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NO��ES INTRODUT�RIAS.
De forma simples, o Direito Administrativo � o ramo do Direito
P�blico que disciplina o exerc�cio da fun��o administrativa, e a
atividade das pessoas e �rg�os que a desempenham.
Dessa forma, para compreendermos o conceito acima, precisamos ter
uma no��o do que � Estado de Direito e, para tanto, devemos estudar os
conceitos de Estado, governo e administra��o p�blica, assuntos
inerentes ao Direito Constitucional.
Estado
Historicamente, os seres humanos sempre buscaram formar grupos
sociais. Contudo, n�o h� consenso se as organiza��es sociais primitivas,
como as tribos, j� formavam um �Estado�. Isso porque os julgamentos e as
regras oriundas dos �chefes� eram dispersas e fragmentadas, n�o podendo
ser consideradas como fun��o de Estado. Em geral, esses l�deres buscavam
tutelar interesses pessoais e eventualmente coletivos.
Nesse sentido, Lucas Rocha Furtado1 destaca que n�o bastava o
exerc�cio de atividades sociais de conte�do administrativo para caracterizar
a exist�ncia desse tipo de entidade. O que caracteriza o Estado � a sua
organiza��o, ou seja, �o Estado apresenta como tra�o essencial da sua
exist�ncia a capacidade de atender a determinados fins por meio de
unidades administrativas organizadas e dotadas de compet�ncia para o
exerc�cio dessas atividades�.
Entretanto, o Estado moderno, da forma como conhecemos hoje,
surgiu a partir das revolu��es liberais, nos s�culos XVIII e XIX, a exemplo
da Revolu��o Francesa e da independ�ncia norte-americana, que geraram
profundas modifica��es nas rela��es entre o Estado e o cidad�o. Enquanto
nos regimes absolutistas o Estado era a �nica e leg�tima fonte de poder;
nos movimentos liberais, os cidad�os passam a ser o centro do poder e os
titulares de todos os direitos, sendo que o Estado passa a constituir o
instrumento para regular o exerc�cio dos direitos individuais.
Ap�s essa apresenta��o inicial, vamos discutir o conceito de Estado.
Conceito de Estado.
O Estado � um ente personalizado, que se apresenta
exteriormente, nas rela��es internacionais com outros Estados soberanos,
e, internamente, como pessoa jur�dica de direito p�blico, capaz de adquirir
direitos e contrair obriga��es na ordem p�blica.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, apresentando os ensinamentos
de outros doutrinadores, o conceito de Estado varia segundo o �ngulo em
que � considerado: sociol�gico � � corpora��o territorial dotada de um
poder de mando origin�rio (Jellinek); pol�tico � � comunidade de homens,
fixada sobre um territ�rio, com poder superior de a��o, de mando e de
coer��o (Malberg); e constitucional � � pessoa jur�dica territorial soberana
(Biscaretti di Ruffia).
Nessa linha, como pessoa jur�dica de direito p�blico, na forma
prevista nos arts. 40 e 41 do novo C�digo Civil, o Estado pode contrair
direitos e obriga��es, relacionando-se tanto internamente � com seus
servidores, com os cidad�os e com outras pessoas de direito p�blico ou
privado � quanto externamente � com os outros Estados soberanos.
Nesse contexto, o Estado � constitu�do de tr�s elementos origin�rios
e indissoci�veis:
? Povo: � o seu componente humano, demogr�fico;
? Territ�rio: a sua base f�sica, geogr�fica;
? Governo soberano: o elemento condutor do Estado, que det�m e
exerce o poder absoluto de autodetermina��o e auto-organiza��o
emanado do Povo.
Dessa forma, o Estado � formado pelo povo, em determinado
territ�rio e organizado sob sua livre vontade soberana.
A soberania � o poder absoluto, indivis�vel e incontrast�vel que o
Estado possui para organizar-se e conduzir-se segundo a livre
vontade de seu Povo e, se necess�rio, de fazer cumprir suas decis�es
inclusive com o uso leg�timo da for�a.
Al�m disso, a evolu��o institucional, a partir das correntes liberais,
substituiu o poder quase ilimitado dos reis e monarcas (absolutismo) para
dar lugar ao que chamamos de Estado de Direito, que, segundo Jos� dos
Santos Carvalho Filho, se baseia na regra de que, ao mesmo tempo em
que o Estado cria o direito, deve sujeitar-se a ele.
a generaliza��o do princ�pio
da legalidade; a universalidade de jurisdi��o e a triparti��o dos poderes.
Segundo o princ�pio da legalidade, a atua��o estatal exige
autoriza��o legislativa para as suas a��es ou omiss�es. Em outras palavras,
a atividade do Estado deve se realizar em estrita observ�ncia ao que
estabelece a lei.
A universaliza��o de jurisdi��o, por sua vez, significa que todos os
atos estatais devem submeter-se a controles que permitam a
responsabiliza��o dos sujeitos que atuarem de modo inadequado.
Por fim, a triparti��o dos poderes consiste na dissocia��o da atua��o
estatal, gerando a diferencia��o de compet�ncias (fun��es), atribu�das a
�rg�os diversos. Dessa forma, nenhum �rg�o estatal possui poder ilimitado,
estando sujeito ao sistema de freios e contrapesos que gera o equil�brio
aos chamados tr�s poderes: Legislativo, Executivo e Judici�rio.
� justamente por meio desses tr�s poderes que o Estado manifesta a
sua vontade.
Poderes de Estado
De acordo com a Constitui��o Federal de 1988, s�o poderes da Uni�o,
independentes e harm�nicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judici�rio (art. 2�).
A cada um desses poderes foi atribu�da uma fun��o principal. Dessa
forma, o Poder Legislativo se encarrega da fun��o legislativa (normativa);
o Poder Judici�rio desempenha a fun��o jurisdicional; e o Poder Executivo
exerce a fun��o administrativa.
Essa triparti��o foi concebida, em 1748, na cl�ssica obra do Bar�o de
Montesquieu, tendo como objetivo, ao mesmo tempo, especializar o
exerc�cio das fun��es estatais e impedir a concentra��o de todo o Poder do
Estado nas m�os de uma �nica pessoa ou �rg�o.
Assim, o poder do Estado n�o � exercido por um �nico �rg�o ou pessoa.
Ele se divide por estruturas org�nicas especializadas, que desempenham
com preponder�ncia a sua fun��o t�pica, mantendo a harmonia e o equil�brio
entre o sistema.
A fun��o legislativa (normativa, legiferante) pode ser entendida
como aquela em que o Estado edita atos jur�dicos prim�rios, de car�ter
geral (aplic�vel a sujeitos indeterminados) e abstrato (possuem uma
previs�o hipot�tica, aplicando-se a todos os casos concretos que se
enquadrarem na situa��o nela prevista), que inovam na ordem jur�dica,
com fundamento na pr�pria Constitui��o.
Por exemplo, quando o Congresso Nacional edita uma lei que obriga
todo sujeito que receber recursos da Uni�o a prestar contas, ele est�
criando um ato normativo geral, pois n�o possui um destinat�rio certo
(Pedro, Jo�o, etc.), mas sim todos os que receberem os recursos. Ao
mesmo tempo, � um ato normativo abstrato, pois n�o se aplica a uma
situa��o espec�fica, mas sim a todos os casos em que algu�m receber
recursos da Uni�o. Ou seja, a lei foi criada para atingir destinat�rios
indeterminados e em uma situa��o hipot�tica.
Al�m do car�ter geral e abstrato, para ser considerada a fun��o
legislativa, deve ser um ato jur�dico prim�rio, ou seja, aquele que possui
fundamento direto na Constitui��o Federal, podendo, portanto, inovar na
ordem jur�dica (leis ordin�rias, medidas provis�rias, leis delegadas, etc.).
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a legisla��o � ato normativo
prim�rio, pois decorre diretamente do poder soberano. Assim, mediante a
lei, o Estado regula rela��es, permanecendo acima e � margem das
mesmas. Por exemplo, quando o Estado estabelece regras para a compra e
venda de um im�vel, ele est� disciplinando como as pessoas realizar�o essa
rela��o jur�dica (compra e venda), mas n�o participa diretamente, ou seja,
o Estado ficou acima e � margem da rela��o jur�dica.
A fun��o jurisdicional, por sua vez, consiste na resolu��o de
controv�rsias com a for�a jur�dica da definitividade. Trata-se de ato
subsidi�rio dos atos prim�rios, em que o Estado � chamado a decidir lit�gios
decorrentes de conflitos na aplica��o da lei. Nesse caso, Di Pietro tamb�m
considera que o Estado permanece acima e al�m, pois ele apenas �
chamado a decidir o conflito, continuando fora da rela��o jur�dica.
.
O Brasil adota o sistema presidencialista.
Forma de governo
A forma de governo representa a maneira como se d� a institui��o e
a transmiss�o do poder na sociedade e como se d� a rela��o entre
governantes e governados15
. Podemos caracterizar duas formas de
governo distintas: rep�blica e monarquia.
S�o caracter�sticas da forma republicana de governo: eletividade,
temporalidade no exerc�cio do poder, representatividade popular e
responsabilidade do governante (dever de prestar contas).
Assim, se a institui��o do poder ocorrer por meio de elei��es, para um
mandato com prazo determinado, em que o governante representa o povo
e tem o dever de prestar contas de sua gest�o, teremos uma forma de
governo republicana (res publica - coisa do povo)16
.
As caracter�sticas da monarquia, por outro lado, s�o:
hereditariedade, vitaliciedade, inexist�ncia de representa��o
popular, irresponsabilidade do governante (aus�ncia do dever de
prestar contas).
Verifica-se, pois, que, na monarquia, a institui��o do poder n�o ocorre
por meio de elei��es, mas pela hereditariedade; o mandato � vital�cio, pois
n�o possui tempo determinado; o monarca n�o representa o povo, mas
uma linhagem de alguma fam�lia; e tamb�m n�o responde perante o povo
pelos atos de governo (n�o h� o dever de prestar contas)17
Lei.
A lei, em decorr�ncia do princ�pio da legalidade, � a fonte principal do
Direito Administrativo brasileiro.
Em sentido amplo, a �lei� abrange desde a Constitui��o at� os
regulamentos executivos. Ou seja, nesse conceito, podemos encontrar a
Constitui��o Federal, os atos normativos prim�rios � aqueles que decorrem
diretamente da Constitui��o e inovam na ordem jur�dica (leis ordin�rias,
leis complementares, medidas provis�rias, leis delegadas, etc.) � e os atos
normativos infralegais (decretos regulamentares, portarias, etc.). Nesse
contexto, a �lei� � a fonte escrita e prim�ria do Direito Administrativo.
Entretanto, Hely Lopes Meirelles25 considera que apenas a Constitui��o
e a lei em sentido estrito s�o fontes prim�rias do Direito Administrativo,
enquanto os demais atos normativos expedidos pelo Poder P�blico s�o
apenas fontes secund�rias.
Jurisprud�ncia
A jurisprud�ncia pode ser compreendida como o conjunto de
decis�es de mesmo teor em rela��o � determinada mat�ria exaradas pelos
tribunais. Trata-se, portanto, de decis�es reiteradas, repetitivas, sobre
determinado assunto. N�o � apenas uma decis�o, mas um conjunto de
decis�es no mesmo sentido e sobre o mesmo assunto.
Nesse contexto, a jurisprud�ncia representa a interpreta��o das
normas jur�dicas elaboradas pelos tribunais quando tomam decis�o sobre
determinado assunto, possuindo grande potencial de influenciar o Direito
Administrativo.
Cabe mencionar que a jurisprud�ncia n�o se limita �s decis�es do
Poder Judici�rio, pois os tribunais administrativos, como os Tribunais de
Contas, tamb�m podem sistematizar os seus entendimentos. Nesse
contexto, podemos observar que v�rios entendimentos do Tribunal de
Contas da Uni�o sobre licita��es e contratos exercem influenciam nas
decis�es dos gestores p�blicos ou, at� mesmo, na elabora��o de atos
normativos.
Ocorre que, em geral, a jurisprud�ncia n�o tem for�a vinculante nem
para a Administra��o P�blica nem tampouco para o pr�prio Poder Judici�rio.
Costume.
O costume � o conjunto de regras informais observadas de forma
uniforme e constante pela consci�ncia de sua obrigatoriedade. Apesar de
ainda constar no rol das fontes do Direito Administrativo, os costumes
perderam consideravelmente a sua influ�ncia, principalmente em
consequ�ncia do princ�pio da legalidade.
Assim, a aplica��o dos princ�pios ocorre, normalmente, na aus�ncia de
lei sobre o assunto.
Nesse contexto, diz-se que os costumes, quando n�o contrariam a lei,
s�o fontes secund�rias, indiretas, inorganizadas, n�o escritas ou
subsidi�rias do Direito Administrativo. Percebe-se, pois, que o costume
n�o pode ser aplicado quando for contr�rio a lei (contra legem).
Ademais, deve existir uma consci�ncia de obrigatoriedade, ou seja, os
agentes p�blicos e os cidad�os devem ter, em sua consci�ncia, o
entendimento de que o princ�pio reveste-se de obrigatoriedade, como se
fosse uma norma.
Dessa forma, o costume s� � aplic�vel como fonte do Direito
Administrativo se: (i) for aplicado durante longo per�odo de tempo; (ii) n�o
for contr�rio � lei; e (iii) existir uma consci�ncia de sua obrigatoriedade.
Sistemas administrativos
Os sistemas administrativos, ou sistemas de controle, s�o �o
conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento jur�dico que t�m
por fim fiscalizar a legalidade dos atos da administra��o�.
.
Assim, os sistemas administrativos s�o a forma de controle de
legalidade e legitimidade prevista no ordenamento jur�dico. Isso porque, se
n�o houvesse um sistema de controle, a Administra��o poderia praticar atos
ilegais ou ileg�timos e nada poderia ser feito.
Nesse sentido, a doutrina menciona dois sistemas de controle:
a) sistema ingl�s ou de jurisdi��o �nica; e
b) sistema franc�s � tamb�m chamado de contencioso
administrativo ou sistema da dualidade de jurisdi��o.
A lei em sentido formal pode possuir apenas efeitos concretos. A lei que
conceda pens�o vital�cia � vi�va de ex-combatente � um exemplo. Isso porque
este tipo de lei realizou concretamente o direito, se aplicando a um caso
espec�fico e pronto. Quando editar este tipo de lei, o Poder Legislativo estar�
atuando no exerc�cio da fun��o administrativa. Logo, a op��o A est� correta.
Por outro lado, s�o exemplos de lei em sentido material as leis que instituem
multa por infra��o de tr�nsito ou o regimento interno dos tribunais.
A letra B tratou, na verdade, do aspecto �subjetivo�. A alternativa C est�
errada, pois a fun��o administrativa ocorre, em regra, sob predom�nio do
direito p�blico, mas tamb�m permite a aplica��o, nunca exclusiva, de regras
de direito privado. A letra D est� errada, pois h� situa��es em que os bens
p�blicos podem ser alienados (bens dominicais). Al�m disso, em regra, o
princ�pio da indisponibilidade se aplica ao administrador. Por fim, a op��o E
est� errada, pois o Poder Executivo n�o exerce a fun��o jurisdicional em
sentido pr�prio, isto �, com for�a de definitividade.
Gabarito: alternativa A.
32. (Cespe - AJ/Judici�ria/"Sem Especialidade"/TRT 10/2013) Em decorr�ncia
do princ�pio da legalidade, a lei � a mais importante de todas as fontes do direito
administrativo.
Coment�rio: a lei � a fonte prim�ria do Direito Administrativo. Assim, em
decorr�ncia do princ�pio da legalidade, � a mais importante fonte.
Gabarito: correto.
33. (Cespe - Especialista em Financiamento e Execu��o de Programas e
Projetos Educacionais/FNDE/2012) No direito administrativo, ramo do direito
p�blico, algumas rela��es entre a administra��o p�blica e os particulares s�o
regidas por normas do direito privado, tal como a loca��o de im�vel pela
administra��o p�blica.
Coment�rio: para Mar�al Justen Filho, o Direito Administrativo � o conjunto
das normas jur�dicas de direito p�blico que disciplinam a atividade
administrativa p�blica necess�ria � realiza��o dos direitos fundamentais e a
organiza��o e o funcionamento das estruturas estatais e n�o estatais
encarregadas de seu desempenho.
Por outro lado, Jos� dos Santos Carvalho Filho define o Direito Administrativo
como sendo o conjunto de normas e princ�pios que, visando sempre ao
interesse p�blico, regem as rela��es entre as pessoas e �rg�os do Estado e
entre este e as coletividades a que devem servir.