1.

 Os  direitos  fundamentais  do  Estado  de  Direito  

 
a)  Os  direitos  fundamentais  na  história  do  Estado  de  Direito:  do  Estado  de  
Direito  liberal  ao  Estado  democrático  e  social  de  Direito.    
b)  Os  direitos  fundamentais  no  Estado  de  Direito  liberal:  a  limitação  da  
cidadania  e  da  titularidade  dos  direitos  de  participação  política  à  minoria  
proprietária,  masculina,  branca  e  alfabeta;  o  papel  determinante  do  direito  
de  propriedade;  a  natureza  individualista;  a  natureza  dos  direitos  
fundamentais  como  direitos  negativos  e  a  limitação  dos  deveres  do  Estado  
ao  dever  de  respeitar.    
c)  Os  direitos  fundamentais  no  Estado  social  de  Direito:  a  perda  de  
importância  relativa  do  direito  de  propriedade;  os  direitos  de  exercício  
colectivo;  o  reconhecimento  e  generalização  dos  direitos  políticos;  os  
direitos  sociais;  o  desenvolvimento  dos  deveres  estatais  de  protecção  e  de  
promoção  do  acesso  individual  aos  bens  protegidos  pelos  direitos  
fundamentais.  
 
Quando  é  que  a  CRP  começou  a  ser  norma  jurídica?  Depende  do  continente  que  
falamos.  A  Europa,  Portugal:  desde  1976.    
-­‐  nos  tribunais  em  geral  na  Europa:  depois  da  IIGM.  Não  aplicavam  a  constituição,  
aplicavam  a  lei.  Aplicavam  os  direitos  fundamentais?  Eram  aplicados  à  medida  
da  lei,  e  era  esta  lei  que  dizia  qual  era  o  conteúdo  dos  direitos  fundamentais.  A  lei  
podia  ser  questionada?  Não.  Ao  contrario  dos  EUA,  em  que  o  tribunal  podia  
questionar  e  não  permitir  a  sua  aplicação  contra  o  legislador.  Na  Europa  era  
impossível  isto  acontecer.  O  que  o  legislador  dissesse  é  que  ficava.  Hoje  a  lei  tem  
de  ser  conforme  com  a  Constituição.  É  por  isso  que  os  direitos  fundamentais  são  
essenciais,  porque  são  estes  que  podem  questionar  a  lei.  O  enunciado  normativo  
poderá  ser  sempre  o  mesmo,  mas  a  norma  que  dali  se  retira  vai-­‐se  alterando  ao  
longo  do  tempo.    
-­‐  na  América:  no  inicio  de  1800  (pouco  depois  de  surgir  a  constituição)  
Uma  constituição  de  estado  de  direito?  Só  existe  constituição  quando  há  Direitos  
fundamentais  e  separação  de  poderes  (poderes  estão  fixados  na  lei,  as  diferentes  
competências  estão  distribuídas  por  diferentes  órgãos  e  cada  um  deles  só  pode  

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funcionar  de  acordo  com  o  que  está  estabelecido).  Estado  organizado,  limitado  
juridicamente  para  garantir  os  direitos  fundamentais  das  pessoas.    
Ao  olharmos  para  o  Estado  de  Direito  hoje,  as  diferenças  são  muito  significativas.  
A  constituição  e  os  princípios  até  podem  ser  os  mesmos,  mas  o  entendimento  
sobre  direitos  fundamentais  e  separação  de  poderes  foram  evoluindo  no  tempo.    
Ex:  Constituição  e  princípios  dos  EUA  são  os  mesmos,  no  entanto,  até  aos  anos  80  
em  muitos  os  estados  dos  EUA  a  homossexualidade  era  criminalizada  face  à  
constituição  que  tinham.  Há  alguns  meses,  o  supremo  tribunal  dos  EUA  
considerou  que  a  constituição  não  proíbe  a  discriminação  de  pessoas  do  mesmo  
sexo,  com  base  no  princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana.  Mas  ainda  no  século  
XIX  nos  EUA  dizia-­‐se  que  os  cidadãos  afro-­‐africanos  não  podiam  ser  cidadãos  
americanos.  Já  no  século  XX  estabelecia-­‐se  60h  semanais  para  trabalhar  na  
industria  na  panificação,  por  isso  o  supremo  tribunal  de  justiça  veio  a  considerar  
inconstitucional  à  luz  do  principio  da  liberdade  contratual.    
-­‐  a  constituição  num  Estado  de  Direito  começa  a  ter  uma  natureza  diferente  
quando  começa  a  ser  aprovada  pelos  representantes  do  povo.  Que  povo  era  este  
dos  finais  do  séc.  XVIII?  Era  só  uma  parte  da  população.  O  cidadão  titular  de  
direitos  era  o  homem  e  não  a  mulher,  homem  branco,  homem  alfabeto,  homem  
proprietário  (que  pague  impostos).  2,  3%  da  população.  Os  princípios  e  o  Estado  
de  Direito  é  o  mesmo,  mas  há  uma  diferença  substancial.  Esta  diferença  de  base  
influencia  a  concepção  que  se  tem  sobre  direitos  fundamentais.  Para  este  povo  o  
direito  fundamental  mais  importante  era  o  direito  de  propriedade  (liberdade  e  
segurança).  Tem  liberdade  quem  tem  propriedade,  o  papel  do  Estado  era  
garantir  a  segurança.  Quem  não  fosse  proprietário,  não  tinha  interesse  na  
segurança  social,  por  isso  não  tinha  direito  de  voto.  Quem  votava  era  uma  
minoria.  O  direito  à  habitação  era  fundamental,  as  constituições  tinham  de  
garantir?  Eles  tinham  propriedade,  não  tinham  que  ter  garantia  da  habitação,  
porque  cada  um  deles  tinha  habitação  por  meios  próprios,  os  Estado  tinha  era  de  
garantir  a  segurança  dessa  habitação.  A  mesma  coisa  com  a  saúde  e  educação.  
Esta  concepção  começa  a  mudar  quando  os  cidadãos  deixam  de  ter  meios  
próprios  para  aceder  a  estes  bens,  pelo  que  o  Estado  tinha  de  garantir  esses  
mesmos  direitos  –  a  partir  do  século  XX.  O  corpo  do  cidadão  começa  a  ampliar-­‐se  
até  aos  dias  de  hoje,  onde  seria  inconcebível  não  poder  participar-­‐se  na  vida  

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publica.  Até  ao  século  XX  era  só  2%,  a  partir  dali  a  população  começa  a  
reivindicar  os  direitos.  Não  é  só  o  direito  de  propriedade  que  começa  a  ser  
essencial.  Uma  pessoa  que  não  tenha  propriedade,  não  consegue  ter  acesso  à  
saúde  e  à  educação  porque  não  tem  meios  próprios  para  aceder.  A  partir  de  certa  
altura  começa  a  haver  uma  desvalorização  do  direito  de  propriedade  em  relação  
a  outros  direitos  fundamentais.  Por  exemplo,  no  séc.  XIX,  se  os  trabalhadores  de  
empresa  fizessem  greve  essa  actuação  era  crime  porque  aquela  actividade  punha  
em  causa  o  direito  da  propriedade  que  era  o  mais  importante  (liberdade  de  
iniciativa)  Hoje,  fazem-­‐no  no  exercício  de  um  direito  que  as  constituições  
consideram  fundamental  (direito  ao  trabalho).  O  direito  fundamental  era  algo  
individual,  a  pessoa  actuava  isoladamente.  Agora  há  certo  tipo  de  direitos  que  só  
podem  ser  actuados  colectivamente,  sob  pena  de  se  esvaziarem.    
Aquilo  que  temos  é  esta  evolução  histórica:  por  um  lado  um  ED  com  direitos  
fundamentais  e  separação  de  poderes,  mas  de  transição  de  estado  liberal  para  
estado  social,  muda  o  elenco  e  o  entendimento  de  direitos  fundamentais.  Por  
outro  lado,  a  constituição  que  até  ali  era  só  um  documento  político  e  retórico,  
começa  a  ser  visto  como  norma  jurídica.  Então,  porque  é  que  americanos  
(aprova-­‐se  constituição  e  aplica-­‐se  imediatamente)  e  europeus  (aprova-­‐se  as  
constituições  e  não  começam  a  ser  logo  aplicado  pelos  tribunais)  tinha  uma  
concepção  diferente?  Em  ambos  os  continentes  houve  revoluções  liberais.  Mas  
na  europa  era  impossível  pensar  que  um  juiz  pudesse  recusar  a  aplicação  da  lei.  
Na  América  desconfiava-­‐se  do  parlamento  e  confiava-­‐se  nos  juízes,  na  europa  era  
diferente.  Assim,  a  causa  está  no  diferente  entendimento  de  separação  e  poderes.  
A  revolução  na  América  é  feita  contra  o  parlamento,  sem  desconfiança  aos  juízes,  
que  muitas  vezes  eram  eleitos.  Na  europa,  os  juízes  eram  designados  pelo  rei  
absoluto,  o  corpo  de  magistrados  estavam  ligados  ao  poder  absoluto,  confiava-­‐se  
absolutamente  nos  parlamentos.  Quando  mudou  isto?  A  lei  durante  muito  tempo  
era  a  vontade  geral,  justa  por  natureza,  tinha  um  carácter  mítico  que  foi  
desaparecendo  após  a  IIGM.  As  classes  começam  a  estar  representadas  no  
parlamento,  e  a  lei  começa  a  ser  o  resultado  dos  interesses  conjugados  de  todos  
os  cidadãos,  mesmo  das  minorias.  A  lei  começou  a  ser  desconfiava  porque  leis  
aprovadas  por  parlamentos  democráticos  podem  ser  o  mais  injustas  possíveis,  
que  poe  em  causa  todos  os  direitos  (exemplo  do  nazismo).  Então  é  seguro  que  

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um  poder  judicial  independente  comece  a  controlar  a  lei  e  aplique  os  direitos  
fundamentais.    
Os  titulares  dos  direitos  são  os  cidadãos.  E  estes  cidadãos  mudaram  muito  do  séc.  
XIX  (2%  da  população)  para  o  séc.  XX  (praticamente  toda  a  população).  Há  uma  
relação  entre  cidadãos  e  Estado.  O  estado  tem  um  dever  perante  o  cidadão.  É  na  
parte  dos  deveres  que  as  coisas  alteram  significativamente.  A  questão  dos  
deveres  é  essencial  em  direito,  porquê?  Do  ponto  de  vista  do  jurista  o  que  é  que  
ele  procura  concluir?  Para  saber  se  os  direitos  estão  a  ser  assegurados.  Para  
saber  se  há  inconstitucionalidade,  vamos  fazer  o  que?  Apurar  a  actuação  do  
Estado,  para  saber  se  cumpriu  os  seus  deveres  em  face  do  cidadão.  Há  
inconstitucionalidade  quando?    Quando  há  violação  dos  poderes  públicos  dos  
deveres  que  a  constituição  impõe.  No  fundo,  é  saber  se  o  Estado  observa  ou  não  
os  deveres  que  tem  para  com  os  cidadãos.  Que  deveres  tem  um  Estado  perante  a  
Lei  Fundamental?  Deve  de  respeitar,  de  não  ofender  um  direito  fundamental.  É  
este  o  primeiro  dever  perante  a  um  direito  fundamental.  Ex:  se  o  estado  não  
agredir  o  direito  à  vida  está  tudo  bem?  Não,  há  outros  deveres  face  à  vida  das  
pessoas.  Tem  de  respeitar  o  a  vida  das  pessoas  e  de  a  proteger.  Não  basta  o  
Estado  não  andar  a  matar,  tem  que  garantir  que  as  pessoas  não  se  andem  a  matar  
umas  as  outras  –  dever  de  protecção.  Isto  era  antes  visto,  no  séc.  XIX,  perante  o  
direito  de  propriedade,  não  eram  tão  sensíveis  para  com  os  outros  direitos  
fundamentais.  Hoje  em  dia  não,  o  Estado  tem  uma  preocupação  de  respeitar  e  de  
proteger  os  direitos  das  pessoas  contra  as  outras  pessoas.  Para  proteger  os  
direitos  de  pessoas  contra  agressões  de  outras  pessoas,  o  Estado  poderá  ter  de  
limitar  os  direitos  das  pessoas.  Mas  há  outra  preocupação  do  Estado:  um  Estado  
que  se  preocupe  que  os  direitos  de  educação  e  saúde  dos  cidadãos.  Se  o  Estado  
não  ajudasse  as  pessoas,  a  generalidade  das  pessoas  não  teria  capacidade  de  
pagar  tratamentos  etc  por  seus  próprios  meios    dever  de  ajuda,  dever  de  
promover  o  acesso  aos  direitos  fundamentais.  Com  esta  diferente  amplitude  dos  
deveres  do  Estado,  muda  o  papel  do  autor  dos  direitos  fundamentais  –  invade  
toda  a  ordem  jurídica.  Quando  se  fala  do  direito  penal:  dever  de  respeitar,  mas  
fundamentalmente  o  dever  de  proteger  os  bens  jurídicos.  E  é  assim  em  todos  os  
ramos  de  direito.  Esta  é  uma  das  linhas  de  evolução.      
 

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2.  Direitos  fundamentais  e  o  novo  constitucionalismo  
 
a)  A  viragem  para  um  novo  constitucionalismo  na  segunda  metade  do  séc.  
XX  e  os  direitos  fundamentais  enquanto  garantias  jurídico-­‐constitucionais  
em  Estado  de  Direito  democrático.  Sua  natureza,  alcance  e  relevância  
jurídica.  A  relação  entre  o  princípio  do  Estado  de  Direito  e  o  princípio  
democrático.  O  novo  papel  do  poder  judicial  na  garantia  dos  direitos  
fundamentais  em  Estado  democrático.  
 
Mas  a  principal  evolução  do  séc.  XX  não  foi  esta,  foi  verdadeiramente:  os  
cidadãos  britânicos  não  estavam  protegidos  por  uma  constituição  formal.  
Qual  é  a  principal  revolução  da  IIGM:  após  os  acontecimentos  da  IIGM  –  proteção  
dos  direitos  fundamentais.  Em  que  é  que  a  modificação  se  traduz?  Criação  dos  
tribunais  constitucionais,  novas  constituições  impregnadas  com  um  novo  
espírito  (dignidade  da  pessoa  humana,  princípios  jurídicos  relativamente  vagos  
com  conotação  moral  muito  forte)  –  este  espírito  permaneceria  muito  vago  se  
não  tivessem  criado  os  tribunais  constitucionais  e  se  as  nomas  constitucionais  
não  fossem  aplicadas  como  normas  jurídicas  (até  então  era  apenas  um  
documento  político).  Supremacia  desta  norma  jurídica  relativamente  as  
restantes  –  quando  isto  se  passa  no  domínio  dos  direitos  fundamentais,  há  uma  
revolução  porque  é  alterada  a  maneira  como  foram  concebidas  as  normas  
jurídicas.  Antes  a  lei  era  a  ilustre  norma  jurídica  –  dizia-­‐se  que  era  a  lei  que  
garantia  os  direitos  fundamentais  (à  medida  da  lei).  Agora  dizemos:  tenho  uma  
lei,  mas  o  juiz  diz  que  não  a  aplica  porque  há  outro  cidadão  com  outro  direito  
fundamental  que  choca  com  aquele.  Uma  das  razões  porque  a  europa  alterou:  
deixou  à  maioria  parlamentar  a  maior  amplitude  da  acção  aos  tribunais.  O  direito  
fundamental  prevalece  sobre  a  maioria.  A  revolução  significa  que  a  lei  perde  a  
natureza  de  ato  supremo  e  vai-­‐se  moldar  à  CRP.  Revela-­‐se  a  natureza  dos  direitos  
fundamentais.  se  a  CRP  for  uma  folha  de  papel  e  não  for  aplicada  nos  tribunais,  
os  direitos  fundamentais  não  significam  nada.  Quando  começa  a  ser  aplicada  
como  norma,  tudo  muda.  ter  um  direito  fundamental  é  ter  um  trunfo  alto  –  o  
cidadão  apresenta  o  seu  trunfo  contra  a  maioria.  Os  direitos  fundamentais  
sempre  tiveram  esta  vocação  –  uma  vocação  contra  maioritária.  Quem  faz  parte  

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da  maioria,  quem  está  com  a  maioria,  não  precisa  de  direitos  fundamentais,  não  
precisa  de  os  invocar  porque  se  está  com  a  maioria  governa  e  se  governa  vai  
fazer  leis  com  aquelas  concepções.  Quem  precisa  de  invocar  os  direitos  
fundamentais  é  quem  se  sente  intimidade  com  essa  maioria.  Ex:  um  católico  tem  
de  invocar  a  sua  liberdade  de  religião?  Não,  porque  está  numa  sociedade  
maioritariamente  católica,  a  liberdade  de  realizar  a  sua  liberdade  de  culto  não  
tem  de  a  invocar.  Mas  se  o  cidadão  católico  estiver  numa  comunidade  islâmica,  
careceria  de  invocar  o  seu  direito  fundamental  de  liberdade  de  culto.  A  mesma  
coisa  para  a  liberdade  de  expressão  e  manifestação.  Por  vocação,  os  direitos  
fundamentais  são  contra-­‐maioritários  –  mas  é  uma  concepção  filosófica  –  é  
traduzido  em  linguagem  jurídica  quando  os  direitos  fundamentais  passam  para  a  
CRP  e  a  CRP  passa  a  ser  aplicada,  porque  a  partir  daqui  as  pessoas  que  são  
minoritárias  podem  invocar  contra  as  pessoas  da  maioria.    Mas  os  direitos  
fundamentais  não  são  os  direitos  da  minorita  contra  a  maioria,  traduz  
simplesmente  a  força  dos  direitos  fundamentais  que  podem  ser  invocados  por  
qualquer  cidadão.  Para  sabermos  que  o  direito  fundamental  foi  ou  não  violado  o  
argumento  de  ter  sido  aprovado  pela  maioria  da  AR  é  indiferente.  O  juiz  que  
decida  a  questão  não  tem  preocupação  com  esse  facto.  Se  considera  que  foi  
aplicado,  não  aplica  a  lei,  mas  o  direito  fundamental.  O  direito  fundamental  
prevalece  sobre  a  regra  da  maioria.  Ao  mesmo  tempo  que  reconhecemos  a  força  
dos  direitos  fundamentais,  temos  de  reconhecer  que  os  direitos  fundamentais  
não  são  absolutos.  Ex:  o  direito  à  vida  é  inviolável,  mas  imaginemos  a  seguinte  
situação  –  acidente  e  pessoa  precisa  de  transfusão  de  sangue  –  a  única  forma  é  
levar  uma  transfusão  de  sangue  –  pessoa  diz  que  de  acordo  com  a  sua  crença  
religiosa  a  transfusão  seria  uma  violação  da  sua  dignidade  e  por  isso  recusa  a  
transfusão  –  a  CRP  diz  que  a  vida  humana  é  inviolável…  mas  no  art.º.  41º  CRP,  diz  
que  a  liberdade  de  culto  é  também  inviolável.  Os  enunciados  normativos  dizem  
que  são  invioláveis,  mas  as  normas  não  são  invioláveis,  uma  vai  ter  de  ceder  
perante  a  outra.  Na  europa  é  pacifico  que  é  a  liberdade  de  culto  que  prevalece.  E  
se  fosse  uma  criança  filha  desse  adulto  e  os  pais  não  aceitam  que  o  filho  não  
aceite  a  transfusão?  Aí  já  seria  dada  prevalência  da  vida  da  criança  contra  a  
liberdade  de  crença.  Nem  um  nem  outro  são  absolutos.    

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Quem  limita  o  direito  fundamental?  Legislação.  Se  essa  lei  não  for  
inconstitucional,  ela  limita  o  direito  fundamental  e  por  isso  ao  mesmo  tempo  o  
direito  fundamental  prevalece  sobre  o  legislador,  mas  por  outro  lado  a  lei  pode  
limitar  o  direito  fundamental  –  parece  estranho,  parece  ser  uma  contradição.  
Porque  supostamente  há  uma  supremacia  da  CRP  em  relação  à  lei,  se  agora  
dissermos  o  contrario,  inverte  toda  a  lição  que  aprendemos  em  DTO  
constitucional.  Mas  não  é  assim.  As  questões  de  direitos  fundamentais  não  são  
questões  fáceis.  Direitos  fundamentais  estão  na  CRP,  mas  se  ao  mesmo  tempo  
dizemos  que  a  lei  pode  limitar  a  lei  da  CRP  a  lei  pode  prevalecer  sobre  a  CRP.  A  
CRP  tem  um  núcleo  essencial.  Por  serem  problemas  complexos,  temos  de  saber  
fazer  a  justificação.  Só  conseguimos  resolver  o  paradoxo  se  soubermos  nas  
normas.        
b)  Os  direitos  fundamentais  como  trunfos  contra  a  maioria.  A  
complexidade,  as  vantagens  e  as  dificuldades  da  compreensão  dos  direitos  
fundamentais  como  trunfos.  A  necessária  compatibilização  entre  direitos  
fundamentais  e  outros  bens  dignos  de  protecção  jurídica.  Direitos  
fundamentais  como  garantias  jurídicas  fortes,  mas  simultaneamente  
sujeitas  a  limitação.  A  necessidade  de  uma  dogmática  sólida  de  
enquadramento  jurídico-­‐constitucional  dos  direitos  fundamentais.  
 
Um  Estado  de  direito  é  um  Estado  vinculado  à  observância  de  uma  paura  
material  de  valores  entre  os  quais  o  principio  da  dignidade  da  pessoa  humana  e  
os  direitos  fundamentais  desempenham  papel  essencial.    
Consideramos  esses  direitos  fundamentais  na  qualidade  de  garantias  jurídico-­‐
constitucionais,  logo  de  garantias  que  foram  elevadas  à  natureza  de  normas  
constitucionais,  não  apenas  como  reflexo  simbólico  da  referida  vinculação  
material  do  Estado,  mas  também,  para  vincar  e  conferir  uma  supremacia  de  
natureza  jurídica,  formal,  vinculativo  dos  poderes  públicos  constituídos.    
Dworkin  diz  que  ter  um  direito  fundamental  é  ser  titular  de  uma  garantia  
jurídica  forte  equivalente  a  ter  um  trunfo  contra  o  Estado,  contra  o  Governo  
democraticamente  legitimado,  o  que,  em  regime  político  baseado  no  principio  da  
maioria,  deve  significar  em  ultima  analise  ,  que  ter  um  direito  fundamental  é  ter  
um  trunfo  contra  a  maioria  que  governa.  Isto  quer  dizer  que  remete  para  a  

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inevitabilidade  de  reconhecimento  de  uma  oposição  pelo  menos  potencial,  entre  
o  Estado  de  Direito  e  Democracia.    
1. Tese  da  integração  

A  concepção  mais  comum  não  é  essa,  mas  esta  simboliza  a  integração  

consubstancial,  entre  principio  do  governo  da  maioria  e  garantia  dos  direitos  
fundamentais  numa  certa  forma  de  organização  do  poder  político.  Fundamenta-­‐
se  numa  conexão  interna,  e  de  uma  forca  de  atracão  reciproca  entre  os  dois  
polos,  Estado  de  Direito  e  democracia,  ou,  se  se  quiserem  considerar  os  
específicos  direitos  fundamentais  mais  directamente  associados  a  cada  um  
daqueles  dois  conceitos,  funda-­‐se  na  existência  de  uma  associação  indivisível  
entre  a  liberdade  pessoal(igual  liberdade  pessoal  própria  do  Estado  de  Direito)  e  
a  liberdade  política(igual  liberdade  política  própria  do  regime  democrático).  
Desde  logo,  sem  garantia  dos  direitos  políticos  o  sentido  atual  de  dignidade  da  
pessoa  humana  e  da  consequente  titularidade  universal  de  direitos  fundamentais  
ficaria  amputado  de  uma  sua  dimensão  essencial,  a  da  consideração  de  toda  as  
pessoas  como  livres  e  iguais  e  a  da  consequência  igual  possibilidade  da  sua  livre  
participação  na  tomada  de  decisões  de  comunidade.    
Sem  a  legitimação  democrática  que  lhe  é  conferida  pela  eleição  livre  e  universal,  
o  poder  político  ficaria  privado  de  legitimidade  que  o  habilita,  nos  nossos  dias,  à  
intervenção  social  multifacetada  de  protecção  e  de  promoção  das  condições  
fáticas  da  liberdade,  autonomia  e  bem  estar  individuais,  ou  seja,  de  garantia  e  
realização  dos  direitos  fundamentais.    
A  referida  integração  resulta,  ainda,  do  facto  de  também  a  democracia  exigir  o  
Estado  de  Direito(direitos  fundamentais)  como  condição  para  a  sua  existência  e  
desenvolvimento.  Sem  um  ambiente  e  uma  cultura  de  direitos  fundamentais  não  
há  verdadeira  democracia  os  direitos  fundamentais  são  condição  do  regular  
funcionamento  da  democracia.  
2. Tese  da  oposição  potencial  

A  maioria  no  poder  pode  ameaçar  os  direitos  fundamentais.  Num  contexto  de  
evolução  democrática  pode  ameaçá-­‐los  de  forma  sistemática,  permanente  e  até  
teorizar  essa  atitude  de  hostilidade,  ou,  no  mínimo,  de  
funcionalização/instrumentalização  dos  direitos  fundamentais.    

  8  
Ilustrando  a  potencial  oposição  entre  os  dois  princípios,  também  a  forca  de  
resistência  dos  direitos  fundamentais  pode  inibir  um  livre  exercício  do  poder  
democrático  e  faze-­‐lo  tão  mais  efectivamente  quanto,  em  primeiro  lugar,  um  
poder  não  eleito  –  o  poder  judicial  –  tenha  em  nome  da  salvaguarda  dos  direitos  
fundamentais,  a  possibilidade  constitucionalmente  garantida  de  condicionar,  
invalidar  ou  impedir  a  execução  das  medidas  decididas  pelos  órgãos  
legitimamente  eleitos  para  governar.    
Mesmo  que  a  prevalência  do  principio  do  Estado  de  direito  sobre  o  principio  
democrático  não  se  manifeste  tão  ostensivamente,  há  sempre  uma  compressão  
ou  privação  da  margem  de  livre  decisão  do  legislador  democrático,  logo,  da  
maioria,  que  resulta,  por  definição  da  existência  de  uma  Constituição  rígida  que  
lhe  coloca  limites  jurídicos  intransponíveis.  Neste  sentido,  os  direitos  
fundamentais  enquanto  núcleo  substantivo,  não  pode  invadir,  ou  só  pode  invadir  
condicionada  e  excepcionalmente,  assumem  uma  natural  vocação  contra  
maioritária  ou  até  um  carácter  de  algum  modo  denegridor  da  democracia.    
Dworkin  e  a  origem  da  metáfora  dos  direitos  como  trunfos  
As  posições  jurídicas  individuais  assentes  no  direito  moral  a  igual  consideração  e  
respeito,  que  o  Estado  deve  reconhecer  a  cada  individuo,  funcionam  como  
trunfos  contra  preferências  externas,  designadamente  contra  pretensões  estatais  
em  impor  ao  individuo.  Neste  sentido  fala-­‐se  em  direitos  como  trunfos  que  
entrincheiram  os  bens  de  liberdade  e  autonomia  individual,  contra  decisões  
politicas  –  decisões  que  seriam  aceitáveis  num  contexto  que  não  envolvesse  
direitos  fundamentais.    
No  fundo,  a  ideia  dos  direitos  como  trunfos  não  é  mais  que  o  corolário  jurídico  
natural  do  reconhecimento  da  subordinação  dos  poderes  constituídos  à  
Constituição  e  aos  direitos  fundamentais.    
A  concepção  dos  direitos  como  trunfos  não  se  resume  a  um  programa  de  
proteção  privilegiada  dos  direitos  políticos  da  minoria  contra  as  pretensões  
hegemónicas  da  maioria  política,  isto  é,  não  se  restringe  ao  objectivo  de  reforço  
da  representação  democrática  e  da  desobstrução  dos  canais  da  participação  
política.  Por  importante  ou  nuclear  que  esse  objectivo  seja  em  Estado  de  Direito  
democrático,  a  concepção  dos  direitos  como  trunfos  é  mais  vasta  e  ambiciosa.    

  9  
Assente  e  reinterpretada  à  luz  do  principio  da  igual  dignidade  da  pessoa  humana,  
ela  não  se  confina  aos  direitos  políticos,  mas  é  extensiva  a  todos  os  direitos  
fundamentais.    
É  um  recurso  especialmente  adequado  à  proteção  dos  direitos  fundamentais  dos  
indivíduos  ou  grupos  cuja  debilidade,  isolamento  ou  marginalidade  os  coloque,  
mesmo  em  quadro  de  vida  democrático,  numa  posição  desfavorecida  quanto  à  
possibilidade  de  influenciarem  as  escolhas  governamentais  através  dos  meios  
comuns  da  participação  política  ou  luta  social  ou  sindical  e,  por  esse  facto,  sejam  
mais  vulneráveis  à  discriminação  relativamente  aos  grupos  maioritários  e  à  
potencial  violação  dos  direitos  fundamentais.    
Ter  um  direito  fundamental  significa  várias  coisas:  
1. No  que  respeita  às  relações  entre  individuo  e  Estado,  significa  ter  uma  
posição  juridicamente  garantida,  forte,  contra  as  decisões  da  maioria  
política.  Significa  que  há  na  constituição  direitos  fundamentais  
definitivamente  estabelecidos  e  garantidos  contra  a  decisão  democrata  da  
maioria,  pelo  que  em  circunstância  alguma,  podem  ser  legitimamente  
afectados  ou  diminuídos.    
2. No  que  respeita  às  relações  entre  particulares,  ter  um  direito  fundamental  
significa  também,  ter  uma  particular  e  concretizada  posição  de  autonomia  
e  liberdade  que  o  Estado  de  Direito  está  igualmente  vinculado  a  proteger  
contra  ameaças  ou  lesões  provindas  de  terceiros,  mesmo  quando,  ou  
sobretudo  quando,  esses  3ºs  constituem  uma  maioria  avassaladora  ou  
intolerante  ou  quando  o  particular  está  sujeito,  nas  relações  que  é  forcado  
a  estabelecer  com  outros  particulares  ao  desequilíbrio  de  uma  relação  de  
poder  assimétrica.    

 
   

  10  
3.  Conceito  e  normas  de  direitos  fundamentais  
4.  Conteúdo,  bem  protegido  e  dimensões  dos  direitos  fundamentais  
 
Conteúdo,  bem  protegido  e  dimensões  dos  direitos  fundamentais  51  ss  
 
Interessa  distinguir  entre  direito  fundamental  e  norma  de  direito  fundamental.  
  São  normas  de  direitos  fundamentais  as  constantes  da  Parte  Primeira  da  
CRP.  Enquanto  que  norma  de  direito  fundamental  em  sentido  lato  é  qualquer  
norma  que  de  alguma  forma  respeite  a  direitos  fundamentais,  norma  de  direito  
fundamental  em  sentido  próprio  é  norma  que  primariamente  cria  ou  reconhece  
direitos  fundamentais.  
  Todas  as  normas  de  direitos  fundamentais  são  reconduzíveis  a  uma  
estrutura  típica  cujo  conteúdo  consiste  na  imposição  ao  Estado  de  obrigações  ou  
deveres  de  que,  directa  ou  indirectamente  resultam  para  os  particulares,  
posições  de  vantagem  juridicamente  tuteladas,  ou  seja  os  direitos  fundamentais.  
  Tal  como  os  deveres  jurídicos  que  resultam  para  o  Estado  e  entidades  
públicas  a  partir  de  uma  norma  de  direito  fundamental  pode  ser  deveres  de  
fazer,  não  fazer,  deveres  de  suportar,  também  as  posições  jurídicas  dos  titulares  
dos  direitos  fundamentais,  relativamente  ao  bem  jurídico  protegido  podem  
assumir  uma  diferente  natureza:  faculdades  de  fazer,  de  não  fazer,  pretensões  a  
prestações  ou  poderes  ou  competências  de  conformar  uma  dada  situação  
jurídica.    
  O  direito  fundamental  como  um  todo,  perspectivado  do  ponto  de  vista  dos  
titulares  do  direito,  é  esse  o  conjunto  ou  feixe  de  posições  de  vantagem  
juridicamente  tuteladas  susceptíveis  de  referência  ao  mesmo  direito  
fundamental.  Mas  é  também  quando  se  tem  em  conta  a  intervenção  do  Estado,  a  
contrapartida  do  conjunto  de  deveres  e  obrigações  estatais  que  resultam  da  
imposição  constitucional  da  norma  de  direito  fundamental.  Cada  uma  daquelas  
diferentes  posições  é  susceptível  de  ser  considerada  como  constituindo  um  
direito  fundamental.    
   Assim,  enquanto  posições  de  vantagem  dos  particulares  que  resultam  das  
obrigações  que  a  norma  de  direito  fundamental  impõe  ao  Estado,  os  direitos  
fundamentais  valem  juridicamente  para  âmbitos  diferenciados  e  delimitados  de  

  11  
vida  onde  garantem  uma  protecção  variável  e  primariamente  definida  pelo  
chamado  âmbito  de  protecção  do  direito  fundamental.  
  Os  direitos  fundamentais  oferecem  um  conteúdo  de  protecção  
multifuncional  que  as  desenvolve  em  torno  de  duas  dimensões:  a  objectiva  e  a  
subjectiva.  No  âmbito  da  dimensão  subjectiva,  os  direitos  fundamentais  
permitem  aos  particulares  possibilidades  juridicamente  reforçadas  de  acção,  
comportamento,  pretensão  ou  competência  que  se  podem  designar  por  uso  ou  
exercício  de  direito  fundamental.  Segundo  uma  dimensão  objectiva,  em  caso  de  
ameaça  ou  lesão  das  posições  de  vantagem  individual  que  os  constituem,  os  
direitos  fundamentais  asseguram  aos  seus  titulares  formas  de  tutela  que  lhes  
permitem,  com  intensidade  e  efectividade  variáveis,  exigir  juridicamente  ao  
Estado  o  cumprimento  dos  deveres  que  lhe  são  impostos  pela  norma  de  direito  
fundamental,  ou  seja,  fornecem  uma  garantia  subjectiva  do  direito  fundamental.  
  Há  duas  dimensões  que  cabe  relevar  na  garantia  jusfundamental:  uma  
dimensão  objectiva  que  resulta  na  garantia  jurídica  de  um  bem  proporcionada  
pela  imposição  de  deveres  jurídicos  objectivos  do  Estado  e  uma  dimensão  
subjectiva  que  resulta  da  garantia  jurídica,  ainda  que  muito  diferenciada  de  uma  
posição  de  vantagem  individual  na  fruição  dos  bens  protegidos  de  direitos  
fundamentais,  constituindo  uma  e  outra  dimensão,  Direito  objectivamente  
vinculante  de  todas  as  entidades  públicas.    
 
Dimensão  objectiva  e  dimensão  subjectiva  dos  direitos  fundamentais  
A  doutrina  acaba  por  partir  de  uma  dupla  dimensão  dos  direitos  fundamentais,  a  
objectiva  e  a  subjectiva  no  sentido  de  que  para  além  do  seu  conteúdo  jurídico-­‐
subjectivo,  é  possível  retirar  das  normas  de  direitos  fundamentais  conteúdos  
jurídicos  des-­‐subjectivados  que  se  subtraem  ao  quadro  da  estrita  relação  
Estado/indivíduo  para  reclamarem  uma  validade  universal  e  que  são  próprios  da  
qualidade  dos  direitos  fundamentais  enquanto  elementos  objectivo  
fundamentais  da  ordem  de  Estado  de  direito  democrático.  
  Desta  dupla  dimensão  resultaria  uma  vinculação  abrangente  do  Estado  
aos  direitos  fundamentais  que  se  traduziria  genericamente  não  apenas  na  
necessidade  de  os  poderes  públicos  se  absterem  de  intervir  restritivamente  nos  
âmbitos  da  liberdade  que  os  direitos  fundamentais  garantem  aos  particulares  

  12  
mas  também  de  actuarem  positivamente  no  sentido  de  permitir  o  seu  exercício  
efectivo,  bem  como  de  o  Estado  estruturar  todo  o  ordenamento  jurídico  em  
conformidade  e  em  função  dos  direitos  fundamentais.  
 
Dimensão  objectiva  dos  direitos  fundamentais  
O  reconhecimento  da  dimensão  objectiva  dos  direitos  fundamentais  foi  
estimulado,  nas  últimas  décadas,  pelo  acolhimento  de  teorias  dos  direitos  
fundamentais,  como  por  exemplo  teoria  institucional,  teoria  dos  valores  e  a  
teoria  social.  
  A  teoria  institucional  (Haberle)  chamou  pela  primeira  vez  a  atenção  para  
o  duplo  carácter  dos  direitos  fundamentais.  Os  direitos  fundamentais  
apresentam  um  lado  jurídico-­‐individual,  enquanto  garantem  aos  seus  titulares  
um  direito  subjectivo-­‐público,  e  um  lado  institucional  objectivo,  enquanto  
garantias  constitucionais  de  âmbitos  de  vida  de  liberdade  juridicamente  
ordenados  e  conformados.  Não  haveria  entre  os  dois  qualquer  relação  de  
dependência  ou  complementaridade,  mas  uma  relação  de  integração  essencial.  
  Na  teoria  dos  valores,  vem  implícita  uma  diferente  apreciação  dos  
possíveis  usos  da  liberdade,  consoante  eles  favoreçam  ou  não  a  prossecução  do  
valor  que  o  correspondente  direito  fundamental  expressa,  e  quando  ela  
funcionaliza  a  liberdade  jusfundamentalmente  protegida  à  respectiva  
conformidade  a  um  sistema  de  valores  entendido.  Com  esta  teoria  pode-­‐se  
defender  que  para  além  a  sua  função  como  direitos  individuais  de  defesa,  os  
direitos  fundamentais  constituem  também  valores  objectivos,  bens  jurídicos  que  
por  força  do  seu  reconhecimento  constitucional,  se  impõem  à  observância  de  
todos.    
  Para  a  teoria  social  dos  direitos  fundamentais,  o  reforço  de  uma  protecção  
intensiva  dos  direito  de  defesa,  também  visado  pelo  pensamento  institucional  e  
pela  teoria  dos  valores,  é  acompanhado  por  uma  intenção  de  reforço  extensivo,  
no  sentido  de  um  alargamento  qualitativo  do  objecto  e  âmbito  de  protecção  dos  
direitos  fundamentais.  
  Comum  a  todas  as  teorias,  para  além  da  intenção  de  reforçar  e  
complementar  a  tradicional  função  de  defesa  individual,  há  ainda  uma  
objectivização,  uma  desvinculação  dos  direitos  fundamentais  da  sua  pura  

  13  
titularidade  individual.  Os  direitos  fundamentais  passam  a  ser  considerados  
enquanto  fundamentos  da  ordem  jurídica  da  comunidade  que  impregnam  todo  o  
ordenamento  jurídico  e  a  ser  reconhecidos  enquanto  directivas  constitucionais  
para  toda  a  actuação  do  poder  político.  
  Estas  novas  teorias  libertam-­‐se  da  vinculação  à  noção  de  direito  
subjectivo  e  promovem  a  necessidade  de  consideração  do  peso  e  valor  relativo  
dos  direitos  fundamentais  comparados  com  o  peso  de  outros  bens  
constitucionais.  Elas  renovam  o  apelo  ao  recurso  a  metodologias  de  
concordância  prática  de  ponderação  e  de  valoração.  
  O  reconhecimento  da  dimensão  objectiva  dos  direitos  fundamentais  pôde  
ser  assinalado,  conjuntamente  com  a  recepção  do  princípio  da  
proporcionalidade.  O  que  há  aqui  de  novo  é  a  tentativa  de  lhe  atribuir  significado  
prático  e  relevância  jurídica.  
  Tratar-­‐se-­‐á  de  analisar  as  eventuais  consequências  ou  efeitos  jurídicos  
práticos  deste  lado  objectivo  dos  direitos  fundamentais,  em  ordem  a  poder  
projectar  posteriormente  esta  relevância  jurídica  no  domínio  das  restrições  aos  
direitos  fundamentais,  ou  seja,  verificando  em  que  medida  e  por  que  forma  por  
um  lado,  é  esta  dimensão  susceptível  de  ser  afectada  em  termos  de  aí  
detectarmos  a  existência  de  uma  restrição  a  um  direito  fundamental  e  por  outro  
lado,  indagando  em  que  medida  pode  e  até  onde  a  dimensão  objectiva  dos  
direitos  fundamentais  ser  ela  própria  fonte  legitimadora  de  restrições  a  direitos  
fundamentais.  
  Dir-­‐se-­‐á  que  da  própria  existência  de  um  direito  subjectivo  e  de  um  
direito  dirigido  ao  Estado,  resulta  sempre  uma  dimensão  objectiva,  uma  vez  que  
na  relação  jurídica,  em  que  o  direito  se  integra  é  sempre  possível  abstrair  das  
referências  subjectivas  e  relacionais.  
  A  dimensão  objectiva  pode  não  reduzir-­‐se  apenas  a  essa  perspectivação  
objectivista  das  obrigações  do  Estado  nas  relações  jurídicas  que  estabelece  com  
os  cidadãos.  
  A  dimensão  objectiva  pode  resultar  da  própria  consagração  ou  
reconhecimento  constitucional  de  determinados  valores  nas  normas  de  direitos  
fundamentais,  independentemente  de  qualquer  referência  à  sua  subjectivização  

  14  
e  independentemente  de  o  indivíduo  dispor  aí  de  qualquer  competência  de  
invocação  própria.  
  Deparamos  com  a  existência  de  conteúdos  objectivos  nas  normas  
constitucionais  de  direitos  fundamentais,  no  sentido  de  uma  dimensão  que  é  
autónoma,  ou  não  coincide  ou  pelo  menos  é  susceptível  de  uma  consideração  
independente  da  dimensão  subjectiva  que  de  alguma  forma  lhe  corresponda  ou  
com  ela  esteja  relacionada.  
  Qualquer  norma  de  direito  fundamental  impõe  necessariamente  um  
dever  jurídico  a  um  sujeito  de  direito.  Nem  sempre  da  mesma  norma  de  direito  
fundamental  resulta  o  correspondente  direito  subjectivo.  O  direito  subjectivo  só  
surge  quando  ao  particular  é  reconhecida  uma  pretensão  qualificada  ao  
cumprimento  daquele  dever  normativamente  exigido  ao  Estado,  quando  através  
da  actio,  se  coloca  a  ordem  jurídica  ao  dispor  do  titular  do  interesse,  dando-­‐lhe  a  
faculdade  de  participar  extraordinariamente  na  formação  da  vontade  estatal  
mediante  o  acto  administrativo  ou  a  sentença  judicial.    
  A  função  de  defesa  que  decorre  da  existência  de  direitos  do  indivíduo  
contra  o  Estado  -­‐  associada  ao  lado  subjectivo  -­‐  tem  simultaneamente  um  
conteúdo  objectivo,  já  que  a  partir  dela  se  constitui  uma  esfera  de  autonomia  da  
sociedade  relativamente  ao  Estado.  As  normas  de  direitos  fundamentais  ,  mesmo  
enquanto  atribuem  direitos  subjectivos  em  sentido  lato,  constituem  em  
simultâneo  normas  negativas  de  competência  do  Estado,  porque  proíbem  
objectivamente  uma  intervenção  do  Estado  nas  zonas  por  eles  protegidas.  
  Há  ainda  a  função  garantística  ou  de  defesa  que  se  manifesta  quando  uma  
medida  estatal,  sem  afectar  qualquer  direito  de  um  particular  ou  sem  afectar  o  
conteúdo  essencial  de  um  instituto,  afecta  a  relevância  de  um  valor  objectivo  de  
direito  fundamental.  
  A  relevância  jurídica  dos  conteúdos  jurídico-­‐objectivos  dos  direitos  
fundamentais  manifesta-­‐se  também,  para  além  da  função  clássica  de  defesa  que  
vem  implicada  na  assinalada  dimensão  negativa  daqueles  conteúdos,  num  leque  
de  funções  que  se  reflectem  numa  função  integradora,  numa  função  apelativa  e  
num  impulso  legitimador  de  uma  actuação  positiva  dos  poderes  públicos,  
orientada  pelos  conteúdos  objectivos  dos  direitos  fundamentais,  ou  seja,  funções  

  15  
que  conferem  aos  direitos  fundamentais  um  carácter  constitutivo  dos  poderes  do  
Estado.  
  Em  todo  o  caso,  da  dimensão  objectiva  dos  direitos  fundamentais  
resultará  sempre,  não  apenas  uma  orientação  substancial  sobre  o  sentido  a  que  
deve  obedecer  a  satisfação  dos  deveres  estatais,  como  a  garantia  de  um  padrão  
mínimo  de  realização  que,  não  sendo  atingido,  significará  a  violação  de  uma  
proibição  constitucional  de  défice  de  actuação  que  vincula  juridicamente  os  
poderes  do  Estado,  inclusivamente  em  termos  de  poder  configurar  a  existência  
definitiva  de  pretensões  ou  direitos  subjectivos  à  respectiva  actuação  sempre  
que  esteja  em  causa  a  garantia  dos  pressupostos  mínimos  necessários  ao  
exercício  da  liberdade.  
 
  O  efeito  de  irradiação  dos  direitos  fundamentais  
As  normas  de  direitos  fundamentais  têm  uma  força  conformadora  que  dirige  ao  
poder  político,  à  Administração,  ao  legislador  e  ao  poder  judicial  impulsos  e  
directivas  de  actuação.  A  teoria  do  efeito  de  irradiação  dos  direitos  fundamentais  
produz  resultados  mais  consistentes  relativamente  às  consequências  
intersubjectivamente  partilhadas.  
  A  proibição  de  qualquer  disposição  de  qualquer  ramo  do  Direito  
contrariar,  sob  pena  de  inconstitucionalidade,  aquele  sistema  de  valores.  Toda  a  
norma  jurídica  deveria  ser  interpretada  em  conformidade  aos  direitos  
fundamentais,  o  que  implicava  a  necessidade  de  uma  interpretação  restritiva  das  
próprias  leis  gerais  que  legitimamente  os  restrinjam  ou  regulamentem.  A  
produção  de  efeitos  irradiantes  dos  direitos  fundamentais  verificar-­‐se-­‐ia  não  
apenas  nos  domínios  da  aplicação  e  interpretação  do  Direito  existente  mas  
também  no  domínio  do  preenchimento  de  lacunas  e  na  criação  de  Direito  novo.  
  Os  direitos  fundamentais  relevam  aqui,  não  apenas  enquanto  máximas  de  
interpretação  de  todo  o  direito  processual  em  conformidade  à  CRP  mas  também  
constituindo  eles  próprios  garantias  constitucionais,  com  uma  dimensão  
procedimental  intrínseca  que  pode  assumir  relevo  especial  em  alguns  deles.  
  Mas  os  direitos  fundamentais  funcionam  também  como  normas  de  
organização,  enquanto  fundamento  orientador  da  criação  estatal  de  organizações  

  16  
e  instituições  funcionalmente  adequadas  à  defesa  e  fomento  da  liberdade  
individual.  
 
  O  dever  estatal  de  protecção  
Para  além  das  funções  genéricas  de  apelo  e  legitimação  de  uma  actuação  positiva  
do  Estado,  a  relevância  jurídica  da  dimensão  objectiva  positiva  dos  direitos  
fundamentais  manifesta-­‐se  ainda  na  dedução  de  deveres  concretos  de  actuação  
estatal,  designadamente  por  força  do  encargo  constitucional  de  protecção  dos  
direitos  fundamentais  contra  ameaças  ou  ataques  provindos  de  terceiros.  
  Da  inserção  comunitária  dos  direitos  fundamentais  decorre  a  obrigação  
de  o  Estado  velar  pela  integridade  dos  bens  jurídicos  protegidos  pelos  direitos  
fundamentais  e  pela  não  perturbação  do  exercício  das  actividades  por  eles  
tipicamente  protegidas.  
  Há  duas  formas  de  integrar  juridicamente  esta  obrigação:  como  dever  ou  
obrigação  correspectivos  de  um  eventual  direito  subjectivo,  em  sentido  lato,  dos  
particulares  à  protecção  ou  à  segurança  ou,  e  é  nesta  dimensão  que  o  integramos,  
como  consequência  jurídica  dos  conteúdos  objectivos  positivos  dos  direitos  
fundamentais  ou  da  sua  natureza  de  decisões  objectivas  de  valor.  
  Considera-­‐se  que  o  Estado  está  obrigado  a  uma  actuação  normativa,  
judicial  ou  fáctica  tendente  a  garantir  os  bens  e  as  actividades  protegidas  de  
direitos  fundamentais  também  contra  agressões  não  estatais,  ou  seja  contra  
intervenções  e  terceiros  ou  contra  contingências  naturais  ou  riscos  sociais.  
  Esta  obrigação  geral  de  protecção  é  uma  consequência  primária  da  
atribuição  ao  Estado  do  monopólio  da  utilização  da  força  que  garante  a  
existência  da  sociedade  enquanto  ordem  de  paz,  onde  a  autodefesa  dos  
particulares  é  vedada.  
  Discutível  já  é  fazer  decorrer  deste  dever  geral  de  protecção,  para  os  
particulares  beneficiários,  alguma  pretensão  ou  direito  subjectivo  à  
correspondente  acção  estatal.  A  resposta  ao  problema  da  existência  ou  não  de  
um  direito  subjectivo  fundamental  à  protecção,  não  tem  tanto  a  ver  com  a  
possibilidade  de  controlo  judicial  das  decisões  dos  poderes  públicos  neste  
domínio  mas  com  o  grau  de  determinabilidade  constitucional  das  obrigações  
estatais  e  consequentemente  com  a  densidade  do  seu  controlo  judicial.  

  17  
   Verifica-­‐se  aqui  uma  relação  tripolar  cidadão-­‐Estado-­‐terceiro,  pelo  que  
estaremos  perante  um  problema  pluridimensional  em  que  o  Estado  se  vê  forçado  
a  considerar  diferentes  interesses  e  eventualmente  arbitrar  um  conflito  de  
liberdades.  Por  outro  lado,  num  direito  a  protecção  contra  agressões  vindas  de  
terceiros,  sobre  o  Estado  impende  um  dever  de  actuação  susceptível  de  
concretização  numa  multiplicidade  de  intervenções,  dependendo  de  uma  
avaliação  de  ponderação  e  concordância  prática  e  concreta  entre  valores  e  de  
juízos  de  prognose  relativamente  às  medidas  a  tomar.  
  Assim,  pode  dizer-­‐se  que  a  única  pretensão  subjectiva  geral  de  prima  facie  
necessariamente  existente  é  a  de  que  a  margem  de  conformação  ou  de  
discricionariedade  de  que  o    Estado  dispõe  neste  domínio  seja  correctamente  
exercida,  no  sentido  de  que  as  medidas  tomadas  pelos  poderes  públicos  
responsáveis  pelo  dever  de  protecção  não  sejam  completamente  inidóneas  ou  
insuficientes.  É  assim  mais  adequado  fundamentar  o  dever  de  protecção  
essencialmente  na  dimensão  jurídico-­‐objectiva  dos  direitos  fundamentais.  
 
Dimensão  subjectiva  dos  direitos  fundamentais  
As  consequências  jurídicas  práticas  revelam-­‐se  mais  problemáticas  quando  se  
trata  de  apurar  a  medida  em  que  as  posições  individuais  de  vantagens  que  
integram  são  ou  não  configuráveis  como  direitos  subjectivos,  enquanto  
pretensões  individuais  juridicamente  reforçadas  com  a  correspondente  
judiciabilidade,  dado  que  é  em  função  dessa  qualificação  que  a  dimensão  
subjectiva  dos  direitos  fundamentais  parece  poder  adquirir  relevância  jurídica  
prática  decisiva  e  autónoma.  
  Há  quem  defenda  que  se  deve  partir  de  uma  presunção  do  carácter  de  
direito  subjectivo  das  posições  protegidas  pelas  normas  de  direitos  
fundamentais  -­‐  Alexy.  Porém,  esta  presunção  a  favor  da  existência  de  um  direito  
subjectivo  justificada  no  reforço  de  protecção  dos  interesses  individuais  face  ao  
Estado,  não  pode  merecer  uma  adesão  sem  reservas.  
  Ela  só  adquire  verdadeiramente  relevância  jurídica  prática  quando  
perspectivada  em  termos  de  significar  igualmente  a  judiciabilidade  do  direito  em  
questão.  Por  outro  lado,  as  relações  jurídicas  em  que  estão  em  causa  direitos  
fundamentais  são  cada  vez  mais  concebidas  como  relações  multipolares  em  que,  

  18  
do  lado  dos  cidadãos  pode  haver  diferentes  interesses  individuais  de  conteúdo  
divergente  e  logo,  pretensões  subjectivas  a  actos  ou  omissões  do  Estado  de  
sentido  contrário.  Nessas  circunstâncias,  a  presunção  em  favor  da  
subjectivização,  em  vez  do  reforço  da  protecção  individual  face  ao  Estado,  
significa  antes  o  reforço  da  protecção  jurídica  dos  interesses  individuais  contra  
outros  interesses  individuais.  
  Ainda  que  a  dimensão  subjectiva  dos  direitos  fundamentais  não  nasça  
nem  se  esgote  nesse  momento,  a  sua  relevância  jurídico-­‐prática  autónoma  e  
decisiva  só  obtém  plena  e  completa  satisfação  quando  e  na  medida  em  que  é  
atribuída  ao  beneficiado,  e  em  função  da  tutela  dos  seus  interesses,  a  
competência  para  invocar  judicialmente  a  observância  por  parte  do  Estado,  do  
dever  que  lhe  foi  objectivamente  imposto  pela  norma  de  direito  fundamental.  E  
se  o  dever  estatal  pode  ser  perspectivado  como  integrando  uma  dimensão  
objectiva  dos  direitos  fundamentais,  já  o  impulso,  o  fundamento,  a  orientação  e  
os  critérios  da  actuação  correspondentes  têm  a  sua  fonte  na  dimensão  subjectiva  
dos  direitos  fundamentais.  
 
  Direito  fundamental,  judiciabilidade  e  direito  subjectivo  público  
Sendo  certo  que  uma  norma  de  direito  fundamental  impõe  sempre  um  dever  
jurídico  do  Estado,  nem  sempre  a  esse  dever  jurídico  corresponde  um  direito  de  
um  particular.  
  101  ss  -­‐  restrições  
 
Tipos  de  direitos  fundamentais  -­‐  125  ss  
 
Uma  norma  de  direito  fundamental  impõe  sempre  ao  Estado  um  dever  jurídico  
relativo  à  protecção  de  um  bem,  de  onde  resulta,  uma  garantia  efectiva  ou  
potencial  de  acesso  ao  bem  protegido  pela  norma.    
  Podem  respeitar  a  liberdades  em  sentido  restrito,  jurídicas  ou  fácticas,  
podem  respeitar  a  atributos,  valores  ou  situações  do  titular  do  direito,  podem  
consistir  em  posições  jurídicas  garantidas  na  esfera  do  titular  ou  capacidades  
jurídicas.  

  19  
   Desta  diversidade  resulta  a  possibilidade  de  múltiplas  tipologias  de  
direitos  fundamentais  materialmente  orientadas,  baseadas  no  conteúdo,  nos  fins  
prosseguidos  ou  na  posição  do  titular.  
  Assim,  serão  mais  adequadas  as  tipologias  funcionais  inspiradas  na  teoria  
dos  status  de  Jellinek,  de  onde  decorrem  classificações  como  as  de  direitos  
negativos,  positivos  e  activos,  direitos  de  defesa,  a  prestações,  a  participação,  
direitos  de  primeira,  segunda  e  terceira  geração.  
  Todas  elas  pretendem  dar  conta  da  especificidade  da  relação  jurídica  que  
se  estabelece  entre  o  indivíduo  e  o  Estado  consoante  a  diferente  natureza  e  
função  do  direito  fundamental  em  causa  e  do  status  individual  em  que  se  integra.  
Todavia,  não  permitem  apreender  toda  a  complexidade  da  situação  jurídica  em  
que  se  encontra  o  titular  do  direito  face  ao  Estado  nem  a  especificidade  da  
natureza  de  cada  uma  das  posições  jurídicas.  
  Alexy  propõe  uma  classificação  tripartida  entre  direitos  a  alguma  coisa,  
liberdades  e  competências  -­‐  orientada  por  critérios  estruturais  analíticos  no  
quadro  de  uma  prévia  distinção  entre  direito  fundamental  como  um  todo  e  cada  
uma  das  pretensões  especiais.  
  É  necessário  integrar  as  distinções  analítico-­‐estruturais  num  
enquadramento  tipológico  que,  atendendo  à  justificação  funcional  do  direito  
fundamental  como  um  todo,  forneça  indicações  elementares  sobre  a  natureza  
dos  interesses  em  disputa.  É  necessário  também  distinguir  entre  o  direito  
principal  e  os  direitos  instrumentais,  ou  seja  os  direitos  que  se  destinam  a  
proteger,  concretizar,  tornar  possível  ou  garantir  um  exercício.  
  Significa  isto  que  quando  procuramos  apurar  uma  classificação  
constitucionalmente  adequada  não  podemos  ignorar  a  distinção  destes  vários  
planos,  tendo  em  conta  que,  as  CRPs  limitam-­‐se  a  consagrar  apenas  o  direito  
principal  numa  formulação  abrangente.  Fazem-­‐no  numa  sistematização  numa  
perspectiva  do  direito  como  um  todo.  
  Neste  sentido,  consideramos  como  critérios  de  distinção,  não  apenas  a  
estrutura  da  relação  jurídica  que  se  estabelece  entre  cidadão  e  Estado  
relativamente  a  cada  uma  das  pretensões  e  deveres  que  nascem  como  também  a  
natureza  da  relação  entre  o  titular  do  direito  e  o  bem  protegido  pela  norma,  e  

  20  
sobretudo  a  natureza  dos  deveres  e  margem  de  acção  que  a  norma  constitucional  
impõe  aos  órgãos  estatais.  -­‐  adopta  um  misto  das  duas  posições.  
 
Direitos  de  liberdade  e  direitos  sociais  
Nos  direitos  de  liberdade  a  norma  constitucional  de  direitos  fundamentais  cria  
ela  própria  uma  área  juridicamente  delimitada  ou  delimitável  de  livre  acesso  ou  
fruição  de  um  bem  ou  interesse,  impondo  aos  poderes  constituídos  a  obrigação  
de  acatarem  e  garantirem  a  inviolabilidade.  Por  sua  vez,  nos  direitos  sociais  a  
norma  de  direito  fundamental  impõe  ao  Estado  um  dever  de  prestar  cuja  
realização,  por  estar  dependente  de  pressupostos  materiais,  não  se  encontra  na  
inteira  disponibilidade  da  decisão  do  Estado,  e  por  isso  a  norma  não  pode  
garantir  na  esfera  do  titular  uma  quantidade  juridicamente  determinável  de  
acesso  ao  bem  protegido.  
  No  entanto,  o  direito  constitucional  fundamental  de  liberdade  pode  
carecer  de  densificação,  regulamentação  ou  concretização  por  parte  do  
legislador,  através  do  reenvio  expresso  ou  implícito  da  norma  para  complexos  
legais  e  institucionais  ordinários  por  exemplo.  Pode  acontecer  que  direitos  
fundamentais  de  liberdade  estejam  sujeitos  a  uma  reserva  do  politicamente  
oportuno  ou  do  politicamente  adequado,  no  sentido  de  que  a  decisão  sobre  o  
quando,  como  e  quanto  da  sua  satisfação  incubam  a  uma  decisão  essencialmente  
política  dos  órgãos  do  Estado.  
  Neste  sentido,  a  determinabilidade  de  conteúdo  que  permite  configurar  a  
existência  de  direitos  de  liberdade  não  é  tão  densa  quanto  a  determinabilidade  
exigida  para  sustentar  a  existência  de  verdadeiros  direitos  subjectivos  públicos  
fundamentais,  já  que  para  além  da  possibilidade  de  apuramento  do  conteúdo,  
pressupõe  a  possibilidade  de  o  juiz  poder  apreciar  e  controlar  a  observância  dos  
deveres  que  lhe  são  impostos.    
  Em  qualquer  caso,  nos  direitos  de  liberdade,  ao  contrário  dos  direitos  
sociais,  os  deveres  que  incumbem  ao  Estado  são  independentes  de  quaisquer  
disponibilidade  material.  Neste  sentido,  a  satisfação  desses  deveres  é  
imediatamente  exigível.  
  Sendo  o  status  de  liberdade  juridicamente  determinado  pela  delimitação  
de  uma  esfera  de  actuação  real  de  livre  acesso  a  bens  jurídicos  ,  as  pretensões  e  

  21  
direitos  que  o  integram  têm  também  uma  natureza  diferenciada.  São  
essencialmente  direitos  a  acções  negativas  por  parte  do  Estado  -­‐  não  violação  de  
um  espaço  pré-­‐delimitado  de  liberdade  e  autonomia  -­‐  ou  direitos  positivos.  
  O  dever  jurídico  dos  direitos  de  liberdade  que  impende  sobre  o  Estado  
traduz-­‐se  num  conjunto  de  deveres  de  omissão,  mas  também  de  acção.  
  Ao  contrário  do  que  acontece  nos  direitos  de  liberdade,  o  conteúdo  dos  
direitos  sociais  não  é  constitucionalmente  determinado/determinável;  a  norma  
constitucional  de  direito  fundamental  não  cria,  ela  própria,  em  termos  definitivos  
um  âmbito  delimitado  de  acesso  reconhecido.  
  O  condicionamento  material  dos  direitos  sociais,  faz  deles  direitos  sob  
reserva  do  possível,  pelo  que  o  dever  que  impende  sobre  o  Estado  não  é  o  de  
garantia  da  inviolabilidade  e  possibilidades  de  concretização  mas  antes  o  de,  
tanto  quanto  possível,  promover  as  condições  óptimas  de  efectivação  da  
prestação  e  preservar  os  níveis  de  realização  já  atingidos.    
  Em  ambos  é  a  norma  constitucional  de  direito  fundamental  que  cria  e  
delimita  a  relação  de  acesso  do  titular  do  direito  ao  bem  jurídico  protegido.  A  
diferença  reside  apenas  no  facto  de  num  caso  o  bem  protegido  é  em  sentido  
estrito  uma  liberdade,  enquanto  nos  direitos  de  participação  o  bem  protegido  é  
uma  competência.  
  Não  se  distingue  direitos  de  liberdade  entre  direitos  a  alguma  coisa,  
liberdades  e  competências.  Considera-­‐se  que  os  chamados  direitos  a  alguma  
coisa  não  são  mais  que  direitos  destinados  a  garantir  ou  direitos  de  liberdade  ou  
direitos  sociais.  
 
A  CRP  e  a  distinção  marcante  entre  direitos,  liberdades  e  garantias  e  direitos  
económicos,  sociais  e  culturais  
Há  uma  clara  preocupação  na  CRP  com  a  sistematização  e  classificações  dos  
direitos  fundamentais.  Interesse  a  distinção  entre  DLG  e  direitos  sociais,  
económicos  e  culturais.  
  A  partir  do  momento  em  que  a  CRP  consagra  dentro  dos  direitos  
fundamentais,  um  regime  especial  de  protecção  privilegiada  aos  DLG  e  alarga  
esse  regime  aos  direitos  análogos,  ela  exige  a  delimitação  conceitual  em  ordem  a  

  22  
definir  os  critérios  de  selecção  dos  direitos  que  reúnam  as  características  que  
justifiquem  a  aplicação  do  regime.  
  A  doutrina  e  a  jurisprudência  têm  procurado  critérios  da  distinção  básica  
através  de  inúmeros  factores:  elementos  da  vinculação  dos  DLG  ao  sentido  de  
uma  genérica  personalidade  humana,  de  um  radical  subjectivo,  da  
autodeterminação  pessoal  e  limitação  do  Poder,  da  determinabilidade  
constitucional  do  seu  conteúdo,  da  sua  densidade  subjectiva  autónoma.    
  Entre  nós,  não  buscamos  a  diferenciação  essencialista  mas  sustentamo-­‐
nos  em  dois  critérios:  critério  da  determinabilidade  e  critério  da  natureza  dos  
condicionamentos  que  afectam  a  realização  dos  direitos  fundamentais  por  parte  
dos  poderes  públicos.    
  Em  função  da  determinabilidade  do  conteúdo  do  direito  fundamental  e  do  
grau  de  subjectivização,  serão  qualitativamente  diferentes  a  densidade  e  o  
alcance  do  controlo  da  legitimidade  da  restrição  numa  situação  em  que  o  poder  
judicial  esteja  funcionalmente  habilitado  a  sindicar  a  actuação  restritiva  
efectuada  pelo  poder  público  ou  numa  situação  em  que  a  concretização  de  um  
direito  esteja  sob  reserva  do  financeiramente  possível  ou  do  politicamente  
adequado  ou  oportuno.  
  Assim,  os  direitos  de  liberdade  constituem  na  esfera  jurídica  do  titular  um  
espaço  de  autodeterminação  através  da  garantia  constitucional  de  um  conteúdo  
juridicamente  determinável  de  acesso  ou  fruição  de  um  bem  de  direito  
fundamental.  Com  base  nessa  determinabilidade  do  conteúdo  do  direito  
fundamental,  a  norma  constitucional  que  garante  o  direito  de  liberdade,  assume  
uma  natureza  perceptiva.  Enquanto  tal,  essa  norma  é  directamente  aplicável,  
inclusiva  por  parte  do  poder  judicial,  ainda  que  com  variações.  Diferentemente,  
os  direitos  sociais  não  constituem  na  esfera  jurídica  do  titular  um  espaço  de  
autodeterminação  no  acesso  ou  fruição  de  um  bem  jurídico,  mas  antes  uma  
pretensão  sob  reserva  do  possível,  a  uma  prestação  estatal,  de  conteúdo  
indeterminado  e  não  directamente  aplicável,  sendo  o  correspondente  dever  que  
é  imposto  ao  Estado  de  realização  eventualmente  diferida  no  tempo.    
  Esses  critérios  são  os  únicos  que  correspondem  ao  regime  atribuído  pela  
nossa  CRP  aos  DLG,  designadamente  à  regra  de  aplicabilidade  directa  consagrada  
no  18º/1.  

  23  
   Assim,  uma  diferenciação  material  entre  direitos  de  liberdade  e  direitos  
sociais  é  imprescindível  para  apurar  quais  são  os  direitos  análogos  aos  DLG  fora  
do  catálogo  e  também  para  distinguir  os  direitos  instrumentais  consoante  
tenham  natureza  de  liberdade  ou  de  direitos  sociais.  
 
5.  Classificações  e  tipos  de  direitos  fundamentais.  A  sistematização  da  
consagração  dos  direitos  fundamentais  na  Constituição  Portuguesa.  
 
Toda  a  vivência  dos  direitos  sociais  enquanto  direitos  fundamentais  foram  
marcadas  por  duas  opções  do  legislador  constituinte  que  se  viriam  a  revelar  da  
maior  complexidade  e  dificuldade  de  construção  dogmática.  
  Essas  opções  foram  uma  integração  extensivamente  discriminada  de  
direitos  fundamentais  no  texto  da  CRP  baseada  numa  distinção  clara  entre  
direitos  de  liberdade  e  direitos  sociais;  e  a  de  se  ter  conferido  àquele  primeiro  
tipo  de  direitos  (de  liberdade)  um  regime  jurídico-­‐constitucional  de  protecção  
privilegiada,  o  chamado  regime  específico  dos  direitos,  liberdades  e  garantias  de  
que  falam  os  Autores.  
  A  opções  do  legislador  constituinte  revelavam  uma  indiscutível  e  
consensual  assunção  dos  direitos  sociais  como  direitos  fundamentais  de  valor  
constitucional,  mas  de  outro,  uma  clara  intenção  de  privilegiar  relativamente  os  
direitos  de  liberdade  no  conjunto  dos  direitos  fundamentais.  
  Uns  e  outros  tendiam  a  colocar  a  tónica  mais  nos  direitos  de  liberdade  ou  
mais  nos  direitos  sociais.  Desde  logo  se  comprovava  que  afinal,  no  título  III  havia  
direitos  que  eram  verdadeiramente  direito  de  liberdade,  mas  que  também  no  
título  II  estavam  implicitamente  direitos  que  apresentavam  parcialmente  a  
natureza  e  estrutura  típicas  de  direitos  sociais.  Que  regime  aplicar  a  uns  e  a  
outros?  Privilegia-­‐se  a  inserção  sistemática  formal  ou  a  natureza  do  direito  em  
causa?  
  O  legislador  estabeleceu  que  o  dito  regime  de  protecção  privilegiada  
próprio  dos  direitos,  liberdades  e  garantias  passaria  a  aplicar-­‐se,  não  apenas  aos  
enunciados  no  título  II  mas  também  aos  direitos  fundamentais  de  natureza  
análoga.  Ou  seja,  um  direito  beneficiaria  ou  não  do  referido  regime  de  protecção  
privilegiada  consoante  fosse  ou  não  um  direito  de  liberdade  ou  análogo  a  um  

  24  
direito  de  liberdade  e  independentemente  da  localização  da  sua  consagração  
constitucional.  
  Às  dificuldades  de  inserção  sistemática  o  próprio  legislador  da  revisão  
procurou  responder  com  sensatez  ao  procurar  combinar  preocupações  formais  e  
materiais.  Assim  o  esforço,  orientou-­‐se  num  e  noutro  sentido.  A  preocupação  
formal,  de  sistematização  traduziu-­‐se  na  transferência  de  lugar  de  alguns  
direitos  de  liberdade  dos  trabalhadores  do  título  III  para  o  II.  Porém,  a  opção  de  
distinção  material  entre  direitos,  liberdades  e  garantias  viria  a  revelar-­‐se  
complexa.  Faltava  saber  qual  era  verdadeiramente  o  critério  de  identificação  dos  
direitos  elegíveis,  faltava  saber  o  que  significava  ser  um  direito,  liberdade  ou  
garanta  ou  consequentemente  um  direito  análogo  a  direito,  liberdade  ou  garantia  
e  ainda  ficava  em  aberto  a  questão  de  saber  quais  eram  os  direitos  que  não  
beneficiariam  de  tal  regime  de  protecção  privilegiada  por  não  serem  direitos  de  
liberdade  ou  análogos  a  direitos  de  liberdade,  ou  seja,  quais  seriam,  afinal,  por  
exclusão  de  partes,  os  direitos  sociais.  
  Mesmo  que  fôssemos  capazes  de  identificar  os  direitos  de  liberdade  e  de  
os  distinguir  dos  direitos  sociais,  faltaria  saber  que  regime  deveria  ser  aplicado  
aos  direitos  sociais.    
 
6.  Concepção  tradicional  portuguesa  da  distinção  entre  direitos  de  
liberdade  e  direitos  sociais  e  a  sua  crítica.  
 
A  separação  estrita  entre  direitos,  liberdades  e  garantias  e  direitos  económicos,  
sociais  e  culturais  na  CRP,  trata-­‐se  de  uma  distinção  tradicional.    
  De  acordo  com  essa  sistematização,  encontramos  integrados  
tendencialmente  nos  direitos,  liberdades  e  garantias  os  direitos  fundamentais  
que  garantem  genericamente  o  acesso  individual  a  bens  de  liberdade  individual,  
autonomia  pessoal,  participação  política,  e  nos  direitos  económicos,  sociais  e  
culturais,  os  direitos  fundamentais  que  garantem  o  acesso  individual  a  bens  
económicos,  sociais  e  culturais  relacionados  com  o  bem-­‐estar  e  as  condições  
materiais  de  vida.  
  A  sistematização  adoptada  pela  CRP  só  se  converte  em  problema  quando  
dela  se  pretende  retirar  a  existência  de  um  regime  de  protecção  privilegiada  

  25  
aplicado  exclusivamente  aos  direitos  de  liberdade  que  estiverem  consagrados  no  
título  II  e  aos  que  tiverem  natureza  análoga  a  eles.  
  O  intérprete  vê-­‐se  perante  a  necessidade  de  encontrar  o  critério  
substancial  ou  estrutural  que  permita  identificar  a  situação  de  analogia,  em  
ordem  a  permitir  e  fundamentar  a  aplicabilidade  daquele  regime  a  outros  
direitos  fundamentais  não  constantes  do  título  II  e  que  justifique  uma  protecção  
jurídica  diferenciada  entre  uns  e  outros  direitos  fundamentais.  
  Em  que  se  funda  tal  conclusão,  qual  o  critério,  material  ou  estrutural,  que  
permite  distinguir  estes  direitos  dos  restantes  direitos  constantes  da  parte  dos  
direitos  sociais?  
  As  tentativas  substancialistas  ou  essencialistas,  que  procuram  localizar  a  
diferença  identificatória  numa  qualidade  ou  característica  material  do  direito  em  
questão,  são  mal  sucedidas.  
  Eventuais  distinções  baseadas  em  pretensa  superioridade  hierárquica  dos  
direitos  de  liberdade  chocam  com  duas  dificuldades:  em  Estado  social  e  
democrático  de  Direito,  todos  os  direitos  fundamentais  apresentam  uma  comum  
referência  a  esses  princípios  ou  valores,  designadamente  à  dignidade  da  pessoa  
humana;  por  outro  lado,  mesmo  que  a  distinção  material  assentasse  na  inegável  
diferente  natureza  material  dos  bens  jusfundamentalmente  protegidos,  faltaria  
fundamentar  a  justificação  de  atribuição  de  um  regime  de  maior  protecção  
constitucional  aos  primeiros.    
  Parecem  então  mais  produtivas  as  tentativas  de  distinção  formal,  
orientadas  pela  diferença  estrutural  dos  dois  grandes  tipos  de  direitos.  A  
atribuição  de  um  regime  de  protecção  privilegiada  e  distinto  não  se  fundaria  em  
razões  de  importância,  de  fundamentalidade  ou  relevância  material  mas  antes  
em  razões  estruturais,  de  natureza  formal  que  impediriam  um  tratamento  
comum  dos  dois  tipos  de  direitos.  
  Características  formais  como  as  atinentes  à  natureza  negativa  ou  positiva  
do  direito  em  questão,  à  maior  ou  menor  determinabilidade  do  seu  conteúdo  ou  
à  natureza  dos  deveres  estatais  envolvidos  na  respectiva  realização  podem  
fundamentais  mais  adequadamente  uma  possível  distinção  entre  direitos  de  
liberdade  e  direitos  sociais.  

  26  
   Haveria  alguns  direitos  cuja  estrutura  e  natureza  estariam  mais  
adaptadas  à  aplicabilidade  do  referido  regime  que  outros.    
  Os  critérios  deste  tipo  só  serão  admissíveis  se  tiverem  em  conta  aquela  
distinção  essencial  que  sempre  vimos  assinalando:  a  distinção  entre  direito  
fundamental  como  um  todo  e  cada  um  dos  direitos,  pretensões,  garantias  ou  
faculdades  particulares  que  o  integram.  
  De  nada  adianta  fundar  uma  pretensa  diferença  entre  os  dois  tipos  de  
direitos  na  maior  determinabilidade  de  conteúdo  dos  direitos  de  liberdade  
quando  considerados  e  comparados  com  os  direitos  sociais  no  plano  da  sua  
positivação  constitucional,  quando  sabemos  que  após  conformação  legal,  uma  tal  
diferença  desaparece.  Um  direito  social,  até  pela  natureza  das  prestações  estatais  
em  causa,  adquire  muito  maior  determinabilidade  que  aquela  que  os  direitos  de  
liberdade  recolhem.  
  Temos  vindo  a  considerar  que  a  diferença  acolhida  pela  Constituição  
portuguesa  entre  direitos,  liberdades  e  garantias  e  direitos  económicos,  sociais  e  
culturais,  para  efeitos  de  diferenciação  de  regimes  jurídicos  de  protecção  
constitucional  aplicáveis,  assenta  na  combinação  ou  associação  integrada  de  dois  
critérios:  a  diferente  determinabilidade  de  conteúdo  constitucional  dos  direitos  
em  causa  e  a  diferente  natureza  dos  deveres  estatais  directamente  envolvidos,  
com  a  consequente  diferença  de  natureza  das  reservas  que  os  afectam.  
  Dessa  determinabilidade  constitucional  típica  dos  direitos  de  liberdade  
decorre,  para  os  poderes  constituídos,  a  obrigação  de  acatarem  e  garantirem  a  
inviolabilidade  e  possibilidade  jurídicas  de  realização  e  concretização  da  
capacidade  de  autodeterminação  individual  assim  reconhecida  e,  para  os  
particulares,  a  possibilidade  de  reagirem  jurisdicionalmente  contra  eventuais  
restrições  ou  violações  dessa  margem  de  autodeterminação  directamente  
conferida  pela  norma  constitucional.  
  Por  sua  vez,  quanto  aos  direitos  sociais,  eles  são  afectados  na  sua  
dimensão  principal  e  em  abstracto  por  uma  reserva  do  financeiramente  possível  
que,  por  sua  vez,  reforça  e  potencia  uma  reserva  do  politicamente  adequado  ou  
oportuno  na  correspondente  realização  positiva.  
  Assim,  a  norma  constitucional  de  garantia  de  um  direito  social  traduz-­‐se  
essencialmente  na  imposição  ao  Estado  de  um  dever  de  prestar,  cuja  realização,  

  27  
todavia,  por  estar  essencialmente  dependente  de  pressupostos  materiais,  
designadamente  financeiros,  não  se  encontra  na  inteira  disponibilidade  da  
decisão  do  Estado.  
  Nos  direitos  de  liberdade,  os  deveres  que  incumbem  ao  Estado  são  em  
geral,  independentes  de  quaisquer  disponibilidades  financeiras  ou  materiais,  
pelo  que,  dependendo  exclusivamente  da  vontade  de  os  poderes  constituídos  
observarem  os  preceitos  constitucionais,  a  satisfação  desses  deveres  é  
imediatamente  exigível  por  força  da  consagração  constitucional  do  direito.  
  Diferentemente  o  conteúdo  dos  direitos  sociais  não  é  em  geral  
constitucionalmente  determinado  ou  determinável.  
  O  referido  condicionamento  material  dos  direitos  sociais  faz  deles  direitos  
sob  reserva  do  possível,  pelo  que  o  dever  jusfundamental  que  impende  sobre  o  
Estado  não  é,  como  nos  direitos  de  liberdade,  o  de  garantia  da  inviolabilidade  e  
possibilidades  jurídicas  de  concretização  de  um  espaço  de  autodeterminação  
individual,  mas  antes  o  de,  tanto  quanto  possível,  promover  as  condições  
óptimas  de  efectivação  da  prestação  estadual  em  questão  e  preservar  os  níveis  
de  realização  já  atingidos.  
  A  forma  adequada  de  construção  teórica  da  diferença  estabelecida  entre  
direitos,  liberdades  e  garantias  e  direitos  económicos  sociais  e  culturais,  só  é  
bem  entendida  se  tiverem  em  conta  três  notas:  
1. Esta  construção  tem  de  ser  aplicada  em  função  do  direito,  faculdade  ou  
garantia  particular  em  causa  na  situação  jurídica  concreta.  A  presença  das  
características  referidas  de  determinabilidade  de  conteúdo  e  de  natureza  
deve  ter  como  referência  o  direito  invocado  no  caso  concreto;  
2. A  questão  da  determinabilidade  do  conteúdo  do  direito  deve  ser  apurada  
em  função  da  aplicação  conjugada  da  norma  constitucional  de  garantia  e  
da  norma  ordinária  que  a  conforma,  uma  vez  que  é  da  integração  desses  
dois  planos  e  disposições  normativos  que  resulta  a  norma  de  direito  
fundamental  aplicável  ao  caso.  
3. Decisivo  acaba  por  ser  o  tipo  de  dever  estatal  imposto  pela  norma  de  
direito  fundamental  aplicável  ao  caso  concreto  e  a  natureza  jurídica  das  
especiais  reservas.  O  que  conta  é  a  natureza  estrutural  o  direito  especial  

  28  
 que  surge  na  situação  jurídica  controversa  e  não  a  natureza  do  direito  em  
que  ele  se  integra.    
O  problema  que  nos  tem  ocupado,  aquela  ideia  de  supremacia,  de  natureza  e  de  
regime,  dos  direitos  de  liberdade  tende  a  reflectir-­‐se  na  ideia  de  que,  a  contrario,  
os  direitos  sociais  têm  uma  natureza  e  regime  materiais  de  menor  relevância  e  
protecção.  
  A  ideia  de  hierarquização  dentro  dos  direitos  fundamentais  é  contrária  à  
ideia  de  direitos  fundamentais  em  Estado  de  Direito  e  pressupõe  a  consideração  
do  direito  na  sua  globalidade,  o  que  no  entanto  acontece  são  conflito,  colisões  e  
limitações  não  do  direito  como  um  todo,  mas  de  modalidades  e  dimensões  
particulares,  específicas.  Mesmo  admitindo  que  era  possível  uma  escala  de  
preferências  constitucionais  para  cada  um  destes  direitos,  ela  não  serviria  de  
nada  porque  na  prática  aquilo  que  colide  ou  está  em  causa  nunca  é  o  direito  
como  um  todo  mas  modalidades  parcelares  concretas  e  específicas  do  direito.  O  
que  é  determinante  são  as  circunstâncias  concretas  que  envolvem  o  caso  e  não  
qualquer  preferência  abstracta  dos  direitos  considerados  como  um  todo  -­‐  
mudando  as  circunstâncias,  mudam  as  preferências.    
  De  facto,  é  sempre  possível  traduzir  um  direito  social  em  direito,  
liberdade  ou  garantia.  Qualquer  lesão  a  um  direito  social  é  sempre  
inevitavelmente  lesão  ao  direito  ao  desenvolvimento  da  personalidade  e  este  é  
indiscutivelmente  um  direito,  liberdade  ou  garantia.  
  Se  o  único  critério  operativo  de  distinção  entre  direitos  fundamentais  no  
plano  constitucional  é  o  da  determinabilidade  de  conteúdo,  na  maior  parte  dos  
casos,  quando  a  justiça  administrativa  é  chamada  a  intervir,  esse  critério  já  não  é  
utilizável,  uma  vez  que  em  regra,  as  diferenças  de  determinabilidade  de  
conteúdo  dentro  dos  direitos  fundamentais  já  desapareceram  ou  foram  
superadas  através  da  intervenção  conformadora  e  homogeneizadora  por  parte  
do  legislador  ordinário.  Desde  que  o  conteúdo  do  direito  fundamental  esteja,  já  
determinado,  a  distinção  entre  direitos  liberdades  e  garantias  e  outros  direitos  
perde  o  sentido.  
 

  29  
Regime  Constitucional  dos  direitos  sociais  e  a  pretensa  distinção  entre  um  
regime  específico  de  protecção  dos  direitos,  liberdades  e  garantias  e  um  regime  
próprio  dos  direitos  sociais.  Crítica  
 
O  dito  regime  próprio  de  protecção  constitucional  privilegiada  dos  direitos,  
liberdades  e  garantias  na  CRP  é  normalmente  caracterizado  como  estando  
distribuído  por  três  planos:  um  regime  material,  um  regime  orgânico  e  um  
regime  de  revisão  constitucional.  
  O  regime  da  revisão  constitucional  reside  no  facto  de    os  DLG  serem  tidos  
em  conta  como  limites  materiais  de  revisão  constitucional  enquanto  que,  dos  
direitos  sociais,  só  os  direitos  dos  trabalhadores  parecem  gozar  de  tal  regime.  
  O  regime  orgânico,  tem  que  ver  com  a  reserva  de  competência  legislativa  
da  AR  que  parece  incluir  os  direitos,  liberdades  e  garantias  no  seu  todo  e  só  
acolhe  os  aspectos  nucleares  de  algumas  matérias  conectadas  nos  direitos  
sociais.  
  Considerando  o  plano  material  ou  o  regime  material,  a  protecção  
privilegiada  dos  direitos  liberdades  e  garantias  no  18º,  19º,  20º/5,  21º,  22º  e  
272º/3.  
  Houve  uma  nítida  intenção  de  proteger  os  DLG  de  forma  especial  e  
reforçada  relativamente  à  protecção  concedida  aos  direitos  sociais.    
  A  questão  é:  os  direitos  sociais,  pelo  simples  facto  de  serem  direitos  
fundamentais  e  serem  assim  qualificados  pela  Constituição,  gozam,  no  mínimo  de  
uma  protecção  jurídica  qualificada,  qual  seja,  a  que  resulta  por  inerência  da  
supremacia  das  normas  constitucionais  da  ordem  jurídica.  Uma  vez  obtida  essa  
consagração,  existe  uma  vinculação  e  subordinação  jurídica  dos  poderes  
constituídos  aos  respectivos  comandos,  sob  pena  de  inconstitucionalidade.  Não  
apenas  por  se  moverem  no  âmbito  de  direitos  fundamentais,  mas  igualmente  por  
estarem  sujeitas  aos  princípios  constitucionais  de  Estado  de  Direito,  todas  as  
entidades  públicas  estão  juridicamente  vinculadas  à  observância  dos  chamados  
princípios  constitucionais  estruturantes.  
  Ora,  a  intenção  constituinte  de  tratar  privilegiadamente  os  DLG  
relativamente  aos  Direitos  sociais  é  uma  impossibilidade  lógica  porque  a  CRP  
não  pode  dar  aos  DLG  mais  protecção  material  do  que  a  que  já  lhes  é  devida  pela  

  30  
sua  natureza  constitucional,  tal  como  não  pode  dar  aos  direitos  sociais  menos  
que  essa  mesma  protecção  constitucional.  A  protecção  material  devida,  a  direitos  
de  liberdade  e  a  direitos  sociais  tem  que  ser,  no  fundo,  exactamente  a  mesma.    
  O  erro  original  foi  pretender  fazer  decorrer  consequências  jurídicas  
precisas  de  um  modelo  necessariamente  artificial  de  sistematização  dos  direitos  
fundamentais.  Em  Estado  de  direito  qualquer  norma  constitucional  se  impõe,  
sempre,  aos  poderes  constituídos,  pelo  que  uma  qualquer  opção  artificial  de  
classificação  e  sistematização  nada  pode  acrescentar  ao  que  já  decorre  do  
princípio  da  supremacia  formal  e  material  da  CRP.  
  Pode  haver,  no  mundo  dos  direitos  fundamentais  diferenças  de  
vinculatividade  e  de  efectividade,  mas  elas  decorrem  exclusivamente  das  
consequências  imperativas  que  o  princípio  da  separação  de  poderes  projecta.  
Essa  diferenciação  impõe-­‐se  em  função  da  respectiva  diferente  densidade  
normativa,  da  natureza  dos  deveres  estatais  envolvidos  e  da  estrutura  da  
pretensão  subjectiva.    
  As  regras  e  princípios  do  18º  aplicam-­‐se  indiferentemente  aos  direitos  
sociais,  pelo  simples  facto  de  a  protecção  destes  direitos  estar  prevista  em  
normas  constitucionais  e  de  existência  de  um  Estado  constitucional  de  Direito  de  
onde  decorrem  limites  jurídicos  vinculativos  à  actuação  dos  poderes  públicos.  
Assim,  uma  lei  não  pode  afectar  o  conteúdo  essencial  de  um  direito  social  
exactamente  da  mesma  forma  e  com  o  mesmo  alcance  com  que  não  pode  afectar  
o  conteúdo  essencial  de  um  direito  de  liberdade.  
  Em  nosso  entender,  todo  o  núcleo  do  regime  material  pretensamente  
específico  dos  DLG  se  aplica,  em  toda  a  sua  extensão  e  com  o  mesmo  alcance  aos  
direitos  sociais.  
  O  18º/2  não  pode  ter  o  sentido  que  resulta  do  seu  enunciado  literal,  não  
devendo  o  seu  alcance  jurídico  ir  além  de  advertência  simbólica.  
  Da  parte  das  entidades  privadas  (18º/1  segunda  parte),    tal  como  
relativamente  aos  DLG,  há  uma  obrigação  geral  de  respeito  para  com  os  direitos  
sociais  dos  outros  particulares.  
  18º/1  primeira  parte:  aqui  há  uma  diferença  tendencial  sensível  entre  
DLG  e  direitos  socais.  No  entanto,  essa  diferença  não  se  traduz  na  

  31  
uma  protecção  especial  que  o  legislador  constituinte  pudesse  conferir  ou  deixar  
de  conferir,  mas  é  algo  que  diz  respeito  à  descrição  da  própria  natureza  e  
identidade  deste  tipo  de  direitos.  Só  pode  haver  diferenças  de  aplicabilidade  no  
domínio  dos  direitos  fundamentais,  da  aplicabilidade  directa  em  sentido  estrito,  
enquanto  possibilidade  de  invocação  judicial  de  um  direito,  no  interesse  do  seu  
titular  e  directamente  a  partir  da  norma  constitucional.  A  aplicabilidade  directa  
de  uma  qualquer  norma  constitucional,  que  em  Estado  de  Direito  com  
Constituição  normativa  é  sempre  juridicamente  vinculativa,  decorre  da  natureza  
dessa  norma,  da  determinabilidade  do  seu  conteúdo  e  da  sua  particular  
densidade  normativa  e  não  de  qualquer  opção  que  o  legislador  constituinte  
pudesse  livremente  tomar,  na  medida  em  que  o  legislador  não  tem  margem  de  
criação.  A  aplicabilidade  directa  não  é  um  elemento,  como  qualquer  outro,  o  
regime  dos  DLG.  O  legislador  pode  criar  uma  diferença  entre  os  DLG  e  direitos  
sociais,  pode  definir  um  regime  mas  sobre  a  aplicabilidade  directa,  essa  
característica  já  lá  está,  o  legislador  não  a  pode  criar,  não  a  pode  definir  
constitutivamente  como  elemento  do  suposto  regime  especial  de  protecção  dos  
DLG.  
Atendendo  à  diferente  determinabilidade  de  conteúdo  de  uns  e  outros  direitos  
no  plano  constitucional,  na  medida  em  que  os  direitos  sociais  se  traduzem  em  
exigência  de  prestações  fácticas,  materiais,  com  custos  financeiros,  eles  são  
direitos  sob  a  reserva  do  financeiramente  possível,  dependentes  das  
disponibilidades  financeiras  do  Estado,  e  das  consequentes  opções  políticas  de  
distribuição  orçamental  de  recursos.  Assim,  não  é  possível  que  o  legislador  os  
possa  determinar  em  grau  suficiente  para  permitir  a  sua  aplicabilidade  directa.  
Por  isso,  os  direitos  sociais  não  são  nesta  sua  dimensão  principal,  directamente  
aplicáveis  a  partir  exclusivamente  da  norma  constitucional  de  guarda.  
  Porém,  encontramos  normas  de  aplicabilidade  directa  no  domínio  dos  
direitos  sociais  e  normas  não  directamente  aplicáveis  no  âmbito  dos  direitos  de  
liberdade.    
  Analisando  agora  as  diferenças  no  plano  da  revisão  constitucional,  este  
problema  relativizou-­‐se  à  medida  em  que  se  interiorizou  a  ideia  de  um  relevo  
simbólico  dos  DLG  como  limites  materiais  de  revisão  constitucional.  

  32  
   No  plano  orgânico,  relativamente  à  reserva  de  competência  à  AR  este  é  de  
facto  a  verdadeira  ou  única  diferença  significativa  de  regime  dos  DLG  
relativamente  aos  Direitos  sociais.  Neste  sentido,  o  Governo  pode  legislar  sobre  
direitos  sociais  mas  não  sobre  DLG.  
  Se  o  regime  fosse  levado  a  sério,  o  Governo  teria  de  pedir  autorização  
legislativa  para  praticamente  todos  os  diplomas  ou  praticamente  todos  os  
diplomas  por  ele  aprovados  seriam,  pelo  menos  parcialmente,  inconstitucionais,  
pois  é  praticamente  impossível  encontrar  um  diploma  governamental  que  
directa  ou  indirectamente  não  legisle  sobre  DLG  ou  pelos  menos  não  os  afecte.  O  
Tribunal  Constitucional  tende  a  decidir  como  se  reservado  ao  Parlamento  
estivesse  apenas  a  regulação  das  matéria  que  compõem  o  conteúdo  essencial  dos  
DLG.  Do  problema  do  pretenso  regime  de  protecção  especial  dos  DLG  conclui-­‐se  
que  um  tal  regime  diferenciado  se  limita  à  questão  orgânica,  a  da  repartição  de  
competências  entre  a  AR  e  o  Governo,  e  ainda  assim  com  inconsistência  e  
inconvenientes.  
  O  único  critério  constitucional  operativo  para  distinguir  DLG  e  direitos  
sociais,  não  é  um  critério  material,  atinente  à  relevância,  mas  um  critério  
essencialmente  estrutural,  atinente  à  diferente  determinabilidade  de  conteúdo  e  
natureza  dos  deveres  estatais  da  correspondente  realização.  
 
7.  As  objecções  gerais  à  consideração  dos  direitos  sociais  como  direitos  
fundamentais  
 
Principais  objecções  ao  reconhecimento  dos  direitos  sociais  como  direitos  
fundamentais;  objecções  com  base  na  pretensa  de  direitos  sociais  como  direitos  
positivos;  objecções  com  base  na  reserva  do  financeiramente  possível.  -­‐  87  ss,  123  
ss,  141  ss  
 
As  reservas  dogmáticas  que  se  aduzem  quanto  ao  reconhecimento  de  uma  
natureza  jusfundamental  aos  direitos  sociais,  que  impediria  a  sua  equiparação  de  
princípio  aos  direitos  de  liberdade,  fundam-­‐se  nas  seguintes  pretensas:  
1. Facto  de  os  direitos  sociais  valerem  sob  reserva  do  
(financeiramente)  possível;  

  33  
 2. Facto  de  os  direitos  sociais  apresentarem  uma  estrutura  de  direitos  
positivos;  
3. Indeterminabilidade  do  conteúdo  constitucional  dos  direitos  sociais  
Estas  características  determinariam  um  conjunto  de  dificuldades  que  
impediriam  a  consideração  dos  direitos  sociais  como  verdadeiros  direitos  
fundamentais.    
 
1.  Facto  de  os  direitos  sociais  valerem  sob  reserva  do  (financeiramente)  
possível:  
  Elemento  essencial  dos  direitos  sociais  é  o  facto  de  que  incluem  a  
imposição  ao  Estado  da  obrigação  de  uma  prestação  fáctica  que  ou  consiste  
numa  subvenção  financeira  ou  tem  custos  financeiros  directos  associados  à  
criação  e  disponibilização  de  instituições,  serviços  ou  estruturas  que  permitem  o  
referido  acesso  aos  bens  económicos,  sociais  ou  culturais.  
  A  prestação  estatal  que  constitui  o  objecto  de  quaisquer  direitos  sociais  é  
sempre  fungível  em  prestação  financeira.  
  Numa  situação  de  escassez  moderada  de  recursos,  há  sempre  esse  
condicionamento  inevitável:  a  obrigação  jurídica  é  um  dever  jurídico  
facticamente  dependente  do  respectivo  custo,  pelo  que  a  exigibilidade  judicial  
desse  direito  fica  intrinsecamente  condicionada  ao  que  o  Estado  pode  fornecer  
em  função  das  suas  disponibilidades  económicas.  
  Era  essa  implícita  dimensão  económica  e  financeira  que  obrigaria  a  
considerar  diferenciadamente  os  direitos  sociais  no  conjunto  dos  direitos  
fundamentais.  
  Assim,  a  reserva  do  possível  passa  a  ser  essencialmente  entendida  
constituindo  essa  limitação  imanente  a  este  tipo  de  direitos:  mesmo  quando  a  
pretensão  é  razoável,  o  Estado  só  está  obrigado  a  realizá-­‐la  se  dispuser  dos  
necessários  recursos.  
  Uma  vez  que  nas  situações  típicas  de  Estado  social,  em  situação  de  
normalidade,  a  escassez  nunca  é  absoluta,  a  reserva  do  possível  implica  uma  
definição  de  prioridades,  implica  escolhas  e  opções  políticas  de  distribuição  de  
recursos  e  consequentemente  conflitos  entre  as  opções.  A  situação  de  conflito  e  a  
multiplicidade  de  possíveis  respostas  para  a  solucionar  são  inevitáveis  porque  a  

  34  
escassez  moderada  de  recursos  significa  que  há  sempre  dinheiro  ou  algum  
dinheiro  para  realizar  a  prestação  controversa,  mas,  simultaneamente,  que  há  
várias  possibilidades  de  escolha  do  destino  a  que  se  afectem  os  recursos  
disponíveis.  
 
O  contra-­‐argumento  da  existência  de  custos  análogos  nos  direitos  de  liberdade:  
O  contra-­‐argumento  apresentado  à  reserva  do  possível:  tal  condicionamento  
económico  e  financeiro,  que  realmente  existe,  não  é  exclusivo  dos  direitos  
sociais,  mas  é  algo  que  todos  os  direitos  fundamentais  incluindo  os  tradicionais  
têm  que  viver.    
  Não  haveria  efectividade  dos  direitos  de  liberdade  negativos  sem  as  
prestações  estatais  positivas  destinadas  a  garanti-­‐los  institucionalmente.  
  Também  as  prestações  destinadas  a  garanti-­‐los  exigem  do  erário  público  
o  dispêndio  de  somas  avultadas.  Logo,  os  direitos  de  liberdade  não  envolveriam,  
menos  que  os  direitos  sociais,  um  problema  orçamental;  a  reserva  financeira  
seria  comum  aos  dois  tipos  de  direitos.  
  Nenhum  sistema  constitucional  pode  proteger  os  direitos  de  liberdade  
negativos  contra  intervenções  ou  ameaças  do  Estado  ou  de  outros  particulares  
sem  a  actuação  institucional  de  protecção  garantida  por  outros  funcionários,  por  
aparelhos  administrativos  e  policiais  e,  designadamente  através  de  um  sistema  
judicial.    
  Contesta-­‐se,  desta  forma,  a  razão  de  ser  de  uma  distinção  forte  entre  
direitos  de  liberdade  e  direitos  sociais  no  plano  da  reserva  do  possível.  Como  
dizem  Holmes/Sunstein:  qualquer  direito  negativo  só  é  efectivamente  protegido  
se  tiver  um  remédio,  se  tiver  um  sistema  administrativo,  instituições  e  um  
sistema  judicial  que  o  garantam,  e  estes  requisitos,  designadamente  o  sistema  
judicial,  significam  encargos  financeiros;  logo,  os  direitos  negativos  também  
custam,  os  direitos  de  liberdade  são  também,  tal  como  os  direitos  sociais,  bens  
públicos  pagos  pelos  contribuintes.    
  Têm  de  se  relevar  a  natureza  dos  deveres  estatais  no  âmbito  dos  direitos  
fundamentais.  Deveres  de  respeitar,  proteger  e  promover.  
  Assim,  no  que  se  refere  a  todos  os  direitos  fundamentais,  os  deveres  de  
respeitar  o  acesso  individual  aos  bens  jusfundamentalmente  protegidos  não  

  35  
envolvem  custos  financeiros.  Já,  ao  contrário,  os  deveres  de  proteger  e  de  
promover  esse  acesso  envolvem  custos  financeiros  requeridos  pelas  prestações  
fácticas  ou  pela  disponibilização  de  serviços  e  instituições  que  são  impostas  ao  
Estado.  
  Logo,  não  há  diferenças  em  termos  de  afectação  pela  reserva  do  
financeiramente  possível,  entre  os  dois  tipos  de  direitos  quando  se  perspectivam  
como  um  todo,  na  medida  em  que  encontramos  deveres  estatais  com  custos  nos  
direitos  de  liberdade  e  deveres  estatais  sem  custos  nos  direitos  sociais.  
  Por  último,  também  os  DLG  não  têm  efectividade  social  se  não  existirem,  
ou  o  Estado  não  as  disponibilizar,  as  condições  fácticas  que  permitam  o  seu  
exercício  real  por  parte  da  generalidade  dos  seus  titulares.  Então  é  correcto  
dizermos  que  no  plano  da  realidade  fáctica,  os  direitos  de  liberdade  estão  tão  
dependentes  das  disponibilidades  financeiras  do  Estado  quanto  a  realização  
fáctica  dos  direitos  sociais.  
  Enquanto  os  bens  de  liberdade  e  de  autonomia  jusfundamentalmente  
protegidos  pelos  direitos  de  liberdade  não  custam,  então  em  princípio  a  reserva  
do  financeiramente  possível  não  os  afecta  intrinsecamente;  só  os  afecta  
relativamente  aos  deveres  estatais  destinados  a  promover  o  acesso  individual  a  
esses  bens  ou  a  garantir  a  sua  efectividade  prática  através  da  criação  de  
institutos,  procedimentos,  serviços,  apoios  ou  compensações.  Diferentemente,  
como  os  bens  jusfundamentalmente  protegidos  pelos  direitos  sociais  são  bens  
escassos,  custosos,  então  a  reserva  do  financeiramente  possível  em  geral  afecta-­‐
os  intrinsecamente;  só  não  os  afecta  relativamente  aos  deveres  estatais  de  
respeito  e  não  impedimento  do  acesso  a  esses  bens  por  parte  dos  particulares  
que  dispõem  por  si  mesmos  dos  correspondentes  recursos  próprio  para  garantir  
o  acesso.  
 
A  reserva  do  possível  como  normalidade  pretensamente  equivalente  à  reserva  
de  ponderação  que  afecta  os  direitos  de  liberdade:  
À  excepção  de  alguns  direitos  fundamentais  consagrados  a  título  definitivo,  a  
generalidade  dos  direitos  fundamentais,  incluindo  designadamente  os  direitos  de  
liberdade,  também  está  sujeita  a  uma  reserva  geral  de  compatibilização  com  
outros  bens,  no  sentido  de  que,  apesar  da  sua  natureza  material  jusfundamental  

  36  
e  da  sua  força  constitucional  em  sentido  formal,  os  direitos  fundamentais  podem  
ceder  sempre  que,  através  de  uma  ponderação  de  bens,  direitos  e  interesses  que,  
no  caso  concreto,  mereçam  por  parte  do  Estado  uma  protecção  jurídica  que  
obrigue  àquela  cedência.  
  Esse  condicionamento  da  validade  e  eficácia  dos  direitos  fundamentais  
como  chamados  de  reserva  geral  imanente  de  ponderação,  que  é  compatível  com  
a  sua  natureza  constitucional  de  garantia  jurídica,  ou  seja,  que  se  impõem  de  
forma  juridicamente  vinculante  aos  poderes  constituídos.  
  Portanto,  quando,  além  dessa  reserva,  os  direitos  sociais  forem  
igualmente  condicionados  pela  reserva  do  possível,  tal  facto  não  será  suficiente  
para  os  considerar  privados  de  uma  natureza  jusfundamental  posto  que  deles  se  
possa  continuar  a  retirar  uma  vinculatividade  jurídica  própria  dos  direitos  
fundamentais.    
  A  reserva  geral  imanente  de  ponderação  que  afecta  os  direitos  
fundamentais,  incluindo  os  direitos  de  liberdade,  é  o  pressuposto  lógico  
constitucional  implícito  que  justifica  a  admissibilidade  constitucional  de  
ocorrência  de  restrições  aos  direitos  fundamentais  actuadas  pelos  poderes  
constituídos,  mesmo  quando  tais  restrições  não  estão  expressamente  
autorizadas  no  texto  da  CRP.  
  Há  porém  uma  diferença  sensível.  É  que  enquanto  o  poder  judicial  é  
competencialmente  habilitado  para  proceder  no  controlo  e  verificação  de  
constitucionalidade  das  restrições  dos  direitos  fundamentais  autorizadas  ao  
abrigo  da  reserva  geral  imanente  que  obriga  à  ponderação  dos  direitos  
fundamentais  com  outros  valores  igualmente  dignos  de  protecção  jurídica,  já  
muito  dificilmente  se  pode  considerar  apto  a  proceder  a  idênticos  controlos  
relativamente  aos  impedimentos  à  realização  dos  direitos  sociais  justificados  
com  base  na  reserva  do  financeiramente  possível.    
  A  afectação  de  um  direito  de  liberdade,  se  vier  a  ser  justificada  pela  
realização  de  um  valor  superior,  pode  ser  considerada  legítima,  pode  não  haver  
violação  do  direito,  e,  esse  é  o  ponto  aqui  em  questão,  o  juiz  tem  capacidade  
funcional  para  controlar  a  prevalência  e  a  justificação,  bem  como  o  modo  e  o  
alcance  da  restrição.  No  caso  dos  direitos  sociais,  a  invocação  concreta  de  uma  
dificuldade  financeira  pode  justificar  também  a  afectação  do  direito,  ou  seja,  a  

  37  
sua  não  realização  positiva,  mas  o  juiz  muito  dificilmente  pode  controlar  essa  
justificação  à  luz  da  separação  de  poderes  do  Estado  de  Direito.  
  Os  direitos  de  liberdade  estão  sujeitos  a  uma  reserva  geral  imanente  de  
ponderação  (que  afecta  todos  os  direitos  fundamentais,  excepto  nas  situações  em  
que  o  próprio  legislador  constituinte  fez  já  todas  as  ponderações  que  haveria  a  
fazer  e  os  consagra  como  regras,  de  forma  absoluta)  mas,  para  além  dessa  
reserva,  os  direitos  sociais  estão  ainda  sujeitos  a  uma  reserva  geral  imanente  do  
financeiramente  possível.  
  A  mera  sujeição  a  reservas  da  validade  ou  de  eficácia  não  indiferencia  os  
dois  tipos  de  direitos  desde  que  nelas  se  reconheça  uma  clara  distinção  
competencial  de  controlo  dos  limites  concretos  actuados  ao  abrigo  de  uma  ou  
outra  reserva.  A  diferença  é  que  quanto  à  reserva  geral  imanente  de  ponderação,  
podendo  na  respectiva  concretização  participar  os  vários  ramos  do  poder  estatal,  
a  última  palavra  é  do  juiz.  Quanto  à  reserva  geral  imanente  do  financeiramente  
possível,  que  afecta  os  direitos  sociais,  a  última  palavra  é  dos  titulares  do  poder  
político,  designadamente  o  legislador.  
  Se  a  CRP  considera  que  o  TC  deve  garantir  os  direitos  fundamentais  
contra  o  legislador,  isso  é  porque  se  fez  uma  opção  competencial,  por  razões  de  
princípio.    
  O  problema  é  poder  determinar  se  houve  ou  não  violação  das  imposições  
constitucionais  no  domínio  dos  direitos  sociais,  quando  se  sabe  que  a  própria  
CRP  consagrou  esse  direito  sob  reserva  do  possível  e  conferiu  ao  legislador  o  
poder  de  fazer  as  correspondentes  escolhas  políticas  e  orçamentais  tendentes  à  
sua  realização.  
 
A  garantia  dos  direitos  sociais  como  pressuposto  da  garantia  dos  direitos  de  
liberdade  
A  partir  do  momento  em  que  reconhecemos  que  a  reserva  do  possível  invade  
intrinsecamente  o  próprio  plano  jurídico  de  consagração  constitucional  dos  
direitos  sociais,  então  teremos  uma  diferença  marcante  entre  os  dois  tipos  de  
direitos.  
  A  diferença  entre  os  dois  tipos  de  direitos  também  se  esbate  quando  se  
consideram  as  circunstâncias  fácticas,  que  contextualizam  o  exercício  dos  

  38  
direitos  de  liberdade,  enquanto  pressupostos  indispensáveis  ao  seu  exercício  e,  
logo,  também  enquanto  dimensão  que  invade  o  próprio  conteúdo  jurídico  
normativo  principal  dos  direitos  de  liberdade.  
  Se  na  ausência  de  um  conjunto  mínimo  de  condições  materiais  o  exercício  
dos  direitos  de  liberdade  fica  esvaziado,  então  a  garantia  de  tais  condições  
materiais  constitui-­‐se  em  dimensão  integrante  do  conteúdo  jurídico  dos  direitos  
de  liberdade,  pelo  que,  estando  o  Estado  obrigado  a  assegurá-­‐las  para  garantir  
este  tipo  de  direitos,  a  invocação  da  reserva  do  financeiramente  possível  
enquanto  factor  de  condicionamento  exclusivamente  aplicável  aos  direitos  
sociais  perde  sentido,  na  medida  em  que  passa  a  vir  associada  também  aos  
direitos  de  liberdade.  
  Se  no  direito  à  vida,  integramos  igualmente  uma  pretensão  ou  um  direito  
a  obter  um  mínimo  material  para  assegurar  uma  existência,  um  mínimo  vital,  
então  o  direito  de  liberdade  é  invadido  por  pretensões  a  prestações  que,  tendo  
uma  clara  e  imediata  dimensão  financeira,  são  também  pretensões  sob  "reserva  
do  possível",  mas  agora  consideradas  no  próprio  âmbito  de  protecção  dos  
direitos  de  liberdade.  
  Aí  entramos  na  necessidade  de  compreender  uma  outra  distinção:  entre  
por  um  lado  direito  fundamental  como  um  todo  e  cada  um  dos  direitos  
individuais  e  por  outro  direito  a  título  principal  e  direitos  instrumentais.  
  Estas  distinções  não  são  meramente  conceptuais,  elas  têm  a  maior  
relevância  prática  porque  quando  consideramos,  numa  situação  concreta  da  vida  
prática,  um  conflito,  temos  de  nos  preocupar  em  identificar  qual  a  pretensão,  
direito  ou  dever  que  estão  em  causa  no  caso  concreto  e,  só  então,  determinando  
a  natureza  de  direito  em  causa  na  situação  concreta,  enquadrar  o  regime  jurídico  
que  deve  presidir  à  resolução  do  caso.  
  Muitas  vezes  não  podemos  verificar  se  há  eventual  violação  do  direito  a  
um  mínimo  vital  sem  considerarmos  se  o  Estado  em  causa  dispõe  dos  
necessários  recursos,  enquanto  podemos  fazer  isso,  verificar  se  há  violação  
relativamente  à  garantia  da  proibição  da  pena  de  morte.    
  E  isto  porque  um  direito,  direito  a  um  mínimo  vital,  está  sob  reserva  do  
possível  e  o  outro  embora  possa  ter  custos  financeiros,  não  está.  

  39  
   Isto  não  significa  concluir  pela  ausência  de  custos  dos  direitos  de  
liberdade  ou  que  a  realização  deles  seja  isenta  de  implicações  financeiras,  mas  o  
importante  é  determinar  a  natureza  do  direito,  ou  garantia  que  está  
especificamente  em  causa,  na  situação  concreta  e,  aí,  se  a  respectiva  validade  e  
eficácia  não  estiverem  sob  reserva  do  possível,  então  a  sua  eventual  violação  
pode  ser  judicialmente  determinada  com  total  abstracção  dos  custos  directos  ou  
indirectos  envolvidos  na  realização  do  direito  como  um  todo.  
  Portanto,  o  que  importa  é  perceber  a  verdadeira  natureza  do  direito  ou  da  
pretensão  concreta  que  vêm  invocados  no  caso.  
  Esta  conclusão  refere-­‐se  exclusivamente  à  apreensão  da  natureza  de  cada  
um  dos  dois  tipos  de  direitos  e  não  envolve  qualquer  juízo  sobre  valor  ou  maior  
ou  menor  fundamentalidade  de  qualquer  deles.  Tão  fundamentais  são  os  direitos  
de  liberdade  quanto  os  direitos  sociais.  
 
Os  limites  de  separação  de  poderes  ao  argumento  do  financeiramente  possível    
Última  e  legítima  objecção:  na  situação  comum  dos  actuais  Estados  sociais  de  
Direito,  pode  dizer-­‐se  que  nunca  há  dinheiro,  mas  também  que  há  sempre  
dinheiro.    
  É  essa  relativização  que  caracteriza  a  situação  de  escassez  moderada.  
Nunca  há  dinheiro  porque  há  sempre  múltiplas  necessidades  prementes  com  
cuja  satisfação  o  Estado  se  debate,  há  sempre  outras  necessidades  básicas  para  
onde  deslocar  os  recursos  requeridos  pela  prestação  em  causa,  em  
contrapartida,  há  sempre  dinheiro  porque  é  sempre  possível  desviar  para  essa  
prestação  disponibilidades  residuais  ou  inicialmente  afectadas  a  outros  fins.    
  Tratar-­‐se-­‐á  de  saber  se,  no  controlo  das  acções  ou  omissões  dos  poderes  
públicos  referentes  à  realização  dos  direitos  sociais,  a  última  palavra  deve  caber  
ao  legislador  e  à  administração  ou  ao  juiz.  
  O  problema  subjacente  ao  reconhecimento  da  reserva  do  possível  e  à  
relação  entre  legislador  e  juiz  na  realização  dos  direitos  sociais  é  um  problema  
de  competência  orçamental,  de  divisão  e  separação  de  poderes  em  Estado  
democrático.  
  A  questão  de  saber  a  quem  cabe  o  ónus  de  provar  refere-­‐se  a  quem  cabe  o  
ónus  de  demonstrar  se  a  questão  é  financeiramente  tão  relevante,  e  até  que  

  40  
ponto,  que  exija  uma  definição  política  de  prioridades  de  distribuição  de  
recursos  que  eventualmente  redunde  na  impossibilidade  de  realização  de  
determinado  dever  ou  pretensão  de  prestação.  
  Ao  juiz  nem  cabe  apurar  se  há  ou  não  recursos  disponíveis,  nem  lhe  cabe  
proceder  à  definição  de  prioridades  de  distribuição  de  recursos.  No  entanto,  já  
entra  na  sua  esfera  funcional  apreciar  se  a  dificuldade  financeira  alegada  pelo  
poder  político  é  suficientemente  relevante  para  afastar  ou  fazer  ceder  a  
pretensão  individual,  e  se  o  procedimento  seguido  pelo  poder  político  para  
chegar  à  decisão  de  prioridades,  bem  como  a  fundamentação  não  merecem  
censura  jurídico-­‐constitucional.    
  Nesse  sentido,  há  uma  margem  de  apreciação  judicial  da  questão  
financeira.  
  O  verdadeiro  problema  não  é  a  possibilidade  de  o  juiz  apreciar  as  
considerações  financeiras  do  legislador  ou  da  administração,  mas  de  ter  de  o  
fazer  no  respeito  da  separação  de  poderes  e  dos  seus  limites  funcionais.  
  A  verdadeira  questão  é  a  de  saber  em  que  medida  pode  um  juiz  substituir  
a  anterior  decisão  do  poder  político  pela  sua  própria  decisão.  
  A  verificação  de  uma  violação  de  um  direito  de  liberdade  é  competência  
do  juiz.  
  Uma  vez  que  compete  constitucionalmente  ao  poder  político,  definir  
prioridades  e  fazer  escolhas  no  domínio  de  afectação  dos  recursos  disponíveis,  
então  ao  juiz  só  é  reconhecida  a  última  palavra  se  ele  puder  apurar,  sem  
infracção  do  princípio  da  separação  de  poderes,  que  apesar  da  reserva  do  
possível  que  afecta  os  direitos  sociais,  o  poder  político  ou  a  administração  
poderiam  e  deveriam  fornecer  a  prestação  social  controvertida  sob  pena  de  
violação  do  direito  social.  
  Muitas  vezes,  a  invocação  da  reserva  do  possível  como  fundamento  de  
rejeição  por  parte  da  Administração,  de  uma  pretensão  individual  baseada  num  
direito  social,  refere-­‐se  à  impossibilidade  de  satisfação  de  todas  as  potenciais  
pretensões  de  todos  quantos  se  encontram  nas  mesmas  circunstâncias  do  
peticionante.    
  Se  o  peticionante  coloca  a  mesma  reivindicação  social  perante  o  poder  
judicial,  o  juiz  não  pode  ignorar  o  contexto  da  rejeição  da  pretensão  individual  

  41  
por  parte  da  Administração.  Não  pode  abstrair  das  questões  de  igualdade  
associadas:  a  invocação  da  reserva  do  possível  associada  ao  princípio  da  
igualdade  vincula  e  condiciona  igualmente  a  decisão  judicial.    
  Ora,  este  condicionamento  da  decisão  judicial  raramente  ou  nunca  se  
coloca  quando  o  direito  em  causa  e  um  direito  de  liberdade.  
  No  caso  do  direito  social,  como  a  própria  existência  de  violação  do  direito  
não  pode  ser  apurada  sem  consideração  dos  problemas  financeiros  associados,  
então,  nesse  esforço  de  apuramento  de  eventual  violação,  o  juiz  deve  relevar  o  
facto  de  que  legislador  ou  administração,  quando  têm  de  avaliar  os  custos  
financeiros.  
  Logo,  num  caso,  o  dos  direitos  de  liberdade,  para  o  juiz  que  decide  o  caso  
individual  é  absolutamente  irrelevante  o  argumento  de  igualdade  sob  que  se  
pretendia  escudar  a  Administração,  mas  já  tem  de  o  considerar  sempre  que  a  
insuficiência  de  recursos  vem  sustentada  pela  Administração  em  razões  de  
impossibilidade  material  de  generalização  igualitária  de  determinada  prestação  
social.    
  É  que  a  diferença  entre  direitos  de  liberdade  e  direitos  sociais  é  a  que  
deriva  da  diferença  entre  direitos  negativos  e  direitos  positivos.    
   
123  ss  
2.  Facto  de  os  direitos  sociais  apresentarem  uma  estrutura  de  direitos  
positivos  
Desenvolve-­‐se  uma  outra  objecção  atinente  à  estrutura  específico  que  os  direitos  
sociais  apresentariam  relativamente  aos  DLG,  no  sentido  de  que  sendo  os  
primeiros  direitos  positivos  e  os  DLG  negativos,  essa  diferença  implicaria  
diferenças  decisivas  nas  respectivas  judiciabilidade  e  vinculatividade  jurídica.  
  Basicamente,  as  dificuldades  imediatas  que  uma  pretendida  
judiciabilidade  efectiva  dos  direitos  sociais  colocava,  assentavam  na  diferença  
estrutural  entre  os  tradicionais  direitos  negativos,  em  que  aquilo  a  que  o  
particular  tem  direito  é  uma  omissão,  e  os  direitos  sociais  enquanto  direitos  a  
uma  prestação  fáctica,  logo  uma  actuação  estatal  positiva.    
  Essa  diferença  projectar-­‐se-­‐ia  em  duas  consequências  desvalorizadoras  
dos  direitos  sociais:  

  42  
 1. Haveria  uma  limitação  objectiva  que  impediria  uma  vinculatividade  plena  
dos  direitos  positivos  quando  comparados  com  os  fundamentais  clássicos.  
É  que  se  o  Estado  pode  observar  ao  mesmo  tempo  um  número  ilimitado  
de  direitos  negativos,  já  que  não  tem  que  fazer  nada,  já  não  haverá  
nenhum  Estado  que  consiga  fazer  o  mesmo  relativamente  aos  direitos  
positivos.  Mesmo  que  o  Estado  disponha  do  objecto  da  prestação  em  
causa,  a  capacidade  objectiva  de  prestar  é  sempre  finita,  limitada  pelo  
menos  num  dado  tempo,  o  que  implica  estabelecer  prioridades  de  
realização.  
2. Quando  se  trata  de  determinar  a  existência  de  uma  violação  a  um  direito,  
são  essencialmente  distintas  as  margens  de  objectividade  num  caso  e  no  
outro.  Se  o  Estado  está  juridicamente  vinculado  a  abster-­‐se  de  intervir,  
então  há  inevitavelmente  violação  se  o  Estado  actua  restritivamente.  
Assim,  no  caso  dos  direitos  negativos,  se  o  direito  é  reconhecido  e  se  a  
violação  é  determinável,  não  há  dúvidas  sobre  a  adequação  de  uma  
intervenção  judicial  de  controlo.  Já  no  caso  dos  direitos  positivos,  quando  
se  pede  ao  Estado  que  actue,  só  podemos  determinar  objectivamente  uma  
violação  se  o  acto  devido  for  indiscutivelmente  configurado  como  preciso,  
único  e  de  realização  exigível.  Se  não  for  assim  e  na  maior  parte  das  
situações  não  é,  ou  seja  não  é  possível  determinar  um  único  acto  
constitucionalmente  devido,  então  já  dificilmente  conseguiremos  
demonstrar  se  a  actuação  ou  não  actuação  do  Estado  é  inconstitucional.  
Aí,  só  poderemos  determinar  a  existência  de  violação  se  o  Estado  nada  
fizer.  Quando  o  Estado  está  obrigado  a  fazer  algo,  em  geral  é  duvidoso  
saber  quando  está  ou  não  essa  obrigação  a  ser  incumprida,  qual  é  o  
alcance  do  incumprimento  e  o  meio  adequado.  Enquanto  que  o  conteúdo  
de  uma  omissão  devida  é  inequívoco,  já  se  estiverem  em  causa  prestações,  
só  haverá  dúvidas  quanto  ao  respectivo  conteúdo  e  correspondentes  
possibilidades  de  controlo  judicial  quando  o  conteúdo  da  prestação  
devida  e  o  momento  da  realização  foram  já  anteriormente  delimitados  de  
forma  precisa  e  concreta.  Mas  isso  é  tarefa  do  legislador  e  não  do  juiz.  

  43  
Portanto,  há  uma  diferença  estrutural  entre  direitos  negativos  e  direitos  
positivos,  que  determina  ou  uma  não  justiciabilidade  ou  uma  justiciabilidade  
relativamente  enfraquecida  relativamente  aos  positivos.  
  De  facto,  a  generalidade  dos  tradicionais  direitos  civis  e  políticos  exige  
igualmente,  tal  como  os  direitos  sociais,  a  realização  de  actuações  e  prestações  
estatais  positivas,  sem  as  quais  ou  não  podem  exercer-­‐se  ou  não  podem  ser  
efectivamente  garantidos.  
  Não  há  portanto  uma  correspondência  linear  e  integral  entre  direito  
social  e  direito  positivo,  tal  como  essa  correspondência  não  está  presente  na  
relação  DLG/direito  negativo.  
  É  certo  que  há  indiferentemente  direitos  positivos  e  negativos  nos  dois  
tipos  de  direitos,  mas  daí  não  decorre  que  não  haja  diferença  na  justiciabilidade  
de  uns  e  outros  direitos.  Na  realidade  fática,  nunca  está  em  causa  um  direito  
como  um  todo.  Aquilo  que  surge  é  sempre  um  direito,  uma  faculdade  particular.  
Ora,  é  em  função  da  natureza  desse  direito  que  a  respectiva  justicialibilidade  
apresenta  diferenças,  independentemente  de  se  integrar  num  direito  de  
liberdade  ou  num  direito  social.  Assim,  também  um  direito  de  liberdade  terá  uma  
justiciabilidade  enfraquecida  se  aquilo  que  estiver  em  causa  no  caso  concreto  for  
uma  dimensão  positiva.  
  Independentemente  dos  custos  financeiros,  há  sempre  nos  deveres  de  
protecção  correlativos  dos  direitos  fundamentais,  uma  reserva  do  politicamente  
adequado  ou  oportuno,  de  avaliação  a  cargo  dos  decisores  políticos  e,  do  
legislador,  que  o  juiz  não  deve  ignorar.  Ora,  parece  então  que,  de  acordo  com  os  
parâmetros  gerais  da  separação  de  poderes  em  Estado  de  Direito,  tanto  nos  
casos  de  direitos  positivos,  DLG  ou  direitos  sociais,  as  instâncias  competentes  
para  proceder  a  este  tipo  de  escolhas  devem  ser  o  legislador  e  o  poder  político  
democraticamente  legitimados,  sob  pena  de  violação  do  princípio  da  separação  
de  poderes.  Logo,  para  efeitos  de  judiciabilidade,  a  questão  da  diferença  natural,  
é  relevante  saber  se  o  direito  invocado  é  positivo  ou  negativo  mas  já  não  é  
relevante  saber  se  esse  direito  é  DLG  ou  social.  
  Não  podemos  ignorar  ainda  outras  duas  distinções:  a  distinção  entre  
direito  a  título  principal  e  os  direitos  acessórios  e  os  diferentes  tipos  de  reservas  
que  afectam  DLG  e  direitos  sociais  na  sua  dimensão  principal.  

  44  
   Parece  indiscutível  que  a  dimensão  principal  dos  direitos  sociais  é  a  
dimensão  de  prestação,  aos  quais  como  vimos,  existe  uma  judiciabilidade  
enfraquecida.  
  Por  outro  lado,  relativamente  à  diferença  de  reservas,  no  caso  dos  direitos  
sociais,  por  facto  de  lidarem  com  bens  jusfundamentais  que  custam,  a  sua  
própria  função  de  defesa  não  é  independente  dos  recursos  financeiros,  e  nesse  
sentido  a  judiciabilidade  pode  ver-­‐se  enfraquecida.  Com  efeito,  quando  se  trata  
de  dimensão  negativa  dos  direitos  sociais,  aí  não  há  quaisquer  diferenças  
relativamente  ao  que  acontece  com  os  direitos  negativos  de  liberdade.  As  
reservas  a  que  o  direito  está  sujeito,  seja  de  liberdade  ou  social,  são  as  mesmas,  a  
densidade  do  dever  de  abstenção  é  a  mesma.  
  No  entanto,  na  dimensão  de  defesa  dos  direitos  sociais,  no  dever  estatal  
de  promover  as  circunstâncias  da  judiciabilidade  alteram-­‐se.  Neste  caso,  já  não  
podemos  dizer  como  aconteceria  para  os  direitos  negativos  de  liberdade,  que  o  
Estado  pode  observar  um  número  ilimitado  de  deveres  de  abstenção.  Com  o  
dever  estatal  de  abstenção,  o  acesso  pressupõe  a  continuidade  das  prestações  e  
estas  têm  um  custo,  assim  o  Estado  pode  ver-­‐se  impedido  objectivamente  por  
dificuldades  financeiras  de  continuar  a  prestar  tudo  aquilo  que  prestava  antes,  
podendo  invocar  a  reserva  do  financeiramente  possível,  com  o  que  se  alteram  as  
condições  de  justiciabilidade  e  as  respectivas  margens  de  legislador  e  juiz  na  
decisão  do  caso.  
  O  que  é  determinante  é  o  tipo  de  reservas  que  afecta  a  realização  do  
direito  fundamental,  pois  sendo  certo  que  enquanto  direito  fundamental  ele  se  
impõe  à  observância  dos  poderes  constituídos,  o  tipo  e  densidade  do  controlo  é  
variável  em  função  das  reservas  que  afectam  a  sua  validade  ou  a  sua  eficácia,  e  
estas  podem  ser  uma  reserva  geral  imanente  de  ponderação,  uma  reserva  do  
politicamente  adequado  ou  oportuno  e  uma  reserva  do  financeiramente  possível,  
que  condicionam  a  vinculatividade  jurídica  dos  deveres  estatais  correlativos  dos  
direitos  fundamentais  e  respectiva  densidade  de  controlo  judicial.    
  Aquilo  que  acaba  por  ser  determinante  não  é  a  classificação  do  direito  
(liberdade  ou  social),  não  é  também  a  natureza  estrutural  do  direito  em  causa  
como  positivo  ou  negativo  (embora  de  grande  importância),  mas  a  natureza  do  
dever  estatal  correlativo  do  direito  em  questão.  

  45  
   Tratando-­‐se  de  um  dever  estatal  de  respeito  do  direito  fundamental,  as  
possibilidades  de  controlo  judicial  são  plenas:  o  direito  estará  em  princípio  
sujeito  a  uma  reserva  geral  de  ponderação,  o  juiz  é  plenamente  competente  para  
fazer  o  respectivo  controlo.  
  Tratando-­‐se  de  direito  que  exija  um  dever  de  protecção  ou  promoção  (na  
dimensão  negativa  ou  positiva),  as  margens  de  controlo  judicial  reduzem-­‐se  à  
medida  das  possibilidades  de  activação  de  uma  reserva  do  politicamente  
adequado  ou  oportuno  que  dá  aos  poderes  públicos  uma  margem  de  escolha  
entre  as  várias  legítimas  alternativas  possíveis  de  protecção.  
 
141  ss  
3.  Indeterminabilidade  do  conteúdo  constitucional  dos  direitos  sociais  
Surge  frequentemente  a  objecção  segundo  a  qual  o  conteúdo  dos  direitos  sociais  
enquanto  direitos  constitucionais  seria  caracterizado  por  uma  
indeterminabilidade  que  tomada  conjuntamente  com  as  outras  objecções,  
determinaria  a  impossibilidade  de  lhes  reconhecer  uma  vinculatividade  jurídica  
plena.    
  Basicamente,  a  objecção  pretende  significar  que  não  é  possível  delimitar  a  
partir  das  normas  constitucionais  de  direitos  sociais  um  conteúdo  
suficientemente  preciso  que  permita  concluir  qual  a  prestação  ou  dever  a  que  o  
Estado  está  juridicamente  obrigado,  e  nesse  sentido,  que  permita  a  concretização  
do  respectivo  conteúdo  normativo.  Desta  impossibilidade  resultaria  a  
inviabilidade  de  consideração  dos  direitos  sociais  como  direitos  fundamentais.  
  A  verdade  é  que  como  o  direito  social  não  é  suficientemente  determinado  
no  plano  constitucional,  a  sua  realização  jurídica  na  forma  de  direito  exigível  
pressupõe  que  a  determinação  das  prestações  juridicamente  devidas  venha  a  ser  
feita  num  plano  infraconstitucional,  pelo  legislador  ordinário.  Isto  significaria  
que  a  respectiva  vinculatividade  jurídica  é  uma  criação  infraconstitucional  da  
responsabilidade  do  legislador  ordinário.    
  Porém,  essa  nunca  poderia  nem  deveria  ser  uma  opção  generalizável  num  
domínio  tão  dependente  de  mutabilidade  das  circunstâncias  fácticas  como  é  o  
dos  direitos  sociais.  A  falta  de  determinabilidade  não  é  uma  lacuna  ou  uma  opção  
inadvertida  do  legislador  constituinte.  Está  estrita  e  directamente  relacionada  

  46  
com  a  natureza  deste  tipo  de  direitos  e  com  a  sua  dependência  de  factores  
mutáveis  que  o  Estado  não  controla  nem  pode  deixar  de  controlar.  
  A  dependência  das  disponibilidades  financeiras  e,  consequentemente  do  
desenvolvimento  da  situação  económica  que  um  dado  Estado  experimenta,  
aponta  tendencialmente  para  a  abertura  e  flexibilização  dos  conteúdos  dos  
direitos  sociais  no  plano  constitucional.    
  Merece  outra  objecção  relativa  à  indeterminabilidade,  na  medida  em  que  
se  é  certo  que  os  direitos  sociais  têm  um  conteúdo  constitucional  indeterminado,  
sofre  da  mesma  debilidade  a  generalidade  dos  direitos  fundamentais,  incluindo  
os  tradicionais  direitos  de  liberdade.  Assim,  tal  como  o  legislador  e  o  juiz  devem  
concretizar  normativamente  o  conteúdo  preciso  dos  direitos  de  liberdade  que  
apenas  de  forma  genérica  estão  positivados,  nada  distinto  seria  exigido  ao  
legislador  e  ao  juiz  no  domínio  dos  direitos  sociais.  Aquilo  que  está  em  causa  é  o  
próprio  conteúdo  do  direito.  
  Nos  direitos  sociais,  a  norma  impõe  ao  Estado  um  dever  de  prestação  cuja  
realização  por  se  encontrar  dependente  de  pressupostos  materiais,  não  se  
encontra  na  inteira  disponibilidade  do  Estado,  e  por  esse  facto,  ou  seja,  pelo  
essencial  condicionamento  material  da  prestação,  a  norma  constitucional  não  
pode  desde  logo  garantir,  na  esfera  jurídica  do  particular,  uma  quantidade  
juridicamente  determinável  de  acesso  ao  bem  protegido.  
  Pode  acontecer  que  faculdades  ou  pretensões  particulares  de  direitos  
fundamentais  de  liberdade,  estejam  sujeitos  a  uma  reserva  do  politicamente  
oportuno  ou  do  politicamente  adequado,  no  sentido  de  as  decisões  de  quando,  
como  e  quanto  incumbam  a  uma  decisão  essencialmente  política  dos  órgãos  do  
Estado,  e  pode  acontecer  que  esses  deveres  exijam  prestações,  apoios,  criação  de  
serviços.  Nessas  circunstâncias,  coloca-­‐se  também  a  questão  da  relativa  
indeterminabilidade  dos  deveres  constitucionalmente  impostos  ao  Estado,  e  
consequentemente,  atenua-­‐se  a  densidade  do  respectivo  controlo  judicial.    
  Em  qualquer  dos  casos,  nos  DLG,  ao  contrário  dos  direitos  sociais,  os  
deveres  que  incumbem  ao  Estado  são  de  satisfação  imediatamente  exigível,  por  
força  da  consagração  constitucional  do  direito.  Já  quanto  aos  direitos  sociais,  o  
seu  conteúdo,  no  geral,  não  é  constitucionalmente  determinado/determinável,  e  
nesse  sentido,  os  direitos  sociais,  não  são  directamente  aplicáveis  por  invocação  

  47  
do  seu  titular  a  partir  da  norma  constitucional,  na  medida  em  que  carecem  de  
concretização  ordinária.    
  Assim  por  força  da  sua  natureza,  existe  qualitativamente  uma  diferença  
entre  direitos  sociais  e  direitos  de  liberdade  no  âmbito  da  determinabilidade.  No  
fundo,  a  diferença  de  determinabilidade  entre  os  dois  tipos  de  direitos  está  
associada  às  diferentes  reservas:  reserva  geral  imanente  de  ponderação  e  
reserva  do  politicamente  adequado  ou  oportuno  e,  no  caso  de  dever  estatal  de  
promoção,  reserva  do  financeiramente  possível.  Mas  é  esta  a  diferença  que  
permite  afirmar  a  inferioridade  dos  direitos  sociais?  Não.  É  verdade  que  os  
direitos  sociais  são  indeterminados,  mas  essa  indeterminabilidade  advém  do  
facto  de  os  direitos  sociais  serem  direitos  sob  a  reserva  do  possível,  o  que  carece  
de  realização  do  direito  social  por  parte  do  legislador,  mas  isso  significa  também  
que  a  indeterminação  do  conteúdo  é  superável  através  da  actuação  do  legislador  
ordinário.  A  partir  do  momento  em  que  o  legislador  ordinário  fixa  o  conteúdo  do  
direito  exigível,  o  direito  social  adquire  na  ordem  jurídica  um  grau  pleno  de  
densidade,  até  bastante  superior  ao  que  apresenta  a  generalidade  dos  direitos  de  
liberdade.  É  que  os  DLG  por  estarem  sujeitos  à  reserva  imanente  de  ponderação  
com  os  bens  que  apresentem,  estão  sujeitos  permanentemente  susceptíveis  de  
ceder  em  função  da  necessidade  de  realização  doutros  bens.  
  Assim  para  nós,  os  direitos  sociais  são  direitos  fundamentais,  de  conteúdo  
em  grande  medida  indeterminado  no  plano  constitucional,  mas  determinável  
através  de  actuação  do  legislador  ordinário.  
  Contradizem  autores,  referindo  que  à  falta  de  determinabilidade,  os  
direitos  sociais,  não  seriam  na  Constituição,  subjectivizáveis.  Essas  
características  só  as  adquiriram  através  de  uma  intervenção  do  legislador  
ordinário,  mas  então,  não  seriam  já  direitos  constitucionais  porque  relevavam  
apenas  no  plano  infraconstitucional.  
  Uma  tal  concepção  é  desajustada  do  mundo  dos  direitos  fundamentais,  
não  tendo  em  conta  que  a  natureza  principal  da  maior  parte  das  normas  
constitucionais  de  direitos  fundamentais,  não  só  admite,  como  exige  a  respectiva  
abertura  à  integração  dinâmica  com  as  normas  ordinárias  que  procedem  à  
acomodação  efectiva  dos  direitos  fundamentais  na  vida  jurídica  real.  Ou  seja,  em  
grande  medida,  todos  os  direitos  fundamentais,  liberdade  ou  sociais,  estão  

  48  
dependentes  de  alguma  conformação  legal,  sem  a  qual  têm  uma  efectividade  
muito  mais  débil.  Os  direitos  fundamentais  dos  particulares  são  o  resultado  
jurídico  integrado  e  indissociável  que  resulta  dos  enunciados  constitucionais  e  
ordinários  que  compõem  conjuntamente,  ainda  que  numa  relação  de  supra  infra-­‐
ordenação,  a  norma  de  direito  fundamental.    
 
8.  Os  direitos  sociais  e  a  jurisprudência  constitucional  da  crise  
 
Para  a  CRP  os  direitos  sociais  são  direitos  fundamentais.  Para  a  doutrina  
constitucional  tradicional  portuguesa,  não.  
  A  posição  da  Conselheira  Maria  Lúcia  Amaral  é  a  ideia  da  doutrina  
tradicional  portuguesa  e  jurisprudência  do  TC.  
  O  facto  de  a  CRP  qualificar  os  direitos  sociais  como  direitos  fundamentais  
é  um  dado  reconhecido  e  que  não  foi  posto  em  causa.  
  No  entanto,  para  esta  posição,  os  direitos  sociais  seriam  direitos  
fundamentais  mas  seriam  direitos  fundamentais  de  um  tipo  especial,  particular  
não  resistentes  à  lei.  
  O  que  significa  isso  em  termos  práticos?  Parece  que  num  caso  a  lei  pode  
limitar  os  direitos  restringindo-­‐os,  mas  para  o  fazer  o  legislador  tem  que  invocar  
um  motivo  forte  e  o  TC  controla  os  objectivos,  justificações,  medida  alcance  e  
forma  da  actuação  do  legislador.  Noutro  caso,  dos  direitos  sociais,  eles  não  
resistiriam  à  lei  e  portanto  nem  sequer  à  intervenção  do  legislador  e  portanto  o  
TC  não  tem  que  controlar  de  forma  rigorosa  a  constitucionalidade  de  lei  
restritiva,  limitar-­‐se-­‐ia  a  um  controlo  de  evidência.  
  É  verdade  que  nem  todos  os  críticos  acompanham  nestes  termos  da  
Conselheira  do  TC  sobre  os  direitos  sociais,  mas  as  propostas  no  fundo  
convergem.    
  O  problema  que  se  coloca  agora  é  o  de  saber  se  esta  concepção  tem  algum  
apoio  na  CRP,  se  se  sustenta  em  teoria  constitucional  sólida  ou  se  é  mero  reflexo  
de  uma  posição  política  ou  ideológica  de  reserva.  
  Em  nosso  ver,  estas  posições  são  indefensáveis  relativamente  à  CRP,  à  luz  
da  teoria  da  Constituição,  à  luz  dos  princípios  próprios  de  Estado  de  Direito  com  
a  Constituição  em  sentido  formal.  Porquê?  

  49  
   Porque  quando  há  CRP  em  sentido  formal,  isto  é,  Constituição  que  se  
distingue  da  lei  comum  e  a  que  se  reconhece  valor  material  e  força  formal  
superiores,  então  as  normas  constitucionais  todas  elas  prevalecem  sobre  a  lei,  
são  resistentes  ao  legislador.  
  Logo,  os  direitos  sociais  protegidos  por  essas  normas  constitucionais  são  
resistentes  ao  legislador.  Isto  não  significa  dizer  que  um  direito  social,  como  
qualquer  outro  direito  fundamental,  não  possa  ser  restringido.  Pode,  
dependendo  da  justificação  invocada  que  estará  sob  o  controlo  do  TC.  
  É  sobretudo  o  TC  que  controla  a  observância  da  constitucionalidade  da  
restrição,  não  segundo  um  controlo  de  evidência  mas  com  intensidade,  exigência  
e  rigor  próprios  do  controlo  das  restrições  dos  direitos  fundamentais.  Que  
sentido  faria  não  reservar  essa  intensidade  máxima  de  controlo  para  a  protecção  
dos  bens  que  a  própria  CRP  qualifica  de  fundamentais?  Nenhum.  
  É  simplesmente  contraditório  defender  que  um  direito  é  um  direito  
fundamental  e  simultaneamente  sustentar  que  uma  sua  lesão  séria  e  significativa  
actuada  pelo  legislador  deve  ser  sujeita  a  um  mero  controlo  de  evidência.  
  Há  com  efeito  Constituições  que  não  reconhecem  os  direitos  sociais  ou  
não  os  reconhecem  na  qualidade  de  direitos  fundamentais,  por  exemplo  EUA,  
Constituição  Alemã.  
 
Qual  é  o  argumento  afinal  principal  em  que  se  baseiam  uma  posição  tão  singular?  
A  referida  indeterminação  dos  direitos  sociais,  do  seu  pretenso  conteúdo  
indeterminado  e  indeterminável  no  plano  constitucional.  
  Os  direitos  sociais  estão  na  CRP,  mas  como  dependem  de  disponibilidade  
financeira  do  Estado,  a  própria  CRP  não  identifica  o  seu  conteúdo  concreto.  É  a  
lei  que  vai  fixar  o  seu  conteúdo.  Mas  se  a  lei  fixa  também  pode  alterar  -­‐  isso  
significa  que  os  direitos  sociais  não  são  resistentes  à  lei.  
  Se  quem  manda  nos  direitos  sociais  é  o  legislador,  então  estes  direitos  não  
podem  ser  simultaneamente  qualificados  de  direitos  fundamentais.  Os  direitos  
sociais  ou  são  uma  coisa  ou  são  outra:  se  estão  na  disponibilidade  do  legislador  
não  são  direito  fundamentais,  se  são  direitos  fundamentais  o  legislador  fica  
vinculado  por  eles.  Portanto,  ou  a  CRP  não  devia  ter  elevado  os  direitos  sociais  à  
categoria  de  direitos  fundamentais,  ou  os  críticos  não  deviam  propor  um  

  50  
controlo  de  evidência  quando  o  TC  é  chamado  a  verificar  a  constitucionalidade  
das  leis  que  os  restringem.    
 
Mas  não  é  só  o  argumento  da  autoridade  (da  Constituição)  que  retira  
plausibilidade  à  proposta  dos  críticos.  
  É  verdade  que  os  direitos  sociais  estão  sujeitos  a  uma  reserva  do  possível,  
o  que  significa  que  a  sua  realização  está  dependente  das  disponibilidades  
financeiras  do  Estado.  
  Enquanto  que  uns,  os  chamados  DLG  teriam  o  seu  conteúdo  determinado  
no  nível  constitucional,  outros,  os  direitos  sociais  só  tinham  o  seu  conteúdo  
determinado  pelo  próprio  legislador.  
  Todas  as  leis  infraconstitucionais,  não  são  normas  constante  da  CRP,  mas  
são  normas  concretizadoras  de  um  direito  constitucional,  pelo  que  podemos  
dizer  que  o  conteúdo  exacto  dum  direito  (tanto  de  liberdade  como  social)  
decorre  do  conjunto,  do  complexo  formado  pelas  normas  da  Constituição  e  
normas  legais,  exemplo:  casamento.    
 
Todos  temos  direito  a  ter  opiniões  diferentes,  a  ser  preconceituosos,  a  alimentar  
preconceitos  diferentes  mas  não  podemos  recusar  à  opção  que  a  Constituição  fez  
um  valor  constitucional,  o  valor  de  uma  imposição  constitucional  que  os  
tribunais  devem  seguir  independentemente  dos  preconceitos  pessoais.  
  Como  se  compreende  que  a  generalidade  dos  críticos  sustente  essa  
posição?  A  nosso  ver  a  única  explicação  é  o  puro  preconceito  contra  os  direitos  
sociais  e  contra  a  opção  feita  pela  CRP.    
 
9.  Dogmática  unitária  no  tratamento  das  questões  de  direitos  
fundamentais  e  necessidades  de  diferenciação  
 
Natureza  constitucional  das  garantias  jusfundamentais  e  a  necessidade  de  uma  
dogmática  de  direitos  fundamentais  unitária  e  abrangente.  Factores  de  
diferenciação;  Diferente  natureza  dos  deveres  estatais  e  reservas  -­‐  255  ss  dtos  
sociais  
 

  51  
Os  direitos  fundamentais  garantem  juridicamente  o  acesso  individual  a  bens  que,  
pela  sua  importância  para  a  dignidade  da  pessoa  humana,  desenvolvimento  da  
personalidade,  autonomia,  liberdade  e  bem-­‐estar  das  pessoas,  a  CRP  entendeu  
merecedores  de  protecção  máxima  forte  e  estável.  
  A  consagração  constitucional  dos  direitos  fundamentais  impõe  sempre  ao  
Estado,  e  a  cada  um  dos  seus  poderes  constituídos,  deveres  de  subordinação  e  
vinculação  jurídicas  de  que  resultam  para  os  particulares  correspondentes  
pretensões  e  direitos  de  realização  cuja  consistência  pode,  tende  ou  aspira  a  
traduzir-­‐se  na  titularidade  de  direitos  subjectivos  públicos,  ou  seja,  direitos  a  
exigir  judicialmente,  no  interesse  dos  próprios,  o  cumprimento  dos  respectivos  
deveres  estatais.  
  O  Estado  social  não  se  basta  com  a  garantia  e  protecção  da  liberdade  e  da  
propriedade  dos  cidadãos  que  possuíam  recursos  para  procurar  as  condições  de  
uma  existência  digna,  mas  assume-­‐se  como  provedor  de  todas  as  pessoas  sob  a  
sua  jurisdição  seriam  incapazes  de  aceder  àquelas  condições  mínimas  de  
existência,  e  consequentemente,  de  gozo  da  liberdade.  
  Para  tanto,  o  Estado  social  preocupa-­‐se  activamente  com  as  condições  
fácticas  da  liberdade  e  da  autonomia,  com  a  equalização  das  condições  de  
participação,  assume  tarefas  de  redistribuição  da  riqueza,  de  prestação  
generalizada  de  serviços  públicos  essenciais.    
  O  surgimento  dos  direitos  sociais  nas  Constituições  sinaliza  o  advento  do  
novo  tipo  histórico  de  Estado,  e  uma  mudança  global  nas  concepções  que  se  
reflecte,  no  plano  dos  direitos  fundamentais,  por  uma  reconfiguração  do  
entendimento,  natureza  e  abrangência  dos  deveres  estatais  correlativos.  
 
a)  Dever  estatal  de  respeito  dos  direitos  fundamentais  
O  dever  de  respeitar  continua  a  traduzir-­‐se  essencialmente  num  dever  de  
abstenção,  de  não  interferência  nas  esferas  de  autonomia,  de  liberdade  e  de  bem-­‐
estar  dos  particulares  garantidas  pelos  direitos  fundamentais.  
  Concebem-­‐se  no  entanto  novos  direitos  fundamentais  cuja  complexidade  
e  natureza  exigem  também  alguma  actuação  positiva.  
  Esta  complexificação  do  dever  estatal  de  respeito  se  traduz  na  
manutenção,  como  dimensão  determinante,  do  dever  de  abstenção  do  Estado,  

  52  
mas  combinado  com  deveres  de  actuação  positiva,  dando  origem  da  parte  do  
particular,  à  existência  de  direitos  negativos,  mas  também  de  direitos  positivos,  
ambos  orientados  à  exigência  simples  e  respeito  do  seu  direito  fundamental.  
  O  dever  estatal  de  respeito,  inclusive  na  sua  dimensão  principal  de  dever  
de  abstenção,  tanto  se  aplica  aos  tradicionais  direitos  de  liberdade,  como  a  
qualquer  direito  fundamental,  incluindo  os  direitos  sociais,  à  medida  que  eles  
foram  integrando  o  elenco  constitucional  dos  direitos  fundamentais.  
  Também  relativamente  aos  direitos  sociais,  o  Estado  tem  uma  obrigação  
de  respeitar  o  acesso  individual  aos  bens  protegidos,  uma  obrigação  de  não  
interferir  com  esse  acesso,  de  não  o  afectar  negativamente.  
 
b)  Dever  estatal  de  protecção  dos  direitos  fundamentais  
Este  dever  deixa  de  estar  focado  na  estrita  protecção  e  segurança  da  propriedade  
privada  e  da  liberdade  negativa  individual,  para  se  alargar  a  todos  os  direitos  
fundamentais.  Todos  eles,  sejam  DLG  ou  sociais,  o  Estado  está  obrigado  a  
proteger,  desde  logo  porque  fica  obrigado  à  protecção  geral  da  vida,  segurança,  
bem-­‐estar,  liberdade  e  propriedade  dos  particulares.  
  Em  Estado  social,  o  dever  de  protecção  não  significa  apenas  proteger  
contra  as  ameaças  ou  agressões  de  outros  particulares,  dirige-­‐se  também  contra  
contingências  ou  eventualidades  naturais,  catástrofes,  que  ameacem  ou  afectem  
o  acesso  individual  aos  bens  jusfundamentalmente  protegidos.  
  Numa  visão  mais  paternalista  e  discutível,  o  dever  de  protecção  respeita,  
inclusivamente  a  protecção  contra  si  mesmo,  no  sentido  de  que,  para  garantir  o  
acesso  individual  actual  ou  futuro  aos  bens  jusfundamentalmente  protegidos,  o  
Estado  se  sente  obrigado  a  proteger  o  indivíduo  das  decisões  e  opções  que  o  
próprio  indivíduo  assume  livre  e  conscientemente.    
  Estes  deveres  de  protecção  são  essencialmente  realizados  através  de  
actuações  positivas,  normativas  ou  fácticas,  orientadas  à  protecção  efectiva  dos  
bens  jusfundamentais.  Uma  vez  garantido/protegido,  ele  fica  naturalmente  
sujeito  a  potenciais  variações,  num  sentido  vantajoso  ou  desvantajoso,  do  ponto  
de  vista  do  acesso  individual  nos  bens  protegidos.    

  53  
   A  existência  de  um  certo  nível  de  protecção  desencadeia  simultaneamente  
uma  pretensão  ou  direito  dos  particulares  interessados  em  não  ver  diminuída  a  
protecção  já  existente.    
  O  dever  de  protecção  realiza-­‐se  essencialmente  através  de  actuações  
positivas,  mas  inclui  também  deveres  de  abstenção,  de  não  afectação  negativa,  
projectando-­‐se  na  perspectiva  dos  particulares,  em  direitos  positivos  de  
protecção  mas  também  em  direitos  negativos.    
 
c)  Dever  estatal  de  promoção  dos  direitos  fundamentais  
O  Estado  deixa  de  ser  visto  como  agente  neutro,  separado  da  sociedade  civil,  que  
apenas  respeita  e  garante  a  segurança  das  livres  trocas  individuais  para  passar  a  
ser  visto  como  Estado  social,  um  Estado  preocupado  com  as  desigualdades  de  
facto  que  distorciam  e  anulavam  as  condições  de  livre  desenvolvimento  das  
autonomias  individuais.  
  Neste  sentido,  para  além  de  respeitar  o  acesso  individual  aos  bens,  para  
além  de  proteger,  o  Estado  passa  agora  também  a  ser  obrigado  a  promover  esse  
acesso,  a  ajudar  sobretudo  aqueles  que  por  si  sós,  não  dispõem  de  condições  
para  um  acesso  igualitário  e  efectivo  a  tais  bens.  
  Este  dever  de  promoção  do  acesso  é  sobretudo  considerado  no  âmbito  da  
garantia  dos  direitos  sociais.  Assim,  a  dimensão  principal  destes  direitos  é  
justamente  associada  ao  dever  estatal  de  prestações  fácticas  de  promoção  de  
acesso  a  bens  sociais.  
  No  entanto,  o  dever  de  promoção  é  aplicável  a  todos  os  direitos  
fundamentais,  de  acordo  com  o  postulado  segundo  o  qual  o  Estado  social  se  deve  
preocupar  com  as  questões  de  efectividade  da  igualdade  real,  fáctica,  com  as  
condições  de  efectivo  acesso  aos  bens  jusfundamentalmente  protegidos,  e  não  
apenas  com  a  sua  mera  garantia  jurídico-­‐formal.  
  Também  o  dever  de  promoção  se  realiza  através  de  actuações  positivas  e  
de  abstenções  estaduais,  reflectindo-­‐se  na  perspectiva  dos  particulares,  tanto  em  
direitos  positivos  como  em  direitos  negativos  à  promoção  estatal  de  acesso  a  
bens  jusfundamentais.  
 

  54  
Encontramos  direitos,  positivos  ou  negativos,  cuja  realização  envolve  custos  
financeiros  directos  e  depende  portanto  da  disponibilidade  do  Estado  e  das  
correspondentes  decisões  políticas  de  alocação  dos  recursos  disponíveis.  
  A  partir  do  momento  em  que  a  CRP  consagra  determinado  direito,  dever  
ou  obrigação  como  fundamental,  ele  impõe-­‐se  à  observância  dos  poderes  
constituídos.  Então,  a  vinculatividade  da  respectiva  observância  não  dependerá  
do  tipo  em  que  for  classificado  e  integrado,  mas  apenas  da  força  jurídica  
diferenciada  que  a  CRP  lhe  atribuir,  da  natureza  material  e  estrutural  do  dever.  
  O  erro  da  doutrina  tradicional  foi  ter-­‐se  centrado  numa  distinção  
classificatória  -­‐  direito  social  e  direito  de  liberdade  -­‐  como  critério  de  
diferenciação,  não  atendendo  àquilo  que,  de  facto  e  de  direito,  distingue  a  
aplicabilidade  dos  direitos  fundamentais.  Aquela  classificação  só  faz  sentido  
quando  concebemos  os  direitos  como  um  todo.  
  A  CRP  em  geral  só  pode  fazer  uma  classificação  baseada  nos  direitos  
fundamentais  considerados  como  um  todo.  Mesmo  que  a  classificação  
constitucional  fosse  decisiva,  que  não  é,  ela  não  seria  necessariamente  operativa  
nos  casos  concretos  onde  aquilo  que  há  para  decidir  nunca  é  o  direito  como  um  
todo,  mas  um  seu  aspecto  parcelar  e  individualizável.  A  própria  classificação  
constitucional  é  artificialmente  construída  em  função  das  vicissitudes  próprias  
da  aprovação  dos  textos  constitucionais  em  Estado  de  Direito  democrático.  
  Todavia,  a  doutrina  tradicional  insiste  na  tentativa  de  retirar  
consequências  dogmáticas  de  uma  distinção  classificatória.  
  Não  há  que  fazer  diferenciações  dogmáticas  onde  tal  não  seja  necessário,  
não  há  que  descobrir  ou  inventar  regimes  próprios  e  específicos  para  cada  tipo  
de  direitos  fundamentais,  a  não  ser  que  se  demonstre  que  uma  dogmática  
unitária  abrangente  não  é  possível.  
  Em  nosso  entender,  tudo  aquilo  que  é  dogmaticamente  aplicável  aos  
direitos  de  liberdade  é  exactamente  aplicável  na  mesma  medida  às  
correspondentes  modalidades  e  dimensões  dos  direitos  sociais.  
  Porém  tal  não  significa  que  não  haja  lugar  a  distinguir  no  mundo  dos  
direitos  fundamentais.  Se  quisermos  forjar  uma  sistematização  simplificada,  há  
três  grandes  diferenças  no  mundo  dos  direitos  fundamentais:  (1)  opção  
normativa  do  legislador  constituinte,  (2)  natureza  do  dever  estatal  correlativo,  

  55  
conforme  está  associado  ao  respeito,  protecção  ou  promoção  do  direito  
fundamental  e  (3)  à  estrutura  negativa  ou  positiva  do  direito  fundamental.  
 
(1)  Natureza  prima  facie  ou  natureza  definitiva  da  norma  constitucional  de  
garantia  
  Em  primeiro  lugar,  há  que  relevar  a  opção  do  legislador.  Qual  a  natureza  e  
força  vinculativa  da  norma  de  direito  fundamental,  seja  ela  atinente  a  direito  de  
liberdade  ou  direito  social.  Trata-­‐se  de  regra,  de  decisão  definitiva,  de  comando  
absoluto,  de  conteúdo  plenamente  determinável  ou  trata-­‐se  de  princípio,  de  
decisão  prima  facie,  de  comando  relativamente  indeterminado  ou  de  aplicação  
sujeita  a  mecanismos  de  conformação  ou  de  ponderação  concretizadores?  A  
dogmática  não  deve  ignorar  estas  diferenças.  Se  a  norma  constitucional  contém  
um  comando  normativo  preciso,  materialmente  determinado,  então  a  
vinculatividade  jurídica  que  resulta  da  norma  constitucional  é  plena,  a  norma  é  
directamente  aplicável  e  o  controlo  judicial  sobre  a  respectiva  aplicação  é  total.  
Se  o  enunciado  normativo  não  for  suficientemente  denso,  então  depende  de  
ponderações  de  caso  concreto  orientadas  por  prévias  decisões  do  legislador  
ordinário,  sujeitas  a  um  controlo  judicial  mais  atenuado.    
 
(2)  Natureza  do  dever  estatal  associado  ao  direito  fundamental  e  diferenciação  das  
reservas  que  o  afectam  
A  diferente  natureza  dos  deveres  estatais  correlativos  dos  direitos  fundamentais  
assume  uma  importância  vital.  
  A  margem  de  que  o  juiz  dispõe  naquelas  diferentes  exigências  de  garantia  
do  direito  varia  significativamente  devido  à  diferente  natureza  do  dever  estatal  
que  está  em  causa  em  cada  uma  das  situações.  
  Quando  está  em  causa  um  dever  de  respeitar  por  parte  do  Estado,  tudo  o  
que  se  pede  aos  poderes  públicos  é  que  não  invadam  a  área  de  autonomia  
individual.  No  entanto,  o  Estado  pode  ver-­‐se  obrigado  a  afectar  negativamente,  
do  ponto  de  vista  do  titular  do  direito,  esse  espaço  se  necessitar  de  tal  para  
garantir,  proteger  ou  promover  outro  direito  igualmente  digno.  
  Essa  possibilidade  de  restrição  legítima  dos  direitos  fundamentais  existe,  
não  por  escolha  do  julgador  mas  porque  tal  corresponde  à  própria  natureza  dos  

  56  
direitos  fundamentais  em  Estado  de  Direito:  a  não  ser  nos  casos,  excepcionais,  
em  que  a  Constituição  fixe  a  respectiva  garantia  com  um  carácter  definitivo,  
absoluto,  imponderável,  todos  os  direitos  fundamentais  são  direitos  sujeitos  a  
uma  reserva  geral  imanente  de  ponderação  que  pode  conduzir  à  legitimação  de  
uma  restrição  no  caso  concreto.  
  Uma  vez  que  se  trata  de  garantias  jurídicas  fundamentais  e  que  se  
considera  estar  o  conteúdo  do  respectivo  dever  estatal  de  respeito  
suficientemente  determinado  na  norma  jusfundamental,  daí  decorre  a  atribuição  
ao  poder  judicial,  designadamente  à  justiça  constitucional,  de  uma  margem  plena  
de  controlo  de  constitucionalidade  da  restrição  em  causa,  seja  de  controlo  sobre  
a  própria  decisão  de  prevalência  eventual  do  outro  bem,  seja  sobre  a  verificação  
da  medida  em  que  a  correspondente  e  consequente  restrição  do  direito  
fundamental  observou  ou  não  os  chamados  limites  aos  limites.    
  Por  vezes,  a  própria  CRP  autoriza  expressamente  os  poderes  constituídos  
a  restringir  o  direito  fundamental  em  causa.  Nessa  altura,  assente  uma  tal  
autorização  constitucional,  o  poder  judicial  fica  dispensado  da  primeira  instância  
de  controlo:  não  será  necessário  verificar  se  o  bem  ou  interesse  prosseguido  com  
a  restrição  deve  ou  não  prevalecer  sobre  o  direito  fundamental  afectado.    
  Já  na  maior  parte  dos  casos,  a  CRP  não  decidiu  nem  tomou  previamente  
posição  acerca  da  prevalência  relativa  de  bens  no  caso  concreto,  logo,  não  
autorizou  prévia  e  expressamente  a  restrição.  Ora  é  precisamente  nessas  
circunstâncias  que  faz  pleno  sentido  a  activação  da  reserva  geral  imanente  de  
ponderação.  
  Resta  a  ideia  de  que  o  poder  judicial,  não  é  a  instância  mais  adequada,  
num  Estado  de  Direito  democrático  para  se  embrenhar  nessas  situações.  Para  
além  disso,  os  órgãos  políticos  têm  uma  competência  própria  que  lhes  advém  da  
legitimidade  da  escolha  popular  democraticamente  feita,  para  a  tomada  de  
decisões  políticas  deste  tipo.  Assim,  não  é  apenas  um  problema  de  adequação  
formal  mas  associado  um  problema  de  separação  de  poderes.  
  Neste  sentido,  os  direitos  a  protecção  ou  o  cumprimento  dos  correlativos  
deveres  estaduais  de  protecção  estão  sujeitos  a  uma  reserva  do  politicamente  
adequado  ou  oportuno,  que  confere  aos  órgãos  do  poder  político  uma  
prerrogativa  de  avaliação  só  controlável  pelo  poder  judicial  quando  há  lesão  do  

  57  
direito  fundamental  protegido  ou  insuficientemente  protegido  por  facto  de  o  
poder  público  em  omissão  ter  violado  o  princípio  da  proibição  do  défice.  
  Por  último,  há  que  atender  à  especificidade  que  o  terceiro  tipo  de  deveres  
estatais,  os  de  promoção.  Os  deveres  estatais  de  promoção  que  constituem  a  
dimensão  principal  dos  direitos  sociais  mas  também  se  aplicam  aos  direitos  de  
liberdade,  estão  sujeitos  a  uma  nova  reserva.  É  que  os  deveres  de  promoção  
traduzem  quase  sempre  na  necessidade  de  prestações  fácticas  que  representam  
um  custo  financeiro  significativo  e  por  isso,  para  além  da  reserva  imanente  de  
ponderação  e  da  reserva  do  politicamente  adequado  ou  oportuno  -­‐  aplicáveis,  se  
e  quando  for  o  caso,  aos  deveres  de  promoção  -­‐  a  estes  aplica-­‐se  ainda  a  chamada  
reserva  do  financeiramente  possível.  
  A  reserva  do  financeiramente  possível  é  um  condicionamento  real,  
objectivo.  
  A  dificuldade  financeira  remete-­‐nos  para  uma  questão  de  competência  de  
decisão  de  alocação  dos  recursos  financeiros.  
  Não  é  ao  poder  judicial,  mas  ao  legislador  que  compete  a  correspondente  
competência,  decisões  políticas  que  venham  justificadas  com  base  nessa  
competência  de  decisão,  são  naturalmente  objecto  de  possibilidade  de  controlo  
judicial,  muita  mais  débeis.    
  Assim,  o  poder  judicial  tem  a  possibilidade  e  a  obrigação  de  decidir  os  
problemas  de  direitos  fundamentais,  mas  não  pode  usurpar  a  competência  
parlamentar  para  aprovar  o  orçamento,  para  definir  politicamente  a  distribuição  
e  alocação  dos  recursos  escassos.  
 
(3)  Direito  negativo  ou  direito  positivo  
Uma  norma  constitucional  pode  ter  a  natureza  de  regra  ou  de  princípio,  
independentemente  de  consagrar  um  direito  negativo  ou  um  direito  positivo  e  
também  não  há  relação  de  necessidade  entre  o  tipo  de  dever  estatal  e  a  natureza  
negativa  ou  positiva  do  direito.  
  Há  uma  tendência  geral  para  identificar  dever  estatal  de  respeito  com  
dever  de  abstenção,  logo,  com  direitos  negativos,  e  de  identificar  deveres  de  
protecção  e  promoção  com  deveres  de  prestar  no  sentido  de  deveres  correlativos  
de  direitos  positivos.    

  58  
   Normalmente  faz-­‐se  uma  identificação  dos  deveres  de  protecção  e  dos  
deveres  de  promoção  com  direitos  positivos  no  sentido  de  que  tais  deveres  se  
consumariam  através  de  actuações  ou  prestações  positivas  do  Estado,  
normativas  ou  fácticas.  Tal  identificação  não  é  rigorosa  já  que  tanto  um  dever  
quanto  outro  se  realizam  também  através  de  acções  negativas.  
  Sempre  que  o  Estado  satisfaz  um  direito  positivo  à  protecção  ou  à  
promoção  de  acesso  individual  ao  bem  jusfundamental,  surge  automaticamente  
um  imediato  e  correspondente  direito  negativo  a  que  o  Estado  não  ponha  em  
causa,  não  afecte  negativamente,  não  restrinja  as  medidas  de  protecção  ou  de  
promoção  entretanto  realizadas.  
  Os  poderes  públicos,  podem  pretender,  por  diferente  posição  sobre  a  
escolha  política  que  consideram  mais  adequada,  optar  por  uma  diversa  forma  de  
garantia  dos  referidos  deveres.  
  Tão  importante  se  revela  a  dimensão  positiva  quanto  a  dimensão  negativa  
destes  deveres  de  proteger  e  de  prestar,  como  dos  correspondentes  direitos  a  
protecção  ou  a  prestação.  Quer  o  dever  de  respeitar  quer  o  dever  de  proteger  ou  
promover  se  realizam  tanto  em  associação  e  na  satisfação  de  direitos  positivos  
quanto  de  direitos  negativos  dos  particulares.  
  Cada  um  daqueles  deveres  estatais  tem  reservas  próprias  que  
condicionam  as  respectivas  margens  de  decisão  e  de  controlo  dos  poderes  
políticos  e  do  poder  judicial.  Se  identificamos  cada  um  daqueles  deveres,  com  
dimensão  negativa  e  com  dimensão  positiva  então  estamos  a  transpor  também  
cada  uma  daquelas  reservas  (ponderação,  politicamente  adequado  ou  oportuno  e  
financeiramente  possível)  para  os  direitos  negativos  e  para  os  direitos  positivos.  
  Nessa  visão,  os  direitos  negativos  seriam  afectados  por  uma  reserva  de  
ponderação  e  os  direitos  positivos  pelas  reservas  do  politicamente  adequado  ou  
oportuno  e  do  financeiramente  possível.  
  Da  nossa  parte,  há  uma  recusa  de  atribuição  de  um  carácter  decisivo  à  
distinção  entre  direitos  sociais/liberdades,  e  reconhecendo  na  contraposição  
direitos  negativos/positivos  factores  que  determinam  uma  diferenciação  
significativa  da  dogmática.  
  As  diferentes  reservas  que  atrás  distinguimos  e  que  são  determinantes  
porque  são  elas  que  marcam  e  definem  as  margens  correspondentes  de  

  59  
legislador  e  juiz,  têm  que  ver  com  a  natureza  específica  e  própria  de  cada  um  
daqueles  deveres  estatais.    
  O  regime  jurídico  deve  ser  exactamente  o  mesmo  quer  o  direito  seja  
positivo  ou  negativo.  
  Para  efeitos  de  activação  de  reservas  que  condicionam  a  realização  
efectiva  dos  direitos  fundamentais,  o  importante  não  é  a  natureza  positiva  ou  
negativa  do  direito  em  causa  mas  a  natureza  do  dever  estatal  mobilizável  na  
situação  em  apreciação.  
  Um  terceiro  plano:  o  da  estrutura  do  direito  ou  dever  que  se  retiram  da  
norma  constitucional:  trata-­‐se  de  direito  negativo  ou  direito  positivo,  dever  
estatal  de  facere  ou  non  facere?  
  A  diferença  só  não  será  relevante  se  o  comando  constitucional  for  
definido,  absoluto  ou  se  pudermos  deduzir  imediatamente  da  norma  
constitucional  a  acção  ou  atitude  concreta  a  que  o  Estado  seja  precisamente  
obrigado.  
  Se  o  direito  concretamente  consagrado  na  norma  constitucional  é  um  
direito  definitivo,  como  regra,  então  qualquer  tipo  de  não  realização  do  comando  
constitucional  deve  ser  dogmaticamente  configurado  como  violação  de  direito  
fundamental.  
  Quando  da  norma  constitucional  pudermos  deduzir  imediatamente  
obrigações  estatais  precisas,  ainda  que  com  carácter  não  definitivo  ou  absoluto,  
então  o  não  cumprimento  de  tais  obrigações  deve  ser  dogmaticamente  
configurado  como:  afectação  ou  restrição  de  direito  fundamental,  legítima  ou  
ilegítima  consoante  a  justificação  que  os  poderes  públicos  puderem  apresentar  e  
consoante  a  conformidade  da  restrição  aos  parâmetros  constitucionais  
aplicáveis.    
  Quando  não  existe  tal  grau  de  indeterminabilidade  de  conteúdo,  então  há  
uma  diferença  sensível  entre  direitos  negativos  e  direitos  positivos:  
• Se  o  direito  é  negativo,  se  o  dever  correlativo  é  um  dever  de  abstenção,  
então,  caso  haja  intervenção  estatal  e  dela  resulte  afectação  negativa  do  
acesso  ao  bem  jusfundamentalmente  protegido,  a  intervenção  pode  ser  
restrição  a  direito  fundamental  ou  intervenção  restritiva.  

  60  
 (Isto  não  significa  claro  que  tal  restrição  seja  imediatamente  identificável  
como  violação  do  direito  fundamental.  Haverá  que  fazer  o  controlo  da  
respectiva  constitucionalidade  para  concluir  da  legitimidade  ou  
ilegitimidade  da  restrição.  Verificada  a  existência  de  uma  restrição,  há  que  
apurar  em  primeiro  lugar,  da  autorização  expressa  ou  da  justificação  
constitucional  para  restringir  com  base  no  que  temos  designado  pela  
reserva  geral  imanente  de  ponderação.  Depois,  eventualmente  passado  o  
primeiro  teste,  verificar  se  a  restrição  observou  os  chamados  limites  aos  
limites  dos  direitos  fundamentais,  designadamente  a  proibição  do  
excesso.)  Este  é  o  factor  de  diferenciação  explicado  em  função  de  
diferente  natureza  dos  deveres  estatais  em  presença  no  caso  dos  deveres  
de  protecção  e  promoção.  que  é  potencialmente  activável  uma  reserva  o  
politicamente  adequado  ou  oportuno  a  que  acresce  eventualmente  a  
reserva  do  financeiramente  possível.  Nessa  altura,  a  restrição  do  direito  
fundamental  actuada  por  acção  do  poder  público  pode  ter  uma  
justificação  e  beneficia  da  atenuação  de  densidade  de  controlo  judicial  que  
decorre  da  activação  daquelas  reservas.  
• Situação  diferente  é  quando  estamos  perante  um  caso  de  direito  positivo,  
quando  se  requer  do  Estado  uma  actuação  positiva.  
    Pensamos  não  haver  lugar  para  um  enquadramento  dogmático  da  
protecção  dos  direitos  positivos  à  luz  do  padrão  de  controlo  da  
constitucionalidade  das  restrições  atrás  enunciado.  
 Na  generalidade  dos  direitos  positivos  associados  aos  deveres  estatais  de  
protecção  e  de  promoção  e  nos  direitos  positivos  que  resultam  de  norma  
constitucional  com  natureza  de  princípio,  não  é  facilmente  aplicável  o  
padrão  de  controlo  típico  das  restrições  aos  direitos  fundamentais.  Em  
primeiro  lugar,  não  é  possível    identificar  um  momento  do  surgimento  da  
restrição  ou  delimitar  precisamente  o  objecto  que  deva  ser  sujeito  a  
controlo.  Enquanto  que  nos  direitos  negativos  que  exigiam  uma  omissão  
do  Estado,  se  há  uma  acção  desvantajosa  no  âmbito  da  protecção  ela  é  a  
restrição,  ficando  aí  o  objecto  de  controlo  perfeitamente  identificável,  e  
logo  susceptível  de  escrutínio  típico,  nos  direitos  positivos  não  é  assim.  

  61  
  Num  direito  positivo,  aquilo  que  se  exige  do  Estado  é  uma  acção,  uma  
actuação  positiva  de  prossecução  de  algo.  Há  duas  situações  a  considerar.  
No  primeiro  caso,  se  a  norma  está  suficientemente  determinada,  se  é  
regra,  não  há  diferenças  a  assinalar  relativamente  ao  tipo  de  controlo  que  
verificámos  existir  nos  direitos  negativos.  Porém,  essa  situação  é  
excepcional.  Quando  o  comando  da  acção  não  está  suficientemente  
determinado,  nunca  há  uma  única  acção  que  seja  devida.  Como  num  
direito  positivo  é  sempre  possível  prestar  mais,  proteger  mais,  então  há  
sempre  alguma  omissão,  a  possibilidade  de  uma  realização  optimizada  do  
direito  encontra-­‐se  sob  afectação  permanente,  a  restrição  não  surge,  não  
pode  previamente  ser  identificada,  ela  vive  com  o  direito  desde  a  sua  
origem  e  continuará  colada  a  ele  independentemente  do  grau  de  
realização  entretanto  atingido.  
 Se  o  juiz  considera  a  restrição  ou  a  intervenção  restritiva  inconstitucional,  
reconhece-­‐se-­‐lhe  uma  possibilidade  inatacável  à  luz  do  princípio  da  
separação  de  poderes,  e  que  é  a  decisão  de  inaplicabilidade  ou  invalidade  
constitucionais  das  omissões.  Já  carece  de  aptidão,  competência  e  
legitimidade  para  impor  aos  poderes  públicos  a  realização  da  medida  
considerada  adequada.    
 É  no  domínio  do  controlo  directo  da  constitucionalidade  da  omissão  de  
medidas  destinadas  a  realizar  direitos  fundamentais  positivos  quando  nos  
preocupamos  em  identificar  a  insuficiência  de  prestação.  
Concluindo,  há  uma  diferença  sensível  e  inevitável  no  confronto  entre  direitos  
negativos  e  direitos  positivos,  que  exige  um  tratamento  dogmático  diferenciado  
para  cada  um  deles  e  que  resulta  num  controlo  judicial  mais  atenuado  e  
complexo  no  caso  de  afectação  dos  direitos  positivos  quando  comparado  com  os  
mecanismos  de  controlo  das  restrições  aos  direitos  negativos.  Essa  conclusão  
deve  vir  acompanhada  dos  outros  dois  tópicos  de  diferenciação,  o  da  natureza  da  
norma  constitucional  de  garantia  e  o  da  natureza  do  dever  estatal.  
 
I.  Natureza  diferenciada  das  normas  de  direitos  fundamentais  e  dos  deveres  
estatais  envolvidos  e  os  procedimentos  de  controlo  judicial  nos  casos  difíceis  -­‐  87  ss  
dtos  fund  e  justiça  constitucional.  

  62  
  
Quando  o  legislador  constituinte  consagra  um  direito  fundamental,  com  um  
elevado  grau  de  indeterminação  não  pode  prever,  enumerar  e  regular  
exaustivamente  todas  as  incontáveis  e  hipotéticas  situações  da  vida  real  em  que  
o  bem  protegido  pelo  direito  fundamental  pode  vir  a  ser  desvantajosamente  
afectado.  
  Há  todavia  situações  em  que  a  CRP  garante  uma  faculdade,  garantia,  
pretensão  ou  uma  faceta  particular  do  direito,  mas  já  a  título  definitivo,  absoluto.  
  Quando  o  legislador  constituinte  decide  tratar  especificamente  de  
faculdades  parcelares,  garantias,  pretensões  ou  direitos  autonomizáveis,  aqui,  
em  quaisquer  destas  situações,  o  legislador  ordinário,  tribunais  e  Administração  
não  têm  mais  que  ponderar  ou  que  considerar  a  hipótese  de  limitações  a  um  
direito  assim  tão  clara  e  definitivamente  regulado  no  plano  constitucional.  
Independentemente  da  opinião  que  tenham  sobre  a  matéria,  parece  inequívoco  
que  o  legislador  constituinte  quis  tomar  uma  decisão  definitiva,  absoluta,  sem  
excepções  possíveis.  
  Perante  formulações  constitucionais  desde  outro  tipo,  qualquer  
interpretação  jurídica  da  referida  norma  conclui  pacificamente  que,  uma  vez  que  
o  legislador  constituinte  já  realizou  todas  as  ponderações  de  interesse,  bens,  
valores  ou  princípios  invocáveis  e  fixou  normativamente  o  respectivo  resultado,  
o  direito  em  causa  resultou  jurídico-­‐constitucionalmente  garantido  em  termos  
definitivos,  absolutos,  sem  possibilidade  de  cedência  posterior,  quaisquer  que  
sejam  as  circunstâncias  do  caso  concreto.  Os  operadores  jurídicos  só  têm  que  
aplicar  a  norma.  
  Podemos  concluir  que  os  direitos  fundamentais  assentes  em  normas  
constitucionais  com  essa  natureza,  sendo  trunfos  como  quaisquer  outros,  são  
ainda  trunfos  imbatíveis  cuja  invocação  e  aplicação  judicial  é  independente  do  
peso  ou  da  premência  de  realização  de  qualquer  interesse  comunitário  ou  
governamental,  que  se  lhe  oponha  e  dispensa  qualquer  ponderação  posterior  
que  reponha  em  causa  os  juízos  de  ponderação  a  que  o  legislador  constituinte  já  
procedeu  e  cujo  resultado  já  fixou.  Nessas  condições,  a  vontade  da  maioria  não  
quebra  o  direito  fundamental,  o  que  significa  que  a  particular  garantia  
jusfundamental  destacável  não  está  sujeita  a  reserva  de  ponderação.  

  63  
   Mas,  no  mundo  dos  direitos  fundamentais,  estas  normas  são  a  excepção.  
Em  geral,  os  direitos  fundamentais  estão  sujeitos  a  uma  reserva  geral  imanente  
de  ponderação,  pois  apesar  da  sua  consagração  constitucional,  podem  ter  que  
ceder  perante  outros  bens  e  interesses  que  apresentam  no  caso  concreto  um  
peso  que  força  a  limitação  do  direito  fundamental.    
  Ora  são  esses  os  casos  mais  complexos:  para  além  de  ser  necessário  
determinar  qual  o  bem  em  colisão  que  merece  preferência  e  qual  o  que  deve  
ceder  e  em  que  medida,  suscita-­‐se  um  problema  de  competência  e  separação  de  
poderes:  qual  o  ramo  de  poder  a  quem  cabe  arbitrar  o  conflito,  a  quem  cabe  a  
última  palavra.    
  Estão  sempre  em  causa  direitos  fundamentais,  o  princípio  da  separação  
de  poderes  é  sempre  aplicável,  mas  as  margens  respectivas  do  juiz,  legislador  e  
administração  são  variáveis.  Aquilo  que  determina  a  variação  é  a  diferente  
natureza  do  dever  estatal  envolvido.  Ora,  para  além  da  referida  reserva  geral  
imanente  de  ponderação  que  afecta  todos  os  direitos  fundamentais,  cada  um  
daqueles  deveres  pode  ainda  apresentar  reservas  específicas  cuja  ocorrência  
condiciona  a  margem  correspondente  de  controlo  judicial.    
  Ora,  quando  se  trata  de  saber  a  quem  deve  caber  a  decisão  sobre  a  melhor  
forma  ou  modalidade  de  proteger  o  direito,  deve-­‐se  reconhecer  aos  órgãos  
políticos  uma  certa  margem  onde  o  controlo  judicial  deve  ser  mais  
condescendente.    
  Devemos  dizer  que  o  dever  estatal  em  causa  (protecção)  estão  sob  uma  
reserva  do  politicamente  oportuno  ou  do  politicamente  adequado  que  
enfraquece  a  intensidade  do  controlo  judicial,  na  medida  em  que  o  juiz  deva  
reconhecer  ao  órgão  político  uma  margem  de  escolha  e  decisão  sobre  o  meio,  
modalidade,  tempo  que  considere  mais  adequado  ou  oportunos  para  promover  a  
devida  protecção.  
  Por  outro  lado,  quando  consideramos  o  dever  que  o  Estado  tem  de  
promover  o  acesso  aos  bens  jusfundamentais,  esta  última  reserva  pode  ainda  ser  
potenciada  por  uma  nova  reserva,  a  reserva  do  possível  ou  do  financeiramente  
possível.  Se  para  além  da  margem  já  referida    de  escolha  e  opção  política  que  
cabe  ao  Governo  na  questão  de  direitos  fundamentais,  estiver  envolvida  uma  
opção  de  natureza  orçamental  relacionada  com  a  alocação  de  recursos  

  64  
financeiros  disponíveis  numa  dada  comunidade,  também  aí  a  margem  de  
controlo  resulta  diminuída,  dada  a  competência  orçamental  que  é  atribuída  às  
assembleias  representativas.    
  Qualquer  que  seja  o  dever  estatal  envolvido,  a  margem  respectiva  de  juiz  
e  órgãos  políticos  é  ainda  influenciada  consoante  o  concreto  dever  estatal  em  
causa  apresente  natureza  positiva  ou  negativa.  É  que,  por  natureza,  o  controlo  
judicial  de  um  acto  é  sempre  mais  intenso  que  o  controlo  de  um  não-­‐acto.  
  O  controlo  judicial  é  o  mais  intenso  quando,  estando  em  causa  um  dever  
estatal  de  respeitar  um  direito,  esse  dever  foi  eventualmente  inobservado  
através  da  prática  de  um  acto  que  é  sujeito  a  controlo  e  é  o  menos  intenso  
quando  estando  em  causa  um  dever  estatal  de  promoção  de  um  direito,  esse  
dever  foi  eventualmente  incumprido  por  causa  da  omissão  estatal  cuja  
inconstitucionalidade  é  sujeita  a  controlo.    
 
II.  Delimitação  interpretativa  do  conteúdo  do  direito  
 
Quando  se  procura  apurar  aquilo  que  está  protegido  ou  não  pela  garantia  
jurídica  proporcionada  pelo  direito  fundamental,  deparamo-­‐nos  quase  sempre  
com  uma  relativa  indeterminação  do  preceito  constitucional.  
  Implica  sempre  uma  dada  concepção  de  liberdade  que  vem  associada  a  
uma  certa  forma  de  conceber  o  relacionamento  entre  Estado  e  indivíduo  em  
Estado  de  Direito.  
  O  princípio  da  dignidade  da  pessoas  humana  quando  entendido  como  a  
ideia  de  pessoa  como  sujeito,  assente  na  recusa  de  tratamento  degradantes  do  
indivíduo  como  meio  para  a  prossecução  de  fins  alheios,  há  uma  ideia  dominante  
de  reconhecimento  da  autonomia  individual  que  se  reflecte  numa  concepção  de  
liberdade  negativa  contra  a  interferência  estatal.  
  Não  seria  compatível  com  a  concepção  dos  direitos  fundamentais  como  
trunfos  o  recurso  ao  conceito  de  dignidade  contra  os  direitos,  enquanto  meio  
inserido  numa  estratégia  de  conformação  heterónoma  e  restritiva  do  conteúdo  
dos  direitos  e  de  imposição  ao  seu  titular  de  concepções  alheias  que  o  
recuperassem  para  uma  estratégia  dirigida  contra  a  autonomia  individual.    

  65  
   Tal  corresponderia  no  sentido  contrário  à  importação  do  conceito  de  
dignidade  da  pessoa  humana  para  o  mundo  do  Direito.  
  Por  isso,  corresponderia  a  uma  frustração  e  inversão  dessa  lógica  
humanizante  transformar  a  dignidade  da  pessoa  humana  em  nova  abstracção  
utilizada  e  instrumentalizada  a  bel-­‐prazer  pela  maioria  política,  social  ou  
religiosa  contra  os  concretos  direitos  fundamentais  das  pessoas  reais.  
  Assim  sem  prejuízo  de  uma  obrigação  estatal  de  definição  do  conteúdo  
juridicamente  protegido  da  liberdade,  essa  definição  não  pode  deixar  de  relevar  
a  autonomia  e  auto-­‐compreensão  do  próprio  titular  sobre  o  sentido,  conteúdo  e  
escolha  das  modalidades  de  exercício,  não-­‐exercício  ou  até  renúncia  da  sua  
liberdade.  
  Há  que  fazer  uma  opção  entre  uma  estratégia  que  procure  resolver  as  
dificuldades  colocadas  pelas  limitações  dos  direitos  fundamentais  através  de  
uma  delimitação  restritiva  desse  conteúdo  e  uma  estratégia  que  remete  para  as  
fases  seguintes  o  essencial  dos  esforços  de  controlo  e  se  satisfaz  com  uma  
delimitação  o  mais  ampla  possível  do  conteúdo  protegido  do  direito  
fundamental.  
  A  primeira  estratégia,  a  restritiva,  só  considera  como  exercício  do  direito  
fundamental  aquilo  que  é  consensual  e  indiscutivelmente  aceite  como  tal.  A  
segunda  estratégia,  a  ampliativa,  só  exclui  da  consideração  como  exercício  de  
direito  fundamental  aquilo  que  consensual  e  indiscutivelmente  deva  ser  
excluído.  
  Para  a  primeira  estratégia  não  existirá  exercício  de  direito  fundamental,  
pelo  que,  na  eventualidade  de  aplicação  de  uma  sanção,  os  afectados  não  
poderão  invocar  uma  protecção  jusfundamental.  
  Já  para  a  segunda  estratégia,  a  ampliativa,  todas  estas  situações  são  
considerada,  à  partida  como  exercício  de  direito  fundamental.  Quando  forem  
sancionados  deve  ser  tido  em  consideração  que  ali  existia  também  o  exercício  de  
um  direito  fundamental  e  tal  deve  entrar  na  ponderação  de  quem  decide  a  
aplicação  da  sanção.  
  Em  nosso  ver,  o  objectivo  central  é  o  de  privilegiar  as  necessidades  de  
controlo  de  constitucionalidade  das  restrições,  fazer  incidir  sobre  todas  as  
actuações  estatais  que  afectam  negativamente  a  autonomia,  a  liberdade  e  o  bem-­‐

  66  
estar  individuais,  um  escrutínio  judicial  efectivo,  então  adoptados  a  segunda  
estratégia.    
  Só  deve  ser  excluído  da  consideração  como  exercício  de  direito  
fundamental,  aquilo  que  constitua  ilícito  penal  em  sentido  material  ou  que  seja  
consensual  e  indiscutivelmente  rejeitado,  como  sendo  inadmissível  numa  
sociedade  democrática.  
  A  construção  de  Alexy,  teoria  dos  direitos  fundamentais  como  princípios,  
é  radicalmente  ampliativa,  pois  protegido  pelo  direito  fundamental  é  tudo  aquilo  
que  possa  ter  alguma  relação  ou  ser  invocado  em  associação  ao  direito  
fundamental.  Afastamo-­‐nos  dessa  posição.    
 
III.  Justificação  das  restrições  aos  direitos  fundamentais  
 
Após  a  delimitação  interpretativa  do  conteúdo  juridicamente  protegido  de  um  
direito  fundamental,  é  verificada  a  existência  de  uma  restrição  ou  de  uma  
intervenção  restritiva  sobre  ele  incida;  trata-­‐se  de  apurar  se  há  uma  autorização  
constitucional  expressa  para  restringir  ou  não  havendo,  se  há,  com  fundamento  
na  reserva  geral  imanente  de  ponderação  que  afecta  em  geral  os  direitos  
fundamentais,  uma  justificação  adequada  para  restringir,  devendo  ainda  esta  
justificação  ser  suficientemente  forte  para  fazer  ceder  o  direito  fundamental.  
  Neste  plano  das  restrições  não  expressamente  autorizadas  pela  CRP,  cabe  
distinguir  duas  linhas  de  desenvolvimento  dos  padrões  de  controlo:  adequação  
da  justificação  e  natureza  dos  bens  cuja  prossecução  por  parte  do  Estado  é  
susceptível  de  justificar  a  afectação  negativa  dos  direitos  fundamentais.  
 
III.1  Razões  inadmissíveis  para  justificar  a  restrição  de  direitos  fundamentais  
 
Uma  vez  que  os  direitos  fundamentais  estão  intrinsecamente  afectados  por  uma  
reserva  geral  imanente  de  ponderação  que  justifica  a  cedência  de  um  direito  
fundamental  perante  a  necessidade  de  prosseguir  outro  bem  que  apresente  um  
maior  peso,  é  possível  e  necessário  fazer  a  tentativa  reversa,  ou  seja  procurar  
determinar  um  conjunto  de  situações/razões  insusceptíveis  de  à  luz  da  

  67  
observância  dos  princípios  do  Estado  de  Direito  e  da  concepção  dos  direitos  
como  trunfos,  poderem  justificar  a  restrição.    
  Em  primeiro  lugar,  em  Estado  de  Direito  democrático,  designadamente  à  
luz  da  concepção  dos  direitos  fundamentais  como  trunfos  contra  a  maioria.  o  
argumento  do  número,  da  existência  de  uma  maioria  política  ou  social  a  favor  da  
restrição  não  é  fundamento  legítimo  de  restrição.  Não  seja  a  quantidade  das  
pessoas  que  apoiam  a  restrição  mas  sim  o  conteúdo  da  justificação,  o  seu  peso  na  
argumentação  e  ponderação.    Não  é  o  argumento  maioritário  mas  unicamente  os  
argumentos  de  razão  pública,  atinentes  à  relevância  e  ao  peso  da  necessidade  de  
prosseguir  determinado  bem  que  podem  fundamentar  a  imunidade  jurídica  da  
eventual  cedência  do  direito  decidida  politicamente  pela  maioria.  
  Em  segundo  lugar  a  maioria  política  pode  decidir  a  limitação  de  direitos  
fundamentais,  mas  essa  intervenção  vai  estar  sujeita  ao  escrutínio  da  justiça  
constitucional  a  quem  cabe  verificar  se  a  pretendida  cedência  do  direito  se  deve  
ao  peso  específico  que  apresenta  face  ao  direito  fundamental,  o  interesse  
justificador  da  restrição  ou  se  o  que  está  em  causa  é,  no  fundo,  a  tentativa  de  
sacrifício  da  liberdade  individual  ao  fim  de  imposição  da  particular  
mundividência  da  maioria  a  toda  a  sociedade,  com  a  consequente  erradicação,  
degradação  ou  desqualificação  das  concepções  alternativas.  
  Em  terceiro  lugar,  a  maioria  tem  no  reconhecimento  obrigatório  da  igual  
dignidade  das  pessoas  humanas,  de  tratar  todos  com  igual  consideração  e  
respeito.  
  Sempre  que  esteja  em  causa  a  utilização  de  meios  restritivos  em  si  
mesmos  violadores  da  dignidade  da  pessoa  ou  esteja  em  causa  limitações  ou  
restrições  a  direitos  fundamentais  com  presença  de  categorias  suspeitas,  de  não  
atenderem  à  igual  dignidade  e  ao  direito  de  cada  um  ser  tratado  pelo  Estado  e  os  
poderes  públicos  com  igual  consideração,  o  controlo  judicial  deva  ser  muito  mais  
denso  e  exigente.  
  Na  presença  de  categorias  suspeitas  a  força  de  trunfo  do  direito  
fundamental  determina  que  a  entidade  que  pretenda  actuar  a  restrição  seja  
capaz  de  ilidir  a  presunção  da  sua  inconstitucionalidade  ou  no  mínimo  dissipar  
as  dúvidas  quanto  à  real  intenção  que  lhe  subjaz.  

  68  
   Permanecerá  sempre  uma  zona  de  incerteza  quanto  à  correcção  das  
soluções.  Racionalizar  e  objectivizar  a  utilização  do  método,  reduzir  de  forma  
substancial  e  intersubjectivamente  comprovável,  aquelas  insuficiências,  sem  a  
pretensão  irrealizável  de  as  eliminar  em  absoluto.    
  Caberá  à  jurisdição  constitucional  discernir  quando  se  está  de  facto  na  
presença  de  valores  cujo  peso  significa  a  compressão  ou  até  a  completa  cedência  
do  direito  fundamental  ou  quando  a  invocação  da  prevalência  desse  outro  
interesse  pode  ocular  a  tentativa  de  aproveitar  a  ocupação  conjuntural  do  poder.  
  A  força  de  resistência  da  concreta  pretensão  ou  faculdade  do  direito  
fundamental  que  está  em  causa  numa  concreta  situação  restritiva  não  é  
indiferente  para  o  resultado  final  da  ponderação  em  curso.  Há  direitos  
definitivamente  assegurados  e  direitos  ainda  sujeitos  a  ponderação,  limitáveis.  E  
dentro  desta  última  categoria,  há  direitos  mais  resistentes  ou  menos  resistentes.    
  Neste  sentido  há  direitos  fundamentais  considerados  ou  como  um  todo  ou  
em  algumas  das  suas  dimensões,  que  foram  constitucionalmente  consagrados  ou  
adquiriram  um  lastro  de  resistência  especialmente  dirigido  contra  tipos  
especiais  de  justificação  com  um  fundamento  remoto  na  protecção  da  dignidade  
da  pessoa  humana  e  na  concepção  dos  direitos  como  trunfos.  
  É  possível  distinguir  dentro  do  âmbito  de  protecção  de  direitos,  certas  
categorias  ou  áreas  de  materiais  de  resistência  diferenciada  para  diferentes  tipos  
de  justificações  invocadas.  É  possível  distinguir  as  justificações  de  conteúdo  das  
justificações  neutrais.  Há  tipos  de  razões  justificativas  que  serão  inadmissíveis  
quando  invocadas  para  restringir  certos  tipos  de  direitos  mas  não  já  outros.  
  Por  último,  a  ideia  dos  direitos  fundamentais  como  trunfos,  é  
particularmente  operativa  nas  situações  em  que  a  esfera  de  liberdade  e  
autonomia  de  um  indivíduo  sofre  as  ameaças  ou  as  pressões  não  directamente  
do  poder  público  mas  da  parte  de  um  meio  social  hostil  ou  de  maiorias  pouco  
tolerantes.  A  natureza  de  trunfo  dos  direitos  fundamentais  coloca  aí  sobre  as  
autoridades  públicas  especiais  exigências.  
  Então,  um  escrutínio  judicial  inspirado  na  ideia  dos  direitos  como  trunfos  
deve  ser  ainda  mais  denso  relativamente  às  medidas  discriminatórias,  
diferenciadoras  ou  restritivas  que  directa  ou  indirectamente  afectam  
desvantajosamente  grupos  ou  indivíduos  mais  débeis.  

  69  
  
III.2  Bens  susceptíveis  de  justificar  a  restrição  de  direitos  fundamentais  
 
Em  geral,  por  força  da  sua  natureza  constitucional,  um  direito  fundamental  só  
pode  ser  limitado  em  função  da  necessidade  de  protecção  ou  realização  de  um  
bem  que,  pelo  menos  disponha  de  idêntica  natureza,  logo,  de  idêntica  força  
constitucional.  
  Pode  suceder  que  o  candidato  a  prevalecer  sobre  o  interesse  
jusfundamentalmente  protegido  seja  um  bem,  princípio  ou  interesse  que  não  
possua  reconhecimento  constitucional  expresso,  mas  que  possa  reivindicar  nas  
circunstâncias  do  caso  concreto,  não  obstante  a  sua  natureza  infraconstitucional,  
um  peso  substancial.    
  Gomes  Canotilho  criticou  a  nossa  posição.  Em  seu  entender:  isso  dissolve  
a  força  normativa  da  CRP  e  entrega  os  direitos  fundamentais  a  quem,  no  
concreto,  tem  de  ponderar  a  respectiva  aplicação.  
  Em  nosso  entender  aquilo  que  dissolve  a  força  normativa  da  CRP  é  
precisamente  esse  operação  ou  seja  essa  elevação  meramente  formal  e  
completamente  manipulável.  À  segunda  crítica  dizemos  que  esta  erra  uma  vez  
que  confunde  a  questão  de  quais  os  bens  que  podem  justificar  a  cedência  de  um  
direito  fundamental  com  o  plano  competencial.  Qualquer  candidato  a  
fundamento  de  restrição  de  direitos  fundamentais,  terá  de  passar  por  diferentes  
e  apertados  crivos  constitucionais.  
  Terá  em  primeiro  lugar  que  se  conformar  com  a  concepção  dos  direitos  
fundamentais  como  trunfos,  o  que  exclui  as  justificações  de  restrição  
exclusivamente  baseadas  na  força  do  número  ou  em  opções  políticas  
mundividenciais  particulares.  Terá  igualmente  de  ser  capaz  de  ilidir  a  presunção  
de  inconstitucionalidade,  no  caso  de  se  tratar  de  um  fundamento  à  partida  
suspeito.  
  Por  outro  lado,  a  força  de  trunfo  que  os  direitos  fundamentais  
apresentam,  obriga  o  candidato  a  fundamento  de  restrição  a  exibir  uma  força  
capaz  de  vencer  a  força  de  resistência  qualificada  do  direito  fundamental,  
envolvendo  a  necessidade  de  o  próprio  bem  que  se  apresenta  como  candidato  a  

  70  
fundamentar  a  restrição  ser  também  ele  passível  de  evidenciar  a  presença  de  
outras  qualidades  relevantes  numa  sociedade  democrática.  
  O  fundamento  invocado  para  a  restrição  tem  ainda  que  visar  
exclusivamente  o  reconhecimento  e  o  respeito  dos  direitos  liberdades  dos  outros  
e  destinar-­‐se  a  satisfazer  as  justas  exigências  da  moral,  ordem  pública  e  bem-­‐
estar  numa  sociedade  democrática.  
  As  normas  internacionais  de  protecção  dos  direitos  humanos  devem  ser  
entendidas,  não  enquanto  fundamentos  autónomos  de  limitações  à  liberdade  
individual,  mas  enquanto  standars  mínimos  gerais  de  protecção  que  funcionam  
como  limites  aos  limites  dos  direitos  fundamentais.  Só  são  admitidos  À  
ponderação  os  que  para  além  dos  outros  requisitos,  se  destinarem  a  prosseguir  
um  daqueles  fins.    
  A  respectiva  realização  tem  que  se  conformar  com  as  exigências  positivas  
e  negativas  impostas  pela  observância  dos  princípios  constitucionais  
estruturantes  do  Estado  de  Direito  democrático,  os  chamados  limites  aos  limites  
dos  direitos  fundamentais  que  derivam  directamente  de  uma  concepção  
adequada  e  juridicamente  operativa  do  princípio  da  dignidade  da  pessoa  
humana.  
  Finalmente,  as  qualidades  atinentes  ao  peso  ou  à  premência  de  realização  
do  bem  justificador  da  restrição  não  operam  em  abstracto  nem  em  absoluto.  A  
sua  prevalência  dependerá  do  maior  ou  menos  peso  da  faculdade,  pretensão  ou  
situação,  sempre  parcelar,  relativa  ao  bem  jusfundamentalmente  sujeito  à  
restrição.  Mesmo  tendo  em  conta  a  sua  natureza  de  bem  constitucional,  a  sua  
força  de  resistência  variará  significativamente  em  função  do  peso  e  alcance  da  
particular  dimensão  afectada  nas  circunstâncias  da  situação  concreta,  real  ou  
antecipada,  normativamente  pelo  legislador.  
 
IV.  Controlo  da  observância  dos  limites  aos  limites  dos  direitos  fundamentais  
 
Quando  a  justificação  para  restringir  não  seja  considerada  inadmissível,  e  um  
juízo  de  ponderação  conclua  pela  prevalência  do  interesse  fundamentador  da  
restrição  do  direito  fundamental,  entramos  numa  última  instância  de  controlo,  a  

  71  
verificação  de  constitucionalidade  da  medida  restritiva  que  foi  concretamente  
adoptada.  
  É  ainda  o  princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana  que  inspira  os  
procedimentos  de  controlo.  
  Mesmo  se  expressamente  autorizada  pela  CRP  ou  justificada  pela  
necessidade  de  prossecução  de  outros  bens  igualmente  dignos  de  protecção,  a  
restrição  a  direitos  fundamentais  será  inconstitucional  se  violar  as  exigências  de  
Estado  de  Direito  que  se  impõem  a  todas  as  medidas  restritivas  da  liberdade,  os  
chamados  limites  aos  limites  dos  direitos  fundamentais,  designadamente  a  
igualdade,  proibição  do  excesso,  segurança  jurídica  e  protecção  da  confiança.  
  Salientamos  a  importância  do  princípio  da  igualdade  quando  se  procuram  
identificar  razões  estatais  insusceptíveis  de  ser  alegadas  a  favor  da  restrição  a  
direitos  fundamentais.  
  Também  os  princípios  de  segurança  jurídica  e  da  protecção  da  confiança  
legítima,  intimamente  associados  ao  princípio  de  Estado  de  Direito.  
  É  sobretudo  o  princípio  da  proibição  do  excesso  que  ocupa  hoje  um  lugar  
central  enquanto  instrumento  de  controlo  judicial  das  restrições  a  direitos  
fundamentais  nas  várias  dimensões  ou    testes  de  controlo  em  que  se  decompõem  
(aptidão,  indispensabilidade,  proporcionalidade,  razoabilidade  e  
determinabilidade).  
  O  princípio  da  proibição  do  excesso  surge  como  o  mais  poderoso  
instrumento  jurídico  de  racionalização  e  objectivização  das  ponderações  
realizadas  neste  domínio.  
  Apesar  das  tentativas  para  racionalizar  e  objectivizar  os  procedimentos  
de  ponderação  de  bens  nessa  fase,  um  elevado  grau  de  subjectivismo  é  
ineliminável  pelo  que  a  ponderação  verdadeiramente  profícua  no  mundo  dos  
direitos  fundamentais  não  é  a  que  se  faz  numa  lógica  de  resolução  da  colisão  de  
bens  de  princípios  ou  de  direitos  de  sentido  contrário,  mas  a  que  ocorre  no  plano  
consequente  do  controlo  da  constitucionalidade  das  medidas  restritivas  
concretamente  actuadas  no  seguimento  daquela  primeira  ponderação.  
  A  simples  ponderação  de  bens  não  permite  em  princípio  qualquer  
conclusão  intersubjectivamente  comprovável,  porque  qualquer  dos  bens  tem  em  

  72  
abstracto  uma  relevância  que  permite  justificar  a  preferência  por  um  ou  outro  
resultado.  
  É  sobretudo  a  verificação  da  constitucionalidade  dessa  concreta  medida  
restritiva  que  está  em  causa  e  constitui  o  objecto  nuclear  de  escrutínio  e  não  uma  
qualquer  ponderação  entre  os  bens  que  se  encontravam  na  situação  de  colisão.  
 
IV.1  Ponderação  e  proporcionalidade  
 
As  ponderações  decisivas  que  podem  e  devem  ser  levadas  a  cabo  são  esta  fase,  o  
plano  do  controlo  judicial  das  concretas  medidas  restritivas  em  apreciação  e  
designadamente  o  controlo  da  observância  do  princípio  constitucional  da  
proibição  do  excesso.  
  Em  primeiro  lugar,  o  controlo  de  proibição  do  excesso,  não  é  a  
ponderação  entre  bens  que  está  em  análise,  mas  antes  a  medida  restritiva  que  foi  
concretamente  adoptada  no  seguimento  daquela  ponderação  e,  mais  
precisamente,  o  controlo  da  proporcionalidade  dessa  medida  restritiva.  Neste  
controlo  de  proporcionalidade  aquilo  que  se  avalia  são  os  sacrifícios  impostos  ao  
direito  fundamental  contrapostos  aos  benefícios  produzidos  na  obtenção  do  fim  
visado  com  a  restrição.  
  Haverá  numa  primeira  fase  que  ponderar,  que  verificar  qual  dos  bens  
deve  ter,  nas  circunstâncias  do  caso,  preferência.  Aqui  avalia-­‐se  a  importância  
relativa  dos  dois  bens  em  confronto.  Decidida  a  prevalência  de  um  deles,  
determina-­‐se  então  a  cedência  parcial  ou  total.  É  esta  medida  restritiva  que  
agora  vamos  sujeitar  ao  controlo  de  proporcionalidade  e  é  a  referida  análise  de  
custos/benefícios  que  vamos  fazer  para  verificar  se  a  medida  concretamente  
adoptada  é  ou  não  desproporcionada  no  dito  terceiro  elemento  da  
proporcionalidade.  O  que  se  faz  é  verificar  a  proporcionalidade  da  medida  que  
proibiu  a  publicação.  Ponderação  e  proporcionalidade  incidem  sobre  objectos  
distintos,  constituem  fases  e  processos  de  controlo  diferentes  e  produzem  
resultados  autónomos.  
  E  aqui,  na  fase  de  controlo  de  proporcionalidade  aquilo  que  devemos  pôr  
em  comparação  são  medidas  alternativas.  

  73  
   Em  segundo  lugar,  o  controlo  de  proporcionalidade  não  deve  resumir-­‐se  a  
uma  prática  de  controlo  sucessivo  da  observância  dos  vários  subprincípios  ou  
máximas  da  proibição  do  excesso.  
  Nesta  última  fase  o  subjectivismo  é  significativamente  reduzido  quando  a  
ponderação  passar  a  estruturar-­‐se  em  termos  de  uma  comparação  de  medidas  
alternativas  concretamente:  a  medida  restritiva  que  interveio  restritivamente  
num  direito  fundamental  com  uma  medida  alternativa.  
  Aquilo  que  pode  ressaltar  objectivamente  excessivo,  desproporcionado,  e,  
logo  inconstitucional,  não  é  a  medida  restritiva  em  si  mesma  isoladamente  
considerada,  até  porque  normalmente  o  Estado  de  Direito/legislador,  não  
produz  medidas  em  si  mesmas  arbitrárias  ou  claramente  desproporcionadas.  
  Aquilo  que  pode  revelar-­‐se  excessivo  é  a  relação  que  se  revela  entre  o  
benefício  marginal  que  a  medida  restritiva  em  apreciação  acrescenta  
relativamente  à  alternativa  com  que  intelectivamente  se  confronta  quando  esse  
incremento  marginal  é  comparado  com  o  acréscimo  marginal  de  restrição  na  
liberdade  que  a  medida  em  apreciação  também  produz  relativamente  àquela  
outra  alternativa.  Quando  se  comparam  incrementos  marginais  de  benefício  e  
sacrifício  de  duas  medidas  alternativas  em  comparação.  
  Se  a  adopção  de  uma  nova  medida  restritiva  adoptada  introduz  na  ordem  
jurídica  um  benefício  marginal  mínimo  para  o  fim  visado,  mas  simultaneamente  
um  acréscimo  significativo  de  sacrifício  na  liberdade,  na  autonomia  ou  no  bem-­‐
estar,  então  a  ponderação  dessas  grandezas  com  as  que  resultam  das  medidas  
alternativas  actualmente  em  vigor  pode  revelar  uma  relação  claramente  
desproporcionada  e  daí  inconstitucionalidade  da  nova  medida.  Se  a  restrição  da  
liberdade  que  actualmente  vigora  só  garante  um  benefício  marginal  mínimo  face  
a  um  sacrifício  de  liberdade  significativo,  quando  comparada  com  uma  hipotética  
medida  restritiva  alternativa,  então  à  medida  actualmente  em  vigor  pode  vir  a  
ser  considerada  inconstitucional  por  violação  do  princípio  da  proibição  do  
excesso.    
 
Natureza  negativa  ou  positiva  do  direito  fundamental.  282  ss  dtos  sociais  
 

  74  
Há  uma  tendência  geral  para  identificar  dever  estatal  de  respeito  com  dever  de  
abstenção,  logo,  com  direitos  negativos  e  de  identificar  deveres  de  protecção  e  de  
promoção  com  deveres  de  prestar  no  sentido  de  deveres  correlativos  de  direitos  
positivos.  
  Normalmente  faz-­‐se  uma  identificação  dos  deveres  de  protecção  e  dos  
deveres  de  promoção  com  direitos  positivos,  no  sentido  de  que  tais  deveres  se  
consumariam  através  de  actuações  ou  prestações  positivas  do  Estado.  Tal  
identificação  não  é  rigorosa  pois  tanto  um  como  outro  também  se  realizam  
através  de  acções  negativas.    
  Sempre  que  o  Estado  satisfaz  um  direito  positivo  à  protecção  ou  à  
promoção  de  acesso  individual  ao  bem  jusfundamental,  surge  automaticamente  
um  imediato  e  correspondente  direito  negativo  a  que  o  Estado  não  ponha  em  
causa,  não  afecte  negativamente,  não  restrinja  as  medidas  de  protecção  ou  de  
promoção  entretanto  realizadas.    
  Os  poderes  públicos  podem  pretender,  por  diferente  posição  sobre  a  
escolha  política  que  consideram  mais  adequada,  optar  por  uma  diversa  forma  de  
garantia  dos  referidos  deveres.  
  Tão  importante  se  revela  a  dimensão  positiva  quanto  a  dimensão  negativa  
destes  deveres  de  proteger  e  de  prestar,  como  dos  correspondentes  direitos  a  
protecção  ou  a  prestação.  Quer  o  dever  de  respeitar,  quer  os  deveres  de  proteger  
e  promover  se  realizam  tanto  em  associação  e  na  satisfação  de  direitos  positivos  
quanto  de  direitos  negativos  dos  particulares.  
  Cada  um  daqueles  deveres  estatais  tem  reservas  próprias  que  
condicionam  as  respectivas  margens  de  decisão  e  de  controlo  dos  poderes  
políticos  e  judicial.  Se  identificamos  cada  um  daqueles  deveres  com  dimensão  
negativa  e  com  dimensão  positiva,  então  estamos  a  transpor  também  cada  uma  
daquelas  reservas  para  os  direitos  negativos  e  positivos.  
  Nessa  visão,  os  direitos  negativos  seriam  afectado  por  uma  reserva  de  
ponderação  e  os  direitos  positivos  pelas  reservas  do  politicamente  adequado  ou  
oportuno  e  do  financeiramente  possível.  
  Da  nossa  parte,  concordamos  com  a  doutrina  com  a  recusa  da  atribuição  
de  um  carácter  decisivo  à  distinção  entre  direitos  de  liberdade/direitos  sociais,  e  
reconhecendo  na  contraposição  direitos  positivos/negativos  um  factor  que  

  75  
determina  uma  diferenciação  significativa  no  interior  dogmático  dos  direitos  
fundamentais.    
  As  diferentes  reservas  são  determinantes  porque  são  elas  que  marcam  e  
definem  as  margens  correspondentes  de  legislador  e  juiz,  têm  que  ver  com  a  
natureza  específica  e  própria  de  cada  um  daqueles  deveres  estatais.  
  O  regime  jurídico  deve  ser  exactamente  o  mesmo  quer  o  direito  em  causa  
na  situação  concreta  se  apresente  como  positivo  ou  como  negativo.  Para  efeitos  
da  activação  de  reservas  que  condicionam  a  realização  efectiva  dos  direitos  
fundamentais,  o  importante  não  é  a  natureza  positiva  ou  negativa  do  direito  em  
causa,  mas  a  natureza  do  dever  estatal  mobilizável  na  situação  em  apreciação.  A  
densidade  do  correspondente  controlo  judicial  é  intrinsecamente  determinada  
por  essa  natureza  e  pelas  reservas  consequentes,  qualquer  que  seja  a  estrutura  -­‐  
positiva  ou  negativa  -­‐  do  direito  respectivo.  
 
Um  terceiro  plano  relevante  é  o  da  estrutura  do  direito  ou  do  dever  que  se  
retiram  da  norma  constitucional:  trata-­‐se  de  direito  negativo  ou  positivo?  de  um  
dever  estatal  facere  ou  non  facere?  
  A  diferença  só  é  relevante  se  o  comando  constitucional  for  definitivo,  
absoluto  ou  se  pudermos  deduzir  imediatamente  da  norma  constitucional  a  
acção  ou  atitude  concreta  a  que  o  Estado  esteja  precisamente  obrigado.    
  Se  o  direito  concretamente  consagrado  na  norma  constitucional  é  um  
direito  definitivo,  absoluto,  então  qualquer  tipo  de  não  realização  do  comando  
constitucional  (por  acção  ou  omissão)  deve  ser  dogmaticamente  configurado  por  
aquilo  que  é:  violação  do  direito  constitucional.  
  Quando  da  norma  constitucional  de  garantia  do  direito  fundamental  
pudermos  deduzir  imediatamente  obrigações  estatais  precisas,  ainda  que  com  
carácter  não  definitivo,  fechado  ou  absoluto,  então  o  não  cumprimento  e  tais  
obrigações,  deve  ser  dogmaticamente  configurado  como:  afectação  ou  restrição  
de  direito  fundamental,  legítima  ou  ilegítima  consoante  a  justificação  que  os  
poderes  públicos  puderem  apresentar  e  consoante  a  conformidade  da  restrição  
aos  parâmetros  constitucionais  aplicáveis.  
  Quando  o  direito  fundamental  constitucionalmente  garantido  é  
legislativamente  conformado  ou  desenvolvido,  ou  quando  dela  se  pode  retirar  

  76  
um  comando  preciso,  nessa  altura  o  não  cumprimento  da  norma  jusfundamental  
por  parte  dos  poderes  públicos  configura-­‐se  como  violação  de  direito  
fundamental  ou  restrição  respectivamente.  
  Mas  quando  não  existe  um  tal  grau  de  determinabilidade  de  conteúdo,  
então  há  uma  diferença  sensível  entre  direitos  negativos  e  direitos  positivos:  
• Se  o  direito  é  negativo,  se  o  dever  correlativo  é  um  dever  de  abstenção,  
então,  caso  haja  uma  intervenção  estatal  e  dela  resulte  afectação  negativa  
do  acesso  ao  bem  jusfundamentalmente  protegido,  a  intervenção  pode  ser    
restrição  a  direito  fundamental  ou  intervenção  restritiva.  
    Não  há  necessidade  de  distinguir  entre  direitos  de  liberdade  e  
direitos  sociais.  Trata-­‐se  de  uma  norma  de  direito  fundamental,  logo,  uma  
norma  que  garante  o  acesso  a  um  bem  jusfundamentalmente  protegido,  
através  da  imposição  ao  Estado  de  um  dever  de  abstenção.  Se  o  Estado  
infringe  esse  dever  e  afecta  o  acesso  individual  garantido,  há  uma  
restrição  do  direito  fundamental.  
    Isto  não  significa  que  tal  restrição  seja  imediatamente  vista  como  
violação  do  direito  fundamental.  Haverá  que  fazer  o  controlo  da  
respectiva  constitucionalidade  para  concluir  da  legitimidade  ou  
ilegitimidade  da  restrição.  Há  que  apurar  em  primeiro  lugar,  da  
autorização  constitucional  expressa  ou  da  justificação  constitucional  para  
restringir  com  base  no  que  temos  designado  por  reserva  geral  imanente  
de  ponderação  e  em  segundo  lugar,  eventualmente  passado  o  primeiro  
teste,  verificar  se  a  restrição  observou  os  chamados  limites  aos  limites  dos  
direitos  fundamentais,  designadamente  o  princípio  da  proibição  do  
excesso.  
    Portanto,  tratando-­‐se  de  direitos  negativos,  toda  a  efectividade  dos  
direitos  fundamentais  se  garante  através  de  um  padrão  de  controlo  
judicial  que  se  desenvolve  em  três  fases:  delimitação  do  âmbito  de  
protecção  do  direito,  identificação  da  restrição  e  controlo  da  
constitucionalidade.  Havendo  uma  acção  estatal  que  afecte  
desvantajosamente  o  âmbito  protegido  do  direito  fundamental  quando  a  
respectiva  norma  de  garantia  exigia  abstenção,  há  lugar  para  desencadear  
o  controlo  da  constitucionalidade  da  restrição.  

  77  
     Logo,  quando  o  Estado  de  alguma  forma,  afecta  negativamente  por  
acção  o  conteúdo  já  garantido  de  acesso  aos  direitos  sociais,  mesmo  
quando  esse  acesso  foi  assegurado  através  da  ajuda  estatal  prevista  em  lei  
ordinária  concretizadora  ou  conformadora  do  direito,  essa  acção  estatal  
restritiva  é  também  dogmaticamente  identificável  como  restrição  desses  
direitos,  podendo  e  devendo  ser  sujeita  ao  respectivo  controlo  de  
constitucionalidade.  
    Não  há  razões  para  fazer  qualquer  distinção  entre  direitos  de  
liberdade  e  direitos  sociais.  
    Este  é  o  factor  de  diferenciação  explicado  em  função  da  diferente  
natureza  dos  deveres  estatais  em  presença,  no  caso  dos  deveres  de  
protecção  e  de  promoção  é  potencialmente  activável  uma  reserva  do  
politicamente  adequado  ou  oportuno,  a  que  acresce,  eventualmente  a  
reserva  do  financeiramente  possível.  
    A  restrição  de  direito  fundamental  actuada  por  acção  do  poder  
público  pode  ter  uma  justificação  especial  -­‐  essas  reservas  -­‐  e  beneficia  da  
atenuação  da  densidade  de  controlo  judicial  que  decorre  da  activação  
daquelas  reservas-­‐    
    No  entanto,  o  padrão  de  controlo  e  a  sua  estrutura  mantêm-­‐se  as  
mesmas  haja  ou  não  reserva  do  financeiramente  possível  ou  
politicamente  adequado.  Tratando-­‐se  de  um  direito  negativo,  
continuamos  a  ter  uma  restrição.  
    Aquilo  que  muda  com  a  eventual  activação  das  reservas  do  
financeiramente  possível  e  do  politicamente  adequado/oportuno  é  a  
justificação  para  a  restrição,  na  medida  em  que  essa  justificação  para  a  
restrição  nos  casos  destas  reservas  é  alargada.  
    Estas  reservas  não  invalidam  nem  impedem  a  possibilidade  e  
necessidade  de  um  controlo  de  legitimidade  constitucional  da  restrição,  
pois  esta  pode  ter  sido  arbitrária,  desproporcional,  excessiva  etc.  
• Nos  direitos  positivos:  ou  seja,  quando  se  requer  do  Estado  uma  actuação  
positiva,  a  opinião  é  controversa  na  doutrina,  mas  pensamos  não  haver  
lugar  para  um  enquadramento  dogmático  de  protecção  dos  direitos  

  78  
 positivos  à  luz  do  padrão  de  controlo  da  constitucionalidade  das  
restrições  atrás  enunciado.  
    Na  generalidade  dos  direitos  positivos  associados  aos  deveres  
estatais  de  protecção  e  promoção,  não  é  facilmente  aplicável  o  padrão  de  
controlo  típico  das  restrições  aos  direitos  fundamentais.  Porquê?  
    Em  primeiro  lugar,  não  é  possível  identificar  um  momento  do  
surgimento  da  restrição  ou  delimitar  precisamente  o  objecto  que  deva  ser  
sujeito  a  controlo.  Num  direito  positivo,  aquilo  que  se  exige  do  Estado  é  
uma  acção,  uma  actuação  positiva  de  prossecução  de  algo.  Aqui  há  duas  
situações  a  considerar:  ou  o  comando  que  impõe  uma  acção  ao  Estado  
está  suficientemente  determinado  (1)  ou  impõe  um  caminho,  um  fim,  um  
objectivo,  mas  não  fixa  de  forma  densa  a  acção  que  se  impõe  (2).  No  caso  
do  (1)  a  norma  está  suficientemente  determinada  e  portanto  o  tipo  de  
controlo  é  igual  aos  direitos  negativos,  porém  essa  situação  é  excepcional.  
No  (2),  quando  o  comando  da  acção  não  está  suficientemente  
determinado,  nunca  há  só  uma  única  acção  que  seja  devida.  É  sempre  
possível  prestar  algo  mais,  ou  proteger  mais,  ou  fazer  diferente,  e  
portanto  o  Estado  encontra-­‐se  sempre  em  omissão.  A  omissão  identifica-­‐
se  nos  direitos  positivos,  com  o  estado  natural  do  direito,  com  o  seu  
conteúdo,  não  é  possível  distinguir  âmbito  de  protecção  do  direito  e  
restrição  que  sobre  ela  incide.    
    Não  é  possível  aplicar  aos  direitos  positivos  uma  lógica  de  teoria  
externa  das  restrições  que  é  construída  em  primeiro  lugar,  a  delimitação  
do  âmbito  de  protecção  do  direito,  em  segundo  a  identificação  de  uma  
restrição  ou  intervenção  restritiva  e  por  último  a  verificação  da  
justificação  e  da  constitucionalidade  de  tal  acção  restritiva.    
    Como  num  direito  positivo,  em  princípio,  é  sempre  possível  
prestar  mais,  proteger  mais,  então  há  sempre  alguma  omissão,  a  
possibilidade  de  uma  realização  optimizada  do  direito  encontra-­‐se  sob  
afectação  permanente,  a  restrição  não  surge,  não  pode  ser  previamente  
identificada,  ela  vive  com  o  direito  desde  a  sua  origem  e  continuará  colada  
a  ele  independentemente  do  grau  de  realização  entretanto  atingido.  

  79  
     Uma  vez  que  há  e  haverá  sempre  alguma  omissão  das  medidas  
devidas,  aquilo  que  se  sujeita  a  controlo  de  constitucionalidade  é  um  
determinado  nível  de  omissão,  ficando  o  tribunal  obrigado  a  determinar  o  
nível  preciso  a  partir  do  qual  em  cada  momento,  se  distingue  a  
inconstitucionalidade  da  não  inconstitucionalidade.  
    Enquanto  que  nos  direitos  negativos  é  sempre  possível  determinar  
um  oposto  da  restrição  cuja  constitucionalidade  está  a  ser  judicialmente  
verificada,  no  caso  de  uma  omissão  (direito  positivo)  esse  oposto  não  é  
facilmente  determinável,  uma  vez  que  há  sempre  um  conjunto  alargado  
de  possíveis  medidas  que  poderiam  ser  tomadas  para  suprir  a  omissão.  Se  
o  juiz  considera  a  restrição  ou  a  intervenção  restritiva  inconstitucional,  
reconhece-­‐se-­‐lhe  uma  possibilidade  inatacável  à  luz  do  princípio  da  
separação  de  poderes  e  que  é  da  decisão  de  inaplicabilidade  ou  invalidade  
constitucionais  da  medida  em  causa.  Já  no  âmbito  do  controlo  de  
inconstitucionalidade  das  omissões,  o  juiz  carece  de  aptidão,  competência  
e  legitimidade  para  impor  aos  poderes  públicos  a  realização  dam  medida  
considerada  adequada  para  suprir  tal  omissão.  
    Por  último,  enquanto  nos  direito  negativos  está  relativamente  
estabilizado  um  conjunto  operativo  e  comprovado  de  limites  aos  limites  
dos  direitos  fundamentais  que  as  restrições  têm  que  observar,  no  caso  do  
controlo  das  omissões  esse  conjunto  é  muito  mais  dificilmente  aplicável  
ou  mesmo,  como  acontece  com  o  princípio  da  proibição  do  excesso,  é  
inaplicável  ao  controlo  das  omissões.  De  facto,  quando  temos  uma  acção  
sob  controlo,  podemos  avaliar  os  danos  que  produziu,  as  consequências  
que  gerou  na  ordem  jurídica.  É  em  função  desses  efeitos  produzidos  que  
um  controlo  judicial  a  posteriori  é  operativo.  E  mesmo  quando  a  acção  
ainda  não  entrou  a  produzir  efeitos,  o  juiz  pode  e  deve  antecipá-­‐los.  Já  
quando  se  controlam  omissões,  como  se  avaliam  ou  antecipam  vantagens  
e  prejuízos  provocados  por  um  não-­‐acto  por  algo  que  não  chegou  a  existir  
quando  há  uma  multiplicidade  de  actos  e  opções  que  podem  de  algum  
modo  suprir  a  omissão?  
    De  facto,  o  controlo  da  proibição  do  excesso  é  particularmente  
racional  quando  objecto  de  uma  aplicação  dos  seus  vários  princípios  

  80  
 (aptidão,  indispensabilidade,  proporcionalidade).  Esse  tipo  de  controlo  
não  pode  ser  aplicado  às  omissões.  No  controlo  das  omissões  não  se  apura  
um  excesso  inconstitucional,  mas  um  défice  inconstitucional.  No  entanto,  
as  tentativas  de  construir  um  princípio  constitucional  de  proibição  do  
défice  pelo  reverso  dos  mesmos  subprincípios  que  formam  o  princípio  da  
proibição  do  excesso  apresentam  uma  grande  fragilidade.    
    Essa  conclusão  não  invalida  que  o  princípio  da  proibição  do  
excesso  seja  utilizável  com  autonomia  no  controlo  jurisdicional  da  
administração  prestadora.  Mas  é  no  domínio  do  controlo  directo  da  
constitucionalidade  da  omissão  de  medidas  destinadas  a  realizar  os  
direitos  fundamentais  positivos  quando  nos  preocupamos  em  identificar  a  
insuficiência  da  prestação.  
    Se  uma  acção  estatal  afectadora  de  direitos  fundamentais  for  
excessiva,  não  importa  quais  os  fins  prosseguidos,  ela  será  
inconstitucional,  à  luz  do  princípio  da  proibição  do  excesso.  Este  princípio  
foca-­‐se  num  acto  e,  concluindo  que  ele  é  excessivo,  a  consequência  é  a  da  
inconstitucionalidade.  Já  no  princípio  da  proibição  do  défice,  de  nada  
adiante  focar-­‐se  na  omissão.  Não  basta  concluir  que  as  consequências  da  
omissão  são  graves,  para  daí  resultar  a  inconstitucionalidade.  Como  só  há  
inconstitucionalidade  se  concluirmos  que  o  Estado  está  
constitucionalmente  obrigado  à  prática  do  acto,  o  princípio  da  proibição  
do  défice  será  útil  se  nos  ajudar  a  descobrir  quando  um  acto  é  
constitucionalmente  devido.  
Concluindo,  há  uma  diferença  sensível  e  inevitável  no  confronto  entre  direitos  
negativos  e  direitos  positivos,  que  exige  um  tratamento  dogmático  diferenciado  
para  cada  um  deles  e  que  resulta  num  controlo  judicial  mais  atenuado  no  caso  da  
não  realização  dos  direitos  positivos  quando  comparado  com  os  mecanismos  de  
controlo  das  restrições  aos  direitos  negativos.  
  Esta  conclusão  deve  vir  acompanhada  dos  outros  dois  tópicos  de  
diferenciação:  natureza  da  norma  constitucional  de  garantia  e  natureza  do  dever  
estatal.  É  esta  última  distinção  (que  tipo  de  norma,  que  tipo  de  dever  estatal)  que  
é  dogmaticamente  relevante.    
 

  81  
    

  82  
10.  As  restrições  aos  direitos  fundamentais  e  controvérsia  em  torno  da  
fundamentação  da  sua  legitimidade  
 
Figura  e  conceito  de  restrição.  Restrições  expressamente  autorizadas  e  não  
expressamente  autorizadas.  Restrições  ≠  Intervenções  restritivas  192  ss,  279  ss  
 
Restrições  aos  direitos  fundamentais  considerados  em  sentido  lado  enquanto  
comportamentos  estatais  que  afectam  desvantajosamente  a  garantia  de  um  bem  
jusfundamentalmente  protegido.  Concentraremo-­‐nos  nas  restrições  incidentes  
sobre  os  direitos  fundamentais  de  liberdade,  o  que  limitará  o  objecto  do  nosso  
estudo  às  restrições  enquanto  acções  estatais  que  se  traduzem  num  prejuízo  da  
liberdade,  é  ainda  possível  distinguir  duas  modalidades:  (1)  restrições  em  
sentido  estrito  e  (2)  intervenções  restritivas  em  direitos  fundamentais.  
  (1)  o  prejuízo  da  liberdade  produzido  se  identifica  com  uma  alteração  da  
própria  norma  jusfundamental,  verifica-­‐se  uma  redução/amputação/eliminação  
do  conteúdo  objectivo  do  direito  fundamental  constituído.    
  (2)  afecta-­‐se  negativamente  o  conteúdo  da  posição  individual,  que  resulta  
da  titularidade  de  um  direito  fundamental,  permanecendo  em  princípio  
inalterada  a  norma  de  direito  fundamental  e  o  correspondente  objectivo  do  
direito.  
  Enquanto  uma  norma  que  regula  a  possibilidade  de  expropriações  em  
determinadas  circunstâncias  poderá  ser  eventualmente  considerada  uma  
restrição  ao  direito  de  propriedade,  o  acto  de  expropriação  será  uma  intervenção  
restritiva  no  bem  protegido  por  esse  direito.  
  A  CRP  prevê  que  em  certas  condições  se  possa  ser  total  ou  parcialmente  
privado  o  que  significa  que  a  própria  CRP  legitima  de  acordo  com  a  conformação  
do  conteúdo  objectivo  daquele  direito,  intervenções  restritivas  com  um  carácter  
individual  e  concreto.  Tanto  as  restrições  em  sentido  estrito  como  as  
intervenções  restritivas  são  efectuadas  com  vista  a  uma  composição  dos  
interesses  individuais  e  comunitários.  As  intervenções  restritivas  são  legítimas  
se  e  na  medida  em  que  forem  autorizadas  pelas  normas  constitucionais  ou  pelas  
restrições  dos  direitos  fundamentais  entretanto  verificadas  ou  reconhecidas.  

  83  
   A  CRP  trata  especificamente  das  restrições  aos  direitos  fundamentais  
operadas  através  de  lei  (18º/2)  ou  seja,  as  leis  restritivas  que  têm  de  revestir  um  
carácter  geral  e  abstracto  (18º/3)  -­‐  restrição  em  sentido  estrito.  Regula  as  
circunstâncias  em  que  tais  restrições  podem  ocorrer,  como  fixa  os  requisitos  ou  
limites  que  devem  observar.  Nada  diz  quanto  à  admissibilidade,  requisitos  e  
limites  das  intervenções  restritivas.  É  aquando  das  intervenções  restritivas  que  
os  particulares  têm  um  interesse  directo,  actual  e  imediato  em  reagir.    
  Não  está  de  todo  assegurada  a  protecção  plena  contra  lesões  ou  ameaças  
aos  direitos  fundamentais  actuadas  pelos  poderes  judicial  ou  legislativo  ou  
decorrentes  da  prática  dos  chamados  actos  políticos  que  não  sejam  configuráveis  
como  actos  administrativos.  O  actual  sistema  de  fiscalização  concreta  não  
contempla  o  acesso  pleno  ao  Tribunal  Constitucional  por  parte  dos  particulares  
para  a  tutela  dos  seus  direitos  fundamentais  lesados  ou  ameaçados  pelo  poder  
público.    
  A  ausência  ou  insuficiência  do  tratamento  constitucional  das  intervenções  
restritivas  encontra  correspondência  no  assinalado  défice  de  tutela  jurisdicional  
dos  direitos  fundamentais  por  elas  eventualmente  violados  e  uma  e  outro  serão  
simultaneamente  causa  e  efeito  da  pouca  ou  nula  atenção  que  a  doutrina  lhes  
têm  prestado.    
 
Conceito  de  intervenção  restrita  
A  existência  de  uma  ameaça  de  um  direito  fundamental  do  particular  faz  nascer  
na  sua  esfera  a  possibilidade  de  accionar  a  ordem  judicial  com  vista  à  obtenção  
da  parte  do  Estado,  do  cumprimento  de  deveres  que  lhe  são  impostos  pela  
norma  jusfundamental  e/ou  reparação  ou  compensação  dos  danos  sofridos.  
  As  definições  conceptuais  têm  importância  pois  delas  depende  a  
identificação  das  situações  configuráveis  como  potenciais  violações  dos  direitos  
fundamentais  para  efeitos  de  acesso  ao  direito.  
  Também  o  esclarecimento  do  conceito  de  intervenção  restritiva  é  
susceptível  de  ser  investido  na  decisão  prévia  sobre  a  possibilidade  de  acesso  à  
via  judicial  para  tutela  dos  direitos  fundamentais.  Só  pode  activar  a  protecção  
típica  de  direitos  fundamentais  por  invocada  violação  do  seu  direito  quem  tiver  
sofrido  uma  intervenção  restritiva  no  bem  jusfundamental  protegido.  A  

  84  
intervenção  restritiva  tem  como  função  capital  de  fornecer  critérios  estáveis  
para  decidir  se  ou  quando  há  lugar  à  tutela  jurisdicional,  quem  tem  legitimidade  
para  recorrer  e  quando  pode  o  Estado  ser  civilmente  responsabilizado  por  
prejuízos  culposos  em  direitos  fundamentais.    
  Na  evolução  doutrinária  e  jurisprudencial  são  perceptíveis  duas  
correntes:  
1. Tradicional:  os  direitos  fundamentais  encontrar-­‐se-­‐iam  sob  uma  espécie  
de  reserva  imanente  segundo  a  qual  independentemente  da  gravidade,  
intensidade  ou  natureza  do  prejuízo,  eles  só  protegeriam  contra  actos  
estatais  com  determinadas  características  formais  
2. Material:  existência  de  efeitos  restritivos  da  liberdade,  
independentemente  da  natureza  ou  estrutura  da  medida  estatal.    
A  utilização  do  conceito  clássico  de  intervenção  restritiva  correspondia  à  visão  
tradicional  dos  direitos  fundamentais  como  direitos  de  defesa  essencial  ou  
exclusivamente  dirigidos  contra  a  Administração  e  que  era  o  conceito  de  acto  
administrativo  recorrível  que  delimitava  as  possibilidades  de  reacção  jurídica  do  
particular  contra  o  Estado.  A  intervenção  restritiva  deveria  necessariamente  
apresentar  algumas  precisas  características  entre  o  indivíduo  e  o  Estado  Essa  
relação  teria  de  ser  uma  relação  jurídica  e  não  meramente  fáctica,  assentando  
necessariamente  num  acto  jurídico  a  que  pudessem  apoiar-­‐se  as  garantias  típicas  
de  Estado  de  Direito.    
  As  novas  concepções  materiais  viriam  a  privilegiar  os  efeitos  restritivos  
efectivamente  produzidos  na  esfera  do  afectado.  Valoriza  qualquer  influência  
desvantajosa  na  esfera  de  autodeterminação  individual  como  prejuízo  da  
liberdade,  independentemente  da  natureza  do  meio.    
  Será  que  qualquer  prejuízo  verificado  no  âmbito  da  protecção  do  direito  
fundamental  deve  ser  considerado  fundamento  bastante  para  conferir  e  
desencadear  protecção  jusfundamental  típica  por  parte  do  particular  afectado?  
  Uma  protecção  irrestrita  dos  cidadãos  contra  quaisquer  actos  que  de  
alguma  forma,  por  mais  indirecta  ou  remota  que  fosse,  afectassem  os  seus  
direitos  fundamentais,  poderia  reverter  em  prejuízo  da  própria  liberdade,  já  que  
acabaria  por  inibir  o  Estado  na  criação  e  disponibilização  das  condições  
ambientais,  de  um  exercício  optimizado  dos  direitos  fundamentais  por  parte  de  

  85  
todos.  Uma  intervenção  estatal  amiga  dos  direitos  fundamentais  de  alguns  
reflecte-­‐se  negativamente  nas  condições  de  exercício  de  direitos  fundamentais  
de  outros.  Uma  intenção  de  plenitude  e  efectividade  de  tutela  jurisdicional  dos  
direitos  fundamentais  entre  numa  relação  problemática  de  tensão  com  a  
multifuncionalidade  e  pluridimensionalidade  dos  próprios  direitos  fundamentais  
em  Estado  social.    
  As  restrições  suscitam  assim  um  problema  de  delimitação  entre  o  que  é  
responsabilidade  estatal  e  o  que  devem  ser  riscos  normais  da  vida  em  sociedade.  
  Perante  a  consequente  necessidade  de  distinguir,  de  entre  os  prejuízos  
efectivamente  sofridos  no  bem  protegido  de  direito  fundamental  os  danos  
juridicamente  relevantes  dos  irrelevantes,  a  doutrina  tem  desenvolvido  várias  
propostas  que  no  fundo  orientam  a  busca  de  critérios  de  distinção  de  duas  
estratégias:  (1)  ou  através  de  um  esforço  de  delimitação  do  âmbito  da  protecção  
do  direito  fundamental  ou  (2)  através  de  uma  reelaboração  dos  elementos  que  
devam  integrar  o  conceito  de  intervenção  restritiva.  Em  termos  práticos,  a  
solução  é  idêntica.    
(2)  esta  consiste  na  necessidade  de  reformulação  do  conceito  de  intervenção  
restritiva  partindo  da  existência  de  um  efeito  restritivo  produzido  no  bem  
jusfundamentalmente  protegido  e  incidindo  no  problema  da  delimitação  
adequada  da  relevância  jurídica  a  atribuir  a  essa  prejuízo.  
  Agora  parte-­‐se  da  qualidade  do  prejuízo  verificado  no  bem  protegido,  na  
relevância  do  seu  efeito  restritivo.  Recorre-­‐se  em  primeiro  lugar  a  uma  
reavaliação  da  aplicabilidade  das  características  formais  da  intervenção  
restritiva  clássica  à  luz  do  relevo  que  agora  se  concede  às  condições  fácticas  do  
exercício  da  liberdade,  o  que  pressupõe  uma  diferenciação  primária  consoante  a  
intervenção  restritiva  apresenta  uma  natureza  clássica  ou  fáctica.  
  Assim,  enquanto  que,  no  caso  da  restrição  clássica  bastaria  a  presença  das  
suas  características  identificadoras,  designadamente  o  seu  carácter  imperativo,  a  
finalidade  da  restrição  e  o  efeito  directo  na  esfera  do  particular,  para  lhe  permitir  
desencadear  a  protecção  jusfundamental,  no  caso  das  restrições  fácticas,  mais  
que  a  presença  daquelas  características  formais,  explora-­‐se  e  releva-­‐as  a  
afinidade  relativamente  a  essas  características,  a  equiparação  ou  equivalência  de  

  86  
capacidade  para  produzir  efeitos  restritivos  idênticos  aos  provocados  por  uma  
intervenção  clássica  e  nessa  medida  a  semelhança  ou  proximidade  de  natureza.  
  O  conceito  de  intervenção  restritiva  pressupõe  uma  perspectiva  
relacional  global  que  atenda  ao  prejuízo  verificado  na  liberdade  e  também  à  sua  
imputabilidade  ao  Estado.    A  medida  estatal  só  será  qualificada  de  intervenção  
restritiva  em  função  da  possibilidade  de  o  Estado  ser  adequadamente  
responsabilizado  pelo  prejuízo.  Têm  então  que  se  considerar  novos  factos  e  
critérios  fundados  numa  apreciação  valorativa  da  relação  de  causalidade  entre  
medida  estatal  e  resultado  restritivo  produzido.  
  Para  Ramsauer  por  influência  de  Caemmerer:  deveria  ser  com  base  no  fim  
da  norma  que  criou  a  relação  jurídica  entre  os  sujeitos  de  direito  que  se  
deveriam  determinar  as  relações  de  imputabilidade  e  consequente  
responsabilidade.  A  norma  de  direito  fundamental  visaria  uma  protecção  apenas  
contra  danos  especificamente  determináveis  a  partir  do  fim  que  lhe  é  próprio.  A  
resposta  ao  problema  da  determinação  dos  danos  relevantes  para  efeitos  de  
protecção  de  direito  fundamental  não  poderia  ser  obtida  através  de  critérios  
gerais  e  abstractos  de  imputabilidade  exclusivamente  relacionados  com  o  autor  
da  medida  ou  relação  entre  esta  e  o  efeito  produzido  mas  dependeria  do  fim  de  
protecção  da  norma  do  seu  âmbito  funcional  de  protecção.  Logo  haverá  
intervenção  restritiva  relevante  sempre  que  no  caso  concreto  o  prejuízo  
verificado  for  expressão  do  perigo  contra  o  que  o  direito  fundamental  pretende  
proteger.  
 
Conceito  de  restrição  em  sentido  estrito  
São  actuações  normativas  do  poder  público  modificativas  no  conteúdo  dos  
direitos  fundamentais  e  que  são  desvantajosas  ou  negativas  para  os  titulares  
reais  ou  potenciais  dos  respectivos  direitos.    
  Estas  restrições  são  normas  que  suprimem,  impedem,  diminuem  o  acesso  
dos  titulares  ao  bem  jusfundamentalmente  protegido  e  nessa  medida  afectam  a  
prossecução  autónoma  de  fins  pessoais  garantida  objectivamente  pela  
titularidade  daqueles  direitos  fundamentais.  Esta  afectação  desvantajosa  pode  
ocorrer  através  de  uma  diminuição  directa  das  situações  ou  posições  jurídicas,  
como  através  da  atenuação  dos  deveres  objectivos  que  a  norma  jusfundamental  

  87  
impõe  ao  Estado.  Diferentemente  das  intervenções  restritivas,  que  afectando  
desvantajosamente  o  bem  protegido  de  um  direito  fundamental  deixam  intocada  
a  norma  de  direito  fundamental,  as  restrições  em  sentido  estrito  alteram  a  
própria  norma  jusfundamental.  
  Também  aqui  é  preciso  que  haja  um  nexo  entre  a  disposição  normativa  e  
o  efeito  restritivo  provocado  no  direito  fundamental  e  que  o  prejuízo  verificado  
na  liberdade  possa  ser  imputado  à  decisão  normativa  do  Estado.  
  O  que  está  aqui  em  causa  é  uma  relação  objectiva  de  conformidade  entre  
duas  normas:  a  constitucional  e  a  ordinária.  
  Quando  se  considerasse  a  proporcionalidade,  razoabilidade  ou  
justificação  dos  meios  ou  a  legitimidade  dos  fins  prosseguidos,  a  dimensão  
restritiva  presente  na  intenção  do  legislador  teria  de  ser  igualmente  considerada  
na  avaliação  global  a  que  se  procedesse  quanto  à  constitucionalidade  da  lei.  A  
necessidade  de  um  controlo  deste  tipo  parece  óbvia  quando  no  momento  da  
aprovação  da  lei,  a  própria  entidade  pública  assume  uma  intenção  restritiva  da  
liberdade,  mas  deve  também  considerar-­‐se  nas  situações  em  que  uma  intenção  
restritiva  vem  camuflada  sob  uma  intenção  mais  "nobre".    
  Tribe:  o  motivo  que  preside  à  aprovação  de  uma  lei  restritiva  não  deve  
nunca  ser  irrelevante,  cabendo  em  caso  de  dúvida,  ao  poder  público  o  ónus  de  
demonstração  da  existência  de  outro  verdadeiro  motivo.  
  Uma  lei  à  partida  legítima,  pode  ela  própria  ser  considerada  
inconstitucional,  quando  as  possibilidades  de  exercício  de  algumas  liberdades  
são  tão  intensamente  constrangidas  que  a  dimensão  restritiva  não  pode  deixar  e  
ser  considerada  para  efeitos  de  um  controlo  de  constitucionalidade  relacionado  
com  a  observância  do  princípio  da  proibição  do  excesso,  mas  também  quando  
uma  regulação  aparentemente  neural  repercute  de  forma  particularmente  
gravosa  na  possibilidade  de  acesso  igualitário  ao  exercício  da  liberdade  
fundamentais  por  parte  de  sectores  sociais  desfavorecidos,  marginalizados  ou  
minoritários.  
  A  natureza  do  prejuízo  a  considerar  é  diferente  nos  dois  tipos  de  
restrição.  Enquanto  que  nas  intervenções  restritivas  o  prejuízo  juridicamente  
relevante  é  o  verificado  de  forma  actual,  individual  e  concreta  na  esfera  pessoal  
do  afectado,  no  caso  das  restrições,  trata-­‐se  de  um  prejuízo  objectivo  da  

  88  
liberdade,  ou  seja,  de  um  prejuízo  que  resulta  da  própria  alteração  da  norma  
jusfundamental  a  que  se  traduz,  primariamente  na  diminuição  objectiva,  
imediata  ou  potencial  das  possibilidades  de  acção  garantidas  no  âmbito  da  
protecção  de  um  direito  fundamental,  ainda  que  simultânea  ou  sucessivamente,  
se  traduz,  na  afectação  da  liberdade  individual  de  cada  um  dos  seus  titulares.  
  Diferentemente  do  que  acontecia  nas  intervenções  restritivas,  em  que  o  
controlo  era  desencadeado  no  interesse  e  por  iniciativa  dos  particulares  
afectados  por  um  prejuízo  concreto  e  actual,  nas  restrições  lidamos  na  maior  
parte  dos  casos  com  prejuízos  que,  na  perspectiva  das  esferas  jurídicas  dos  
titulares  do  direitos  fundamentais,  são  em  grande  medida  potenciais  ameaças  de  
efectivação  provável  ou  segura  mas  ainda  em  desenvolvimento.    
 
Conceito  de  restrição  adoptado  para  fins  de  delimitação  do  objecto  da  
investigação  
Partimos  de  um  conceito  abrangente  de  restrição,  entendida  como  acção  ou  
omissão  estatal  que  eliminando,  reduzindo,  comprimindo  ou  dificultando  as  
possibilidades  de  acesso  ao  bem  jusfundamentalmente  protegido  e  a  sua  fruição  
por  parte  dos  titulares  reais  ou  potenciais  do  direito  fundamental  ou  
enfraquecendo  os  deveres  e  obrigações  em  sentido  lato,  que  dele  resultam  para  o  
Estado,  afecta  desvantajosamente  o  conteúdo  de  um  direito  fundamental.  
  As  suas  manifestações  mais  contundentes  em  termos  de  relevância  
jurídica  e  prática,  as  mais  problemáticas,  são  as  restrições  que  se  verificam  no  
âmbito  dos  direitos  negativos  de  liberdade  e  quando  elas  afectam  posições  de  
vantagem  dos  particulares.  
  As  restrições  também  ocorrem  nos  âmbitos  dos  direitos  sociais  e  dos  
direitos  liberdade  positivos.  Só  que  pelas  reservas  que  afectam  à  partida  a  
consagração  constitucional  destes  direitos  -­‐  reserva  do  financeiramente  possível  
e  do  politicamente  adequado  ou  oportuno  -­‐  e  pela  consequente  
indeterminabilidade  do  seu  conteúdo,  quer  os  efeitos  quer  as  próprias  
possibilidades  de  controlo  das  restrições  são  praticamente  enfraquecidos  já  que  
as  limitações  da  margem  de  actuação  dos  poderes  públicos  podem  ver  sempre  a  
sua  efectividade  neutralizada  e  a  sua  inteligibilidade  confundida  mediante  a  
invocação  daquelas  reservas.    

  89  
   Por  outro  lado,  é  quando  se  considera  a  contraposição  Estado/indivíduo,  
interesses  públicos/interesses  particulares,  que  a  admissibilidade  e  a  justificação  
das  restrições  aos  direitos  fundamentais  são  mais  problemáticas.  
  Consideramos  preferível  centrarmo-­‐nos  nas  restrições  aos  direitos  de  
liberdade  negativos,  ainda  que  as  conclusões  sejam  extensíveis  com  as  devidas  
adaptações  aos  outros  tipos  de  direitos.  
  As  fronteiras  entre  restrições  aos  direitos  fundamentais  actuadas  por  
acção  do  Estado  e  restrições  que  consistam  na  omissão  de  um  dever  estatal,  são  
muitas  vezes  impossíveis  de  determinar.  Por  vezes,  a  dimensão  objectiva  dos  
direitos  fundamentais,  designadamente  na  modalidade  de  existência  de  deveres  
de  protecção,  tem  de  ser  tida  em  conta  e  funcionar  como  parâmetro  de  aferição  
da  legitimidade  de  restrições  actuadas,  não  apenas  por  omissões  mas  também  
por  actuações  do  Estado.  
  A  restrição  como  uma  acção  do  poder  público  caracterizável  como  
prejuízo  na  liberdade  ou  num  interesse  de  liberdade,  relevando  esse  prejuízo,  
directo  ou  mediato  do  bem  jusfundamentalmente  protegido,  na  sua  dimensão  de  
afectação  das  posições  de  vantagem  dos  particulares  traduzidas  na  capacidade  
individual  jurídica  ou  fáctica  de  prossecução  autónoma  de  fins  individuais,  
garantida  no  âmbito  de  protecção  de  um  direito  fundamental.  O  prejuízo  na  
liberdade  ocorre  porque  se  eliminam  ou  reduzem  ou  impede  as  vias  e  
possibilidades  de  acesso  individual  ao  bem  protegido  ou  porque  se  suprimem  ou  
enfraquecem  os  deveres  estatais  que  decorrem  das  normas  de  direitos  
fundamentais  ou  que  são  correspectivos  das  pretensões  individuais  nelas  
sustentadas.  
  O  sentido  de  afectação  desvantajosa  ou  de  prejuízo  na  liberdade  é  
objectivamente  apurável  através  da  existência  dessa  diminuição  de  livre  arbítrio,  
liberdade  de  escolha  ou  de  autonomia,  de  possibilidade  de  determinar  e  
controlar  as  condições  de  prossecução  dos  próprios  fins.  
  Pibroth/Schlink:  há  restrição  sempre  que  uma  imposição  estatal  
impossibilita  o  particular  de  desenvolver  um  comportamento  abrangido  pelo  
âmbito  de  protecção  de  um  direito  fundamental  ou  quando  esse  comportamento  
é  tomado  como  referência  para  a  imposição  de  um  dever  ou  de  uma  sanção  
estatal.    

  90  
  
"Problema  da  fundamentação  da  ocorrência  de  restrições  a  direitos  fundamentais.  
Teoria  externa,  interna,  direitos  fundamentais  como  princípios."  289  ss  restrições  
 
O  primeiro  obstáculo  à  admissibilidade  de  restrições:  compatibilização  entre  o  
carácter  formalmente  constitucional  da  garantia  de  direitos  fundamentais  e  o  
carácter  infra-­‐constitucional?  
 
1. Teoria  externa  dos  limites  aos  direitos  fundamentais  
Centra-­‐se  na  função  de  defesa  dos  direitos  fundamentais  e  constitui  um  modelo  
essencialmente  orientado  para  o  controlo  da  legitimidade  constitucional  das  
intervenções  estatais  restritivas.  A  liberdade  individual  é  um  dado  anterior  ao  
Estado  e  como  tal  é  em  princípio  ilimitada,  enquanto  que  a  faculdade  de  o  Estado  
a  invadir  é  em  princípio  limitada,  e  se  o  fizer  faz  com  carácter  de  
excepcionalidade  e  desde  que  o  faça  em  quantidade  mensurável  e  de  acordo  com  
procedimentos  pré-­‐estabelecidos.  (?)  
  Os  direitos  fundamentais  seriam  aqui  concebidos  essencialmente  na  sua  
função  de  direitos  de  defesa  face  ao  Estado  e  as  suas  restrições  seriam  excepções  
fundamentais  e  cuja  validade  dependeria  da  conformidade  aos  requisitos  
constitucionais  exigidos  para  a  sua  verificação.  O  esquema  clássico  de  controlo  
das  restrições  aos  direitos  fundamentais  gira  em  torno  de  dois  momentos:  
certifica-­‐se  a  existência  de  uma  restrição  no  âmbito  de  protecção  de  um  direito  
fundamental  para,  em  seguida,  se  indagar  da  justificação  constitucional  dessa  
intervenção  restritiva.    
 
2. Teoria  interna  dos  limites  dos  direitos  fundamentais  
  Esta  concepção  fuda-­‐se  numa  relação  de  imanência  ou  de  unidade  entre  o  
conteúdo  e  limites  de  um  direito  fundamental  e  na  consequente  inseparabilidade  
entre  lei  conformadora  de  conteúdo  e  lei  delimitadora  do  âmbito  de  protecção  de  
um  direito  fundamental.  Enquanto  direitos  individuais  e  direitos  subjectivos  
públicos,  os  direitos  fundamentais  só  podem  ir  até  onde  não  lesem  outros  bens  
jurídicos  de  valor  igual  ou  superior.  

  91  
   Os  limites  não  são  elementos  externos  legitimadores  de  intervenções  no  
conteúdo  dos  direitos  fundamentais  mas  sim  concretizações  da  sua  substância  
jurídica,  fronteiras  do  seu  âmbito  de  garantia  constitucional,  ou  seja  limites  
imanentes  aos  direitos  fundamentais  cuja  eventual  positivação  na  qualidade  de  
direitos  negativos  tem  um  carácter  meramente  declarativo.  
  Enquanto  a  teoria  externa  assenta  na  distinção  entre  conteúdo  do  direito  
fundamental  e  limites  (restrições)  que  lhe  são  colocados  do  exterior,  para  a  
teoria  interna  esta  distinção  não  faz  sentido:  tudo  o  que  existe  é  o  direito  
fundamental  imanentemente  limitado  por  força  da  sua  necessária  
compatibilização  e  consequente  compressão  pelos  outros  bens  de  valor  
constitucional  igual  ou  superior.  O  direito  e  os  seus  limites  são  uma  única  e  
mesma  coisa,  pois  tudo  o  que  existe  é  o  direito  com  um  conteúdo  necessária  e  
imediatamente  limitado.  Neste  sentido,  o  problema  das  restrições  aos  direitos  
fundamentais  é  eliminado,  à  partida,  mas  apenas  no  plano  da  lógica  formal.    
  Ideia  de  limitação  intrínseca  ou  imanente  dos  direitos  fundamentais,  
derivada  seja  da  própria  qualidade  jurídica  das  normas  de  direitos  fundamentais  
seja  da  internalização  das  necessidades  de  compatibilização  social  dos  direitos  
fundamentais  com  outros  valores.  Quando  a  CRP  consagra  os  direitos  
fundamentais,  procede  a  uma  delimitação  do  seu  âmbito  de  protecção  e  acolhe  os  
resultados  de  uma  delimitação  prévia  do  seu  conteúdo  em  função  da  necessária  
protecção  de  outros  valores  ou  interesses  igualmente  dignos  de  protecção  
constitucional.  
 
3. Direitos  fundamentais  enquanto  princípios  
Globalmente  desenvolvida  por  Alexy,  faz  decorrer  a  sua  concepção  de  limites  de  
uma  elaboração  sobre  a  natureza  das  normas  de  direitos  fundamentais.  Orienta-­‐
se  para  a  caracterização  da  especificidade  de  validade  material  ético-­‐jurídica  
autónoma,  dos  princípios,  enquanto  fonte  de  direitos  e  obrigações  que  
constituem  Direito  aplicável  pelos  juízes  e  para  a  necessidade  de  uma  estrita  
distinção  lógica  com  base  na  diferente  estrutura  que  apresentam,  entre  
princípios  e  regras.  A  distinção  lógica  entre  regras  e  princípios  manifesta-­‐se  na  
diferente  forma  de  aplicação  e  de  colisão  que  se  funda  na  seguinte  diferença  

  92  
essencial:  enquanto    que  a  dimensão  fundamental  das  regras  é  a  sua  validade,  a  
dos  princípios  é  a  do  peso.    
  Os  critérios  de  distinção  lógica  entre  regras  e  princípios  haviam  
conduzido  Dworkin  à  conclusão  de  que  as  regras  fixam  antecipadamente  uma  
solução  para  o  caso  concreto,  enquanto  que  os  princípios  apenas  fornecem  uma  
orientação  sem  determinarem  previamente  um  resultado  conhecido.    
  A  consideração  dos  direitos  fundamentais  como  princípios  seria  o  novo  
paradigma  através  do  qual  o  problema  dos  limites  e  da  delimitação  dos  direitos  
fundamentais  se  converteria  em  problema  de  optimização  orientada  pelo  
conceito-­‐chave  da  ponderação.  Os  direitos  fundamentais  seriam  sobretudo  
direitos  com  natureza  de  princípios  aplicáveis  segundo  o  paradigma  da  
ponderação.    
  O  modelo  dos  direitos  fundamentais  enquanto  princípios  funda-­‐se  na  
necessidade  de  uma  ponderação  derivada  da  dimensão  relevante  de  peso  que  
apresentam  os  princípios.  
  O  modelo  dos  princípios,  recorrendo  à  distinção  entre  direito  de  prima  
facie  e  direito  definitivo,  supera  essa  debilidade  na  medida  em  que  não  pode  já  
haver  contradição  lógica  entre  normas  que  se  situam  em  níveis  diferentes:  o  
nível  de  dever-­‐ser  ideal  dos  princípios  ,  onde  as  faculdades  ínsitas  num  direito  
fundamental  constitucionalmente  consagrado  são  reconhecidas  de  prima  facie  e  
o  nível  do  dever-­‐ser  real  das  regras,  onde,  após  as  necessárias  ponderações  com  
outros  princípios  que  no  caso  concreto  apontam  num  sentido  contrário,  aquelas  
faculdades  cristalizam  em  direito  ou  não-­‐direito  definitivos  com  as  
correspondentes  regras.  
  Decorre  que  a  distinção  capital  no  que  se  refere  à  susceptibilidade  de  
restrição  dos  diferentes  direitos  fundamentais  não  é  a  distinção  entre  direitos  
com  ou  sem  reservas  ou  a  distinção  entre  direitos  de  liberdade  e  direitos  sociais  
mas  antes  a  distinção  entre  direitos  fundamentais  garantidos  
constitucionalmente  por  normas  que  são  regras  ou  por  normas  que  são  
princípios.  
  Realça  a  qualidade  dos  direitos  fundamentais  enquanto  valores  ou  
princípios  geradores  de  um  impulso  permanente  e  expansivo  de  realização  cuja  

  93  
medida  e  alcance  se  podem  ver  impedidos  pela  necessidade  de  simultânea  
realização  de  princípios  e  valores  opostos.      
 
Conclusão  
Não  adesão  plena  a  nenhuma  das  propostas.  
  Reconhecemos  que  a  ponderação  como  metodologia  (Alexy)  
necessariamente  presente  em  qualquer  dogmática  constitucionalmente  
adequada  dos  direitos  fundamentais  nos  nossos  dias.  Especialmente  no  domínio  
das  restrições  aos  direitos  fundamentais  não  expressamente  autorizadas  pela  
Constituição  -­‐  o  recurso  a  tal  metodologia  é  inevitável.    
  Se  quisermos  as  normas  de  direitos  fundamentais  apresentam  a  natureza  
de  princípios  no  sentido  de  normas  que  não  fixam  um  resultado  necessário,  clara  
e  imediatamente  dedutível,  já  que  a  solução  do  caso  depende  ainda  de  uma  
indispensável  ponderação  de  razões  e  princípios  de  sentido  contrário  que  do  
ponto  de  vista  da  CRP  devem  ser  igualmente  atendíveis.  
  A  admissão  da  imanência  daquela  reserva  geral  de  ponderação  significa  
que  o  reconhecimento  que  nos  parece  irrecusável  de  que  os  efeitos  jurídicos  
produzidos  pelas  normas  de  direitos  fundamentais  são,  independentemente  das  
modalidades  concretas  de  consagração  constitucional,  condicionados  pela  
necessidade  e  inevitabilidade  da  ponderação  dos  valores  e  interesses  que  os  
direitos  fundamentais  visam  proteger  com  outros  valores,  interesses  ou  
princípios  igualmente  atendíveis  no  caso  a  que  até  podem  ser  e  são  
frequentemente  interesses  jusfundamentalmente  protegidos.    
  Tanto  a  teoria  interna  como  o  modelo  dos  princípios  dão  inteiramente  
conta  desta  indiferenciação  quando  reconhecem  a  aplicabilidade  dos  direitos  
fundamentais  condicionada  à  necessidade  de  compatibilização  e  consequente  
possibilidade  de  cedência  face  a  outros  valores  igualmente  dignos  de  protecção  
em  Estado  de  Direito.  
  O  modelo  da  teoria  externa  vê-­‐se  obrigado  a  compensar  a  aparente  
inflexibilidade  através  do  recurso  a  fundamentações  ou  metodologias  inspiradas  
nos  outros  modelos,  acaba  por  chegar  a  análogas  conclusões  práticas,  quando  
recorre  a  mecanismos  de  controlo  como  os  princípios  da  proporcionalidade,  
igualdade  e  até  reserva  de  lei.  

  94  
   A  teoria  interna  dos  limites  aos  direitos  fundamentais  é  a  única  que  
permite  fornecer  uma  fundamentação  de  coerência  inatacável  à  possibilidade  
dos  limites.  
  Porém,  como  a  nossa  preocupação  é  uma  preocupação  de  controlo  e  
exigência  de  justificação  racional  da  actividade  dos  poderes  constituídos  neste  
domínio,  não  nos  podemos  satisfazer  com  o  modelo  da  teoria  interna.    
 
11.  Proposta  de  fundamentação  da  legitimidade  de  ocorrência  de  
restrições:  direitos  fundamentais  como  trunfos  com  reserva  geral  
imanente  de  ponderação  
 
A  ideia  de  direitos  como  trunfos  traduz  a  ideia  de  indisponibilidade  dos  direitos  
fundamentais.  Há  um  primeiro  momento  em  que  se  teve  de  definir  quais  são  os  
direitos  fundamentais,  quais  são,  afinal  os  limites  considerados,  em  princípio,  
como  intransponíveis  pela  maioria.  Em  Estado  de  Direito  democrático,  quem  fixa  
esses  limites  só  pode  ser  a  própria  maioria,  directa  ou  indirectamente,  que  no  
momento  constituinte  se  autolimita  em  função  da  protecção  dos  direitos  
fundamentais  ou  que  aceita  a  limitação  que  os  direitos  fundamentais  lhe  
impõem.    
  Significa  que  a  decisão  constituinte  da  maioria  priva  essa  mesma  maioria  
da  livre  disponibilidade  sobre  os  direitos  fundamentais.  Assim,  o  primeiro  acto  
em  que  a  maioria  eleva  os  direitos  fundamentais,  a  garantia  constitucional  é  
simultaneamente  o  último  acto  de  disposição  livre  dos  direitos  fundamentais.    
  Tendo  começado  por  atribuir  aos  direitos  fundamentais  a  natureza  de  
trunfos  contra  a  maioria,  acabámos  a  concluir  que  na  sua  generalidade,  os  
direitos  fundamentais  são  limitáveis,  podem  ser  restringidos.  Cabe  ao  legislador  
ordinário  proceder  primariamente  a  essa  limitação,  seja  quando  a  CRP  
expressamente  o  autoriza  a  limitar  o  direito  fundamental  seja  no  silêncio  da  CRP  
quando  o  legislador  ordinário  antecipa  conflitos  ou  colisões  entre  os  direitos  
fundamentais  e  outros  bens.    Nessa  ponderação  admite  ou  prevê  a  
limitação/cedência  do  direito  fundamental  em  questão.  
  Porém,  o  legislador  ordinário  é  a  expressão  da  maioria  política,  logo  
dissemos  que  os  direitos  fundamentais  eram  trunfos  contra  a  maioria,  mas  

  95  
admitidos  e  defendemos  agora  que  essa  mesma  maioria  possa  limitar  os  direitos  
fundamentais.  E  agora?  
  A  regra  geral  é  que  todos  os  direitos  fundamentais  considerados  como  um  
todo  são  limitáveis.  Não  há  direitos  absolutos,  no  sentido  em  que  todos  os  
direitos  dependendo  das  circunstâncias  concretas  do  caso  e  dos  valores  e  bens  
dignos  de  protecção  que  se  lhes  oponham,  podem  ter  que  ceder.  Essa  
limitabilidade  decorre  da  própria  natureza  dos  direitos  fundamentais.  Se  não  se  
admitisse  essa  qualidade  intrínseca  de  limitabilidade,  o  legislador  constituinte  
não  poderia  ter  sequer  consagrado  os  direitos  fundamentais  da  forma  
abrangente  e  teria  de  prever  todas  as  circunstâncias,  modalidades  e  
possibilidades  de  futuras  limitações  o  que  seria  impossível  e  inconveniente.  Os  
direito  fundamentais  quando  são  constitucionalmente  consagrados  são  por  
natureza,  imanentemente  dotados  de  uma  reserva  geral  de  ponderação.  
  Caberá  à  jurisdição  constitucional  assegurar  a  força  de  resistência  dos  
direitos  fundamentais,  verificando  quando  o  peso  de  um  interesse  digno  de  
protecção  é  suficientemente  forte  para  justificar,  à  luz  dos  princípios  
constitucionais,  a  cedência  do  direito  fundamental,  ou  quando  a  invocação  de  
uma  razão  de  interesse  público  apenas  esconde  o  desígnio  de  imposição  da  
mundividência  particular  dos  detentores  conjunturais  do  poder.  
  Para  alguns,  o  princípio  in  dubio  pro  libertatis,  que  apontava  para  uma  
prevalência  dos  interesses  de  liberdade  nos  casos  difíceis,  foi  visto  como  
princípio  basilar  do  Estado  de  Direito  capaz  de  arbitrar  casos  duvidosos.  Num  
Estado  que  assume  como  seus  fins  essenciais  a  garantia  da  dignidade  da  pessoa  
humana  e  da  autonomia  individual  e  a  promoção  dos  direitos  fundamentais  dos  
cidadãos,  praticamente  todos  os  interesses  potencialmente  conflituantes  com  os  
direitos  fundamentais  são  interesses  que  directa  ou  indirectamente  possuem  
também  uma  referência  a  direitos  fundamentais,  pelo  que  a  prevalência  
indiscriminada  de  um  qualquer  direito  fundamental  redundaria  na  restrição  de  
outro  direito  fundamental.    
  Da  mesma  forma  são  insuficientes  as  tentativas  para  resolver  
objectivamente  as  inevitáveis  colisões  de  interesses  no  mundo  dos  direitos  
fundamentais  através  da  criação  abstracta  de  uma  ordem  constitucional  
escalonada  de  valores  hierarquicamente  alinháveis.  Nem  o  estabelecimento  

  96  
daquela  hierarquia  escalonada  de  valores  é  realizável  sem  o  recurso  a  pautas  não  
consensualmente  partilháveis,  e  mesmo  que  o  fosse,  não  adiantaria  algo  no  
domínio  da  resolução  concreta  das  colisões,  já  que  na  vida  real  nunca  é  o  direito  
como  um  todo  que  conflitua  com  outro  bem.  Na  prática,  aquilo  que  ocorre  são  
sempre  colisões  de  aspectos  parcelares  dos  interesses  em  causa  cuja  prevalência  
não  é  possível  determinar  a  não  ser  tendo  em  conta  as  circunstâncias  da  situação  
concreta.    
  Em  todos  os  casos  verdadeiramente  difíceis,  a  verificação  judicial  da  
admissibilidade  constitucional  da  limitação  de  um  direito  fundamental  não  pode  
prescindir  de  juízos  de  ponderação  e  valoração  de  bens  em  colisão,  com  o  que  se  
entra  no  domínio  mais  delicado  do  exercício  da  função  jurisdicional  de  controlo  
de  legitimidade  das  restrições  aos  direitos  fundamentais.  A  eventual  decisão  
judicial  da  invalidação  da  decisão  política  dos  titulares  do  poder  político  só  é  
legítima  quando  se  baseia  nos  valores  substantivos  constitucionais  e  pode  ser  
fundamentada  segundo  parâmetros  jurídicos  objectivos  e  não  enquanto  
formulação  e  concretização  de  uma  política  alternativa  à  do  legislador  
democrático.  
  Considerando  que  no  domínio  dos  direitos  fundamentais,  e  sempre  que  
esteja  em  causa  a  decisão  de  um  caso  difícil,  o  recursos  sistemático  à  ponderação  
de  bens  é  com  todos  os  seus  riscos  e  insuficiências  inevitável,  há  que  desenvolver  
uma  estratégia  de  redução  dos  perigos  de  subjectivismo  que  ameaçam  
estruturalmente  essa  metodologia.    
 
Reserva  imanente  de  ponderação  VS  teoria  dos  limites  imanentes  dos  direitos  
fundamentais  
A  nossa  proposta  de  compatibilização  da  ideia  dos  direitos  como  trunfos  com  a  
ideia  de  existência  de  uma  reserva  geral  imanente  de  ponderação  que  afecta  
intrinsecamente  a  realização  dos  direitos  fundamentais,  está  estreitamente  
associada  ao  modelo  tradicionalmente  identificado  com  a  teoria  externa.  
  Relação  entre  a  proposta  que  fazemos  e  a  chamada  teoria  dos  limites  
imanentes  dos  direitos  fundamentais  (teoria  interna)  -­‐  a  ideia  de  reserva  geral  
imanente  de  ponderação  não  deve  ser  confundida  com  a  teoria  dos  limites  
imanentes  dos  direitos  fundamentais.  A  reserva  de  ponderação  de  que  falamos  é  

  97  
o  pressuposto  lógico  ou  o  fundamento  constitucional  implícito  que  justifica  a  
limitabilidade  dos  direitos  fundamentais,  enquanto  direitos  garantidos  por  
normas  formalmente  constitucionais.  Garante  o  equilíbrio  entre  princípio  
democrático  e  princípio  do  Estado  de  Direito,  conferindo  proporção  e  medida  ao  
simultâneo  reconhecimento  da  indisponibilidade  dos  direitos  fundamentais,  isto  
é,  da  ideia  de  direitos  como  trunfos,  mas  também  da  simultânea  necessidade  de  
admitir  a  possibilidade  da  sua  limitação.  
  A  teoria  dos  limites  imanentes  dos  direitos  fundamentais  constitui  a  
expressão  de  uma  estratégia  de  ocultação  que  tem  exactamente  o  sentido  e  efeito  
contrário  e  que  se  afigura  totalmente  inadequada.  A  simples  invocação  de  
existência  de  um  pretenso  limite  imanente  do  direito  fundamental  em  questão,  
que  pode  ser  sempre  alegada  atendendo  à  generalidade  e  indeterminação  do  
conceito,  serve  para  dispensar  o  controlo,  na  medida  em  que  oculta  o  conflito,  na  
medida  em  que  nega  ou  disfarça  a  existência  de  uma  restrição  cuja  
constitucionalidade  importaria  controlar.    
  A  concepção  dos  direitos  fundamentais  como  trunfos  contra  a  maioria  
apoia-­‐se  numa  estratégia  de  evidenciação  do  conflito,  de  exposição  aberta  dos  
interesses  em  colisão  no  caso  concreto,  e  por  isso  mesmo  parte  da  construção  do  
Estado  de  Direito  democrático  em  termos  de  um  reconhecimento  prima  facie  de  
uma  tensão  natural,  entre  princípio  da  maioria  e  direitos  fundamentais.  Sendo  
esse  o  reconhecimento  assumido  enquanto  requisito  metodológico  necessário  a  
uma  correcta  solução  jurídico-­‐constitucional  dos  problemas  das  inevitáveis  
colisões  entre  direitos  fundamentais  e  outros  bens  igualmente  dignos  de  
protecção.    
  Desta  forma  incrementa-­‐se  a  previsibilidade  e  igualdade  na  aplicação  do  
Direito  e  reduz-­‐se  o  subjectivismo  através  da  construção  de  uma  rede  de  juízos  
de  precedência  traduzidos  em  regras  progressivamente  densificadas  e  
estabilizadas  de  decisão  dos  casos  concretos.    
  Depois  de  verificada  a  existência  de  uma  restrição  a  direito  fundamental,  
cabe  apurar:  
1. se  há  uma  autorização  constitucional  expressa  ou  uma  justificação  
adequada  para  restringir,  devendo  ainda  esta  justificação  ser  
suficientemente  forte  para  fazer  ceder  o  direito  fundamental;  

  98  
 2. se  a  restrição  respeitou  todos  os  princípios  constitucionais  que  regulam  a  
afectação  desvantajosa  dos  direitos  fundamentais  e,  designadamente  se  a  
medida  da  restrição  não  é  excessiva.    
A  força  do  trunfo  serve  de  pauta  inspiradora  da  densidade  do  controlo  judicial  
sobre  a  verificação  dos  requisitos  que  tornem  constitucionalmente  admissível  a  
restrição.  
  São  as  ponderações  que  se  revelam  determinantes,  aquelas  que  permitem  
avançar  de  forma  mais  evidente  e  objectiva  possível  numa  decisão  
intersubjectivamente  reconhecível  como  sendo  sustentada  na  Constituição.    
 
   

  99  
12.  Primeira  fase  do  processo  de  controlo  da  constitucionalidade  das  
restrições  aos  direitos  fundamentais:  a  delimitação  do  conteúdo  protegido  
pelo  direito  fundamental  afectado  pela  restrição  
(I)  Momento  em  que  se  delimita  interpretativamente  o  conteúdo  do  direito  
fundamental  afectado:  
  Quando  se  procura  apurar  aquilo  que  está  à  partida  protegido  ou  não  pela  
garantia  jurídica  proporcionada  pelo  direito  fundamental,  deparamo-­‐nos  com  
uma  relativa  indeterminação  do  preceito  constitucional;  tal  é  próprio  das  normas  
de  direitos  fundamentais.  
  O  princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana  entendido  como  ideia  de  
pessoa  como  sujeito  assente  na  recusa  de  tratamento  degradante  do  indivíduo  
como  meio  para  a  prossecução  de  fins  alheios.  Ideia  dominante  de  
reconhecimento  da  autonomia  individual,  reflecte-­‐se  numa  concepção  de  
liberdade  negativa  contra  a  interferência  estatal.  
  Não  seria  compatível  com  a  concepção  dos  direitos  fundamentais  como  
trunfos  o  recurso  ao  conceito  de  dignidade  contra  os  direitos,  enquanto  meio  
inserido  numa  estratégia  de  conformação  heterónoma  e  restritiva  do  conteúdo  
dos  direitos  e  de  imposição  ao  seu  titular  de  concepções  alheias  que  o  
recuperassem  para  uma  estratégia  dirigida  contra  a  autonomia  individual.  Tal  
corresponderia  a  um  sentido  contrário  à  importação  do  conceito  de  dignidade  da  
pessoa  humana  para  o  mundo  do  Direito.  Corresponderia  a  uma  frustração  e  
inversão  dessa  lógica  humanizante  transformar  agora  a  dignidade  da  pessoa  
humana  em  nova  abstracção  utilizada  e  instrumentalizada  a  bel-­‐prazer  pela  
maioria  política,  social  ou  religiosa  contra  os  concretos  direitos  fundamentais  
das  pessoas  reais.    
  Uma  obrigação  estatal  de  definição  do  conteúdo  juridicamente  protegido  
da  liberdade.  Essa  definição  não  pode  deixar  de  relevar  a  autonomia  e  auto-­‐
compreensão  do  próprio  titular  sobre  o  sentido,  conteúdo  e  escolha  das  
modalidades  de  exercício,  não  exercício  ou  até  renúncia  da  sua  liberdade.  
  Há  que  fazer  uma  opção  entre  uma  estratégia  que  procure  resolver  as  
dificuldades  colocadas  pelas  limitações  dos  direitos  fundamentais  através  de  
uma  delimitação  restritiva  desse  conteúdo,  e  uma  estratégia  que  remete  para  as  
fases  seguintes  o  essencial  dos  esforços  de  controlo  e  se  satisfaz  com  uma  

  100  
delimitação  o  mais  ampla  possível  do  conteúdo  protegido  do  direito  
fundamental.  
  A  primeira  estratégia,  a  restritiva,  só  considera  como  exercício  de  direito  
fundamental  aquilo  que  é  consensual  e  indiscutivelmente  aceite  como  tal.  
  A  segunda  estratégia,  a  ampliativa,  só  exclui  da  consideração  como  
exercício  de  direito  fundamental  aquilo  que  consensual  e  indiscutivelmente  deva  
ser  excluído.    
  Para  a  primeira  estratégia,  restritiva,  não  existirá  em  qualquer  destes  
casos,  exercício  de  direito  fundamental,  pelo  que  na  eventualidade  de  aplicação  
de  uma  sanção,  os  afectados  não  poderão  invocar  uma  protecção  
jusfundamental.  
  Para  a  segunda  estratégia,  a  ampliativa,  todas  estas  situações  são  
consideradas,  à  partida  como  exercício  de  direito  fundamental  e  quando  forem  
sancionados  os  sujeitos,  deve  ser  tido  em  consideração  que  ali  existia  também  o  
exercício  de  um  direito  fundamental  e  deve  entrar  na  ponderação  de  quem  
decide  a  aplicação  da  sanção.  
  Se  o  objectivo  central  é  o  de  privilegiar  as  necessidades  de  controlo  de  
constitucionalidade  das  restrições,  isto  é,  fazer  incidir  sobre  todas  as  actuações  
estatais  que  afectam  negativamente  a  autonomia,  a  liberdade  e  o  bem-­‐estar  
individuais  um  escrutínio  judicial  efectivo,  a  segunda  estratégia  será  a  mais  
adequada.    
  Só  deve  ser  excluído  da  consideração  como  exercício  de  direito  
fundamental,  aquilo  que  constitua  ilícito  penal  em  sentido  material  ou  que  seja  
consensual  e  indiscutivelmente  rejeitado  como  sendo  inadmissível  numa  
sociedade  democrática.    
  A  teoria  dos  direitos  fundamentais  como  princípios  de  Alexy  considera  
como  sendo  protegido  pelo  direito  fundamental  praticamente  tudo  aquilo  que  
possa  ter  alguma  relação  ou  ser  invocado  em  associação  ao  direito  fundamental  -­‐  
afastamo-­‐nos  dessa  posição.  
 
13.  Segunda  fase  do  processo  de  controlo  de  constitucionalidade  das  
restrições  aos  direitos  fundamentais:  a  justificação  exigível  para  a  
admissibilidade  das  restrições  aos  direitos  fundamentais  

  101  
(II)  Momento  em  que  se  avalia  o  cabimento  constitucional  da  
justificação/autorização  para  restringir:  
  Razões  inadmissíveis  para  justificar  a  restrição  de  direitos  fundamentais  
  Após  a  delimitação  interpretativa  do  conteúdo  juridicamente  protegido  
de  um  direito  fundamental  e  verificada  a  existência  de  uma  restrição  ou  de  uma  
intervenção  restritiva  que  sobre  ele  incida,  trata-­‐se  de  apurar  se  há  uma  
autorização  constitucional  expressa  para  restringir  ou,  não  havendo,  se  há  com  
fundamento  na  reserva  geral  imanente  de  ponderação  que  afecta  em  geral  os  
direitos  fundamentais,  uma  justificação  adequada  para  restringir  devendo  ainda  
esta  justificação  ser  suficientemente  forte  para  fazer  ceder  o  direito  fundamental.    
  Cabe  distinguir  duas  linhas  de  desenvolvimento  dos  padrões  de  controlo:  
adequação  da  justificação  (1)  e  a  natureza  dos  bens  cuja  prossecução  por  parte  
do  Estado  é  susceptível  de  justificar  a  afectação  negativa  dos  direitos  
fundamentais  (2).  
 
Os  direitos  fundamentais  estão  intrinsecamente  afectados  por  uma  reserva  geral  
de  ponderação  que  justifica  a  cedência  de  um  direito  fundamental  perante  a  
necessidade  de  prosseguir  outro  que  apresente  um  maior  peso.  É  possível  e  
necessário  fazer  a  tentativa  reversa,  ou  seja,  procurar  determinar  um  conjunto  
de  situações  insusceptível  de  à  luz  da  observância  dos  princípios  do  Estado  de  
Direito  e  da  concepção  dos  direitos  como  trunfos,  poderem  justificar  a  restrição.    
  O  princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana  como  o  da  igualdade  
determinam  que  haja  razões  insusceptíveis  de  serem  admitidas  como  justificação  
aceitável  para  restrições  a  direitos  fundamentais,  pelo  menos  de  o  serem  em  
Estado  de  Direito  que  assente  na  autonomia  e  dignidade  da  pessoa  humana.    
  Em  primeiro  lugar,  em  Estado  de  Direito  democrático,  e  à  luz  da  
concepção  dos  direitos  fundamentais  como  trunfos  contra  a  maioria,  o  
argumento  do  número,  da  existência  de  uma  maioria  política  ou  social  a  favor  da  
restrição,  não  é  fundamento  legítimo  de  restrições.  A  dignidade  de  todos  
determina  que  não  seja  a  quantidade  das  pessoas  que  apoiam  a  restrição  mas  
sim  o  conteúdo  da  justificação,  o  seu  peso  na  argumentação  e  ponderação.  
  Em  segundo  lugar,  a  maioria  não  pode  socorrer-­‐se  do  argumento  
maioritário  para  calar  a  voz  da  minoria,  para  a  forçar  a  aderir  a  visões,  

  102  
concepções  e  formas  e  planos  de  vida  alheios.  A  maioria  política  pode  decidir  a  
limitação  de  direitos  fundamentais,  mas  essa  intenção  vai  estar  sujeita  ao  
escrutínio  da  justiça  constitucional,  a  quem  cabe  verificar  se  a  pretendida  
cedência  do  direito  se  deve  ao  peso  específico  que  apresenta,  face  ao  direito  
fundamental,  o  interesse  justificador  da  restrição  ou  se  o  que  está  em  causa,  é  a  
tentativa  de  sacrifício  da  liberdade  individual  ao  fim  de  imposição  da  particular  
mundividência  da  maioria  a  toda  a  sociedade,  com  a  consequente  erradicação  
das  concepções  alternativas.    
  Em  terceiro  lugar,  mesmo  quando  há  razões  para  justificar  a  restrição,  a  
maioria  tem  no  reconhecimento  obrigatório  da  igual  dignidade  das  pessoas  
humanas,  de  tratar  todos  com  igual  consideração  e  respeito.  Sempre  que  esteja  
em  causa  a  utilização  de  meios  restritivos,  em  si  mesmos  violadores  da  dignidade  
da  pessoa,  ou  estejam  em  causa  limitações  ou  restrições  a  direitos  fundamentais  
com  presença  de  categorias  ou  factores  suspeitos,  de  não  atender  à  igual  
dignidade  e  ao  direito  de  cada  um  ser  tratado  pelo  Estado  e  os  poderes  públicos  
com  igual  consideração,  o  controlo  judicial  deva  ser  muito  mais  denso  e  exigente.  
Na  presença  de  uma  categoria  suspeita,  a  força  de  trunfo  do  direito  fundamental  
determina  que  a  entidade  que  pretenda  actuar  a  restrição  seja  capaz  de  ilidir  a  
presunção  da  sua  inconstitucionalidade  ou  no  mínimo  dissipar  as  dúvidas  quanto  
à  real  intenção  que  lhe  subjaz,  suportando  o  ónus  de  demonstrar  que  a  afectação  
do  direito  fundamental  é  independente  do  factor  de  suspeição.  
  Permanecerá  sempre  uma  zona  de  incerteza  quanto  à  correcção  das  
soluções.  Importa  objectivizar  e  racionalizar  a  utilização  do  método,  reduzir  de  
forma  substancial  e  intersubjectivamente  comprovável,  aquelas  insuficiências,  
sem  a  pretenção  irrealizável  de  as  eliminar  em  absoluto.    
  Caberá  à  jurisdição  constitucional  discernir  quando  se  está  de  facto,  na  
presença  de  valor  cujo  peso  justifica  a  compressão  ou  até  a  completa  cedência  do  
direito  fundamental,  ou  quando  a  invocação  da  prevalência  desse  outro  interesse  
pode  ocultar  a  tentativa  de  aproveitar  a  ocupação  conjuntural  do  Poder.  
 
A  força  de  resistência  da  concreta  pretensão  ou  faculdade  de  direito  fundamental  
que  está  em  causa  numa  concreta  situação  restritiva  não  é  indiferente  para  o  
resultado  final  da  ponderação  em  curso.  Há  direitos  definitivamente  assegurados  

  103  
e  direitos  ainda  sujeitos  a  ponderação,  limitáveis.  Dentro  desta  última  categoria,  
há  direitos  mais  resistentes  ou  menos  resistentes.    
  Há  direitos  considerados  ou  como  um  todo  ou  em  algumas  das  suas  
dimensões,  que  foram  constitucionalmente  consagrados  ou  adquiriram  um  lastro  
de  resistência  especialmente  dirigido  contra  tipos  especiais  de  justificação  com  
um  fundamento  remoto  na  protecção  da  dignidade  da  pessoa  humana  e  na  
concepção  dos  direitos  como  trunfos.  
  É  possível  distinguir  dentro  do  âmbito  de  protecção  de  direitos,  certas  
categorias  ou  áreas  materiais  de  resistência  diferenciada  para  diferentes  tipos  de  
justificações  invocadas.  Há  tipos  de  razões  justificativas  que  serão  inadmissíveis  
quando  invocadas  para  restringir  certos  direitos  mas  não  já  outros.  
  A  ideia  dos  direitos  fundamentais  como  trunfos  é  particularmente  
operativa  nas  situações  em  que  a  esfera  de  liberdade  e  autonomia  de  um  
indivíduo  sofre  as  ameaças  ou  as  pressões  eventualmente  avassaladoras,  
provindas  não  directamente  do  poder  público,  mas  da  parte  de  um  meio  social  
hostil  ou  de  maiorias  pouco  tolerantes.  A  natureza  de  trunfo  dos  direitos  
fundamentais  coloca  sobre  as  autoridades  públicas,  especiais  exigências.  Um  
escrutínio  judicial  inspirado  na  ideia  dos  direitos  como  trunfos  deve  ser  ainda  
mais  denso  relativamente  às  medidas  discriminatórias,  diferenciadoras  ou  
restritivas,  que  directa  ou  indirectamente  afectem  desvantajosamente  grupos  ou  
indivíduos  mais  débeis.    
 
  Bens  susceptíveis  de  justificar  a  restrição  de  direitos  fundamentais  
Em  geral,  por  força  da  sua  natureza  constitucional,  um  direito  fundamental  só  
pode  ser  limitado  em  função  da  necessidade  de  protecção  ou  realização  de  um  
bem  que  pelo  menos  disponha  de  idêntica  natureza  jurídica,  logo,  de  idêntica  
força  constitucional.    
  Pode  acontecer  que  o  candidato  a  prevalecer  sobre  o  interesse  
jusfundamentalmente  protegido  seja  um  bem  princípio  ou  interesse  que  não  
possua  reconhecimento  constitucional  expresso,  mas  que  possa  reivindicar  nas  
circunstâncias  do  caso  concreto,  não  obstante  a  sua  natureza  infraconstitucional,  
em  peso  substancial.  Um  interesse  infraconstitucional  pode  justificar  uma  
restrição  ao  exercício  de  um  direito  fundamental.  

  104  
Gomes  Canotilho  critica  essa  posição  dizendo:  dissolve  a  força  normativa  da  
Constituição;  entrega  os  direitos  fundamentais  a  quem  no  concreto  tem  de  
ponderar  a  respectiva  aplicação.  
  Aquilo  que  dissolve  a  força  normativa  da  Constituição  é  precisamente  
essa  elevação  meramente  formal  e  completamente  manipulável,  a  "bem  
constitucional"  de  tudo  quanto  na  realidade  de  alguma  forma  possa  conflituar  
com  os  direitos  fundamentais.  E  segundo:  o  critério  que  deve  inspirar  o  controlo  
judicial  é  um  critério  material.    
  O  realismo  que  nos  é  imputado  não  deve  ser  confundido  com  a  
admissibilidade  indiferenciada  e  irrestrita  de  qualquer  bem  ou  interesse  -­‐  
qualquer  candidato  a  fundamento  de  restrição  de  direitos  fundamentais  terá  que  
passar  por  diferentes  e  apertados  crivos  constitucionais.  
1. Terá  que  se  conformar  com  a  concepção  dos  direitos  fundamentais  como  
trunfos,  o  que  desde  logo  exclui  as  jurisdições  de  restrição  exclusivamente  
baseadas  na  força  do  número  ou  em  opções  políticas  ou  mundividenciais  
particulares;  
2. Terá  que  ser  capaz  de  ilidir  a  presunção  de  inconstitucionalidade  no  caso  
de  se  tratar  de  um  fundamento  à  partida  suspeito;  
3. A  força  de  trunfo  que  os  direitos  fundamentais  apresentam  obriga  o  
candidato  a  fundamento  de  restrição  a  exibir  uma  força  ou  capaz  de  
vencer  a  força  de  resistência  qualificada  do  direito  fundamental,  
envolvendo  a  necessidade  de  o  próprio  bem  que  se  apresenta  como  
candidato  a  fundamentar  a  restrição  ser  também  ele  passível  de  
evidenciar  a  presença  de  outras  qualidades  relevantes  numa  sociedade  
democrática;  
4. O  fundamento  invocado  para  a  restrição  tem  que  visar  exclusivamente  o  
reconhecimento  e  o  respeito  dos  direitos  e  liberdades  dos  outros  e  
destinar-­‐se  a  satisfazer  as  justas  exigências  da  moral,  da  ordem  pública  e  
do  bem-­‐estar  numa  sociedade  democrática;  
5. As  normas  internacionais  de  protecção  dos  direitos  humanos  devem  ser  
entendidas  não  enquanto  fundamentos  autónomos  de  limitações  à  
liberdade  individual  mas  enquanto  standars  mínimos  gerais  de  protecção  
que  funcionam  como  limites  aos  limites  dos  direitos  fundamentais  -­‐  só  são  

  105  
 admitidos  à  ponderação,  os  que  para  além  dos  outros  requisitos  se  
destinarem  a  prosseguir  um  daqueles  fins.    
6. A  respectiva  realização  tem  que  se  conformar  com  as  exigências  positivas  
e  negativas  impostas  pela  observância  dos  princípios  constitucionais  
estruturantes  do  Estado  de  Direito  democrático,  os  chamados  limites  aos  
limites  dos  direitos  fundamentais  que  derivam  directamente  de  uma  
concepção  adequada  e  juridicamente  operativa  do  princípio  da  dignidade  
da  pessoa  humana.  
7. As  qualidades  atinentes  ao  peso  ou  à  premência  de  realização  do  bem  
justificador  da  restrição  não  operam  em  abstracto  nem  em  absoluto.  A  sua  
prevalência  dependerá  do  maior  ou  menor  peso  da  faculdade  de  
pretensão  ou  situação  sempre  parcelar  relativa  ao  bem  jusfundamental  
sujeito  à  eventual  restrição.    A  sua  força  de  resistência  variará  
significativamente  em  função  do  peso  e  alcance  da  particular  dimensão  
afectada  nas  circunstâncias  da  situação  concreta,  real  ou  antecipada  
normativamente  pelo  legislador.  
   
14.  Terceira  e  última  fase  do  processo  de  controlo  de  constitucionalidade  
das  restrições  aos  direitos  fundamentais:  os  limites  aos  limites  
(III)  Momento  em  que  se  procede  ao  controlo  da  constitucionalidade  da  medida  
restritiva  concretamente  actuada:  
 
Quando  a  justificação  para  restringir  não  seja  considerada  excluída,  inadmissível,  
e  um  primeiro  juízo  de  ponderação  conclua  pela  prevalência  do  interesse  
fundamentador  da  restrição  do  direito  fundamental,  quando  consideramos  que  o  
direito  fundamental  deve  ser  limitado,  entramos  numa  última  instância  de  
controlo,  a  verificação  de  constitucionalidade  da  medida  restritiva  que  foi  
concretamente  adoptada.  
  É  ainda  o  princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana  que  inspira  os  
procedimentos  de  controlo.  
  Mesmo  se  expressamente  autorizada  pela  Constituição  ou  justificada  pela  
necessidade  de  prossecução  de  outros  bens  igualmente  dignos  de  protecção,  a  
restrição  a  direitos  fundamentais  será  inconstitucional  se  violar  exigências  de  

  106  
Estado  de  Direito  que  se  impõem  a  todas  as  medidas  restritivas  da  liberdade,  os  
chamados  limites  aos  limites,  dos  direitos  fundamentais  designadamente,  a  
igualdade,  a  proibição  do  excesso,  a  segurança  jurídica  e  protecção  da  confiança.  
  É  de  salientar  a  importância  do  princípio  da  igualdade,  quando  se  
procuraram  identificar  razões  estatais  insusceptíveis  de  ser  alegadas  a  favor  da  
restrição  a  direitos  fundamentais.    
  Também  os  princípios  da  segurança  jurídica  e  da  protecção  da  confiança  
legítima,  intimamente  associados  ao  princípio  de  Estado  de  Direito,  apresentam  
uma  importância  de  relevo.    
  É  sobretudo  o  princípio  da  proibição  do  excesso  que  ocupa  hoje  um  lugar  
central  enquanto  instrumento  de  controlo  judicial  das  restrições  a  direitos  
fundamentais,  nas  várias  dimensões  ou  testes  de  controlo  em  que  se  decompõe  
(aptidão,  indispensabilidade,  proporcionalidade,  razoabilidade,  
determinabilidade).  
  O  princípio  da  proibição  do  excesso  surge  como  o  mais  poderoso  
instrumento  jurídico  de  racionalização  e  objectivização  das  ponderações  
realizadas  neste  domínio.  
  Apesar  das  tentativas  para  racionalizar  e  objectivizar  os  procedimentos  
de  ponderação  de  bens  nessa  fase,  um  elevado  grau  de  subjectivismo  é  
ineliminável  pelo  que  a  ponderação  verdadeiramente  profícua  no  mundo  dos  
direitos  fundamentais  é  a  que  ocorre  no  plano  consequente  do  controlo  da  
constitucionalidade  das  medidas  restritivas  concretamente  actuadas  no  
seguimento  daquela  primeira  ponderação.  A  simples  ponderação  de  bens  não  
permite  em  princípio,  qualquer  conclusão  intersubjectivamente  comprovável  -­‐  
qualquer  dos  bens  tem  em  abstracto,  uma  relevância  que  permite  justificar  a  
preferência  por  um  ou  outro  resultado.  É  sobretudo  a  verificação  da  
constitucionalidade  dessa  concreta  medida  restritiva  que  está  em  causa  e  
constitui  o  objecto  nuclear  de  escrutínio  e  não  uma  qualquer  ponderação  entre  
os  bens  que  se  encontravam  na  situação  de  colisão.  
 
Assim,  as  ponderações  decisivas  que  podem  e  devem  ser  levadas  a  cabo  são  
remetidas  para  esta  fase,  para  o  plano  do  controlo  judicial  das  concretas  medidas  

  107  
restritivas  em  apreciação  e  designadamente  o  controlo  da  observância  do  
princípio  constitucional  da  proibição  do  excesso.    
  Há  duas  precisões  a  fazer  neste  domínio:  
1. Controlo  de  proporcionalidade  (proibição  do  excesso).  Não  é  a  
ponderação  entre  os  bens  que  está  em  análise  mas  antes  a  medida  
restritiva  que  foi  concretamente  adoptada  no  seguimento  daquela  
ponderação,  e  mais  precisamente  o  controlo  de  proporcionalidade  dessa  
medida  restritiva.  Neste  controlo  de  proporcionalidade  aquilo  que  se  
avalia  são  os  sacrifícios  impostos  ao  direito  fundamental  contrapostos  aos  
benefícios  produzidos  na  obtenção  do  fim  visado  com  a  restrição.  Aqui  na  
fase  de  controlo  da  proporcionalidade,  aquilo  que  devemos  pôr  em  
comparação  são  medidas  alternativas.    
2. O  controlo  da  proporcionalidade  não  deve  resumir-­‐se  a  uma  prática  de  
controlo  sucessivo  da  observância  dos  vários  subprincípios  ou  máximas  
de  proibição  do  excesso.  O  panorama  muda  quando  nos  orientamos  
alternativamente  para  uma  lógica  de  comparação  de  medidas  restritivas  
alternativas  que  tenha  globalmente  em  conta  as  respectivas  eficácia  e  
grau  de  sacrifício  produzidos.  O  subjectivismo  é  significativamente  
reduzido  quando  a  ponderação  passa  a  estruturar-­‐se  em  termos  de  uma  
comparação  de  medidas  alternativas,  concretamente  a  medida  restritiva  
que  interveio  restritivamente  num  direito  fundamental  com  uma  medida  
alternativa.  Aquilo  que  pode  ressaltar  objectivamente  excessivo,  
desproporcionado  e  logo  inconstitucional,  não  é  a  medida  restritiva  em  si  
mesma  e  isoladamente  considerada,  até  porque  normalmente  o  Estado  de  
Direito,  designadamente  o  legislador  democrático  não  produz  medidas  
em  si  mesmas  arbitrárias  ou  claramente  desproporcionadas.  Aquilo  que  
pode  revelar-­‐se  excessivo  é  a  relação  que  se  revela  entre  o  benefício  ou  
vantagem  marginal  que  a  medida  restritiva  em  apreciação  acrescenta  
relativamente  à  alternativa  com  que  intelectivamente  se  confronta,  
quando  esse  incremento  marginal,  é  comparado  com  o  acréscimo  
marginal  de  restrição  ou  sacrifício  na  liberdade  que  a  medida  em  
apreciação  também  produz  relativamente  àquela  outra  alternativa.  Se  a  
adopção  de  uma  nova  medida  restritiva  adoptada  introduz  na  ordem  

  108  
 jurídica  um  benefício  marginal  mínimo  para  o  fim  visado,  mas  
simultaneamente  um  acréscimo  significativo  de  sacrifício  na  liberdade,  na  
autonomia  ou  no  bem-­‐estar,  então  a  ponderação  essas  grandezas  com  as  
que  resultam  das  medidas  alternativas  actualmente  em  vigor,  pode  
revelar  uma  relação  claramente  desproporcionada,  e  daí  a  
inconstitucionalidade  da  nova  medida.  Se  a  restrição  da  liberdade  que  
actualmente  vigora  só  garante  um  benefício  marginal  mínimo  face  a  um  
sacrifício  de  liberdade  significativo,  quando  comparada  com  uma  
hipotética  medida  restritiva  alternativa,  então  a  medida  actualmente  em  
vigor  pode  vir  a  ser  considerada  inconstitucional  por  violação  do  
princípio  da  proibição  do  excesso.    
 
   

  109  
15.  Dignidade  da  pessoa  humana  
 
1.  Estratégia  de  apuramento  de  um  conteúdo  normativo  para  o  princípio  
constitucional  dignidade  da  pessoa  humana  
Está  em  causa  não  apenas  a  questão  da  necessidade  mas  também  a  da  
possibilidade  de  apuramento  e  de  delimitação  de  um  conteúdo  normativo  
autónomo  que  permita  à  dignidade  da  pessoa  humana  funcionar  com  
efectividade  e  utilidade,  como  princípio  supremo  da  ordem  jurídica.  
  Quanto  à  igualdade,  proporcionalidade  ou  segurança  jurídica,  a  doutrina  e  
jurisprudência  foram  capazes  de  chegar  a  critérios  compartilhados  que  
permitem  uma  definição  tendencialmente  consensual.  
  A  primeira  opção  estratégica  no  sentido  de  uma  aplicação  
constitucionalmente  adequada  da  dignidade  da  pessoa  humana  enquanto  
princípio  funda-­‐se  na  ideia  elementar  de  que  o  princípio  só  pode  escapar  a  um  
modelo  de  aplicação  puramente  retórico  e  redundante  se  puder  desenvolver  um  
conteúdo  normativo  autónomo.  Ele  só  fará  jus  ao  lugar  de  princípio  supremo  que  
a  CRP  atribui  à  dignidade  da  pessoa  humana  se  a  sua  aplicação  for  reservada,  
excepcional  e  contida.  
 
Bem  protegido  e  modalidades  de  aplicação  
A  primeira  grande  dificuldade  que  se  nos  coloca  é  a  de  que  não  podemos  partir  
da  identificação  e  consequente  delimitação  de  um  bem  de  protecção  que  possa  
ser  representado  como  sendo  exclusivamente  garantido  pela  dignidade.  
  Em  primeiro  lugar  não  deve  ignorar-­‐se  a  referência  material  dominante  
do  conceito  de  dignidade  humana.  Há  invariavelmente  um  sentido  irredutível  e  
positivamente  valorado  de  exigência  de  humanidade  e  de  respeito  da  
humanidade  que  se  espera  dever  permear  todo  o  relacionamento  entre  Estado  e  
indivíduos.  
  Em  segundo  lugar,  a  garantia  traduz-­‐se  na  atribuição  de  uma  relevância  
jurídica  prioritária  absoluta  a  determinadas  dimensões  de  bens  e  interesses  
individuais,  que  sendo  igualmente  protegidos  por  outros  direitos  fundamentais,  
encontram  na  garantia  proporcionada  pela  dignidade  da  pessoa  humana  a  sua  
protecção  última.  

  110  
   Com  essa  especificidade  a  possibilidade  de  invocação  da  dignidade  da  
pessoa  humana  desenvolve-­‐se  por  aplicação  subsidiária  e  por  aplicação  
incremental.  
  A  aplicação  subsidiária  verifica-­‐se  quando  há  situações  objectivas  ou  
posições  individuais  carentes  de  protecção  jurídica,  mas  para  cuja  defesa,  só  
dispomos  da  dignidade  da  pessoa  humana  no  sentido  em  que  não  há  outros  
princípios  aplicáveis.  
  Nas  situações  de  aplicação  incremental,  o  bem  ou  a  posição  jurídica  em  
causa  são  funcionalmente  protegidos  por  outro  princípio  ou  por  um  direito  
fundamental,  mas  a  garantia  por  estes  conferida  não  é  suficientemente  apta  ou  
não  é  adequada  a  fornecer  a  protecção  qualificada  exigida  para  a  situação.  
 
Reserva  de  aplicação  a  situações  excepcionais  e  extremas  
É  para  o  tipo  de  situações,  normalmente  caracterizadas  pela  sua  gravidade,  por  
constituírem  violações  extremas  da  dimensão  de  humanidade  intrínseca  ou  de  
interesses  vitais  das  pessoas,  e  em  que  a  força  de  resistência  dos  direitos  
fundamentais  específicos  ou  não  existe  ou  não  se  mostra  suficiente  ou  adequada,  
que  se  deve  reservar  a  invocação  do  princípio  constitucional  da  dignidade  da  
pessoa  humana.    
 
Concepção  ampliativa  ou  concepção  restritiva  do  âmbito  de  protecção  da  
dignidade  da  pessoa  humana  
  Segundo  uma  concepção  ampliativa,  a  estratégia  será  a  de  incluir  no  
âmbito  de  protecção  tudo  o  que,  de  alguma  forma,  tenha  relação  com  a  dignidade  
da  pessoa  humana,  lhe  possa  ser  associado  ou  que  o  princípio  da  dignidade  
humana  possa  em  alguma  medida  pretender  proteger.  
  Segundo  a  concepção  restritiva,  devemos  orientar-­‐nos  por  uma  
delimitação  de  conteúdo  de  protecção  menos  ambiciosa  em  extensão  mas  
susceptível  de  proporcionar  uma  garantia  mais  resistente  ou  até  incontestável  ao  
âmbito  de  protecção  que  se  considera  abrangido  pela  dignidade  da  pessoa  
humana.    
  Em  nosso  entender,  acaba  por  ser  uma  concepção  restritiva  que  reforça  a  
respectiva  normatividade.  

  111  
  
Uma  delimitação  tendencialmente  consensual  do  conteúdo  da  dignidade  da  pessoa  
humana  no  espaço  de  um  pluralismo  razoável  
Quando  vamos  procurar  uma  determinação  tendencialmente  consensual  do  
conteúdo  normativo  da  dignidade  da  pessoa  humana,  a  tentativa  e  a  estratégia  
que  desenvolvemos  visam  uma  definição  adequada  de  quais  são  os  parâmetros  
normativos  decorrentes  do  princípio  constitucional,  e  não  visam  alcançar  
consensos  em  torno  de  resoluções  judiciais  nos  casos  difíceis.  
  O  princípio  terá  departir  de  uma  base  consensual.  Só  poderá  desenvolver  
uma  função  consentânea  quando  nele  possa  ser  reconhecido  um  conteúdo  
normativo  acolhido  por  todas  as  correntes  e  concepções  próprias  de  um  
pluralismo  razoável.  
  Interessa-­‐nos  chegar  a  um  consenso  sobre  o  que  constitui  ou  não  violação  
da  dignidade  da  pessoa  humana.  
  Mesmo  dentro  de  um  pluralismo  razoável,  cada  pessoa,  em  função  da  
doutrina  que  perfilha,  tem  uma  ideia  própria  do  que  entende  por  vida  digna.    
  Interessa  saber  qual  a  melhor  estratégia  para  chegar  a  um  conteúdo  
autónomo  tendencialmente  consensual  da  dignidade  da  pessoa  humana:  que  
para  nós  será  a  delimitação  negativa.  
 
Delimitação  negativa  do  conteúdo  normativo  autónomo  da  dignidade  da  pessoa  
humana  
Como  cada  um  tem  a  sua  posição  própria  e  diferente  sobre  o  que  é  ser  digno,  já  
teremos  mais  possibilidades  em  concordar  na  identificação  do  que  seja  uma  
atitude  indigna,  uma  violação  da  dignidade.  
  Logo,  o  apuramento  do  sentido  autónomo  do  princípio  da  dignidade  da  
pessoa  humana  deve  ser  estratégica  e  preferencialmente  orientado  para  um  
preenchimento  negativo  do  conceito.  
  Procuraremos  identificar  quais  as  violações-­‐tipo  da  dignidade  da  pessoa  
humana,  em  ordem  a  permitir  ao  princípio  o  desenvolvimento  de  um  sentido  
normativo  tendencialmente  consensual  nas  situações  em  que  a  argumentação  
jusfundamental  padronizada  é  inadequada  ou  não  é  suficientemente  efectiva,  
portanto,  o  problema  de  saber  quando  a  dignidade  da  pessoa  humana  é  

  112  
considerada  afectada/violada,  independentemente  da  violação  dos  direitos  
fundamentais  particulares  
 
2.  A  dignidade  da  pessoa  humana  na  história  
A  dignidade  humana  só  chegou  ao  Direito  Constitucional  muito  tempo  depois  de  
ser  correntemente  usada  na  linguagem  comum.  
  Durante  o  século  XIX  a  dignidade  permanece  ausente  dos  textos  jurídicos  
e  constitucionais  e  mesmo  durante  a  primeira  metade  do  século  XX,  o  
surgimento  é  muito  tímido.  
  A  primeira  manifestação  é  a  Constituição  finlandesa  de  1919,  onde  se  
incumbe  a  lei  de  proteger  a  vida,  a  dignidade,  a  liberdade  pessoal  e  a  propriedade  
dos  cidadãos.  Também  no  mesmo  ano  de  1919,  a  Constituição  de  Weimar  
acolheu  indirectamente  o  conceito,  ao  dar  expressão  ao  projecto  oriundo  do  
movimento  republicano  e  socialista  que  desenvolvera  uma  lita  política  em  torno  
da  reivindicação  da  vida  digna  para  as  classes  trabalhadoras.  
  Posteriormente,  só  nos  últimos  da  década  de  trinta  a  ideia  de  dignidade  
humana  surgiu  em  algumas  Constituições  e  textos  constitucionais,  combinadas  
com  a  doutrina  social  da  igreja.    
  A  dignidade  humana  chegou  à  Constituição  salazarista,  não  em  1933,  mas  
apenas  em  1951  já  depois  do  fim  da  Segunda  Guerra  e  após  o  início  da  difusão  
dos  documentos  jurídicos  da  metade  do  século  XX.  
  A  dignidade  da  pessoa  humana  adquiriu  uma  vocação  de  referência  e  
princípio  universal  da  comunidade  internacional  e  das  sociedades  democráticas  
posteriormente  na  sucessiva  reprodução  nos  vários  textos  de  Direito  
Internacional  dos  Direitos  Humanos  e  particularmente  nas  convenções  
internacionais.  
  Neste  sentido,  os  textos  oficiais  de  Direito  Internacional  dos  direitos  
humanos  tiveram  uma  influência  decisiva  e  precursora  do  acolhimento  jurídico-­‐
constitucional.  
 
A  novidade  jurídico-­‐constitucional  da  dignidade  da  pessoa  humana  no  segundo  
pós-­‐guerra  e  a  influência  dúplice  do  cristianismo    

  113  
A  dignidade  é  sobretudo  o  resultado  de  uma  luta  pelo  que  é  justo,  pelos  ideias  
utópicos  ou  revolucionários  da  igualdade  e  da  liberdade.  
  De  facto,  quando  se  reconhece  a  dignidade  de  cada  pessoa  como  fim  em  si  
mesma,  então  a  consequência  lógica  é  a  da  não  comparação  de  dignidades.  
  Por  isso,  hoje  quando  o  conceito  de  dignidade  se  deve  emancipar  da  
inspiração  teológica,  o  que  fica  como  essencial  fundamentação  da  ideia,  é  
sobretudo  o  sentido  de  justiça  e  não  essa  eventual  aspiração  utilitarista  a  uma  
nivelação  por  cima  na  atribuição  de  honrarias  e  privilégios.  
  Por  isso  discordamos  da  interpretação  proposta  pelos  autores  que  
defendem  que  a  dignidade  humana  agora  acolhida  não  seria  mais  do  que  a  
reivindicação  de  alargamento  da  antiga  dignidade/status  ou  
dignidade/privilégio,  não  descurando  a  sua  inegável  influência.  
  Por  isso  se  pode  dizer  que  a  dignidade  da  pessoa  humana  consagrada  
como  princípio  jurídico  supremo  tanto  no  plano  Direito  Internacional,  como  de  
Direito  Constitucional,  na  segunda  metade  do  século  XX,  é  algo  de  radicalmente  
novo,  sem  prejuízo  das  inevitáveis  influências  de  um  legado  ocidental  com  
múltiplas  origens  no  domínio  da  religião,  filosofia  e  ideias  políticas.  
 
Sentido  normativo  geral  do  princípio  constitucional  da  dignidade  da  pessoa  
humana  em  Estado  de  Direito  
No  contexto  do  actual  Estado  de  direitos  fundamentais,  a  dignidade  da  pessoa  
humana  tem  como  núcleo  essencial  caracterizador,  todo  o  mesmo  conjunto  de  
princípios  ou  de  elementos  que  também  fundamentam  a  existência  de  um  
catálogo  típico  de  direitos  fundamentais.  
  Assim,  apesar  da  inevitável  relativização  que  vem  desenvolvida,  a  
dignidade  da  pessoa  humana  não  pode  ser  considerada  ilegitimamente  afectada  
só  pelo  facto  de  os  direitos  fundamentais  em  que  se  desenvolve  e  concretiza  
poderem  ou  deverem  ser  restringidos  com  vista  à  garantia  de  outros  valores  
igualmente  dignos  de  protecção.  O  princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana  
funciona  como  referência  e  critério  último  da  solução  da  questão  da  composição  
equilibrada  entre  valores  igualmente  dignos  de  tutela  jurídica  e  que  entram  em  
tensão  ou  em  colisão.  

  114  
   Ideia  de  um  valor  próprio  e  supremo  da  pessoa  pelo  simples  facto  de  o  
ser;  ideia  de  igual  consideração  e  respeito;  ideia  da  pessoa  como  um  fim  em  si  
mesma;  ideia  de  que  é  a  pessoa  individualmente  considerada  que  justifica  a  
existência  do  Estado  e  não  o  inverso.  
  Independentemente  da  complexidade  do  estabelecimento  de  uma  
composição  adequada  entre  direitos  e  valores,  da  ideia  de  igual  dignidade  
decorre  a  proscrição  absoluta  de  um  tratamento  discriminatório,  estigmatizante  
ou  humilhante  da  pessoa.  
  A  ideia  de  autonomia  no  sentido  do  reconhecimento  da  pessoa  como  
sujeito  independente  e  responsável  pela  sua  própria  vida,  na  proibição  da  
coisificação  e  da  instrumentalização  da  pessoa  e  na  necessidade  de  garantia  
razoável  de  condições  materiais.  O  reconhecimento  da  autonomia  implica  a  
proscrição  da  coisificação  da  pessoa,  a  rejeição  de  um  tratamento  que  faça  do  
indivíduo  um  simples  objecto  da  intervenção  estatal  ou  que  o  reduz  tão  só  à  
condição  de  mero  instrumento  para  a  realização  de  fins  alheios.  
  Na  relevância  da  autonomia  pessoal  como  valor  e  fim  em  si  vem,  também  
implicado  o  reconhecimento  da  pessoa  como  sujeito  capaz  de  produzir  o  sentido  
da  sua  própria  dignidade,  o  que  remete  para  as  ideias  de  autodeterminação,  livre  
desenvolvimento  da  personalidade,  livre  e  autónoma  eleição  e  adopção  de  planos  
e  forma  de  vida.    
  A  assunção  da  dignidade  da  pessoa  humana  como  valor  supremo  por  
parte  do  Estado  de  Direito  dos  nossos  dias  garante  aos  indivíduos  uma  posição  
absoluta  de  igualdade  na  definição  e  prossecução  autónomas  de  fins  e  modos  de  
vida,  o  que,  na  relação  entre  os  indivíduos  e  o  Estado  se  traduz  no  
reconhecimento  constitucional  expresso  ou  implícito  de  uma  margem  de  
liberdade  incomprimível  que  conforma  um  núcleo  ou  conteúdo  essencial  em  
cada  direito  fundamental.  
  Esta  é  uma  dignidade  da  pessoa  em  si,  uma  dignidade  que  o  sentido  de  
justiça  do  nosso  tempo  funda  numa  capacidade  abstracta  e  potencial  de  
autodeterminação,  mas  alarga  a  todas  as  pessoas  independentemente  da  
capacidade  ou  vontade  concreta  da  sua  realização.  

  115  
   Assim,  do  reconhecimento  da  dignidade  da  pessoa  humana  decorre  o  
reconhecimento  do  poder  de  a  pessoa  dispor  livremente  das  possibilidades  de  
autoconformação  da  sua  vida.  
 
3.  O  conteúdo  normativo  autónomo  da  dignidade  da  pessoa  humana  
Sentido  de  justiça  e  dimensões  da  violação  da  dignidade    da  pessoa  humana  
  Também  para  nós,  a  dignidade  da  pessoa  humana,  assente  no  
reconhecimento  da  sua  humanidade  e,  logo,  no  necessário  respeito  do  estatuto  
qualificado  como  pessoa,  é  uma  construção  cultural,  racional  e  civilizacional  que,  
no  plano  jurídico,  se  traduz  normativamente  na  garantia  da  capacidade  humana  
de  autodeterminação  e  de  programação  da  própria  vida  por  parte  de  cada  pessoa  
vista  na  sua  qualidade  de  sujeito  responsável.  
  Mas  o  estatuto  próprio  de  pessoa  humana  não  se  esgota  nessa  associação  
à  capacidade  de  autonomia  da  pessoa.  Para  além  da  associação  íntima  à  
autonomia  pessoal  e  ao  reconhecimento  da  pessoa  como  sujeito,  a  dignidade  da  
pessoa  humana  desenvolve-­‐se  também  no  comando  de  respeito  da  igual  
dignidade  e  da  igual  consideração  dos  interesses  de  cada  pessoa  e  na  garantia  
das  condições  mínimas  da  possibilidade  de  desenvolvimento  das  potencialidades  
próprias,  independentemente  de  capacidades,  particularidades  e  diferenças  
individuais.    
  Obrigações  de  respeito  da  integridade  humana  e  da  igual  dignidade  são  as  
dimensões  normativas  essenciais  da  consagração  constitucional  da  dignidade  da  
pessoa  humana  e  têm  a  sua  justificação  sustentada  no  sentido  de  justiça  do  nosso  
tempo.  
  Assim,  se  é  certo  que  a  presença  das  características  únicas  da  espécie  
humana  nos  permitem  reconhecer  o  estatuto  de  pessoa  moral  a  quem  quer  que  
as  possua,  a  quem  tenha  a  capacidade  para  se  assumir  como  sujeito  responsável  
pela  própria  vida,  reconhecemos  idêntico  estatuto  às  pessoas  que  momentânea,  
transitória  ou  definitivamente  não  possuem  ou  já  não  possuem  tal  capacidade.  
Fazêmo-­‐lo  por  força  do  sentido  de  justiça.    
  O  sentido  de  justiça  permite  valorar  na  vida  de  cada  pessoa  um  conjunto  
de  capacidades  e  de  sensibilidade  que,  mesmo  quando  não  acompanhadas  pela  
capacidade  de  consciencialização  e  de  racionalidade  que  distinguem  a  espécie  

  116  
humana,  merecem  uma  tão  igual  atenção,  respeito  e  consideração  de  interesses,  
bem  como  das  respectivas  oportunidades  de  exercício  ou  de  desenvolvimento.  
  Na  perspectiva  da  dimensão  jurídico-­‐constitucional  da  dignidade  da  
pessoa  humana,  o  valor  intrínseco  não  é  algo  que  exista  na  natureza,  mas  
sobretudo  algo  de  cultural,  racional  e  civilizacionalmente  construído,  no  sentido  
de  algo  a  que  atribuímos  um  valor  próprio,  dito  inato  porque  não  depende  nem  
se  orienta  por  quaisquer  juízos  de  utilidade  extrema,  mas  que  existe  pelo  simples  
facto  da  humanidade  da  pessoa.  
  Só  com  esse  alcance  podemos  recorrer  normativamente  a  noções  como  as  
de  valor  intrínseco  da  pessoa  humana,  humanidade  intrínseca  ou  integridade  
humana.  Tal  não  significa  que  ela  possua  algo  que  seja  sagrado,  mas  significa  que  
o  nosso  sentido  de  justiça  atribui  à  pessoa  humana,  em  si  mesma,  um  estatuto,  
um  valor  extraordinariamente  elevado,  incondicional  e  independente  de  
considerações  de  utilidade,  uma  dignidade  própria.    
  Há  assim,  em  cada  pessoa  individualmente  considerada,  mas  
independentemente  dos  seus  atributos  e  estatutos  particulares,  uma  dimensão  
irredutível  de  humanidade  que  apela  ao  respeito.  
  Portanto,  há  inconstitucionalidade  quando  se  desrespeita  o  estatuto  das  
pessoas  na  sua  integridade  humana  e  quando  não  se  reconhece  a  igual  dignidade  
de  todas  as  pessoas.  
 
Dignidade  como  integridade:  há  violação  da  dignidade  humana  quando  a  pessoa  é  
desrespeitada  na  sua  humanidade,  quando  não  lhe  é  reconhecida  a  sua  natureza  de  
sujeito  e  quando  é  colocada  ou  é  abandonada  numa  situação  ou  num  estado  em  
que  não  dispõe  de  condições  mínimas  para  desenvolver  as  suas  capacidades  de  
realização  humana  
  Há  situações  em  que  pela  sua  gravidade  ou  pela  intensidade  da  afectação  
de  dimensões  de  humanidade  intrínseca  da  pessoa,  seria  inadequado  invocar  
exclusivamente  a  violação  de  direitos  fundamentais  específicos  sem  
primariamente  ser  assinalada  a  ofensa  à  dignidade.  Nessas  situações,  a  
inconstitucionalidade  primariamente  relevante  é  a  violação  da  dignidade  da  
pessoa  humana.  
 

  117  
Dignidade  como  respeito  da  humanidade  intrínseca  da  pessoa  
  A  dignidade  primariamente  protegida  pelo  princípio  jurídico-­‐
constitucional  é  a  da  pessoa  humana  individualmente  considerada.  
  Haverá  violação  da  dignidade  da  pessoa  humana  quando  alguém,  
independentemente  das  suas  capacidades  intrínsecas,  das  suas  opções  ou  dos  
seus  actos,  é  desrespeitado  na  sua  humanidade,  ou  seja,  é  tratado  em  termos  que,  
de  acordo  com  o  sentido  de  justiça  próprio  do  nosso  tempo,  evidenciam  um  não  
reconhecimento  ou  um  desrespeito  que  denigrem  a  sua  qualidade  
especificamente  humana  ou  o  seu  valor  de  pessoa,  ou  lhe  infligem  uma  
humilhação  potencialmente  destrutiva  do  seu  auto-­‐respeito.  
  Trata-­‐se  daquele  tipo  de  desrespeito  extremo  consensualmente  
identificado  como  violador  da  dignidade  humana  à  luz  de  qualquer  perspectiva  
razoável.  
 
Dignidade  da  pessoa  como  sujeito  
  A  cada  pessoa  tem  que  ser  reconhecida  e  materialmente  garantida  a  
autonomia,  a  liberdade  e  as  condições  materiais  mínimas  que  lhe  assegurem  a  
possibilidade  de  se  assumir  como  sujeito  da  própria  vida.  
  A  dignidade  da  pessoa  como  sujeito  desenvolve-­‐se  nos  principais  planos:  
proscrição  de  subjugação  e  de  exclusão,  com  garantia  da  essencial  autonomia  da  
pessoa;  inadmissibilidade  correlativa  de  degradação  da  pessoa  como  objecto  ou  
como  coisa;  proibição  de  alienação  identitária  e  de  devasse  humilhante,  com  a  
garantia  do  controlo  do  próprio  sobre  a  sua  identidade,  o  seu  reino  interior  e  a  
sua  apresentação  pública;  inaceitabilidade  da  incapacitação  da  pessoa,  a  quem  
devem  ser  garantidas  as  condições  materiais  e  a  educação  que  lhe  permitam  
afirmar-­‐se,  ou  desenvolver-­‐se  na  medida  das  suas  capacidades,  como  sujeito  da  
própria  vida.    
 
Dignidade  como  igualdade:  há  violação  da  dignidade  humana  quando  a  pessoa  é  
humilhada  ou  é  estigmatizada  como  ser  pretensamente  inferior  
  Há  outro  conjunto  de  situações  em  que  é  posta  em  causa  a  segunda  
dimensão  do  estatuto  da  pessoa  que  o  nosso  sentido  de  justiça  considera  
intocável:  as  situações-­‐tipo  em  que  é  essencialmente  afectado  o  estatuto  de  igual  

  118  
dignidade  de  cada  pessoa,  em  que  alguém  se  vê  desrespeitado  na  sua  igual  
condição  humana.  
  A  eventual  violação  da  dignidade  da  pessoa  humana  neste  domínio  
irrompa  quando  o  tratamento  inigualitário  é  especialmente  desqualificador,  no  
sentido  de  colocar  decisiva  e  drasticamente  em  causa  a  imagem  e  o  
reconhecimento  da  pessoa  como  igual.  
 
Dignidade  e  discriminação  estigmatizante  em  função  da  natureza  da  pessoa,  das  
suas  escolhas  constitucionalmente  protegidas  ou  de  critérios  arbitrários  
  Haverá  sempre  afectação  indirecta  da  dignidade  da  pessoa  humana  
quando  a  pessoa  é  injustificadamente  discriminada  ou  tratada  desigualmente.  
  Há  violação  específica  e  directa  da  dignidade  de  ser  humano  quando  a  
pessoa  é  publicamente  humilhada  ou  é  discriminada  de  forma  estigmatizante,  
aviltante,  tratada  como  inferior  ou  como  intrinsecamente  digna  de  menor  
consideração  e  respeito,  e  designadamente  quando  esse  tratamento  se  
fundamenta  simplesmente  naquilo  que  a  vítima  é,  no  que  pensa  ou  como  vive.  
  Há  violação  quando  o  tratamento  inigualitário  visa  ou  tem  como  efeito  o  
desrespeito  da  humanidade  intrínseca,  a  discriminação  desqualificante  ou  
humilhante  e  é  justificado  em  função  do  ser,  da  natureza  da  pessoa  ou  da  
presença  de  características  independentes  da  vontade  e  da  responsabilidade  do  
próprio.  
  Há  igualmente  violação  do  estatuto  de  igual  dignidade  quando  a  
discriminação  estigmatizante  é  motivada  por  uma  intenção  desqualificadora  das  
escolhas  íntimas,  nucleares  e  constitucionalmente  protegidas  da  pessoa.    
 
Garantia  de  igual  dignidade  e  obrigações  positivas  do  Estado  
  Como  é  realçado  na  teoria  do  reconhecimento,  a  igual  dignidade  implica,  
não  apenas  a  tolerância,  mas  também  a  aceitação  da  diferença  e  o  
reconhecimento  público,  o  que  exige  um  reconhecimento  assente  no  respeito,  
mas  também  uma  actuação  positiva  inclusiva  e  tendencialmente  
contramaioritária  dos  poderes  públicos  orientada  para  a  garantia  da  respectiva  
aceitação  social.    A  igual  dignidade  impõe  o  reconhecimento  tanto  da  identidade  
e  da  igualdade  abstractas  do  indivíduo  na  sua  qualidade  de  pessoa  humana,  

  119  
como  também  das  concretas  características  particulares  que  identificam  e  que  
diferenciam  o  grupo,  a  comunidade  ou  a  categoria  minoritária.  
  Aceitação  e  reconhecimento  público  da  diferença  significam,  não  apenas  a  
atribuição  de  iguais  direitos  e  aplicação  de  iguais  formas  de  tratamento,  mas  
também  a  erradicação  de  quaisquer  simbologias  ou  atitudes  que  incutam  ou  
admitam  a  ideia  de  há  numa  comunidade,  cidadãos  de  primeira  e  de  segunda,  
numa  lógica  que  seria  incompatível  com  a  igual  dignidade  enquanto  direito  a  
igual  respeito  e  consideração  de  interesses.  
  Assim,  haverá  ainda  violação  da  dignidade  por  parte  das  entidades  
públicas  quando  omitam  intervenções  que  previnam  e  reprimam  os  
comportamentos  sociais  denegridores  do  estatuto  de  igual  dignidade  de  todas  as  
pessoas,  compactuando  com  eles  ou  admitindo  passivamente  a  reprodução  social  
desses  comportamentos.    
 
Conteúdo  normativo  autónomo  da  dignidade  da  pessoa  humana:  síntese  conclusiva  
e  remissão  
  O  princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana  projecta  efeitos  jurídicos  em  
vários  sentidos  e  com  diferentes  dimensões:  
• como  critério  de  conformação  do  sentido  do  relacionamento  entre  
indivíduo  e  poderes  públicos  num  Estado  de  Direito;  
• como  fundamento  material  dos  direitos  fundamentais  especificamente  
elencados  e  como  critério  de  interpretação  e  integração  das  normas  
constitucionais  
• como  critério  de  delimitação  interpretativa  do  conteúdo  protegido  dos  
direitos  fundamentais  e  como  critério  de  invalidação  constitucional  de  
eventuais  justificações  que  os  poderes  públicos  invocam  para  restringir  
• como  fundamento  e  referência  dos  princípios  constitucionais  que  
vinculam  toda  a  actuação  do  Estado  e  são  aplicáveis  enquanto  limites  aos  
limites  dos  direitos  fundamentais  
• como  critério  de  preenchimento  e  conformação  do  conteúdo  essencial  dos  
direitos  fundamentais  
• como  limite  autónomo  e  parâmetro  de  controlo  de  constitucionalidade  
das  restrições  

  120  
  
A  dignidade  da  pessoa  humana  pode  ser  invocada  como  fundamento  de  
verificação  de  julgamento  ou  declaração  de  inconstitucionalidade  quando:  
• os  poderes  públicos  violam  directamente  por  acção  ou  omissão  os  
deveres  de  respeito,  protecção,  promoção  da  dignidade  da  pessoa  
humana  
• os  poderes  públicos  restringem  ou  intervêm  restritivamente  com  
violação  das  exigências  da  dignidade  da  pessoa  humana  
• os  poderes  públicos  não  cumprem  os  comandos  de  actuação  a  que  
estão  juridicamente  obrigados  pelas  normas  
• os  particulares  ou  entidades  violam  o  dever  de  respeito  da  dignidade  
da  pessoa  humana  que  recai  sobre  todos  os  membros  da  comunidade  
 
Há  violação  da  dignidade  da  pessoa  humana  nas  situações  especialmente  
qualificadas  ou  de  extrema  gravidade  de:  
• desrespeito:  alguém  ou  vida  humana  são  desrespeitados  na  sua  
humanidade  intrínseca  
• subjugação  ou  de  exclusão:  alguém,  com  condições  subjectivas  e  
objectivas  de  genuína  autodeterminação  e  sem  responsabilidade  sua,  é  
activa  e  decisivamente  impedido  de  prosseguir  os  seus  próprios  
desígnios  e  as  suas  escolhas  ou  planos  de  vida  em  domínios  essenciais  
para  a  sua  independência  ética  ou  é  impedido  de  participar,  directa  ou  
indirectamente  na  tomada  das  decisões  da  colectividade  
• degradação:  alguém  que  é  substancialmente  coisificado  de  forma  
denegridora  ou  é  degradado,  em  situações  relevantes  da  sua  vida,  à  
condição  de  mero  objecto  ou  instrumento  de  realização  de  fins  que  lhe  
são  estranhos  
• alienação  identitária:  alguém  que  é  impedido  de  ter  e  de  se  apresentar  
com  uma  identidade  pessoal  ou  é  privado  do  acesso  ao  conhecimento  
das  suas  origens  e  da  sua  história  ou  é  desapossado  do  controlo  sobre  
a  sua  identidade  
• devasse  e  de  humilhação:  alguém  que  é  devassado  na  esfera  de  
intimidade  que  pretende  preservar  do  conhecimento  dos  outros  ou  é  

  121  
 humilhado  com  desconsideração  da  imagem  de  si  que  o  próprio  
pretende  construir  e  apresentar  publicamente  
• incapacitação:  alguém  que  é  privado  de  recursos  mínimos  para  uma  
existência  condigna  ou  é  involuntariamente  colocado,  mantido  ou  
abandonado  numa  situação  de  penúria  material  ou  num  estado  de  
falta  de  oportunidade  de  educação  
• estigmatização:  alguém  é  discriminado  de  forma  estigmatizante  ou  é  
tratado  com  desigual  respeito  e  consideração  de  interesses  e  de  forma  
a  sugerir  socialmente  dever  ser-­‐lhe  atribuída  uma  natureza  ou  um  
estatuto  de  inferior  ou  de  digno  de  menor  consideração  e  respeito.  
 
4.  Dignidade,  autonomia  e  consentimento  
I  108  ss,  
Dignidade  objectiva  contra  autonomia  individual  -­‐  o  caso  do  lançamento  do  anão  
  Numa  primeira  impressão,  é  difícil  encontrar  melhor  exemplo  de  
utilização  da  dignidade  da  pessoa  humana  já  que  a  coisificação  e  a  degradação  do  
anão  parecem  aqui  evidentes.    
  No  entanto,  a  dignidade  da  pessoa  humana  foi  invocada  pelos  dois  lados:  
pelos  poderes  públicos  que  consideravam  o  espectáculo  em  si  mesmo  
degradante  e  violador  do  princípio  mas  também  pelo  interessando,  o  anão,  que  
imputava  ao  Estado  a  violação  da  sua  dignidade  na  medida  em  que,  em  nome  de  
concepções  morais  de  dignidade  que  ele  não  partilhava  e  que  supostamente  se  
destinavam  a  protegê-­‐lo,  os  poderes  públicos  o  privavam  do  único  emprego  ao  
seu  alcance  e  impediam-­‐no  de  viver  uma  vida  honesta,  em  autodeterminação  e  
liberdade  individual.  
  A  degradação  e  ofensa  à  dignidade  da  pessoa  humana  não  resulta  a  
coisificação  em  si,  uma  vez  que  não  haveria  nada  de  errado  no  acto  de  
lançamento  de  uma  pessoa,  pressupondo  obviamente  que  há  consentimento,  que  
há  protecção  da  integridade  física  e  que  o  arremessado  tem  o  controlo  da  
situação.  Aquilo  que,  de  facto,  repugna  na  situação  em  causa  não  é  a  coisificação  
em  abstracto,  mas  sim  a  coisificação  específica  de  um  anão,  o  facto  de  o  
arremessado  ser  um  anão.  
 

  122  
Pode  o  dever  estatal  de  protecção  da  dimensão  objectiva  da  dignidade  de  um  grupo  
prevalecer  sobre  a  autonomia  individual?  
  No  caso  do  anão  há  outras  razões  que  podem  aconselhar  a  proibição:  
espectáculos  deste  tipo  degrada  objectivamente  a  imagem  social  dos  anões,  
diminui  a  sua  auto-­‐estime  e  estimula  a  criação  ou  manutenção  de  preconceitos  
sociais  contra  o  grupo.  Dir-­‐se-­‐ia  que  não  seria  sequer  um  problema  específico  
dos  anões,  mas  de  todos  os  que  integrassem  outro  qualquer  grupo  social  ou  
culturalmente  discriminado.  
  Deve  reconhecer-­‐se  ao  legislador  uma  margem  de  prognose  e  decisão  
sobre  qual  a  melhor  forma  ou  mais  adequada  para  protecção  das  pessoas.  A  
ausência  de  lei  não  determina  a  impossibilidade  de  o  juiz  assumir  directamente  a  
protecção  dos  interesses  jusfundamentais  e,  por  maioria  de  razão,  da  dignidade  
da  pessoa  humana  à  luz  da  teoria  dos  deveres  de  protecção.  
  A  limitação  das  liberdades  individuais  não  pode  deixar  de  ser  tida  em  
conta  e  poderia  ser  justificada  no  caso  concreto  com  base  na  obrigação  jurídica  
que  o  Estado  tem  de  proteger  essas  pessoas,  esse  grupo.  
  Não  era  um  argumento  de  defesa  da  dignidade  da  pessoa  humana  que  
poderia  ser  invocado  mas  a  necessidade  de  protecção  daquele  grupo  particular  
contra  discriminações  injustificadas.  
 
II  68  ss  
 
Reserva  de  aplicação  a  situações  excepcionais  e  extremas  
  É  para  o  tipo  de  situações,  normalmente  caracterizadas  pela  sua  
gravidade,  por  constituírem  violações  extremas  da  dimensão  de  humanidade  
intrínseca  ou  de  interesses  vitais  das  pessoas,  e  em  que  a  força  de  resistência  dos  
direitos  fundamentais  específicos  ou  não  existe  ou  não  se  mostra  suficiente  ou  
adequada,  que  se  deve  reservar  a  invocação  do  princípio  constitucional  da  
dignidade  da  pessoa  humana.    
 
II  104  ss  
 

  123  
Em  primeiro  lugar,  haverá  violação  da  dignidade  da  pessoa  humana  quando  
alguém,  independentemente  das  suas  capacidades  intrínsecas,  das  suas  opções  
ou  dos  seus  actos,  é  desrespeitado  na  sua  humanidade,  é  tratado  em  termos  que,  
de  acordo  com  o  sentido  de  justiça  próprio  do  nosso  tempo,  evidenciam  um  não  
reconhecimento  ou  um  desrespeito  que  denigrem  a  sua  qualidade  
especificamente  humana  ou  o  seu  valor  de  pessoa,  ou  lhe  infligem  uma  
humilhação  potencialmente  destrutiva  do  seu  auto-­‐respeito.  
  Porém,  atendendo  à  indeterminação  deste  critério,  ele  só  pode  adequar-­‐
se,  tanto  às  exigências  de  adesão  consensual,  como  a  uma  concepção  restritiva  do  
âmbito  protegido  pela  dignidade  da  pessoa  humana,  se  respeitar  a  lesões  tão  
intoleráveis  que  sejam  imediatamente  reconhecíveis  como  atentatórias  dos  
valores  de  humanidade  comummente  reconhecidos.  
  Nessas  situações  extremas  e  graves,  pode  dizer-­‐se  que,  para  além  da  
violação  da  dignidade  da  pessoa  há  ainda  violação  de  uma  dimensão  objectiva  da  
dignidade  humana,  como  aquela  que  globalmente  se  evidenciou  nos  exemplos  
históricos  mais  extremos  dos  crimes  contra  a  humanidade.  
  Tratamos  aqui  daquele  tipo  de  desrespeito  extremo  consensualmente  
identificado  como  violador  da  dignidade  humana  à  luz  de  qualquer  perspectiva  
razoável.    
 
II  140  ss  
 
Importa  analisar  as  situações  consideradas  inconstitucionais  por  violação  da  
dignidade  da  pessoa  humana,  mas  que  mereceram  a  concordância,  o  
assentimento  ou  o  consentimento,  livres,  informados  e  esclarecidos  das  vítimas.  
  Consideramos  haver  limites  a  um  tal  consentimento,  sustentamos  que  o  
consentimento  pessoal,  ainda  que  fundamentado  na  qualidade  de  sujeito  
responsável  pela  própria  vida  que  constitui  dimensão  essencial  protegida  pela  
dignidade  da  pessoa  humana,  nem  sempre  salva  de  invalidade  jurídica  a  
correspondente  acção  ou  omissão.  
  Haverá  situações  em  que  o  próprio  consente,  no  sentido  de  que  aceita  ou  
promove  agressões  em  bens  e  direitos  vitais  da  sua  esfera  pessoal  e  ainda  assim  
esse  consentimento  livremente  estabelecido  não  deve  ser  juridicamente  

  124  
reconhecido  por  força  do  necessário  respeito  da  dignidade  da  pessoa  humana.  
Há  situações  excepcionais  em  que  a  gravidade  do  que  está  em  causa  obriga  a  
colocar  limites  à  autonomia  individual,  desde  que  esses  limites  sejam  derivados  
da  necessidade  de  respeito  ou  de  protecção  da  dignidade  da  pessoa  humana.  
  Haverá  violação  da  dignidade  da  pessoa  humana  quando,  
independentemente  de  haver  ou  não  consentimento:  
• alguém  aceita  ser  colocado  ou  se  coloca  numa  situação  ultrajante,  
objectivamente  denegridora  da  humanidade  intrínseca  da  pessoa;  
• quando,  sem  razão  objectiva  atendível  do  ponto  de  vista  do  interesse  
próprio,  fica  significativa  ou  irreversivelmente  afectada  a  sua  capacidade  
de  autodeterminação  actual  ou  futura.    
 
5.  A  natureza  absoluta  ou  relativa  do  princípio  jurídico-­‐constitucional  da  
dignidade  da  pessoa  humana  
 
II  157  ss  
5.1.  A  proposta  da  concepção  da  dignidade  da  pessoa  humana  como  princípio  
absoluto,  mas  cuja  violação  não  pode  ser  apurada  nos  casos  complexos  a  não  ser  
em  função  da  valoração  das  circunstâncias  do  caso  concreto  e  da  eventual  
ponderação  dos  interesses  aí  relevantes.  
 
Dignidade  da  pessoa  humana  enquanto  valor  supremo  e  principio  constitucional  
de  vinculatividade  absoluta,  mas  de  conteúdo  aberto  e  de  aplicação  relativizante  
(1º  CRP)  
A  posição  que  sustentamos  é  a  de  que  a  dignidade  da  pessoa  humana,  enquanto  
principio  jurídico-­‐constitucional,  é  um  comando  de  vinculatividade  absoluta,  o  
que  tem  dois  significados  imediatos.    
Por  um  lado,  carácter  absoluto  significa  a  adopção  da  ideia  de  impossibilidade  de  
cedência  da  dignidade  perante  um  outro  qualquer  bem  jurídico,  pelo  que,  nessa  
lógica,  a  dignidade  da  pessoa  humana  não  e  constitucionalmente  susceptível  de  
ser  chamada  a  um  processo  de  ponderação  com  outros  bens  ou  valores  no  
sentido  de  apurar  qual  deva  prevalecer  no  caso  concreto,  se  a  dignidade  ou  o  
valor  contraposto.  A  dignidade  prevalece  sempre.    

  125  
   Em  segundo  lugar,  carácter  absoluto  significa  que  não  pode  haver  
justificação  admissível  para  restringir  a  realização  do  comando  normativo  de  
respeito  da  dignidade  ou,  se  se  quiser,  não  pode  haver  um  outro  bem,  valor,  
interesse,  principio  ou  direito  que  justifique  uma  restrição  da  dignidade  da  
pessoa  humana,  ou  seja,  que  legitime  juridicamente  uma  agressão  à  dignidade.    
Finalmente,  tendo  sido  a  Constituição  a  garantir  um  tal  tipo  de  prevalência  à  
dignidade  da  pessoa  humana,  a  concretização  ou  a  realização  do  principio  não  
ficam  dependentes  de  quaisquer  juízos  de  ponderação  posterior  a  realizar  por  
outra  entidade,  incluindo  o  Tribunal  Constitucional.    
  Portanto,  quando  nos  colocamos  na  perspectiva  da  fundamentação  de  
uma  decisão  judicial,  nunca  se  poderá  dizer  que,  num  dado  caso,  se  chegou  a  uma  
determinada  decisão  porque  houve  um  outro  valor  –  ou  um  outro  principio  ou  
direito  –  que,  por  ser  aí  considerado  prevalecente,  determinou  a  cedência  ou  a  
afetação/restrição  da  dignidade  da  pessoa  humana.  Uma  fundamentação  desse  
tipo,  que  reconheceria  ter  existido  uma  afectação  negativa  da  dignidade,  mas  
simultaneamente,  admitiria  a  respectiva  legitimidade  por  forca  do  maior  peso  do  
bem  que  a  justificava,  seria  incompatível  com  a  norma  constitucional  que  eleva  a  
dignidade  da  pessoa  humana  a  base  em  que  assenta  a  República.    
  Contudo,  assente  esse  carácter  de  absoluto  como  ponto  de  partida,  
sustentamos,  simultaneamente,  que  o  apuramento  da  eventual  violação  do  
principio,  isto  é,  a  verificação  de  existência  de  inconstitucionalidade  por  violação  
da  dignidade  da  pessoa  humana,  é  insusceptível  de  realização  adequada  sem  a  
apreciação  e  a  valoração  das  circunstância  do  caso,  do  contexto  e  das  intenções  
subjacentes,  e  sem  ter  em  conta  eventuais  alternativas  de  acção  para  a  realização  
do  fim  que  se  tinha  em  vista.  Nesse  sentido,  a  vinculatividade  absoluta  da  
dignidade  da  pessoa  humana  combina-­‐se  necessariamente  com  abertura  e  com  a  
relativização,  implicando,  numa  e  noutra,  a  eventual  necessidade  ou  
conveniência  em  realizar  juízos  de  ponderação.  
 
A  vinculatividade  jurídica  absoluta  do  comando  constitucional  da  dignidade  da  
pessoa  humana  
  O  principio  da  dignidade  da  pessoa  humana,  só  pela  sua  qualidade  de  
principio  constitucional  estruturante,  portanto,  só  pela  sua  qualidade  de  

  126  
principio  que  vincula  directamente  toda  a  actuação  dos  poderes  públicos,  já  
deveria  ser  considerado  como  principio  absoluta,  ou  seja,  princípio  que  vincula  
sempre,  que  não  cede  perante  a  pretensa  maior  força  de  outros  princípios,  
valores  ou  interesses.  Nessa  qualidade,  o  principio  da  dignidade  da  pessoa  
humana  em  nada  difere  de  princípios  constitucionais  estruturantes  como,  entre  
outros,  os  princípios  da  igualdade  ou  da  proporcionalidade.  Ou  seja,  qualquer  
que  seja  a  situação  e  quaisquer  que  sejam  as  circunstâncias,  o  principio  
constitucional  da  igualdade  aplica-­‐se  sempre,  prevalece,  não  cede,  sendo  dotado,  
portanto,  de  uma  vinculatividade  absoluta;  se  foi  preterido,  então,  há  
inconstitucionalidade.    
  A  mesma  coisa  ocorrerá  com  eventual  análoga  violação  do  principio  da  
proporcionalidade  ou  de  qualquer  outro  principio  constitucional  estruturante.  Se  
o  Estado  destrata  desnecessariamente  ou  desrazoavelmente  alguém,  se  lhe  
impõe  um  excesso  de  sacrifício  face  ao  que  era  exigível,  há  inconstitucionalidade,  
quaisquer  que  sejam  as  razões  invocadas  para  o  ato  e  as  consequências  em  
termos  de  reparação  de  correspondente  ilicitude.    
  A  mesma  coisa  deve  valer,  naturalmente  para  o  principio  da  dignidade  da  
pessoa  humana  e  deveria  ser  assim  por  maioria  de  razão.  Desde  logo  deveria  sê-­‐
lo  porque  também  o  principio  da  dignidade  da  pessoa  humana  é  constitucional  
estruturante,  mas  também  porque  é,    para  além  disso,  um  principio  constituinte.  
E  reveste  essa  qualidade  singular  quer  porque  a  Constituição  de  Estado  de  
Direito  só  se  legitima  se  toda  a  ordem  constitucional  assentar  na  dignidade  da  
pessoa  humana,  enquanto  principio  supremo  e  fundacional  de  todo  o  edifício  do  
Estado,  quer  porque,  nesse  sentido,  os  dois  outros  princípios  constitucionais  
referidos,  a  igualdade  e  a  proporcionalidade,  tal  como  os  restantes  princípios  
estruturantes  do  Estado  de  Direito,  devem  a  sua  existência  a  uma  exigência  da  
dignidade  da  pessoa  humana.  Logo,  esta  não  deveria  beneficiar  de  menor  
vinculatividade  do  que  a  dos  princípios  que  ela  própria  gerou.  Não  faria  sentido  
que  um  principio  com  essa  natureza  pudesse  ceder  perante  outros  valores,  
princípios  ou  interesses.  Um  Estado  de  Direito  que  à  partida,  proclamasse  que,  
em  determinadas  circunstâncias  concretas,  não  respeitaria  a  dignidade  da  
pessoa  humana,  a  faria  ceder  perante  outros  valores,  seria  uma  contradição  nos  

  127  
termos,  uma  impossibilidade  lógica  ,  na  medida  em  que  um  Estado  de  Direito  
assenta  na  dignidade  da  pessoa  humana.    
  Numa  ou  noutra  circunstância  ocorrerá  inevitavelmente,  que  um  Estado  
de  Direito  viole,  de  forma  pontual,  a  dignidade  da  pessoa  humana,  devendo,  no  
entanto  a  respectiva  inconstitucionalidade  ser  reconhecida,  atalhada  e  eliminada  
e  responsabilizando-­‐se  o  Estado  e  os  concretos  agentes  pela  violação  em  causa.  A  
concepção  da  dignidade  enquanto  consubstanciação  material  do  núcleo  essencial  
de  cada  direito  fundamental  tem  o  sentido  de  contrapor  a  um  conteúdo  aureolar  
ou  periférico  do  direito  –  esse,  sim,  sujeito  a  ponderações,  a  restrições  –  um  
conteúdo  nuclear  já  absolutamente  imune  a  qualquer  cedência,  em  que  qualquer  
afetação  é  identificada  como  violação  do  direito  pelo  facto  de  constituir  
concomitante  violação  da  dignidade  da  pessoa  humana.    
  Nesse  sentido,  enquanto  principio  constitucional,  enquanto  direito  
fundamental,  a  dignidade  da  pessoa  humana  apresenta  sempre  um  padrão  de  
aplicação  substancialmente  distinto  do  que  caracteriza  a  aplicação  comum  das  
normas  de  direitos  fundamentais.  Isto  manifesta-­‐se  em  dois  níveis:  
impossibilidade  de  sujeição  da  dignidade  a  ponderação  com  outros  bens,  e  
também,  de  acordo  com  a  estratégia  de  determinação  do  conteúdo  normativo  da  
dignidade  da  pessoa  humana,  na  necessidade  de  uma  delimitação  restritiva  do  
conteúdo  normativo  da  dignidade  da  pessoa  humana.    
 
A  aplicação  do  principio  da  dignidade  da  pessoa  humana  é  imune  a  necessidade  de  
ponderação    
  Na  resolução  de  problemas  complexos  de  direitos  fundamentais,  
normalmente  envolvendo  colisões,  conflitos,  aplicação  de  comandos  normativos  
de  sentido  divergente  no  caso  concreto  raramente  podemos  escapar  à  
necessidade  de  ponderação  de  bens.  Ora,  tal  não  é  o  mesmo  nem  tem  
equivalência  com  aquilo  que  se  passa  com  a  dignidade  da  pessoa  humana.  Não  
ponderamos  dignidade  da  pessoa  humana  com  outros  valores  para  concluir  que  
deve  prevalecer  no  caso  concreto,  ou  seja,  num  hipotético  conflito  entre  
segurança  do  Estado  e  dignidade  da  pessoa  humana,  não  fazemos  ceder  neste  
caso  a  dignidade  e  naquele  outro  a  segurança  do  Estado.  Não,  enquanto  comando  

  128  
de  vinculatividade  absoluta,  enquanto  principio  supremo  em  que  assenta  o  
Estado  de  Direito,  a  dignidade  da  pessoa  humana  deve  sempre  prevalecer.    
  Qualquer  cedência  da  dignidade  em  favor  de  um  outro  bem,  qualquer  
intervenção  restritiva  ou  qualquer  restrição  da  dignidade  em  função  da  alegada  
necessidade  de  protecção  de  outros  valores  constituem  violações  da  dignidade,  
são  inadmissíveis,  inconstitucionais.    
  Do  outro  lado  do  conflito  pode  estar,  contraposto  à  dignidade,  o  interesse  
da  segurança  do  Estado,  a  luta  contra  o  terrorismo,  a  necessidade  de  salvar  vidas,  
mas  é  juridicamente  indiferente.  Valor  absoluto  significa  isso  esmo:  a  dignidade  
da  pessoa  humana,  enquanto  princípio  jurídico-­‐constitucional  que  dá  expressão  
normativa  a  tal  valor,  prevalece  sobre  qualquer  outro  bem,  interesse  ou  valor,  
não  está  sujeita  a  ponderação,  não  é  susceptível  de  ceder,  de  ser  preterida,  
mesmo  que  só  pontualmente.    
  Se  por  exemplo  um  acto  de  tortura  é  inconstitucional  por  violação  da  
dignidade  da  pessoa  humana,  então  tal  consequência  não  fica  sujeita  nem  é  
dependente  de  qualquer  ponderação  de  caso  concreto.  Toda  a  ponderação  já  foi  
feita  quando  decidimos  consagrar  a  dignidade  como  principio  constitucional  
supremo,  estruturante,  e  nesse  qualidade  lhe  reconhecemos  um  valor  absoluto  
de  onde,  a  seguir,  deduzimos  uma  natureza  também  absoluta  de  consequência  
proibição  de  tortura.    
 
A  relativização  do  principio  da  dignidade  da  pessoa  humana  na  sua  aplicação  ao  
caso  concreto  
  A  consideração  do  principio  constitucional  de  dignidade  humana  como  
sendo  dotado  de  uma  natureza  de  vinculatividade  absoluta,  com  a  inerente  
delimitação  restritiva  do  seu  conteúdo  normativo,  não  é,  só  por  si,  decisiva  
quanto  ao  alcance  da  aplicação  do  principio  nas  situações  concretas  em  que  
surge  invocado  como  argumento  ou  como  fundamento  de  decisão  de  um  
controvérsia  jurídica.    
  Se  convergimos  com  a  tese  absolutista  na  atribuição  de  um  carácter  de  
valor  incomprimível  à  dignidade  de  pessoa  humana,  já  dela  divergimos  quando  
aí  se  sustenta,  como  fazem  alguns  dos  defensores  dessa  tese,  a  pretensa  
existência  de  um  conteúdo  normativo  evidente,  objecto  e  imediatamente  

  129  
reconhecível  no  principio  da  dignidade  da  pessoa  humana.  Se  assim  fosse,  a  
dignidade  da  pessoa  humana  só  poderia  desempenhar  adequadamente  o  seu  
papel  de  base  em  que  assenta  o  edifício  de  Estado  de  Direito,  de  fundamento  da  
ordem  jurídica,  se  o  seu  conteúdo  normativo  puder  ser  consensualmente  
partilhado  no  espectro  reconhecido  de  um  pluralismo  razoável.  E  não  
acompanhamos  esse  modelo  porque  nele  rejeitamos  a  tentativa  de  imposição  
tirânica  de  valores  particulares  ao  resto  da  sociedade  em  nome  do  pretenso  
carácter  absoluto  de  uma  concepção  de  dignidade  sectária,  não  compartilhada  e,  
por  isso,  constitucionalmente  inapropriada  em  contexto  de  Estado  de  Direito.    
  Uma  concepção  adequada  de  dignidade  humana  enquanto  principio  
constitucional  deve  atender,  a  cada  momento,  a  essa  preocupação  com  o  
reconhecimento  intersubjetivo,  tendencialmente  consensual,  das  exigências  que  
se  fazem  decorrer  do  respectivo  comando.  Mais,  mesmo  quando  essa  
preocupação  foi  já  tida  em  conta  e  foi  observada  no  estabelecimento  dos  
critérios,  dos  parâmetros  ou  das  situações-­‐tipo  configuráveis  como  violações  da  
dignidade,  nem  ainda  assim  a  pretensão  de  absoluto  pode,  sem  mais,  ser  
mecanicamente  transferida  para  a  instancia  de  aplicação  concreta,  como  se  
aquilo  que  aí  estivesse  em  causa  fosse,  simplesmente,  um  mero  procedimento  de  
subsunção  da  factualidade  àqueles  critérios  normativos.    
  Quando  entramos  a  verificar  se  houve  ou  não  preenchimento  do  tipo  que  
identifica  o  tratamento  denegridor  da  pessoa  com  violação  da  dignidade,  as  
apreciações  subjectivas,  as  valorações  particulares,  a  relativização,  invadem  
inevitavelmente  o  raciocínio  jurídico.  Quando  procuramos  responder  a  certas  
questões,  começamos  a  afastar-­‐nos  dos  pressupostos  e  da  ambição  de  absoluto  
que  animavam  aquela  primeira  tese.    
  Com  efeito  a  elevação  da  dignidade  da  pessoa  humana  a  valor  supremo  e  
absoluto  das  nossas  sociedades  pressupõe  a  hipótese  de  formação  de  um  
consenso  social  em  torno  desse  pilar  fundador  e  esse  consenso  é  incompatível  
com  uma  qualquer  entrega  da  competência  da  revelação  do  respectivo  conteúdo  
aos  oráculos  pretensamente  iluminados  pela  verdade  da  dignidade  construída  
sobre  dogmas  de  uma  religião,  de  uma  filosofia  ou  de  uma  ideologia  particulares.    
  A  referida  crítica  de  BOCKENFORDE  aos  que  se  teriam  afastado  da  ideia  
de  intangibilidade  da  dignidade  humana  (a  dignidade  humana  teria  deixado  de  

  130  
ser  intangível  nas  mãos  dos  adeptos  da  relativização  do  seu  sentido)  e  a  sua  
insistência  no  carácter  absoluto  do  conceito  são  de  proveitos  jurídicos  muito  
débeis  sempre  que  não  há,  ou  ainda  não  há,  um  consenso  entre  os  vários  
participantes  racionais  da  comunidade  política  nos  domínios  mais  controversos.    
  Quando  observamos  a  evolução  das  concepções  que  as  nossas  sociedades  
experimentam  quanto  a  estes  temas,  mesmo  quando  lidam  com  conceitos  como  a  
igualdade,  autonomia  e  a  personalidade,  a  impressão  que  resulta  não  é  a  de  
absoluto,  no  sentido  de  definitivo,  de  imutável,  de  objectivamente  apreensível,  
mas  sim  a  de  mudança,  de  relativização,  de  subjectivismo  de  apreciação.  
  Pretender  resolver  questões  de  dignidade,  tão  intimamente  associadas  
àquelas  conceitos,  sem  atender  ao  contexto  e  às  circunstâncias  concretas,  conduz  
necessariamente  ao  decisionismo  irracional,  e  pior,  ao  autoritarismo  sectário  e  
ao  moralismo  fracturante.    
  Não  são  adequadas  as  concepções  que,  partindo  de  um  conceito  absoluto  
de  dignidade,  pretender  preencher  normativamente  esse  conceito  com  visões  
morais  ou  religiosas  particulares  pretensamente  eternas  e  impô-­‐lo  a  toda  a  
sociedade,  aparentemente  em  nome  desse  carácter  absoluto  e  atemporal,  
designadamente  em  domínios  onde,  nas  nossas  sociedades  plurais,  reina  a  
diferença  e  a  multiplicidade  de  concepções.    
  O  TC  pode  e  deve  invalidar  por  inconstitucional  qualquer  decisão  do  
legislador  democrático  que  considere  violador  dos  princípios  constitucionais  e,  
designadamente  do  principio  a  dignidade  da  pessoa  humana.  O  problema  é  o  da  
determinação  que,  a  cada  momento,  o  TC  é  obrigado  a  fazer  do  conteúdo  
normativo  dos  princípios  constitucionais.  E,  nesse  plano  as  concepções  evoluem.  
Por  isso,  também,  se  reconhecemos,  por  óbvias,  a  relativização  circunstancial,  
histórica,  civilizacional  e  até  geográfica  do  conteúdo  normativo  que  uma  dada  
comunidade  atribui  à  dignidade  da  pessoa  humana,  tal  significa  um  relativismo  
moral  ou  uma  indiferença  presentemente  tolerante  às  violações  à  dignidade  
perpetradas  no  seio  de  grupos  sociais  ou  de  comunidades  religiosas,  étnicas,  
filosóficas  que  vivem  sob  a  jurisdição  do  Estado  de  Direito.    
 
Dignidade  da  pessoa  humana  e  relações  multipolares  envolvendo  diferentes  
deveres  estatais    

  131  
   Pergunta:  quando  a  dignidade  choca  contra  dignidade?  Não  é  necessário  
ponderar?  Não  temos  de  admitir  a  cedência  de  uma  das  dignidades  em  colisão?    
É  uma  dificuldade  colocada  quando  se  faz  intervir  na  equação  de  um  terceiro  
elemento,  ou  seja,  o  poder  ou  os  poderes  públicos  que  têm  de  lidar  com  o  
problema.    
  Nessa  altura,  diz-­‐se,  alguma  das  dignidades  terá  que  ceder,  pelo  menos  
quando  o  conflito  ocorra  em  circunstâncias  que  não  permitam  escapar  ao  
choque,  por  exemplo,  que  não  permitam  evitá-­‐lo  através  de  um  processo  de  
concordância  pratica  das  duas  pretensões.  Portanto  se  há  situações  de  
ponderação  e  de  cedência  de  dignidades,  a  dignidade  não  poderia  continuar  a  ser  
juridicamente  configurada  como  principio  de  valor  absoluto.  Mas  o  problema  
não  está,  a  nosso  ver,  bem  colocado.  Mesmo  se  aceitássemos  que  há  conflitos  de  
dignidade  contra  dignidade  e  que,  por  conseguinte,  também  a  dignidade  é  aí  
forçada  a  ceder,  tal  não  colocaria  em  causa  a  vinculatividade  absoluta  do  
principio  constitucional  da  dignidade  da  pessoa  humana,  já  que,  em  ultimo  caso,  
seria  sempre  o  valor  dignidade  a  prevalecer,  ou  seja,  não  haveria,  em  caso  algum,  
cedência  da  dignidade  prante  um  outro  qualquer  valor  de  forma  que  pusesse  
decisivamente  em  causa  a  natureza  de  principio  supremo.  Em  grande  parte  dos  
casos,  a  existência  de  conflitos  de  dignidade  é  meramente  aparente  e  só  surge  ou  
porque  se  verifica  uma  utilização  menos  rigorosa  do  conceito  ou  porque  se  adere  
implicitamente  à  referida  concepção  ampliativa  do  âmbito  de  proteção/conteúdo  
normativo  da  dignidade.    
  Em  inúmeros  casos  judiciais  envolvendo  direitos  fundamentais  cabe  
apelar  a  argumentos  de  igualdade,  de  autonomia  individual,  de  bem  estar  social,  
e  o  conflito  só  pode  ser  adequadamente  resolvido  recorrendo  também  a  juízos  de  
ponderação  de  bens,  mas,  como  se  disse,  independentemente  de  o  conceito  vir  
ou  não  invocando  retoricamente,  ponderar  argumentos  de  autonomia  ou  de  
bem-­‐estar  de  um  e  do  outro  lado  não  significa  necessariamente  ponderar  
dignidade  contra  dignidade.  Se  por  dignidade  entendermos  a  possibilidade  de  
desenvolvimento  e  capacidade  de  realização  de  uma  autonomia  que  realize  a  
pessoa  na  sua  integridade,  então  essa  exigência,  que  faço  para  mim,  nem  significa  
nem  obriga  qualquer  outro  a  não  poder  realizar-­‐se  integralmente    

  132  
   Adoptando  uma  concepção  constitucionalmente  adequada  de  dignidade  
humana,  não  há  verdadeiramente,  em  geral,  dignidade  de  um  contra  a  dignidade  
do  outro,  isto  é,  a  minha  dignidade  como  pessoa  humana  não  conflitua,  porque  
não  pode  nem  precisa,  com  a  dignidade  de  outra  qualquer  pessoa  humana.  O  
dever  de  respeito  da  minha  dignidade  não  colide  com  o  dever  de  respeito  da  
dignidade  de  qualquer  outra  pessoa.    
  Se  por  dignidade  entendermos  a  possibilidade  de  desenvolvimento  e  
capacidade  de  realização  de  uma  autonomia  que  realize  a  pessoa  na  sua  
integridade,  então  essa  exigência,  que  faço  para  mim,  nem  significa  nem  obriga  
qualquer  outro  a  não  poder  realizar-­‐se  integralmente  como  pessoa.  Pode  
eventualmente  implicar  restrições  na  liberdade  geral  de  acção  e,  
consequentemente,  na  autonomia  de  outras  pessoas,  mas  essa  restrição  não  
equivale  a  afectação  da  respectiva  dignidade.    
  No  entanto,  e  ainda  que  a  titulo  excepcional,  podem  ocorrer  situações  em  
que,  mesmo  fazendo  uma  utilização  rigorosa  e  adequada  dos  conceitos,  haja,  
aparentemente,  dignidade  contra  dignidade,  no  sentido  de  algo  que  poderia  ser  
designado  por  dilema  de  dignidade,  ou  seja,  a  situação  em  que  a  dignidade  de  
alguém  só  é  salva  ou  a  exigências  que  dela  decorrem  só  são  efectivamente  
satisfeitas  se  for  deixada  desprotegida  ou  se  for  desrespeitada  a  dignidade  outro.    
  Lidando  com  diferentes  deveres  estatais  relativamente  à  dignidade,  
podemos  encontrar  situações  de  conflito,  mais  especificamente  situações  em  que  
as  exigências  de  protecção  da  dignidade  de  alguém  entram  em  tensão  ou  em  
colisão  com  o  dever  estatal  de  respeito  ou  com  o  dever  estatal  de  promoção  da  
dignidade  de  outros  ou  até,  eventualmente  do  mesmo  titular.    
 
A  diferente  natureza  de  vinculatividade  do  dever  de  respeito  da  dignidade  e  dos  
deveres  de  protecção/promoção  da  dignidade  
  Numa  relação  de  tipo  multipolar,  em  que  os  poderes  públicos  tem  
obrigações  diversas  e,  eventualmente  divergentes  relativamente  às  diferentes  
partes  na  relação,  podemos  dizer  que,  na  perspectiva  de  uma  pessoa,  uma  certa  
decisão  pode  ser  inadmissível,  por  ser  violadora  da  sua  dignidade,  mas  o  Estado  
pode  pretender  justifica-­‐la,  ou  até  defendê-­‐la  como  exigível,  tendo  em  conta  

  133  
argumentos  de  dignidade  esgrimidos  do  ponto  de  vista  das  outras  pessoas  
individualmente  consideradas.    
  Em  sentido  objectivamente  afim,  mesmo  quando  não  há  particulares  
concretos  de  um  e  outro  lado,  o  Estado  tem  por  vezes  de  relevar  os  comandos  da  
dignidade,  não  apenas  de  um  ponto  de  vista  individual,  mas  de  um  ponto  de  vista  
do  grupo  onde  essas  pessoas  estão  socialmente  inseridas,  da  humanidade  no  seu  
conjunto  ou  da  dimensão  objectiva  da  dignidade  da  pessoa  humana  e,  
eventualmente,  não  sendo  possível  fazer  ceder  uma  posição  sustentada  na  
dignidade  em  favor  de  um  resultado  ou  de  um  objectivo  que  também  se  apoia  no  
mesmo  principio.  Nesse  sentido,  parece  ser  uma  das  diferentes  dignidades  que  
tem  de  ceder,  o  que,  aparentemente  colocaria  em  causa  a  posição  que  temos  
vindo  a  sustentar.    
  Relativamente  a  outros  deveres  que,  do  ponto  de  vista  jurídico-­‐
constitucional,  podem  igualmente  estar  em  causa  perante  uma  invocação  
normativa  da  dignidade  da  pessoa  humana  –  o  dever  de  protecção  e  o  dever  de  
promoção  da  dignidade  humana  –  eles  são,  por  natureza,  deveres  de  eficácia  
intrinsecamente  condicionada,  são  deveres  não  absolutos.  Fática  e  juridicamente,  
são  condicionados,  no  caso  do  dever  de  protecção,  por  uma  margem  de  
apreciação  e  de  prognose,  que  deve  ser  deixada  aos  poderes  democraticamente  
legitimados,  quanto  às  formas  ou  modalidades  mais  adequadas  ou  mais  
oportunas  para  levar  a  cabo  a  protecção  da  dignidade,  bem  como,  e  
especialmente  no  caso  do  dever  de  promoção  da  dignidade  humana,  são  
condicionados  ainda  pelas  disponibilidade  de  natureza  material  ou  financeira  
que  podem  ser  mobilizados  para  a  promover.    
  Os  poderes  públicos  não  podem  realizar  esta  direcção  especial,  
independentemente  dos  correspondentes  juízos  de  ponderação,  da  apreciação  
política,  de  valoração  das  circunstâncias  mutáveis  dos  casos  concretos  e  dos  
correspondentes  juízos  de  prognose  acerca  dos  prováveis  efeitos  das  medidas  de  
protecção  e  de  promoção  da  dignidade  que  se  lhes  coloquem  alternativamente.    
  Portanto,  enquanto  que  o  dever  de  respeitar  a  dignidade,  de  não  a  
ofender,  de  não  a  agredir,  é  um  dever  incondicional,  absoluto,  já  não  tanto  o  
dever  de  protecção  da  dignidade  quanto  o  dever  de  a  promover  são  deveres,  por  

  134  
natureza,  sujeitos  a  algumas  reservas  e,  nesse  sentido,  menos  incondicionais  ou  
menos  absolutos,  se  é  que  se  pode  recorrer,  neste  caso,  ao  brocado  orwelliano.    
  Para  além  de  serem  ambos  afectados  por  uma  reserva  de  apreciação  que  
tenha  em  conta  prognósticos,  alternativas,  oportunidade  e  adequação  politicas,  
eventualmente  custos  financeiros,  os  deveres  de  protecção  e  de  promoção  da  
dignidade  são  normalmente  dotados  de  uma  outra  característica  que  flexibiliza  a  
sua  imperatividade:  é  possível  realizá-­‐los  em  maior  ou  em  menor  medida.    
  Se  o  Estado  pode  proteger  faticamente  a  dignidade  em  maior  ou  menor  
medida  sem  incorrer  em  inconstitucionalidade,  então  fica  impedido  de  optar  por  
uma  forma  de  protecção  que  implique  o  desrespeito  da  dignidade  de  outro.    
  Ora,  essa  realização  do  dever  de  protecção  segundo  uma  medida  mais  
contida,  posto  que  a  contenção  se  deva  a  razão  justificada,  que  no  caso  existia  e  
que  era  a  necessidade  de  respeito  da  dignidade,  não  deve  ser  configurada  como  
uma  lesão  inconstitucional  da  dignidade  da  pessoa  humana  carente  de  protecção.    
  Se  o  dever  de  respeitar  a  dignidade  é  absoluto,  incondicional,  então  o  
apuramento  de  eventual  inconstitucionalidade  por  pretensa  lesão  dos  deveres  de  
protecção  e  de  promoção  da  dignidade  da  pessoa  humana  tem  de  relevar  o  facto  
de,  na  respectiva  prossecução,  o  Estado  ter  de  observar  aqueles  limites  
incondicionais  de  respeito.  Então,  aquilo  que  abstractamente  poderia  ser  visto  
como  violação  do  dever  de  protecção  da  dignidade  deixa,  eventualmente,  de  
significar  inconstitucionalidade  se  uma  realização  menos  abrangente  desse  
dever  for  justificada  pela  necessidade  de  observância  absolutamente  vinculativa  
do  respeito  da  dignidade  de  outrem.    
 
II  201  ss,    
 
Dignidade  da  pessoa  humana  e  recurso  à  tortura  em  situações  de  escolha  trágica  
  Interessam-­‐nos  as  situações  em  que  as  autoridades  públicas,  com  domínio  
total  e  controlo  fáctico  sobre  alguém,  lhe  infligem  deliberadamente  dor  física  
e/ou  sofrimento  psíquico  intensos  como  meio  para  quebrar  a  sua  vontade  e  
eliminar  a  sua  capacidade  de  autonomia,  a  fim  de  o  forçar  a  revelar  informações  
que  de  outra  forma  não  conseguiriam  obter.  

  135  
   Trata-­‐se  de  situações  de  tortura  forçadas  pelo  dilema  moral  ou  pela  
escolha  trágica  em  que  se  vê  colocada  a  autoridade  pública  que,  para  evitar  um  
mal  maior  recorre  à  tortura  altruísta.    
  Uma  vez  que  os  poderes  públicos  estão,  de  uma  parte,  obrigados  ao  dever  
de  respeito  da  dignidade  de  um  detido,  e  de  outra,  ao  dever  de  protecção  de  
interesses  de  dignidade  de  outras  pessoas  ou  de  interesses  superlativos  da  
comunidade,  há,  para  além  de  um  dilema  moral,  a  necessidade  de  consideração  e  
de  resolução  do  problema  jurídico  que  emerge  dessa  colisão  de  deveres.  
  Reconhece-­‐se  à  partida  a  tortura  como  tipo  de  acto  considerado  como  
violador  da  dignidade  e  por  essa  razão  concorda-­‐se  com  a  sua  proibição  genérica.  
  Para  começar,  construir  casos  extraordinários  e  artificiais  para  deles  
extrair  regras  a  aplicar  a  casos  reais  e  de  ocorrência  comum  conduz  a  má  ética  e  
a  mau  Direito  -­‐  a  partir  de  intuições  formadas  perante  uma  situação  de  
emergência  absolutamente  excepcional,  se  pretendem  extrair  ilações  para  as  
situações  comuns.  
  Relativamente  ao  caso  Daschner.  Quando  se  ponderam  os  acréscimos  
marginais  de  benefício  e  de  sacrifício  proporcionados  pelas  alternativas  em  
questão  -­‐  coagir  um  criminoso  através  da  ameaça  de  o  sujeitar  a  tortura,  e  com  
isso  permitir  salvar  uma  vida  humana,  ou  não  ameaçar  e  deixar  morrer  uma  
criança  inocente  -­‐  a  balança  inclina-­‐se  para  a  primeira  opção.  
   
O  ressurgimento  do  debate  jurídico  em  torno  da  admissibilidade  excepcional  da  
tortura  
  No  intenso  debate  doutrinário  desencadeado  por  este  caso,  o  maior  
interesse  acabou  por  incidir  sobre  a  questão  da  controversa  admissibilidade  de  
tortura  em  situações  excepcionais.  Nessa  discussão,  a  maioria  da  doutrina  
perfilou-­‐se  na  continuidade  da  lógica,  própria  de  Estado  de  Direito,  da  proscrição  
absoluta  da  tortura:  em  nenhum  caso  a  prática  pode  ser  considerada  admissível.  
  Vem  sido  proposto  a  possibilidade  condicionada  de  uso  de  tortura  
preventiva  para  salvamento.  A  legitimação  jurídica  da  tortura  exercida  pelos  
agentes  do  poder  público  tanto  surge,  configurada  enquanto  exercício  não  
desproporcionado  de  legítima  defesa  de  terceiro,  como  justificada  através  do  
recurso  à  teoria  geral  dos  deveres  estatais  de  protecção.    

  136  
   Propugnam  outros  autores  uma  flexibilização  da  proibição  da  tortura  
através  da  admissibilidade  excepcional,  condicionada  e  controlada  de  medidas  
de  coacção  estatal  a  serem  aplicadas  em  estados  de  emergência  para  cuja  
ocorrência  o  Estado  se  deveria  precaver  em  todos  os  planos,  incluindo  legal.  
  Com  um  enquadramento  inspirado  na  teoria  dos  deveres  estatais  de  
protecção,  Brugger  sustenta  que  a  proibição  constitucional  da  tortura,  que  
decorre  da  dignidade  da  pessoa  humana,  deve  ser  confrontada  com  a  imposição  
da  obrigação  de  protecção  da  dignidade  das  vítimas  do  terrorista.  Sem  
necessidade  de  nova  norma  constitucional,  tudo  se  pode  resolver  no  plano  de  
interpretação  do  Direito  em  vigor.  Deve-­‐se  operar  uma  redução  teleológica  da  
proibição  legal  de  tortura  que  transforme  a  anterior  proibição  absoluta  em  
proibição  forte,  na  medida  em  que  a  admissibilidade  dessa  excepção  surja,  nas  
circunstâncias  do  caso,  como  único  meio  capaz  de  proporcionar  a  defesa  efectiva  
da  vida  humana  a  que  o  Estado  também  está  obrigado  pela  Constituição.  
 
Tortura,  ameaça  de  tortura  e  violação  da  dignidade  da  pessoa  humana  
  Pode-­‐se,  desde  logo,  questionar  se  a  ameaça  de  prática  de  tortura  é  ou  não  
já  configurável  como  forma  ou  modalidade  de  tortura.  
  Tanto  é  possível  concluir  num  sentido  negativo,  como  caracterizar  a  
referida  ameaça  como  modalidade  de  tortura.  Independentemente  da  resposta,  o  
que  importa  é  se  houve  ou  não  atentado  à  dignidade  da  pessoa  humana  do  
detido,  e  quanto  a  essa  questão  não  parece  que  possamos  reconhecer  na  pressão  
policial  exercida  sobre  um  detido  naquelas  circunstâncias  a  gravidade  e  a  
inadmissibilidade  que  associamos  ao  desrespeito  relevante  da  humanidade  
intrínseca.  
  A  questão  surge  também  se  saber  se  todo  o  acto  de  tortura  é  acto  violador  
da  dignidade  da  pessoa  humana.  
  Tudo  depende  da  concepção  de  tortura  defendida.  Não  nos  parece  
defensável  considerar  essa  interpelação  uma  violação  da  dignidade  da  pessoa  
humana.    
  A  nosso  ver,  a  existência  de  violação  da  dignidade  nos  casos  de  prática  
indiscutível  de  tortura  decorre  da  combinação  entre  a  coisificação  degradante  e  
humilhante,  a  desumanização  envolvida  na  imposição  deliberada  de  sofrimento  

  137  
intenso  e  a  despersonalização  em  que  fica  o  sujeito  torturado  quando  
abandonado  à  inteira  discricionariedade  do  torturador.    
 
A  dignidade  da  pessoa  humana  exige  a  manutenção  da  proibição  estrita  de  tortura  
e  de  tratamentos  degradantes  em  quaisquer  circunstâncias  
  Sustentámos  ser  o  sentido  de  justiça  o  fundamento  da  dignidade  da  
pessoa  humana  e  portanto  foi  o  sentido  de  justiça,  mediado  pela  ideia  e  pelo  
princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana,  que  levou  os  poderes  constituintes  de  
Estado  de  Direito  a  instituir  proibições  absolutas  de  tortura  e  de  tratamentos  
degradantes  sobre  os  detidos.  
  Enquanto  que  um  criminoso  pode  evitar  ou  suspender  a  tortura  
confessando  o  crime  e  revelando  aquilo  que  a  polícia  procura  saber,  já  um  
suspeito  que  esteja  inocente  é  uma  vítima  completamente  indefesa  que  acabará  a  
sofrer  a  tortura  indefinidamente,  sem  a  mínima  possibilidade  de  remissão  e  sem  
a  mínima  possibilidade  de  fazer  cessar  ou  de  evitar  o  sofrimento.  
  Um  mínimo  sinal  de  compreensão  relativamente  a  uma  tortura  dita  
virtuosa,  constituiria  brecha  de  corrosão  da  muralha  laboriosamente  construída  
contra  a  barbárie  nas  últimas  décadas.  
  É  finalmente  ilusória  a  ideia  de  que  seria  possível  domesticar  ou  civilizar  
o  exercício  excepcional  da  tortura  para  salvamento,  submetendo-­‐a  a  autorização  
judicial  prévia,  sujeitando-­‐a  à  observância  da  lei  e  dos  princípios  jurídicos,  como  
o  princípio  da  proporcionalidade  e  princípio  da  necessidade.  
  Por  outro  lado,  não  podendo  perceber  se  a  recusa  em  falar  se  deve  a  
desconhecimento  do  torturado  ou  a  ocultação  da  verdade,  a  observância  do  
princípio  da  necessidade  legitimaria  ou  até  exigiria,  em  nome  do  dever  de  
protecção,  a  aplicação  de  medidas  de  tortura  cada  vez  mais  intensas  até  à  morte  
da  vítima  que  não  fornecesse  a  informação  pretendida,  porque  a  desconhecia.  
 
A  proibição  de  tratamentos  cruéis,  desumanos  ou  degradantes  é  uma  proibição  
absoluta  
  O  legislador  constituinte  quis  deixar  claro  que  não  há  lugar,  neste  
domínio,  para  quaisquer  futuras  ponderações  de  caso  concreto,  para  quaisquer  
excepções,  flexibilização  ou  atenuações  pontuais  do  rigor  da  proibição  pela  

  138  
necessidade  de  proporcionar  e  garantir  uma  protecção  efectiva  à  dignidade  da  
pessoa  humana.  Foi  para  não  abrir  a  possibilidade  de  qualquer  condescendência  
para  com  as  práticas  que  se  desejam  ver  definitivamente  erradicadas  que  não  se  
abre  a  mínima  possibilidade  de  exceptuar  ou  atenuar  o  rigor  da  proibição  da  
tortura.    
 
Eticamente  aceitável,  juridicamente  condenável?  
  Na  nossa  perspectiva,  do  ponto  de  vista  ético,  filosófico  ou  político,  a  
opção  do  envolvimento  pessoal  num  acto  de  tortura  ou  de  ameaça  de  tortura,  
poderia  até  ser,  eventualmente,  a  decisão  mais  adequada  numa  situação  extrema  
de  dilema  moral,  se  ela  pudesse  ser  simultaneamente  justificada  tanto  pela  
nobreza  do  fim  visado  como  pela  comprovada  responsabilidade  do  detido  na  
produção  do  mal  que  se  procurava  evitar  com  o  acto  de  coacção.  
  Mas,  o  nosso  problema  não  é  o  de  saber  o  que  cada  um  faria  ou  como  cada  
um  deveria  proceder  em  termos  morais,  mas  que  tipo  de  normas  jurídicas  devem  
regular  a  questão  em  termos  da  sua  compatibilidade  com  a  dignidade  da  pessoa  
humana,  como  se  deve  organizar  juridicamente  a  esse  propósito  uma  
comunidade  que  assenta  na  dignidade  da  pessoa  humana.  
  Na  resolução  deste  tipo  de  situações,  há  que  distinguir  entre  a  
observância  do  comando  constitucional  da  dignidade  da  pessoa  humana  e  o  
respeito  da  dignidade  enquanto  bem  social,  enquanto  virtude  ou  enquanto  valor  
moral.  Do  ponto  de  vista  pessoal,  moral,  há  para  cada  um  de  nós,  diferentes  
valorações  das  exigências  da  dignidade.  Mas  tal  diferença  de  valoração  pessoal  
em  função  de  diferentes  concepções  morais  individuais,  não  altera  nem  afecta  o  
carácter  supremo  do  princípio  constitucional  da  dignidade  da  pessoa  humana,  
cuja  normatividade  continua  a  ser  absoluta.    
  Logo,  a  rigidez  da  proibição  fundamentada  na  garantia  absoluta  da  
dignidade  da  pessoa  humana  não  deve    ser  atenuada  ou  flexibilizada,  pois  toda  a  
flexibilização  reconverte-­‐se  inevitavelmente  em  esvaziamento  da  natureza  
absoluta  da  proibição.  
 
II  241  ss  
 

  139  
Caso  do  abate  de  avião:  a  inconstitucionalidade  da  lei  que  permitia  o  abate  de  
aeronave  utilizada  como  arma  terrorista  
  A  decisão  do  TC  alemão  teve  um  enorme  impacto  e  a  sua  nota  mais  
impressiva  é  o  sentido  como  nela  se  assume  a  vinculatividade  e  a  natureza  do  
comando  constitucional  da  dignidade  da  pessoa  humana,  entendido  como  
princípio  de  vinculatividade  absoluta,  incondicionada  com  prevalência  radical  
relativamente  a  quaisquer  outras  razões.  O  TC  chamou  ainda  a  atenção  para  a  
incerteza  e  insegurança  que  afectariam  sempre  uma  decisão  governamental  de  
abate  da  aeronave.  
  Para  o  TC  alemão  há  violação  de  dignidade  da  pessoa  humana  dos  
passageiros  e  da  tripulação  e  por  isso  uma  tal  norma  legal  habilitadora  é  
inconstitucional.  
 
Prevalência  absoluta  e  incondicionada  da  dignidade  da  pessoa  humana  na  decisão  
do  TC  alemão  
  A  decisão  do  TC  alemão  gera  efeitos  positivos  e  negativos  de  importância  
considerável.  
  Os  efeitos  positivos:  supremacia  da  Constituição  e  o  valor  supremo  da  
dignidade  da  pessoa  humana.  
  Na  fundamentação  da  sua  decisão,  o  TC  ignora  a  necessidade  de  proteger  
a  vida  das  pessoas  no  solo,  o  que  é  intrinsecamente  incompatível  com  a  
relevância  da  chamada  teoria  dos  deveres  de  protecção  de  origem  germânica.  
  No  fundo,  a  lógica  que  fundamenta  a  decisão  de  inconstitucionalidade  é  a  
de  que  não  é  admissível  o  sacrifício  de  vidas  inocentes  para  salvar  outras  vidas  e  
que  uma  tal  dita  instrumentalização  de  pessoas  violaria  a  dignidade  da  pessoa  
humana.  Ou  seja,  segundo  o  TC,  se  fossem  abatidos,  os  passageiros  estariam  
simplesmente  a  ser  tratados  como  objectos  numa  operação  de  salvamento  de  
outras  pessoas,  e  por  isso  existiria  violação  do  princípio  da  dignidade  da  pessoa  
humana.  
  Porém,  um  aspecto  de  máxima  importância  reside  no  facto  de  que  os  
passageiros  e  a  tripulação  da  aeronave,  mesmo  que  não  ocorresse  qualquer  
intervenção  de  salvamento  das  pessoas  no  solo  por  parte  do  Estado,  iriam  
inevitavelmente  morrer  no  atentado  terrorista.  A  morte  dos  passageiros  não  era  

  140  
previsível  mas  uma  consequência  inevitável.  Em  seu  entender,  a  dignidade  exige  
que  a  pessoa  seja  sempre  tratada  com  o  mesmo  grau  de  respeito,  
independentemente  do  muito  ou  pouco  tempo  de  vida  que  lhe  reste,  pelo  que  a  
inevitabilidade  da  morte  dos  passageiros  no  atentado  terrorista  acaba  por  ser  
indiferente  para  a  resolução  do  caso.  
  Logo,  aparentemente,  para  o  TC  é  absolutamente  equivalente  abater  um  
avião  de  passageiros  que  de  outra  forma  não  cairia,  ou  abater  um  avião  que  se  
despenhará  inevitavelmente  dentro  de  segundos;  abater  um  avião  de  
passageiros  por  razões  políticas  ou  abatê-­‐los  para  salvar  a  vida  de  muitas  outras  
pessoas.  Desde  que  estivessem  pessoas  inocentes  no  avião,  qualquer  abate  se  
traduziria  sempre  em  violação  da  dignidade  da  pessoa  humana.  É  o  factor  morte  
de  inocentes  às  mãos  do  Estado  que  é  absolutamente  decisivo.  
  Por  isso,  a  decisão  de  inconstitucionalidade  já  seria  diferente,  segundo  o  
TC  se  se  tratasse  de  uma  aeronave  não  pilotada  ou  se  apenas  estivessem  a  bordo  
os  terroristas  responsáveis  pelo  ataque.  
  Nessa  altura,  o  comportamento  intencionalmente  culposo  dos  terroristas  
determinaria  não  haver  qualquer  tratamento  coisificador  e  logo  violação  do  
direito  à  vida  e  dignidade  uma  vez  que,  quando  os  abatia  o  Estado  tratava-­‐os  
como  sujeitos  responsáveis  pelas  consequências  dos  seus  actos.  
 
O  abate  do  avião  com  passageiros  inocentes  viola  a  dignidade  da  pessoa  humana?    
  O  TC  não  confunde  e  bem  direito  à  vida  com  dignidade  da  pessoa  humana.  
  Para  o  TC,  a  inconstitucionalidade  por  violação  da  dignidade  só  irrompe  
pelo  facto  de  os  passageiros  e  a  tripulação  serem,  não  apenas  vítimas,  mas  
vítimas  inocentes.  
  A  fundamentação  do  TC  baseia-­‐se  em  ideias  fundamentais:  abater  a  
aeronave  significa  sacrificar  vidas  inocentes  e  não  é  legítimo  fazê-­‐lo,  mesmo  que  
o  objectivo  seja  o  de  salvar  outras  vidas  humanas,  pois  que,  quando  sacrifica  
pessoas  inocentes,  tal  significa  uma  coisificação  e  uma  instrumentalização  
inadmissíveis  das  vidas  dos  passageiros  e  da  tripulação.  
  Comummente  aceite  está  subjacente  a  ideia  de  que  à  luz  da  igual  
dignidade  de  todas  as  pessoas,  não  é  legítimo  sacrificar  algumas  para  salvar  
outras.  

  141  
   No  entanto,  o  TC  não  tem  em  conta  que  já  nada  podia  fazer  para  salvar  os  
passageiros  e  a  tripulação  no  avião  mas  ainda  podia  fazer  alguma  coisa  para  
salvar  as  pessoas  do  solo;  segundo,  mesmo  que  o  Estado  nada  faça,  os  
passageiros  e  a  tripulação  vão  inevitavelmente  morrer  no  atentado.  
  Quando  o  Estado  desiste  de  salvar  as  vítimas  inocentes  na  aeronave,  não  
está  a  tratá-­‐las  desrespeitosamente  como  meios.  Simplesmente  fez  tudo  o  que  
havia  a  fazer  para  as  salvar  e  não  pode  fazer  mais  nada  a  não  ser  assistir  à  sua  
morte  iminente.  
  Portanto,  do  ponto  de  vista  dos  deveres  estatais  de  protecção,  a  única  
questão  que  há  ali  a  discutir  é  se  relativamente  às  potenciais  e  iminentes  vítimas  
no  solo,  os  poderes  públicos  ainda  podem  fazer  alguma  coisa  e  se  estão  
obrigados  a  fazer  alguma  coisa.  
  Erro  decisivo  na  argumentação  do  TC  respeita  ao  juízo  de  que  ,  quando  
abate  a  aeronave  naquelas  circunstâncias,  o  Estado  está  a  sacrificar  a  vida  das  
pessoas  inocentes  para  salvar  outras  e  portanto  a  tratá-­‐las  como  meios  para  
salvamento  de  outros.  A  nosso  ver,  esse  juízo  está  errado.  Com  efeito,  nas  
circunstâncias  do  caso,  o  Estado  nem  está  a  tratar  pessoas  como  meios  nem  está  
a  sacrificar  vidas  de  pessoas  inocentes,  porque  na  realidade  aquelas  pessoas  vão  
inevitavelmente  morrer  dentro  de  segundos.  
  O  verdadeiro  dilema  com  que  se  confrontam  as  autoridades  públicas  em  
circunstâncias  como  esta  é:  deve  ou  não  antecipar-­‐se  a  morte  de  pessoas  que,  de  
qualquer  forma,  vão  inevitavelmente  morrer  dentro  de  segundos,  se,  com  essa  
antecipação  insignificante,  se  salvam  muitas  vidas  de  outras  pessoas?  
  O  sacrifício  podia  até  nem  ser  desrazoável  ou  excessivo  mas  seria  
deontologicamente  inaceitável  por  tratar  pessoas  humanas  como  coisas,  como  
meios  ou  instrumentos  de  realização  de  fins  alheios  e  por  constituir  violação  do  
princípio  constitucional  da  dignidade  da  pessoa  humana.  
 
Dignidade,  morte  de  inocentes  e  utilização  das  pessoas  como  meio  -­‐  abate  do  avião  
e  caso  do  trolley  
  A  instrumentalização  ou  a  utilização  como  meio  só  constitui  violação  da  
dignidade  quando  a  pessoa  em  causa  é  vista  só  e  exclusivamente  como  meio,  

  142  
como  coisa  e  com  desprezo  da  sua  condição  de  pessoa  e  quando  há  uma  
instrumentalização  degradante,  humilhante  ou  denegridora  da  pessoa.  
  Em  geral,  podemos  distinguir  dois  grandes  tipos  distintos  de  situações  em  
que  ocorre  instrumentalização  violadora  da  dignidade  da  pessoa  humana:  ou  
quando  o  meio  em  si  mesmo  é  absoluto  reprovável  por  envolver  a  referida  
degradação  ou  quando  a  intenção  que  lhe  subjaz  num  dado  contexto  é  
merecedora  de  censura  qualificada  à  luz  daqueles  critérios.  
  No  caso  do  avião,  não  sucede  nenhuma  dessas  situações  pela  simples  
razão  de  que  a  intenção  que  preside  ao  abate  de  aeronave  está  longe  de  ser  
censurável  e  nem  sequer  as  pessoas  na  aeronave  estão  a  ser  utilizadas  como  
meio.    
  Interessa-­‐nos  saber  se  a  morte  das  pessoas  inocentes  foi  um  meio  para  
produzir  um  efeito  desejado,  para  salvar  as  pessoas  no  solo,  ou  se  foi  
simplesmente  um  efeito  da  operação  de  salvamento.  
  A  questão  é  tratada  a  propósito  do  chamado  princípio  do  duplo  efeito.  Na  
base  está  a  ideia  de  que  uma  acção  pode  produzir  dois  efeitos:  um  desejado,  o  
que  levou  à  prática  da  acção,  e  um  outro  não  desejado,  mas  previsto  como  
susceptível  de  ocorrer  ou  até  de  ocorrência  inevitável.  Segundo  a  doutrina  do  
duplo  efeito,  uma  consequência,  ainda  que  fosse  moralmente  inadmissível  num  
contexto  em  que  constituísse  o  efeito  pretendido  de  uma  acção,  pode  em  certas  
circunstâncias  ser  moralmente  aceitável  na  qualidade  de  efeito  colateral.  Cabe  
então  perceber  se  é  ou  não  moral  e  juridicamente  relevante  fazer  uma  distinção  
entre  utilizar  verdadeiramente  a  morte  de  um  inocente  como  meio  para  atingir  
um  fim  e  simplesmente  ter  a  consciência  de  que  a  morte  de  um  inocente  é  uma  
consequência,  eventualmente  necessário,  de  uma  acção  que  visa  atingir  um  fim  
legítimo  e  suficientemente  importante  que  só  pode  ser  alcançado  com  a  
produção  do  efeito  não  desejado.  
 
O  caso  do  trolley  e  a  dificuldade  de  fundamentação  
  A  situação  imaginada  naquela  situação  hipotética  respeita  ao  dilema  
moral  em  que  fica  colocado  um  responsável  pela  regulação  do  tráfego  ferroviário  
quando  se  apercebe  que  um  trem  desgovernado  vai  matar  cinco  pessoas  que  se  
encontram  inadvertidamente  na  linha  férrea,  e  tem  possibilidade  técnica  de  o  

  143  
desviar  para  uma  outra  linha  onde,  por  sua  vez,  se  encontra  uma  pessoa  cuja  vida  
não  estava  ameaçada,  mas  que  será  agora  mortalmente  atingida  se  o  trem  for  
desviado.  
  A  generalidade  das  pessoas  considera  lícito  provocar  a  morte  a  uma  
pessoa  como  efeito  da  acção  de  salvamento  das  cinco  pessoas  que  morreriam  
caso  não  houvesse  essa  intervenção.  
  Imaginamos  um  cirurgião  de  um  hospital  que  está  a  braços  com  a  
necessidade  de  salvar  a  vida  a  cinco  doentes  que  necessitam  de  um  transplante  
de  órgãos  vitais  sob  pena  de  morte  inevitável.  Não  havendo  a  mínima  hipótese  de  
ainda  encontrar  dadores  disponíveis.  Sem  que  o  um  jovem  se  aperceba  e  sem  
infligir  qualquer  dor  física,  o  cirurgião  anestesia-­‐o,  mata-­‐o,  extrai  os  órgãos  e  
salva  efectivamente  a  vida  aos  cinco  pacientes.  
  Outra  situação:  no  caso  do  trolley,  em  que  o  regulador  do  tráfego  
ferroviário  se  encontra  numa  ponte  de  travessia  pedestre  que  se  situa  sobre  a  
linha  férrea  onde  continuam  as  cinco  pessoas  que  vão  ser  atingidas  pelo  trem  
desgovernado.  
  Apercebe-­‐se  mas  não  tem  possibilidades  de  aceder  a  tempo  ao  
mecanismo;  porém,  vendo  junto  a  si,  na  ponte  uma  pessoa  muito  pesada  e  que  
está  inadvertidamente  debruçada,  empurra-­‐a,  fá-­‐la  cair  à  frente  do  trem  
desgovernado  e  com  isso  interrompe  a  marcha.  A  acção  permitiu  portanto  o  
salvamento  das  cinco  vidas,  embora  com  o  sacrifício  da  vida  da  pessoa  que  
estava  na  ponte  e  foi  empurrada.  
  Outra  situação  parecida  análoga  à  do  trolley  mas  apenas  existe  uma  única  
linha  férrea  que,  no  seu  termo,  dá  uma  volta  (loop)  para  permitir  ao  trem  
retomar  a  marcha  no  sentido  contrário  na  mesma  linha.  
  As  cinco  pessoas  encontram-­‐se  nesse  termo  da  linha  e  serão  
inevitavelmente  mortas  a  não  ser  que  o  agulheiro,  antes  de  elas  serem  atingidas,  
coloque  o  trem  a  fazer  o  troço  do  percurso  de  inversão  de  marcha  em  sentido  
contrário.  Esta  acção  faz  com  que,  com  uma  pessoa  bastante  pesada  no  sentido  
contrário,  o  trem  interrompe  a  marcha  e  salva  as  cinco  pessoas.  Enquanto  que  no  
trolley,  este  era  desviado  para  uma  linha  autónoma,  aqui  era  a  mesma  linha.    
 
 

  144  
Dignidade  da  pessoa  humana  como  chave  de  explicação  do  caso  do  trolley  
  A  dignidade  da  pessoa  humana  está  em  causa  porque  subjacente  às  várias  
situações  está  sempre  a  susceptibilidade  de  as  pessoas  estarem  eventualmente  a  
ser  tratadas  de  forma  incompatível  com  a  sua  humanidade  intrínseca.    
  Em  todos  aqueles  casos,  há  perda  de  uma  vida  humana  enquanto  custo,  
sacrifício  ou  consequência  de  uma  acção  de  salvamento.  
  As  pessoas  tendem  a  reagir  da  mesma  maneira  perante  as  diferentes  
situações  porque  convergem  num  sentido  de  justiça  comum.  À  alteração  da  
apreciação  e  da  valoração  que  as  pessoas  experimentam  perante  aquelas  várias  
situações  está  subjacente  uma  percepção  moral  ou  um  sentido  de  justiça  que  
valor  diferentemente  as  várias  situações  em  função  da  diferente  forma  como  as  
vítimas  são  ou  não  instrumentalizadas  como  meio  e  essa  instrumentalização  é  
mais  ou  menos  degradante.  
  No  caso  do  trolley,  a  pessoa  que  morre  não  é  utilizada  como  meio  para  
produzir  um  resultado  e  por  isso,  o  sentido  intuitivo  de  justiça  aponta  para  a  
admissibilidade  da  acção.  A  morte  da  pessoa  que  se  encontrava  na  linha  para  
onde  o  trem  foi  desviado  ocorre  como  efeito  colateral  e  acidental,  não  é  uma  
condição  necessária  para  o  sucesso  da  acção  de  salvamento;  a  presença  da  
pessoa  na  linha  é  meramente  acidental.  
  Se  a  pessoa  não  estivesse  na  linha,  o  salvamento  ocorreria  exactamente  da  
mesma  maneira,  logo  a  sua  presença  não  era  necessária  para  o  salvamento,  a  sua  
morte  não  desempenhou  qualquer  papel  instrumental  na  operação  de  
salvamento.    
  Já  no  caso  da  ponte  e  no  caso  loop,  a  presença  e  a  participação  bloqueante  
da  pessoa  foi  o  meio  requerido  e  utilizado  para  interromper  a  marcha  do  trem.  A  
sua  presença  e  a  sua  morte,  inevitáveis  para  interromper  a  marcha  do  trem,  
foram  condição  necessária  para  o  sucesso  da  operação  de  salvamento,  
constituíram  o  meio  para  atingir  o  fim.  Tal  qual  como  acontecera  no  caso  do  
cirurgião:  a  pessoa  e  os  seus  órgãos  foram  utilizados  como  simples  meio  para  
salvar  a  vida  dos  cinco  pacientes.  
  Entre  o  cirurgião,  a  ponte  e  o  loop,  sendo  certo  que  todos  eles  há  uma  
utilização  da  pessoa  como  meio,  a  morte  da  pessoa  é  condição  necessária  para  o  
sucesso  da  operação  de  salvamento.  

  145  
  
As  lições  do  caso  do  trolley  para  a  apreciação  da  decisão  do  Tribunal  
Constitucional  alemão  no  caso  do  abate  de  avião  
  Fica  agora  mais  evidente  a  inadequação  da  decisão  judicial  de  
inconstitucionalidade  da  lei  na  parte  em  que  foi  tomada  com  fundamento  na  
pretensa  violação  do  princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana.  
  De  facto,  não  há  no  abate  da  aeronave,  utilização  ou  sacrifício  de  pessoas  
inocentes  como  meio  para  salvar  outras.  A  presença  das  pessoas  inocentes  não  é  
condição  necessária  da  operação  de  salvamento.  
  Os  juízos  de  ponderação,  de  avaliação  de  consequências,  de  valoração  de  
alternativas  são  inevitáveis  e  são  necessários,  mas  em  termos  jurídico-­‐
constitucionais,  os  seus  resultados  ou  as  acções  decididas  em  consequência  só  
são  válidos  e  juridicamente  admissíveis  se  não  constituírem  violação  dos  
princípios  constitucionais  e  no  caso,  violação  do  princípio  da  dignidade  da  
pessoa  humana.  
  A  apreciação  da  eventual  violação  deste  princípio  é  necessariamente  feita  
tendo  em  conta  o  contexto  e  todos  os  dados  relevantes.    
     
 
   
   

  146  
16.  Princípio  da  igualdade  
 
O  princípio  da  igualdade  é  dos  princípios  estruturantes  do  Estado  de  Direito,  o  de  
presença  mais  constante  e  tem  experimentado  uma  evolução  mais  pronunciada  e  
multifacetada.  
  Conservando  no  essencial  a  mesma  ligação  à  ideia  de  justiça,  à  luta  contra  
os  privilégios  e  à  dignidade  da  pessoa  humana,  abre-­‐se  a  novas  e  discutíveis  
utilizações  que  fazem  dele  um  princípio  sempre  aberto,  controverso  e  de  
compreensão  não  tão  linear.    
  Historicamente,  com  o  advento  do  Estado  de  Direito  liberal,  o  princípio  da  
igualdade  significava  a  igualdade  na  aplicação  da  lei.  Garantidas  estavam  pelo  
menos  na  visão  do  optimismo  liberal  oitocentista,  a  justiça  e  a  liberdade  
imanentes  à  lei  emanada  da  vontade  geral  representada  pelo  Parlamento,  tudo  o  
que  havia  a  assegurar  era  em  primeiro  lugar  que  os  restantes  órgãos  do  Estado,  
particularmente  a  Administração,  se  submetessem  a  ta  lei  e  que  ela  fosse  
aplicada  a  todos  os  seus  destinatários  por  igual,  sem  olhar  a  quem,  sem  distinguir  
em  função  da  posição  social,  títulos  ou  convicções.  A  lei  é  igual  para  todos,  todos  
são  iguais  perante  a  lei.  
  Esta  dimensão  da  igualdade  perdeu  razão  de  ser.  Se  bem  que  os  dados  
particulares  das  pessoas  e  da  situação  concreta  a  que  a  lei  vai  ser  aplicada  se  
imponham,  hoje  com  maior  premência  e  complexidade,  a  igualdade  perante  a  lei  
continua  a  ser  um  mínimo  que  se  impõe  à  observância  de  qualquer  Estado  de  
Direito  enquanto  exigência  decorrente  da  igual  dignidade  de  todos.  
  Aquilo  que  se  alterou  profundamente  foi  a  atitude  para  com  o  momento  
anterior,  o  de  criação  da  lei.  Se  no  Estado  de  Direito  liberal  as  exigências  de  
igualdade  se  satisfaziam  nesse  plano,  com  a  participação  igual  de  todos  os  
cidadãos,  na  formação  da  vontade  geral,  no  Estado  social  o  optimismo  e  
confiança  nesse  tipo  de  garantias  desvaneceu-­‐se.  
  Mesmo  quando  a  lei  conferia  os  mesmos  direitos  e  deveres  a  todos,  a  
generalidade  da  lei,  era  ela  própria  fonte  das  maiores  injustiças,  tratando  da  
mesma  forma  aquilo  que  era  substancialmente  diferente.  A  lei  geral  e  abstracta  
legitimava,  mantinha  e  aprofundava  situações  de  injustiça  e  desigualdade.  

  147  
   Foi  assim  que,  à  medida  que  se  foi  tomando  consciência  das  falsas  
expectativas  sobre  a  justiça  imanente  da  lei  geral  e  se  foram  reconhecendo  os  
abusos  cometidos  pelo  próprio  legislador  democrático,  as  preocupações  e  
anseios  de  igualdade  foram-­‐se  transferindo  para  o  próprio  plano  da  criação  da  lei  
e  do  seu  conteúdo.  
  O  legislador  democrático  do  Estado  social  sente-­‐se  obrigado  a  atender  às  
diferenças  reais  entre  as  pessoas,  a  preocupar-­‐se  não  tanto  com  a  forma  mas  com  
os  resultados.  A  igualdade  do  Estado  social  não  é  mais  tratar  tudo  e  todos  da  
mesma  forma  mas  tratamento  igual  daquilo  que  é  igual  e  tratamento  desigual  
daquilo  que  é  desigual.  A  generalidade  nem  é  condição  suficiente  nem  necessária  
da  igualdade.  Uma  lei  geral  pode  ser  tão  profundamente  inigualitária  quanto  uma  
lei  individual  e  concreta  pode  ser  uma  verdadeira  exigência  de  igualdade.  
  O  Estado  actual  adquire  uma  consciência  aguda  da  importância  da  igual  
participação  democrática  na  produção  de  resultados  de  igualdade.  Com  a  
representatividade  das  assembleias  parlamentares,  com  a  inclusão  e  protecção  
das  minorias,  a  igualdade  de  oportunidades  na  competência  eleitoral    
interpartidária,  a  igualdade  de  sufrágio  e  a  generalização  dos  direitos  políticos  
são  hoje  uma  dimensão  basilar  da  igualdade  em  Estado  de  Direito  democrático.  
  As  exigências  de  igualdade  no  Estado  social  não  se  limitam  à  igualdade  
jurídica,  na  lei  e  na  sua  aplicação,  mas  projectam-­‐se  igualmente  enquanto  
igualdade  fáctica,  no  plano  da  igualdade  de  oportunidades  e  da  disponibilização  
das  condições  materiais  que,  atenuem  as  desigualdades  de  partida.  
  Assim  sendo,  em  nome  da  justiça  distributiva,  e  da  igualdade  material,  o  
legislador  do  Estado  social  deve  compensar  as  situações  de  desigualdade  fáctica  
e  repor  ou  criar  condições  de  uma  verdadeira  igualdade.  
  A  nossa  Constituição  acolhe  expressa  e  eloquentemente  todas  as  
dimensões  da  igualdade  e  procura  determinar  normativamente  a  solução  dos  
problemas  de  igualdade  inevitavelmente  suscitados  por  facto  da  complexidade  
que  o  princípio  adquiriu  no  Estado  social.  A  Constituição  consagra  
genericamente  o  princípio  (13º)  como  proíbe  modalidades  de  discriminação.  Por  
outro  lado  o  princípio  impregna  largamente  a  regulação  do  exercício  dos  direitos  
políticos  e  sindicais  e  encontra  uma  refracção  específica  em  particulares  

  148  
autorizações  ou  comandos  de  diferenciação  material  em  favor  de  categorias  
particulares.  
  A  solução  restritiva  individual  ou  concreta  pode  eventualmente  não  ser  
arbitrária,  pode  até  justificar-­‐se  por  razões  de  igualdade,  mas  por  força  da  
rigidez  da  proibição  do  18º/3  o  carácter  não  geral  e  não  abstracto  da  restrição  é  
razão  suficiente  da  sua  inviabilização  constitucional:  essas  leis  são  à  partida  
constitucionalmente  inadmissíveis,  mesmo  quando  se  possam  fundar  em  razões  
ponderosas.  No  domínio  dos  direitos  fundamentais,  há  factores  e  natureza  
diferenciada  que  relativizam  a  aparente  rigidez  da  proibição  contida  no  primeiro  
segmento  do  18º/3.  Assim,  nos  casos  verdadeiramente  difíceis  em  que  uma  
intervenção  restritiva  e/ou  concreta  justificada  por  razões  ponderosas  e  
excepcionais,  seja  feita  por  lei  e  independentemente  da  forma  sob  que  essa  
intenção  restritiva  individualizada  se  dissimula,  ela  deve  ser  sujeita  a  um  
controlo  agravado  e  especialmente  atento  às  questões  de  igualdade,  
discriminação  e  arbítrio.    
  Não  sendo  possível  objectivamente  determinar  os  critérios  de  
diferenciações  admissíveis,  tudo  residiria  em  saber  até  onde  poderiam  as  
decisões  do  legislador  democrático  neste  domínio  ser  sindicáveis  pelo  juiz  
constitucional.  Só  em  casos  extremos  a  diferenciação  é  puramente  arbitrária  e  
normalmente,  nessas  alturas,  ela  também  poderia  ser  invalidade  com  recurso  a  
outros  princípios.  Os  factores  suspeitos  relativamente  aos  quais  se  deve  partir  de  
uma  presunção  de  arbitrariedade  não  devem  limitar-­‐se  a  uma  categoria  fechada  
resultante  de  uma  qualquer  enumeração  constitucional,    mas  a  suspeição  deve  
poder  ser  activada,  para  além  das  discriminações  tradicionalmente  tidas  como  
injustificadas  (13º/2),  sempre  que:  a  diferenciação  resultar  em  afectação  séria  de  
direitos  fundamentais.  Mesmo  quando  a  diferenciação  não  caia  dentro  de  
categoria  suspeita,  ainda  assim  o  controlo  deve  ir  mais  além  do  que  o  mero  
controlo  do  arbítrio,  deve  ser  sujeita  pelo  menos  a  um  tipo  de  controlo  tão  
rigoroso  quanto  o  aplicável  às  restrições  dos  direitos  fundamentais.    
 
17.  Princípio  da  proibição  do  excesso  

  149  
Este  princípio  é  hoje  a  referência  fundamental  do  controlo  da  actuação  dos  
poderes  públicos  em  Estado  de  Direito,  assumindo  o  papel  de  principal  
instrumento  de  controlo  de  actuação  restritiva  da  liberdade  individual.  
  O  princípio  apresenta  uma  latitude  suficientemente  ampla  para  por  vezes  
surgir  identificado  com  cada  um  dos  subprincípios  e  conceitos  afins  e  por  outras,  
se  considerar  como  princípio  geral  abrangendo  essas  várias  dimensões.  
 
Os  subprincípios,  elementos  ou  máximas  contidos  no  princípio  da  proibição  do  
excesso  
Procede-­‐se  a  uma  subdivisão  do  princípio  da  proporcionalidade  em  sentido  lato  
por  três  subprincípios:  idoneidade,  necessidade  e  proporcionalidade  em  sentido  
restrito  
  Ao  princípio  da  idoneidade  é  atribuído  o  sentido  de  exigir  que  as  medidas  
restritivas  em  causa  sejam  aptas  a  realizar  o  fim  visado  com  a  restrição  ou  
contribuam  para  o  alcançar;  ao  princípio  da  indispensabilidade  ou  da  
necessidade  o  sentido  de  que,  de  todos  os  meios  idóneos  disponíveis  e  
igualmente  aptos  a  prosseguir  o  fim  visado  com  a  restrição,  se  deve  escolher  o  
meio  que  produz  efeitos  menos  restritivos;  o  princípio  da  proporcionalidade  em  
sentido  restrito  respeitaria  à  justa  medida  ou  relação  de  adequação  entre  os  bens  
e  interesses  em  colisão,  entre  o  sacrifício  imposto  pela  restrição  e  o  benefício  por  
ela  prosseguido.  
  Da  nossa  parte  pensamos  ser  mais  feliz  a  proposta  de  tomar  o  princípio  
da  proibição  do  excesso  como  o  princípio  mais  abrangente  onde  se  integram  
diferentes  elementos  constitutivos,  entre  os  quais  a  proporcionalidade.    
  A  dignidade  da  pessoa  humana  e  o  direito  fundamental  ao  
desenvolvimento  da  personalidade,  conferem  aos  cidadãos  uma  pretensão  
jurídico-­‐constitucionalmente  protegida  de  não  terem  a  sua  liberdade  individual  
negativamente  afectada  a  não  ser  quando  tal  seja  estrita  e  impreterivelmente  
exigido  pela  prossecução,  por  parte  dos  poderes  públicos.    
  Nestes  termos  é  constitucionalmente  ilegítima  qualquer  ingerência  estatal  
na  esfera  de  autonomia  dos  particulares.  Logo,  a  ideia  mais  abrangente  no  
sentido  da  conformidade  ou  adequação  constitucional  da  medida  restritiva  é  a  de  

  150  
proibição  do  excesso  de  restrição,  sendo  a  ideia  de  relação  proporcional,  um  de  
entre  vários  elementos  em  que  se  desdobra.  
  A  exigência  da  sua  aplicação  no  controlo  da  constitucionalidade  das  
restrições  decorre  da  configuração  que  os  direitos  fundamentais  e  as  relações  
entre  Estado  e  indivíduos  cobram  em  Estado  de  Direito.    
  Esta  decomposição  do  princípio  da  proibição  do  excesso  pelos  seus  vários  
elementos  constitutivos,  permite  um  escalonamento  dos  controlos  num  processo  
de  filtragem  sucessiva  que  vai  eliminando  os  candidatos  relativamente  aos  quais  
o  apuramento  do  eventual  excesso  ou  desproporcionalidade  é  mais  imediata  e  
objectivamente  determinável,  seleccionando  para  a  última  fase  só  os  candidatos  
que  já  passaram  os  testes  da  idoneidade  e  indispensabilidade.  
  Os  controlos  de  idoneidade  e  indispensabilidade  são  de  natureza  
tendencialmente  objectiva,  enquanto  os  controlos  respeitantes  à  fase  de  
proporcionalidade  dependem  vitalmente  de  procedimentos  de  ponderação  de  
bens,  de  avaliação  essencialmente  subjectiva.  
  Nesses  termos,  a  utilização  do  tópico  proibição  do  excesso  facilita  a  
diversificação  das  exigências  e  das  margens  de  densidade  ou  intensidade  do  
controlo  para  cada  um  dos  elementos  sindicados.    
 
Princípio  da  idoneidade  ou  da  aptidão  
O  princípio  da  idoneidade  significa  que  as  medidas  restritivas  da  liberdade  
individual  devem  ser  aptas  a  realizar  o  fim  prosseguido  com  a  restrição  ou  mais  
rigorosamente,  significa  que  aquelas  medidas  devem,  de  forma  sensível  
contribuir  para  o  alcançar.  
  Refere-­‐se  exclusivamente  à  aptidão  objectiva  de  um  meio  para  realizar  
um  fim  e  não  a  qualquer  avaliação  substancial:  uma  medida  idónea  quando  é  útil  
para  a  consecução  de  um  fim,  quando  permite  a  aproximação  do  resultado  
pretendido,  quaisquer  que  sejam  a  medida  e  o  fim  e  independentemente  dos  
méritos  correspondentes.  Trata-­‐se  portanto  de  um  sub-­‐princípio  e  um  controlo  
essencialmente  baseados  numa  relação  objectiva  e  empiricamente  comprovável  
entre  um  meio  e  um  fim.  
  Há  pressuposto  lógico  da  idoneidade:  a  legitimidade  constitucional  dos  
fins  prosseguidos  com  a  restrição  e  da  legitimidade  dos  meios  utilizados.  

  151  
   Está  naturalmente  excluída  a  utilização  de  meios  e  a  prossecução  de  fins  
constitucionalmente  ilegítimos,  como  também  só  podem  ser  prosseguidos  fins  
jurídica  e  materialmente  possível  e  que  se  limitem  a  salvaguardar  outros  direitos  
ou  interesses  constitucionalmente  protegidos.    
  Concluiremos  que  só  são  legítimas  as  restrições  aos  direitos  fundamentais  
que,  para  além  de  observarem  os  restantes  limites  aos  limites,  se  destinem  
exclusivamente  a  promover  o  reconhecimento  e  o  respeito  dos  direitos  e  
liberdades  dos  outros,  e  a  satisfazer  as  justas  exigências  da  moral,  da  ordem  
pública  e  do  bem-­‐estar  numa  sociedade  democrática.  
  A  exigência  da  legitimidade  dos  fins  já  pode  constituir  um  parâmetro  
adequado  enquanto  fase  preliminar  do  controlo  de  idoneidade.  É  que,  em  rigor,  a  
idoneidade  respeita  exclusivamente  à  relação  de  causa-­‐efeito  entre  meio  e  fim,  à  
aptidão  de  um  meio  para  atingir  um  fim.  
  Esta  aptidão  deve  ser  aferida  com  uma  aproximação  sensível,  ainda  que  
parcelar  do  fim  pretendido.  
  Esta  aparente  contenção  de  exigências  no  controlo  de  idoneidade  
desvaloriza  a  importância  do  princípio  da  idoneidade  enquanto  instância  
autónoma.    
 
Princípio  da  indispensabilidade  ou  do  meio  menos  restritivo  
Há  que  distinguir  entre  o  princípio  da  proibição  do  excesso  e  o  princípio  da  
necessidade  ou  indispensabilidade.  
  O  primeiro  proíbe  que  a  restrição  vá  mais  além  do  que  o  estritamente  
necessário.  O  princípio  da  necessidade,  enquanto  subprincípio  impõe  que  se  
recorra,  para  atingir  esse  fim,  ao  meio  mais  necessário,  exigível  ou  indispensável,  
no  sentido  do  meio  mais  suave  ou  menos  restritivo  que  precise  de  ser  utilizado  
para  atingir  o  fim  em  vista.  
  Determinada  a  legitimidade,  apurada  a  idoneidade  do  meio,  trata-­‐se  agora  
no  controlo  de  indispensabilidade  de  verificar  se  não  haverá  um  outro  meio  que  
sendo  tão  eficaz,  seja  sensivelmente  menos  agressivo.  A  desnecessidade  afere-­‐se  
em  relação  aos  prejuízos  provocados  pelas  medidas  restritivas  avaliados  em  
função  dos  seus  efeitos.    

  152  
   Se  existir  um  meio  alternativo  menos  restritivo  que  o  utilizado,  então  o  
meio  efectivamente  escolhido  será  excessivo  e  como  tal,  inconstitucional  por  
violação  do  princípio  da  proibição  do  excesso.  
  O  controlo  da  indispensabilidade  acaba  por  se  traduzir  numa  comparação  
entre  diferentes  complexos  de  relações  meio/fim.  
  Pressupõe-­‐se  a  possibilidade  de  determinar  rigorosa  e  precisamente  o  fim  
prosseguidos  com  a  restrição;  pressupõe-­‐se  a  idoneidade  dos  meios  em  
comparação;  pressupõe-­‐se  a  igual  aptidão  desses  meios  na  realização  do  fim.  
  Se  o  controlo  da  idoneidade  dos  meios  disponíveis  se  pode  efectivar  de  
forma  objectiva,  a  avaliação  do  grau  de  aptidão  ou  idoneidade  de  cada  um  desses  
meios  no  âmbito  de  um  controlo  de  indispensabilidade  revela-­‐se  muito  mais  
complexa.  
  Na  prática,  acaba  por  remeter  inevitavelmente  para  juízos  decisivos  de  
valoração  e  de  ponderação.  
  Na  apreciação  de  cada  um  destes  vectores  tem  de  se  atender  à  
sensibilidade  subjectiva  dos  próprios  interessados.  Assim,  aquilo  que  normal  e  
objectivamente,  pode  ser  considerado  um  meio  menos  restritivo  pode,  do  ponto  
de  vista  do  afectado  ser  sentido  como  meio  mais  gravoso.  A  medida  mais  suava  
para  algum  pode  constituir  a  solução  mais  agressiva  para  outro.  
  Nestes  casos,  a  opção  só  pode  basear-­‐se  em  avaliações  complexas  em  que  
se  comparam  utilidades,  se  elegem  os  interesses  de  liberdade  que  se  consideram  
determinantes,  mas  sempre  em  termos  de  escolhas  de  intersubjectividade  
dificilmente  demonstrável.  
  É  quase  sempre  possível  invocar  a  possibilidade  de  utilização  de  um  meio  
menos  restritivo  desde  que  o  Estado  condescenda  em  perder  alguma  eficácia  na  
realização  do  fim.  
  Trata-­‐se  de  ponderar  alternativas  de  restrição  em  que  variam  quer  o  grau  
de  eficiência  na  realização  do  fim  quer  a  dimensão  do  prejuízo  infligido  à  
liberdade  individual.  
  Assim,  perante  a  complexificação  das  variáveis  a  considerar  na  
determinação  do  meio  menos  restritivo,  parte  da  doutrina  tende  a  reduzir  a  
aplicabilidade  do  controlo  de  indispensabilidade  aos  casos  reconduzíveis  a  uma  

  153  
comparação  objectiva  entre  meios  igualmente  idóneos  e  a  graduação  dos  efeitos  
restritivos  é  empiricamente  realizável  com  base  nos  dados  fácticos  em  presença.  
  Com  tal  redução  se  garante  a  objectividade  do  controlo  mas  acaba  por  ter  
um  préstimo  residual  e  muito  limitado.  Esta  doutrina  acaba  por  remeter  para  o  
controlo  da  proporcionalidade  em  sentido  restrito,  a  avaliação  praticamente  
todos  os  casos  difíceis,  com  o  que  não  resolve  o  problema,  apenas  o  adia  com  a  
desvantagem  de  obscurecimento  do  posterior  controlo  de  proporcionalidade.  
  Do  nosso  ponto  de  vista  há  todo  um  conjunto  mais  vaso  de  situações  em  
que  o  critério  da  indispensabilidade  pode  ser  utilizado  com  proveito.  
  Nessa  situações  a  verificação  da  indispensabilidade  deve  processar-­‐se  de  
forma  integrada  com  considerações  referentes  à  aptidão  das  medidas  restritivas  
em  comparação  e  com  avaliações  comparativas  da  respectiva  proporcionalidade.  
  Enquanto  que  o  critério  de  indispensabilidade  se  baseia  numa  
comparação  e  opção  entre  meios  condicionada  pela  comparação  dos  respectivos  
efeitos  restritivos,  o  controlo  de  proporcionalidade  baseia-­‐se  numa  relação  entre  
meio-­‐fim  ou,  mais  precisamente,  numa  relação  de  adequação  ou  inadequação  
entre  o  agravo  produzido  na  esfera  do  particular  afectado  com  a  restrição  e  o  fim  
que  justifica  essa  restrição  ou  o  benefício  que  ela  pretende  proporcionar.  Na  
prática,  e  na  generalidade  dos  chamados  casos  difíceis,  quer  um  quer  outro  
princípio  só  desenvolvem  todas  as  suas  virtualidades  enquanto  limites  aos  
limites  dos  direitos  fundamentais  mediante  uma  aplicação  combinada  e  
integrada.  
 
Princípio  da  proporcionalidade  
Com  o  princípio  da  proporcionalidade  em  sentido  próprio,  trata-­‐se  de  indagar  
acerca  da  adequação  de  uma  relação  entre  dois  termos  ou  entre  duas  grandezas  
variáveis  e  comparáveis.  
  Quando  se  aprecia  a  proporcionalidade  de  uma  restrição  a  um  direito  
fundamental,  avalia-­‐se  a  relação  entre  o  bem  que  se  pretende  proteger  ou  
prosseguir  com  a  restrição  e  o  bem  jusfundamentalmente  protegido  que  resulta,  
desvantajosamente  afectado.  
  A  observância  ou  a  violação  do  princípio  da  proporcionalidade  
dependerão  da  verificação  da  medida  em  que  essa  relação  é  avaliada  como  sendo  

  154  
justa,  adequada,  razoável,  proporcionada  ou  noutra  perspectiva,  
desproporcionada,  desrazoável.  
  Os  critérios  de  avaliação  revelam  alguma  imprecisão  e  fungibilidade.  O  
permanente  apelo  que  eles  fazem  a  uma  referência  axiológica  que  funcione  como  
terceiro  termo  na  relação  e  onde  está  sempre  presente  um  sentido  de  justa  
medida,  de  adequação  material  e  a  importância  que  assumem  as  questões  
competenciais.  
  Compreende-­‐se  que,  no  domínio  das  restrições  aos  direitos  fundamentais  
a  proporcionalidade  seja  frequentemente  identificada  com  a  ponderação  de  
bens.  
  Há  que  ter  a  noção  da  diferença  entre  a  metodologia  da  ponderação  a  que  
se  recorre  quando  se  verifica  a  justificação  ou  fundamento  de  uma  restrição  da  
liberdade  e  os  juízos  valorativos  a  que  se  procede  quando  se  analisa  a  
proporcionalidade  da  medida  restritiva.  
  Trata-­‐se  de  apurar  a  adequação  material  de  um  meio  restritivo  quando  
avaliado  em  função  de  um  ponto  de  referência  fixo  constituído  pelo  fim  visado  
com  a  restrição.  
  Aquilo  que  vai  ser  sujeito  a  um  controlo  de  proporcionalidade  não  é  a  
relação  entre  os  dois  bens  em  questão,  mas  antes  a  medida  restritiva  concreta  
que  escolheram  para  concretizar  a  relação  de  preferência  previamente  
estabelecida.  
  Trata-­‐se,  na  proporcionalidade,  de  apreciar  o  desvalor  do  sacrifício  
imposto  à  liberdade  quando  comparado  com  o  valor  do  bem  que  se  pretende  
atingir.  Na  proporcionalidade  faz-­‐se  necessariamente  uma  valoração  das  duas  
grandezas  ou  termos  da  relação  em  causa,  apreciando-­‐se  a  gravidade  da  
restrição  em  associação  à  importância  e  imperatividade  das  razões  que  a  
justificam.  
  Sendo  o  controlo  de  proporcionalidade  logicamente  precedido  do  
controlo  de  indispensabilidade  que  concluiu  ser  o  meio  em  apreço  a  medida  
menos  restritiva,  há  que  apurar  quais  as  margens  relativas  de  que  dispõem  o  
poder  constituído  autor  da  restrição  e  poder  jurisdicional  de  controlo.  
  A  doutrina  tende  a  seleccionar  como  critérios  orientadores  da  intensidade  
do  controlo  de  proporcionalidade:  a  gravidade  da  restrição  e  a  importância  e  a  

  155  
premência  dos  interesses  que  justificam  a  restrição,  bem  como  a  relevância  dos  
interesses  de  liberdade  protegidos  pelo  direito  fundamental  restringido.  
  Sustenta-­‐se  a  adequação  de  um  mero  controlo  de  evidência,  sobretudo  no  
domínio  da  regulamentação  económica,  quando  há  apenas  uma  afectação  
marginal  das  liberdades  económicas  e  se  considera  que  só  há  violação  da  
proporcionalidade  quando  a  restrição  parte  de  pressupostos  claramente  
incorrectos.  Um  controlo  de  defensabilidade,  quando  há  afectação  directa  de  
direitos  económicos  e  se  exige  a  apresentação  de  uma  fundamentação  racional  
para  a  restrição.  Um  controlo  substancial  intensivo,  quando  estão  em  causa  
direitos  e  liberdades  de  natureza  pessoal.  
  Na  generalidade  dos  casos  mais  simples,  o  princípio  da  proporcionalidade  
pode  desenvolver  virtualidades  importantes  de  limitação  do  excesso  das  
medidas  restritivas,  mas  nos  verdadeiros  casos  difíceis,  a  limitação  do  controlo  
de  proporcionalidade  à  eliminação  das  desproporções  grosseiras  priva  o  
princípio  da  proporcionalidade  da  efectividade  que  lhe  caberia  enquanto  limite  
aos  limites  dos  direitos  fundamentais.  
  Na  prática,  a  verificação  de  proporcionalidade  raramente  se  centra  
exclusivamente  no  meio  e  fim  concretos,  surgindo,  antes,  combinada  com  o  
controlo  de  indispensabilidade  no  quadro  de  uma  ponderação  mais  global  de  
vantagens  e  desvantagens.  
  O  que  acaba  por  ser  ponderado  no  quadro  do  controlo  de  
proporcionalidade  são  vantagens  e  desvantagens  recíprocas  de  alternativas  
legítimas  e  disponíveis.  
 
Princípio  da  razoabilidade  
Haveria  desproporcionalidade  sempre  que  a  relação  apurada  entre  a  gravidade  
do  sacrifício  imposto  e  a  relevância  das  razões  que  o  justificavam  fosse  
desrazoável.  
  Há  um  outro  sentido:  orienta-­‐se  para  a  avaliação  da  razoabilidade  da  
imposição,  dever  ou  obrigação  restritiva  da  liberdade  na  exclusiva  perspectiva  
das  suas  consequências  na  esfera  pessoal  daquele  que  é  desvantajosamente  
afectado.  

  156  
   Uma  restrição  da  liberdade  pode  ser  adequada  quando  se  tem  em  conta  a  
gravidade  do  sacrifício  imposto  relacionada  com  a  importância  ou  a  premência  
de  realização  dos  fins  prosseguidos.  
  Há  também  assim,  no  controlo  de  razoabilidade  um  modo  
individualizador  de  apreciação:  uma  norma  que,  em  abstracto,  pode  ser  tida  
como  razoável,  é  susceptível  de  uma  aplicação  excessiva,  desrazoável  na  medida  
em  que  a  exigência  ou  o  encargo  que  se  impõe  a  alguém  surja,  nesse  específico  
contexto,  como  excessivo.    
  A  razoabilidade  assume  uma  dimensão  valorativa  essencialmente  referida  
à  situação  em  que  a  medida  em  apreciação  coloca  pessoas  individualmente  
consideradas  e  que  é  funcionalmente  orientada  à  garantia  da  quantidade  e  
qualidade  de  um  espaço  de  liberdade  individual  remanescente  que  as  
intervenções  restritivas  num  Estado  de  Direito  devem  observar.    
  O  juízo  de  razoabilidade  nunca  é  completamente  alheio  a  valorações  
relacionadas  com  a  importância  ou  a  premência  das  razões  que  justificam  a  
medida  restritiva,  pelo  que  não  dispensa  a  necessidade  de  eventuais  
ponderações  dos  interesses  relevantes  no  caso  concreto.    
 
Princípio  da  determinabilidade    
A  exigência  de  determinabilidade,  clareza  e  suficiente  densidade  das  normas  
legais  e,  das  normas  restritivas  é  um  factor  de  garantia  da  protecção  da  confiança  
e  da  segurança  jurídica,  uma  vez  que  o  cidadão  só  pode  conformar  
autonomamente  os  próprios  planos  de  vida  se  souber  com  o  que  pode  contar.    
  Tem  uma  dimensão  competencial  ligada  à  reserva  de  lei  e  ao  princípio  
democrático,  já  que  uma  limitação  não  suficientemente  determinada  transfere  do  
legislador  para  outras  instâncias,  a  fixação  concreta  do  essencial  do  sentido,  
grau,  e  alcance  reconhecidos  às  possibilidades  de  intervenção  na  liberdade  
individual  dos  cidadãos.  
  A  determinabilidade  é  também  um  elemento  da  proibição  do  excesso,  na  
medida  em  que  uma  restrição  de  contornos  não  antecipadamente  bem  firmados  
alarga  potencialmente  a  margem  de  actuação  restritiva  dos  poderes  constituídos  
a  um  plano  não  consentâneo  com  o  princípio  de  repartição  de  Estado  de  Direito  e  

  157  
de  proibição  do  excesso  e  gera  efeitos  inibitórios  no  lado  do  exercício  das  
liberdades.  
  Se  o  destinatário  da  lei  receia  não  haver  sinalizado  com  suficiente  rigor  o  
objectivo  ou  o  sentido  da  proibição,  a  tendência  natural  será  a  de  se  auto-­‐
restringir  nos  comportamentos  que  possam  ter  alguns  pontos  de  contacto  com  
as  actividades  proibidas.  Assim,  a  lei  em  causa,  na  medida  em  que  acaba  por  
afectar  a  liberdade  individual  muito  para  além  do  que  seria  uma  restrição  
justificada,  é  excessiva  e  como  tal  inconstitucional.    
 
18.  Princípio  da  segurança  jurídica  e  da  protecção  de  confiança  
 
O  princípio  é  imprescindível  aos  particulares,  para  a  necessária  estabilidade,  
autonomia  e  segurança  na  organização  dos  seus  próprios  planos  de  vida.  
  Este  princípio  projecta  exigências  diferenciadas  dirigidas  ao  Estado,  que  
vão  desde  as  mais  genéricas  de  previsibilidade  e  calculabilidade  da  actuação  
estatal,  de  clareza  e  densidade  normativa  das  regras  jurídicas  e  de  publicidade  e  
transparência  dos  actos  dos  poderes  públicos,  até  às  mais  específicas  de  
observância  dos  seus  direitos,  expectativas  e  interesses  legítimos  e  dignos  de  
protecção.  
  É  um  elemento  essencial  da  própria  estruturação  do  relacionamento  
entre  Estado  e  cidadãos  em  Estado  de  Direito.  
  Essa  protecção  da  confiança  dos  particulares  relativamente  à  
continuidade  na  ordem  jurídica  é  o  lado  subjectivo  da  garantia  mais  geral  de  
segurança  jurídica  inerente  ao  Estado  de  Direito.  
  Enquanto  garantia  objectiva,  o  princípio  vale  em  todas  as  áreas  da  
actuação  estatal,  seja  relativamente  à  Administração  ou  ao  judicial.  
  Assim,  relativamente  ao  legislador,  a  garantia  objectiva  de  segurança  
jurídica  requer:  a  transparência  e  publicidade  do  processo  de  elaboração  das  leis  
e  necessária  publicação  antes  da  entrada  em  vigor;  clareza  das  normas  jurídicas  
e  a  sua  suficiente  determinabilidade  sem  prejuízo  da  possibilidade  do  legislador  
recorrer  a  cláusulas  gerais  e  conceitos  indeterminados;  autolimitação  e  
autovinculação  do  Estado  relativamente  às  normas  vigentes,  ele  próprio  
submetido  e  obrigado  à  respectiva  observância  enquanto  elas  vigorarem.    

  158  
   É  no  seu  lado  subjectivo  -­‐  protecção  da  confiança  dos  particulares  na  
continuidade  do  quadro  legislativo  vigente  -­‐  que  a  invocação  deste  princípio  gera  
dificuldades.  
  Os  particulares  têm  o  direito  a  saber  com  o  que  podem  legitimamente  
contar  por  parte  do  Estado,  como  o  direito  a  não  ver  frustradas  as  expectativas  
que  legitimamente  formaram,  desde  que,  essas  expectativas  legítimas,  tenham  
sido  estimuladas  geradas  ou  toleradas  por  comportamentos  do  próprio  Estado  e  
os  particulares  não  possam  ou  devam,  razoavelmente,  esperar  alterações  
radicais  no  curso  de  desenvolvimento  legislativo  normal.  
  Há  que  ter  em  conta  que  o  legislador  de  Estado  de  Direito  democrático  
está  igualmente  vinculado  à  prossecução  do  interesse  público,  e  que  aí,  tem  de  
dispor  de  uma  ampla  margem  de  conformação  da  ordem  jurídica  ordinária.  
  Assim,  perante  a  igual  dignidade  constitucional  dos  valores  em  confronto,  
o  alcance  prático  não  é  delimitável  independentemente  de  uma  avaliação  que  
tenha  em  conta  as  circunstâncias  do  caso  concreto  e  permita  concluir  qual  dos  
princípios  deve  merecer  a  prevalência.  Nesta  avaliação  devem  ser  tidos  em  conta  
o  peso  relativo  do  interesse  público  que  conduziu  à  alteração  legislativa,  a  
relevância  dos  interesses  dos  particulares  e  a  intensidade  da  sua  afectação  e  a  
própria  margem  de  livre  conformação  que  deve  ser  deixada  ao  legislador  
democrático  em  Estado  de  Direito.  
  Há  pontos  que  podem  reduzir  incerteza  de  resultados  exclusivamente  
firmados,  e  assim,  ao  lado  da  margem  de  conformação,  há  que  distinguir  três  
hipóteses:  leis  retroactivas,  leis  retrospectivas  e  leis  aplicáveis  só  a  situações  
jurídicas  que  se  venham  constituir  no  futuro.  
  Raramente  as  expectativas,  quando  se  trata  de  legislação  que  apenas  
conforma  relações  a  desenvolver  no  futuro,  podem  adquirir  relevância  jurídica  a  
ponto  de  determinarem  a  invalidação  da  lei.  
  Ao  invés,  uma  lei  retroactiva  restritiva  de  direitos  é,  em  princípio,  
constitucionalmente  ilegítima,  ela  afecta  desvantajosamente  posições  dos  
particulares  já  estabilizadas  no  passado  de  uma  forma  com  que  estes  não  podiam  
razoavelmente  contar.  A  CRP  determina  desde  logo  a  proibição  de  leis  
retroactivas  naqueles  domínios  em  que  ela  será  mais  contundentemente  
ofensiva  das  expectativas  dos  particulares  -­‐  18º/3,  29º  e  103º/3.  

  159  
   Há  no  entanto  que  atender  aos  possíveis  diferentes  graus  de  
retroactividade,  pois  dessa  gradação  pode  depender  a  eventual  admissibilidade  
de  leis  que  não  valem  exclusivamente  para  o  futuro.  
  Autores  e  jurisprudência  distinguem  basicamente  entre  retroactividade,  
quando  a  lei  nova  pretende  afectar  situações  já  esgotadas  ou  estabilizadas  no  
passado  e  retrospectividade,  quando  a  lei  nova  só  reclama  uma  vigência  ex  nunc,  
para  situações  que  embora  constituídos  no  passado  por  força  ou  com  cobertura  
de  lei  anterior,  prolongam  os  seus  efeitos  no  presente.  
  A  lei  restritiva  com  retroactividade  autêntica  é  expressamente  
considerada  inconstitucional.  
  Mesmo  nas  outras  situações,  uma  lei  retroactiva  será  à  partida  
inconstitucional  por  violação  do  princípio  da  protecção  da  confiança  dos  
cidadãos.  Todavia,  tudo  dependerá  da  ponderação  entre  os  interesses  de  
segurança  jurídica  de  previsibilidade  e  de  protecção  da  confiança  dos  cidadãos  e  
os  interesses  prementes  que  pretendem  justificar  a  excepção,  do  outro.  
  Problemas  difíceis  surgem  nas  situações  da  chamada  retrospectividade.  
  O  peso  das  posições  dos  particulares  a  relevar  a  referida  ponderação  de  
valores  pode  ser  determinado  por  inúmeros  factos.  As  expectativas  têm  de  ser  
legítimas.  
  Por  outro  lado,  terão  peso  diferente  as  expectativas  quanto  a  manutenção  
de  posições  relacionadas  com  comportamentos  dos  particulares  instigados  pelo  
Estado  ou  por  ele  tolerados  relativamente  a  comportamentos  que  o  Estado  pura  
e  simplesmente  ignorava.  Serão  diversamente  avaliadas  as  expectativas  dos  
particulares  na  continuidade  de  um  dado  quadro  jurídico  que  os  havia  levado  a  
fazer  alterações  significativas  dos  seus  planos  de  vida  de  alguma  forma  
estimuladas  por  anteriores  impulsos  provindos  do  Estado  ou  meras  expectativas  
de  particulares  que  apenas  esperaram  que  a  inércia  do  Estado  ou  a  manutenção  
de  um  status  os  venha  a  beneficiar  no  futuro.  Terão  diferente  consistência  
expectativas  solidificadas  ao  longo  dos  anos  e  estabilizadas  por  força  de  uma  
aceitação  reiterada  no  tempo  ou  meras  esperanças  de  que  benefícios  recentes  
não  venham  a  ser  retirados.  
  Com  base  em  ponderação  de  caso  concreto,  a  prevalência  dos  interesses  
relacionados  com  a  protecção  da  confiança  dos  particulares,  o  princípio  projecta-­‐

  160  
se,  relativamente  ao  Estado,  em  exigências  diferenciadas  que  vão  desde  uma  
pretensão  de  garantia  absoluta  de  estabilidade  das  normas  jurídicas  até  
exigências  mais  atenuadas  no  sentido  da  protecção  das  situações  dos  
particulares  através  da  emissão  de  disposições  transitórias  que  salvaguardem  as  
esferas  dos  particulares  de  bruscas  alterações.  
  A  ponderação  de  valores  a  que  procedem  não  deve  ser  independente  da  
consideração  das  potenciais  alternativas  de  que  dispunha  o  legislador  para  
prosseguir  o  interesse  público.  
  O  controlo  da  observância  do  princípio  da  protecção  da  confiança  
combina  duas  dimensões:  (1)  o  interesse  público  prosseguido  pelo  legislador  
tem  de  superar  o  peso  das  expectativas  dos  particulares  e  (2)  assente  que  seja,  a  
prevalência  da  realização  do  interesse  público  sobre  as  expectativas  dos  
particulares,  ainda  será  necessário  verificar  se  a  afectação  correspondente  
observou  as  diferentes  exigências  do  princípio  da  proibição  do  excesso.  
 
19.  O  controlo  da  afectação  dos  direitos  fundamentais  por  omissões  
estatais  e  o  princípio  da  proibição  do  défice  
 
293  ss  dtos  sociais  
• Nos  direitos  positivos:  ou  seja,  quando  se  requer  do  Estado  uma  actuação  
positiva,  a  opinião  é  controversa  na  doutrina,  mas  pensamos  não  haver  
lugar  para  um  enquadramento  dogmático  de  protecção  dos  direitos  
positivos  à  luz  do  padrão  de  controlo  da  constitucionalidade  das  
restrições  atrás  enunciado.  
    Na  generalidade  dos  direitos  positivos  associados  aos  deveres  
estatais  de  protecção  e  promoção,  não  é  facilmente  aplicável  o  padrão  de  
controlo  típico  das  restrições  aos  direitos  fundamentais.  Porquê?  
    Em  primeiro  lugar,  não  é  possível  identificar  um  momento  do  
surgimento  da  restrição  ou  delimitar  precisamente  o  objecto  que  deva  ser  
sujeito  a  controlo.  Num  direito  positivo,  aquilo  que  se  exige  do  Estado  é  
uma  acção,  uma  actuação  positiva  de  prossecução  de  algo.  Aqui  há  duas  
situações  a  considerar:  ou  o  comando  que  impõe  uma  acção  ao  Estado  
está  suficientemente  determinado  (1)  ou  impõe  um  caminho,  um  fim,  um  

  161  
 objectivo,  mas  não  fixa  de  forma  densa  a  acção  que  se  impõe  (2).  No  caso  
do  (1)  a  norma  está  suficientemente  determinada  e  portanto  o  tipo  de  
controlo  é  igual  aos  direitos  negativos,  porém  essa  situação  é  excepcional.  
No  (2),  quando  o  comando  da  acção  não  está  suficientemente  
determinado,  nunca  há  só  uma  única  acção  que  seja  devida.  É  sempre  
possível  prestar  algo  mais,  ou  proteger  mais,  ou  fazer  diferente,  e  
portanto  o  Estado  encontra-­‐se  sempre  em  omissão.  A  omissão  identifica-­‐
se  nos  direitos  positivos,  com  o  estado  natural  do  direito,  com  o  seu  
conteúdo,  não  é  possível  distinguir  âmbito  de  protecção  do  direito  e  
restrição  que  sobre  ela  incide.    
    Não  é  possível  aplicar  aos  direitos  positivos  uma  lógica  de  teoria  
externa  das  restrições  que  é  construída  em  primeiro  lugar,  a  delimitação  
do  âmbito  de  protecção  do  direito,  em  segundo  a  identificação  de  uma  
restrição  ou  intervenção  restritiva  e  por  último  a  verificação  da  
justificação  e  da  constitucionalidade  de  tal  acção  restritiva.    
    Como  num  direito  positivo,  em  princípio,  é  sempre  possível  
prestar  mais,  proteger  mais,  então  há  sempre  alguma  omissão,  a  
possibilidade  de  uma  realização  optimizada  do  direito  encontra-­‐se  sob  
afectação  permanente,  a  restrição  não  surge,  não  pode  ser  previamente  
identificada,  ela  vive  com  o  direito  desde  a  sua  origem  e  continuará  colada  
a  ele  independentemente  do  grau  de  realização  entretanto  atingido.  
    Uma  vez  que  há  e  haverá  sempre  alguma  omissão  das  medidas  
devidas,  aquilo  que  se  sujeita  a  controlo  de  constitucionalidade  é  um  
determinado  nível  de  omissão,  ficando  o  tribunal  obrigado  a  determinar  o  
nível  preciso  a  partir  do  qual  em  cada  momento,  se  distingue  a  
inconstitucionalidade  da  não  inconstitucionalidade.  
    Enquanto  que  nos  direitos  negativos  é  sempre  possível  determinar  
um  oposto  da  restrição  cuja  constitucionalidade  está  a  ser  judicialmente  
verificada,  no  caso  de  uma  omissão  (direito  positivo)  esse  oposto  não  é  
facilmente  determinável,  uma  vez  que  há  sempre  um  conjunto  alargado  
de  possíveis  medidas  que  poderiam  ser  tomadas  para  suprir  a  omissão.  Se  
o  juiz  considera  a  restrição  ou  a  intervenção  restritiva  inconstitucional,  
reconhece-­‐se-­‐lhe  uma  possibilidade  inatacável  à  luz  do  princípio  da  

  162  
 separação  de  poderes  e  que  é  da  decisão  de  inaplicabilidade  ou  invalidade  
constitucionais  da  medida  em  causa.  Já  no  âmbito  do  controlo  de  
inconstitucionalidade  das  omissões,  o  juiz  carece  de  aptidão,  competência  
e  legitimidade  para  impor  aos  poderes  públicos  a  realização  dam  medida  
considerada  adequada  para  suprir  tal  omissão.  
    Por  último,  enquanto  nos  direito  negativos  está  relativamente  
estabilizado  um  conjunto  operativo  e  comprovado  de  limites  aos  limites  
dos  direitos  fundamentais  que  as  restrições  têm  que  observar,  no  caso  do  
controlo  das  omissões  esse  conjunto  é  muito  mais  dificilmente  aplicável  
ou  mesmo,  como  acontece  com  o  princípio  da  proibição  do  excesso,  é  
inaplicável  ao  controlo  das  omissões.  De  facto,  quando  temos  uma  acção  
sob  controlo,  podemos  avaliar  os  danos  que  produziu,  as  consequências  
que  gerou  na  ordem  jurídica.  É  em  função  desses  efeitos  produzidos  que  
um  controlo  judicial  a  posteriori  é  operativo.  E  mesmo  quando  a  acção  
ainda  não  entrou  a  produzir  efeitos,  o  juiz  pode  e  deve  antecipá-­‐los.  Já  
quando  se  controlam  omissões,  como  se  avaliam  ou  antecipam  vantagens  
e  prejuízos  provocados  por  um  não-­‐acto  por  algo  que  não  chegou  a  existir  
quando  há  uma  multiplicidade  de  actos  e  opções  que  podem  de  algum  
modo  suprir  a  omissão?  
    De  facto,  o  controlo  da  proibição  do  excesso  é  particularmente  
racional  quando  objecto  de  uma  aplicação  dos  seus  vários  princípios  
(aptidão,  indispensabilidade,  proporcionalidade).  Esse  tipo  de  controlo  
não  pode  ser  aplicado  às  omissões.  No  controlo  das  omissões  não  se  apura  
um  excesso  inconstitucional,  mas  um  défice  inconstitucional.  No  entanto,  
as  tentativas  de  construir  um  princípio  constitucional  de  proibição  do  
défice  pelo  reverso  dos  mesmos  subprincípios  que  formam  o  princípio  da  
proibição  do  excesso  apresentam  uma  grande  fragilidade.    
    Essa  conclusão  não  invalida  que  o  princípio  da  proibição  do  
excesso  seja  utilizável  com  autonomia  no  controlo  jurisdicional  da  
administração  prestadora.  Mas  é  no  domínio  do  controlo  directo  da  
constitucionalidade  da  omissão  de  medidas  destinadas  a  realizar  os  
direitos  fundamentais  positivos  quando  nos  preocupamos  em  identificar  a  
insuficiência  da  prestação.  

  163  
     Se  uma  acção  estatal  afectadora  de  direitos  fundamentais  for  
excessiva,  não  importa  quais  os  fins  prosseguidos,  ela  será  
inconstitucional,  à  luz  do  princípio  da  proibição  do  excesso.  Este  princípio  
foca-­‐se  num  acto  e,  concluindo  que  ele  é  excessivo,  a  consequência  é  a  da  
inconstitucionalidade.  Já  no  princípio  da  proibição  do  défice,  de  nada  
adiante  focar-­‐se  na  omissão.  Não  basta  concluir  que  as  consequências  da  
omissão  são  graves,  para  daí  resultar  a  inconstitucionalidade.  Como  só  há  
inconstitucionalidade  se  concluirmos  que  o  Estado  está  
constitucionalmente  obrigado  à  prática  do  acto,  o  princípio  da  proibição  
do  défice  será  útil  se  nos  ajudar  a  descobrir  quando  um  acto  é  
constitucionalmente  devido.  
 
302  ss  -­‐  dtos  sociais  
Abordaremos  os  tipos  de  efeitos  jurídicos  que  devem  ser  reconhecidos  aos  
direitos  sociais,  nas  dimensões  positiva  e  negativa,  mas  concentrando-­‐nos  no  
domínio  dos  deveres  estatais  de  promoção  do  acesso  aos  bens  
jusfundamentalmente  protegidos  pelos  direitos  sociais.  
  Quando  um  direito  social  obteve  já  conformação  legislativa  ordinária  em  
termos  de  atribuição  de  correspondentes  pretensões  ou  direitos  aos  particulares,  
essa  conformação  tem  em  regra,  o  suficiente  grau  de  densidade  normativa  e  de  
subjectivização  que  lhe  retiram  qualquer  espécie  de  controvérsia  em  termos  de  
vinculatividade.  
  Nesta  dimensão  positiva,  os  direitos  sociais  apresentam  as  dificuldades  de  
vinculatividade  jurídica  que  afectam  idêntica  dimensão  de  qualquer  outro  direito  
fundamental  dificuldades  atinentes  à  insuficiente  determinabilidade  do  conteúdo  
normativo  da  respectiva  imposição  constitucional  ou  à  existência  de  uma  
multiplicidade  de  meios  para  atingir  o  fim  visado,  com  a  consequente  sujeição  
dos  correspondentes  deveres  estatais  a  uma  reserva  do  politicamente  adequado  
ou  oportuno  que  confere  aos  titulares  do  poder  público  uma  margem  de  escolha  
política  dos  meios,  formas,  ritmos  e  prioridades  de  realização  positiva  dos  
direitos  fundamentais.  Parece  inevitável  que  essas  reservas  sejam  aqui  
acrescidas  pela  reserva  do  financeiramente  possível  que  afecta  a  generalidade  
dos  deveres  de  promoção  dos  direitos  sociais.  

  164  
   O  problema  é  o  do  reforço  e  potenciação  da  margem  de  decisão  política  
que  a  possibilidade  objectiva  de  invocação  dessa  reserva  geral,  à  luz  da  
necessária  observância  do  princípio  da  separação  de  poderes.  Na  generalidade  
das  situações,  a  já  referida  reserva  do  politicamente  adequado  ou  oportuno  é,  no  
caso  dos  direitos  sociais,  reforçada  pelo  argumento  financeiro,  com  a  
consequência  reflexa  de  diminuição  significativa  das  possibilidades  de  controlo  
judicial  daquelas  opções  políticas  sempre  que  a  reserva  do  financeiramente  
possível  for  objectivamente  invocável.  
  Há  portanto,  neste  domínio,  uma  diminuição  sensível  das  possibilidades  
de  controlo  judicial  da  eventual  omissão  dos  deveres  estatais  positivos  de  
promoção  dos  direitos  sociais.  
  Como  a  jurisprudência  constitucional  demonstra,  há  ainda  assim  
possibilidades  de  estruturar  algumas  instâncias  de  controlo  judicial  da  
observância  dos  deveres  estatais  de  promoção  positiva  dos  direitos  sociais.  
  Desde  logo,  a  margem  de  decisão  política  dos  poderes  públicos  pode  ser  
reduzida  através  da  intervenção  dos  chamados  guardas  de  flanco  dos  direitos  
sociais,  como  o  princípio  da  proibição  do  excesso,  o  princípio  da  protecção  da  
confiança  e  o  princípio  da  igualdade.  
  No  entanto,  somos  remetidos  para  a  dificuldade  de  base  referente  às  
situações  em  que  se  coloque  a  questão  de  saber  quando  a  omissão  de  prestação  
social  é  inconstitucional  por  violação  directa  dos  comandos  normativos  inscritos  
na  dimensão  principal  dos  direitos  sociais,  enquanto  direitos  constitucionais  a  
prestações  fácticas.  
  A  doutrina  iniciou  há  alguns  anos  a  reflexão  sobre  a  eventual  construção  
de  um  princípio  constitucional  igualmente  decorrente  do  princípio  de  Estado  de  
Direito,  mas  agora  enquanto  Estado  Social,  o  princípio  da  proibição  do  défice  ou  
proibição  da  prestação  insuficiente.  
  O  alcance  jurídico  do  princípio  do  défice  seria  em  duas  máximas:  (1)  
princípio  de  realização  do  mínimo  e  (2)  princípio  da  razoabilidade.    
  A  determinação  do  alcance  jurídico  do  mínimo  social  remete-­‐nos  para  
dificuldades.  Em  nosso  entender,  o  mais  longe  que  se  pode  ir  na  delimitação  
abstracta  e  definitiva  de  um  mínimo  de  realização  obrigatória  é  o  resultado  da  
associação  deste  princípio  com  o  princípio  da  dignidade  da  pessoa  humana,  

  165  
segundo  a  qual  há  violação  da  dignidade  da  pessoa  humana  quando  tendo  
condições  para  o  evitar,  o  Estado  deixa  que  alguém  seja  involuntariamente  
colocado  ou  mantido  numa  situação  de  penúria  material  que  não  lhe  permite  as  
condições  mínimas  de  autodeterminação  pessoal.    
  Um  tal  entendimento  do  mínimo  exigível  é  simultaneamente  absoluto  (no  
sentido  de  que  se  entende  que  estas  exigências  de  dignidade  da  pessoa  humana  
não  cedem  perante  quaisquer  outros  valores)  mas  também  condicionado  e  
relativizado  pelos  níveis  de  desenvolvimento  económico  e  moral  de  determinada  
sociedade.  
  Assim,  dir-­‐se-­‐ia  que  se  incluem  no  mínimo  social  que  o  Estado  deve  
garantir  as  condições  materiais  de  subsistência  e  a  satisfação  das  condições  
materiais  que  segundo  a  ideia  de  justiça  prevalecente  na  sociedade,  são  
indispensáveis  a  uma  vida  condigna.    
  O  segundo  subprincípio  integrador  da  ideia  de  proibição  do  défice,  que  
designamos  como  subprincípio  da  razoabilidade,  proporcionará  um  outro  
critério  para  avaliar  a  constitucionalidade  da  omissão  de  prestação  estatal.  
  Assim,  o  controlo  da  razoabilidade  desloca-­‐se  para  o  terreno  de  uma  
avaliação  das  consequências  da  omissão  estatal  na  esfera  dos  afectados.  
  Sabendo-­‐se  como  esses  padrões  não  são  fixáveis  de  forma  definitiva,  
absoluta  e  abstracta,  lidamos  com  um  critério  aberto,  mas  com  uma  abertura  
susceptível  e  carente  de  ser  preenchida  através  da  intervenção  legítima  do  poder  
judicial.  
  Recorremos  a  uma  ideia  de  razoabilidade  integrada  no  princípio  mais  
geral  da  proibição  do  excesso,  mas  adaptando-­‐a  agora  às  circunstâncias  
objectivas  de  aplicação  do  princípio  da  proibição  do  défice,  lidando  com  
omissões  e  não  com  acções  estatais.  
  No  domínio  da  proibição  do  défice,  o  que  se  verifica,  o  que  se  compara  são  
os  efeitos  e  as  consequências  em  que  se  encontra  alguém  que  não  beneficiou  de  
um  actuar  estatal  ou  que  beneficiou  de  um  actuar  com  um  certo  alcance,  
comparados  com  os  efeitos  e  as  consequências  que  ocorreriam  provavelmente  
com    adopção  de  uma  outra  constelação  possível.    
 
20.  A  garantia  do  conteúdo  essencial  dos  direitos  fundamentais  

  166  
  779  ss  restrições  
 
A  garantia  do  conteúdo  essencial  dos  direitos  fundamentais,  enquanto  limite  aos  
limites  encontrou  uma  recepção  constitucional  expressa  no  18º/3.  
  O  surgimento  da  garantia  está  estreitamente  ligado  à  história  
constitucional  de  Weimar,  onde  às  normas  constitucionais  de  direitos  
fundamentais  se  atribuía  um  carácter  meramente  programático,  não  se  
reconhecendo  à  garantia  por  eles  proporcionada  mais  que  aquilo  que  já  decorria  
do  princípio  geral  da  legalidade  e  da  reserva  e  preferência  de  lei.  
  O  apelo  à  preservação  do  núcleo  essencial  dos  direitos  fundamentais  
constituía  uma  tentativa  de  limitar,  de  algum  modo,  a  margem  que  dispunha  o  
legislador  democrático.    
  Desenvolveu-­‐se  uma  controvérsia  em  torno  do  alcance  e  da  natureza  a  
atribuir  à  garantia  do  conteúdo  essencial,  formando-­‐se  quadro  teorias  
explicativas:  absoluta,  relativa,  objectiva  e  subjectiva.  
 
Quanto  ao  alcance  da  protecção:  
• Teoria  relativa:  considera  que  há  violação  do  conteúdo  essencial  dos  
direitos  fundamentais  quando  a  afectação  destes  vai  para  além  do  que  é  
estrita  e  incondicionalmente  exigido  pela  necessidade  de  prossecução  do  
bem  que  fundamenta  a  restrição.  O  que  está  em  causa  é  a  natureza  da  
relação  que  se  estabelece  entre  os  bens  em  confronto  e  entre  o  fim  
prosseguido  com  a  restrição  e  o  meio  utilizado.  considerando-­‐se  que  há  
violação  do  conteúdo  essencial  quando  se  verifica  um  excesso,  uma  
desproporcionalidade,  uma  desnecessidade,  independentemente  do  
muito  ou  pouco  que  reste  do  direito  fundamental,  após  a  incidência  da  
restrição.  
    A  garantia  do  conteúdo  essencial  identifica-­‐se  com  o  princípio  da  
proibição  do  excesso  num  quadro  de  ponderação  de  bens,  na  medida  em  
que  os  direitos  fundamentais  só  podem  ser  restringidos  quando  tal  seja  
exigido  pela  prossecução  de  um  outro  bem  mais  valioso  e  sempre  de  
forma  não  excessiva.    

  167  
 • Teoria  absoluta:  entende  o  conteúdo  essencial  como  grandeza  estática  e  
intemporal,  independentemente  do  interesse  ou  bem  que  justifique  a  
restrição.  Considera  que  há  em  cada  direito  fundamental  uma  zona,  esfera  
ou  âmbito  nuclear  intocável  que,  sob  pena  de  desnaturação  ou  perda  do  
seu  sentido  útil,  em  caso  algum  poderá  ser  afectada.  
 
Trata-­‐se  de  distinguir  se  a  garantia  do  conteúdo  essencial  se  refere  e  destina  a  
proteger  a  posição  subjectiva  do  titular  do  direito  fundamental  afectado  -­‐  pelo  
que  o  critério  seria,  para  a  teoria  subjectiva,  o  de  avaliar  o  que  é  que,  segundo  um  
método  de  subtracção,  resta  do  direito  em  causa  na  perspectiva  da  utilização  que  
dele  ainda  pode  fazer  o  seu  titular  -­‐  ou  como  pretende  a  teoria  objectiva,  se,  
independentemente  dos  reflexos,  que  a  restrição  ou  a  intervenção  restritiva  
provocam  neste  ou  naquele  titular  concreto,  o  que  importa,  para  a  garantia  do  
conteúdo  essencial,  é  a  preservação  do  sentido  útil  do  direito  fundamental  na  
ordem  jurídica  e  na  perspectiva  da  generalidade  dos  cidadãos.  
  A  teoria  subjectiva  tem  a  seu  favor  o  facto  de  corresponder  à  vocação  
última  dos  direitos  fundamentais  em  Estado  de  Direito,  a  protecção  da  esfera  de  
autonomia  e  autodeterminação  pessoal  dos  cidadãos  face  ao  Estado.  
  A  garantia  do  conteúdo  essencial  não  desempenha,  hoje,  qualquer  papel  
autónomo  significativo  nem  desenvolve  qualquer  efeito  jurídico  efectivo  
enquanto  limite  aos  limites  dos  direitos  fundamentais.  
  A  garantia  do  conteúdo  essencial  é  plausível,  consistente  e  de  relevância  
decisiva,  mas  em  rigor,  nada  acrescente  aos  limites  e  controlos  em  que  se  
traduzem  aqueles  princípios;  trata-­‐se  de  uma  mesma  coisa.  
  Quando  estes  princípios,  em  conjunção  com  o  da  ponderação  e  bens,  se  
converterem  na  principal  chave  de  decifração  do  tema  dos  limites  e  no  principal  
controlo  jurídico  das  restrições  aos  direitos  fundamentais,  o  carácter  supérfluo  
ou  meramente  declarativo  da  garantia  do  conteúdo  essencial  surge  em  toda  a  sua  
evidência.  
  Em  nosso  entender,  a  garantia  do  conteúdo  essencial  cobra  algum  sentido  
na  sua  acepção  relativa,  e  daí  o  facto  de  fazermos  a  sua  inserção  sistemática  no  
princípio  da  proibição  do  excesso,  esta  garantia  pode  constituir  um  elemento  de  
sinalização  da  necessidade  de  preservar  no  direito  fundamental.  Pode  constituir  

  168  
um  factor  complementar  de  limitação  da  restrição  actuada  e  justificada  com  base  
numa  ponderação  de  bens,  através  dessa  exigência  de  preservação  de  uma  
posição  jusfundamental  mínima.    

  169