leis no prejudicam os fatos
passados e estabelecem regras apenas para os fatos futuros: omnia constituta non praeteritis
calumniam faciunt, sed futuris regu1am ponunt 464 .
Em diversas constituies de Justiniano afirma-se expressamente a irretroatividade.
Quando, entretanto, a lei retroagir, no pode prejudicar a coisa julgada ou aquilo convencionado
em uma transao : quae enim jam vel judiciali sententia finita sunt vel amicali pacto sopita,
haec resuscitari nullo volumus modo (Const. Tanta, 23 - In Confirmatione Digestoram).
Na Novela 22 (cap. I) Justiniano formula explicitamente o princpio segundo o qual os
fatos jurdicos e suas conseqncias (eventus) devem ser regidos pela lei do tempo em que
ocorreram (haec valeant singula secundum propria tempora) sem nenhuma interferncia da lei
nova (non habentia ullam ex praesenti lege novitatem).
Embora as leis comiciais, quando versavam sobre um princpio de direito, pretendessem
ter validade perptua (in perpetuum valitura) e chegassem a prever especiais sanes contra
qualquer modificao ou revogao, os romanos tiveram que curvar-se ante a realidade dos
fatos mais poderosa que a pretendida validade perptua. Assim que se admitia a revogao da
lei quando a mesma no mais correspondia s necessidades da poca.
J na Lei das XII Tbuas existe o princpio de que a lei posterior revoga a anterior.
Ccero alude a esse princpio e juristas clssicos o salientam 465 .
A lei permanecia em vigor enquanto no fosse revogada por outra lei ou pelo desuso.
Vale recordar o texto de Juliano (D. 1.3.32.1): leges non solum suffragio legislatoris, sed etiam
tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. As leis se ab-rogam no s mediante o
sufrgio do legislador, mas tambm pelo consentimento tcito de todos, por desuso.
Justiniano (Inst. 4.4.7) declara que a pena de injria introduzida pela Lei das Doze
Tbuas caiu em desuso sendo substituda por uma outra estabelecida pelos pretores, chamada
tambm honorria, e freqente no foro. (Sed poena quidem injuriae, quae ex lege duodecim
tabularum introducta est, in desuetudinem abiit: quam autem praetores introduxerunt, quae
etiam honoraria appellatur, in iudiciis frequentatur). O mesmo imperador, ao dar instrues a
Triboniano para coordenar as leis que constituiriam o cdigo, recomendou que no inserisse
nesta compilao as velhas leis cadas em desuso, mas somente aquelas levadas em
considerao pelos juzes ou as comprovadas por antigo costumes. (Sed et si quae leges in
veteribus libris positae jam in desuetudinem abierunt, nullo modo vobis easdem ponere
permittimus) 465-a .
Ainda Justiniano (Nov. 89.15), ao tratar dos filhos esprios, recusa-se a adotar uma
constituio de Constantino (com disposies favorveis aos esprios), por consider-la
perempta uma vez que caiu em desuso : haec nan recipimus: quoniam et non utendo perempta
est.
Paulus observa que as leis posteriores se integram nas anteriores a no ser que sejam
contrrias: posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint (D. 1.3.28).

102
 A revogao s se d quando entre a lei antiga e a lei nova existe uma antinomia
inconcilivel; se no houver, a lei nova passa formar um sistema com a antiga.
Modestino (D. 50.16.102) sintetiza de modo conciso a noo de revogao em seu duplo
aspecto: Derroga-se ou ab-roga-se a lei. Derroga-se a lei quando uma parte da mesma deixa de
subsistir, ab-roga-se uma lei, quando ela totalmente eliminada: Derogatur legi aut abrogatur.
Derogatur legi, cum pars detrahitur: abrogatur legi, cum prorsus tollitur.
Leges rogatae e leges datae vo-se tornando cada vez mais raras medida que se avana
no perodo clssico, o que se explica em face do poder crescente do imperador. O fim do I
sculo da era crist, assinala o trmino da legislao comicial.
Entre as principais Leges rogatae do perodo em foco podemos citar a ttulo de exemplo:
Lex Aebutia (entre 149 - 126 a.C.) que, segundo alguns autores, teria introduzido um novo
sistema processual, o processo formulrio 466 .
Lex Falcidia (44 a.C.) - que reservou para o herdeiro testamentrio um quarto do valor
lquido da herana.
Lex Fufia Caninia - (sob Augusto) visou restringir o nmero de manumisses em
testamento.
Entre as Leges datae lembremos a Lex Rubria (49 a.C.) chamada tambm Lex de Gallia
Cisalpina. Regula a jurisdio naquela regio por haver sido concedida a cidadania a seus
habitantes.

Costume

O costume (usus, mos; consuetudo) continua como fonte do Direito no perodo

clssico 467 .
Girard observa que o jurisconsulto Juliano (D.1.3.32.1) definiu muito bem o papel
supletivo novo desempenhado pelo costume ao lado de outras fontes, desde o momento em que
deixou de ser a nica fonte em virtude da lei escrita 468 . No sem razo observase como lei o
costume inveterado (Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur) e este o direito
que se diz constitudopelos usos (et hoc est jusquod dicitur moribus constitutum) pois assim
como as prprias leis em virtude de nenhuma outra causa nos obrigam, a no ser por terem sido
aceitas pela vontade do povo (nan cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod
juidicio populi receptae sunt), com razo aquelas coisas que o povo aprovou sem escrito algum,
obrigaro a todos (merito et ea que sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes).
Ulpiano (Regulae 1.4) definiu o costume um tcito consentimento do povo implantado
por um longo hbito (Tacitus consensus populi langa consuetudine inveteratus) e declara (D.
l.3.33) que o costume constante se observe como direito e como lei naquilo que no est
previsto no direito escrito (Diuturna consuetudo pro jure et lege in his quae non ex scripto
descendunt observari solet).
Observe-se que a prtica de determinados atos para que constitua costume, fonte do
direito, deve ter a caracterstica da diuturnidade. Explica-se assim por que os textos mencionam
os vocbulos consuetudo, mos ou resus acompanhados de expresses como inveteratus,
diuturnus, tenaciter servatus (tenazmente observado), etc 469 .

103
 Calistratus (D.1.3.38) anota que o imperador Severo dispem que nas dvidas que
surgem das leis, deve valer como lei o costume ou a autoridade das decises judiciais reiteradas
(rescripsit in ambiguitatius quae ex legibus profisciscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo
similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere).
Um rpido olhar nos textos revela-nos que em face do jus scriptum o costume podia
desempenhar uma funo interpretativa, supletiva ou at mesmo revogatria.
Vejamos trs textos que indicam respectivamente cada uma dessas funes:
Interpretativa: Paulus (D. 1. 3. 37) afirma: O costume o melhor intrprete da lei
(optima enim est legum interpres consuetudo).
Supletiva: Juliano (1.3.32) diz expressamente que naquelas causas em que no se
aplicam as leis escritas, conveniente observar aquilo que foi introduzido pelos usos e costumes
(De quibus causis scriptis legibus nan utimur, id custodiri oportet, quod moribus et
consuetudine in ductum est).
Revogatria: No j citado texto de Juliano (D. 1.3.32.1) afirma-se expressamente que a
lei pode ser revogada pelo desuso: sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem
abrogentur. H perodos em que certas leis antigas no mais se adaptam s novas
circunstncias, opondo-se assim ao atual sentimento jurdico popular. Os costumes, traduzindo
diretamente esse sentimento, agem, ento, de duas maneiras diversas: ou de um modo positivo,
revelando um novo direito contrrio lei escrita (usus, consuetudo) ou de um modo negativo,
pelo abandono, pelo no uso da lei (desuetudo) 470 .

Editos dos Magistrados

Ao focalizarmos o Jus honorarium j sublinhamos a importncia dos Editos dos

Magistrados. Gaudemet considera-os uma das fontes essenciais do direito clssico e observa
que se trata aqui de uma fonte muito original que no se encontra, sob esta forma, em qualquer
outro sistema jurdico 471 . Sublinhemos ainda uma vez a j citada observao de Gaio (1. 6)
sobre a importncia dos editos dos pretores: sed amplissimum jus est in edictis duorum
praetorum urbani et peregrini (mas o amplssimo direito est nos editos dos dois pretores
urbano e peregrino ).
Justiniano (J. 1. 2. 7), numa poca j bem distante da grande atividade criadora dos
pretores, lembra sua importncia: Tambm os editos dos pretores gozam de no pequena
autoridade jurdica; este tambm o direito que costumamos chamar direito honorrio, por
serem os que desempenham as honras, isto , os magistrados, os que deram autoridade a esse
direito. (Praetorum quoque edicta non modicam juris optinent auctoritatem. Hoc etiam jus
honorarium solemus appellare, quod qui horcores gerunt, id est magistratus, auctoritatem huic
juri dederunt.) Inicialmente os editos eram proclamaes orais (ex dicere = dizer solenemente,
dizer em voz alta) dos magistrados por ocasio de assumir o cargo ou durante o exerccio deste.
Posteriormente os editos passaram a ser redigidos em caracteres negros sobre tbuas de madeira
revestidas de gesso que, em virtude da cor branca deste, chamavam-se album, designao esta
dada tambm ao conjunto das disposies contidas nessas tbuas. Os ttulos eram escritos em
vermelho, donde seu nome: rubricas.

104
 Promulgado para vigorar durante um ano, o edito do pretor chamava-se edictum
perpetuum (permanente) ou edictum annuum (anual). Quando circunstncias imprevistas
exigiam soluo jurdica imediata no contemplada no edictum perpetuum, o pretor publicava
um edito especial: edictum repentinum (edito imprevisto) 472 .
O pretor que assumia o cargo no tinha a obrigao de acolher o edito de seu antecessor.
Ordinariamente porm aceitava as disposies do edito anterior que haviam sido aprovadas pela
prtica e acrescentava novas disposies. Assim que o edictum perpetuum continha sempre
uma parte que passava de pretor a pretor e que recebeu a designao de edictum vetus ou
edictum translaticium (pars transaticiu) em oposio ao edictum novum (pars novus), obra
pessoal do novo pretor.
Qual o contedo do Edictum? O edito comporta essencialmente promessas de aes.
Ao prometer uma ao, o pretor cria um direito, pois reconhece que uma situao determinada
merece ser juridicamente protegida. Transforma o que no era seno uma situao de fato em
uma situao de direito. Com efeito, na medida em que podem obter uma ao na justia que
os cidados podem dizer-se titulares de um direito 473 . Convm reter que o pretor indicava os
modelos ou frmulas-tipos das aes previstas pela lei (aes civis) e das aes que ele mesmo
criava (aes pretorianas). Quanto s aes civis, o magistrado limitava-se a dar a respectiva
frmula, sem indicar as condies em que a concederia, porque isso j constava da lei. 474
(Quanto s aes pretorianas, no bastava a frmula-tipo; o magistrado antepunha-lhe uma
clusula estabelecendo as condies em que concederia ou denegaria a frmula 475 .
Se confrontarmos a lex com o edictum verificaremos as seguintes diferenas
fundamentais:
Lex Edictum

A lei tinha validade permanente. O edito tinha em princpio, validade

A lei estendia-se a todo o Imprio.
A lei podia revogar uma regra de
direito civil.
anual. Seu autor podia modific-lo ou revog-
lo. Note-se que esta faculdade foi-lhe retirada
pela Lex Cornelia (67 a.C.). Este plebiscito
obrigou os magistrados a exercerem a
jurisdio segundo seus editos: ex edictis suis
jus dicere 476 .
O edito s se aplicava no territrio sob
a jurisdio do magistrado que o promulgara.
O edito no revogava diretamente:
podia apenas chegar praticamente ao mesmo
resultado, neutralizando, na aplicao, a lei
existente ou suprindo a omisso dela 477 .

Com relao ao problema da retroatividade do Edito deve-se observar que o magistrado

concedia a ao ou a denegava no momento em que as partes litigantes compareciam sua
presena, o que implica dizer que o principio a ser aplicado no caso era o do edito desse
magistrado, ainda que o fato tivesse ocorrido durante a magistratura de um dos seus
antecessores, cujo edito dispusesse, a respeito, de modo diferente 478 .
Embora teoricamente a validade do Edito estivesse limitada no tempo (um ano) e no
espao (o territrio de jurisdio do magistrado), na prtica essa validade prolongou-se pelo
tempo, como j vimos, atravs do pars translaticia. No espao, a extenso do jus honorarium s

105
provncias foi assegurada pelo fato de os governadores e questores reproduzirem as partes
essenciais do edictum translaticium do pretor urbano ou dos edis de Roma.
O edictum perpetuum do pretor urbano foi codificado, por ordem do imperador Adriano
(sc. II), pelo jurisconsulto sabiniano Salvius Julianus.
Um senatusconsultum convidou ento os magistrados do Imprio a aplic-lo dentro de
suas jurisdies.Desde ento o jus honorarium foi fixado e somente o imperador podia
modific-lo ou complet-lo 479 .
A codificao de Juliano teve diversos comentrios conforme no-lo atestam os
fragmentos encontrados no Digesto referentes aos trabalhos de Ulpiano e de Paulo (sculo III).
Na reconstituio do Edictum Perpetuum de Salvius Julianus notabilizou-se o grande
jurisconsulto alemo (sc. XIX) Otto Lenel.

Responsa Prudentium

Ao estudarmos as caractersticas do Direito Romano j acentuamos a importncia do

trabalho dos juristas na formao das normas jurdicas.
No presente item, depois de um sucinto estudo da jurisprudncia romana em geral,
vamos focalizar de modo especial a atividade dos jurisconsultos no perodo clssico e a validade
de sua contribuio como fonte do Direito.
Ulpiano, ao fazer a j comentada distino entre jus publicum e jus privatum (D. 1.1.1.2)
sublinha que o primeiro consiste nas coisas sagradas, nos sacerdotes, nos magistrados :
(publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit...). Temos aqui ainda um
reflexo da importncia do sacerdcio nos tempos antigos de Roma, quando o sumo pontfice
(pontifex maximus), como anota Festus, era considerado o juiz e o rbitro das coisas divinas e
humanas. Nocera chama a ateno para o fato de que a aproximao entre a jurisprudncia,
considerada divinarum humanarumque rerum notitia (conhecimento das coisas divinas e
humanas) e o supremo sacerdcio, como judex atque arbiter rerum divinarum humanarumque
(juiz e rbitro das coisas divinas e humanas) mostra por si s, atravs da eloqncia da
linguagem, a extenso e influncia sacerdotal sobre o direito mais antigo, influncia essa que se
reflete ainda no direito posterior 480 .
O colgio dos pontfices era o primeiro, em dignidade, dos grandes colgios sacerdotais
de Roma. Era o guardio oficial da religio nacional. As atribuies, comuns a todos os
membros do colegiado, concentravam-se de modo especial nas mos do presidente do colgio, o
Pontifex Maximus.
Os pontfices organizavam o calendrio com a indicao dos dias em que era permitido
tratar causas em juzo (dies fasti) e dos dias em que essa atividade era proibida (dies nefasti);
detinham o segredo das frmulas rituais que deviam ser usadas para fazer contratos e intentar
aes.
Os pontfices desempenhavam papel decisivo na vida jurdica de Roma, praticando uma
jurisprudncia esotrica secreta, privilgio dos patrcios, pois os pontfices eram todos
patrcios; o primeiro Pontifex Maximus plebeu foi Tiberius Coruncanius (por volta de 254 a.C.).

106
 Compreende-se que o monoplio jurisprudencial dos pontfices tenha provocado reaes
por parte dos plebeus. Em 304 a.C. o j citado Cnaeus Flavius, secretrio de Appius Claudius
Caecus, publicou uma coleo de frmulas das aes da lei (legis actiones). Esta coleo foi
chamada, segundo Pomponius (D. 1.2.2.7), Jus civile Flavianum. Atribui-se a Flavius tambm a
publicao do calendrio. Os leigos podiam agora no s saber em que termos defenderiam seus
direitos mas tambm em que dias podiam faz-lo.
Por volta de 254 a.C: o j citado Tiberius Coruneanius, segundo Pompnio (D. 1.2.2.35:
publice professum), comeou a dar consultas jurdicas em pblico. Este exemplo foi
amplamente seguido. Formados na disciplina jurdica, os candidatos s magistraturas
adquiriram o hbito de criar-se uma clientela eleitoral dando consultas gratuitas em pblico 481 .
Laicizado, o direito romano tornou-se uma cincia autnoma possibilitando assim o
aparecimento de jurisconsultos leigos entre os quais deve ser mencionado Sextus Aelius Paetus
Catus, cnsul em 198 a. C., que publicou uma obra conhecida como Tripartita em virtude de
abranger trs partes: a Lei das XII Tbuas, a interpretao da mesma e as aes (provavelmente
o Jus Aelianum) 482 .
A jurisprudncia romana possui desde seus incios, um carter prtico e concreto que
permanecer seu trao fundamental 483 .
Pontfices e juristas leigos foram antes prticos que tericos, procurando sempre orientar
as partes na redao dos atos e nas formalidades processuais.
Em meados do sculo II a. C. a jurisprudncia romana dominada por trs
jurisconsultos que Pompnio (D. 1. 2. 2. 39) chama de fundadores do jus civile (qui fundaverunt
jus civile): Publius Mucius Scaevola, Junius Brutus e Manilius. Vale recordar que Pompnio
entende aqui por jus civile aquele direito constitudo pelos jurisprudentes (venit compositum a
prudentibus D. 1.2.2.5) e que consiste somente na interpretao dos prudentes (in sola
prudentium interpretatione consistit D. 1.2.2.12).
Na poca de Ccero multiplicam-se os jurisconsultos que sofrem a influncia da retrica
e da filosofia: lembremos, entre outros, Quintus Mucius Scaevola (cnsul em 95 a.C.), filho de
Publius, que escreveu um tratado de direito civil em dezoito livros, constituindo uma exposio
metdica do jus civile seguida por outros autores. Aquilius Gallus, amigo pessoal de Ccero,
criou uma ao para reprimir o dolo (actio de dolo malo). Servius Sulpicius fez um comentrio
ao Edito do Pretor. Alfenus Varus (discpulo de Servius), que foi o primeiro a compor Digesta,
isto , um trabalho de conjunto sobre o Direito Civil e o Direito Pretoriano 484 .
Sob o Imprio os juristas se recrutam dos mais diversos meios: aos italianos,
majoritrios no primeiro sculo, ajuntam-se, a partir da poca de Adriano, provinciais,
espanhis ou africanos, inicialmente (cfr. o jurista Africano); a partir do final do sculo II,
orientais 485 .
Sob o Imprio vai-se observar a integrao de juristas no quadro de altos funcionrios:
Os juristas mais eminentes se pem a servio do imperador no conselho imperial e nas
secretarias. Esta tendncia triunfa com os Severos. Os maiores jurisconsultos desta poca
ocupam altos postos administrativos e tm assento no Conselho Imperial 486 .
Sob Augusto, de acordo com o testemunho de Pomponius (D. 1.2.2.47-48 ) iniciam-se
duas tendncias ou escolas de juristas: Escola Proculiana e Escola Sabiniana (ou Cassiana).
Note-se que o nome de cada uma dessas Escolas no o do respectivo fundador mas o de um
dos discpulos.

107
 Antistius Labeo fundou os Proculianos e Ateius Capito os Sabinianos. Entre os
seguidores de Labeo figuram: Nerva Pater, Proculus (que deu o nome Escola), Nerva Filius,
Longinus, Pegasus, Celsus Pater, Celsus Filius e Neratius Priscus.
Entre os seguidores de Capito enumeram-se: Massurius Sabinus (que deu o nome
Escola), Cassius Longinus, Cacilus Sabinus, Javolenus Priseus, Salvius Julianus, Gaius (sc. II
a. C.).
Pomponio (sc. II a.C.) presta-nos algumas informaes sobre os fundadores dessas
escolas. Labeo era um republicano apegado aos antigos costumes. Capito era favorvel ao novo
regime institudo por Augusto. Sob o ponto de vista jurdico, entretanto, deve-se sublinhar que
Labeo era um esprito inovador e Capito tradicionalista 487 . O ltimo sabiniano teria sido Gaio.
Sob Adriano viveu Salvio Juliano, o codificador do Edictum Perpetuum e considerado
hoje, por alguns, o maior jurisconsulto romano.
Pompnio e Gaio foram contemporneos e viveram sob os Antoninos. A Gaio se devem
as Instituies que serviram de base s Instituies de Justiniano.
Na poca dos Severos encontram-se, segundo Giffard, us trs maiores e mais famosos
jurisconsultos romanos que so Papiniano, Ulpiano e Paulo 488 . O primeiro chamado o
prncipe dos jurisconsultos romanos foi Praefectus Praetorio sob Septmio Severo e acabou
assassinado em 212 P.C. por ordem de Caracala. O Digesto contm numerosos fragmentos de
suas Respostas (Responsa). Ulpiano, discpulo e colaborador de Papiniano, foi tambm
Praefectus Praetorio. Escritor fecundo e excelente vulgarizador, encontra-se dele massa
considervel de fragmentos no Digesto 489 . Paulo, igualmente Praefectus Praetorio, escreveu
cerca de noventa obras. No meio do sculo temos Modestino jurisconsulto de um bem menor
valor 490 .
Depois desta brevssima viso da jurisprudncia romana desde suas origens at o final
da poca clssica, passemos atividade dos jurisconsultos clssicos.
A jurisprudncia clssica apresenta entre outras as seguintes caractersticas 491 :
1. eminentemente criativa. Em oposio aos antigos jurisconsultos republicanos, que se
apegavam demasiadamente aos antecessores e letra da lei e s timidamente ousavam
introduzir novidades, os jurisconsultos clssicos atuam com mais liberdade e segurana,
inspirando-se diretamente nas necessidades da vida e superando muitas vezes com um
simples aequum est ou sed verius videtur (me parece mais verdadeiro) as dificuldades
apresentadas pela letra da lei.
2. Respeito tradio. Esta caracterstica no se ope anterior. A criatividade e o
progresso dos clssicos pisavam o cho firme da obra da jurisprudncia antiga. Os
jurisconsultos clssicos inovaram mas com o olhar voltado tambm para o passado cuja
contribuio aproveitavam e ampliavam.
3. eminentemente prtica. O jurisconsulto romano propunha-se sempre um fim prtico
que consistia em apresentar solues convenientes e justas ou ainda em formular
princpios ou regras que contribussem para essas solues.
4. universal, cosmopolita. Este trao caracterstico encontra-se especialmente na ltima
fase do perodo clssico. Os jurisconsultos procuram criar um direito humano, aequum e
bonum apto a satisfazer s exigncias de diversas nacionalidades integradas nos amplos
horizontes do Imprio Romano. Lembremos que alguns famosos juristas clssicos eram
orientais ou helnicos: Ulpiano era de Tiro, Papiniano da Sria, Modestino e Calistrato
eram gregos, Juliano era africano.

108
5. Sistematizao do direito. Os jurisconsultos clssicos, seguindo o movimento geral de
sua poca, sistematizaram o direito que existia antes deles, estabeleceram as categorias
jurdicas, construram os quadros institucionais em que dispuseram as solues,
jurisprudenciais e pretorianas, as decises legislativas que existiam e preencheram os
vazios por meio da anlise jurdica e a soluo de novas espcies. Esta obra de
sistematizao a caracterstica principal do direito romano clssico 492 .
Podemos distinguir na atividade dos jurisconsultos um duplo aspecto: prtico e
cientfico. As expresses respondere, cuvere, agere e scribere resumem essa dupla atividade.
As trs primeiras referem-se atividade prtica 493 :
Agere significa conduzir um processo, orientando o litigante (indicando, por exemplo, a
frmula).
Cavere significa aconselhar os particulares em sua vida de negcios.
Respondere significa responder a consultas feitas quer em casa (domo) quer em pblico
(no Forum).
Observe-se que a prtica dos jurisconsultos exercia-se tambm na funo de assessores
(assessores ou comites) dos magistrados e, mais tarde, dos imperadores (consilium, auditorium,
consistorium).
O aspecto cientfico da atuao do jurisconsulto caracterizava-se:
1. Pela docncia: seu ensinamento revestia um aspecto mais prtico que terico pois
formavam seus discpulos atravs de respostas s consultas formuladas.
2. Pela redao (scribere) de obras jurdicas. Na poca clssica encontramos em Roma
uma rica literatura jurdica.
Cabem aqui algumas consideraes sobre a validade dos Responsa Prudentium como
fonte do Direito 494 .
Na poca anterior a Augusto as respostas (responsa) dos jurisconsultos processavam-se
sem interferncia do Estado. Segundo Pompnio (D. 1. 2. 2. 49) Augusto criou um privilgio
especial para alguns jurisconsultos : o jus publice respondendi 495 . Esta concesso de Augusto
tem dado margem a divergncias de interpretao quanto sua natureza e quanto a seu alcance.
Giffard assim se manifesta sobre estes dois aspectos: Jus respondendi o direito de dar uma
consulta, isto , de fixar a propsito de uma espcie determinada, de um casus, o princpio de
direito a aplicar Publice significa em nome do povo. Conseqentemente, os jurisconsultos que
receberam o jus publice respondendi esto munidos de uma autoridade jurdica e suas consultas
tm a mesma autoridade para o juiz que a lei que eles interpretam. Vinculam-no em direito e ele
nada mais tem a fazer seno verificar os fatos 496 .
Giffard anota que o privilgio concedido a certos jurisconsultos perturbou logo os
imperadores que nele viam como que uma limitao de seus prprios poderes.
Suetnio conta que Calgula havia jurado proibir aos jurisconsultos dar responsa 497 .
O imperador Adriano recusou conceder o jus publice respondendi aos que o solicitavam
(Pompnio, D.1. 2. 2. 49), entendendo que tal privilgio deveria ser reservado aos jurisconsultos
chamados a integrarem o Conselho imperial (Consilium principis). Aps o reinado de Adriano
os jurisconsultos privilegiados integram, via de regra, o Consilium.
Suas obras podiam ser invocadas diante dos tribunais e teriam a autoridade da lei (legis
vicem obtinent) quando fossem concordes. Nesta medida, o imperador lhes reconhece a misso
de fazer o direito: jura condere 498 .

109
 Gaio (1. 7) menciona este novo aspecto da atuao e validade dos jurisconsultos:
Respostas dos prudentes so as sentenas e as opinies daqueles a quem permitido constituir o
direito. E se todos estiverem de acordo em uma mesma opinio, seu contedo tem fora de lei;
se porm dissentirem, ao juiz ser lcito seguir a opinio que quiser, como dispe um rescrito do
divino Adriano (Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum
est jura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis
vicem obtinet; si ve:o dissentiunt, judici licet quamvelit sententiam sequi: idque rescripto divi
Hadriani significatur).
Giffard observa que neste texto de Gaio a expresso responsa prudentium no possui o
mesmo sentido da poca de Augusto e de Tibrio quando o responsum era uma consulta de
direito dada a um particular em um caso determinado. Agora responsa so as opinies
encontradas nos escritos dos jurisconsultos 499 .

Senatusconsultos

Gaio (I. 4) define senatusconsulto como o que o senado ordena e constitui

(Senatusconsultum est quod se natus jubet atque constituit). Curioso que Gaio, logo aps esta
definio, afirma que o senatusconsulto tem fora de lei (legis vicem obtinet) mas acrescenta
que isto foi posto em dvida (quamvis fuerit quaesitum).
Ulpiano iC D. 1. 3. 9), em poca posterior, no hesita em afirmar: No se duvida de que
o senado possa criar direito (Non ambigitur senatum jus facere posse).
As Institutas de Justiniano (1. 2. 5 ) repetem a definio de Gaio: Senatusconsulto o
que o senado ordena e constitui (Senatusconsultum est, quod senatus jubet atque constituit) e
acrescenta a seguinte interessante observao baseada em Pompnio (D.1.2.2.9) : Tendo o
povo romano crescido, de modo a ser impossvel convoc-lo num s corpo para o fim de
sancionar as leis, considerou-se eqitativo consultar o senado em lugar do povo (Nam cum
auctus est populus Romanus in eum modum, ut difficile sit in unum eum convocare legis
sanciendae causa, aequum visum est senatum vice populi consuli).
Pompnio (D. 1. 2 : 2. 9) registra : Depois, como comeou a ser difcil reunir-se a plebe,
com certeza com muito mais dificuldade o povo, em virtude de to grande multido de homens,
a prpria necessidade transferiu ao senado o governo da repblica: assim o senado comeou a
interpor-se e tudo o que constitua era observado, e este direito era chamado senatusconsulto
(Deinde quia difficile plebs convenire coepit, populus certe multo difficilius in tanta turba
hominum, necessitas ipsa curam rei publicae ad senatum deduxit: ita coepit senatus se
interponere et quidquid constituisset observabatur, idque jus appellabatur senatusconsultum).
interessante observar que Ccero (Topica 5) enumera os senatusconsultos entre as
fontes do jus civile. Destes testemunhos conclui-se que, j no perodo republicano, ao menos
nos ltimos tempos, pode contar-se o senatusconsulto como fonte do direito privado,
reconhecendo-se, assim, o poder legislativo do senado 500 .
Durante o principado, com a decadncia da atividade legislativa dos comcios, aumenta
a autoridade legislativa do senado, o que se explica pelas relaes entre este rgo e o
imperador. Com efeito, no incio do principado, o prncipe, no querendo arrogar-se
abertamente o poder legislativo para no contrariar as formas tradicionais, intervinha junto ao
senado para que este propusesse ao pretor as reformas necessrias. Numerosos so os
senatusconsultos que contm propostas dessa ordem, como, entre os mais importantes para o
direito privado, na segunda metade do sculo I, o sc. Claudiano (52) sobre as relaes ilcitas de

110
mulher com escravo alheio, o sc. Neroniano (54-68) sobre os legados nulos por vcio de forma,
o sc. Trebeliano (55 ou 56) sobre os fideicomissos, o sc. Veleiano (41-79) proibindo s
mulheres a intercesso por outrem e o sc. Macedoniano (69-79) vedando emprstimo de
dinheiro a filho-famlia. Mas o senado no se limitou a formular propostas ao pretor: a partir de
Adriano (117-138), arrogou-se, sem rebuos, o poder de criar e revogar o direito civil, sub-
rogando-se no poder legislativo dos comcios... 501 .
Outros senatusconsultos referentes ao direito privado so: o senatusconsulto Tertuliano
(117-138) sobre a sucesso da me na herana dos filhos; o senatusconsulto Orfitiano sobre a
sucesso dos filhos na herana da me (178); a oratio Severi (195), proibindo, salvo casos
especiais, a alienao total ou parcial dos prdios rsticos ou suburbanos pertencentes aos
menores sob tutela; e, fechando a srie, a oratio Antonini (206) ratificando as doaes entre
cnjuges (proibidas por lei), se o doador morria, sem se ter arrependido ou divorciado 502 .
Durante o Imprio o poder legislativo mais aparente que real. A iniciativa da proposta
de m senatusconsulto parte ou do imperador ou de um magistrado que seu porta-voz. Quando
a proposta oral chama-se oratio; quando escrita chama-se epistula, o que explica a
designao dada s vezes aos senatusconsultos: orationes ou epistulae principis ou imperatoris.
Gradativamente o senado vai perdendo a faculdade formal de aprovar ou no a oratio principis.
Chegamos ento s Constituies Imperiais como fonte importante do Direito.
A denominao dos senatusconsultos obedecia a diversos critrios: o contedo (de
bacchanalibus), o nome do proponente ou proponentes (Trebellianum, Trebellius, cnsul sob
Nero), (Claudianum, Claudius imperador) e at o nome da pessoa que havia provocado o
senatusconsultum (Macedonianum, referente a um certo Macedo, o usurrio mencionado por
Ulpiano - D. 14.6.1).

Constituies Imperiais

J estudamos brevemente o Jus Constitutionum. Vimos ento as concepes de

jurisconsultos clssicos sobre esses diplomas. No presente item limitar-nos-emos a um rpido
estudo das diferentes espcies de constituies. Antes, porm, parece-nos conveniente, tecer
breves consideraes em torno da origem do poder imperial de legislar 503 .
No regime instaurado por Augusto, no se confere ao princeps poder legislativo algum
embora desde o incio do principado as constituies imperiais sejam uma fonte autnoma de
direito 504 . Biondi observa que ocioso indagar o fundamento jurdico de uma situao que
nasce e se afirma, como todos os novos regimes, sobre elementos mais polticos que jurdicos,
como o prestigio (auctoritas) e a supremacia de fato que o prncipe assume na vida pblica 505 .
A origem do poder de legislar do prncipe reside pois na prpria autoridade de que
gozava o soberano. Fenmeno semelhante, lembra Biondi ocorreu com outros rgos que no
tinham por sua natureza constitucional atribuies legislativas mas que as assumiram em virtude
do prestgio de que desfrutavam e da oportunidade de suas intervenes. Isto ocorreu com os
concilia plebis, com certos magistrados e com o senado 506 .
No corresponde realidade dos fatos a tardia justificativa de Ulpiano (j citada no item
sobre o jus Constitutionum) do poder legislativo do prncipe atravs de uma lex regia.
Justiniano (I. 1. 2. 6) menciona a mesma lei 507 . Concluamos com Biondi: Quando o prncipe
personifica o Estado e se torna o nico rgo dotado de soberania, parece bem natural e
inevitvel que ele tenha, entre outros, tambm o poder legislativo e toda justificativa parece
ociosa 508 .

111
 Gaio (1. 5) enumera trs espcies de constituies: decreto, edito e epstola (Constitutio
principis est, quod imperator decreto, vel edicto vel epistula constituit). Da mesma forma
Justiniano (I. 1. 2. 6) enumera as trs espcies : Assim, pois, tudo o que o imperador decide por
uma epstola, julga por um decreto ou ordena por um edito, tem o valor de lei; estas so o que se
chama Constituies. (Quodcumque igitur imperator epistulam constituit, vel cognoscens
decrevit, vei edicto praecepit, legem esse constat: haec sunt quae constitutiones appellantur).
A terminologia e as distines referentes s Constituies (Constitutiones, placita) nem
sempre so precisas. Os autores, levando em considerao o contedo e a natureza do diploma,
distinguem quatro categorias de constituies: editos, decretos, rescriptos e mandatos.
Edicta - eram disposies de ordem geral tomadas pelo imperador e aplicveis, segundo
a vontade do soberano, a todo o Imprio, a uma provncia, a uma cidade ou a uma determinada
categoria de pessoas. O edito imperial distinguia-se do edito dos magistrados quer por sua
prpria natureza (formulava regra geral obrigatria para todos) e pela durao de sua vigncia
(em princpio continuava em vigor mesmo depois da morte de seu autor, a no ser que fosse
expressamente revogado) 509 .
Decreta - eram as sentenas que, no exerccio da sua funo judiciria, o imperador
prolatava em seu tribunal (auditorium principis), com o auxlio de seus conselheiros ou
assessores. O imperador podia avocar causas ou julgar em grau de recurso. A fora obrigatria
do decretum restringia-se espcie prevista na deciso, constituindo coisa julgada (res judicata).
Na prtica, entretanto, os decretos gozavam de grande autoridade no s por emanarem do
imperador como tambm por serem elaborados com o concurso de um conselho integrado pelos
mais eminentes juristas do Imprio. Compreende-se assim que os juzes o levassem em
considerao em suas sentenas e que as sentenas imperiais fossem muitas vezes invocadas
pelos jurisconsultos clssicos 510 .
Justiniano (C. 1.14.12. pr.) atribuiu aos decreta eficcia de lei, -valendo no s para a
espcie prevista mas para todos: hanc esse legem non solum illi causae pro qua producta est,
sed omnibus similibus.
Rescripta - eram respostas dadas por escrito pelo Imperador (ou por seu conselho)
consulta de um particular ou de um magistrado sobre determinada matria jurdica. Em geral a
resposta a um particular era feita por uma nota escrita margem ou debaixo da consulta
(adnotatio, subnotatio, subscriptio) e a um magistrado era feita mediante uma carta especial
(epistula) 511 .
Mandata - eram instrues de carter administrativo expedidas pelo imperador a seus
funcionrios, especialmente aos governadores de provncias. O contedo dos mandatos versa
geralmente sobre matria administrativa ou fiscal. Acessoriamente, entretanto, contm
disposies de direito civil ou criminal. Assim, por exemplo, Ulpiano (D.29.1.1) informa-nos
que os mandatos tratavam do testamento dos militares (postea divus Nerva plenissimam
indulgentiam in milites contulit: eamque et Trajanus secutus est et exinde mandatis inseri coepit
caput tale: em seguida o divo Nerva outorgou aos militares amplssima liberdade: Trajano
manteve-a e, desde ento, comeou a inserir-se nos mandatos imperiais o seguinte captulo...).
Os mandatos s se aplicavam nas circunscries territoriais em que se exercia a
jurisdio do destinatrio e s permaneciam vigentes enquanto vivesse o imperador ou enquanto
estivesse em exerccio o destinatrio.
Morrendo o imperador ou extinguindo-se as funes do destinatrio, era preciso a
princpio revigorar os mandatos; mas depois foi-se prescindindo dessa formalidade e os
mandatos acabaram por tornar-se definitivos, enquanto no fossem revogados. No correr do
tempo os mandatos tomaram grande desenvolvimento, formando uma espcie de cdigo dos
governadores das provncias 512 .

112
 PERODO DO BAIXO IMPRIO OU BIZANTINO

As fontes do Direito neste perodo, anota Giffard, resumem-se em duas: as leges (e o

nome designa agora as constituies) e o jus, que o direito criado pelos antigos jurisconsultos,
o direito clssico completado, revisto e interpretado pelo imperador 513 .
Vamos dividir este breve estudo, em dois itens: 1) Leges e jus antes de Justiniano. 2)
Compilaes justinianias.

Leges antes de Justiniano

As constituies imperiais (cujas diferentes categorias supra-estudadas tendem a

confundir-se) so compiladas resPectivamente no final do sculo III e no incio do sculo IV em
duas colees conhecidas pelos nomes de seus autores: Codex Gregorianus e Codex
Hermogenianus. O primeiro, elaborado no Oriente por um certo Gregorius, abrangia
constituies de Adriano e Diocleciano; o segundo, provavelmente obra do jurisconsulto
Hermogeniano, autor de um trabalho intitulado Epitomae Juris, completava o anterior e
continha rescritos de Diocleciano dos anos 293 e 294 514 .
Os dois cdigos, compilaes particulares, foram posteriormente atualizados com o
acrscimo de novas constituies. Note-se que esses cdigos no chegaram at ns 515 .Deles s
restam poucos fragmentos.
A primeira coleo oficial de Leges o Codex Theodosianus.
A grande quantidade de textos promulgados no decurso do sculo IV com as
conseqentes transformaes na organizao administrativa, financeira e no prprio direito
privado (o leitor deve ter presente o quadro poltico, social e econmico que a Histria do
Imprio Romano oferece na poca) tornava necessria uma codificao que facilitasse o
trabalho de jurisconsultos, advogados e juzes.
Teodsio II (408-450) tivera em mente realizar uma vasta obra de compilao que
abrangeria as Leges e o jus 516 .
Este projeto tornou-se invivel e o imperador nomeou em 435 uma comisso de
dezesseis membros com a finalidade de compilar as Constituies a partir de Constantino (quas
divus Constantinus posterioresque principes ac nos tulimus) e com amplos poderes para
reproduzirem em cada constituio somente o que possusse valor legislativo, devendo suprimir
o que fosse considerado intil, adaptar as disposies legais s condies da poca e acrescentar
o que lhes parecesse necessrio 517 . A compilao, conhecida como codex Theodosianus foi
completada em 437. Em 15 de fevereiro de 438 foi publicada no Oriente e em 25 de fevereiro
foi apresentada ao Senado de Roma. O cdigo, que entrou em vigor a 1 de janeiro de 439, est
dividido em dezesseis livros subdivididos em ttulos em que as constituies so classificadas
de acordo com a ordem cronolgica. Uma das caractersticas do Codex Theodosianus a
prevalncia do direito pblico sobre o direito privado, o que se explica pelo fato de os cdigos
Gregoriano e Hermogeniano conterem numerosos rescritos referentes ao ltimo dos dois
grandes ramos do direito. O livro dcimo-sexto do Codex Theodosianus reveste importncia
especial para o historiador das relaes entre a Igreja Crist e o Imprio.

113
 O Codex Theodosianus s teve vigncia no Oriente at a entrada em vigor do primeiro
cdigo de Justiniano (15 de abril de 529). No Ocidente teve validade at a queda do Imprio do
Ocidente. Note-se, entretanto, que nos Reinos Brbaros o Codex Theodosianus constitui a
principal fonte para o conhecimento do Direito Romano. Uma parte considervel desse cdigo
foi usada na chamada Lex Romana Visigothorum ou Brevirio de Alarico 518 . Assim que o
Codex Theodosianus, atravs do Brevirio, tornou-se, no Ocidente, a principal fonte do Direito
Romano at o renascimento dos estudos jurdicos em pleno Mundo Feudal 519 .
A atividade legislativa prosseguiu aps a vigncia ao cdigo Teodosiano. As
constituies ento promulgadas por Teodsio II e por outros imperadores esto reunidas em
colees de Novelas ps-teodosianas.
Quanto transmisso do cdigo observe-se que ele no chegou at nossos dias nem
diretamente nem em sua totalidade. Conhecemo-lo quase exclusivamente atravs de
manuscritos ocidentais (especialmente manuscritos do j citado Brevirio ).

A jurisprudncia no perodo ps-clssico

Existe uma profunda diferena entre a doutrina jurdica ps-clssica e a jurisprudncia

clssica. Eis algumas caractersticas da primeira 520 :
1. Anonimato. No se conservou o nome de um autor jurdico importante a partir do
incio do sculo IV at a poca de Justiniano.
2. Pouca originalidade. Os juristas so antes compiladores que criadores. A
criatividade mais importante consiste em participar da elaborao da legislao
imperial cuja interpretao entretanto privilgio do imperador.
3. Dogmatismo. Este trao se revela na predileo pelas classificaes, pelas
definies com sacrifcio da anlise e da discusso de casos que haviam feito a
glria da jurisprudncia clssica 521 .
4. Simplificao. Havia preocupao de simplificar renunciando-se assim a
discusses sutis que no estariam ao alcance do entendimento do leitor e, muitas
vezes, do prprio autor 522 .
Merece meno especial o ensino jurdico oficialmente organizado no perodo ps-
clssico. Entre os centros mais importantes de estudo figuravam Roma, Constantinopla e
Beirute. Esta ltima reveste enorme importncia no sculo V, tendo contribudo para preservar
o pensamento jurdico clssico e preparando assim o terreno para as compilaes justinianias.
As obras dos autores ps clssicos podem ser divididas em resumos e compilaes.
Entre os resumos podemos lembrar:
Res Cottidianae ou Aureae - trata-se de uma nova elaborao das Institutas de Gaio
datada de cerca do ano 300. Conhecemo-la apenas atravs dos fragmentos conservados no
Digesto e nas Institutas de Justiniano 523 .
Sententiae Pauli - trata-se de um trabalho sumrio (antes de 327-328) baseado nas obras
de Paulus. Sacrifica toda discusso jurdica exposio de mximas simples (sententiae) que
j no reproduzem exatamente as solues clssicas 524 .

114
 Liber singularis regularum (entre 320 e 342) atribudo a Ulpiano, trata-se de um
resumo que utiliza vrios tratados clssicos sobre a base das Institutas de Gaio 525 .
Entre as compilaes deve-se reter:
Fragmentos do Vaticano - coleo, elaborada entre 318 e 321 por autor desconhecido,
que contm textos de jurisconsultos clssicos (Papiniano, Paulo, Ulpiano) e constituies
imperiais.
Collatio legum Mosaicarum et Romanarum - coleo elaborada por volta de 320 que
apresenta um paralelo entre as leis mosaicas e romanas.

A lei das citaes

Antes de passarmos ao estudo das compilaes de Justiniano, convm dizer algumas

palavras sobre a autoridade da jurisprudncia no perodo ps-clssico.
Constantino em 321 manda que sejam abolidas as Notas de Paulo e de Ulpiano s obras
de Papiniano. (Ulpiani uc Pauli ir Papinianum notas... aboleri praecipimus - C. th. 1.4.1.)
visando assim a pr fim s dificuldades suscitadas pelas divergncias de opinio entre os
jurisconsultos citados na justia (perpetuas prudentium contentiones eruere cupientes C. th.
1.4.1.).
Em 328 Constantino atribui autoridade a toda obra de Paulo e especialmente s
Sententiae que ele considera de grande valor jurdico (Universa, quae scriptura Pauli
continentur, recepta auctoritate firmanda sunt et omni veneratione celebranda. Ideoque
sententiarum libros plenissima luce et perfectissima elocutione... valere minime dubitatur C. Th.
1.4.2).
Uma constituio dos imperadores Teodsio II e Valentiniano III do ano 426 (a famosa
lei das citaes) destacou, entre diversas obras doutrinrias, as cinco autoridades de Gaio,
Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino, que formaram, na frase de Serafini, um colgio de
mortos sob a presidncia de Papiniano 526 .
Gaio (1.7) anotara que, segundo um rescripto de Adriano, se todos os jurisconsultos a
quem fora permitido constituir o direito, estivessem de acordo (si in unum sententiae
concurrunt), este acordo teria fora de lei (legis vicem optinet); se porm dissentissem, o juiz
poderia decidir livremente (si vero dissentiunt, judici licet quam velit sententiam sequi...).
A lei das citaes, j bem distante no tempo, vai, de certa forma, completar o rescrito de
Adriano: regular a escolha a ser feita pelo juiz quando houver desacordo entre os jurisconsultos
cuja opinio pode ser citada em juzo.
A citada constituio de 426 divide os jurisconsultos (auctores) em dois grupos:
1. O primeiro grupo est integrado por Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e
Modestino. ,Estes cinco jurisconsultos podero ser sempre citados diante do juiz.
(Papiniani, Pauli; Gai, Ulpiani atque Modestini scripta universa firmamus...)
(Confirmamos o conjunto dos escritos (todos os escritos) de Papiniano, de Paulo,
de Gaio, de Ulpiano e de Modestino... - C. Theod. 1.4.3).
2. O segundo grupo est constitudo pelos juristas utilizados pelos autores do
primeiro grupo, como, por exemplo, Sabino, Scaevola, Juliano, etc... As obras

115
 destes autores s podiam ser invocadas perante o juiz se houvesse uma collatio
codicum, isto , se fosse exibido o manuscrito da respectiva obra, o que, dada a
impossibilidade ou grande dificuldade da exibio nessa poca, importava
praticamente em permitir citar somente os cinco jurisconsultos nomeados 527 .
(Eorum quoque scientiam, quorum tractatus atque sententias praedicti omnes suis
operibus miscuerunt, ratam esse censemus, ut Scaevolae, Sabini, Juliani atque
Marcelli amniumque, quos illi celebrarunt, si tamen eorum libri, propter
antiquitatis incertum, codicum collatione firmentur = Ordenamos tambm que seja
confirmada a cincia daqueles cujos tratados e opinies os acima citados inseriram
em suas prprias obras, como de Scaevola, de Sabino, de Juliano, de Marcelo e de
todos os que aqueles citaram, contanto que, em virtude da incerteza causada pela
antiguidade, seus textos sejam confirmados pela comparao com os cdigos.)
Em caso de divergncia entre os cinco jurisconsultos ou entre estes e os que eles citavam,
o juiz devia decidir de acordo com a opinio da maioria. Se houvesse empate, prevalecia a
opinio de Papiniano e se este no se tivesse pronunciado, o juiz escolheria a opinio que lhe
parecesse mais adequada.
(Ubi autem diversae sententiae proferuntur, potior numerus vincat auctorum, vel, si
numerus aequalis sit, ejus partis praecedat auctoritas, in qua excellentis ingenii vir Pipinianus
emineat, qui ut singulos vincit, ita cedit duobus: Quando forem proferidas opinies diferentes.
que prevalea o maior nmero dos autores, ou, se o nmero for igual, que prevalea a
autoridade do grupo em que se distinga Papiniano, homem de notvel esprito; assim que ele
tem preferncia sobre cada um em separado, mas cede a dois (C. Th. 1.4.3).
(Quando as opinies daqueles cuja autoridade equivalente, forem produzidas em
nmero igual, que a prudncia do juiz escolha os que deve seguir = Ubi autem eorum. pares
sententiae recitantur, quorum par censetur auctoritas, quos sequi debeat, eligat moderatio
judicantis. C. Th. 1.4.3.)
A constituio de 426 confirmava a deciso de Constantino em relao s Notas de
Paulo e de Ulpiano obra de Papiniano: continuavam desprovidas de validade (praecipimus
infirmari).
A lei das citaes, que estabelecia o valor de uma opinio jurdica levando em
considerao o nmero dos autores e no o contedo da mesma, d-nos uma idia da decadncia
da cincia jurdica na poca. O valor de uma opinio jurdica no funo nem do nmero
nem do prestgio de um grande nome 528 .

Compilaes de Justiniano

Vamos encerrar este estudo sobre as Fontes do Direito Romano focalizando

sucintamente a monumental obra jurdica de Justiniano a que Dionsio Godofredo (1583) deu o
ttulo de Corpus Juris Civilis. 529
A decadncia acentuada dos estudos jurdicos, a inumervel quantidade de obras dos
jurisconsultos (copia immensa librorum) e de leis imperiais haviam tornado praticamente
impossvel a aplicao eficiente das regras jurdicas.

116
 Justiniano (527 - 565), que tinha como ideal a unidade romana e crist na universalidade
do Imprio e da Igreja, decidiu empreender unificao e atualizao do Direito mediante a
compilao da massa enorme e confusa de leges e de jura.

O 1 Cdigo

Em 13 de fevereiro de 528 atravs da constituio Haec quae necessario (observe-se o

uso de indicar as constituies referentes aos trabalhos de compilao com as palavras iniciais)
Justiniano nomeou uma comisso de dez membros presidida por Joo, ex quaestor sacri palatii
e integrada, entre outros juristas, por Triboniano, um dos jurisconsultos mais notveis da poca
(Justiniano chama-o de vir magnificus), e por Tefilo professor de direito em Constantinopla,
para fazer uma compilao de Leges.
A matria disposio dos comissionados eram os cdigos Gregoriano, Hermogeniano e
Teodosiano, e as novas constituies de Teodsio II e dos imperadores que lhe sucederam,
inclusive as do prprio Justiniano. Recomendou-se aos compiladores que evitassem disposies
semelhantes ou cadas em desuso, permitiu-se a supresso do desnecessrio, a correo e a
atualizao das constituies.
Em pouco mais de um ano a obra estava concluda e o novo cdigo foi publicado a 7 de
abril de 529 com o nome de Codex Justinianeus para entrar em vigor a partir de 16 de abril do
mesmo ano. Deste primeiro cdigo s conhecemos, atravs de um papiro descoberto em
Oxirinco em 1914 o fragmento de um ndice das constituies dos ttulos 11-16 do primeiro
livro.

O Digesto (Pandectas)

Atravs da constituio Deo auctore de 15 de dezembro de 530 Justiniano incumbiu a

Triboniano, ento quaestor sacri palatii, de realizar a compilao do direito contido nas obras
dos antigos jurisconsultos (jura). Triboniano escolheu seus colaboradores formando uma
comisso de dezesseis membros entre os quais figuravam onze advogados, Doroteu e Anatlio,
professores da escola de Beirute (Berito), Tefilo e Cratino, da escola de Constantinopla, e
Constantino, ex-professor da mesma escola e comes sacrarum largitionum (conde das
liberalidades sagradas). O objetivo da compilao era pr fim s incertezas e confuses
provocadas pelo grande nmero de obras e opinies dos jurisconsultos clssicos. Justiniano
rompia assim os estreitos limites estabelecidos pela Lei das Citaes, fornecendo aos litigantes
o essencial da jurisprudncia numa seleo levada a cabo por eminentes e atualizados juristas.
Lemos na Const. Deo auctore (4): Jubemus igitur vobis antiquorum prudentium, quibus
auctoritatem conscribendarum interpretandarumque legum sacratissimi principes praebuerunt,
libros ad jus Romanum pertinentes et leger et elimare, ut ex his omnis materia colligatur, nulla
(secundum quod possibile est) neque similitude neque discordia derelicta; sed ex his hoc colligi
quod unum pro omnibus sufficiat... = Dispomos, pois, que leiais os livros sobre Direito Romano
daqueles antigos prudentes a quem os sacratssimos prncipes deram autoridade para redigir e

117
interpretar as leis, que os depureis de modo que toda a matria seja tomada deles na medida do
possvel sem deixar repetio ou contradio, mas tomado deles o que tenha validade definitiva.
A comisso tinha poderes expressos para completar o imperfeito (quod imperfectum est
repleatis), corrigir (hoc reformetis) e suprimir as normas cadas em desuso (jam in
desuetudinem abierunt), manter o que se coaduna com a prtica quotidiana ou o que o
inveterado costume confirmou (cum haec tantummodo obtinere volumus, quae vel judiciorum
frequentissimus ordo exercuit vel longa consuetudo hujus almae urbis comprobavit.)...
Segundo a constituio Tanta (1) os juristas teriam consultado cerca de dois mil livros e
um total de trs milhes de linhas.
Apesar de o imperador haver previsto que a compilao exigiria um dilatado prazo, a
comisso levou rapidamente a cabo seu trabalho e o Digesto pde ser publicado em 16 de
dezembro de 533 pela constituio Tanta dirigida por Justiniano ao senado e a todos os povos
(ad senatum et omnes populos) entrando em vigor a 30 de dezembro do mesmo ano.
O Digesto consta de cinqenta livros divididos em ttulos salvo os livros 30, 31 e 32. As
rubricas dos ttulos indicam o objeto de cada um. Em cada ttulo os fragmentos (chamados
leis pelos antigos) contm inicialmente uma indicao do jurista e da obra de que foi extrado
o texto. Para facilitar as referncias, os comentadores medievais do Digesto subdividiram os
fragmentos longos em um principium (parte inicial) seguido de vrios pargrafos. Um modo
corrente de citar o Digesto indicar a abreviatura D (Digesto) seguida respectivamente dos
nmeros do livro, do ttulo, do fragmento e, quando houver, do pargrafo (ou pr. quando se
tratar da parte inicial). Assim, por exemplo, D. 7.1.58.1 l-se: Digesto, livro 7, ttulo 1,
fragmento (ou lei) 58, pargrafo 1. Quando a citao se refere aos livros 30, 31, 32 (que, como
j foi dito, no esto divididos em ttulos pois s tm um ttulo ), o segundo nmero indica
diretamente o fragmento ou lei. Os fragmentos so chamados leis porque Justiniano
reconheceu-lhes carter legislativo.
Como os compiladores haviam recebido a incumbncia de atualizar o direito, viram-se
forados a fazer interpolaes que podem ser substanciais (implicam importante modificao na
substncia do direito) ou formais (que dizem respeito somente forma do texto ). Estamos aqui
em face de um dos aspectos mais interessantes do estudo do Digesto: a procura das
interpolaes atravs de rigorosos mtodos crticos que s vezes descambaram para uma
condenvel hipercrtica. A indicao exata das interpolaes reveste importncia para a
reconstituio da Histria do Direito Romano. Assim, por exemplo, de suma relevncia saber
se um determinado texto atribudo a um jurisconsulto clssico reproduz realmente o direito
romano clssico ou j constitui remanejamento para exprimir uma concepo jurdica
justiniania. Note-se, contudo, que os textos clssicos nem sempre chegaram intactos poca de
Justiniano, pois muitos sofreram graves alteraes no decurso do perodo ps-clssico 530 .
O melhor manuscrito do Digesto que se conhece data da segunda metade do sculo VI
ou do incio do sculo VII e encontra-se na biblioteca Laurenziana de Florena e chamado
Florentina. Este manuscrito contm o Index auctorum, isto , uma lista dos jurisconsultos cujas
obras foram atualizadas pelos membros da comisso incumbida da redao do Digesto. As
obras mais usadas foram as dos grandes clssicos: Gaio, Papiniano, Paulo e sobretudo Ulpiano.

118
As Institutas

Ainda antes da concluso do Digesto, Justiniano designou trs membros da mesma

comisso, Triboniano, Doroteu e Tefilo, para a redao de um breve tratado elementar de
Direito, as Institutiones. Esta obra, dedicada juventude desejosa de estudar as leis (cupidae
legum juventuti), obedece ao plano das Institutas de Gaio. Suas fontes so as prprias Institutas
de Gaio, antigos tratados jurdicos, leis, editos, respostas dos prudentes e algumas constituies
imperiais. Note-se, contudo, que alguns textos foram elaborados tendo em vista as inovaes
introduzidas no campo jurdico. Mais simples que o Digesto e mais tericas que o Cdigo, as
Institutas de Justiniano apresentam noes gerais, definies e classificaes que tornam o
estudo do direito fcil e atraente.
As Institutas se dividem em quatro livros subdivididos por sua vez em ttulos; cada ttulo,
com a rubrica do assunto versado, abrange um principium e diversos pargrafos. Eis alguns
exemplos do contedo:
O primeiro livro trata das pessoas, o segundo da diviso das coisas, da propriedade, dos
demais direitos reais, das doaes e dos testamentos; o terceiro versa sobre a sucesso ab
intestato, as obrigaes oriundas de contratos e de quase-contratos. O quarto livro trata das
obrigaes ex delicto e quasi ex delicto, das aes.
Publicadas em 21 de novembro de 533, as Institutas entraram em vigor na mesma data
do Digesto: 30 de dezembro de 533.
O modo corrente de citao das Institutas obedece ao seguinte esquema:
I ou Inst seguido de trs nmeros indicando respectivamente o livro, o ttulo e o
pargrafo (ou pr. = principium).

O segundo Cdigo

Quando o Digesto e as Institutas entraram em vigor, a atividade legislativa de Justiniano

com a publicao de novas constituies tornava necessria uma segunda edio do cdigo
(Codex repetitae praelectionis). Assim que o imperador designou uma comisso integrada por
Triboniano, Doroteu e trs advogados para elaborarem uma nova edio do cdigo (a nica que
conhecemos).
O cdigo est dividido em doze livros subdivididos em ttulos com as respectivas
rubricas e que compreendem vrias constituies. As mais longas destas contm um principium
e pargrafos. Publicado em 16 de novembro de 534, entrou em vigor a partir de 29 de dezembro
do mesmo ano.

119
Novelas

A atividade legislativa de Justiniano prosseguiu at sua morte. As Constituies

promulgadas a partir da data da vigncia do segundo cdigo chamam-se Novellae e constituem,
hoje, parte do Corpus juris civilis. Estas Novellae, escritas em grego, em latim ou em ambas as
lnguas, poderiam ter ensejado uma terceira edio do cdigo. Justiniano chegou a pensar em tal
mas no levou a cabo o projeto.
Assim que s existem colees particulares das Novelas:
Epitome Juliani (cerca de 555): de autoria de Juliano, professor de Direito em
Constantinopla. Contm, em latim (o que demonstra ter sido a coleo destinada ao Ocidente),
124 constituies (sendo duas repetidas ).
Authenticum: coleo de 134 novelas que chegam at o ano 556. As novelas gregas
foram a reproduzidas, em latim. A traduo medocre. Ignora-se a data da compilao
provavelmente efetuada na Itlia. A designao de Authenticum provm de Bolonha onde a
coleo havia sido considerada primeiramente falsa; depois, entretanto, sua autenticidade foi
reconhecida.
A coleo mais completa das Novelas a Coleo grega das 165 Novelas composta
sob o reinado do imperador Tibrio II (578-582) e que contm 158 Novelas de Justiniano, 4 de
Justino II, trs de Tibrio II e ainda trs editos (formae) de prefeitos do Pretrio.

Antinomias

Vamos encerrar este sumarssimo estudo sobre as Compilaes de Justiniano

reproduzindo as regras que devem ser observadas em caso de antinomias entre as diferentes
partes do Corpus Juris Civilis; 531
I. Antinomia entre o Digesto e as Institutas : como' essas compilaes entraram em vigor
na mesma data, constituem uma lei nica e as contradies entre elas resolvem-se
no pelos princpios de revogao, mas de interpretao das leis.
II. Antinomia entre o Digesto ou as Institutas e o Cdigo: este derroga qualquer daquelas
compilaes, na parte contraditria, em virtude da regra de que a lei posterior
revoga a anterior.
III. Antinomia entre o Digesto, as Institutas ou o Cdigo e as Novelas : preponderam estas
ltimas, em virtude da regra de que a lei nova revoga a mais antiga.
IV. Antinomia entre as Novelas: prevalece a mais recente; por fora da mesma regra.

120
 Captulo IX
INTERPRETATIO

NOES GERAIS

A redao dos preceitos jurdicos reveste, via de regra, um carter abstrato e geral que
contrasta com a multiforme variedade dos casos concretos apresentados pela vida quotidiana.
Arias Ramos acentua, a propsito: A previso do legislador extremamente finita e a
multiplicidade das situaes que a realidade oferece, incalculvel 532 . Acrescente-se o fato de
que nem sempre as normas jurdicas so formuladas com a suficiente clareza de molde a no
deixarem dvidas quanto sua aplicabilidade a determinado caso. De Ruggiero anota ser
tambm freqente o legislador exprimir-se com impreciso de linguagem, quer adotando
termos que so equvocos, quer usando para o mesmo conceito vocbulos diferentes, que no
so sinnimos (...) (Instituies, I, pg. 124).
Impe-se, assim, um trabalho intelectual destinado a fixar o contedo e o alcance das
normas jurdicas: a interpretao (interpretatio). Interpretar a lei, ensina Clvis Bevilqua,
revelar o pensamento que anima as suas palavras 533 .
Entender uma lei, observa Ferrara, no somente aferrar de modo mecnico o sentido
aparente e imediato que resulta da conexo verbal, indagar com profundeza o pensamento
legislativo, descer da superfcie verbal ao conceito ntimo que o texto encerra e desenvolv-lo
em todas as suas direes 534 . A misso do intrprete , pois, descobrir o contedo real da
norma jurdica buscando no aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece
objetivamente querido : a mens legis e no a mens legislatoris 535 . Em outras palavras, o
intrprete procura a voluntas legis e no a voluntas legislatoris. Ferrar salienta: Relevante o
elemento espiritual, a voluntas legis, embora deduzida atrav das palavras do legislador 536 .
A interpretao pode ser classificada quanto fonte de que emana, quanto ao mtodo
empregado e quanto aos efeitos.
Quanto fonte, temos a interpretao autntica, a judicial e a doutrinal.
A primeira obra do prprio legislador. O que h, porm, de especial na interpretao
autntica, um nexo ntimo entre a nova e a antiga lei, proveniente da declarao que faz aquela
de que o seu pensamento o mesmo desta, constituindo ambas um s corpo de lei 537 .
interpretativa toda lei que, ou por declarao expressa ou pela inteno de outro modo
exteriorizada, se prope determinar o sentido de uma lei precedente, para esta ser aplicada em
conformidade 538 . Advirta-se que no se configura a interpretao autntica quando se regula
s para o futuro ou se completa qualquer lacuna duma lei precedente. 539
A interpretao judicial emana dos juzes. Em cada caso julgado, h sempre uma
interpretao da lei aplicada; se esse modo de interpretar prevalece, resiste s crticas e aos
recursos contra eles interpostos e passa a ser adotado por outros juzes, torna-se ento
jurisprudncia 540 .
A interpretao doutrinal exprime-se em pareceres dos juristas. Sua influncia decorre
sobretudo do vigor das razes expendidas e do prestgio tcnico do intrprete. No , portanto,
vinculativa mas meramente persuasiva.

121
 As interpretaes autntica e judicial so vinculativas : a primeira lei interpretativa que
se incorpora lei interpretada; a segunda vincula as partes em litgio. Ferrara sublinha a
diferena entre interpretao autntica e doutrinal: A interpretao autntica tem, por certo, de
comum com a interpretao doutrinal o seu fim, a saber, a determinao do sentido duma norma
jurdica; mas ao passo que a interpretao doutrinal o procura livremente, deduzindo-o da letra e
das razes, e vale s na medida em que corresponde vontade legislativa real, a interpretao
autntica, pelo contrrio, declara formal e obrigatoriamente o sentido de uma lei anterior,
prescindindo de que este se ache efetivamente contido na lei interpretada 541 .
Quanto ao mtodo empregado, a interpretao pode ser de gramatical, lgica,
sistemtica e histrica.
A gramatical baseia-se na letra da lei e chama-se tambm literal. A lei uma realidade
morfolgica e sinttica que deve ser, por conseguinte, estudada do ponto de vista da gramtica
tomada esta palavra no seu sentido mais amplo o primeiro caminho que o intrprete deve
percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um significado e um
alcance que no so dados pelo arbtrio imaginoso do intrprete, mas so, ao contrrio,
revelados pelo exame imparcial do texto 542 . Ferrara adverte sobre interpretao literal : As
palavras ho de entender-se na sua conexo, isto , o pensamento da lei deve inferir-se do
complexo das palavras usadas e no de fragmentos destacados, deixando-se no escuro uma parte
da disposio. Deve-se partir do conceito de que todas as palavras tm no discurso uma funo
e um sentido prprio, de que neste no h nada suprfluo ou contraditrio, e por isso o sentido
literal h de surgir da compreenso harmnica de todo o contexto 543 .
A interpretao lgica ou racional procura alcanar o sentido da lei atravs dos
processos fornecidos pela lgica geral: Pretende do simples estudo das normas em si, ou em
conjunto, por meio do raciocnio dedutivo, obter a interpretao correta 544 . O elemento lgico
consiste na anlise da organizao do pensamento da lei, isto . no estudo da relao lgica em
que se acham suas diversas partes, de modo a se conseguir o seguro conhecimento do seu
sentido, que no deve ser viciado: por ele recorre o intrprete ao raciocnio, anlise,
comparao, a todos os meios que fornecem a cincia jurdica a exata compreenso do direito
na mecnica social, a Histria da formao da lei e a evoluo do direito 545 .
A interpretao sistemtica consiste em comparar o dispositivo sujeito a exegese com
outros do mesmo repositrio ou de leis diversas mas referentes ao mesmo objeto 546 .
Focalizando o elemento sistemtico na interpretao, Ferrara enfatiza que um princpio jurdico
no existe isoladamente: O direito objetivo, de fato, no um aglomerado catico de
disposies, mas um organismo jurdico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados,
em que cada um tem o seu posto prprio. H princpios jurdicos gerais de que os outros so
dedues e corolrios, ou ento vrios princpios condicionam-se ou restringem-se mutuamente,
ou constituem desenvolvimentos autnomos em campos diversos. Assim todos os princpios so
membros dum grande todo 547 .
Miguel Reale observa que a interpretao lgica e a sistemtica so antes aspectos de
um mesmo trabalho de ordem lgica, visto como as regras de direito devem ser entendidas
organicamente, estando umas na dependncia das outras, exigindo-se reciprocamente atravs de
um nexo que a ratio juris explica e determina 548 .
A interpretao histrica enfoca a lei como realidade cultural que se situa por
conseguinte na progresso do tempo: Uma lei nasce obedecendo a certos ditames, a
determinadas aspiraes da sociedade, interpretadas pelos que a elaboraram, mas o seu
significado no imutvel 549 . Ferrara observa que a interpretao no pura arte dialtica, no
se desenvolve com mtodo geomtrico num crculo de abstraes, mas perscruta as
necessidades prticas da vida e a realidade social 550 .

122
 Porchat (obra citada, p. 284) chama a ateno para o elemento histrico no estudo da
interpretao pois para se conhecer convenientemente uma disposio legislativa, convm
conhecer-lhe a histria. Da o dizer Ortolan que todo jurisconsulto deveria ser um historiador,
observando Montesquieu que preciso esclarecer as leis pela histria e a histria pelas leis.
A occasio legis, a circunstncia particular do momento histrico que determinou o
aparecimento do preceito (Ruggiero, Instituies, vol. I, p. 125), constitui elemento que o
intrprete no pode ignorar. Entra aqui tambm o elemento sociolgico. De Ruggiero (obra
citada, p. 129) salienta que a lei o pensamento e a vontade do presente e no do passado.
Compreende-se assim a importncia de levar-se em considerao a realidade da vida social que
se transforma e se desenvolve incessantemente.
Quanto aos efeitos, a interpretao pode ser declaratria, restritiva ou extensiva.
Embora a interpretao seja, sempre declaratria, pois, como observa Matos Peixoto, o
seu objetivo precisamente explicar o sentido da lei, costuma-se chamar declaratria
especialmente a interpretao que esclarece as leis ambguas, obscuras ou imprecisas ou que
apenas verifica sem nada reduzir ou acrescentar, o sentido das que o no so 551 .
D-se a interpretao restritiva quando as palavras da lei dizem mais do que foi desejado
pelo legislador (plus dixit quam voluit). O intrprete da lei, a quem compete fixar a mens legis,
subtrai a aplicao da lei a casos que, parecendo compreendidos na generalidade do texto,
contrastam evidentemente o seu esprito 552 .
Ferrara aponta os seguintes casos em que tem lugar particularmente a interpretao
restritiva 553 .
1) se o texto, entendido no modo to geral como est redigido, viria a contradizer outro
texto da lei; 2) se a lei contm em si uma contradio ntima ( o chamado argumento ad
absurdum); 3) se o princpio, aplicado sem restries, ultrapassa o fim para que foi ordenado.
Quando as palavras dizem menos do que foi pretendido pelo legislador e o intrprete
amplia o significado aplicando a lei a casos que pareciam excludos de sua compreenso, temos
a interpretao extensiva. Esta ocorre, portanto, quando o legislador disse menos do que queria:
minus dixit quam voluit.
Benjamim de Oliveira Filho assim caracteriza as interpretaes extensiva e restritiva :
As interpretaes extensiva e restritiva provm de desacordo entre as palavras da lei, verba
legis, e o esprito da lei, mens legis, isto , o sentido, a razo de ser da lei. Entre os dois
elementos pode no haver sempre correspondncia ou concordncia. Ora as palavras da lei, em
sua letra, exprimem de maneira acanhada a inteno da lei, sententia legis, ou, em geral, seu
esprito, mens legis, e, no caso, intervm a interpretao extensiva para restabelecer o equilbrio
ou a equivalncia; ora, ao invs, as palavras da lei excedem seu alcance, ou finalidade, ratio
legis, e o corretivo, aparece com a interpretao restritiva 554 .
Cabem aqui algumas palavras sobre a analogia. Esta, ensina Carlos Maximiliano,
consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso
semelhante 555 .
Ferrara assim caracteriza a analogia: A analogia consiste na aplicao dum princpio
jurdico que a lei pe para certo fato a outro fato no regulado, mas semelhante, sob o aspecto
jurdico, ao primeiro. Perante casos de que o legislador no cogitou, o intrprete busca regul-
los no sentido em que o legislador os teria decidido se neles tivesse pensado 556 .
Cabe pois ao intrprete, nestes casos, preencher as lacunas da lei atravs do mtodo
analgico que se baseia no principio segundo o qual os fatos de igual natureza devem ser

123
regulados de modo idntico. Ubi eadem legis ratio, ibi aedem legis dispositio: onde se depare
razo igual da lei, ou prevalece a disposio correspondente, da norma referida (...) 557 . Ratio
legis o motivo da norma, a sua razo justificativa 558 .
Impe-se aqui chamar a ateno para a distino fundamental entre interpretao
extensiva e analogia. Na primeira se reconhece que a norma est expressa na lei, mas que s as
palavras no so adequadas extenso do pensamento nela contido 559 . Na segunda se
reconhece que no existe norma para o caso mas que se a lei houvesse ditado uma norma para o
regular, teria prescrito aquela mesma norma que se conhece para o caso previsto 560 .
A interpretao extensiva no faz mais do que reconstruir a vontade legislativa j
existente, para uma relao que s por inexata formulao dessa vontade parece excluda; a
analogia, pelo contrrio, est em presena duma lacuna, dum caso no prevenido, para o qual
no existe uma vontade legislativa, e procura tir-la de casos afins correspondentes 561 .
Resumindo: a interpretao extensiva completa a lei e a analogia o pensamento da lei 562 .
Ferrara adverte que o procedimento analgico no pode desenvolver-se no domnio do
jus singulare, porque este, tendo sido introduzido exclusivamente para determinadas categorias
de pessoas, coisas ou relaes, constitui um campo fechado que no pode ser alargado pelo
intrprete, mas s pelo legislador 563 .

A INTERPRETAO NO DIREITO ROMANO

Depois desta sumria exposio sobre a noo de interpretao e suas diferentes

modalidades, vamos examinar o problema da interpretatio no Direito Romano desenvolvendo,
aps breve introduo, o seguinte roteiro : 1 ) A interpretatio atravs da evoluo histrica do
Direito Romano 2) Exposio de textos do Direito Romano enquadrados dentro do esquema
acima estudado. 3) Breve relao de algumas regras de interpretao extradas do Digesto.
Para ressaltar a importncia que os juristas romanos atriburam atividade interpretativa
bastaria citar as palavras de Celso (D. 1.3.17) : Saber a lei no apreender suas palavras mas
seu esprito e alcance (Scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem).
Ulpiano atribua tanto valor interpretao que a recomendava at mesmo em casos de
normas jurdicas claras como se v do seguinte texto: quamvis sit manifestissimum edictum
praetorzs, attamen non est neglegenda interpretatio ejus (D. 25.4.1.11): ainda que o edito do
pretor seja clarssimo, contudo no deve ser negligenciada sua interpretao. Bonfante
(Istituzioni di Diritto Romano, p. 29) enfatiza: a doutrina da interpretao parte essencial da
cincia do direito romano. Biondi (Istituzioni di Diritto Romano, p. 78) sublinha que faltou uma
doutrina sobre a interpretatio que, para os romanos, era antes uma arte. Sem teorizar sobre a
interpretatio os juristas romanos, com o senso prtico que os caracterizava, souberam us-la de
acordo com as circunstncias histricas.
Justiniano tentou no Digesto (1.3) um esboo de teoria de interpretao cuja
sistematizao preocupou a doutrina a partir dos glosadores 564 . Assim , que, desde o
renascimento dos estudos de Direito Romano, os juristas, atravs de uma longa elaborao,
procuraram extrair do Corpus Juris Civilis os princpios de uma interpretao jurdica : Foi
desta longa elaborao que saram os esquemas dogmticos precisados e fixados pelos
pandectistas e em seguida utilizados pelos civilistas e romanistas modernos: Esses esquemas so
os elementos de uma espcie de teoria geral de interpretao jurdica considerada como prpria

124
para constituir a estrutura dogmtica de uma exposio da interpretao da lei em uma poca
qualquer 565 .
Um rpido olhar atravs da Histria do Direito Romano revela-nos a importncia da
interpretatio como monoplio dos pontfices aos quais se recorria para as aes, para os
negcios e para a obteno de solues jurdicas em determinados casos. O magistrado que
consultava os pontfices dirigia-se ao Colegiado enquanto que os particulares costumavam
recorrer a um dos pontfices. Anualmente um deles era designado para atender s consultas
privadas 566 .
Pompnio (D. 1.2.2.6) informa-nos a propsito : A cincia da interpretao dessas leis
assim como o conhecimento das aes se encontravam no colgio dos pontfices, entre os quais
se designava um que cada ano atendesse aos particulares. (Omnium tamten harum et
interpretiandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus constituebatur,
quis quoquo anno praeesset privatis.).
A princpio, a interpretatio dos pontfices e dos primeiros juristas leigos diferia
bastante da interpretao moderna, pois, por meio daquela, se aplicava norma jurdica existente
para atingir fim diverso daquele para que fora criada. Por exemplo, a Lei das XII Tbuas
estabelecia que, se o paterfamilias vendesse trs vezes o filho, este se libertaria do ptrio poder.
A finalidade do preceito era punir o paterfamilias que assim procedesse, fazendo-o perder a
patria potestas sobre o filho. Mas os juristas, pela interpretatio, se serviram dessa norma para
criar um modo legtimo de emancipao do filho, mediante trs vendas simuladas 567 .
O monoplio dos pontfices foi-se progressivamente deteriorando. Uma das etapas da
quebra desse monoplio foi o ato do primeiro pontfice mximo plebeu, Tiberius Coruncanius
(cerca de 254 a.C.) que, segundo Pompnio (D. 1.2.2.35 e 38), comeou a publice profiteri, isto
, a dar consultas em pblico com carter de divulgao e de didtica 568 .
Abriu-se, assim, o caminho para a jurisprudncia leiga que foi dominar o
desenvolvimento do direito nos ltimos dois sculos da repblica. Estamos aqui em face do que
os romanos chamavam jurisprudentia ou prudentes. 569
Sobre a jurisprudncia antiga, Von Ihering, depois de citar exemplos que parecem no
deixar dvida sobre o apego rigoroso palavra, observa: A nosso ver, preciso, no entanto,
desfazer, em absoluto, essa opinio 570 . E mais adiante: A jurisprudncia antiga, com efeito,
no se cingia a explicar o contedo da lei, interpretava-a segundo queria faz-lo; e submetendo-
se aparentemente lei, colocava-se, na realidade, fora dela. Mais de uma de suas explicaes
desmentiam o texto e o sentido da lei, no se podendo ocultar que em muitas circunstncias
zombava de seus termos. A exatido da interpretao, quer dos termos, quer do pensamento do
legislador, no era a nica decisiva para que se adotasse ou se repelisse, desde logo, a sua
convenincia; o verdadeiro criterium era a oportunidade prtica. 571
A atividade respectivamente dos juristas e dos pretores ilustra bem esta assertiva.
Arangio Ruiz chama a ateno para o papel desempenhado pelo jurisconsulto romano como
intrprete de um costume considerado capaz de aplicaes indefinidas, sempre que estas se
enquadrassem nos esquemas prefixados dos negcios jurdicos e das aes judicirias 572 .
Explica-se assim a anttese entre lex e jus; jus aqui equivale a interpretatio, palavra que no se
deve referir lei mas ao costume 573 . Compreende-se assim a distino de Pompnio (D.
1.2.2.12) entre uma parte do Direito constituda pela lei (lege constituitur) e outra que consista
s na interpretao dos jurisprudentes (in sola prudentium interpretationum consistit). Da
mesma forma, continua Arangio Ruiz, explica-se o nome de juris conditores (fundadores do
direito) e at de legum inventores (autores de leis) que nos textos jurdicos e no jurdicos
encontramos dado aos juristas 574 .

125
 Quanto ao papel do pretor romano, remetemos o leitor para o que j escrevemos a
propsito do jus honorarium. De Ruggiero observa que a correo da norma trabalho vedado
ao intrprete que no tem hoje, como tinha o pretor romano, a faculdade de corrigir o direito
objetivo 575 . Ainda o mesmo autor: Se o pretor tem esta faculdade, alm daquela de integrar e
cooperar no desenvolvimento do jus civile (D. 1.1.7.1. Jus praetorium est, quod praetores
introduxerunt adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia propter utilitatem
publicam), tal depende do fato de ser um dos rgos mais importantes da criao do direito em
Roma. Note o leitor o senso prtico romano revelado na expresso propter utilitatem publicam
(por causa do interesse pblico).
No que concerne liberdade de interpretar, os jurisconsultos clssicos seguiram na
esteira de seus predecessores da poca antiga. Vonglis adverte que se a interpretao clssica
das leges parece menos livre porque esses textos relativamente recentes concerniam a
domnios bem precisos nos quais no se havia produzido nenhuma evoluo durante o perodo
considerado 576 . Ao lado dessa liberdade que caracteriza a atuao criativa dos jurisconsultos (o
jus civile chegou a ser caracterizado como interpretatio prudentium) convm chamar a ateno
do leitor para a influncia da retrica no desenvolvimento da interpretatio. Lembremos que
jurisconsultos e retores, embora representassem disciplinas bem distintas entre si, encontravam
um terreno comum na prtica judiciria em que a eloqncia destes valorizava a cincia
daqueles a no ser que o interesse do cliente do momento exigisse que a ridicularizassem 577 .
Os tratados de retrica (entre os quais podemos lembrar, a ttulo de exemplo, os
Institutionis oratoriae libri XII de Quintiliano) ensinavam como persuadir pela palavra a
respeito de qualquer tema e in utramque partem, isto , pr ou contra. Compreende-se o papel
decisivo da interpretatio que a teoria retrica aplicava a todos os textos: leis e atos jurdicos. O
problema da relao entre verba (palavras) e a sententia (veremos mais adiante o significado
desta expresso) ocupa um lugar importante nos mtodos jurdico e retrico de interpretao
da lei. 578
Para uma compreenso ainda que superficial da atividade interpretativa dos
jurisconsultos na poca clssica convm ter presentes duas noes fundamentais: interpretatio
ex verbis e interpretatio ex sententia.
Todo texto legislativo a expresso de uma vontade. A expresso se faz evidentemente
atravs das palavras (verba) que constituem o texto. A vontade do legislador deve ser procurada
nessas palavras. Temos aqui a interpretatio ex verbis, a interpretao literal. Quando, entretanto,
o intrprete, em funo do imprio da realidade e da concepo de justia reinante em sua poca,
d ao texto um sentido diverso do literal, temos a interpretatio ex sententia.
Na interpretatio ex verbis o intrprete se v na contingncia de respeitar os limites em
que se encerra a vontade do legislador, abstendo-se tanto de restringir o sentido da lei (a no ser
que esta restrio esteja literalmente expressa) como de complement-lo ou estender o domnio
de sua aplicao. Vonglis observa que numerosos textos revelam que efetivamente
jurisconsultos e retores aplicam essas duas regras 579 . A interpretatio ex verbis encontrava
porm uma dificuldade praticamente insupervel quando o texto apresentava ambigidade
(ambigua vox legis), isto , admitia dois ou mais sentidos possveis. Os retores dedicaram-se a
fundo ao estudo dos diferentes modos de apresentar-se a ambigidade. Quintiliano distinguiu
duas categorias de ambigidade; a que provm de uma palavra isolada (vocibus singulis) ou de
diversas palavras reunidas (vocibus conjunctis) 580 . Sobre a interpretao em caso de
ambigidade Celsus (D. 1.3.19) adverte : Em um termo ambguo da lei deve se admitir de
preferncia aquele sentido que carece de falha, principalmente quando da se possa tambm
inferir a vontade da lei (In ambigua voce legis ea potius accipienda est significatio, quae vitio
caret praesertim cum etiam voluntas legis ex hoc colligi possit) 581 .

126
 Calistratus (III sc. P.C.) anota, a propsito da interpretao em caso de ambigidade,
ter o Imperador Septmio Severo disposto em um rescriptum que nas ambigidades surgidas das
leis deve valer como lei o costume ou a autoridade das coisas julgadas. (Nam imperator noster
Severus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscentur consuetidinem aut rerum
perpetuo similiter judicatarum auctoritatem vim legis optinere debere. D.1.3.38).
Compreende-se que a ambiguitas ou mesmo uma pretensa ambiguitas ensejasse aos
jurisconsultos uma liberdade de interpretao, isto , uma interpretao pessoal do jurisconsulto.
Esta interpretao pessoal podia ser restritiva ou extensiva (lei incompleta: verba desunt).
Para entendermos melhor a liberdade de interpretao dos jurisconsultos torna-se
indispensvel uma noo sucinta da j mencionada sententia legis, pois numerosos textos
jurisprudenciais referem-se sententia legis visando a apoiar uma interpretao infiel s verba
legis (palavras da lei). Sublinhe-se, desde logo, que sententia legis no a voluntas legislatoris
(vontade do legislador): o sentido dado lei em funo das necessidades apreciadas pelo
intrprete segundo sua concepo do aequum e do bonum. o esprito da lei, seu sentido til,
seu contedo latente... 582
O intrprete deve compreender o texto legislativo em funo do aequum e do bonum.
Mas como a lei durvel e realidade mutvel, a noo do aequum e do bonum prpria de
uma poca que o intrprete levar em considerao e no a que estava em uso no momento da
elaborao da lei 583 . Interpretar ex sententia interpretar em um dos sentidos autorizados pelas
virtualidades lgicas do texto.
Na interpretao ex sententia a apreciao pessoal dos jurisconsultos clssicos
desempenhou papel decisivo e, quanto permitem as fontes, pode se afirmar que durante o
perodo clssico os intrpretes gozavam de ampla liberdade. Com efeito nem o jus respondendi
nem o ingresso dos jurisconsultos no consilium principis parecem ter implicado limitao a essa
liberdade. Esta limitao apareceu no perodo ps-clssico com a deciso de Constantino inserta
no Cdigo (1.14.1): o imperador se reserva o direito de interpretar (Inter aequitatem jusque
interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere) = somente a ns compete
e lcito fixar a interpretao nos casos de dvida entre a aequitas e o jus.
Concluamos estas breves consideraes sobre a interpretatio ex verbis e a interpretatio
ex sententia, lembrando alguns princpios que constituiriam, por assim dizer, a tcnica de
interpretao 584 .
1) O intrprete pode tirar partido de todas as possibilidades que lhe oferece o texto da
lei quer diretamente no sentido literal das palavras (verba), quer indiretamente ex
sententia. Ulpiano (D. 50.16.6.1) enuncia este princpio : Tam ex legum sententia
quam ex verbis.
2) O processo intelectual da interpretao tem seu ponto de partida no exame do caso
particular proposto ao jurisconsulto.
3) Na soluo do caso, o jurisconsulto persegue a realizao do bonum (no sentido
daquilo que conveniente, que oportuno) e do aequum (no sentido aristotlico de
igualdade proporcional).
4) A atividade do jurisconsulto se encontra de certa forma cercada pelos imperativos
do sistema legislativo vigente. Se houver identidade absoluta entre o caso em foco
e outro j previsto expressamente em lei, a aplicao da norma legal se impe de
acordo com a manifesta voluntas legislatoris.

127
 5) A medida que a semelhana se dilui, o jurisconsulto pode escolher segundo
critrios prprios (que no contrariem ao mesmo tempo as palavras (verba) a
sententia) invocando ento a sententia legis.
Tentemos agora focalizar, por meio de alguns textos, a interpretao romana dentro do
esquema estudado no incio deste captulo. J sublinhamos que os juristas romanos no
elaboraram especialmente uma teoria da interpretao. Os juristas clssicos contudo utilizam-se
amplamente dos mtodos que ainda hoje so empregados. Assim, por exemplo, encontramos
nos textos a interpretao gramatical, lgica, sistemtica, etc. . . Comecemos com as
modalidades da interpretao quanto fonte donde emana.
A interpretao autntica no Direito Romano predomina no perodo ps-clssico quando
o imperador se torna o nico legislador e intrprete. Constantino declara a supremacia imperial
em matria de interpretao (C. 1.14.1: interpositam interpretationem nobis solis et oportet et
licet inspicere). Justiniano (C. 1.14.12) declara peremptoriamente que se compete s ao
imperador o poder de fazer leis (si enim in praesenti leges condere soli imperatori concessum
est), a ele tambm deve competir interpret-las (et leges interpretari solum dignum imperio esse
oportet) 585 .
Na Constituio Tanta (De Confirmatione Digestorum) Justiniano adverte ( 21) que se
houver algum ponto duvidoso (ambiguum fuerit visum) os juzes devem submeter o caso ao
imperador (hoc ad imperiale culmen per judices referatur), o nico a quem permitido fazer as
leis e interpret-las (cui soli concessum est leges et condere et interpretari).
Na novela 143 Justiniano proclama que ningum duvida (nemini venit in dubium)
competir a interpretao da lei somente ao imperador (legis interpretationem culmini tantum
principali competere).
De Ruggiero (obra citada, p. 138) observa, contudo, que dessas passagens no se deve
concluir que Justiniano houvesse banido por completo a interpretao doutrinal e judicial.
A interpretao judicial vincula as partes litigantes em torno da questo julgada, de
acordo com o princpio enunciado por Ulpiano (D 50.17.207): a coisa julgada aceita como
verdade (res judicata pro veritate accipitur). Segundo o j citado rescriptum de Septmio
Severo referido por Calistrato (D. 1.3.38) nos casos ambguos a interpretao fixada em
decises judicirias uniformes sobre espcies semelhantes teria fora de lei (In ambiguitatibus
quae ex legibus proficiscuntur (...) rerum perpetuo simileter judicatarum auctoritatem vim legis
optinere debere).
A interpretao doutrinria j foi focalizada de modo especial, no item sobre Responsa
prudentium como fonte do direito.
Passemos, agora, a breves comentrios sobre o mtodo empregado na interpretao. A
interpretao gramatical fundamenta-se na letra da lei, donde a designao de literal. Von
Ihering (O Esprito do Direito Romano, T. III, p. 105 e ss) cita diversos exemplos do Antigo
Direito que sugerem um rigoroso apego da jurisprudncia antiga palavra da lei. Assim, por
exemplo, a passagem da Lei das XII Tbuas sobre a venda dos filhos pelo pai: Si pater filium
ter venumduit filius a patre liber esto (Se o pai vender o filho trs vezes, o filho estar livre do
pai), foi interpretada pelos juristas posteriores no sentido de estender a expresso filius aos
filhos e netos. Os juristas antigos aplicavam-na rigorosamente aos filhos. Von Ihering, na obra
supracitada, observa: Estes exemplos parecem no deixar nenhuma dvida de que a
jurisprudncia antiga, para a interpretao das leis, atinha-se rigorosamente palavra. A nosso
ver, preciso, no entanto, desfazer em absoluto essa opinio 586 . O eminente romanista cita
ento uma srie de exemplos em que a jurisprudncia antiga se afasta inteiramente do sentido da
palavra. Vejamos apenas um exemplo : A lei das XII Tbuas fixa o prazo de usucapio em dois

128
anos para o fundus e um para as caeterae res (outras coisas). Surge a indagao: em que
categoria seriam colocadas as casas? Atendo-se interpretao literal, pertencem
evidentemente s caeterae res; no entanto a interpretao, acertadamente, as assimila, na prtica,
ao fundus. 587
Bonfante adverte que interpretao gramatical e interpretao lgica constituem dois
momentos do processo lgico. 588 Pode acontecer que a interpretao gramatical no
proporcione de modo algum um sentido claro e verossmil: Aqui comea a tarefa da
interpretao lgica. Neste segundo estgio a primeira coisa que convm olhar a conexo
entre as vrias partes da prpria lei. 589
Eis os passos do processo lgico e sistemtico:
1. Relacionar as diferentes partes da lei. No se deve dar, de uma disposio isolada,
uma interpretao contraditria a uma outra disposio ou ao esprito do conjunto
do texto 590 . Celso (D. 1.3.24) adverte contra o ato de julgar ou decidir, deixando-
se de lado o texto em seu conjunto e levar-se em considerao apenas uma parte do
mesmo (Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula ejus proposita
judicare vel respondere).
No texto D. 50.16.53 Paulus desenvolve uma interpretao utilizando-se do elemento
lgico. Ei-lo: Freqentemente acontece, adverte Paulus, que coisas que parecem reunidas por
uma conjuno copilativa, devem estar separadas, e coisas que parecem separadas por uma
disjuntiva devem estar reunidas; assim, quando os antigos usam da expresso - adgnatorum
gentiliumque - eles separam os agnados dos gentis; quando se diz, porm super pecuniae
tutelaeve suae no possvel separar os bens e a tutela, porque no se pode nomear tutor
separadamente pessoa sem o nomear aos bens; quando dizemos - quod dedi aut donavi
falamos de ambas as coisas; quando dizemos, porm, quod eum facere dare oportet, basta que
se verifique o fazer ou o dar (...) 591 .
Depois de salientar que o processo lgico tem mais valor do que o simplesmente verbal,
Carlos Maximiliano repete o conselho: deve-se evitar a supersticiosa observncia da lei que,
olhando s a letra dela, destri a sua inteno e acrescenta: Por outras palavras o Direito
Romano chegara concluso idntica; declarara age em fraude da lei aquele que, ressalvadas as
palavras da mesma, desatende ao seu esprito 592 . (In fraudem vero, qui, salvis verbis legis,
sententiam ejus circumvenit - D. 1.3.29).
Sobre a interpretao sistemtica no Direito Romano escreve Porchat: No direito
romano impossvel desconhecer o grande interesse e mesmo a necessidade do emprego do
processo sistemtico para a interpretao das leis. Como prova disso, basta recordar que esse
direito foi sistematizado de um modo admirvel pelo imperador Justiniano, que, ao promulgar
as suas trs grandes colees (Institutas, Digesto e Cdigo) declarou ficarem elas constituindo a
nica legislao em vigor, sem conter contradio alguma e recomendou que, no caso de
aparecer, primeira vista, qualquer antinomia, recorresse o intrprete a um estudo mais atento
(subtili animo), certo de que ela s desvaneceria completamente 593 .
(C. Tanta, 15: Contrarium autem aliquid in hoc codics positum nullum sibi locum
vindicabit nec invenitur si quis subtili animo diversitatis rationes excutiet...) (No haver neste
cdigo nenhuma contradio nem se encontrar se algum com argcia souber afastar as razes
da diferena).
2. Verificar a conexo de uma lei com outras tanto anteriores como posteriores.
Assim que Paulo (D.1.3.26 e 1.3.28) adverte: No novidade que as leis
anteriores se estendam nas posteriores (Non est novum, ut priores leges ad
posteriores trahan tur). Mas tambm as leis posteriores se integram nas

129
 anteriores, a menos que sejam contrrias (Sed et posteriores leges ad priores
pertinent, nisi contrariae sint).
3. Procurar o fim a que se prope a lei : a ratio legis. Paulo (D. 10.4.19) ensina que
no se deve tergiversar com palavras mas que convm levar em considerao a
inteno com que uma coisa dita (respondit non oportere neque verba captari,
sed qua mente quid diceretur, animadvertere convenire). Celso (D. 33.10.7.2)
diz que a inteno de quem afirma mais importante e de mais fora do que a
palavra (Prior atque potentior est quam vox, mens dicentis.)
A norma, anota Ferrara, descansa num fundamento jurdico, numa ratio juris que
indigita sua real compreenso 594 .
4. Verificar as condies jurdicas e sociais em que foi elaborada a norma: a occasio
legis. Esta a circunstncia histrica de onde veio o impulso exterior para a
criao da lei 595 .
O exame da occasio legis permite muitas vezes ao intrprete desvendar o sentido
de leis ambguas e evita entendimentos alheios mens legis. Paulo (D. 1.3.23)
lembra que de modo algum deve ser alterado o que sempre teve uma interpretao
certa (Minime sunt mutanda quae interpretationem certam semper habuerunt).
Ainda o mesmo jurista valoriza o elemento histrico-sociolgico ao afirmar (D.
1.3.37): Quando se indaga sobre a interpretao de uma lei, deve-se averiguar em
primeiro lugar de que direito havia usado anteriormente a cidade em casos
semelhantes, j que o costume o melhor intrprete das leis. (Si de
interpretatione legis quaeratur, in primis inspiciendum est, quo jure civitas retro
in ejusmodi casibus usa fuisset: optima enim est legum interpres consuetudo).
No que tange aos efeitos da interpretao vamos examinar exemplos respectivamente de
interpretao restritiva e extensiva no Direito Romano. Ulpiano (D. 3.2.11.2) d-nos um
exemplo de interpretao restritiva quando menciona a opinio de Pompnio segundo a qual a
proibio imposta mulher de casar dentro do ano de luto pela morte do primeiro esposo, no
deve ser aplicada quela que j deu luz um filho depois de haver enviuvado: Pomponius eam,
quae intra legitimum tempus partum ediderit, putat statim posse nuptiis se collocare: quod
verum puto.
Vejamos outro exemplo interessante: dava-se a ao ad exibendum a quem tivesse
interesse na exibio de coisa mvel em poder de outrem (D. 10.4.3.9). Parece primeira vista
que qualquer interesse autorizava esta ao; mas a interpretao restritiva limitava o seu
emprego ao caso em que a exibio fosse indispensvel para documentar alguma ao intentada
ou a intentar 596 . Eis o texto mencionado (D. 10.4.3.9): Deve-se saber que a exibitria no s
compete aos que j dissemos mas tambm a quem interessa que algo seja exibido; portanto o
juiz dever conhecer sumariamente se o autor da demanda tem interesse, no se a coisa sua, e
conseqentemente dispor que seja exibida; ou no, quando no existe interesse (Sciendum est
autem non solum eis quos diximus competere ad exhibendum actionem, verum ei quoque cujus
interest exhiberi: judex igitur summatim debit cognoscere, an ejus intersit, ,non an ejus res sit,
et sic jubere vel exhiberi, vel non, quia nihil interest).
Gaio (D. 23.5.4) d-nos um exemplo de interpretao (plenius interpretandu) lei Jlia,
dizendo que essa lei, que proibiu ao marido obrigar ou alienar o fundo dotal, deve ser
interpretada extensivamente, de modo que se pode haver a proibio tanto para o marido como
para o noivo 597 . (Lex Julia quae de dotali praedio prospexit ne id marito liceat obligare aut
alienare, plenius interpretanda est, ut etiam de sponso idem juris sit quod de marito.)

130
 Quando os juristas romanos admitem (Inst. 2,1,29) que a denominao de tignum (trave,
viga) designa todo o material de que consta os edifcios (appellatione autem ligni omnis materia
significatur, ex qua aedificia fiunt) interpretam extensivamente o vocbulo tignum.
Javolenus (sec. I) anota que os benefcios concedidos pela liberalidade imperial devem
ser interpretados amplamente (D. 1.4.3 = Beneficium imperatoris... quam plenissime
interpretari debemus).
Resta dizer algumas palavras sobre a Analogia no Direito Romano. Biondi (Ist., pg. 79)
chama a ateno para o largo emprego da analogia pelos juristas romanos: por meio dela que
se desenvolve sobretudo o jus civile.
Julianus (D. 1.3.10) lembra: Nem as leis, nem os senatusconsultos podem ser redigidos
de tal forma que compreendam todos os casos que podem de quando em vez aparecer na prtica,
mas Suficiente que contenham os que ordinariamente acontecem. (Neque leges, neque
senatusconsulta ita scribi. possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur,
sed sufficit ea quae plerumque accidunt contineri.).
Ainda Julianus (D. 1.3.12) observa : No podem todas as questes, uma por uma, ser
compreendidas pelas leis ou pelos senatusconsultos; mas, quando em alguma causa a soluo
dada por esses textos manifesta, aquele que tem jurisdio deve estend-la aos casos
semelhantes e assim ministrar a justia. (Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus,
aut senatusconsultis comprehendi; sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is,
qui jurisdictioni praeest, ad similia procedere, atque ita jus dicere debet.)
Ulpiano (D. 1.3.13) ensina: pois, como diz Pdio, sempre que por lei uma ou outra
coisa estabelecida, boa ocasio para que sejam supridos mediante a interpretao ou
certamente, pela administrao da justia, outros casos semelhantes (outros mais) que tendem
mesma utilidade (que apresentam a mesma utilidade) (Nam ut ait Pedius, quotiens lege aliquid
unum vel alterum introductum est, bona occasio est caetera, quae tendunt ad eandem utilitatem,
vel interpretatione ve1 certe jurisdictione suppleri).
Tertullianus (sc. III P. C.) (D. 1.3.27) ensina ser conveniente supor que nas leis
encontra-se quase sempre subentendido que elas devem estender-se s pessoas e coisas em
casos semelhantes (semper quasi hoc legibus inesse credi oportet, ut ad eas quoque personas et
ad eas res pertinerent, quae quandoque similes erunt).
Gaio (1,165) apresenta-nos um caso interessante de analogia: A lei das XII Tbuas
atribua aos patronos os bens dos libertos mortos intestados; nada, entretanto, se dizia quanto
tutela dos libertos impberes e das libertas. Ora, um dispositivo da mesma lei concedia aos
agnados a herana e a tutela ao mesmo tempo.
Por analogia atribuiu-se aos patronos os mesmos direitos reservados aos agnados no
campo da tutela. Assim que a tutela dos libertos impberes foi deferida aos patronos e, ainda
mais, foi qualificada de legitima.
Vejamos o texto de Gaio: Pela mesma lei das XII Tbuas a tutela das libertas e dos
libertos impberes compete aos patronos e a seus filhos. Tal tutela chama-se legtima, no
porque esta lei trate dela especialmente; mas porque foi reconhecida por interpretao como se
tivesse sido introduzida pelas palavras da lei.
E por isso mesmo que a herana dos libertos e das libertas, mortos intestados, cabia por
imposio da lei aos patronos e a seus filhos, os antigos pensavam que a lei quisesse, alm disso,
atribuir a tutela daqueles aos patronos e seus filhos, pois ordenara fossem tambm tutores os
agnados que chamou herana.

131
 (Ex eadem lege XII Tabularum libertarum et impuberum libertorum tutela ad patronos
liberosque eorum pertinet. Quae et ipsa tutela legitima vocatur non quia nominatim ea lege de
hac tutela cavetur sed quia proinde accepta est per interpretationem, atque si verbis legis
introducta esset. Eo enim ipso, quod hereditates libertorum libertarumque, si intestati
decessissent, jusserat lex ad patronos liberosve eorum pertinere, crediderunt veteres voluisse
legem etiam tutelas ad eos pertinere, quia et agnatos, quos ad hereditatem vocavit, eoSdem et
tutores esse jusserat).
A propsito da analogia no Direito Romano, cabem duas observaes :
1) Os jurisconsultos romanos no recorriam analogia em normas que j constituam
excees aos princpios fundamentais de determinado instituto, isto , recusavam a
aplicao analgica ao jus singulare, Sobre a base do jus singulare no se pode
induzir, merc da analogia, a presumvel vontade do legislador nas espcies no
contempladas nos institutos afins 598 .
Paulo (D. 1.3.14) adverte: O que se admitiu contra a razo do direito, no h de
ser levado at suas conseqncias (Quod vero contra rationem juris receptum est,
non est producenalum ad consequentias).
Ainda Paulo (D. 50.17.162): O que se admitiu como soluo de necessidade, no
deve converterse em regra. (Quae propter necessitatem recepta sunt, non debent
in argumentum trahi.)
2) Os romanos admitiam a aplicao analgica em matria de direito penal, pois o
seu direito penal no era rgido e inextensvel; pelo contrrio tinha elasticidade
bastante para apanhar em suas malhas os atos merecedores de punio, mas no
contemplados em seus dispositivos 599 .
Vamos, a seguir, dentro do roteiro que traamos, enumerar algumas regras de
interpretao extradas do Digesto 600
1) In ambgua voce legis, ea potius arcipienda est significatio, quae vitio caret.
(Celso D. 1.3.19) Em uma expresso ambgua da lei deve se adotar
preferencialmente aquele sentido que carece de defeito.
2) Jura non in singulas personas sed generaliter constituuntur. (Ulpiano, D. 1.3.8) O
direito no se estabelece em ateno aos indivduos mas em geral.
3) Nam ad ea potius debet aptari jus, quae et frequenter et facile, quam quae per-
raro eveniunt. (Celso, D. 1.3.5) pois o direito deve antes adaptar-se quelas
coisas que sucedem freqentemente e facilmente e no s que mui raramente
acontecem.
4) Is qui jurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita jus dicere debet.
(Juliano, 1.3.12) aquele que tem jurisdio deve proceder por analogia e assim
declarar o direito.
5) Benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas earum conservetur. (Celso, D.
1.3.18) As leis devem ser interpretadas benignamente para que desta forma seja
respeitada sua vontade.
6) Nulla juris ratio aut aequitatis benignitas patitur, ut quae salubriter pro utilitate
hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum
commodum producamus ad severitatem. (Modestino, D. 1.3.25) Nenhuma razo de
direito nem a benignidade da eqidade permite que tornemos mais severo, por uma
interpretao mais dura, contra o interesse dos homens, aquilo que foi introduzido
salutarmente para a utilidade dos mesmos.

132
7) Diuturna consuetudo pro jui-e et lege in his quae non ex scripto descendunt
observari solet. (Ulpiano, D. 1.3.33) O costume constante deve observar-se como
direito e como lei naquelas coisas no previstas pelo direito escrito.
8) Sed in re dubia benigniorem interpretationem sequi non minus justius est quam
titius. (Marcelo, D. 28.4.3) Na dvida to justo como seguro seguir a
interpretao mais benigna.
9) In poenalibus causis benignius interpretandum est. (Paulo, D. 50.17.155) Nas
causas penais deve-se seguir a interpretao mais benigna.
10) Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperandue.
(Hermogeniano, D. 48.19.42) Numa nterpretao das leis deve-se antes diminuir
as penas que agrav-las.
11) In omnibus quidem, maxime tamen in jure aequitas spectanda est. (Paulo, D.
50.17.90) A eqidade deve ser observada em tudo, principalmente no direito.
12) Duobus negativis verbis quasi permittit lex magis quam prohibuit: idque etiam
Servius animadvertit. (Gaio, D. 50.16.237) Duas negaes em uma lei, permitem
mais que probem, como o adverte tambm Srvio.
13) Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum excipiatur quae rei
gerendae aptior est. (Julianus, D. 50.17.67) Quando uma mesma frase tem dois
significados, deve-se aceitar preferencialmente aquele que mais apto para
produzir o efeito prprio do ato.

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TROPLONG, M. La Influencia del Cristianismo en et Derecho Civil Romano. (Versin castella

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JAN THOMAS. La Langue du droit romain - Problmes et Mthodes en la Langage du Droit.

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138
 NOTAS

CAPTULO I

1
Matos Peixoto, Curso, p. 15.
2
Marrou, Histoire de l'duccation. . . p. 386.
3
Kaser, Derecho privado romano, p. 5.
4
Von Ihering, O esprito do Direito Romano, I, p. 12.
5
Margadant, El significado del Derecho Romano, p. 12.
6
Segundo a chamada cronologia de Varro, a fundao de Roma situa-se em 753 a. C. Sobre Varro, ver nossa
Hstria de Roma, p. 240. Basselar (Introduo aos estudos histricos, p. 184) observa que a "aera Varroniana"
provavelmente foi inventada por Tito Pompnio tico, amigo de Ccero. Este adotou-a e Varro elaborou-a.
Quanto batalha de Actium no ano 31, Grosso (Lezioni di Storia di Diritto Romano, quinta edizione, p. 348) anota:
Con questo eveato si pu registrare 1'atto di nascita del principato.
7
Giffard, Prcis du Droit Romain, p. 23; Matos Peixoto Curso de Direito Romano, p. 16 e ss.
8
Sobre a evoluo histrica do Direito Bizantino, ver nossa Histria do Imprio Bizantino, captulo sobre o Direito.
9
Grosso, Lezioni di Storia..., p. 3.
10
Lembremos, a ttulo de exemplo:
Cdigo de Ur-Namu redigido em sumrio (2. 050 a. C. ) e identificado em 1952.
Cdigo de Eshnunna (redigido em lngua acdica no II milnio a. C. ) estudado e identificado em 1948.
Cdigo de Lipit-Istar, redigido em sumrio (por volta do sculo XVII a.C.), restaurado e traduzido em 1947-
1948.
Cdigo de Hmurabi, redigido em lngua acdica no reinado de Hamurabi (1728-1686 a.C.) e encontrado em
1901-1902. Sobre esses cdigos e outros aspectos do Direito Oriental Antigo, remetemos o leitor para o que j
eserevemos em nossa Histria da Antiguidade Oriental e em nossos estudos, O Direito Penal entre os Povos
Antigos do Oriente Prximo e A compra e venda na Antiga Mesopotmia, publicados na revista VOZES,
respectivamente e,m setembro e em julho de 1959.
H uma traduo recente do Cdigo de Hamurabi de autoria de E. Bouzon, Editora Vozes. Sobre o Direito
Oriental ver ainda as obras citadas na bibliografia.
11
Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p. 51.
12
Idem, ibidem, p. 85. O autor no nega possveis mas ainda no comprovadas influncias dos povos itlicos que
precederam os romanos.
13
Idem, ibidem, p. 88.
14
Idem, ibidem. Hiato cronolgico e cultural existe tambm entre a legislao mosaica e o Direito Romano Antigo.
A influncia bblica no Direito Romaino far-se-ia sentir atravs do Cristianismo. Note,-se que certos aspectos da
Legislao Mosaica e da Legislao Babilnica refletem as condies de uma civilizao semtica mais amtiga.
Sobre este tema, consultar, nossa Histria da Antiguidade Oriental, cap. 8, item 6, O Direito Hebraico.
15
Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p. 89. Sobre a comparao do Cdigo de Hamurabi com a Lei das
XII Tbuas, consultar Bonfante: Scritti Giuridici Vari, Roma, 1925, p. 151 e ss.: Le Leggi di Hammurabi re di
Babilnia. Ver tambm Silvio Meira, Curso de Direito Romano (Histria e Fontes) Cap. V, n. 164, As XII
Tbuas e o Cdigo de Hamurabi.
16
Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientalli, p. 89.
17
Idem, ibidem, p. 173.
18
Sobre as origens da Civilizao Grega e o milagre grego ver nossa Histria da Grcia, p. 9 e ss.
19
Grosso, Lezioni di Storia Del Diritto Romano, p. 480.
20
Idem, ibidem, p. 480-481.

139
21
Mayr, Histria Del Derecho Romano, II, p. 351.
22
Idem, ibidem, p. 351.
23
Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p. 246 e ss.
24
Volterra (obra citada, p. 247) chama a ateno para a influncia, aqui, do Cristianismo.
25
Volterra, Dirittti Romano e Diritti Orientali, p.250. O mesmo autor observa (p.248-249) que, enquanto no direito
romano clssico negava-se a necessidade. de redigir as tabulae para a validade do matrimnio, Justiniano exige o
ato escrito em quatro casos distintos: I) para tomar por esposa a, prpria concubina (Nov. 89, c.2); .2) para contrair
matrimnio com artista que tenha readquirido boa fama ou com liberta (Nov. 78 c.3, Nov. 117 c.6); 3) para contrair
casamento com uma escrava alheia (Nov. 22, c. 11).4) no casamento de pessoas revestidas de altas dignidades
(Nov.117, c.4).
26
Giffard, Prcis de Droit Romain, I, p. 261.
27
Mayr, Historia Del Derecho Romano, II, p. 261.
28
Volterra, Dirittti Romano e Diritti Orientali, p. 262-263.
29
Consultar Fvrier, Historie de lEcriture, p. 477 e ss. Ver tambm nossa Histria de Roma, captulos
respectivamente sobre a Literatura Latina e sobre a Educao.
30
Gemet, Le droit grec ancien: notions gnrales, p. 41.
31
Idem, ibidem, p. 52.
32
Idem, ibidem, p. 46.
33
Idem, ibidem, p. 53.
34
Idem, ibidem, p. 54. Ver nas pginas 48-49 algumas diferenas entre o Direito Romano e o Direito Grego no
campo dos direitos reais e do direito das sucesses. Sobre a influncia do Direito Grego, consultar tambm o
minucioso estudo de Silvio Meira no cap. V de A Lei das XII Tbuas.
35
Mayr, Historia Del Derecho Romano, I, p. 31.
36
Idem, ibidem, p. 86.
37
Arangio-Ruiz, Storia Del Diritto Romano, p. 66. Ver, contudo, Silvio Meira, A Lei das XII Tbuas.
38
Idem, ibidem, p. 66.
39
Laurand, Manuel, Tome II, Rome, p. 499.
40
Ver um delicioso estudo de Darest sobre Le Droit Romain et le Droit Grec dans Plaute, em Etudes dHistoire
du Droit, vol. I, p. 149 e ss.
41
Grosso, Lezioni di Storia Del Diritti Romano, p. 476.
42
Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 95.
43
Arangio-Ruiz, Storia del Diritto Romano, p. 331. Sobre os institutos do Direito Romano (patria potestas, ad-
rogatio, testamento), citados na comparao com o Direito helenstico, retemos o leitor ao estudo do Direito
Privado onde encontrar a devida explicao.
44
Jaeger, Paideia, p. 8.
45
Marrou, Histoire de lEducation dans lAntiquit, p. 269.
46
Idem, ibidem, p. 382.
47
Monier, Manuel lementaire de droit romain, p. 48.
48
Villey, La formation de la pense juridique moderne, p. 63.
49
Sobre a conservao deste texto de Ccero, ver Cathrein, Filosofia... p. 169. Ver tb. Giffard, Prcis, p. 11. Villey,
La Formation... p. 64.
50
Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 319.
51
Idem, ibidem, p. 9.

140
52
Villers, Rome et le Droit Romain, p. 98.
53
Idem, ibidem, p. 99.
54
Idem, ibidem.
55
Idem, ibidem., p. 100. Ver, contudo, as consideraes de Yan Thomas em La langue du droit romain (p. 106)
sobre o sentido de fides nos textos jurdicos.
56
Villers, Rome et le Droit Priv, p. 100.
57
Villey, Recherches sur la littrature didactique romaine, 1945, citado em Yan Thomas, La langue du droit
romain, p. 118, nota 3.
58
Marrou, Historie de lEducation, p. 386.
59
Idem, ibidem, p. 387. Estudos recentes atestam que, a partir do fim da Repblica (Ccero foi morto em 43 a.C.),
comea a aparecer uma literatura didtica, embora o pragmatismo seja um trao caracterstico de boa parte da
literatura jurdica romana. Ao que parece, teria sido Gaio (sc. II P. C.) o primeiro autor que ps em prtica os
ideais de Ccero. Para um melhor conhecimento desses ideais, indispensvel uma consulta ao De Oratore.
60
Kaser, Em torno al mtodo, p. 39.
61
Monier, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 48..
62
Estrabo, XIX, 2,5, citado em Dareste, Histoire du Droit, III, p.93. Sobre a lex Rhodia, seguimos principalmente
Dareste.
63
No Digesto o texto est redigido em grego. Eis a traduo latina:
Ego orbis terrarum dominus, lex autem maris lege Rhodia de re nautica judicium fiat, quarenus nulla lex ex
nostris si contraria est; idem etiam divus Augustus judicavit.
64
Moreira Alves, Direito Romano, vol. II .192-193. Ver tambm Girard, Manuel Elmentaire de Droit Romain, p.
572.
Sobre as leis navais de Rhodia, codificao bizantina composta entre os anos 600 e 800, ver Mnager, Notes sur
les codifications byzantines e 1'Occident (Varia, T. III, Sirey 1958).
65
Gaudemet, La Formation du Droit Sculier p. 178.
66
Homo, Le Sicle, p. 188.
67
Epist. 90 e 95; De Ira, 31; Epist. 47; De Benef. III, 20. Citaes tomadas de Troplong, Influncia del
Cristianismo en el Derecho Romano. Segundo Troplong, o Cristianismo havia envolvido Sneca em sua atmosfera.
68
Homo, Le Sicle, p. 189.
69
Idem, ibidem.
70
Carcopino, La vie quotidienne, p. 78.
71
Idem, ibidem.
72
Segundo Troplong (La Influencia Del Cristianismo, p. 95), a Lei Petrnia teria sido promulgada sob Nero, sob a
influncia do Cristianismo e do estoicismo.
73
Claudius, Suetnio, apud Villers, Rome et le droit priv, p. 190.
74
Vida de Domiciano, Suetnio, apud Joo Henrique, Direito Romano, T. I, p. 114.
75
Troplong, La Influencia, p. 95.
76
Sobre o Estoicismo, ver nossa Histria da Grcia, cap. XV, p. 395 e ss.
77
Troplong, La Influencia, p. 56-57.
78
Idem, ibidem, p. 56-57.
79
Biondo Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 543.
80
Gaudemet, La Formation du Droit Sculier et du Droit de lglise... p. 188-189.
81
Biondo Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 650.

141
82
Biondo Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 650.
83
Gaudemet, La Formation du Droit Sculier... p. 189-190.
84
Idem, ibidem, p. 194 ss.
85
Solis Die, quem dominicum rite dixere maiores, omnium omnino litium, negotiorum, convetionum quiescat
intentio; debitum publicum privatumque nullus efflagitet...
86
Cruenta spetacula in otio civili et domestica qiete non placent... (C. Th. 15.12.1)
87
Gaudemet, La Formation du Droit Sculier, p. 197.
88
Idem, ibidem.
89
Idem, ibidem.

CAPTULO II

90
Um estudo aprofundado do Esprito do Direito Romano o leitor encontrar na famosa obra de Ihering: Geist des
rmischem Rechts, traduzida para o portugus por Rafael Benaion.
91
Villey, Le Droit Romain, p. 120.
92
De Martino, Individualismo e Diritto Romano privato, p. 4.
93
Kaser, Derecho romano privado, p. 16.
94
Grosso, Le idee fondamentali, p.12.
95
Kaser, En torno al mtodo de los juristas romanos, p.18.
96
Grosso, Le idee fondamentali, p.12.
97
Kaser, En torno al mtodo de los juristas romanos, p.20.
98
Idem, ibidem, p.19-20.
99
Idem, ibidem, p.16.
100
De Martino, lndividualismo e Diritto Romano Privato, p. 3.
101
Idem, ibidem, p.4.
102
Idem, ibidem. Sobre o formalismo o leitor dever consultar o captulo concernente ao Processo.
103
Idem, ibidem, p.5.
104
Idem, ibidem, p.37 e p.38.
105
Idem, ibidem, p.42.
106
Idem, ibidem, p.45.
107
Idem, ibidem, p.46.
108
Villey, Le Droit Romain, p. 121.
109
Ihering, O Esprito do Direito Romano, I, p.166.
110
Idem, ibidem, I, p.171.
111
Grosso, Storia del Diritto Romano, p.421.
112
Note-se que o sentido de ingenuus variou conforme a poca histrica. Sobre a igualdade existente no Direito
Romano ver Ihering, O Esprito do Direito Romano, Lvro II, Parte Primeira, Ttulo II, Cap. II, Esprito de
Igualdade: A igualdade romana vai de mos dadas com a verdadeira liberdade, e, conseqentemente, com o
movimento fecundo das desigualdades da histria, podendo ser considerada como emanao da prpria liberdade.
(p.63).
113
Villey, Le Droit Romain, p.121.

142
 CAPTULO III

114
Von Ihering, O Esprito do Direito Romano, I, p. 22.
115
Petit, Derecho Romano, p. 25.
116
Vasiliev, Historia del Imperio Bizantino, I, p. 12 5. Os dois cdigos anteriores mencionados por Vasiliev so
o Codex Gregorianus e o Codex Hermogenianus. Sobre o Direito Romano na poca dos Reinos Brbaros, ver
nossa Histria dos Reinos Brbaros, II volume, Cap. III.
117
Sobre a Reconquista e a vigncia do Direito Justiniameu, ver nossa Histria dos Reinos Brbaros (I e II
volumes) e nossa Histria do Imprio Bizantino.
118
Sobre o Renascimento e a difuso do Direito Romano na Mundo Feudal, ver nossa Histria do Mundo Feudal,
II volume, captulo sobre o Direito.
119
Monier, Manuel Elmentaire, I, p.2.
120
Floris Margadant, El significado del Derecho Romano, p.74.
121
Von Ihering, O Esprito do Direito Romano; I, p.12.
122
Se consideriamo la storia del diritto non dico della fondazione di Roma, ma dalla celebre codificazione, che va
sotto il nome de Corpus Juris Civilis, computa da Giustiniano neI VI sec. fino ai nastri giorni, sia in Oriente che in
Occidente, il diritto romano d lmpressione di un fiume maestoso, che lungo i1 suo corso continuamente
abbandona ed assorbe elementi, secondo il tempo ed i paesi che bagna, ma che avanza sempre Biondi, Scritti
giuridici, I, p.447-448.
123
Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.196.
124
Lobo, Curso de Direito Romano, I, p. LI.
125
Monier, Manuel Elmentaire du Droit Romain, I, p. 3.
126
Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.197.
127
David, Los grandes sistemas juridicos contemporaneos, p.149.
128
Sobre a influncia do Direito Romano no pensamento criador de Teixeira de Freitas consultar o excelente e
minucioso estudo do Prof. Slvio Meira na Revista da Consultoria Geral do Estado - Ano l 1972 - Belm - Par.
Sobre as fontes romanas dos artigos do Cdigo Civil Brasileiro, consultar: Clvis Bevilqua, Cdigo Civil
Comentado; Vieira Ferreira, O Cdigo Civil Anotado e Gaetano Sciascia, Direito Romano e Direito Civil
Brasileiro.
Villey (Philosophie du Droit, p.90) sublinha a importncia do Direito Romano para o jurista ocidental: Nossa
Cincia do direito procede de Roma; uma inveno dos romanos, assim como a filosofia inveno dos gregos.
to despropositado para um jurista ocidental desprezar o direito romano, quanto para um filsofo envergonhar-se
da filosofia dos gregos. ter vergonha de sua me.
O leitor encontrar um minucioso e documentado trabalho sobre a utilidade prtica do estudo do Direito Romano,
em Floris Margadant, El significado del Derecho Romano, especialmente a partir da p. 79.
129
Moreira Alves, Direito Romano I, p. 3.
130
Limongi Frana, Brocardos Jurdicos, p. 43.
131
Garcia Garrido, Casuismo y Jurisprudencia Romana, p. XV-XVI.

CAPTULO IV

132
Gasquy, Cicron jurisconsulte, p. 13.
133
Villey, Le Droit Romain, p. 120.
134
Appleton, Interpolations, p. 50. Ernout e Thomas (Syntaxe Latine, p. 287) anotam: Toutefois, c'est seulement
partir du III.e e IV.e e sicle ap. J.C. que I'adjectif en-adus s'tablit gleinement dans le rle de participe futur passif.
Os autores syntaxe latine no aduzem exemplos da linguagem jurdica.

143
135
Idem, ibidem, p.205.
136
Besselaar, Introduo aos Estudos Histricos, p.215.
137
Idem, ibidem, p. 205.
138
Idem, ibidem, p.216.
139
Bloch, L'Epigraphie Latine, p.8.
140
Pacchioni, Corso di Diritto Romano, I, p. CCXXVI.
141
Bloch, L'Epigraphie Latine, p.36.
142
Idem, ibidem; p.89 e seguintes. Consultar tambm Ernout, Recueil de Textes Latins Archaiques, Premire Partie:
Textes Epigraphiques, e Riccobono, Fontes Juris Romani Antejustiniani, Pars I a.
143
Ver o texto original na ntegra em Ernout, Recueil de textes latins archaiques, p.58-59.
143 a
Esta lei considerada por alguns autores como Lex Acilia. Ver contudo a opinio da crtica mais recente em
Grosso; Lezioni di Storia del Diritto Romano, p.07.
143 b
Ver Bloch, L'Epigraphie, p.88 e Riccobono, Leges,141.
144
loch, l'Epigraphie Latine, p.91.
145
Idem, ibidem, p.92.
146
Idem, ibidem, p.98.
147
Besselaar, Introduo aos Estudos Histricos, p.205. O papiro fornecia matria-prima tambm :para
embarcaes, esteiras, cordas e sandlias.
148
Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 155.
149
Pacchioni, Corso di Diritto Romano, p. CCXXVII.
150
Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.157. Ver tambm Pacchioni, obra citada, p. CCXXVIII a CCXXIX.
151
Um estudo interessante do contedo de inmeros papiros concernentes vida jurdica quotidiana (Negotia) pode
ser feito atravs de Fontes Juris Romani Antejustiniani, Pars Tertia, Negotia - edidit Vinc. Arangio-Ruiz.
152
Sobre a vida jurdica quotidiana na Mesopotmia Antiga, recomendamos a obra de Giuseppe Resina; Summer e
Akkad - la Vita Economica. Estudo interessantssimo tambm foi feito por Guillaume Cardascia sobre os Arquivos
dos Murasu, uma famlia de homens de negcio da Babilnia durante o domnio dos Aquemnidas.
153
Ver Piganiol, Histoire de Rome, p.377 e Chapot, Le Monde Romain, p. 279.
154
Henne, La papyrologie et les Etudes juridiques, p. 77.
155
Idilogo ( ) era um fncionrio importante da poca ptolomaica que tratava de assuntos fiscais
extraordinrios, terras no cultivadas, questes de heranas e estatuto pessoal, templos e sacerdotes, etc.
Gnmon () significa esquadria, indicador Aqui pode ser traduzido como pronturio. Sobre o Gnmom,
ver tambm Arangio-Ruiz, Storia, p.265.
156
Chapot, Le Monde Romain, p. 292.
157
Sobre os institutos jurdicos referentes a pessoas, revelados pelos papiros, vale indicar o excelente estudo de
Arangio-Ruiz: Persone e Famiglia nel Diritto dei Papiri.
158
Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali, p.277. Note-se que outros povos conquistadores da Antiguidade,
anteriores aos romanos, j haviam procedido da mesma forma, isto , respeitando o direito local privado dos
vencidos.
159
Pacchioni, Corso di Diritto Romano, p. CCXXIX. Ver tambm Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.
158.
160
Volterra, Diritto Romano e Diritti Orientali; p.283.
161
Idem, ibidem, p. 295.

144
162
Idem, ibidem, p. 305. Depois da Constituio de Caracala (Constituio Antonina, 212 P. C.) deveria ter cessado
a impermeabilidade entre direitos locais e direito romano, em virtude da concesso da civitas romana a todos os
habitantes da Imprio. Claro est que houve reaes, o que explica as lutas unificadoras de imperadores como
Alexandre Severo e Diocleciano. Note-se, contudo, que essa hostilidade em relao aos direitos locais visavam
apenas determinados institutos que repugnavam mentalidade romana, tais como a poligamia, a adoo por parte
das mulheres, etc. Havia, entretanto, tolerncia quanto a outros preceitos locais (por exemplo: os filhos de famlia
podiam comportar-se como proprietrios, etc.).
163
Arangio-Ruiz, Storia del Diritto Romano, p. 301, e Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 125.
164
Arangio-Ruiz, Storia, p. 301 e Breviarium Juris Romani, p. 9.

CAPTULO V
165
Biondi; Istituzioni di Diritto Romano, p. 55.
Sobre a tese de Villey a respeito da inexistncia do direito subjetivo e sua refutao por Pugliese, ver excelente
sntese de Moreira Alves, Diritto Romano, I, p. 116 e seguintes. Com efeito, a tese de Villey somente poderia ser
demonstrada se ficasse provado que os romanos, alm de no haverem conceituado o direito subjetivo,
desconheceram a realidade dele, no tendo a ordem jurdica de Roma atribudo s pessoas as faculdades ,em que,
modernamente, se traduz o direito subjetivo. E Villey no conseguiu caracterizar este fato (Moreira Alves. obra
citada, v. 118).
Convm lembrar aqui que a noo de direito subjetivo envolve um elemento formal (poder concedido vontade,
faculdade de agir) e um elemento material (o prprio contedo do direito, o interesse, juridicamente protegido ).
166
Arias Ramos, Derecho Romano, I, v. 2;8. Notar: (...) uti lingua nuncupassit, ita jus esto (Tbua V1, 1 ), traduz-
se: (...) Como houver declarado, assim se; o direito. Nuncupassit forma arcaica, ver Ernout, Morphologie
historique du Latin, p. 163.
... uti legassit..., ita jus esto (Tbua V). traduz-se: o que tiver estabelecido sobre seu patrimnio... Assim seja
observado (assim ser o direito).
Aio mihi jus esse: Digo que tenho direito. isto , poder, faculdade de agir.
167
Arias Ramos, Derecho, p. 3. A traduo do texto : Vontade firme e permanente de atribuir a cada um o seu
direito (D. 1. 1. 10 e I. l, l, pr). Ccero j definira justia: animi affectio suum cuique tribuens iustitia dicitur (De
finibus V, 23 ).
168
Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 60.
169
Alguns autores traduzem eleganter por exatamente.
170
Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 60.
Notar: Interpretatio prudentium: interpretao dos jurisprudentes.
171
Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 205. O jurisconsulto Paulus (D. I, I ,1 I) sublinha que JUS se
emprega em vrias acepes e que uma delas ocorre quando se chama JUS aquilo que sempre justo e bom, como
o dreito natural; Jus pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est jus dicitur, ut
est jus naturale.
172
Ver, contudo, o estudo de Bonfamte: L'Equit em Scritti Giuridici vari, p. 124 e seguintes: La cosidetta equit
greca, della quale abbiamo il sommo pittore in Aristotele, non ha precisamente nulla che vedere con I'aequitas
romana. Essa non vi corrisponde per 1'etimologia. Non vi corrisponde per gli usi e per lo spirito.
173
Biondo Biondi, Istituzioni, p. 60-61.
174
Idem, ibidem, p. 61.
175
Arias Ramos, Derecho Romano, I, p. 31.
176
Idem, ibidem.
177
Idem, ibidem.
178
Sobre as noes de cognado, de capitis deminutio, de sucesso ab intestato, de herdeiros sui e de pretor, o leitor
dever consultar respectivamente o direito das pessoas (Jus personarum), o direito das sucesses (Jus
successionum) e estrutura poltica.

145
179
Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 209.
180
Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 104.
181
Idem, ibidem. Cabe aqui uma observao: Yan Themas, estudando a linguagem do Direito Romano (Le Langage
du Droit, de vrios autores, p. 114-115), chama a ateno para o fato de que esses termos (caritas, aequitas,
humanitas, benignitas, etc.) oriundos da linguagem moral que penetraram no direito justinianeu, se tornaram a
suportes de sentidos jurdicos novos. Assim, por exemplo, caritas torna-se nas novelas de Justiniano um conceito
propriamente jurdico pois que a extenso de seu significado no coincide com a extenso do sentido que adquiriu
na linguagem crist. Enquadrados na terminologia jurdica e com seu contedo semntico alterado, nem por isso a
migrao desses termos, do campo da moral para o terreno jurdico, deixa, a nosso sentir, de testemunhar a
influncia crist no direito justinianeu.
181-a
Id est divina humanaque jura perrnittunt: nam ad religionem, fas ad hornines jura pertinent. Citado em
Noailles, Du Droit Sacr au Droit Civil, p. 18. Trata-se do gramtico Servius Maurus Honoratus.
182
Cornil, Ancien Droit Romain, p. 6-7.
183
Monier, Manuel lmentaire de droit romain, p. 4. Von Iherimg, depois de acentuar que o povo romano, desde
sua apario, traz consigo a anttese do fas e do jus, caracteriza a distino entre ambos: Fas direito religioso,
santo ou revelado, e compreende tanto a religio, quando toma uma formula jurdica (em nossa linguagem atual,
direito eclesistico), como o direito privado e pblico, em carter religioso... O jus de instituio humana, e,
portanto, varivel; a sua fora obrigatria reside no acordo geral do povo e a sua inobservncia s prejudica
interesses puramente .humanos. O fas, ao contrrio, imutvel; funda-se na vontade dos deuses, a estes somente
compete o direito de modific-lo. Quem infringe o fas, ultraja a divindade (...) (O Esprito do Direito Romano, I, p.
192).
184
Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 204.
185
Cathrein, Filosofia del Derecho, p. 268.
186
Benjamim de Oliveira Filho, Introduo Cincia do Direito, p. 46.
187
Idem, ibidem.
188
Idem, ibidem.
189
Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 9.
190
Biondi, Scritti Giuridici, I; p. 41.
191
Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p.207.
192
Arias-Ramos, Derecho Romano, I, p. 30.
193
Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 9.
194
Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 3.
195
Kaser, Derecho Romano Privado, p. 26.
196
Arias-Ramos, Derecho Romano, I, p. 39.
197
Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, p. 3.
198
De Martino, Individualismo e Diritto Romano, p. 4.
199
Biondi, Istituzioni di Diritto Romano, p. 66.
200
Kaser, Derecho Romano Privado, p. 28.
201
De Martino, Individualismo e Diritto Romano, p. 8.
202
Idem, ibidem.
203
Wolff, Introduccin histrica al Derecho Romano, p. 81.
203-a
Note-se a divergncia entre os romanistas sobre o alcance da lei Aebutia.
204
Idem, ibidem, p. 83.
205
Idem, ibidem, p. 80.

146
206
Idem, ibidem. Papiniano (D. 1. 1. 7. 1) explica que o jus praetorium (direito pretoriano) se chama direito
honorrio tendo em vista o cargo (honorem) dos pretores: Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic
nominatum.
207
Grosso, Storia del Diritto, pp. 288-289. O mesmo autor observa que Volterra (intorno all'editto degli edili curuli,
Scritti Borsi p. 3 segg.) sustentou que os romanos no qualificavam o edito dos edis curuis como jus honorarium.
208
Kaser, Derecho Romano Privado, p. 20.
209
Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 261-262.
210
Idem, ibidem e tambm Istituzioni di Diritto Romano, p. 68.
211
Idem, Scritti Giuridici, I, p. 264.
212
Biondi, idem, ibidem. Esta oportunidade deve ser entendida como referncia s diversas circunstncias
econmico-sociais que influam na elaborao e emisso do Edito. Arangio-Ruiz (Istituzioni, p. 3) observa que a
atuao do pretor obedecia a regras fixas che il pretore nuovo eletto publicava in un albo come principii a cui si
sarebbe attenuto durante 1'anno della sua carica. Note-se, contudo, que um magistrado podia afastar-se das
diretrizes de seu prprio edito, o que, evidentemente, ensejava arbitrariedades. Provocada pelas denncias de
Ccero contra Verres, uma lei de 67 a. C. proibiu que os magistrados se afastassem da orientao de seus prprios
editos.
213
A expresso causa cognita (ablativo absoluto) significa: aps o exame dos fatos relativos ao negcio.
214
Porchat, Curso elementar de Direito Romano, pp.200-201.
Ver tambm Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, Manual de Direito Romano, I, p. 27.
215
Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 261.
216
Wolff, Introduccin histrica, pp. 92-93.
217
Kaser, Derecho Romano Privado, p. 21.
218
Idem, ibidem, p. 22. Ver tambm Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 277.
219
Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 277.
220
Idem, ibidem, p. 278.
221
Idem, ibidem, p. 281.
Biondi chama a ateno para o fato de que a maior parte dos institutos mais fundamentais do processo moderno
tm origem no processo extra ordinem. Assim; por exemplo, a noo de ao como ius iudicio persequendi quod
sibi debetur, as provas formais, a sententia, a execuo...
222
Biondi, Istituzioni, p. 69. Ver, contudo, Grosso, Problemi generali, p. 79 e seguintes e, tambm; Mayr, Historia
del Derecho, I, p. 336.
223
Idem, ibidem, p. 283.
224
Pacchioni, Corso di Diritto Romano, p. 150.
225
Grosso, Storia, p.273. Foi Ccero um jurista? Villey (Le Droit Romain, p. 39) observa que ele no era um
jurista de ofcio; confessa s vezes sua ignorncia da tcnica das frmulas e em certos trechos revela desprezo pela
disciplina dos juristas que ele considera de segunda ordem. Sobre o mesmo tema vale consultar: Cicron
jurisconsulte de Armand Gasquy e Cicerone giurisconsculto de Emlio Costa. Sobre um ponto no h dvida:
Ccero foi o maior advogado da Histria de Roma.
226
Sob este ponto de vista (formalmente levando-se em considerao a fonte donde brotava, isto , o edito do
magistrado) Mayr (Historia, I, p. 335) considera o jus gentium tambm um direito romano honorrio. A
designao porm pode facilmente levar a equvocos. Ver opinio de Grosso em Problemi generali del Diritto
attraverso il Diritto Romano, pp. 64-65.
227
Biondi, Instituzioni di Diritto Romano, p. 72.
Devem ser evitados aqui os exageros. Arangio-Ruiz (Storiu, p. 147), adverte que s em raras hipteses institutos
tipicamente romanos tornaram-se acessveis aos estrangeiros ou institutos estrangeiros foram acolhidos no D.
Romano. Um caso tpico da primeira hiptese a stipulatio (contrato verbal mediante uma pergunta e uma

147
resposta); os exemplos da segunda hiptese situam-se nos institutos de trfico martimo como o foenus nauticum:
emprstimo de dinheiro para financiar operaes de comrcio martimo
228
Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 10.
A conceituao de jus gentium tem dado margem a controvrsias entre os romanistas. Sobre jus gentium ver
Arangio-Ruiz, Stora, pp. 145 e ss. Kaser (Derecho Romano Privado, p. 29) ensina La Repblica Tardia
compreende bajo la denominacin de jus gestium el Derecho vlido para ciudadanos y peregrinos).
229
Arangio-Ruiz, Storia, pp. 148-149. Note-se que o jus gentium, sob o ponto de vista de sua fonte (praetor
peregrinus) era um direito honorrio (Mayr, Historio, I, p. 335) Ver nota 226.
230
Biondi, Istituzioni, p. 71.
231
Idem, ibidem. Ver tambm nota 227. A actio publiciana era concedida para a proteo de quem, no tendo a
condio de proprietrio quiritrio, encontrava-se em vias de usucapir. Em virtude da fico introduzida pelo pretor,
o juiz deveria decidir como se a aquisio por usucapio j estivesse consumada.
232
Idem, ibidem, p. 73.
233
Matos Peixoto (obra citada, p. 249) considera o jus gentium positivo o direito internacional privado dos
romanos, diferente do direito internacional privado moderno. Este no tem contedo prprio pois no diz como se
devem realizar os atos jurdicos em que os estrangeiros so partes,. apenas declara que lei aplicvel na hiptese, se
a lei nacional ou estrangeira. O jus gentium positivo romano tinha, porm, substncia prpria, pois era um sistema
de regras criadas precisamente para regular esses atos.
233-a
Ver Petit, Tratado Elemental, p. 31, nota 9.
234
Ccero caracteriza a prpria natureza com o jus gentium (De offic. 3, 5, 23; Neque vero hoc solum natura id est
jure gentium...
235
Wolff, Introclucin al Derecho Romano, p. 95
236
O estudo do Direito Natural constitui um dos aspectos mais importantes da Filosofia Crist. A noo do Direito
Natural como direito de procedncia divina tradicional na Igreja. S. Paulo (Rom. 2, 14-15) menciona-o: Quando
os gentios que no tm lei cumprem, pela luz natural, aquilo que a lei ordena, sem terem a lei, so lei para si
mesmos; eles mostram a ao da lei gravada nos seus coraes, como o atestam a sua conscincia e as reflexes,
que vez por vez os acusam ou tambm os defendem (...) (Cum enim gentes, quae legem non habent, naturaliter ea,
quae legis sunt; faciunt, ejusmodi legem nos lurbentes ipsi sibi sunt lex; qui ostendunt opus legis scriptum in
cordibus suis, testimonium reddente illis conscientia ipsorum, et inter se invicem cogitationibus accusantibus aut
atiam defendentibus (...).
237
Fraile, Historia de la Filosofia, I, p. 510.
Ver Aristteles: tica a Nicmaco e Retrica.
238
Fraile, Historia de la Filosofia, I, p. 602.
239
Villey em sua interessante Histria da Filosofia do Direito (La Formation de la Pense Juridique Moderne, p.
432) recusa ao estoicismo um lugar na noo de direito natural.
C'est une grande erreur historique bien qu'extrmement rpandue et facilemet explicable que la doctrine du droit
naturel aurait sa source dans le stoicisme. Nous savons qu 'elle vient d'Aristote, qu'elle est contenue tout entire en
termes exprs.
dans son thique. Quant au stoicisme mon seulement il nest pas le pre authentique du droit naturel, mais il en est
la ngation.
240
Este texto reproduzido por Latncio (Div. Inst. 6 .8).
Ver Cathrein, Filosofia Del Derecho, p. 169, nota 2.
241
Biondi, Scritti Giuridici, p. 570.
242
Idem, ibidem.
243
Cathrein, Filosofia Del Derecho, p. 176.
244
Grosso, Le idee fondamentali Del diritto romano p. 45.
245
Biondi, Scritti Giuridici, I, p. 581.

148
246
Notar a diferena entre a concepo pag e a concepo justiniania (crist) sobre a origem divina do jus
naturale. A primeira, anota Biondi (obra supracitada, p. 572) se no uma recordao histrica, fruto de
reflexo, trata-se de especulao, toda subjetiva, de poucos solitrios pensadores, sem algum influxo no direito
positivo (...) ao invs, na concepo de Justiniano o direito natural entidade objetiva que, na crena no de
poucos solitrios mas universal do povo, aceita firmemente emanada de Deus e por esta fonte divina, vincula os
fiis (...).
247
Biondi, Scritti Giuridici, p. 581.
O texto citado est inserido na Novela 18, cap. V que trata da sucesso ab intestato das concubinas e dos filhos
naturais. A Novela 18 do ano 536.
248
Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 242.
Sobre a contraposio entre Direito comum (jus commune) e Direito excepcional ou singular (jus singulare) Kaser
(Derecho romano privado, p. 32) observa que no tiene gran importncia e que esses conceitos tericos han sido
desarrollados por la Doctrina del Derecho comum y no se debe atribuir su paternidad a los juristas clssicos.
Sobre a generalidade como caracterstico da norma jurdica ver primoroso estudo em Benjamim de Oliveira Filho,
Introduo Cincia do Direito, 2. edio, p. 230 e ss.
249
Sobre o sentido da expresso tenor ver Matos Peixoto, Curso, p. 243: Tenor significa, em sentido prprio,
movimento contnuo, na mesma direo, como em Virgilio Aen. X, 340: hasta servat tenorem: o dardo segue o seu
curso.
250
Biondi (Istituzioni, p. 76) adverte que a jurisprudncia romana exerceu a interpretatio tambm com relao ao
jus singulare: sicuro infatti che norme de diritto singolare sono estese oltre i casi in esse contemplati, anzi
tavolta intituti come jus sirigulare hanno avuto cosi larga estensione da costituire diritto comune.
251
Ver vrios exemplos em Matos Peixoto, Curso, pp. 242-243.
Arias Ramos, Derecho Romano I, p.40 e Bonfante, Istituzioni, pp.14-15.
252
Arangio-Ruiz, Istituzioni, p.32. O autor cita como privilgio (no sentido negativo) a lex Clodia de exilio
Ciceronis (58 a. C.) que aplicou ao orador a pena de aquae et ignis interdictio pela maneira como atuou na
represso da conjurao de Catilina, cinco anos antes.
253
Arias Ramos, Derecho Romano, I, p. 41.
Porchat (Curso elementar de D. Romano, p. 153) assim estabelece e distino entre privilgio e jus singulare: O
privilgio distingue-se, portanto, pela sua prpria natureza, de direito singular: ele resulta exclusivamente da
vontade do legislador, e encerra uma disposio particular concernente a um indivduo ou a certa coisa, enquanto
que o direito singular tem por fundamento uma razo de utilidade ou de necessidade e abrange a todas as pessoas
que se acham nas mesmas condies que o provocaram.
No privilgio h uma franca violao do princpio da igualdade das pessoas; no direito singular h o
reconhecimento desse princpio que apenas se modifica em virtude de condies especiais em que se acha uma
classe de pessoas.
254
Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 8. O autor lembra que o horizonte de Gaio na sua famosa diviso do direito (I, 8:
omne autem jus quo utimur) no vai alm do direito privado: e infatti di diritto publico non si fa mai parola in
tutta l'opera.
255
Bonfante, Scritti Giuridici Vari, p. 28 e ss.
256
Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 30.
257
Tubero doctissimus quidem habitus est juris publici et privati et complures utriusque operis libros reliquit (...)
(Sex. Pomponii, Enchiridii liber singularis, N. 46. Ver Guarino Esegesi delle Fonti, p. 704.
258
Note-se que o texto constante das Institutas inclui o verbo pertinet aps utilitatem. O vocbulo Publicus
equivalente a populicus indica tudo o que se refere ao populus, isto , aquela organizao poltica que chamamos
Estado. Populus romanus ou simplesmente populus o Estado Romano, e jus publicum o jus populi, isto ,
aquele direito que diz respeito ao Estado, .(Biondi, Instituzioni, p. 64).
O vocbulo status tem sido traduzido de diversas maneiras: modo de ser, condio, interesse, existncia e atividade,
organizao, governo e administrao. (Ver Biondi, Ist. p. 65, M. Peixoto, Curso, p. 244, nota 578, Arias Ramos,
Derecho I, p. 33). Giffard (Prcis de Dorit Romain, p. 9)traduz status rei romanae: organizao da repblica
romana).

149
259
Arias Ramos (Derecho Romano I, p. 34). Ver tambm Biondi, Instituzioni, p. 65: Pertanto i romani parlano non
di distinzioni tra diritto publico e diritto privato, ma piuttosto di duae positiones, cio di due punti di vista da cui si
puo considerare il diritto.
260
Matos Peixoto, Curso de D. Romano, p. 245.
261
Idem, ibidem, p. 247.
262
Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 30.
263
Porchat, Curso Elementar de Direito Romano, p. 145.
264
Bonfante, Instituzioni, p. 13.
265
Idem, ibidem Sobre a integridade do patrimnio do pupilo ver D. 46. 6 (Rem pupilli vel adulescentis salvam
fore).
266
Arias Ramos, Derecho Romano, I, p. 35.

CAPTULO VI

267
De Ruggiero, Instituies de D. Civil, I, p. 213.
268
Idem, ibidem.
269
Idem, ibidem.
270
Biondi, Istituzioni, p. 172.
Clvis Bevilaqua (Teoria geral do Direito Civil, p. 271) apresenta o seguinte esquema referente aos fatos e atos
jurdicos:

Note-se que os atos ilcitos no se incluem aqui entre os atos jurdicos.

Moreira Alves (Direito Romano, I, p. 178 e ss.), assim define fato jurdico em sentido amplo: situao de
fato de que o direito objetivo faz decorrer efeito jurdico (isto , o nascimento, a modificao ou extino
de uma relao jurdica).
Os fatos jurdicos em sentido amplo se classificam em:
a) fatos jurdicos involuntrios (tambm denominados fatos jurdicos em sentido estrito ou fatos jurdicos
materiais, como, por exemplo a idade).

150
 b) fatos jurdicos voluntrios (dependem da vontade humana) que se subclassificam em duas categorias:
atos jurdicos lcitos e atos jurdicos ilcitos.
Os atos jurdicos lcitos (aes humanas lcitas que produzem efeitos jurdicos) abarcam: negcios
jurdicos (manifestaes de vontade que visam a um fim prtico que tutelado pela ordem jurdica, como,
por exemplo, um contrato de compra e venda);
atos jurdicos em sentido estrito (aes humanas em que, para a produo de efeitos jurdicos basta certa
inteno - animus - do agente. Exemplo: a ocupao); meros atos jurdicos ou atos-fatos jurdicos (aes
voluntrias cujos efeitos jurdicos se produzem independentemente do querer do agente. Ex: a acesso por
semeadura).
os atos jurdicos ilcitos so as aes humanas que, por ferirem a ordem jurdica, produzem efeitos
jurdicos no queridos pelo agente. Ex. o furto.

271
Biondi, obra citada, p. 175.
272
De Ruggiero, obra citada, p. 275.
273
Idem, ibidem, p. 220.
274
Biondi, obra citada, p. 176.
275
Idem, ibidem.
276
Idem, ibidem, p. 177.
277
Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 180.
278
Biondi, obra citada, p. 181.
279
Kaser, Derecho Romano privado, p. 39.
280
Biondi, obra citada, p. 182.
281
Idem, ibidem.
282
Kaser, obra citada, p. 50.
283
Biondi, obra citada, p. 183.
Biondi (p. 182) observa que na evoluo do direito prevaleceu a tese de que se devia dar mais valor voluntas em
face dos verba. difficile supporre Che i giuristi classici abbiano potuto acorra raffigurare i negozi giuridici come
macchine automatiche Che bastasse mettere in moto per avere quel determinato risultato, senza risalire all volont
dil agente.
284
Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 115.
285
Idem, ibidem, p. 148. Note-se que a incapacidade de fato das pessoas sui juris sanada, no Direito Romano,
pela tutela ou pela curatela.
286
Idem, ibidem, p. 189.
287
Biondi, obra citada, p. 186.
288
Idem, ibidem.
Matos Peixoto (Curso, p. 389) observa: Mas o sentido torna-se claro quando se considera que ela se refere
confessio in jure e quer dizer: quem no responde ao magistrado em juzo, reputa-se ru confesso.
289
Biondi, obra citada, p. 187. Mancipatio e In jure cessio so modos de aquisio a ttulo derivado. A mancipatio
(descrita por Gaio 1.119) modo de adquirir a propriedade das res mancipi, ex jure Quiritium; a in jure cessio
modo de adquirir a propriedade quiritria tanto das res mancipi como das res nec mancipi.
290
Modernamente, os autores distinguem o erro imprprio (ou obstante) do erro prprio. O erro imprprio aquele
que ocorre quando h desacordo entre a vontade e sua manifestao (exemplo: algum, por lapso, escreve algo
diverso do que realmente quer). O erro prprio o desconhecimento ou a falsa noo da realidade. Anormalidade
quanto ao processo de formao da vontade s ocorre no erro prprio; no imprprio ou obstante o que h
anormalidade quanto relao entre a vontade e sua manifestao. Essa distino no foi conhecida dos romanos.
Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, p. 211.
291
Matos Peixoto Curso, p. 391.

151
292
Moreira Alves, obra citada, p. 211.
293
Matos Peixoto, obra citada, p. 392.
294
Idem, ibidem.
295
importante aqui a observao de Moreira Alves (obra citada, p. 211):
Com relao ao erro de fato, sua influncia sobre a validade de negcio jurdico variou segundo os perodos em
que se divide o direito romano, sendo difcil, entretanto, precisar qual tenha sido exatamente essa evoluo.
296
Seguiremos Biondi, Istituzioni, p. 211 e ss.; Matos Peixoto, Curso, p. 392 e ss.; Ruggiero, Instituies, I, p. 235.
297
Matos Peixoto, obra citada, p. 392.
298
Idem, ibidem.
299
Idem, ibidem.
300
Biondi, obra citada, p. 212.
301
Matos Peixoto, obra citada, p. 394.
302
Idem, ibidem. Note-se que a distino entre dolus causam dans (dolo causal, a causa, o mvel do ato) e dolus
incidens (dolo acidental sem o qual o ato teria sido praticado mas de outro modo) no encontra base nas fontes. Ver
Bonfante, Insituzioni, p. 91. O dolo causal determina a anulao do ato; o acidental d direito apenas a uma
indenizao.
303
A actio doli teve ampla aplicao devida em parte, ao direito justinianeu; unida actio legis Aquiliae (ao que
faz surgir como figura delituosa autnoma o damnum injuria datum isto o dano causado culposamente em coisa
alheia), a actio doli preludia o conceito moderno de responsabilidade civil. (Ver Biondi, obra citada, p. 215).
304
Matos Peixoto, obra citada, p. 395.
305
Biondi, obra citada, p. 216.
306
Matos Peixoto, obra citada, p. 395.
307
A par dos requisitos gerais do negcio jurdico, distinguem-se, em cada espcie deles, elementos essenciais,
naturais e acidentais. Elementos essenciais so aqueles sem os quais determinado negcio jurdico no pode existir:
a coisa e o preo, na compra e venda.
Elementos naturais so aqueles que, embora no expressos, esto subentendidos pois correspondem ndole de
cada negcio jurdico. Assim, por exemplo, a evico elemento natural do contrato de compra e venda. Se no
houver aluso evico, sua existncia est subentendida. As partes podem, entretanto, exclu-la expressamente.
Elementos acidentais so aqueles que no esto implicitamente contidos no negcio jurdico: sua existncia
depende da vontade das partes. (Para maiores explicaes sobre elementos essenciais, etc., ver Matos Peixoto, obra
citada, p. 398, e Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, 5.a edio, p. 186 e ss.).
308
De Ruggiero, Instituies, I, p. 264.
309
Idem, ibidem.
310
Matos Peixoto, obra citada, p. 399.
311
Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 200. Ver tambm Matos Peixoto, obra citada, p. 399.
312
Levando em considerao as diferentes possibilidades de incerteza, a doutrina formula as seguintes quatro
hipteses, reproduzidas em Matos Peixoto (obra citada, p. 400):
a) termo certo quanto ocorrncia e certo quanto data; dies certus an certus quando.
ex: dar-te-ei cem ureos em 8 de janeiro prximo.
b) termo certo quanto ocorrncia mas incerto quanto data; dies certus an incertus quando.
ex: dar-te-ei cem ureos quando Caio morrer.
c) terma incerto quanto ocorrncia e certo quanto data; dies incertus an certus quando.
ex: dar te-ei cem ureos quando completares 25 anos.
d) termo incerto quanto ocorrncia e incerto quanto data; dies incertus an incertus quando.
ex: dar-te-ei cem ureos no dia do meu casamento.
O termo incerto quanto ocorrncia (incertus an), quer seja certa ou no a data (c e d), no termo por no ser
infalvel: uma condio.
313
Matos Peixoto, Curso, p. 402.

152
314
Idem, ibidem, p. 404.
315
Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 194.
316
Com relao formulao da condio impossvel de modo positivo, houve divergncia de interpretao entre
proculeianos e sabinianos; para os primeiros a condio acarretava a nulidade do negcio jurdico quer inter vivos
quer mortis causa; para os segundos a nulidade s ocorria nos negcios inter vivos pois nos mortis causa deviam
considerar-se como no apostas ao negcio jurdico que assim produzia seus efeitos como se fosse puro. Justiniano
seguiu a opinio dos sabinianos.
(Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 194 e Matos Peixoto, pg. 403). Ver tambm Gaio 3. 98 e D. 35. 1. 3.:
optinuit impossibiles condiciones testamento adscriptas pro nullis habendas).
317
No direito clssico s em hipteses excepcionais o jus civile considerava nulos os negcios jurdicos a que
tivesse sido aposta condio ilcita, imoral ou contra os bons costumes. O pretor que, no jus honorarium negava
eficcia aos negcios inter vivos sob tais condies, e, com relao aos mortis causa, ele, a pedido do interessado, o
exonerava do cumprimento delas, mantendo o negcio jurdico como se fosse puro. No direito ps-clssico e
justinianeu, deu-se s condies ilcitas, imorais ou contra os bons costumes o mesmo tratamento que s
impossveis. (Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 195).
318
De Ruggiero, Instituies, I, p. 255.
319
Matos Peixoto, obra citada, p. 403.
320
Idem, ibidem.
321
Idem, ibidem.
322
Idem, ibidem.
323
Moreira Alves, obra citada, p. 196.
324
Biondi, obra citada, p. 197.
325
Kaser, Derecho Romano privado, p. 57.
326
Biondi, obra citada, p. 188.
De Ruggiero (obra citada, p.254) anota: Os romanos no conceberam deste modo a condio resolutiva, no lhes
parecendo possvel que o prprio negcio jurdico contivesse j em si (como se exprime Ferrini) o grmen da
prpria destruio. Todas as condies eram para eles suspensivas e onde a vontade tendesse a revogar os efeitos j
produzidos, o negcio era considerado puro mas com a adio de um pacto contrrio destinado a revog-lo e
submetido ele mesmo condio, de modo que esta suspendia a anulao prevista pelo pacto (negotium purum
quae sub condicione resolvitur).
Moreira Alves (obra citada, p. 196) aborda o mesmo tema: Os jurisconsultos romanos no conhecerem a condio
resolutiva. Ao aludirem eles condicio referiam-se sempre condio que denominamos suspensiva. Quando
queriam atingir o mesmo resultado, a que, modernamente; chegamos com a utilizao da condio resolutiva,
usavam de meio indireto que era o seguinte: ao negcio jurdico puro (isto , sem condio), apunham um pacto de
resoluo submetido condio suspensiva (por exemplo: Caio vende sua casa a Tcio, e ambos apem a esse
negcio jurdico puro um pacto no qual estabelecem que, se Caio, dentro de dois anos, regressar quela cidade, a
venda ficar desfeita). Esse pacto se diz de resoluo sob condio suspensiva, porque por ele a resoluo do
negcio jurdico fica em suspenso at que se verifique se a condio se realizar ou no.
327
Idem, ibidem.
Note-se que o credor, em certos casos, poderia tomar providncias para acautelar os direitos que viria a ter se
realizada a condio.
Ver Moreira Alves, obra citada, a diferena entre os defeitos da condio suspensiva no direito clssico e no direito
justinianeu. (obra citada, p. 197).
328
Matos Peixoto, obra citada, p. 406.
329
Moreira Alves, obra citada, p. 197.
330
De Ruggiero, obra citada, p. 241.
331
Kaser, obra citada, p. 62.
332
Arangio-Ruiz, Istituzioni, p. 94.
333
Matos Peixoto, Curso, p. 390.

153
Arias Ramos, (Derecho Romano I, p. 145) observa De ordinrio, la trama que une al representante indireto com su
representado ser um mandato aceptado por aqul. Madato (mandatum um contrato pelo qual o mandante
(mandans) encarrega o mandatrio (is qui mandatum accipit), que aceita, de praticar gratuitamente uma atividade
em favor do mandante ou de terceiro. O mandatrio deve transferir ao mandante tudo o que lhe coube com a
execuo do mandato.
334
Arias Ramos, Derecho Romano I, p. 145.
335
Biondi, obra citada, p. 188.
336
Moreira Alves, Direito Romano, II, p. 201., p.
337
Bonfante, Istituzioni, p. 119.
338
Ver minuciosa explicao desses casos em Scialoja, Procedimiento Civil Romano, pp. 190 e ss.
339
Monier, Manuel lmentaire, I, p. 175.
340
Mhz, Advocatus romanus, p. 20.

CAPTULO VII

341
Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 96.
342
Gaudement, Institutions de 1'Antiquit, p. 136. Sobre a Histria da Realeza ver nossa Histria de Roma e os
autores a citados como Homo, Piganiol, Raymond Bloch, etc.
343
Bloch, Les Origines, p. 67.
344
Homo, Les Institutions, p. ll. Ver tambm Raymond Bloch, Les origines, p. 68: Selon la tradition la royaut
aurait t attribue par lection et aurait t viagre. C'est 1'assemble curiate qui choisit le roi, puis lui attribue le
pouvoir. excutive, l'imperium par une loi spciale dite lex curiata de imperio: ensuite le Snat, de par l'auctoritas
patrum, confirme le pouvoir royal.
Ver outras verses em Gaudemet, Les Institutions, p. 138; Burdese, Manual de Derecho Publico Romano, p. 14 e
Piganiol, Histoire de Rome, p. 29. Moreira Alves, Direito Romano, vol. I, p. 8 e Grosso, Storia del Diritto Romano,
p. 39.
345
Bloch, Leo, Instituciones Romanas, p. 15.
346
Idem, ibidem.
347
Gaudement, Institutions de 1'Antiquit, p. 140.
348
Ellul, Histoire des Institutions, I, p. 252.
349
Gens era um agrupamento de famlias nobres (sem antepassados com mcula de servido), descendentes de um
tronco comum e ligadas pela identidade de nome e de culto domstico. Os membros da gens chamam-se gentiles
(gentis) e o conjunto destes forma o patriciado, que era classe dominante.
(Matos Peixoto, Curso, p. 30).
350
Bloch, Raymond, Les Origines, p. 68. O autor inclui entre as atribuies da assemblia julgar em grau de
recursos as sentenas reais. J Leon Bloch (Instituciones Romanas, p. 15) sublinha que contra as decises reais no
havia apelao para o povo. Parece-nos que est com a razo pois, como anota Gaudemet (Insitutions, p. 143) a
provocatio ad populum data de poca mais recente. Gaudemet (ibiden) nega as atribuies judicirias e poderes
legislativos.
351
Gaudemet, Les Institutions, p. 143.
352
Homo, Les Institutions, p. 12.
353
Grosso, Storia, p. 59.
354
Homo, Les Institutions, pp. 25 e 30.
Burdese chama a ateno para o fato de o domnio etrusco haver menosprezado a aristocracia local latino-sabina
baseada na gens cuja expresso constitucional eram os patres do senado (Derecho publico, p. 33).

154
355
O rpido estudo da estrutura poltica republicana que ora se faz s ser perfeitamente compreendido dentro do
amplo contexto da Histria Romana, especialmente em seus aspectos sociais como a ascenso da plebe. Ver, a
propsito, os captulos sobre a Histria Poltica (cap. IV) e a Estrutura Social (cap. X) de nossa Histria de Roma.
356
Burdese, Derecho Publico, p. 61.
357
Idem, ibidem, p. 62.
358
Idem, ibidem.
359
Gaudemet, Instituions, p. 173.
360
Homo, Les Institutions, p. 270.
361
Gaudemet, Insitutions, p. 173. Ver tambm, sobre a noo de imperium, Grosso, Lezioni di Storia del Diritto
Romano, pp. 168 e ss. Grosso faz uma importante observao sobre a terminologia romana que designa o poder no
campo do direito pblico: non sempre univoca, e tavolta nella determinazione dei rapporti fra i concetti designati
dai diversi termini (soprattutto imperium e potestas) e per altro verso dei rapporci con altri concetti (iurisdictio,
coercitio, eec.) si notano oscillazioni.
362
Wolff, Introduccin histrica, p. 31.
363
Arangio-Ruiz, Storia, p. 96. Pomoerium fora inicialmente a verdadeira linha defensiva da cidade.
364
Homo, Les Institutions, p. 270.
365
Gaudemet, Institutions, p.177.
Burdese (obra citada, 71) anota contudo: A necessidade de assegurar a continuidade no comando de operaes
militares impunha que o poder dos cnsules, pretores, e tambm dos questores continuasse automaticamente,
mesmo depois de vencido o ano, at que chegasse seu sucessor ().
366
Uma lei do ano 265 a. C. proibiu sucessivamente de forma absoluta a repetio da censura e anlogas
disposies foram tomadas para o consulado no ano 151 a. C. (Burdese, obra citada, p. 77).
Hacquard (Guide Romain, p. 50) anota que os censores no eram reelegveis - Ver tambm Gaudemet, Institutions,
p. 178.
367
Segundo Mommsen (citado em Matos Peixoto, Curso, p. 41, nota 67) no seria correto falar em colgio dos
cnsules porque para formar um colgio seriam necessrios pelo menos trs colegas (). Entretanto note-se que,
como adverte o prprio Mommsen o termo collegium se emprega para designar menos conjunto dos colegas do
que a relao de um deles com o outro.
368
Gaudemet, Instituions, p. 180.
Ver, contudo, Burdese, Manual de Derecho Romano, p. 85: Sus actos estn sometidos a la intercessio de los
cnsules y de los pretores. Ver tambm Bloch, Instituciones, p. 48.
369
Gaudemet, Instituions, p. 180. A ivergncia dos autores quanto responsabilidade dos magistrados romanos
explica-se talvez pela poca focalizada.
Hacquard (Guide Romain Antique, p. 50) informa-nos: Em teoria os magistrados no esto cobertos por nenhuma
imunidade. Na prtica os magistrados cum imprio s podem ser citados perante os comcios; os tribunos, os edis
da plebe e os censores esto cobertos por sua inviolabilidade; s podem ser objeto de uma demanda
(excepcionamente) os edis curuis e os questores.
370
Para um estudo mais amplo recomendamos ao leitor a consulta ao captulo Instituies polticas de nossa
Histria de Roma.
Entre as obras fundamentais para o estudo de cada magistratura figura Disegno del Diritto Publico Romano de Th.
Mommsen e Manual de Derecho Publico Romano de Burdese. Consultar tambm o resumido mas excelente estudo
de Gaudement Les Institutions de 1'Antiquit, a obra de Leo Bloch, Instituciones Romanas e a clssica Les
Institutians Politiques Romaines de Lon Homo.
371
Burdese, Derecho Publico Romano, p. 81.
372
Bloch, Instituciones Romanas, p. 42.
Ver tambm Gaudemet, Institutians, p. 180-181, Grosso, Storia, p. 189 e, sobretudo Mommsen, Disegno del
Diritto Publico Romano: similimente in origine mella coercizione e nella potest criminale in citt egli non
legato n alla provocazione, n alla intercessione tribunizia (...) No decurso da Histria houve modificaes: no
sculo III admitiu-se a Provocatio contra o ditador. A intercessio tribunicia tambm foi invocada. (Ver Burdese,
Manual de Derecho Publico Romano, p. 81).

155
373
Gaudemet, Les Instituions, p. 181. Os censores so considerados magistrados ordinrios mas no permanentes.
374
Wolff, Introduccin Histrica, p. 38.
375
Laurand, Manuel, II, p. 484.
Piganiol (Historie de Rome, p. 47) assinala a data de 493 para a designao dos dois primeiros tributos.
376
Piganiol, Historie de Rome, p. 47. Ver nossa Histria de Roma, p. 93.
377
Note-se a existncia de quaestores parricidii, agentes subalternos dos cnsules para determinadas funes
judiciais. Parricidium designava primitivamente homicdio doloso de cidado romano. Posteriormente passou a
designar especificamente o assassinato do pai (Matos Peixoto, obra citada, p. 45).
378
Matos Peixoto, Curso, p. 55.
Piganiol (Historie de Rome) observa a propsito do tribunato: Esta magistratura anrquica, que podia entravar
todo o jogo da constituio, foi posta pouco a pouco em harmonia com ela (p. 93).
379
Bloch, Leo, Instituciones Romanas, p. 64.
380
Grosso, obra citada, pp. 202.
381
Burdese, Manual de Derecho Publico Romano, p. 96.
382
Idem, ibidem, p. 97-98.
383
Idem, ibidem, p. 98.
384
Bloch, Leo, Instituciones Romanas, p. 70.
385
Gaudemet, Les Instituions, p. 189.
386
Homo, Les Institutions, pp. 151.
387
Entre os autores antigos citados figuram: Tito Lvio, Dionsio de Halicarnasso e Ccero.
388
O montante da fortuna em asses varia de autor para autor.
Os limites etrios tambm so variveis. Ver, por exemplo, Grosso, Lezioni di Storia, v. 209. Seguiremos aqui os
dados fornecidos por Gaudemet, Les Institutions, p. 165 e Matos Peixoto, obra citada, p. 100. Ver nossa Histria de
Roma pp. 100-102. Sobre os asses ver tambm a mesma obra p. 147.
389
Matos Peixoto, obra citada, p. 63.
390
Gaudemet, Les Instituions, p. 167.
391
Ver, a propsito, Ellul, Histoire des Institutions, pp. 316-317; Grosso, Lezioni di Storia del Diritto Romano, p:
215-217 (La data e i termini della riforma ci sfugono), menciona a descoberta da Tabula Hebana (placa de bronze
encontrada em Magliano, Grosseto Etrria) que, entretanto, menciona uma assemblia da poca do Principado. Ver
ainda sobre a reforma, Matos Peixoto, Curso, p. 66 e Homo, Les Institutions, p. 79.
Em nossa Histria de Roma (p. 101) seguimos estes dois ltimos autores. Sobre Tabula Hebana. Ver Arias Ramos
e Bonet Derecho Publico, p. 91.
392
Gaudemet, Les Instituions, p. 168.
393
Matos Peixoto, Curso de D. Romano, p. 67.
394
Homo, Les Institutions, pp. 21
395
Matos Peixoto, Curso, p. 68-69.
396
Homo, Les Institutions, pp. 67.
Ver, contudo, Grosso, obra citada, p. 110.
397
Grosso (Lezioni di Storia, p. 222) adverte a propsito da funo legislativa dos comcios: No que tange
funo legislativa faltava uma distino ntida entre as competncias dos comcios centuriatos e a dos comcios
tributos. Competncia exclusiva dos comcios centuriatos eram a lex centuriata de bello indicendo e a lex centuriata
de potestate censoria.
398
Homo, Les Institutions, pp. 243-244.

156
399
Excelente fonte para o estudo dos poderes de Otvio sua prpria autobiografia (Res gestae divi Augusti),
redigida para seu monumento funerrio e da qual foram feitas inmeras cpias e tradues expostas em diversas
cidades do Imprio.
Lembremos aqui a inscrio encontrada em Ancira (Monumentum Ancyranum) em texto bilnge: latino e grego
(quase completo este e bastante conservado aquele); fragmentos anlogos foram encontrados em Antioquia
(Manumemtum Antiochenum). Nas runas de Apollonia (Galcia) foi encontrado tambm um fragmento grego.
400
Piganiol, Historie de Rome, p. 215.
401
Gaudemet, Les Instituions, p. 274.
402
Idem, ibidem, p. 292.
403
Idem, ibidem, p. 293.
404
Idem, ibidem, p. 295.
405
Matos Peixoto, Curso, p. 111.
406
Homo, Les Institutions Politiques, p. 368.
407
Gaudemet, Les Instituions, p. 408.
408
Ellul, Histoire des Institutions, p. 408.
409
Gaudemet, Les Instituions, p. 414.
410
Burdese, obra citada, p. 283.
411
Um minucioso estudo do quadro provincial encontra-se na excelente obra de Victor Chaot Le Monde Romain.
412
Burdese, obra citada, p. 142.
413
Segundo Homo (obra citada, p. 382) todos os governadores senatoriais, quer fossem ex-cnsules ou ex-pretores,
tinham o ttulo uniforme de proconsules.
Entre os sculos II e III consolida-se o uso tcnico do vocbulo praeses para indicar os governadores das
provncias. (Burdese, obra citada, p. 245).
414
Lemosse. Le regime des relations internationales..., p. 5.
415
Idem, ibidem, p. 7.
416
Idem, ibidem, p. 17 e ss.
417
Idem, ibidem, p. 18.
418
Idem, ibidem.
419
Idem, ibidem, p. 19 e ss.
420
Catalano, Linee Del Sistema..., p. 21.
421
Fabre, La Religion Romaine, p. 377.
422
Matos Peixoto, obra citada, p. 36.
423
Catalano, Linee Del Sistema..., p. 15.
424
Idem, ibidem, p. 17.
425
Idem, ibidem, p. 29.
426
Sobre a atuao do Senado Republicano na poltica externa, consultar Homo, Les Institutions, p. 167 e ss.

CAPTULO VIII

427
Biondi, Istituzioni, p. 11.
428
Oliveira Filho, Introduo Cincia do Direito, p. 299.

157
429
Moreira Alves, Direito Romano, I, p. 108. O mesmo autor na 5. edio de sua obra vol. I, p. 96 distigue entre
fontes de produo em sentido material (os rgos que tm a funo de criar as normas de direito) e em sentido
formal (as formas em que o direito objetivo se manifesta).
430
Biondi, Istituzioni, p. 11.
431
Oliveira Filho, Introduo, p. 299. Note-se que o autor no usa as expresses fontes em sentido restrito e em
sentido amplo. Fala em rgos de expresso do direito e fontes formais.
432
Arias Ramos, Derecho Publico, p.21.
433
Gaudemet, Institutions de 1'Antiquit, p.213. Sobre as leges regiae, consultar Fontes juris romani antejustiniani,
pars prima (Salvatore Riccobono).
434
Idem, ibidem.
435
Idem, ibidem.
436
Villers, Rome et le droit priv, p.20 e Gaudemet obra citada, p.213.
437
Arias Ramos, Derecho Publico, p. 2.
438
Pacchioni, Corso de Diritto Romano, p.14.
Ver Digesto 50.16 144 - Paulus, libro dcimo ad legem Juliam et Papiam: Granius Flaccus in libro de jure
Papiriano scribit
439
Ver Arias Ramos, Derecho Pblico, p. 2 e Pacchioni, Corso, p.15-16. Ver tambm Matos Peixoto, Curso, p.37-
38.
440
Um minucioso e documentado estudo sobre a Lei das XII Tbuas e problemas correlatos, em Silvio Meira, A lei
das XII Tbuas. A tradio referente Lei decenviral apresenta variaes.
441
Matos Peixoto, Curso, p.81-82.
442
Giffard, Prcis de Droit Romain, p.34.
443
Matos Peixoto, Curso, p. 84 e notas esclarecedoras sobre o sentido dos vocbulos e os textos das XII Tbuas ,
em que so encontrados.
Sanates (T. I, 5, sanatum ou sanatium = povo vizinho de Roma).
obvagulare (T. II, 3) = obvagulo, atum = reclamar em altos brados (ver Gaffiot, Dictionnaire illustr Latin
Franais). Fortes (T. I, 5), portus (T. II, 3), orare (T. I, 6), adorare (T. VIII, 16), lessus (T. X, 4). As Tbuas foram
citadas de acordo com a numerao de Fontes juris Romani Antejustiniani, pars prima Leges - Riccobono. Ernout,
Racuei de textes Latinss archaiques cita. (p. 114 e ss.) textos arcaicos da Lei das XII Tbuas.
444
Gaudemet, Institutions, p. 217.
445
Segundo Pomgonius (D. 1.2. 2. 4) as Tbuas haviam sido redigidas em marfim (tbulas eboreas). Segundo
alguns o vocbulo eboreas deve ser corrigido para roboreas (de CarvaIho). Segundo Tito Lvio (III, 57, 10) o
material das tbuas teria sido o bronze (aes).
446
Silvio Meira, A Lei das XII Tbuas, pp. 97-98, citando Michel Bral, Journal des savants.
447
Gaudemet, obra citada, p.216.
448
Sobre autores que citaram ou comentaram a Lei das XII Tbuas ver Silvio Meira, obra citada, p.137 e ss.
449
Idem, ibidem, p.133. O autor cita Girard, Textes de Droit Romain.
450
Idem, ibidem.
451
Giffard, Prcis de Droit Romain, p.36.
452
Festus e outros autores usaram o termo populiscitum para indicar a lex. A tcnica jurdica porm no consagrou
o uso deste vocbulo.
453
Grosso, Storia, p. 110 e 223. O autor focaliza a as leis que teriam antecedido a Lex Hortensia de 286 a. C.
454
Biondi, Istituzioni, p. 13. Note-se que a noo de Lex ampliou-se com o decurso do tempo; de deliberao
comicial passou a abranger os senatusconsulta e finalmente as constituies Imperiais.

158
Em um texto (D. 38. 8.1.2.) o edito pretoriano designado lex.
455
A definio de Demstenes encontra-se logo a seguir (D. 1. 3 .2); l-se a tambm a definio do filsofo
estico Criso.
456
Pacchioni, Corso, p. 155.
457
A rogatio per saturam foi proibida.
Segundo Grosso (obra citada, p. 229) il divieto, gi presuposto nella legge de repetundis Del 123-122 Av. Cr., e
stato ribadito dalla lex Caecilia Didia Del 98 Av. Cr...
458
Matos Peixoto, Curso, p. 70. As resolues votadas nos comcios por crias ou por centrias precisavam da
sano do senado (patrum auctoritas) para terem fora obrigatria.Ver o que escrevemos no captulo sobre a
Estrutura poltica: atribuies do senado e dos comcios.
459
Sobre o contedo da sanctio ver Arangio-Ruiz, Storia, p. 93 e Arias Ramos, Derecho Publico, p. 72.
460
Matos Peixoto, Curso, p. 215.
461
Pacchioni, Corso, p. 163.
462
Matos Peixoto, Curso, p. 232-233.
463
Idem, ibidem, p. 233 nota 532.
464
Calumniam facerem = causar prejuzo.
465
Matos Peixoto, Curso, p. 216.
465-a
Ver Porchat, obra citada, p. 231.
466
Sobre o alcance da Lei Aebutia, ver Moreira Alves, obra citada, 5. edio, vol. I, p. 251.
467
Para os romanos, uma regra jurdica considerava-se como bem fundada quando se manifestava por um costume
de muitos anos, sendo aceita pelo consenso do povo. Por isso as fontes empregam constantemente as expresses -
diuturni mores - inveterata consuetudo - usus longaevus - per annos plurimos observata - consensu utentium -
Tacitus consensus populi - Tacita civium conventio.
(Ver Porchat, Curso elementar, p. 223).
468
Girad, Manuel de Droit Romain, p. 50.
469
Porchat, Curso elementar, p. 224.
470
Porchat, Curso elementar de D. Romano, p. 230.
471
Gaudemet, Instituions, p. 344.
472
Matos Peixoto, Curso, p. 90, observa que esta expresso (repentinum) usada por Ccero e adotada pelos autores
modernos nada tem de tcnica. O Digesto (D. 2. 1. 7) designa o edito repentinum por uma perfrase quod prout
res incidit propositum est: que foi proposto incidentemente.
473
Gaudemet, Les Instituions, p. 345.
474
Matos Peixoto, Curso, p. 93.
475
Idem, ibidem, p. 91. Os juristas do a essa clusula o nome de edito em sentido restrito para distinguir do edito
em sentido lato: o conjunto das disposies do album.
476
Discute-se, contudo, o alcance desse plebiscito que parece ter sido uma medida de ocasio. Ver Gaudemet,
Institutions, p. 347.
477
Matos Peixoto, Curso, p. 93.
478
Moreira Alves, Diritto Romano, I, p. 99, 5. edio.
479
Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 50.
480
Nocera, Jurisprudentia, p. 12.
481
Gaudemet, Instituions, p. 222.
482
Pacchioni, Corso di Diritto Romano, I, p. 65. Muitos autores identificam o Jus Aelianum com os Tripertita.

159
Pomponius (D. 1. 2. 2. 7) fala-nos do livro de Sextus Aelius, que contm as aes e chamado jus Aelianum.
(non post multum temporis spatium Sextus Aelius alias actionus composuit et librum populo dedit; qui appellatur
jus Aelianum). O mesmo Pompnio (D. l. 2. 2. 38) menciona mais diante o Tripertita (tripertita autem dicitur,
quoniam lege XII Tabularem praeposita jungitur interpretatio, deinde subtexitur legis actio...) Gaudemet,
Institutions, p. 222.
483
Gaudemet, Instituions, p. 222.
484
Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 54.
485
Gaudemet, Instituions, p. 354.
486
Idem, ibidem.
487
Pomponius (D. 1. 2. 2. 47) informa-nos: nam Ateius Capito in his quae ei tradita fuerant, perseverabat: Labeo...
plurima innovare instituit.
Sobre a oposio entre Capito e Labeo, ver Grosso (Storia del Diritto, p. 393) comentando o texto de Pompnio:
No obstante a aparente contradio, existe um nexo entre os dois juzos: a postura de Capito era de conformismo,
quer a respeito das doutrinas jurdicas, quer a respeito da realidade poltica; a postura de Labeo representava uma
atitude de independncia, quer mos confrontos dos acontecimentos polticos, quer nos confrontos das doutrinas
jurdicas. A posio deste ltimo podia qualificar-se de tradicionalista no sentido de saber pesquisar a tradio para
extrair-lhe vigorosas e originais concluses... aparecendo assim como inovador (plurima innovare institutit).
488
Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 55.
489
Idem, ibidem, p. 56.
490
Idem, ibidem, p. 56.
491
Pacchioni, Corso, p. 323 e ss.
492
Ellul, Histoire des Institutions, p. 470.
493
Porchat, obra citada, p. 208.
Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 56.
Consultar Ccero, De Oratore I, 48, 112.
494
Seguiremos aqui Giffard, Prcis, p. 60-62.
495
Ver Gaudemet, Institutions, p. 358.
Outros autores atribuem a criao do jus publice respondendi a Tibrio Ver Giffard, obra citada, p. 60.
496
Seguimos a opinio de Giffard segundo a qual a resposta vinculava, em matria de direito, o juiz. E nisto
sobretudo deveria consistir o beneficium conferido por Augusto.
Biondi (Istituzioni, p. 34) afirma expressamente a propsito da expresso jus respondendi ex auctoritate eius = a
resposta, j que provinha, formalmente, da autoridade do prncipe, obrigava o juiz a segui-la.
Alguns autores entretanto discordam dessa interpretao. Assim, por exemplo, Gaudemet (Histoire des Institutions,
p. 359) diz que a resposta no tem valor oficial e juridicamente no liga o juiz.
Monier (Manuel, I, p. 81) anota: Os autores modernos admitem geralmente que, diferena das respostas dadas
pelos jurisconsultos no diplomados, o responsum de um jurisconsulto oficial se impunha ao juiz do litgio, que
estava obrigado a dar uma sentena conforme a consulta, sob a condio de que os fatos invocados para obt-la
fossem provados. Monier, entretanto, adverte que se certo que os juzes quase sempre seguiam a orientao do
jurisconsulto cuja autoridade havia sido reconhecida pelo imperador, no est demonstrado que eles estavam
legalmente obrigados a observ-la.
Note-se que as Institutas de Justiniano (1.2.8), em texto paralelo ao de Gaio (1.7), sugerem a interpretao segundo
a qual os responsa (as respostas) obrigavam, em matria de direito, os juzes: Responsa prudentiam sunt sententiae
et opiniones earum quibus permissum erat jura condere. Nam antiquitus institutum erat ut essent qui jura publice
interpretarentur, quibus a Caesare jus respondendi datum est, qui jurisconsulti appellabantur quorum omnium
sententiae et opiniones eam auctoritatem tenebant, at judici recedere a responso eorum non liceret, ut est
constitutum.
497
Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 60.

160
498
Idem, ibidem, p. 61.
499
Idem, ibidem.
500
Porchat, Curso elementar de D. Romano, p. 182.
501
Matos, Peixoto, Curso, p. 114-115.
502
Idem, ibidem.
503
Biondi, Istituzioni, p. 27.
Gaudemet, Instituions, p. 349 e ss.
Porchat, Curso Elementar, p. 185 e ss.
504
Gaudemet, Instituions, p. 349.
505
Biondi, Istituzioni, p. 21.
506
Idem, ibidem. Lembremos o jus edicendi do pretor.
507
Gaio, (l. 5) j mencionara que o imperador recebe o imprio por uma lei (cum ipse imperator per legern
imperium accipiat). Alguns autores relacionam esta lex com a chamada lex de imprio Vespasiani (fragmento
divulgado no sc. XIV enb Roma. Ver mais informaes em Fontes juris romani, pars prima, Leges - de Salvator
Riccobono, p. 154) que conferia a cada imperador os poderes que diziam respeito a Augusto. (Ver Biondi, obra;
citada, p. 27-28) - Ver, contudo, Porchat, obra citada, p. 186.
508
Biondi, Istituzioni, p. 28.
509
Gaudemet, Institutions, p. 350. Ver, contudo, Matos Peixoto Curso de D. Romano, p. 117: inicialmente os editos
eram obrigatrios s durante a vida do imperador. Mais tarde introduziu-se o costume de o novo imperador ratificar
os editos de seu predecessor. Finalmente os editos ficaram indefinidamente em vigor.
510
Gaudemet, Instituions, p. 351.
511
Um estudo mais minucioso sobre os Rescripta em Porchat. Curso Elementar, p. 190 e ss.
512
Matos Peixoto, Curso de Direito Romano, p. 118.
O mesmo autor observa que Gaio e Ulpiano no incluram os mandata entre as constituies imperiais por serem
atos administrativos independentes de publicao.
513
Giffard, Prcis de Droit Romain, p. 67.
514
Grosso, Storia, p. 447.
515
Idem, ibidem, p. 448.
516
Giffard, Prcis, p. 68.
517
C. TH. 1.1.6.
Gaudemet observa que o cdigo no colecionou todas as leis gerais a partir de Constantino, entre outras razes,
ta;vez por deficincia dos arquivos ou por negligncia dos compiladores. (Gaudemet, La Formation, p. 52.)
518
Sobre o Direito Romano e o Direito Germnico no Ocidente aps as invases, ver o 2. volume de nossa
Histria dos Reinos Brbaros, captulo sobre o Direito.
519
Gaudemet, Institutions, p. 460 Sobre o renascimento do D. Romano, ver nossa Histria do Mundo Feudal, 2
vol., 1 parte.
520
Idem, ibidem, p. 460 e ss.
521
Idem, ibidem, p. 461.
522
Idem, ibidem.
523
Idem, ibidem, p. 462. Note-se contudo a observao de Grosso (Storia, p. 445): ed quindi eccesiva la tesi,
oggi molto diffusa, che si tratti puramente de rielaborazione postclassica.
524
Idem, ibidem, p. 462.
525
Idem, ibidem, p. 463.

161
526
Porchat, Curso Elementar, p. 215.
527
Matos, Peixoto, obra citada, p. 131. Ver Gaudemet, La Formation, p. 76 sobre outros juristas alm dos cinco.
Teria havido aqui uma interpolao?
528
Gaudemet, Institutions, p. 465.
529
Segundo Porchat, a denominao de Corpus Juris Civilis foi usada pelos glosadores da escola Bolonha, a partir
do sculo XII os quais, por esse modo, distinguiam o direito romano do direito cannico, cuja coleo era
conhecido pelo nome de Corpus juris Canonici. A expresso corpus juris antiga. Tito Livio j a havia
empregado para designar a Lei das XII Tbuas: Corpus omnis romani juris. O vocbulo corpus foi tambm
usado para as obras de jurisconsultos (Papiniani Corpus) e para cdigos (ex corpore Theodosiani). Foi Dionsio
Godofredo. entretanto, o primeiro que deu o titulo de Corpus juris Civilis ao conjunto da obra de Justiniano na
edio publicada em 1583. (Porchat, Curso Elementar, p. 36).
Sobre Justiniano e seus ideais ver nossa Histria do Imprio Bizantino, respectivamente, captulos sobre
Histrta .poltica e Direito.
530
H diversos critrios para a descoberta de interpolaes. (Ver Grosso, Lezioni di Storia, pp. 507-508):
Critrio textual: confronto do texto justinianeu com o mesmo texto conservado em uma fonte pr-justiniania
(por exemplo; as Institutas de Gaio).
Critrio histrico: verificao da incompatibilidade do dispositivo contido na compilao com o instituto
existente no direito clssico ou da poca de um determinado jurista.
Critrio lgico: constatao de contradies existentes num mesmo texto ou entre textos de um mesmo autor.
Critrio legislativo: introduo de um tom legislativo em um texto de um jurista.
Critrio filolgico: emprego de estilo ou formas gramaticais no usadas na poca do jurista a quem atribudo
o texto.
531
Reproduzimos aqui as regras estabelecidas por Matos Peixoto, Curso, p. 218-219.
O problema das antinomias entre as diversas partes do Corpus Juris suscitou solues divergentes. Sobre o
pensamento de Savigny ver Matos Peixoto, ibidem. Ver tambm um estudo mais minucioso sobre as antinomias
ein Porchat (Curso Elementar, p. 55 e ss.) que segue Savigny: Se a antinomia se d entre disposies. que se
acham nas colees que formam a primeira parte (Inst. Dig. e Cod.) no se pode dizer que uma prevalea sobre
outra, porquanto, segundo o desejo expresso por Justiniano, essas colees deviam constituir um verdadeiro
cdigo, formando uma unidade.
Sobre o destino do Digesto atravs dos tempos ver nossas obras: Histria do Imprio Bizantino, Histria dos
Reinos Brbaros (2. vol.) e Histria do Mundo Feudal (2. vol. l. parte).

CAPTULO IX

532
Arias Ramos, Derecho Romano, I, p.41.
533
Clvis Bevilqua, Teoria do Direito Civil, p.48.
534
Ferrara, Interpretao e aplicao das leis, p.128.
535
Idem, ibidem, p.135.
536
Idem, ibidem, p.128.
537
Porchat, Curso Elementar, p. 287.
538
Ferrara, obra citada, p.132.
539
Idem, ibidem.
540
Nbrega, Introduo ao Direito, p.209.
541
Ferra, obra citada, p.133.
542
Reale, Lies Preliminares, p.315.

162
543
Ferrara, obra citada, p.139.
544
Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, p.159.
545
Porchat, Curso Elementar, p.283.
546
Maximiliano, obra citada, p.164.
547
Ferrara, obra citada, p.143.
548
Reale, obra citada, p.316.
549
Idem, ibidem, p.318.
550
Ferrara, obra citada, p.141.
551
Matos, Peixoto, Curso de Direito Romano, p.226.
552
Idem, ibidem, p.222.
553
Ferrara, obra citada, p.158.
554
Oliveira Filho, Introduo, p.339.
555
Maximiliano, Hermenutica e Aplicao, p.260.
556
Ferrara, obra citada, p.158.
557
Maximiliano, obra citada, p.158.
A doutrina distingue entre analogia juris e analogia legis. A primeira tem lugar quando se argumenta com os
princpios que governam uma matria anloga; e segunda tem lugar quando uma norma existente se aplica a
um caso no contemplado mas pertencente mesma matria. (Ver De Ruggiero, Instituies de Direito Civil, I,
p.135 e Ferrara, obra citada, p.159).
558
De Ruggiero, Instituies de Direito Civil, I, p.125.
559
Porchat, obra citada, p.294.
560
Idem, ibidem.
561
Ferrara, obra citada, p.162.
562
Idem, ibidem, p.163.
563
Idem, ibidem, Observa-se que o direito singular bem como o direito penal e todas as outras leis excepcionais
admitem, como normal, a interpretao extensiva. (Ver de Ruggiero, obra citada, p. 132 e tambm Ferrara, obra
citada, p. 151).
564
Vonglis, La lettre et lesprit de la loi, p. 7.
565
Idem, ibidem, p. 8.
566
Grosso, Lezioni di Storia Del Diritto Romano, p.121.
567
Moreira Alves, Direito Romano, I, pp. 99-100.
568
Grosso, obra citada, p. 122.
569
Idem, ibidem.
570
Von Ihering, O esprito do Direito Romano, III, p. 106.
571
Idem, ibidem, p. 109.
572
Arangio-Ruiz, Instituzione di Diritto Romano, p. 38.
573
Idem, ibidem, p.39.
574
Idem, ibidem.
575
De Ruggiero, obra citada, p.131.
576
Vonglis, obra citada, p.194.
577
Idem, ibidem, p.16.

163
578
Idem, ibidem, p.19. Ver, contudo, observao de Kaser sobre a influncia da retrica, citada no cap.: I, item
referente influncia da Filosofia Grega.
579
Idem, ibidem, p.43.
580
Idem, ibidem, p.72.
581
Alguns julgam que o texto, a partir de praesertim seja uma interpolao.
582
Vonglis, obra citada, p.165.
583
Idem, ibidem, p.196. Vonglis chama a ateno para a distino entre voluntas legis e sententia legis. Enquanto
os retores consideram essas expresses como sinnimos, os jurisconsultos raramente o fazem.
584
Idem, ibidem, p.195.
585
Biondi, Istituzioni, p.79 comenta: Aqui o imperador entende avocar a si no a interpretao doutrinal que,
como livre atividade do pensamento, nenhum legislador pode proibir, mas a interpretao vinculativa quer
autntica, quer judicial.
586
Von Ihering, obra citada, p.106.
587
Idem, ibidem,. Note-se que o vocbulo fundus apresenta diversos sentidos, como, por exemplo, terreno sem o
edifcio (sentido primitivo), terreno com edifcio, etc. (ver, a propsito, Matos Peixoto, Curso, p. 378).
588
Bonfante, Istituzioni, p. 25.
589
Idem, ibidem.
590
Vonglis, La lettre et lespirit de la loi, p. 115.
591
Porchat, obra citada, pp. 283-284
592
Maximiliano, obra citada, pp. 159-160.
593
. Porchat, obra citada, p.285. Ver, contudo, o que j escrevemos anteriormente sobre as antinomias no Corpus
Juris Civilis.
594
Ferrara, obra citada, p. 141.
595
Idem, ibidem, p. 142.
596
Matos Peixoto, obra citada, p. 227, nota 513.
597
Porchat, Curso Elementar, p. 291. Note-se que o vocbulo praedium nome geral para designar o imvel
edificado ou no.
598
Bonfante, Istituzioni, p. 27. Vale, contudo, reproduzir aqui a observao de Ferrara (obra citada, p. 163, nota
1). Regelsberger - Pandekten, p. 160, quer limitar o princpio de que o direito singular incapaz de aplicao
analgica, dizendo que o pensamento fundamental do jus singulare pode alargar-se; e cita o exemplo da sucessiva
extenso do Senatus-consulto Velleiano, que na origem se referia s s alienaes, s constituies de penhor,
assunes de dvidas e (actos) semelhantes. Mas de objetar que a extenso analgica em direito romano tem
carter produtivo de direito, visto o sistema da participao do magistrado pretrio na evoluo do material
jurdico.
599
Matos Peixoto, obra citada, p.228.
600
O leitor encontrar uma excelente exposio das Regras de Interpretao em Porchat, obra citada, pp. 296 e ss.
O autor enumera, ao lado de textos romanos, alguns brocardos jurdicos. Em nossa enumerao limitar-nos-emos a
textos inseridos no Digesto.

164