Conceitos jurídicos indeterminados

científicos e empíricos e limite à

interpretação judicial

José Carlos Francisco

Professor na Universidade Mackenzie/SP. Membro do Instituto Pimenta Bueno (Associação
Brasileira dos Constitucionalistas). Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais
– IBEC. Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo – USP.
Pós-Doutor pela Université de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne). Juiz Federal na 3ª Região. E-mail:
<jcarlosfrancisco@hotmail.com>.

Resumo: Este estudo propõe o uso de conceitos jurídicos indeterminados científicos e empíricos em
atos normativos como um dos meios estruturais do Direito pelos quais o agente político pode assegurar
sua decisão na positivação de preceitos normativos, restringindo a interpretação dos destinatários
(especialmente agentes normativos subordinados e intérpretes judiciais) por não conferir discricionariedade.
Ao mesmo tempo em que esses conceitos científicos e empíricos viabilizam a necessária plasticidade
interpretativa para fazer frente ao dinamismo e à complexidade da modernidade líquida e da sociedade de
risco, sua dependência de padrões científicos e empíricos minimiza as desfunções de legitimidade e de
insegurança jurídica porque potencialmente podem conduzir a uma solução unívoca (segundo o estado e o
estágio da ciência e do conhecimento em um momento determinado).
Palavras-chave: conceito jurídico indeterminado, discricionariedade, controle judicial de atos políticos,
interpretação criativa, ativismo judicial, politização do Poder Judiciário.

Sumário: Objetivo – 1 O problema – 2 Consequências: insegurança jurídica e desequilíbrios democráticos

da judicialização da política e da politização do judiciário – 3 Busca de soluções: limites por conceitos
jurídicos indeterminados e discricionariedade – 4 Conclusão – Referências

Objetivo
O objetivo deste estudo é apresentar o uso de conceitos jurídicos indetermi-
nados científicos e empíricos como um dos meios para delimitação do processo
interpretativo de atos normativos visando preservar competências legislativas e admi-
nistrativas e também proporcionar maior previsibilidade das decisões judiciais.
Para o desenvolvimento desta proposta, partimos da constatação de um
problema: a dinâmica e complexa realidade contemporânea (sociedade de risco e
modernidade líquida) levou à ampliação do grau de abstração de atos normativos (no-
tadamente da lei ordinária, que passaram a empregar expressões com maior abertura
semântica) como tentativa de dar maior elasticidade ou plasticidade ao texto normati-
vo pela interpretação. Contudo, essa maior abertura do texto é objeto de interpretação

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feita por centenas de milhares de profissionais da área jurídica (dentre advogados,

promotores e juízes), com diferentes perfis em razão do pluralismo alavancado pelo
Estado Democrático de Direito buscado pelo ordenamento constitucional de 1988,
que também proporciona formidável acesso à judicialização (resultando em milhões
de ações judiciais em andamento). A despeito de extraordinárias qualidades desse
quadro de fatores, o reflexo negativo é a multiplicidade das possibilidades de interpre-
tação, gerando impactos na legitimidade dos agentes políticos normatizadores (Poder
Legislativo e Poder Executivo) e também causando insegurança jurídica pela imprevi-
sibilidade das decisões judiciais, potencializada também pelas mesmas razões, uma
vez que os mecanismos de harmonização de orientação jurisprudencial ou de controle
abstrato de constitucionalidade nem sempre são ágeis e capazes de dar respostas
ao expressivo volume de pontos controvertidos.
Este estudo reconhece a importância da estrutura judiciária para a garantia de
direitos fundamentais (relevada pela expressiva judicialização autorizada pelo livre
acesso ao Poder Judiciário), mas sugere o uso de conceitos jurídicos indetermina-
dos científicos e empíricos como meio de assegurar ao agente normativo a decisão
legítima sobre o que deve ser realizado, restringindo a interpretação por não conferir
discricionariedade ao destinatário da aplicação do preceito normativo. Como reco-
mendação ao agente normativo e como advertência ao intérprete, o uso de conceitos
jurídicos indeterminados científicos e empíricos permite a necessária plasticidade
interpretativa, e, porque não dão discricionariedade ao destinatário por atos admi-
nistrativos de efeito concreto (agente administrativo) e muito menos aos intérpretes
judiciários (especialmente o magistrado ordinário), potencialmente podem conduzir a
uma solução unívoca (segundo o estado e estágio da ciência e do conhecimento em
um momento determinado).
Pela delimitação temática deste estudo, o propósito é a apresentação dessa
proposta como uma das possíveis para enfrentar a imprevisibilidade das decisões
judiciais e a expressiva desfunção ativista de certas áreas da judicialização.

1  O problema
1.1  Ambiente contemporâneo
A despeito de críticas a expressões que empregam “neo”, “pós” e outros prefi-
xos para definições ou redefinições no ambiente contemporâneo, a bem da verdade
há um fato que nos parece claro e inquestionável, até porque reflete a própria lógica
histórica: a realidade de transformações do século XXI é diferente da realidade de
transformações de séculos passados, pois atualmente há importante dinamismo e
complexidade proporcionado por diversos fatores, notadamente o avanço tecnológico
em uma sociedade mundializada. Se é verdade que na história sempre o velho foi

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substituído pelo novo, atualmente vemos o novo sendo substituído pelo mais novo,
de modo que a diferença entre o passado e presente não está no simples fato de
haver mudanças, mas sim na intensidade e na rapidez das mudanças.
Partimos desse pressuposto não por adesão a modismos, mas porque real-
mente vemos, sentimos e participamos (nas devidas proporções) dessas mudanças.
Empregamos os conceitos de Modernidade Líquida e de Sociedade de Risco para dar
lastro e fundamentação teórica a essas ideias de intensa e dinâmica mudança.1
Temos nos apoiado na ideia de que o ambiente contemporâneo (segunda era da
modernidade ou modernidade líquida) é descentralizado, individualizado, pluralista,
complexo e interligado, valendo-se de novas tecnologias de comunicação (internet,
bibliotecas virtuais, nuvens etc.) que intensificam o armazenamento e a troca de
informações, potencializando as relações socioeconômicas e movendo fatos, valores
e ideias em velocidade extraordinariamente alta. Na passada sociedade industrial do
início da idade moderna (modernidade sólida), a lógica da produção de riquezas tinha
ascendência em relação aos riscos vividos, mas na atual segunda era da modernida-
de (modernidade líquida) essa relação se inverte de modo que o elemento dominante
é a incerteza, consequência desse contexto interdependente e integrado, complexo
e dinâmico. Por isso, no ambiente contemporâneo o risco está em toda parte, as
incertezas não são situações episódicas mas sim a rotina, gerando novas formas
de relacionamento e de comportamento. Porque vivemos indefinições em diversas
dimensões (presentes e futuras), há uma série de manifestações e de medidas que
antecipam riscos, levando os seres humanos a viver constantemente elaborando e
reelaborando mecanismos com os olhos no amanhã.2
A distribuição dos riscos não mais corresponde às diferenças de ordem social,
econômica e geográfica que marcaram as sociedades até o início do século XX, pois,
no atual ambiente mundializado, a sociedade de risco toma proporções globais que
atingem a todos (embora os riscos não sejam iguais para todos), já que vivemos in-
certezas num mundo diferente (e não propriamente pior se comparado com a primeira
era da modernidade). Ainda que o conceito de “globalização” seja complexo, mesmo

1
Temos estudado esse assunto, conforme FRANCISCO, José Carlos. Estado pós-moderno, confiança legítima e
anterioridade tributária. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; João Bosco Coelho Pasin (Org.). Direito financeiro
e tributário comparado: estudos em homenagem a Eusebio González García. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1,
p. 24-46; FRANCISCO, José Carlos. (Neo)Constitucionalismo na pós-modernidade: princípios fundamentais
e justiça pluralista. In: FRANCISCO, José Carlos (Org.). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional: do
passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, v. 1, p. 47-88.
2
Sobre o tema, por todos, BECK, Ulrich. La societé du risque: sur la voie d’une outré modernité. Paris: Aubier,
2001, para quem a noção de risco é entendida a partir da passagem de uma sociedade de penúria (preocupada
com uma melhor divisão das riquezas) para a sociedade de risco (cujo objeto central de preocupação é a
divisão dos riscos). Para Ulrich Beck, risco não significa necessariamente medo ou pura ameaça, mas uma
probabilidade, um perigo derivado de uma decisão de enfrentamento de algo. Também sobre o assunto,
BECK, Ulrich. A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. In: GIDDENS, Anthony.
Modernização reflexiva. São Paulo: UNESP, 1997; GIDDENS. Anthony. As consequências da modernidade. São
Paulo: UNESP, 1991.

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uma ideia vaga é capaz de exprimir a consciência de que os riscos e ameaças vividos
em um país têm potencial para se refletir de modo imediato e intensidades similares
em outros países, de tal modo que esse conjunto de riscos tem capacidade para pro-
porcionar novas formas de relação econômica, nova forma de sociedade, nova forma
de vida pessoal e nova forma de ordem global.3
As dinâmicas relações de comunicação da modernidade líquida alteram a rela-
ção de tempo e de espaço, e, se no passado uma antiga ideia era substituída por uma
nova que se propunha a ser permanente (modernidade sólida), hoje uma nova ideia é
substituída por outra ainda mais nova que se propõe a ser temporária. A volatilidade
e a complexidade dessa nova era da modernidade dificultam planejamentos estatais
e gestões socioeconômicas, pois a realidade e o horizonte se tornam mais instáveis
e de difícil previsibilidade, de tal modo que a falta de segurança, de certeza e de
garantia transforma a sociabilidade humana, enfraquecendo os sistemas de proteção
estatal às mudanças da vida, gerando um permanente ambiente de incerteza e de
provisoriedade.4 Um dos maiores desafios da atualidade é desenvolver mecanismos
estatais de governança e medidas normativas capazes de proporcionar estabilidade
e de abrigar a confiança legítima dos indivíduos em relação às atividades estatais.5

1.2  Ampliação do grau de abstração do conteúdo normativo

Para fazer frente a essa dinâmica e complexa realidade, há várias medidas
adotadas por agentes normativos, dentre elas o emprego de expressões que elevam
o grau de abstração dos preceitos normativos visando dar mais elasticidade ou plas-
ticidade ao diploma jurídico. Todos os preceitos normativos são abstratos, mas é
claro que os graus de abstração podem ser diferentes, pois em regra há aumento na
medida em que se “sobe” no sistema de fontes normativas, de tal modo que, quanto
maior a hierarquia do diploma normativo, geralmente maior será o grau de abstração.6

3
Os riscos econômicos não são só de um ou outro Estado Nacional, pois foram “internacionalizados” sobretudo
em razão do fluxo financeiro do mercado de capitais e de empreendimentos transnacionais, deixando
altamente voláteis e instáveis o planejamento e a gestão de políticas macroeconômicas pelos governos. Sobre
a internacionalização da incerteza, BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo mundial. En busca de la seguridad
perdida. Barcelona: Ediciones Paidos Ibérica, 2008, analisa os riscos do século XXI e sua utilização para fins
políticos, passando pelo terrorismo e por mudanças climáticas, num contexto no qual o medo se mostra como
um ditador dessa era, e que transforma a linguagem política.
4
Sobre o tema, BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998; Modernidade
líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
5
Sobre novos modelos de governança, CHEVALLIER, Jacques. L’État Post-Moderne. 3. ed. Série Politique, Paris:
LGDJ, 2008. A propósito dos desafios para proporcionar a proteção da confiança legítima, CALMES, Sylvia. Du
principe de protections de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français. Paris: Éditions
Dalloz, 2000.
6
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Cláudio de Cicco e Maria Celeste C. J. dos Santos,
São Paulo-Brasília: Ed. Polis/Ed. Universidade de Brasília, 1989, p. 40, lembra o aumento da abstração cada
vez que se sobe no nível das fontes do ordenamento, quando as normas se tornam menos numerosas e mais
genéricas, e descendo, ao contrário, as normas tornam-se cada vez mais numerosas e mais específicas.

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É possível modificar o grau de abstração dos atos normativos sem se mover

para “cima” no sistema de fontes normativas, e especialmente mantendo as compe-
tências normativas legítimas atribuídas pelo ordenamento constitucional. Há décadas
o ordenamento jurídico se vale de temas reservados exclusivamente à lei (reserva
absoluta de lei ou estrita legalidade) para manter no Poder Legislativo (geralmente
com o controle do Poder Executivo pela sanção e veto) as decisões normativas mais
relevantes, de maneira que essa técnica tem preservado a legitimação pluralista na
definição normativa de assuntos tidos como importantes.
Mas os novos contornos da sociedade de risco e da modernidade líquida têm
exigido outros mecanismos para fazer frente às intensas, complexas e dinâmicas
transformações da realidade. Para permitir que os atos normativos continuem sendo
úteis para regular juridicamente novas realidades (na troca do novo pelo mais novo),
há um visível aumento do grau de abstração dentro de cada uma das categorias
normativas do sistema de fontes. Tomando a lei ordinária como exemplo (mesmo em
temas de reserva absoluta de lei), as expressões empregadas na redação desses
atos normativos têm sido cada mais abstratas, com o uso de princípios e de con-
ceitos jurídicos indeterminados que potencialmente permitem maior “elasticidade”
ou “plasticidade” interpretativa para fazer frente às mudanças da nova realidade.7 O
que se passa com temas sujeitos à reserva absoluta de lei também se verifica em
matérias sujeitas à reserva relativa de lei.
Contudo, se de um lado níveis mais elevados de abstração potencialmente
proporcionam maior plasticidade ou elasticidade, de outro lado esses níveis de abs-
tração “podem” gerar maior insegurança jurídica pela transferência de maior âmbito
de espaço a intérpretes regulamentares e a intérpretes judiciários (incluindo advoga-
dos, promotores e juízes). Nesse ambiente emergem situações potencialmente posi-
tivas como a “deslegalização” ou “delegificação”, mas também geralmente negativas
como ativismo judicial, situações nas quais os mecanismos interpretativos ganham
relevância como instrumentos jurídicos de contenção e controle.8

7
Acreditamos que o emprego de princípios e de conceitos jurídicos indeterminados em atos normativos também
se deve a outros fatores, destacando-se o fato de que, após o fim da Segunda Guerra Mundial, muitos
sistemas jurídicos foram materialmente construídos a partir de ordenamentos constitucionais (que deixaram
de ser apenas referências formais para a produção normativa), a partir do que princípios fundamentais
refletiram valores predominantes da ordem internacional cooperativa (também estampados em documentos
como declarações de direitos produzidas por entidades como a Organização das Nações Unidas).
8
Desconstitucionalização, deslegalização, delegação legislativa e desregulação são consequências de um
mesmo fenômeno pelo qual se verifica a diminuição da capacidade normativa do Legislativo de primeiro ou
de segundo grau. Sobre a delegificação na Itália, conferir MARTINES, Temistocle. Diritto costituzionale. 9. ed.
Milano: Giuffrè Editore, 1997, p. 74, e LARICCIA, Sergio. Diritto amministrativo, Padova: Cedam, 2000, p. 121;
em Portugal, MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra, Coimbra Editora, 2000, t. V, p.
211; na Espanha, OTTO, Ignacio de. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. 2. ed., 6ª reimpr., Barcelona:
Ed. Ariel, 1998, p. 227; no Brasil, MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Mutações no direito administrativo.
Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000, p. 166. A respeito da deslegalização e do aumento da competência
regulamentar; FRANCISCO, José Carlos. Função regulamentar e regulamentos. Rio de Janeiro: Ed. Forense,
2009. Retomaremos o tema do ativismo mais adiante neste estudo.

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1.3  (Des)Vinculação do intérprete, teorias do direito e métodos

hermenêuticos
O tema deste estudo cuida de preceitos normativos com elevado grau de abs-
tração, de modo que estamos no âmbito da interpretação uma vez que a abertura
semântica parte de um texto e seus termos jurídicos conscientemente lançados pe-
los agentes normativos, e não de uma lacuna ou omissão (por isso não cuidamos de
características próprias da geração de regras de decisão pela integração).
Sabemos que é bastante antiga a discussão quanto às finalidades e limites
do processo interpretativo, grosso modo oscilando entre “declarar” o conteúdo do
preceito normativo e “criar” o significado ou a norma aplicável a um caso concreto.
Particularmente seguimos a orientação de que a interpretação pode “criar” (em maior
ou menor proporção, dependendo de áreas do conhecimento jurídico) o significado
do conteúdo normativo a partir do texto, representando a última fase na qual as pre-
visões abstratas são ajustadas aos fatos e circunstâncias concretas.9 A discussão
posta neste estudo diz respeito à existência ou não de discricionariedade na “cria-
ção” pelo intérprete (destinatário do preceito normativo).
A adoção de teorias de Direito e de métodos interpretativos se revela relevante
para delimitar o âmbito de “criação”. Ocorre que há uma vasta quantidade de teorias
do Direito e de métodos de hermenêutica, especialmente se atentarmos para a plura-
lidade de países que compõem o ambiente globalizado da modernidade líquida e da
sociedade de risco (tanto de Civil Law quanto de Common Law). Embora grande parte
das faculdades de Direito brasileiras nitidamente mantenham o ensino do positivismo
jurídico (especialmente na leitura de Hans Kelsen) em suas grades curriculares, há
diversas leituras e releituras do positivismo e de outras tantas teorias do Direito e
de métodos interpretativos que povoam o ambiente acadêmico e judicial, passando
pela conhecida pelo positivismo inclusivo, pela teoria tridimensional, pelo realismo ju-
rídico americano, pelo realismo jurídico escandinavo e até pela autopoiese jurídica.10

9
Como exemplo, em temas de tipificação penal, por certo os limites de criação interpretativa são menores, mas
em se tratando de direito de família nos parecem mais elásticos os campos de criação pela interpretação.
BITTENCOURT, Lucio. A interpretação como parte integrante do processo legislativo. Revista do Serviço
Público, v. IV, n. 3, dez. 1942, p. 121-127, criticava a visão “romântica” de alguns juristas por acreditarem
que o intérprete apenas mostrava o verdadeiro sentido dos textos, para então afirmar que são tão variáveis
as necessidades sociais e tão ativas as comunicações entre as pessoas que seria impossível ao legislador
tudo prever. Sobre a criação pelo processo interpretativo; TAVARES, André Ramos. A teoria da concretização
constitucional. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, n. 7, Belo Horizonte: Ed. Fórum/Instituto
Brasileiro de Estudos Constitucionais – IBEC, jul./set. 2008.
10
A respeito, REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito. 5. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1994; TEUBNER,
Gunther. O direito como sistema autopoiético. Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 1993; LLEWELLYN, Karl. Jurispru-
dence: realism in theory and practice. Chicago: The University of Chicago Press, 1962; ROSS, Alf. Direito e justiça.
Trad. Edson Bini, revisão técnica Alyson Leandro Mascaro. Bauru: EDIPRO, 2003. Sobre as diversas teorias, por
todos, DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-­
político. São Paulo: Ed. Método, 2006.

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Jurisprudência dos Conceitos (influência no positivismo de Kelsen), Jurisprudência

dos Interesses (marcada pela ideia teleológica subjetiva, com base na vontade da
lei e do legislador), Jurisprudência dos Valores (com a pretensão de ser o amadure-
cimento do positivismo jurídico, incorporando seus acertos e expurgando seus erros
com pluralismo metodológico que impede a aplicação apriorística de qualquer método
de interpretação) e Jurisprudência dos Problemas (vinculada ao método tópico) são
expressões que exemplificam o vasto campo de propostas, critérios e parâmetros
interpretativos enfrentados pelo operador do Direito, especialmente os que atuam no
âmbito judicial.
Diante disso tudo, o direito positivo, o ensino e a prática jurídica não obrigam
o intérprete a se vincular a uma ou outra teoria (embora a racionalidade e a própria
qualidade do exercício profissional recomende a vinculação), e, mesmo que um ope-
rador do Direito adote uma teoria ou método, nada o obriga a se manter vinculado.11
É bem verdade que há áreas do Direito nas quais há orientação dominante por certas
teorias e critérios interpretativos, como se nota na área criminal e na área tributária,
nas quais há um domínio do positivismo jurídico em favor da segurança jurídica e do
combate ao arbítrio estatal (o que também não impede críticas e uma expressiva
quantidade de teorias escoradas em vários aspectos, especialmente leituras econô-
micas). Mas, em áreas como direitos sociais (p. ex., prestações estatais na área de
saúde), são notórias as diversificadas (por vezes indecifráveis) metodologias dos in-
térpretes, ofuscando a compreensão de qual teoria ou método interpretativo adotam
sistematicamente (e, se adotam, quais as razões para não terem adotado a mesma
teoria e o mesmo método ou critério em outros casos).
A diversidade de critérios revela a ausência de uma ‘teoria dos métodos”, por
vezes mostrando desordem e insegurança jurídica na aplicação do ordenamento dian-
te da inexistência de parâmetros que identificam a escolha de instrumentos de traba-
lho e os critérios para solucionar conflitos entre esses instrumentos.12
Nesse âmbito de diversidades, há o controvertido papel das qualificações pes-
soais do intérprete e a influência de sua visão de mundo e de seu conjunto de infor-
mações no processo interpretativo. Dentre as múltiplas descrições possíveis para a
tarefa interpretativa (relação de subsunção, relação de criação, circularidade etc.),
mesmo que combatida e recusada como elemento válido ou legítimo, parece-nos
muito difícil dissociar o universo de compreensão do intérprete (aspecto metajurídico)
do resultado de seu trabalho interpretativo.

11
Sobre o tema, por todos, COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2007.
12
É um “panorama desolador”, segundo USERA, Raúl Canosa. Interpretación constitucional y fórmula política.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 138.

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Fato ou fatalidade (independentemente de ser ou não positivo para o trabalho

jurídico), que ocorrem em maior ou menor proporção dependendo de fatores estrutu-
rais do próprio sistema jurídico (p. ex., Civil Law ou Common Law, temas ou áreas do
direito jurídico, expressões normativas com alto grau de abstração nos atos normati-
vos etc.), parece-nos presente a influência das condições ou circunstâncias pessoais
do intérprete no resultado do processo interpretativo. O ideal seria que o sistema
jurídico fosse capaz de preservar as competências dos agentes normativos sem que
a “visão de mundo” do intérprete ou aplicador influísse (ainda que involuntariamente)
no resultado de sua própria interpretação, mas o mito da solução unívoca no pro-
cesso interpretativo é revelador da dificuldade encontrada para apartar a vontade do
legislador da criativa atuação do intérprete.
Embora teorias e métodos possam minimizar ou potencializar a influência do
intérprete no resultado da hermenêutica, o modo pelo qual vê e compreende a reali-
dade ou ambiente circundante interfere no modo como interpreta o sistema normativo
positivado para a solução de um caso concreto, independentemente da teoria do
direito ou do método hermenêutico empregado.
Esse quadro de diversidades e de incertezas se potencializa quando analisados
os traços dos juízes ordinários brasileiros e os números da judicialização a eles
submetidos.

1.4  Traços do juiz ordinário

Se pensarmos nos centenas de milhares de intérpretes associados à judiciali-
zação no Brasil, o fato ou fatalidade da interferência dos perfis pessoais no processo
interpretativo se torna extraordinariamente expressivo. Tomando como parâmetro de
análise apenas os magistrados (excluindo advogados privados e públicos, membros
do Ministério Público, servidores etc.), é bastante positiva a constatação do pluralis-
mo no perfil do juiz ordinário brasileiro, seja em suas origens familiares, na formação
em faculdades de Direito e nos esforços para aprovação em concursos públicos,
especialmente pela experiência que colhem com o contato direto com as pessoas na
grande quantidade dos fóruns brasileiros.13
Segundo pesquisa concluída em 1995 sobre a família do magistrado, 54% dos
juízes tinham pai com escolaridade até o primeiro grau e aproximadamente 30% ti-
nham perfil ocupacional subalterno, sendo que apenas 31% dos pais e 21% das mães
tinham formação superior (atuando majoritariamente no Poder Público). Por exemplo,

13
Usamos a expressão “juízes ordinários” no sentido daqueles que atuam em Primeira e Segunda Instância do
Poder Judiciário brasileiro, tema de nossa pesquisa pela capilaridade da tarefa jurisdicional que prestam e pela
proximidade que têm com as pessoas que ingressam com ações judiciais. Mais dados sobre esse assunto
expusemos em FRANCISCO, José Carlos. Ambiente contemporâneo, positivismo e juiz ordinário. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 27, p. 605-629, 2013.

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no Estado de São Paulo, 38,5% dos pais e 8,7% das mães integravam o alto escalão,
27,4% dos pais e 20,9% das mães integravam o médio escalão, 24,9% dos pais e
12,2% das mães compunham o baixo escalão, e 9,1% dos pais e 8% das mães eram
empresários, ao passo que 56,5% das mães eram “prendas domésticas”.14 Exibindo
a composição pluralista de “classes sociais e econômicas” do Judiciário brasileiro,
esses dados mostram que a família do magistrado ordinário está distribuída por
todas as camadas socioeconômicas, levando a crer em uma potencial qualidade para
a compreensão das diversidades da sociedade contemporânea.
A idade média de ingresso dos estudantes no curso de Direito, em 1995, era
de 21,8 anos (a mediana estava em 21 anos), enquanto a idade média de conclu-
são do curso de Direito era de 26,1 anos (mediana em 25 anos). Fácil supor que a
trajetória universitária do magistrado era e ainda é significativamente dependente de
suas origens familiares, pois o ingresso tardio no curso de Direito está associado a
um perfil familiar de escolaridade mais baixa e de ocupações menos qualificadas (a
despeito de políticas públicas antigas como crédito ou financiamento escolar, e de
novas medidas de apoio como PROUNI e FIES).15
O pluralismo também reflete no ingresso do juiz por concurso público. A candida-
tura à magistratura ocorria, em 1995, majoritariamente até 5 anos após a graduação,
sendo que a idade média do candidato aprovado no concurso era de 33 anos e a
mediana de 31 anos. A idade média dos juízes concursados era de 42 anos, com
diferenças expressivas quando considerados alguns Estados-membros (p. ex., Rio
Grande do Sul, São Paulo e Pernambuco tinham, respectivamente, 51%, 54% e 56%
de juízes com até 40 anos, enquanto o Rio de Janeiro tinha 33,7%, o que, em nossa
opinião, revela visível juvenilização do perfil magistrado e clara suscetibilidade aos
quadros sociológicos, legislativo e histórico).16
É claro que essa diversidade é exuberante ao exibir um perfil médio de magistra-
do ordinário capaz de compreender a realidade de mais de 200 milhões de habitan-
tes distribuídos pela área continental de 8,5 milhões de km² do território brasileiro,

14
Dados de VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS,
Marcelo Baumann. Corpo e alma da Magistratura brasileira. Rio de Janeiro: Editora Revan e IUPERJ, 1997, p.
88, 94 e 96. Embora os números apresentados sejam de meados da década de 1990, acreditamos que o
número de pais e sobretudo de mães com formação superior seja crescente dada a ampliação da oferta de
ensino universitário, o que não retira a presumível diversidade das origens socioeconômicas do magistrado.
15
Dados de VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha;
BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e alma da Magistratura brasileira. Rio de Janeiro: Editora Revan e IUPERJ,
1997, p. 153 e 169.
16
VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo
Baumann. Corpo e alma da Magistratura brasileira. Rio de Janeiro: Editora Revan e IUPERJ, 1997, p. 60 e 76.
Na p. 64, ainda quanto à idade, até 30 anos, havia 10,4% na Justiça Comum, 23,6% na Justiça Federal, 13,5%
na Justiça do Trabalho; entre 31 e 40 anos, 34,4% na Justiça Comum, 31,1% na Justiça Federal, 39,2% na
Justiça do Trabalho; entre 41 e 50 anos, 32,2% na Justiça Comum, 24,3% na Justiça Federal, 30,5% na Justiça
do Trabalho. Entre 51 e 60 anos, 18,0% na Justiça Comum, 18,2% na Justiça Federal, 13,1% na Justiça do
Trabalho; 61 anos ou mais, 5,0% na Justiça Comum, 2,7% na Justiça Federal, 3,7% na Justiça do Trabalho.

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 José Carlos Francisco

mas também é claro que essa mesma diversidade potencializa o grau de incerteza
quanto aos métodos e critérios interpretativos adotados pela estrutura judiciária, e,
é claro, sobre o resultado interpretativo de preceitos normativos com elevado grau de
abstração.
Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, em 2013 o Brasil possuía
16.429 magistrados, sendo 13.841 (84%) atuando na 1ª instância e 2.305 (14%)
atuando como desembargadores (aumento de 2,1% de magistrados no quinquênio
2009-2013). A estrutura de apoio contava com 412,5 mil funcionários.17
A mesma pesquisa realizada em 1995 mostra que a magistratura brasileira
não se desprendia inteiramente das grandes referências da sua formação doutrinária
(campo da Civil Law e do positivismo jurídico), mas ao mesmo tempo se via como
agente efetiva no processo de produção do Direito, admitindo, de algum modo, uma
atuação mais ativa (própria do campo político-cultural da Common Law). Analisando
se o juiz adotava uma postura neutra (“funcionário” das leis no cânon clássico do
Estado de Direito kelseniano, reproduzindo o Direito compromissado com a certeza ju-
rídica e com o primado do legislador sobre a função jurisdicional) ou não neutra (com-
portamento como um ator do processo de mudança social, produzindo o Direito com
afinidades substantivas em favor do Estado Democrático de Direito), 83% dos juízes
afirmaram sua não neutralidade porque devem aproximar a lei dos processos sociais
substantivos para influir na mudança social.18 Ainda, 74,8% dos juízes entrevistados
admitiram que o papel atribuído ao Judiciário nos processos de mudança social devia
se dar mediante a promoção do Estado de Direito por intermédio da correta aplicação
da lei, de tal modo que 61,7% dos magistrados afirmaram ser fiéis intérpretes das
leis, ao passo que 26,6% acreditavam que o Judiciário devia exercer papel ativo no
sentido de reduzir as desigualdades sociais. Eram juízes marcados predominante-
mente pela não neutralidade, pois 23,0% se posicionaram pela neutralidade e pela
certeza jurídica baseada na lei, ao passo que 46,4% admitiram baixa intervenção do
Judiciário e 30,6% admitiram alta intervenção.19
Outras pesquisas reafirmaram esses traços de uma magistratura mais engajada,
apontando que 73,7% dos magistrados entrevistados no Brasil “concordam inteira-
mente” ou “concordam muito” com a opinião de que o juiz não pode ser mero aplicador
das leis, pois tem de ser sensível aos problemas sociais, ainda que “apenas” 37,7%

17
Dados obtidos em <http://www.cnj.jus.br/images/programas/justica-em-numeros/Resumo_Justica_em_
Numeros_2014_ano-base_2013.pdf>. Acesso em 8 abr. 2015.
18
VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo
Baumann. Corpo e alma da Magistratura brasileira. Rio de Janeiro: Editora Revan e IUPERJ, 1997, p. 258.
19
VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo
Baumann. Corpo e alma da Magistratura brasileira. Rio de Janeiro: Editora Revan e IUPERJ, 1997, p. 260 e s.

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 Conceitos jurídicos indeterminados científicos e empíricos...

tenham se posicionado da mesma forma sobre a opinião de que “o compromisso

com a justiça social deve preponderar sobre a estrita aplicação da lei”.20
Já em 2003 novas pesquisam mantiveram o quadro de engajamento, revelando
que 73,0% dos juízes concordaram que o magistrado tem um papel social a cumprir,
e que a busca da justiça social justifica decisões que violem contratos, enquanto
19,7% se mostraram contrários, afirmando que os contratos devem ser respeitados
independentemente de suas repercussões sociais.21
Fácil perceber que o número de advogados privados, advogados públicos, procu-
radores, promotores e demais carreiras afins à estrutura judiciária torna ainda mais
expressiva essa mesma dificuldade ou desafio de criação e de afirmação do Direito
em um processo hermenêutico plural, com diversas teorias e métodos, deparando-se
com preceitos normativos cada vez mais dependentes de expressões de elevado grau
de abstração.

1.5  Números da judicialização

Os números da judicialização brasileira são desconcertantes e mostram um
potencial eletrizante pelo contínuo crescimento dos quantitativos. Segundo dados de
2013, tramitaram aproximadamente 95,14 milhões de processos na Justiça brasilei-
ra, 70% (66,8 milhões) já estavam pendentes desde o início de 2013 e houve ingres-
so no decorrer do ano de 28,3 milhões de casos novos (30%). Em 2013 tramitaram
aproximadamente, em 1ª instância, 42,6 milhões de processos na fase de conheci-
mento (44,8%), 43,1 milhões na fase de execução (45,3%); em tribunais superiores,
2º grau, turmas recursais e turmas regionais de uniformização (Justiça Federal), 9,9%
de processos.22 Por óbvio que as mais de 95 milhões de ações judiciais não cuidam
tão somente do combate a políticas públicas, mas são notórios os volumes de ações
judiciais envolvendo entes estatais (como atestam as experiências das varas estaduais
da Fazenda Pública e das varas da Justiça Federal comum).
Esses dados do Conselho Nacional de Justiça mostram aumento progressivo e
constante aumento do acervo processual (média de 3,4% por ano), com majoração
gradual dos casos novos, de modo que o total de processos em tramitação cresceu,
em números absolutos, quase 12 milhões em relação ao observado em 2009 (varia-
ção de 13,9% no quinquênio).23

20
Dados de SADEK, Maria Tereza. A crise no Judiciário vista pelos juízes: resultados da pesquisa quantitativa.
In: SADEK, Maria Tereza. (org.). Uma introdução ao estudo da Justiça. São Paulo: Editora Sumaré, 1995.
21
Conforme PINHEIRO, Armando Castellar. Judiciário, reforma e economia: a visão dos magistrados. São Paulo: 11-
49, valendo-se de dados colhidos pelo Instituto de Estudos Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo – IDESP,
disponível em <http://www.febraban.org.br/Arquivo/Destaques/armando_castelar_pinheiro2.pdf>. Acesso em
10 abr. 2015.
22
Dados obtidos em <http://www.cnj.jus.br/images/programas/justica-em-numeros/Resumo_Justica_em_
Numeros_2014_ano-base_2013.pdf>. Acesso em 8 abr. 2015.
23
Dados também obtidos em <http://www.cnj.jus.br/images/programas/justica-em-numeros/Resumo_Justica_
em_Numeros_2014_ano-base_2013.pdf>. Acesso em 8 abr. 2015.

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 José Carlos Francisco

Esses números não são consequência de usurpações de esferas de atuação,

mas sim de uma ampla possibilidade de acesso ao Poder Judiciário para a composi-
ção de litígios. O pensamento e o comportamento individual convencional geralmente
procuram o Judiciário para a solução de conflitos, via aberta pelos textos consti-
tucionais brasileiros que apresentam o livre acesso à judicialização como garantia
fundamental (art. 5º, XXXV, da Constituição).24
Em regra as matérias litigiosas (lesões já efetivadas ou ameaças fundadas)
estão sujeitas à apreciação por juízes ordinários que contam apenas com formação
jurídica (por vezes com auxílio de peritos e a pragmática consulta informal a um
especialista de confiança do julgador), representando garantia geral a direitos funda-
mentais.25 Apenas por exceção matérias podem ser excluídas da apreciação jurisdi-
cional, tais como temas confiados exclusivamente ao Poder Legislativo ou ao Poder
Executivo (p. ex., questões interna corporis, matérias discricionárias ou facultativas,
questões políticas, projetos de lei e questões atinentes à soberania), embora mesmo
essas matérias possam ser judicializadas no caso de vício formal (ou de legalidade)
e, excepcionalmente, em questões circundantes do mérito, tais como ofensa a direi-
tos fundamentais.26 Outro exemplo de matérias excluídas da apreciação judicial são
lides sujeitas à arbitragem, regularmente convencionada em temas de direito privado.
Ainda, impõe-se prévio pleito administrativo em matérias sujeitas a habeas data e ao
esgotamento extrajudicial ou o decurso do prazo de 60 dias (art. 217, §§ 1º e 2º,
da Constituição) em temas desportivos para, então, ser viável a judicialização, além
de casos específicos de restrições (p. ex., o Poder Judiciário não poderá conceder
liminar ou antecipação de tutela em matéria de aumento de vencimentos de servidor
público).

24
Nem sempre os meios alternativos de solução de conflitos oferecidos resultam em caminhos viáveis, pois
a busca por outras meios está condicionada à manutenção de qualidades que a esfera judiciária oferece,
acrescida de vantagens comparativas mostradas pela nova via.
25
Nem mesmo emendas constitucionais podem restringir o acesso à solução de litígios pela via judicial, de tal
modo que a inafastabilidade da apreciação jurisdicional é cláusula pétrea, seja pela separação de poderes, seja
porque o acesso ao Judiciário permite a garantia de múltiplos direitos fundamentais (art. 5º, XXXV, e art. 60,
§ 4º, III e IV, todos da Constituição de 1988).
26
Por exemplo, parlamentar poderá recorrer ao Judiciário para discutir a pena de perda de mandado aplicada
pela Casa Legislativa (matéria interna corporis) se não lhe for assegurado o direito de defesa, bem como
o Judiciário pode declarar inconstitucional medida provisória quando manifestamente não for observado o
requisito de relevância ou de urgência (elementos sujeitos à discricionariedade do Chefe do Poder Executivo).
Ainda, como projeto de lei não cria direito ou obrigação, e está sob a atribuição do Legislativo e do Executivo
(com sanção e veto), o tema de mérito não é considerado ameaça de lesão a direito, de modo que não é
passível de apreciação pelo Judiciário, embora seja possível a apreciação jurisdicional de projetos de lei em
ação ajuizada por parlamentar (normalmente mandado de segurança combatendo vício de forma) e, no caso
de projetos de emenda constitucional, é possível arguir tanto questões de mérito quanto de forma, dada a
redação do art. 60, §4º, da Constituição.

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 Conceitos jurídicos indeterminados científicos e empíricos...

2  Consequências: insegurança jurídica e desequilíbrios

democráticos da judicialização da política e da politização do
Judiciário
Num ambiente contemporâneo marcado pela instabilidade intrínseca ao dina-
mismo e ao pluralismo da sociedade de risco e à modernidade líquida, no qual os tex-
tos normativos empregam expressões com maior grau de abstração em favor de sua
elasticidade ou plasticidade mas que serão interpretadas por um corpo de centenas
de milhares destinatários (incluindo magistrados) com culturas e visões diversifica-
das e nem sempre rigorosamente vinculados a uma teoria do direito, voltadas para a
solução de dezenas de milhões de processos judiciais em andamento, é claro que as
consequências não são ideais para firmes padrões de regras de competência esta-
belecidas pelo mecanismo da separação de poderes, e também para a estabilidade,
certeza, continuidade e previsibilidade esperados pelo Estado de Direito.
Embora seja visível que a atuação das estruturas judiciárias é imprescindível
para a garantia de direitos fundamentais, a insegurança jurídica gerada pelas múltiplas
intercorrências na produção do direito judicial (assim entendida a jurisprudência pacifi-
cada) é potencializada quando se verifica a desfunção do ativismo judicial, notadamen-
te com a invasão de decisões políticas de competência do Poder Legislativo e do Poder
Executivo por decisões judiciais de toda ordem, especialmente em políticas públicas.27
Atualmente o sistema jurídico brasileiro mostra diversos mecanismos de orien-
tação das atividades judiciárias por mecanismos de análise abstrata de temas de
Direito por tribunais superiores (p. ex., no Supremo Tribunal Federal há várias ações
de controle direto da constitucionalidade, além de súmulas vinculantes e súmulas
persuasivas, e também mecanismos de repercussão geral; no Superior Tribunal de
Justiça há as decisões com efeitos repetitivos em processos da mesma matéria e sú-
mulas persuasivas). Contudo, é certo que a unificação do Direito e a pacificação dos
conflitos promovidas por esses mecanismos de abstratização ou de verticalização
das orientações judicializadas nem sempre se realizam de modo rápido e concomi-
tante com os expressivos problemas gerados pela realidade da sociedade de risco e
da modernidade líquida, sendo que as causas normalmente se situam na verdadeira
avalanche de processos e seus incontáveis aspectos litígios.

27
Sobre o tema, RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial. Parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010,
p. 129 e 138, numa perspectiva desfavorável, mostra o ativismo judicial como uma desfunção, uma violação
dos limites impostos ao magistrado pelo próprio ordenamento, quando então o Poder Judiciário exorbita sua
competência, caracterizando um desvio de conduta institucional e infringindo a separação de poderes do
Estado Constitucional de Direito. Com ressalvas mas numa perspectiva favorável ao ativismo, ROTHENBURG,
Walter Claudius. A dialética da democracia: entre legisladores e jurisdição constitucional. In: CLÈVE, Clèmerson
Merlin et al. (orgs.). Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007; TAVARES, André Ramos.
O discurso dos direitos fundamentais na legitimidade e deslegitimação de uma Justiça Constitucional
substantiva. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, n. 2, 2007.

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 José Carlos Francisco

Por certo há muita boa vontade na origem de decisões judiciais que, servindo-se
da abertura semântica de preceitos normativos, acabam por se aventurar em temas
reservados à esfera política. Esse voluntarismo chega a ser justificado até por ar-
gumentos coloquiais de contestação política, na ideia de que o Poder Legislativo
e o Poder Executivo fazem o que querem e o Poder Judiciário faz o que pode. Os
sucessivos e desconcertantes escândalos envolvendo segmentos da classe política
(à qual os magistrados não estão imunes, é bom que se diga) podem proporcionar
alguma indevida sensação de legitimação a magistrados que fazem enfrentamento a
decisões políticas lançadas por estruturas políticas desacreditadas.28
Contudo, algumas dessas ideias voluntaristas beiram a ingenuidade quando
verificadas as reais dimensões técnicas e a interdependência de políticas públicas
(especialmente as de conteúdo socioeconômico), lastreadas em estratégias dimen-
sionadas por diversos fatores (p. ex., realidades e potenciais geoeconômicos assi-
métricos cujo manejo está condicionado a delicado equilíbrio orçamentário), de tal
modo que o ativismo judicial (de viés social democrata, trabalhista, liberal etc.) pode
representar um grave obstáculo à execução de planejamentos e à própria adesão
da coletividade às medidas desenhadas de modo legítimo no ambiente político.29
Ademais, as insuficiências ou desvios de atuação do corpo político não podem ser
combatidas com desfunções de exercício de competências na função jurisdicional
(vale dizer, o magistrado não pode tomar para si a responsabilidade da decisão po-
lítica eventualmente mal desenhada e mal aplicada), pois cabe à estrutura judiciária
decidir sobre o certo ou errado no plano jurídico, e não sobre o bom ou ruim no plano
político.
Embora seja possível o controle judicial de políticas públicas no plano estrita-
mente jurídico (ainda que mediante interpretação criativa ou construtiva), a desfunção
da invasão de competência levada a efeito pelo ativismo judicial incorre em alguns
equívocos jurídicos. Se a politização do Poder Judiciário é um desvio humano pro-
porcionado por certos aspectos involuntários (impossibilidade de apartar a visão de
mundo do intérprete do modo pelo qual compreende o ordenamento) e alguns traços
voluntaristas (p. ex., o magistrado chamar para si a decisão política), de outro lado
também é verdade que esses desvios podem ser potencializados por parâmetros es-
truturais do próprio preceito normativo (especialmente pelo emprego de expressões

28
Trata-se do “neopaternalismo judicial”, mencionado por SCHUARTZ, Luis F.; FALCÃO NETO, Joaquim de Arruda;
ARGUELHES, Diogo Werneck. Jurisdição, incerteza e Estado de Direito. Revista de Direito Administrativo. n. 43,
set./dez. 2006, São Paulo, p. 79-112.
29
O ativismo judicial pode ser temperado com diferentes ideias e ideologias, das mais conservadoras até as mais
progressistas. Sobre o assunto, MARSHALL, Willian P. Conservatives and the sevens sins of judicial ativism, Public
Law and Legal Theory Research Paper N 02-08, University Colorado Law Review, 2002, disponível em file:///D:/
Downloads/CONSERVATIVES%20AND%20THE%20SEVEN%20SINS%20OF%20JUDICIAL%20ACTIVISM%20-%20
WILLIAM%20P.%20MARSHALL.pdf.

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 Conceitos jurídicos indeterminados científicos e empíricos...

com maior abstração ou abertura semântica que transfiram ampla discricionariedade

para o destinatário).
Não se trata aqui de criticar o importante papel contramajoritário que órgãos
judiciários assumem na defesa de minorias e outras categorias pluralistas, mas sim
de alertar para desvios na atuação da judicialização em desfavor da lógica da legitimi-
dade democrática que dá aos poderes políticos (Poder Legislativo e Poder Executivo)
competência para o exercício de suas funções na separação de poderes. A legiti-
mação democrática que se extrai do contraditório e da ampla defesa (participação
e controle das partes interessadas na produção da decisão judicial) não viabiliza a
redução ou supressão da legitimidade política nas áreas de competência do Poder
Legislativo e do Poder Judiciário. Afinal, é também verdade que os órgãos judiciários
não são objetivamente melhores que o legislador e que o Administrador Público para
decidir sobre temas técnicos de gestão, motivo pelo qual o intérprete judicial deve
respeitar regras já positivadas e as escolhas do poder político.30

3  Busca de soluções: limites por conceitos jurídicos

indeterminados e discricionariedade
Há diversas visões e sugestões para combater o impacto de insegurança e
dos desequilíbrios democráticos proporcionados por esse quadro de politização do
Judiciário e de judicialização da política.31 Neste estudo trabalhamos com limites
normativos inerentes ao emprego de conceitos jurídicos indeterminados científicos
e empíricos em diplomas legais, expressões que contêm elevado grau de abstração
porque não conferem discricionariedade.
Conceitos jurídicos indeterminados (ou standards) são palavras ou expressões
linguísticas que claramente indicam uma ideia, todavia, de modo amplo ou abstrato,
de maneira que dependem de análise de caso para aferição de sua real configuração.
Não são coincidentes com a noção jurídica de princípios (estes são materialmente
estruturais, vetores ou fundamentos de um sistema, o que não se dá com conceitos
indeterminados), e por isso não reproduzem as mesmas dimensões e problemas
associados às teorias e ideias ligadas à aplicação direta de princípios jurídicos.32 Por

30
Nos EUA, corrente conhecida como minimalismo judicial afirma que o Congresso norte-americano atua de
modo mais democrático que a Suprema Corte, e que a Suprema Corte não é melhor que o Congresso para
decidir sobre princípios e direitos fundamentais. Sobre o minimalismo, PETERS, Christopher J. Assessing the
new judicial minimalism. Columbia Law Review (100 Colum. L. Rev. 1454), October/2000; SUNSTEIN, Cass R.
One case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University, 1999.
31
Sugerindo autocontenção dos magistrados, DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Ativismo
e autocontenção judicial no controle de constitucionalidade. In: FELLET, André; PAULA, Daniel; NOVELINO,
Marcelo (Org.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodivm, 2011, v. 1, p. 459-473.
32
Como exemplos de conceitos indeterminados (em suas diversas espécies) temos urgência, relevância, ordem
pública, necessidade pública, interesse público ou interesse nacional, calamidade pública, utilidade pública,
justo preço, bons costumes, droga, elevado risco de acidente, alta periculosidade, reação proporcional à

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 José Carlos Francisco

certo há risco importante nas desfunções acima referidas quando o processo inter-
pretativo se faz em face de princípios, notadamente os princípios fundamentais.33
Adotamos posição que apresenta três diferentes modalidades de conceitos
jurídicos indeterminados: conceitos científicos, conceitos empíricos e conceitos de
valor.34

3.1  Conceitos jurídicos indeterminados científicos e empíricos

Conceitos jurídicos indeterminados científicos são palavras ou expressões de
linguagem dependentes das ciências exatas e das ciências biológicas, podendo ser
extraídos também das ciências humanas, se os termos empregados forem inequívo-
cos. Já os conceitos jurídicos indeterminados empíricos ou de experiência são termos
linguísticos que expressam constatações objetivas da realidade por várias dimensões
(inclusive histórica), independentemente de comprovação científica.
Com o uso de palavras ou expressões com valor objetivo e universal, o conteú­
do normativo proporciona, de um lado, amplitude e indeterminação num primeiro
momento (hábil para viabilizar a necessária plasticidade ou elasticidade interpreta-
tiva), e, de outro lado, após a análise por padrões seguros (conforme o estágio do
conhecimento científico e do conhecimento prático, empírico ou de experiência), é
possível determinar de modo restrito (logo, sem discricionariedade) qual o conteúdo
do preceito normativo.35 A pretensão é que os conceitos jurídicos indeterminados

agressão, boa-fé e má-fé, dentre outros, expressões empregadas tradicionalmente por atos normativos
brasileiros.
33
Em razão da extraordinária abstração de princípios fundamentais (tais como cidadania e dignidade humana),
vemos com ainda mais moderação as observações já prudentes de BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e
aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 143 e s., tratando dos métodos de interpretação
constitucional evolutiva sem reforma formal da Constituição, tanto no Direito americano quanto no brasileiro,
quando observa que esse processo deve ser aplicado com limites, representados pelo próprio texto
constitucional (pois a abertura da linguagem constitucional e a polissemia de seus termos não são absolutas,
devendo ser respeitados seus significados mínimos) e os princípios fundamentais do sistema constitucional
(que são intangíveis, de modo que as alterações não podem violar os programas constitucionais).
34
Apresentamos análise mais detida de conceitos jurídicos indeterminados em FRANCISCO, José Carlos.
Função regulamentar e regulamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. Também sobre o tema, QUEIRÓ, Afonso
Rodrigues. A teoria do “desvio de poder”, Revista de Direito Administrativo, n. 6 e 7, p. 41-78 e 52-80.
35
Reconhecemos que há divergências quanto a conceitos jurídicos indeterminados trazerem expressões que
transmitem sentidos unívocos restringindo a interpretação, de modo que haveria sempre uma única solução
válida possível, razão pela qual deles decorreria ato vinculado. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti, Conceitos
jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Atualidades Jurídicas n. 2, coord. Maria Helena
Diniz, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 103 e s., após destacar autores que consideram os conceitos jurídicos
indeterminados como sujeitos a soluções unívocas, lembra outros que entendem tais conceitos como única
fonte de discrição, e os que entendem que os conceitos fluidos podem conferir discricionariedade, adotando a
terceira posição por entendê-la em compasso com a realidade. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto. 4. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002, p. 195 e 204-205, critica a posição doutrinária que
associa conceitos indeterminados com discricionariedade, afirmando que nela se confunde juízo de legalidade
com juízo de oportunidade e fazendo também distinção entre conceito jurídico (signos de significações
atribuíveis ou não a coisas, estados ou situações) e termo (signo linguístico do conceito), afirma que o correto
seria falar em termos indeterminados dos conceitos (e não conceitos jurídicos indeterminados), concluindo
que na discricionariedade há juízo de oportunidade, enquanto em face de termos jurídicos indeterminados há
juízo de legalidade, com apenas um sentido a ser compreendido.

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 Conceitos jurídicos indeterminados científicos e empíricos...

científicos e empíricos proporcionam solução unívoca, muito embora reconheçamos a

dificuldade prática de alcançar esse objetivo, talvez um mito.
Para ilustrar nossa proposta com um conceito jurídico indeterminado científico
já empregado, tomando o significado de “droga” para fins de compreensão do tipo pe-
nal de tráfico de entorpecentes (produto que causa dependência física ou psíquica),
é a ciência (no estado e no estágio no qual se encontra) que deverá dar a resposta a
respeito de substâncias para fins de criminalização da conduta. Mesmo falando em
“norma penal em branco” para situações como essas, não há discricionariedade,
pois o tipo penal da lei ordinária (já que se trata de tema reservado à lei) traz o es-
sencial termo que não cria escolha sujeita à conveniência ou oportunidade, cabendo
a atos normativos subordinados, produzidos por entidades com padrão científico (p.
ex., ANVISA), determinar o significado de droga segundo o conhecimento científico no
estado e no estágio em que se encontra.36
Também não há qualquer discricionariedade nos casos de conceitos jurídicos
indeterminados empíricos ou de experiências, mas vinculação, na medida em que o
conhecimento concreto de determinada situação potencialmente restringe as solu-
ções possíveis a apenas uma, não dando alternativas (fatos ou atos de conhecimento
notório).
Discricionariedade técnica é distinta de conceitos indeterminados científicos e
empíricos, porque confere conveniência e oportunidade, embora balizada por conheci-
mentos especializados (técnicos ou científicos). Na discricionariedade técnica não há
sentido unívoco extraído da expressão legal empregada, de modo que remanesce op-
ção para o titular da competência.37 Nos conceitos jurídicos indeterminados técnicos,
empíricos ou de experiência, não há discricionariedade, pois não admitem solução
alternativa, mas avaliação objetiva do quadro posto, impondo uma única solução.38

36
A ANVISA publicou a Resolução n. 104, de 06.12.2000, retirando o cloreto de etila (lança-perfume) da lista
das substâncias entorpecentes ou psicotrópicas (inserindo-o na lista de insumos que não são proibidos, mas
controlados pelo Ministério da Justiça), mas poucos dias após foi republicada essa mesma Resolução n. 104,
reintroduzindo o lança-perfume como substância entorpecente ou psicotrópica. Acreditamos que não se deu
abolitio criminis, pois em momento algum a ANVISA teve discricionariedade para classificar o lança-perfume
como entorpecente ou insumo químico, de modo que há (como sempre houve) vinculação técnica aos termos
legais. Não nos parece correto punir aqueles que se orientaram pela resolução equivocada da ANVISA durante
os poucos dias nos quais ela vigeu (especialmente por razões de lealdade e boa-fé), mas, quanto ao delitos
passados, várias decisões judiciais (inclusive do STF, proferidas pelo Min. Marco Aurélio, por exemplo no HC
81.136-1/SP, liminar, DJU de 08.08.2001, p. 19 aplicaram abolitio criminis, afastando o entendimento de erro
material na primeira publicação da Resolução 104, que no entanto foi acolhida no STJ, no REsp 299.659, 5a
Turma, j. 18.02.2002).
37
Exemplo de discricionariedade técnica é a opção dada ao agente normativo para escolher um dentre alguns
instrumentos ou equipamentos para proporcionar plena segurança de trabalho, partindo do pressuposto de que
todos darão plena segurança, mas ainda assim é necessário escolher um único modelo para padronização.
38
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações no direito administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000,
p. 169, com apoio em Massimo Severo Giannini, diferencia a discricionariedade político-administrativa da
discricionariedade técnica, pois esta última geralmente comporta opções mais restritas e que devem ser
consideradas dentro de parâmetros científicos que determinem a melhor escolha.

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3.2  Conceitos jurídicos indeterminados de valor ou políticos

Em linhas gerais, a discricionariedade é definida por opções que atos normati-
vos superiores proporcionam ao destinatário do comando jurídico, de tal modo que
é normalmente conferida para autoridade competente editar novos atos normativos
subordinados (p. ex., regulamentos em face de leis) ou para realizar atos adminis-
trativos de efeito concreto.39 Em condições normais, atos normativos não conferem
discricionariedade para o intérprete judicial escolher a melhor interpretação segundo
critérios políticos e, sobretudo, para controlar o mérito de atos discricionários dos
agentes políticos, por isso não permitem que a visão de conveniência e oportunida-
de do juiz ordinário e dos demais integrantes da judicialização substitua a decisão
discricionária do agente político competente (o que por vezes ocorre nas ilegítimas
desfunções acima indicadas).
Considerando como critério a amplitude (maior ou menor grau) de escolha, a
discricionariedade será mais ampla se empregado conceito jurídico indeterminado
de valor ou político (p. ex., interesse público), mas será restrita se houver elementos
técnicos (discricionariedade técnica) e também se as opções dadas à conveniência
e à oportunidade forem em hipóteses determinadas de escolhas (listas taxativas e
exaustivas).40 Logo, nenhuma discricionariedade é irrestrita, mas podem ter amplitu-
des ou campos maiores ou menores.41
Conceitos jurídicos indeterminados de valor conferem ampla discricionariedade
porque empregam expressões que permitem escolhas mediante termos com eleva-
do grau de abstração (como moralidade, interesse público etc.). Reconhecemos a
necessidade de empregar esses conceitos em algumas áreas (p. ex., matérias socio-
econômicas técnicas e dinâmicas) para conferir ao titular da competência maior flexibi-
lidade, embora nos pareça que essa modalidade de conceito expõe o sistema jurídico
às desfunções acima apontadas pela expressiva amplitude da discricionariedade.42

39
Sobre discricionariedade, por todos, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso de direito administrativo. 14.
ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 65, que faz um profundo estudo sobre o tema no direito germânico, francês,
espanhol, italiano, português e brasileiro.
40
É comum a conjugação de elementos de experiência ou técnicos com aspectos de valor, tais como a definição
de padrões de segurança em postos de gasolina ou para passageiros em veículo de transporte, cuja exigência
em regra combina necessidades de proteção com os custos financeiros que viabilizam o produto.
41
RIVERO, Jean; WALINE, Jean. Droit administratif. 18. ed. Paris: Éditions Dalloz, 2000, p. 88, observam que
não existem atos inteiramente discricionários, pois todos os atos são submissos no mínimo à autoridade
competente e ao objetivo a ser buscado (que é necessariamente o interesse público), dois pontos ao menos
em relação aos quais a administração é sempre vinculada. Ao mesmo tempo, os atos mais vinculados sempre
terão um mínimo de discricionariedade, na escolha do momento para aplicação da decisão imposta pela lei
dentro de limites razoáveis.
42
RIVERO, Jean; WALINE, Jean. Droit administratif.18. ed. Paris: Éditions Dalloz, 2000, p. 88, lembram a
necessidade de equilíbrio entre a vinculação e a discricionariedade da administração, motivo pelo qual as
leis devem deixar certa margem para que seja possível a adaptação a certas circunstâncias particulares e
cambiantes. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Agências reguladoras: legalidade e constitucionalidade. Revista
Tributária e de Finanças Públicas, n. 35, p. 154, afirma que os conceitos discricionários contidos nas leis

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 Conceitos jurídicos indeterminados científicos e empíricos...

4 Conclusão
Por todo o exposto, acreditamos que o uso (sempre que possível) de conceitos
jurídicos indeterminados científicos e empíricos em atos normativos é um dos meios
estruturais do Direito pelos quais o agente político pode assegurar a prevalência
de sua decisão na positivação de preceitos normativos, restringindo a influência da
interpretação dos destinatários (especialmente agentes normativos subordinados e
intérpretes judiciais) por não conferir discricionariedade. Por se tratar de formatação
jurídica delimitadora da interpretação, sua adoção não depende de medidas de au-
tocontenção da atividade interpretativa (especialmente judiciária), motivo pelo qual é
recomendável ao agente político normatizador e um dado de observância obrigatória
pelo intérprete.
Embora não seja novidade no sistema jurídico brasileiro, esses conceitos cien-
tíficos e empíricos de um lado viabilizam a necessária plasticidade interpretativa para
fazer frente ao dinamismo e à complexidade da modernidade líquida e da sociedade
de risco, mas minimizam as desfunções de legitimidade e de insegurança jurídica
(potencializada por milhares de intérpretes judiciários em milhões de ações judiciais),
porque potencialmente pode conduzir a uma solução unívoca (segundo o estado e o
estágio da ciência e do conhecimento em um momento determinado).

São Paulo, 16 de abril de 2015.

Indeterminate legal scientific and empirical concepts and the limits of judicial interpretation
Abstract: This study proposes the use of indeterminate legal scientific and empirical concepts in normative
acts as one of the structural means by which the political agent may secure his decision in the establishment
of normative precepts, restricting the interpretation of recipients (especially subordinate normative agents
and judicial interpreters) by restraining discretion. At the same time as these scientific and empirical
concepts enable the necessary interpretative plasticity to account for the dynamism and complexity of
liquid modernity and its risk based society, its dependence on scientific and empirical patterns minimizes
the legitimacy dysfunctions and legal uncertainty because it can potentially conduct to a univocal solution
(second state and stage of science and knowledge in a determined moment).

Keywords: Indeterminate Legal Concepts. Discretion. Judicial Control of Political Acts. Creative Interpretation.
Judicial Activism. Politization of the Judicial Power.

que buscam legitimação pela eficiência dão à administração pública um juízo de realidade para além do juízo
de oportunidade (restrito à obediência formal). COSTA, Regina Helena, Conceitos jurídicos indeterminados e
discricionariedade administrativa. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, v. 29, São Paulo, jun.
1988, p. 79, lembra que o conceito indeterminado pode deixar margem de escolha para a administração, que
deverá se guiar pela razoabilidade.

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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação

Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

FRANCISCO, José Carlos. Conceitos jurídicos indeterminados científicos e empíricos

e limite à interpretação judicial. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais –
RBEC, Belo Horizonte, ano 9, n. 31, p. 893-914, jan./abr. 2015.

Recebido em: 13.04.2015

Aprovado em: 01.05.2015

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