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3. Elementos do Estado como domnio de validade da ordem jurdica.

O poder do
Estado
A teoria tradicional considera como elementos do Estado a populao, o
territrio e o poder1, a partir dos quais define o Estado como o poder que se exerce
sobre uma determinada populao, nos limites de determinado territrio. Ora, se define
o Estado como ordem jurdica, Kelsen s pode definir esses elementos em termos
exclusivamente jurdicos. Significa dizer, se o Estado uma ordem jurdica, no ser
possvel apreender seus elementos de um ponto de vista sociolgico, o qual procura
saber o que efetivamente so, mas apenas a partir de uma perspectiva normativista, que
busca saber sob quais condies possvel interpret-los como elementos do Estado.
Kelsen observa, ento, que, se o Estado uma ordem jurdica, os assim chamados
elementos do Estado nada mais podem ser seno o domnio de validade da ordem
jurdica2.
Pelo conceito de populao busca-se indicar o conjunto de indivduos que pertencem a
um Estado, indivduos esses como era o caso da ustria nos tempos de Kelsen no
raro radicalmente diferentes entre si, em termos de lngua, raa, religio, classe,
interesse, etc. Para o autor, esses critrios sociolgicos ou naturalistas no podem, sem
veicular interesses polticos e ideolgicos, explicar a pertena de uma multiplicidade ao
Estado, que o conceito de populao pressupe. O critrio dessa pertena no pode ser
outro alm da submisso a uma mesma ordem coercitiva centralizada. Assim, a
populao no um dado de fato; pressupe uma ordem jurdica vlida que permite que
um conjunto de indivduos seja interpretado como populao, na medida em que esteja
submetido mesma ordem jurdica, isto , em que a conduta de todos os indivduos
desse conjunto seja regulada pela mesma ordem jurdica. Da afirmar: a populao do
Estado o domnio pessoal de vigncia da ordem jurdica estadual3.
Pelo conceito de territrio indica-se um espao delimitado. Esse espao pode coincidir
com o espao geogrfico do Estado, mas no tem necessariamente de s-lo; um exemplo
1 Veja-se JELLINEK. Teora General del Estado, p. 368-394.
2 KELSEN. TPD, p. 318.
3 KELSEN. TPD, p. 319.

disso o fato de a maioria das ordens jurdicas modernas considerar o espao


compreendido no interior de navios e aeronaves como extenses do territrio do Estado.
Mesmo na hiptese em que o territrio coincida com o espao geogrfico, as fronteiras
que demarcam esse espao no so sempre naturais, mas fictcias. Assim, a
determinao do espao delimitado que caracteriza o territrio do Estado no dada por
uma observao natural, mas por uma interpretao normativa: nenhum conhecimento
naturalstico, mas s um conhecimento jurdico pode dar a resposta questo de saber
segundo que critrio se determinam os limites ou fronteiras do espao estadual 4. Ser
interpretado como territrio do Estado o espao em que valha uma ordem jurdica;
donde Kelsen conclui: o chamado territrio do Estado apenas pode ser definido como o
domnio espacial de vigncia de uma ordem jurdica estadual5.
Poder-se-ia dizer que se interpreta como populao e territrio do Estado aqueles
indivduos, independentemente de suas caractersticas naturais e sociais, e aquele
espao, independentemente de suas fronteiras geogrficas, sobre os quais o Estado
exerce o poder.
Mas que o poder do Estado? Ora, assim como a populao e o territrio, o
poder do Estado tampouco dado por uma observao sociolgica. Poderia s-lo, fosse
o Estado um ser real, o que, para Kelsen, no o caso: o Estado uma fico, fruto de
um pensamento substancializador6; h to-somente uma ordem jurdica que regula a
conduta humana. Nunca, portanto, o Estado quem atua, mas somente um indivduo 7.
Se se diz que o Estado exerce o poder, isso significa que um indivduo ou grupo de
indivduos realiza certa conduta atribuvel ao Estado. De modo que, para definir o poder
do Estado, no basta demonstrar o exerccio de fato do poder por um indivduo ou
grupo de indivduos, quer dizer, no basta explic-lo apenas em termos de fora;
preciso saber sob que condies se pode interpretar o poder de um indivduo ou grupo
como poder do Estado, e se interpreta o poder de um indivduo ou grupo como poder do
Estado ao se pressupor a existncia de uma norma jurdica que autoriza esses indivduos
4 KELSEN. Idem, ibidem.
5 KELSEN. Idem, ibidem.
6 KELSEN. TPD, p. 192.
7 KELSEN. TPD, p. 322.

a exercerem esse poder8. Da Kelsen dizer que o fenmeno do poder se manifesta no


cumprimento de uma norma9: o poder do Estado coincide com a eficcia da ordem
jurdica10. Enquanto poder, o Estado a eficcia da ordem jurdica.
Comentando sobre o tema, Herrera11 faz uma interessante observao: definir o
poder do Estado como a eficcia de um ordenamento que regula as relaes entre
indivduos permitiu a Kelsen compreender, antes das anlises de Michel Foucault, que o
poder do Estado no uma fora ou instncia mstica que esteja escondida detrs do
Estado ou do seu Direito12, no uma substncia, no qualquer coisa distinta do
ordenamento social, escondida em algum lugar atrs deste13.
Duas observaes podem ser feitas. Primeiro: se, como Kelsen afirma, no so
nas fortalezas e nas prises, nas cercas eltricas e nos canhes, nas contas bancrias e
nas fbricas que reside a razo do poder do Estado, mas no cumprimento de uma norma,
isto , no fato desses objetos serem utilizados por indivduos autorizados por normas
jurdicas14, correto dizer que tais objetos apenas se tornam instrumentos do poder do
Estado em virtude do Direito; em outros termos, se o Estado transforma qualquer
contedo em Direito, o Direito transforma qualquer contedo em poder.
Segunda observao: uma vez que o poder coincide com a eficcia da norma
jurdica, pode-se permutar os termos e dizer que uma ordem coercitiva ser considerada
vlida (isto , sua norma fundamental poder ser pressuposta), no exatamente quando

8 KELSEN. TPD, p. 320: o que faz com que a relao designada como poder estadual se
distinga de outras relaes de poder a circunstncia de ela ser juridicamente regulada, o que
significa que os indivduos que, como governo do Estado, exercem o poder, recebem
competncia de uma ordem jurdica para exercerem aquele poder atravs da criao e aplicao
de normas jurdicas.
9 KELSEN. Diritto e pace nelle relazioni internazionali, p. 68.
10 KELSEN. TPD, p. 321.
11 HERRERA. Thorie Juridique et Politique chez Hans Kelsen, p. 112.
12 KELSEN. TPD, p. 321.
13 KELSEN. Diritto e pace..., p. 68.
14 KELSEN. TPD, p. 321; KELSEN. Diritto e pace..., p. 68.

for globalmente eficaz, mas sempre que for garantida por um poder: atrs de todo
ordenamento social que consideramos vlido h um poder15.

15 KELSEN. Diritto e pace..., 69.