PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PENAL

MÓDULO FUNDAMENTOS DO DIREITO DE PUNIR

Professor: Andre Estefam

1. Material pré-aula

a. Tema

Pena Privativa de Liberdade e as questões atuais na jurisprudência

dos tribunais superiores

b. Noções Gerais

Denomina-se pena privativa de liberdade aquela que incide sobre a

liberdade ambulatória do condenado, restringindo o seu direito de ir,
vir e permanecer.
A legislação brasileira prevê três espécies de penas privativas de
liberdade, a saber, a de reclusão, de detenção e de prisão simples.
Conforme expõe Nucci, são basicamente cinco as diferenças entre as
penas de reclusão e detenção: “a) a reclusão é cumprida inicialmente
nos regimes fechado, semiaberto ou aberto; a detenção somente
pode ter início no regime semiaberto ou aberto (art. 33, caput, CP);
b) a reclusão pode acarretar como efeito da condenação a
incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente,
denominado, pelo Código Civil, pode familiar), tutela ou curatela, nos
crimes dolosos, sujeitos a esse tipo de pena, cometidos contra filho,
tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); c) a reclusão propicia a
internação nos casos de medida de segurança; a detenção permite a
aplicação do regime de tratamento ambulatorial (art. 97, CP); d) a
reclusão é cumprida em primeiro lugar (art. 69, caput, CP); e) a
reclusão é prevista para crimes mais graves; a detenção é reservada
para os mais leves, motivo pelo qual, no instante de criação do tipo
penal incriminador, o legislador sinaliza à sociedade a gravidade do
delito” (Manual de Direito Penal, 9ª ed., p. 411).
Já a prisão simples, conforme expõe André Estefam, possui quatro
características: “a) é cumprida sem rigor penitenciário; b) só admite
seu cumprimento nos regimes aberto e semiaberto (ainda que
pratique falta durante a execução da pena, o sentenciado não poderá
ser regredido para o regime fechado); c) o condenado deve ficar
separado daqueles que cumprem pena de reclusão ou detenção; d) o
trabalho é facultativo para penas até quinze dias” (Direito Penal, vol.
1, p. 337)
Nada obstante a classificação teórica, as diferenças entre cada
espécie são pouco notáveis no cotidiano carcerário, uma vez que as
tristes condições do sistema penitenciário brasileiro acaba, no mais
das vezes, por desrespeitar as regras legais (Junqueira e Vanzolini,
Manual de Direito Penal, p. 474). Como recente exemplo pode-se
citar o ocorrido na Casa de Custódia Viana, no Estado do Espírito
Santo, onde os presos eram mantidos em contêineres devido à
inexistência de vagas em presídios e colônias.

Regime fechado: o regime fechado deve ser cumprido em

estabelecimento de segurança máxima ou média, denominado, pela
Lei de Execução Penal, penitenciária.
Na penitenciária o condenado deve ser alojado em cela individual,
contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório; possuindo
aeração, insolação e condicionamento térmico adequados para a
manutenção da salubridade do ambiente; com área mínima de seis
metros quadrados (art. 88, LEP).
O condenado deverá trabalhar durante o período diurno e recolher-se
durante o período noturno. O trabalho será realizado no interior do
estabelecimento, admitindo o trabalho externo em obras públicas ou,
excepcionalmente, em entidades privadas, desde que haja
concordância expressa do preso (art. 36, § 3º, LEP).

Regime semiaberto: deve ser cumprido em colônias agrícola ou

industrial, ou em estabelecimento similar. Diferentemente do regime
fechado, aqui, o repouso noturno não se dá em cela individual, mas
sim em alojamento coletivo, visando, assim, a maior integração social
do reeducando.
Durante o período diurno é mantido o trabalho, admitindo-se o
trabalho externo tanto em estabelecimentos públicos quanto
privados.
Também é prevista a possibilidade de saídas temporárias para os
condenados que já houverem cumprido parte de sua pena e
apresentarem bom comportamento carcerário (art. 123, LEP). O
objetivo das saídas temporárias é propiciar um maior convívio social
ao condenado, preparando-o para o retorno à vida livre. A saídas
temporárias podem ser concedidas para visita à família, bem como a
frequência a cursos profissionalizantes, de segundo grau ou superior,
ou participação em atividades que auxiliem no retorno ao convívio
social.
 Regime aberto: deve ser cumprido em Casa do Albergado, a qual
deve situar-se em centro urbano, não possuindo obstáculos físicos
contra a fuga do reeducando, uma vez que o regime aberto baseia-se
na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado.
Ao contrário dos demais regimes, no aberto o trabalho é,
necessariamente, externo, sendo inclusive uma das condições para o
ingresso em tal regime que o condenado comprove estar trabalhando
ou a imediata possibilidade de fazê-lo.
Durante o repouso noturno, finais de semana e feriados o condenado
deverá permanecer no interior da Casa do Albergado, onde receberão
palestras e participarão de atividades propícias à sua reintegração
social.
Na prática, devido à inexistência de Casas do Albergado em grande
parte dos municípios, os reeducandos acabam por ser agraciados com
a prisão albergue domiciliar, que deveria ser concedida apenas aos
condenados maiores de 70 anos, acometidos de grave doença, com
filho menor ou deficiente físico ou mental e condenada gestante (art.
117, LEP).

c. Legislação

- Código Penal, arts. 33 a 42

- Código Penal, arts. 96 a 99
- Código de Processo Penal, art. 387, § 2º
- Lei de Execução Penal, arts. 87 a 95
- Lei de Execução Penal, arts. 99 a 101
- Lei de Introdução ao Código Penal, art. 1º

d. Julgados/Informativos

Súmula 562 do STJ: É possível a remição de parte do tempo de

execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou
semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros.

Súmula 520 do STJ: O benefício de saída temporária no âmbito da

execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à
autoridade administrativa do estabelecimento prisional.

Súmula 440 do STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado

o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível
em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata
do delito.
Súmula 269 do STJ: É admissível a adoção do regime prisional
semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a
quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias.

Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em

abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais

severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Ementa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006.
PACIENTE CONDENADO À PENA DE 3 ANOS E 4 MESES DE
RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO
REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, §
4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E
VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO
ESCOLHIDA. REPRIMENDA MANTIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS.
QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. GRAVIDADE CONCRETA.
REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de
habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No
entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em
vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da
existência de eventual coação ilegal.
- Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a
variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a
ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação
da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006. Precedentes.
- Deve ser mantida a fração redutora de 1/3, pelo reconhecimento da
causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006,
quando o acórdão recorrido aponta a necessidade de uma maior
repressão do delito, ante a sua gravidade concreta, evidenciada esta
última pela quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos
(maconha, cocaína e crack). Ademais, alterar a conclusão a que
chegou o Tribunal de origem implica, sem dúvida, revolver o acervo
fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus.
Precedentes.
- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o
HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a
redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa
forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados.
- Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena
comporta, é necessária fundamentação específica, com base em
elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n.
440/STJ e 718 e 719 do STF.
- Na hipótese, o acórdão recorrido fundamentou a necessidade do
regime fechado com base na hediondez e na gravidade abstrata do
delito, configurando a coação ilegal. Assim, considerando a
primariedade do acusado e a análise favorável dos vetores do art. 59
do Código Penal, mas, por outro lado, tendo em vista a quantidade e
a variedade das drogas apreendidas, que, inclusive, fundamentaram
a fração de 1/3 aplicada na terceira etapa da dosimetria pelo tráfico
privilegiado, deve ser fixado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º,
do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o regime
semiaberto para início de cumprimento da pena do paciente.
Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas
para modificar o regime de cumprimento da pena para o inicial
semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ, HC 389.710/SP, 5ª T., Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j.
em 06/04/2017)

Ementa: EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS

CORPUS. CONDENADO NO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO.
PERMANÊNCIA EM REGIME MAIS GRAVOSO POR AUSÊNCIA DE
VAGAS. INADMISSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENTE.
1 Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, configura
constrangimento ilegal a submissão do apenado a regime mais
rigoroso do que aquele fixado na sentença condenatória ou em sede
de execução penal, não podendo o réu ser prejudicado pela
precariedade do sistema prisional, sob pena de violação aos princípios
da dignidade da pessoa humana e da individualização da pena.
2. Recurso ordinário provido para determinar a transferência do
recorrente para estabelecimento penal compatível com o regime
 semiaberto ou, na sua falta, que seja ele colocado em regime aberto
ou prisão domiciliar até o surgimento de vaga que viabilize a custódia
em regime intermediário.
(STJ, RHC 53.087/SP, 5ª T., Rel. Min. Gurgel de Faria, j. em
24/03/2015)

Ementa: RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO

PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE
SEGURANÇA. DELITO PUNÍVEL COM PENA DE RECLUSÃO.
TRATAMENTO AMBULATORIAL. CABIMENTO. ART. 97. MITIGAÇÃO.
ADEQUAÇÃO DA MEDIDA À PERICULOSIDADE DO AGENTE.
1. A par do entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, no
sentido da imposição de medida internação quando o crime praticado
for punível com reclusão - reconhecida a inimputabilidade do agente -
, nos termos do art. 97 do Código Penal, cabível a submissão do
inimputável a tratamento ambulatorial, ainda que o crime não seja
punível com detenção.
2. Este órgão julgador já decidiu que, se detectados elementos
bastantes a caracterizar a desnecessidade da internação, e em
obediência aos princípios da adequação, da razoabilidade e da
proporcionalidade, é possível a aplicação de medida menos gravosa
ao inimputável se, ainda, for primário e assim o permitam as
circunstâncias que permeiam o delito perpetrado.
3. Consoante consignado pela Corte de origem, no caso dos autos, o
ora recorrido nunca se envolvera em fato delituoso da mesma ou de
natureza diversa, além de mostrar comportamento social adaptado e
positivamente progressivo.
4. Conforme concluído pelo Tribunal a quo, "não se extrai desse
quadro uma conclusão de periculosidade real e efetiva do apelante,
capaz de justificar uma internação em hospital psiquiátrico ou casa de
custódia e tratamento." A medida mais rígida, ademais, apresentaria
risco ao progresso psicossocial alcançado pelo ora recorrido, além de
nítido prejuízo ao agente, que, por retardo no julgamento dos
recursos interpostos, teria restabelecida a sentença - datada de
novembro de 2002 -, com a imposição da medida de internação, a
qual, tantos anos após os fatos, não cumpriria seus objetivos.
5. Recurso especial não provido. (STJ, RESP 912668/SP, 6ª T., Rel.
Min. Rogério Schietti Cruz, 18.03.2014)

e. Leitura sugerida

- ESTEFAM, André. Direito Penal. Parte Geral. 6ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2017. V. 1. (Capítulo: A pena privativa de liberdade).
 - GURGEL, Maria Antonieta Rigueira Leal. A pena privativa de
liberdade e suas funções no mundo contemporâneo (Capítulo). In:
PUCRJ, Dissertação de mestrado, abril/2008. Disponível em
www.maxwell.lambda.ele.puc-rio.br/13481/13481_3.PDF

f. Leitura complementar

- ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. São Paulo:

Saraiva, 2012.

- ARRUDA, Élcio. Prisões federais. In Revista do Tribunal Regional da

1ª Região, Brasília, v. 22, n. 7, jul. 2010. Disponível em
http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/34737

- BICUDO, Tatiana Viggiani. Por que punir? teoria geral da pena .

São Paulo: Saraiva, 2010.

- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo:

Saraiva, 2013.

_______________. O arbítrio judicial na dosimetria penal. In:

Franco, Alberto Silva; Nucci, Guilherme de Souza. Direito penal:
doutrinas essenciais, vol. 4, p. 185. São Paulo: RT, 2010.

_______________. Falência da pena de prisão: causas e

alternativas. São Paulo: Saraiva, 2011.

- BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral: v.3. Rio de Janeiro:

Forense, 2009.

- COSTA JR., Paulo José da. Curso de direito penal. São Paulo:
Saraiva, 2012.

- DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas básicos da doutrina penal. Sobre

os Fundamentos da Doutrina Penal. Sobre a Doutrina Geral do Crime.
Coimbra: Editora Coimbra, 2001.

_______________. Questões Fundamentais do Direito Penal

Revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
- DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013.

- FERREIRA, Carolina Costa. Função da pena e filosofia do Direito: um

estudo de caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal. In: Justiça.
Revista Eletrônica da Seção Judiciária do Distrito Federal, nº 8, Ano I,
Dez. 2009. Disponível em
http://www.df.trf1.gov.br/revista_eletronica_justica/dezembro/artigo
_Carolina1.html

- FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Petrópoles: Editora Vozes, 2011.

- HASSEMER, Winfried. Direito penal libertário. Belo Horizonte: Del

Rey, 2007.

- JESUS, Damásio de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva,
2014.

- MARCÃO, Renato Flávio; MARCON, Bruno. Rediscutindo os fins da

pena. In: Justitia, n. 196, 2001. Disponível em
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/handle/2011/24401

- MUAKAD, Irene Batista. Pena privativa de liberdade. São Paulo:

Atlas, 1996.

- NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Rio de

Janeiro: Forense, 2016.

- PIMENTEL, Manoel Pedro. O drama da pena de prisão. In: Franco,

Alberto Silva; Nucci, Guilherme de Souza. Direito penal: doutrinas
essenciais, vol. 4, p. 643. São Paulo: RT 2010.

- PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito penal Brasileiro, vol 1. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

- QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2011.

- REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral.

Rio de Janeiro: Forense, 2009.

- VANZOLINI, Patrícia; JUNQUEIRA, Gustavo. Manual de Direito

Penal. São Paulo: Saraiva, 2013