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A INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E

HERMENÊUTICA NA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

INTERPRETATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS: LEGAL ARGUMENTS IN THE MOTIVATION


AND HERMENEUTICS OF JUDGMENTS

VELLÊDA BIVAR SOARES DIAS NETA

RESUMO
O presente artigo busca demonstrar como num Estado Democrático de Direito o direito fundamental do
cidadão a decisões judiciais efetivamente fundamentadas pode ser assegurado. Para tanto, inicia-se a
abordagem apontando-se a finalidade de todo discurso jurídico, que vem a ser o dever de atuar em razão da
pessoa e para a pessoa humana, no sentido de lhe assegurar e promover a liberdade necessária para que
possa se autoconstruir como entidade separada e autônoma, garantindo-lhe a plena capacidade para resistir à
interferência arbitrária oriunda do Estado e de todos os demais agentes sociais. Por outro lado, é inegável a
crise de paradigmas pela qual passa o Direito na medida em que boa parte dos intérpretes ou se perde no
modelo subsuntivo ou acaba por eleger métodos interpretativos que, por vezes, levam ao positivismo
discricionário e à negação da força normativa e transformadora da Constituição. Não é menos verdade que,
dependendo de qual for a concepção argumentativa adotada - substancialista ou procedimentalista -, a
compreensão da jurisdição constitucional no Estado Democrático de Direito como garantidora dos direitos
fundamentais e da própria democracia será diversa, sendo certo que, acerca dos possíveis papéis da
hermenêutica jurídica, a indiscutível influência das pré-compreensões no círculo hermenêutico, o trajeto
mínimo pelo qual deve o magistrado percorrer quando motivar suas decisões, a inadequação da cisão entre
casos simples e complexos e, por fim, os diferentes posicionamentos acerca da existência ou não da única
resposta correta são questões relevantíssimas para o tema proposto. Portanto, em aperta síntese, se a
hermenêutica jurídica não se confunde com teoria da argumentação jurídica, não se deve entender a
perspectiva conteudística-ontológica de forma apartada daquela procedimental-argumentativa, porque, na
verdade, se complementam.
PALAVRAS-CHAVES: INTERPRETAÇÃO - DIREITOS FUNDAMENTAIS - ARGUMENTAÇÃO
JURÍDICA - HERMENÊUTICA JURÍDICA- MOTIVAÇÃO - DECISÕES JUDICIAIS

ABSTRACT
This article aims to demonstrate how a democratic state of law the fundamental right of citizens to effectively
reasoned judgments can be assured. Therefore, it initiates the approach by pointing to the purpose of all legal
discourse, which becomes the duty to act because of the person and the human person, in the sense that it
will ensure and promote the freedom necessary for you to own solar themselves as separate and autonomous,
guaranteeing them the full ability to resist arbitrary interference coming from the state and all other social
agents. Moreover, there is an obvious crisis of paradigms through which pass the law in that most of the
performers or lost in the subsume model or ultimately elect interpretive methods which sometimes leads to
positivism and the discretionary denial of legal force and transforming the Constitution. The fact remains
that, depending on which is the design adopted argumentative - substantialist or proceduralist - the
understanding of constitutional jurisdiction in the Democratic State as guarantor of fundamental rights and of
democracy itself will be different, even though, about the possible roles of legal interpretation, the undeniable
influence of pre-understandings in the hermeneutic circle, the path least we should go when the magistrate to
motivate their decisions, the inadequacy of the split between simple and complex cases and, finally, the
various viewpoints regarding the existence or not only answer the questions correctly are highly relevant to
the theme. So in a concise summary if the legal interpretation is not confused with the theory of legal
reasoning, does not refer to the ontological perspective so that apart-procedural argument, because, in fact,
complement each other.
KEYWORDS: INTERPRETATION - FUNDAMENTAL RIGHTS - LEGAL ARGUMENT – LEGAL
HERMENEUTICS - MOTIVATION - JUDGMENTS

INTRODUÇÃO

Ninguém duvida que o século XX ficou marcado não só pelo constitucionalismo, mas também pela
invasão da filosofia pela linguagem, tornando possível deixar de lado pontos de vista subjetivos do
intérprete que ofuscam o caso concreto e a norma a ele aplicável. Com efeito, o Estado Democrático de
Direito confere ao cidadão o direito fundamental a decisões judiciais - mais do que fundamentadas - que
explicitem (justifiquem) o que foi fundamentado.
Com efeito, deve o magistrado justificar a fundamentação da sua decisão, o que significa dizer que
deve demonstrar de quais normas e fatos partiu, não sendo suficiente, em absoluto, julgar “em tese”,
desconsiderando as provas existentes nos autos, tampouco significa apenas citar jurisprudência,
sobretudo se não demonstrar que o caso em questão é semelhante ao apreciado pelo Tribunal.
Por sua vez, a finalidade de todo discurso jurídico vem a ser o dever de atuar em razão da pessoa e
para a pessoa humana, no sentido de lhe assegurar e promover a liberdade necessária para que possa se
autoconstruir como entidade separada e autônoma e que, em igual medida, lhe garanta plena capacidade
para resistir à interferência arbitrária não somente pelo próprio Estado, bem como de todos os demais

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5805
agentes sociais.
Foram dessas premissas metodológicas que o presente trabalho partiu e, num primeiro momento,
tratou da crise de paradigmas pela qual passa o Direito na medida em que boa parte dos intérpretes ou se
perde no modelo subsuntivo ou acaba por eleger métodos interpretativos que, por vezes, levam ao
positivismo discricionário e à negação da força normativa e transformadora da Constituição.
Em seguida, foi demonstrado que são tantas as teorias da argumentação jurídica quantos forem os
paradigmas adotados, sendo certo que, a partir da concepção argumentativa que for adotada -
substancialista ou procedimentalista -, a compreensão da jurisdição constitucional no Estado
Democrático de Direito como garantidora dos direitos fundamentais e da própria democracia será
diversa.
Por fim, foram apresentados os possíveis papéis da hermenêutica jurídica, a indiscutível influência
das pré-compreensões no círculo hermenêutico, o trajeto mínimo pelo qual deve o magistrado percorrer
quando motivar suas decisões, a inadequação da cisão entre casos simples e complexos e, por fim, os
diferentes posicionamentos acerca da existência ou não da única resposta correta.
Em apertadíssima síntese, a intenção aqui foi demonstrar que apesar de hermenêutica jurídica não
se confundir com teoria da argumentação jurídica, não se deve entender a perspectiva conteudística-
ontológica de forma apartada daquela procedimental-argumentativa, porque, na verdade, se
complementam.

1. BASES PARA UMA ABORDAGEM ARGUMENATIVA: O ROMPIMENTO COM O


MODELO SUBSUNTIVO E O CÍRCULO HERMENÊUTICO

1.1 DAS PREMISSAS METODOLÓGICAS

A crise da metodologia[1], numa época em que o (neo)constitucionalismo e os vários positivismos


disputam as atenções numa sociedade carente de realização de direitos, pode ser analisada, à luz da teoria
jurídica contemporânea, sob três aspectos: como se interpreta, como se aplica e se é possível alcançar
condições interpretativas que garantam uma resposta correta[2] (aliás, há sempre uma única resposta
correta para o caso concreto?).
Bem, é inconteste que o Direito passa por uma profunda crise de paradigmas, pois, a partir de uma
dogmática jurídica, ainda refém de um positivismo exegético-normativista, o apego ao esquema sujeito-
objeto é evidente.
Se por um lado o direito assume caráter hermenêutico, e sendo o legislador incapaz de prever todas
as hipóteses de aplicação, a jurisdição constitucional assume papel de relevo, por outro, na medida em
que o direito é uma ciência prática, o Estado Democrático de Direito deve nortear toda a leitura realizada
acerca da ficcionalização provocada pelo positivismo jurídico no decorrer da história, que afastou da
discussão jurídica as questões concretas da sociedade, do significado da Constituição e do
constitucionalismo e, por fim, da introdução de valores[3].
Isto porque o Estado Democrático (e Social) de Direito deve ser entendido como um instrumento
de transformação, tornando relevante a discussão acerca do papel da jurisdição constitucional e do
embate entre as teorias substancialistas e procedimentalistas, cuja resposta dependerá de uma opção
paradigmática: fundamentar/justificar discursos ou compreender (fenomenologicamente). É neste
contexto que o (neo)constitucionalismo se tornou terreno fértil para o surgimento de teses que, nos
últimos cinqüenta anos, tiveram como objetivo comum no campo jurídico: superar o modelo de regras,
resolver o problema da incompletude das regras, solucionar os considerados ‘casos difíceis’ (não
compreendidos nas regras) e a (in)efetividade dos textos constitucionais[4].
Com efeito, o (neo)constitucionalismo propicia que ordenamentos jurídicos constitucionalizados
apresentem uma característica especial: as Constituições são, por assim dizer, invasoras, capazes de
condicionar tanto a legislação como a jurisprudência e o estilo doutrinário à ação dos agentes públicos
e ainda influenciar diretamente nas relações sociais[5].
Sem dúvida que, a partir do segundo pós-guerra, as diversas teorias jusfilosóficas pretendiam (e
pretendem) responder a seguinte questão: como construir um discurso capaz de dar conta de tais
perplexidades, sem cair em decisionismos e discricionariedades do intérprete (especialmente dos juízes).
A fundamentação fica então deslocada para as condições interpretativas. E nisso residirá a diferença dos
diversos enfoques, tratando-se, portanto, de opções paradigmáticas[6]. Nas palavras do Professor Lenio
Streck:

A importância desse debate está no fato de que o novo paradigma do direito


instituído pelo Estado Democrático de Direito proporciona a superação do direito-
enquanto-sistema-de-regras, fenômeno que (somente) se torna possível a partir dos
princípios introduzidos no discurso constitucional, que representam a efetiva
possibilidade de resgate do mundo prático (faticidade) até então negado pelo

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positivismo (...)[7].
Com efeito, se a própria Constituição altera (substancialmente) a teoria das fontes
que sustentava o positivismo e os princípios vêm a propiciar uma nova teoria da
norma (atrás de cada regra há, agora, um princípio que não a deixa se “desvencilhar”
do mundo prático), é porque também o modelo de conhecimento subsuntivo,
próprio do esquema sujeito-objeto, tinha que ceder lugar a um novo paradigma
interpretativo[8].

1.2 UMA TEORIA JURÍDICA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Se o Direito é um saber prático, qualquer teoria jurídica, cujo contexto seja o Estado Democrático
de Direito, deve buscar condições para a concretização de direitos evitando, ao mesmo tempo,
decisionismos e arbitrariedades interpretativas.
Com relação à concretização de direitos, devemos partir da necessária superação da separação do
mundo abstrato das normas e o mundo real dos fatos, no qual aquelas devem incidir, bem como da
separação entre o momento da interpretação da norma abstrata (premissa maior) e o momento de
aplicação fática (premissa menor)[9]. Isto porque não só se reduz a aplicação do direito a procedimento
mecânico, como se reduz a força normativa da constituição ao conteúdo estabelecido pelo legislador, na
medida em que a norma infraconstitucional passa a realizar o papel principal do processo interpretativo,
intermediária entre os princípios e a realidade sobre a qual incide[10].
Deve-se, ainda, abandonar a noção tradicional de discricionariedade a fim de se evitar
decisionismos e arbitrariedades interpretativas, que, ao encontrar espaço através do positivismo-
normativista Kelseniano, desconsidera o caso concreto, além de não deixar espaços para os princípios,
exigindo-se que as regras resolvam todos os casos de forma subsuntiva-dedutiva, o que não é possível,
face às suas insuficiências/limitações, por ser o legislador incapaz de prever todas as suas possibilidades.
Desse modo, uma teoria jurídica adequada deve sustentar, igualmente, que nem a objetividade do
texto se sobrepõe ao intérprete, nem este se impõe àquele, mas, ao contrário, que o paradigma do Estado
Democrático de Direito está assentado na intersubjetividade[11]. Além disso, deve ter em conta que é
através dos princípios que a faticidade é inserida no processo unitário de compreensão pelo qual
interpretar é aplicar, e, ainda, que o princípio é elemento que existencializa a regra que ele institui.

2. QUAL É O VERDADEIRO PAPEL DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL? OS


PROCEDIMENTALISTAS E OS SUBSTANCIALISTAS

2.1 O QUE É ARGUMENTAÇÃO?

A argumentação (do latim argumentatio), como espécie de atividade humana básica decorrente da
nossa capacidade comunicativa racional, em sentido amplo, nada mais é do que o uso de razões a favor
ou contra determinada tese com o objetivo de demonstrar ou não a sua correção.
Na verdade, em qualquer campo do conhecimento a argumentação se faz presente e se mostra
necessária, embora em alguns setores sua importância seja menor. Em apertada síntese, para Antonio
Maia:

Argumentação é um processo pelo qual se reúnem argumentos e/ou dados


convergentes no sentido de respaldar uma determinada tese. Argumentar significa,
acima de tudo, fornecer razões que dêem suporte a certas conclusões; é
basicamente, uma atividade de justificação. Garante uma determinada qualidade a
enunciados que pretendem, por serem fundamentados, gozar de aceitabilidade
racional por parte dos auditórios aos quais são endereçados [12].

Os objetivos cruciais da argumentação seriam não só afastar o arbítrio, rejeitar qualquer tipo de
afirmação dogmática como também garantir defesas contra a manipulação tão presente quando se trata
do uso público da palavra, ressalvando-se que não se chega à conclusão de uma argumentação verdadeira
ou falsa, mas sim à adesão maior ou menor dependendo de os argumentos (resultado da atividade
argumentativa) serem mais ou menos convincentes.
A argumentação, por sua vez, apresenta alguns elementos fundamentais: uma linguagem, uma ou
várias premissas que funcionam como ponto de partida da discussão e regras norteadoras dos passos
aceitáveis para a passagem das premissas às conclusões[13].

2.2 OS DIVERSOS CAMPOS JURÍDICOS ARGUMENTATIVOS

A teoria (ou teorias) da argumentação jurídica tem como objetivo de reflexão, obviamente, as
argumentações produzidas em contextos jurídicos, sendo certo que se identificam três diferentes campos
jurídicos em que ocorrem argumentações. O primeiro é o da produção ou estabelecimento de normas
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jurídicas, seja na fase pré-legislativa seja na fase propriamente legislativa. O segundo é o da aplicação de
normas jurídicas à solução dos casos concretos, atividade levada a cabo não só por órgãos
administrativos, pelos particulares, mas, sobretudo, pelo Poder Judiciário. E o terceiro âmbito seria o da
dogmática jurídica, que fornece critérios para a produção e para a aplicação do Direito, bem como
ordena e sistematiza um setor do ordenamento jurídico[14].

2.3 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

O que significa argumentar juridicamente?


A teoria da argumentação jurídica engloba tanto conteúdos de lógica jurídica, quanto de axiologia
jurídica e teoria da interpretação.
Se por um lado a argumentação jurídica vai além da lógica jurídica, considerando que os
argumentos jurídicos podem ser identificados a partir, por exemplo, de uma perspectiva psicológica,
sociológica ou ainda da perspectiva não formal, às vezes chamada de “lógica material” ou “lógica
informal” e outras vezes de “tópica”, “retórica”, “dialética”, que não é a da lógica, por outro, por ter um
objeto mais amplo, a lógica jurídica vai além da argumentação jurídica[15].
Em relação à interpretação, embora apresentem aspectos semelhantes e, como salienta Gadamer,
designam uma capacidade natural dos seres humanos, assim, se referem à capacidade humana de
intercâmbio inteligente com seus semelhantes[16], ainda não há consciência de que a atividade
hermenêutica está hoje parametrizada pela argumentação jurídica[17].
Para aqueles que adotam a teoria do discurso, como Alexy, a argumentação jurídica é um caso
especial do discurso prático geral. A decisão em si não é argumentação. Os argumentos são os meios
usados para se chegar a determinada decisão.[18] Segundo MacCormick, os argumentos são elementos
de justificação racional da interpretação jurídica[19].
É indiscutível que o Poder Judiciário dentro de todo este contexto assume papel relevantíssimo não
só no que toca ao controle dos atos legislativos e administrativos descompromissados com os valores
constitucionais que ocupam a base e o ápice do ordenamento jurídico brasileiro, como também em
relação à aquisição de legitimidade das suas decisões, alcançável, sobremaneira, através de decisões
fundamentadas e justificadas da forma mais racional possível.
Com efeito, a legitimidade ou não das decisões judiciais decorre da sua efetiva correspondência à
ordem jurídica. É por este motivo que, embora a opinião pública seja em sentido diverso, decisão judicial,
que prestigie a constitucionalização do ordenamento é marcada pela legitimidade, até porque uma das
funções do constitucionalismo é exatamente proteger valores e princípios superiores da miopia e do
arbítrio das multidões[20].

2.4 DIFERENCIANDO HERMENÊUTICA JURÍDICA DAS TEORIAS DA


ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

O conceito geral de sistema apresenta duas características essenciais, a ordem e a unidade, que, por
sua vez, encontram sua correspondência jurídica nas idéias da adequação valorativa e da unidade interior
do Direito[21]. Ao mesmo tempo, o ordenamento não é um sistema imóvel, fechado, mas, ao contrário,
um sistema aberto e atento às mudanças dos fatos e da história, refletidos na mutabilidade dos valores
jurídicos fundamentais.
Por conseqüência, não sendo a atividade interpretativa unidirecional, verdadeira ou falsa, mas,
antes, atividade vinculada ao “dado” normativo, mais especificamente, às escolhas e aos valores do
ordenamento - o que constitui historicamente uma conquista em termos de garantia contra a incerteza e a
aventura e da independência do magistrado - é atividade controlada, porque deve ser motivada
adequadamente e de forma idônea e é criadora no sentido de que manifesta historicamente os valores do
ordenamento e individua a normativa idônea[22].
Desse modo, “entender” a norma não é, não pode ser, o resultado da exegese puramente literal,
mas a individuação da sua lógica e da sua justificação axiológica, o que é impossível sem levar em conta
o resto do ordenamento e os princípios que o suportam[23] .
Nem se diga que hermenêutica jurídica e as teorias da argumentação jurídica, ou qualquer teoria
lógico-analítica, que possuem nítido caráter procedimental, se confundem. Enquanto hermenêutica
Jurídica significa interpretar (aplicar) conferindo-se concreção ao direito, ao mesmo tempo, é inserido na
realidade. Além disso, possui caráter constitutivo na medida em que o intérprete produz uma norma de
decisão a partir de textos normativos e da realidade. Já a argumentação jurídica.
Em apertadíssima síntese podemos afirmar que a hermenêutica jurídica se preocupa com a estrutura
da argumentação e a compreensão do jurista (Gadamer) e nada diz sobre os critérios de confirmação
ou rechaço das hipóteses de interpretação (Alexy, 1995), ao passo que a teoria da argumentação jurídica
se volta para a justificação das decisões.

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2.5 O FOCO DAS TEORIAS DA ARGUMENTAÇÃO CONTEMPORÂNEAS

Inquestionavelmente a prática do Direito leva ao exercício diário da argumentação, sendo certo que
a argumentação jurídica vem a ser um dos seus enfoques, não havendo falar em uma teoria da
argumentação, mas sim em tantas teorias da argumentação quantos forem os paradigmas adotados.
As teorias da argumentação jurídica contemporâneas revelam indiscutível preocupação com a
prática e com a correção racional dos argumentos empregados nos discursos de justificação, sobretudo,
das decisões jurídicas.
Há, portanto, verdadeira incompatibilidade entre cada uma das teorias jurídico-argumentativas
atuais e o denominado positivismo metodológico na ciência do Direito, sendo certo, ainda, que o
relativismo característico do positivismo contemporâneo que nega a racionalidade prática constitui não
só o ponto de arranque, mas também o paradigma a ser combatido por uma teoria da argumentação
jurídica[24].
As teorias da argumentação jurídica encontram-se intimamente associadas à substituição de uma
ciência do Direito que passa a pretender encontrar instrumentos não só para explicar como se forma uma
decisão jurídica, mas para justificá-la, vale dizer, o operador do Direito passa a se perguntar menos
“como” (?) e mais “por que” (?).

2.6 AS DIVERSAS CONCEPÇÕES DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

Apesar dos elementos comuns das teorias da argumentação jurídica aqui já abordados, não há como
entender a argumentação de uma forma só, sendo possível enxergá-la sob três concepções: uma formal,
baseada na lógica dedutiva; outra material, calcada em argumentos materiais ou de conteúdo, como o
catálogo de topoi de VIehweg; e uma pragmática ou dialética,[25].
As teorias formais, como as preconizadas por Robert Alexy, e Manuel Atienza calcadas na visão
tradicional do silogismo e no uso de encadeamentos lógicos, embora adotem um procedimento que
permite certo controle, não são capazes de garantir que o aplicador da norma irá, de fato, segui-lo, até
porque nem sempre isto será possível, sob pena de se comprometer a própria racionalidade e/ou a justiça
do resultado[26].
Já as teorias materiais ou substanciais defendidas por Dworkin, Santiago Nino, Summers,
Perelman, Viehweg, e encontradas na distinção entre justificação interna e externa (que procede de
Wróblewski), dentre outras teorias que adotam as razões para as ações, preconizam que, por não ser a
lógica deôntica suficiente para o raciocínio prático, na medida em que não levam em consideração o
conflito de razões, entendem ser preciso se socorrer de argumentos materiais dotados de conteúdo. No
entanto, tais teorias não seriam por si só suficientes, uma vez que, ao não adotar nenhuma espécie de
procedimento, dificultam ou impedem qualquer tipo de controle da decisão, além de não garantirem
necessariamente a racionalidade das decisões[27].
Por fim, a concepção pragmática ou dialética considera a argumentação um ato complexo de
linguagem essencialmente pragmática. Essa é a concepção de Habermas, Toulmin e Alexy por
exemplo[28].
Em verdade, todas as teorias da argumentação jurídica, além de não serem necessariamente
estanques e incompatíveis entre si, se complementam, cabendo ao aplicador do Direito aferir o que cada
uma traz de melhor a fim de se buscar para o caso concreto a solução mais racional e aceita possível.

2.7 AS TEORIAS DISCURSIVO-PROCEDIMENTAIS

Atualmente, várias diferentes teorias que pretendem fornecer ao jurista um método de justificação
racional de suas decisões. Como visto, algumas apresentam um caráter discursivo-procedimental, pois
buscam fixar regras prático-argumentativas que, uma vez observadas, garantem a correção racional
da(s) decisão(ões) encontrada(s).
Trata-se de teorias procedimentalistas, que fixam regras para o processo jurídico-discursivo; ao
invés de fixar parâmetros materiais para julgar as normas e decisões encontradas ao cabo da
argumentação, referem-se às condições em que o discurso jurídico pode ser considerado racional,
qualquer seja o conteúdo das premissas - argumentos - empregados pelos interlocutores[29]. Estas
teorias discursivo-procedimentais constituem, hoje, as “teorias-padrão da argumentação jurídica”.
Para Antônio Cavalcanti Maia e Thomas da Rosa Bustamante, uma definição comum às Teorias da
Argumentação discursivo procedimentais existentes seria: teorias da argumentação jurídica são teorias
sobre o emprego de argumentos (‘construção das razões e dos elementos de justificação de enunciados
sobre a aplicação do direito’) e o valor de cada um desses argumentos (caráter eminentemente
normativo dessas teorias) nos discursos de justificação de uma decisão jurídica (somente onde há um

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dever de justificação das decisões se faz necessária e possível uma teoria da argumentação, elucidando o
contexto de aplicação da teoria - característica típica dos estados democráticos, onde os
pronunciamentos do poder judiciário precisam ser publicamente fundamentados), visando a um
incremento de racionalidade na fundamentação e aplicação prática do direito (informa a finalidade ou
função da própria teoria que é tornar a prática jurídica cada vez mais racional e criticamente controlável
pela teoria do direito), na máxima medida possível (faz remissão aos limites de toda e qualquer teoria da
razão prática tendo em vista que as regras de argumentação que essas teorias conseguem produzir são,
por natureza, incapazes de garantir, sempre, uma única – ou, em alguns casos, pelo menos uma –
resposta correta para as questões jurídico-aplicativas que venham a tratar)[30].
Estas teorias compreendem regras discursivas, que são normas sobre a aplicação e a fundamentação
de normas, que se dividem em dois grupos: as de justificação interna e as de justificação externa[31].
As primeiras dizem respeito às regras da lógica, que se referem à relação entre as premissas utilizadas na
argumentação e a conclusão que, com base nelas, é alcançada. As segundas fixam parâmetros para a
própria escolha das premissas empregadas no discurso jurídico, buscando responder à seguinte
indagação: “por que estas premissas e não outras”[32].
Desse modo, a teoria padrão da argumentação jurídica se situa precisamente no contexto de
justificação dos argumentos, e, em geral, costuma ter pretensões tanto descritivas quanto prescritivas; é o
caso de teorias como as de Alexy ou de MacCormick que pretendem mostrar como as decisões jurídicas
se justificam de fato e também como deveriam ser justificadas, salientando-se que para estas duas teorias,
os dois planos em geral coincidem[33].

2.8 DO EMBATE ENTRE O PROCEDIMENTALISMO E O SUBSTANCIALISMO

Contemporaneamente, a forma de enxergar a Constituição no ordenamento jurídico brasileiro, sua


força normativa, o seu grau de dirigismo, bem como o papel a ser exercido pela jurisdição constitucional
vão depender da adesão a uma das teses que balizam a discussão: de um lado as teorias materiais-
substanciais[34] e de outro as procedimentais[35].
Frise-se que, embora ambas reconheçam no Poder Judiciário (e, em especial, a justiça
constitucional) uma função estratégica nas Constituições do pós-guerra, além de ambas defenderem a
democracia, os direitos fundamentais e o núcleo político essencial da Constituição, percorrem caminhos
diferentes na medida em que partem de paradigmas filosóficos distintos. Por este motivo, uma faz uma
leitura (mais) moral da Constituição que a outra; por isto, a verdade de uma é conteudística e a de outra
é (mais) procedural[36].
Para o substancialismo, a Constituição mais do que equilibrar e harmonizar os demais Poderes, o
Judiciário deve assumir o papel de um intérprete que põe em evidência, inclusive contra maiorias
eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais e nos
princípios considerados de valor permanente.
E mais: para o modelo substancialista a Constituição estabelece as condições do agir político-
estatal, a partir do pressuposto de que a Constituição é a explicitação do contrato social, vale dizer, é o
constitucionalismo-dirigente que ingressa nos ordenamentos jurídicos do pós-guerra. Por conseqüência,
e, em virtude da positivação dos direitos sociais-fundamentais, o Poder Judiciário passa a ter um papel de
grande relevância, sobretudo no que diz respeito à jurisdição constitucional[37].
Para os procedimentalistas, a Constituição somente garante o acesso aos mecanismos de
participação democrática no sistema. Por sua vez, Manuel Atienza entende que a interpretação pode ser
otimizada pela argumentação, conferindo-lhe assim função instrumental. Além disso, sustenta que uma
das funções da argumentação vem a ser proporcionar orientações nas tarefas de produzir, interpretar e
aplicar o direito, o que já foi aqui objeto de crítica. Diga-se, aliás, que o próprio Atienza afirma que um
dos maiores defeitos da teoria padrão da argumentação jurídica é precisamente o fato de ela não ter
elaborado um procedimento capaz de apresentar adequadamente como os juristas fundamentam, de
fato, as suas decisões[38].
São muitas as críticas dirigidas às teorias da argumentação com caráter procedimental. A primeira
diz respeito ao fato de que no interior do círculo hermenêutico o compreender não ocorre por dedução,
uma vez que compreensão e aplicação não acontecem em etapas por simplesmente coincidirem; portanto,
o método (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque pressupõe saberes teóricos
desconectados com a realidade. Em verdade, antes de argumentar o intérprete já compreendeu, isto
porque a compreensão antecede qualquer argumentação, sendo, portanto, equivocado afirmar que o
juiz primeiro decide para depois fundamentar; na verdade, ele só decide porque já encontrou , na
antecipação de sentido, o fundamento (a justificação)[39]. Neste sentido, Lenio Streck:

Tais teorias se colocam como guardiães de uma pretensa racionalidade instrumental,


com o que se torna razoável afirmar que uma teoria da argumentação jurídica pode
ser válida somente naquilo que ela pode servir de auxílio na justificação/explicitação
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do nível da racionalidade compreensiva (estruturante de sentido/o como
hermenêutico) que desde sempre já operou no processo interpretativo[40].

A outra crítica seria no sentido de que as teorias da argumentação de caráter procedimental não
teriam qualquer preocupação com a legitimidade democrática do controle de constitucionalidade,
satisfazendo-se com o mero cumprimento dos procedimentos previstos[41], enquanto que a teoria
substancial é criticada sob o ‘perigo’ da judicialização política (ativismo judicial), a ponto de alguns
autores, como Estevez Araújo, afirmarem que a (i) legitimidade da justiça constitucional seria a razão do
déficit de legitimidade resultante das concepções materiais da Constituição propondo a
procedimentalização da Constituição que passaria apenas a prever os procedimentos que estabeleçam os
meios e as garantias para a adoção de decisões coletivas[42].
Entendemos que em países como o Brasil onde os poderes legislativo e executivo são omissos na
execução das políticas públicas, fato que demanda a utilização de mecanismos aptos à realização dos
direitos e dos valores substantivos previstos na Constituição, somente através da justiça constitucional é
possível tornar a Constituição realmente efetiva.
E são as teorias materiais da Constituição que a reforçam como norma, ao evidenciarem o seu
conteúdo compromissório a partir da concepção dos direitos fundamentais-sociais como valores a serem
concretizados, de modo que parece muito pouco destinar ao Poder Judiciário tão-somente a função de
zelar pelo respeito aos procedimentos democráticos para a formação da opinião e da vontade política, a
partir da própria cidadania, como sustentam as teorias procedimentalistas[43].
Desse modo, para os adeptos das teorias substancialistas, as teorias da argumentação jurídica
procedimentais, ainda que se esforcem para se colocar em oposição ao positivismo-normativista, não
teriam superado o esquema sujeito-objeto, porque continuam na busca de regras prévias (procedimentais)
que sejam capazes de conformar de forma dedutiva as decisões judiciais e, portanto, nisso não diferem da
metodologia positivista.

3 DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E DA PRETENSÃO DA ÚNICA


RESPOSTA CORRETA

3.1 HERMENÊUTICA JURÍDICA, RELATIVISMOS, DECISIONISMOS E


DISCRICIONARIEDADES

A crise que atravessa a hermenêutica jurídica possui relação direta com a discussão acerca da crise
do conhecimento e do problema da fundamentação, própria do início do século XX.
Desse modo, ou se entende ser possível criar regras que conduzam o intérprete através da criação
de uma teoria geral da interpretação; ou se reconhece que a pretensa cisão entre o ato de conhecer o
texto e o de aplicá-lo a determinado caso concreto não são separados; ou se admite que as tentativas de
colocar o problema hermenêutico a partir do predomínio da subjetividade do intérprete ou da
objetividade do texto são na verdade aparentes contraposições fundadas no binômio sujeito-objeto[44].
Em doutrina e na jurisprudência têm se verificado a predileção por um método ou procedimento
com o objetivo de se alcançar a vontade da norma, o que revela a predileção pelo método interpretativo
clássico que entende a interpretação como um processo cindido em partes estanques (primeiro
compreendo, depois interpreto e só então aplico), já aqui criticado.
A respeito da criação de uma teoria geral da interpretação, a crítica que é feita gira em torno do
seguinte: tantos métodos e procedimentos interpretativos postos à disposição dos juristas podem gerar a
objetificação da interpretação, na medida em que se sintam menos obrigados na atribuição de sentido
transferindo para a lei e para o legislador a responsabilidade pelas anomalias do Direito. Portanto, diante
da inexistência de um metamétodo ou metacritério que sirva de fundamento último de todo o processo
hermenêutico-interpretativo, o uso dos métodos é sempre arbitrário, propiciando interpretações ad-hoc,
discricionárias[45].
Em relação ao segundo caminho apontado, tem-se que se por um lado não basta dizer que cada
caso é um caso, até porque o Direito é parte integrante do próprio caso e uma questão de fato é sempre
uma questão de Direito e vice-versa, por outro, é impossível cindir a compreensão da aplicação, sendo
certo que compreender não é produto de um procedimento (método) e não é um modo de conhecer.
Compreender é, sim, um modo de ser, porque a epistemologia é substituída pela ontologia da
compreensão[46].
Em relação ao terceiro caminho, a crítica que se faz é no sentido de que o fato de não existir um
método que possa dar garantia à correção do processo interpretativo não autoriza o intérprete a escolher
o sentido que mais lhe convém. Não é outro o posicionamento de Gadamer para quem o juiz ao
pretender adequar a lei às necessidades do presente, tem claramente a intenção de resolver uma tarefa
prática, e com isso não quer dizer que sua interpretação da lei seja uma tradução arbitrária[47].
Por todas as razões expostas, é de crucial importância o rompimento paradigmático da
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5811
hermenêutica jurídica que deixa de ser uma questão de método e passa a ser Filosofia. E, na medida em
que a Filosofia não é lógica, a hemenêutica jurídica não pode ser apenas uma ferramenta para a
organização do pensamento como pretendem alguns[48].

3.2 DAS PRÉ-COMPREENSÕES DO INTÉRPRETE

A doutrina contemporânea enfatiza o papel central que a pré-compreensão do intérprete assume na


interpretação da constituição, até porque, nas palavras de Daniel sarmento, nenhum ser humano habita
um vazio axiológico-cultural, além do que, quando um problema jurídico qualquer lhe é apresentado,
inevitavelmente o ponto de partida para equacioná-lo não é o texto da norma jurídica, mas a visão que já
se tem da questão. É a partir das ‘pré-compreensões’ do intérprete que há o ingresso no ‘círculo
hermenêutico’, em busca da melhor resposta para a controvérsia jurídica[49].

A partir deste ponto de vista, o papel da ‘pré-compreensão’ na hermenêutica jurídica não implica
em defender que a melhor resposta interpretativa no Direito seja aquela alcançada a partir da fidelidade à
pré-compreensão desconsiderando qualquer método que permita o seu controle[50].

Jane Reis afirma que, embora a pré-compreensão do intérprete seja de capital importância para a
atividade hermenêutica, é inquestionável que esta nunca é levada a efeito por alguém despido de
preconceitos, contudo, a solução jurídica do intérprete será sempre provisória, pois o intérprete sempre
oscilará entre o texto e o contexto[51]. Acerca do “círculo interpretativo” Gustavo Zagrebelsky afirma:

Las exigencias de los casos. Cuentan más que La voluntad legislativa y pueden
invalidarla. Debiendo elegir entre sacrificar lãs exigências Del caso o las de la ley,
son estas últimas las que sucumben en el juicio de constitucionalidad al que la
propria ley viene sometida[52].

Recente episódio publicado na imprensa envolvendo um magistrado do Estado de Minas Gerais,


que estaria rejeitando pedidos de medidas contra homens que agrediram e ameaçaram suas companheiras,
talvez ilustre bem o quanto as pré-compreensões são decisivas na hermenêutica jurídica. Conforme
noticiado, o juiz teria negado aplicação à Lei Maria da Penha por considerá-la “um conjunto de regras
diabólicas" e “um monstrengo tinhoso do ponto de vista ético, moral, filosófico, religioso e até
histórico”, além de considerar que as “desgraças humanas começaram por causa da mulher[53]”.

Atenção deve ser dispensada, igualmente, para o comprometimento da própria compreensão do


texto e da legalidade constitucional diante das ‘pré-compreensões’ e, neste sentido, trago as lições do
professor Pietro Perlingieri:
(...) é necessário impedir que as próprias pré-opiniões entrem em jogo sem que
sejam conhecidas e que impossibilitem a compreensão do texto (...) o que deve guiar
a atividade do intérprete não deve ser a sua teimosa orientação subjetiva, mas, antes,
o cumprimento da sua tarefa de respeitar e, com a própria ação, de realizar a
legalidade constitucional[54].
(...) Extraem-se as normas da interpretação da lei, e não da imposição das
preferências pessoais do jurista à sociedade, não importando quanto seja nobre a sua
intenção (...) uma coisa é justificar uma concepção do direito subjetivo com base
numa série de disposições escritas em lei, outra coisa é fundá-lo em um evanescente
registro de opiniões e tendências sociais do momento: nesta segunda acepção é
quase impossível o controle da argumentação por parte dos cidadãos[55].

Em verdade, os sentidos que o jurista atribuirá ao texto não dependem de sua vontade, por mais
que assim desejem os adeptos do sistema sujeito-objeto, na medida em que o processo unitário de
compreensão funciona como uma blindagem contra as opiniões arbitrárias, aliado ao fato de ser o caso
concreto o direcionador do sentido, que é único, irrepetível[56]. Eros Grau complementa salientando a
importância da concepção antropológica social do julgador:

(...) As pré-compreensões dos juízes em cada tribunal determinarão, limitando-as ou


não, as possibilidades da superação da concepção antropológica liberal do homem
por uma concepção social. Esta superação se reclama para que se possa realizar
plenamente a dignidade do homem e da pessoa humana (...) [57].

Com efeito, se espera que o intérprete seja mais responsável na tarefa de promover a conexão
axiológica entre as regras jurídicas e a Constituição da República, definidora dos valores e princípios
fundantes da ordem pública, de modo a manter a unidade de todo o sistema jurídico[58].
Contudo resta a pergunta: o uso da pré-compreensão é controlável?
Para Lenio Streck pelo fato de nossos pré-juízos, conformadores das nossas pré-compreensões,
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jamais serem arbitrários ou inventados, ao contrário, pelo fato de nos orientarem no emaranhado na
tradição, que pode ser autêntica ou inautêntica, dispensaria-se um controle metodológico[59].
Já para Daniel Sarmento, com quem desde já concordamos, o papel da ‘pré-compreensão’ na
hermenêutica jurídica não implica em defender que a melhor resposta interpretativa no Direito seja aquela
alcançada a partir da fidelidade à pré-compreensão desconsiderando qualquer método que permita o seu
controle. Ao contrário, este será possível através de uma pauta substantiva, onde todos devam ser
tratados como livres e iguais, que as pré-compreensões podem, e devem, ser controladas a fim de
diminuir o risco de decisionismos. Justifica a escolha da liberdade e da igualdade por entender que
estariam implícitas nas lutas sociais por inclusão travadas no mundo contemporâneo, e também porque
sintetizam o projeto do constitucionalismo democrático[60].

3.3 DAS LIMITAÇÕES INSTITUCIONAIS

Ninguém duvida que o Poder Judiciário, assim como o Legislativo e o Executivo, convive com
limitações estruturais, técnicas e de pessoal, só para mencionar algumas, que, certamente, influenciam na
atividade judicante dos seus membros.
Sobre o tema, o professor Daniel Sarmento destaca três pontos que podem comprometer a
capacidades dos juízes para a adoção de uma interpretação ótima da Constituição em determinados
contextos e que deveriam ser levados em conta em qualquer teoria prescritiva sobre a hermenêutica
constitucional: a sobrecarga de trabalho, em razão do número excessivo de processos, a falta de
conhecimento técnicos fora do terreno do Direito e a lógica inerente ao processo judicial (‘visão de
túnel’)[61].
Diante da sobrecarga de processos, não há dúvida que teorias hermenêuticas sofisticadas e
exigentes não têm como ser empregadas no dia-a-dia dos tribunais.
Por outro lado, também não é solução a ‘adaptação’ do caso concreto a ‘entendimentos
sumulados’ ou a ‘verbetes doutrinários e jurisprudenciais’, construindo-se paulatinamente ‘pautas gerais’
que muitas das vezes mascaram as peculiaridades do caso concreto.
Em relação ao segundo aspecto, embora chamados para solucionar questões de alta complexidade,
que demandam conhecimento de outros ramos do conhecimento humano, falta aos juízes preparo no que
toca a tais conhecimentos especializados, bem como estrutura que lhes supra tal déficit.
E, por fim, quanto às limitações resultantes da dinâmica dos processos judiciais, que foram
pensados e estruturados com foco nas questões bilaterais da justiça comutativa, em que os interesses em
disputa são apenas aqueles das partes devidamente representadas[62], para atenuar tal situação, a
realização de perícias, de audiências públicas e a admissão de amicus curae etc. seriam opções[63], bem
como a oitiva prévia dos órgãos públicos e de instituições com atribuição/conhecimento sobre o tema
objeto do julgamento, ainda que não sejam parte no processo; mas, ainda assim, para muitas questões
que hoje são judicializadas, as ações judiciais permanecem sendo uma via deficiente.
Nem se diga, e aqui já se refuta a teoria do “constitucionalismo popular”, que defende a “retirada
da constituição dos tribunais”, com a sua devolução ao próprio povo, com base no argumento de que
faltaria ao judiciário legitimidade democrática para dar a última palavra em matéria de interpretação
constitucional[64], uma vez que é legítimo e necessário estabelecer limites para as maiorias, sobretudo
em se tratando de direitos fundamentais e de regras que tratam da preservação do próprio processo
democrático, além de ser essencial que a jurisdição constitucional contenha os abusos por parte dos
demais poderes.
Por fim, se é verdade que a legitimidade das decisões judiciais não decorre da escolha popular, por
outro lado, na medida em que promova a constitucionalização do ordenamento jurídico, ainda que
contrarie a maioria da população, estará cumprindo uma das funções do constitucionalismo que é
proteger valores e princípios superiores da miopia e do arbítrio das multidões[65].

3.4 FUNDAMENTAR A FUNDAMENTAÇÃO

Questão das mais relevantes é identificar não apenas como os juristas fundamentam as suas
decisões, vale dizer, qual o tipo de argumentação que eles consideram servir de justificação para uma
decisão, mas também a de como eles chegam de fato a essa decisão, ou seja, qual é o processo mental –
o processo argumentativo – que os leva a ela.
Se por um lado uma das grandes novidades metodológicas atuais acerca da motivação das decisões
judiciais gira em torno da desnecessária observância dos cânones da lógica formal, por outro, as
operações hermenêutico-argumentativas, necessárias na análise de qualquer caso concreto[66] levado a
julgamento pelo Judiciário, ganham relevo. Neste sentido, afirma Michele Taruffo:

Non è quindi necessário e non è possibile, che la motivazione risponda ai canoni


della lógica formale; è invece sufficiente, ed è comunque necessário, che derivano
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5813
dalle analisi del ragionamento giuridico (v. ad. Es. Gli studi di Wroblewski, Aarnio,
Alexy, Peczenik)[67].

A motivação das decisões judiciais contribui não só para a racionalidade do sistema de


administração da justiça, de garantia do jurisdicionado, do respeito às liberdades públicas e da exigência
de transparência das decisões judiciais[68], como também vincula-se ao princípio do livre convencimento
do juiz e à independência da magistratura, sendo indiscutível que o Poder Judiciário passou a ter, a partir
da promulgação da Constituição de 1988, mais responsabilidade no que toca às suas decisões.
Isto porque passou a dispor de maior espaço de liberdade do que outrora e considerando que
liberdade gera responsabilidade, natural, portanto, lhe ser exigido decisões apreensíveis, plausíveis,
racionalmente justificadas, coerentes.
Com efeito, expressões como está provado nos autos e similares não atendem à exigência
constitucional, uma vez que o magistrado tem o dever de apontar detalhadamente quais os fatos, as
normas e as provas que serviram de fundamento para o seu convencimento. Além disso, a citação de
decisões oriundas de Tribunais superiores de forma alguma supre tais exigências, devendo, sim,
demonstrar que o precedente jurisprudencial tratou de caso idêntico ao objeto de julgamento[69]. Vale
dizer: é preciso justificar (explicitar) o que foi fundamentado.
De fato, a expectativa - legítima - quanto à motivação das decisões judiciais gira em torno da sua
racionalidade, fundamentação e coerência a fim de se reduzir a imprevisibilidade, a insegurança e a
arbitrariedade, passando assim a ser mais bem aceitas pelas partes, pela comunidade jurídica e pela
sociedade, aumentando a confiança nas instituições, embora não haja a pretensão necessariamente de
uma única resposta correta, como será abordado ao final desta pesquisa.
Espera-se, portanto, do Poder Judiciário que se afaste do subjetivismo dos valores que conduzem
ao arbítrio do jurista, a fim de que a argumentação das suas decisões, que deve ser a mais racional
possível, possa ser controlada por parte dos cidadãos, até porque a justiça está derrotada quando a
sociedade tende a se consolidar no desvalor dos particularismos individuais ou dos grupos[70].

3.5 EVITANDO O DECISIONISMO JUDICIAL

Em que pese a discordância de alguns, temerosos que ‘muito poder’ tem sido dado à magistratura,
temos que há uma necessidade real de que os juízes exerçam um espaço de discricionariedade, cujo
controle é peça fundamental para a legitimação de tal atuação.
Criticando frontalmente o postulado da vinculação do juiz à lei, Hassemer afirma:

(...) é absurdo insistir contra o reconhecimento do caráter vago e poroso dos


conceitos legais ou da pré-compreensão de cada juiz, em que o juiz tenha de se ater
estritamente à lei. Tal exigência não tem como conseqüência um cumprimento mais
exato das prescrições legais, mas sim que esta procure dar a entender que se limita a
cumprir a lei. E o preceito da vinculação do juiz no Estado de direito justamente
quer evitar: a inevitável variação da jurisprudência e os seus determinantes opacos.
O juiz já não é a boca da lei, pelo contrário, ele lida com a lei fazendo uso da sua
criatividade[71].

Neste sentido, Prieto Sanchís, em recente entrevista respondendo à indagação de Pedro Grández
Castro acerca da estrutura do direito em “tempos de constitucionalismo”, afirma:

Pelo que se refere à discricionariedade, esta me parece inquestionável; no entanto,


ela deve ser referenciada ao marco do constitucionalismo e do conseguinte juízo de
ponderação. Sem embargo, a tentação em pensar em controles externos – ou seja,
políticos – deve ser rigorosamente excluída. Não cabe pensar em outros controles
que não sejam os próprios do sistema judicial de recursos. E isso sim, em uma
crescente e mais rigorosa cultura da motivação: as leis se legitimam pela autoridade
da qual procedem; as sentenças só por suas boas razões[72].

Com efeito, a devida motivação judicial é responsabilidade e obrigação dos juízes no Estado
Democrático de Direito, constituindo hoje postulado constitucional inafastável que revela, em sua
concepção básica, limitação do próprio poder estatal. Portanto, atos jurisdicionais que descumpram a
obrigação constitucional da adequada motivação (artigo 93, IX, CRFB/88) são atos estatais eivados de
nulidade.
Em primeiro lugar, a argumentação jurídica deve ser capaz de apresentar fundamentos normativos
que a apóiem e lhe dêem sustentação, não bastando o ‘bom senso’ e o sentido de ‘justiça pessoal’.
Imprescindível que o intérprete apresente elementos da ordem jurídica que amparem a decisão.
Aparentemente elementar, tal exigência, por vezes, é afastada em nome de ‘entendimentos pessoais’
acompanhada de uma retórica de qualidade. Portanto, a argumentação jurídica deve preservar o seu

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caráter jurídico por justamente não se tratar apenas de uma argumentação lógica ou moral, até porque o
controle da argumentação somente será possível se explicitamente apresentada. E ainda: um conflito
normativo deve ser resolvido em favor da solução que apresente em seu suporte o maior número de
normas jurídicas[73].
A possibilidade de universalização dos critérios adotados pela decisão vem a ser um segundo
parâmetro útil para o controle da argumentação jurídica. Tal critério tem como fundamento o princípio
da isonomia, esperando-se, portanto, que os critérios utilizados para a solução de um caso concreto
sejam os mesmos de outra situação semelhante, não nos dizendo o critério da universalidade se uma
norma é justa ou correta, nem se uma norma é melhor que outra, não permitindo ser conhecido o
conteúdo da prescrição.
Com isso não se quer dizer estar o julgador eternamente atrelado a entendimentos já adotados em
questões semelhantes, por universais. Ao contrário, caso mude suas razões de decidir, é salutar que faça
ressalva expressa no corpo da decisão a fim de deixar claro ao jurisdicionado que a partir daquele
momento casos idênticos serão julgados de forma diversa.
O terceiro parâmetro capaz de balizar de alguma forma a argumentação jurídica seria formado
pelos princípios instrumentais ou específicos de interpretação constitucional e pelos princípios materiais
propriamente ditos que trazem em si a carga ideológica, axiológica e finalística da ordem
constitucional[74].
Por último, a demonstração de quais as normas foram levadas em consideração na decisão
(premissa normativa), quais fatos foram considerados relevantes, enquanto que outros ignorados
(premissa fática) , bem como quais provas foram utilizadas para formação do convencimento do prolator
da decisão também são parâmetros úteis à racionalidade das decisões. Aliás, a respeito da valoração
probatória, diga-se que tanto o juiz quanto as partes concorrem em condições de igualdade na tarefa de
controlar in concreto a apreciação e valoração das provas.

3.6 DA IMPROPRIEDADE DA DISTINÇÃO ENTRE OS CASOS FÁCEIS E OS CASOS


DIFÍCEIS

Como distinguir os casos entre fáceis e difíceis se o compreender é condição de possibilidade para a
interpretação e, portanto, da atribuição de sentido do que seja um caso simples ou um caso complexo?
Como saber se estamos diante de um caso jurídico fácil ou difícil? É fácil ou difícil para quem?
Para aqueles que sustentam tal distinção, os casos jurídicos fáceis seriam resolvidos pelo
magistrado a partir de inferência lógico-dedutiva. Caso o raciocínio lógico-dedutivo não dê conta do
problema, buscar-se-ia socorro na Teoria da Argumentação Jurídica.
Para Manuel Atienza, além dos casos fáceis e difíceis, existiriam os casos trágicos que seriam
aqueles que não se pode encontrar uma solução que não sacrifique algum elemento essencial de um
valor considerado fundamental do ponto de vista jurídico e/ou moral (cf.Atienza, 1989 a). Afirma que a
adoção de uma decisão em tais hipóteses não significa enfrentar uma simples alternativa, mas sim um
dilema[75].
Entendemos que, justamente em face do círculo hermenêutico, a distinção entre easy e hard cases,
defendida não só pelo positivismo de Hart como pelas teorias discursivo-procedurais, que vão desde
Habermas e Günter até Alexy e Atienza, desaparece. Além disso, as teorias da argumentação não se
revelam ‘reserva de hermenêutica’ para resolver casos difíceis, o que, aliás, caso fosse verdadeiro, como
se interpretava antes das teorias da argumentação? Com efeito, é em razão da pré-compreensão
antecipadora que poderemos aferir se se trata de um hard case ou de um easy case e não da errônea idéia
de que um easy case é um easy case em si, como se não pudesse ser um hard case. De fato, as respostas
não estão de antemão à disposição do intérprete, como um catálogo em que este escolhe uma delas
como sendo a melhor. Ou seja, ninguém duvida que até possam existir casos simples, mas o que se deve
refutar é a sua institucionalização juntamente aos casos difíceis[76].

3.7 DA EXISTÊNCIA (OU NÃO) DA ÚNICA RESPOSTA CORRETA

Para Lenio Streck, a partir da hermenêutica filosófica, é possível na situação concreta obter a
resposta hermeneuticamente adequada à Constituição, que seria a resposta correta. Isto porque, para
este autor, o caso concreto é irrepetível, sendo uma a resposta para aquele caso (correta ou não). Pensar
que há a única resposta correta implicaria em deixar de fora o que não foi compreendido. Além disso,
entende que uma interpretação não deve se prestar para casos futuros, pois, do contrário, implicaria uma
universalização incompatível com a singularidade do caso, não sendo por outro motivo que uma norma
extraída de um texto não pode ter o mesmo sentido daquela extraída de outro, uma vez que o caso
concreto assim não permite [77]. Contudo afirma: é possível dizer, sim, que uma interpretação é correta,
e a outra é incorreta[78].

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Este mesmo autor explica que a “resposta correta” de Habermas e Günther é, sempre, dependente
de regramento externo, porque é procedural. A possibilidade de várias respostas, portanto, faz sentido
para os procedimentalistas na medida em que alterando a estrutura prévia de validade da norma e o
processo argumentativo, a resposta poderá ser outra. Por isso, a possibilidade de várias respostas. Nas
palavras de Habermas, a resposta correta, ou melhor, a aceitabilidade da resposta tida como correta
dependerá “não da qualidade dos argumentos, mas, sim, da estrutura do processo argumentativo”[79].
Dworkin adverte que é falaciosa a afirmativa de que, como não há fórmula para distinguir as boas
decisões das más e como os juízes divergirão em um caso complexo ou difícil, nenhum argumento é
melhor do que o outro e de que o raciocínio jurídico é uma perda de tempo[80], até porque sustenta a
tese da única resposta correta (the one right answer) que não é algo dado, mas construído
argumentativamente[81].
Isto porque a pretensão de correção normativa de Dworkin não dispensa a justificação da decisão,
que demonstre a escolha de uma norma válida e adequada, legitimando a deliberação, tornando patente a
satisfação das exigências do Direito como integridade. A reconstrução do caso concreto, demonstrando
o princípio adequado para a espécie revela-se justificação importantíssima. Não há falar, portanto, sob
essa perspectiva, numa ponderação livre a ser estabelecida pelo aplicador do Direito entre mais de um
princípio aplicável, porque apenas um é o que deve incidir[82].
Embora MacCormick e Alexy também não aceitem a tese de Dworkin para quem há uma única
resposta correta, continuam considerando, como Dworkin, que o Direito positivo sempre proporciona
pelo menos uma resposta correta[83].
Manuel Atienza questiona a figura do juiz Hércules - tipo idealizado por Dworkin para alcançar a
única resposta correta - mas entende que para os casos fáceis o ordenamento jurídico ofereceria uma
resposta correta que não seria discutida. Em relação aos casos difíceis, em princípio, seria possível mais
de uma resposta correta, desde que se situem dentro das margens permitidas pelo ordenamento jurídico.
Por fim, em relação aos casos trágicos critica as teorias padrão da argumentação jurídica por entender
que estas os deixariam de fora[84].
O Prof. Pietro Perlingieri, por sua vez, sustenta não ser possível que de uma norma apenas uma
interpretação seja possível, não sendo verdadeiro, portanto, que uma interpretação de uma norma seja
“verdadeira ou falsa”. Neste sentido afirma:

(...) É verdade que qualquer interpretação deve ser sustentada por uma
argumentação rigorosa, cientificamente válida, e que se deve encarar o problema da
interpretação no sistema aceitando que a norma exprima seu valor vinculante para o
intérprete e ainda mais para o seu destinatário[85].

Não é outra a conclusão de Eros Roberto Grau para quem:

(...) nem mesmo o Juiz Hércules, inventado por Dworkin, seria capaz de encontrar
a única resposta verdadeira a determinada questão no plano judicial. Porque a
interpretação é convencional, não existe uma realidade objetiva com a qual
possamos confrontar a interpretação[86].

Igualmente, o professor Juarez de Freitas sustenta que a pretensão da única resposta correta pode
comprometer a melhor interpretação, seja porque o sistema jurídico é aberto, seja pela inviabilidade de
direitos absolutos. A respeito do primeiro motivo afirma que se o intérprete é quem hierarquiza e o
sistema se revela indeterminado, nítida a implausibilidade de soluções únicas e excludentes. Além disso,
não se aplica, em nenhuma parte do direito, a limitada e limitante lógica do tudo ou nada, sequer no
plano das regras. Em relação ao segundo motivo apontado, afirma que (1) direitos e leis não se
confundem e (2) os princípios somente encontram significação quando o intérprete os determina na
aplicação sistemática, nem se diga, contudo, que a relatividade implique debilidade eficacial. Ao
contrário: (1) acarreta o fortalecimento mútuo dos princípios, (2) bem como das suas nunca unívocas
dimensões, e (3) provoca uma revisão categorial das regras[87].

Neste ponto estamos com Pietro Perlingieri e com Juarez de Freitas ressaltando que este último
atenta para o fato de que todos os direitos fundamentais consagrados pela Constituição devem ser
interpretados de maneira proporcional, relativizada (inclusive a dignidade da pessoa humana[88]) e
complementar. Tal compreensão gera sistemas fortalecidos na medida em que não serão encontradas
respostas únicas corretas em matéria de direitos fundamentais, mas simplesmente respostas melhores à
luz de um caso concreto.

CONCLUSÃO

1. Com o propósito de vincular a atuação decisória do juiz a regras de interpretação, a metodologia

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5816
jurídica as desenvolveu. Ocorre que não só os próprios métodos precisam ser interpretados, como não
existe qualquer meta-regra para as regras de interpretação, sendo o juiz livre para proceder a sua escolha.
Como as diferentes regras de interpretação conduzem, tipicamente, a resultados também diferentes
quanto ao entendimento ‘correto’ da norma, também elas não estão em condições de assegurar uma
severa vinculação do juiz à lei.

2. Em que pese inegável o papel a ser exercido pelo procedimento, torna-se difícil defender a
autonomização das teorias da argumentação procedimentalistas, na medida em que, num Estado
Democrático de Direito, é fundamental que os direitos e valores substanciais da Constituição sejam
implementados como condição de validade da própria Constituição.

3. Importantíssima, portanto, a revolução proporcionada por Heidegger ao mostrar que a filosofia é


hermenêutica, condição de possibilidade para, mais tarde, levar Gadamer a dizer, também de forma
revolucionária, em seu Wahrheit und Methode, que a hermenêutica é filosófica, não é método(logia).
4. O novo paradigma de direito instituído pelo Estado Democrático de Direito proporciona a
superação do direito-enquanto-sistema-de-regras, fenômeno que (somente) se torna possível a partir de
algo novo introduzido no discurso constitucional: os princípios, que passam a representar a efetiva
possibilidade de resgate do mundo prático (faticidade) até então negado pelo positivismo.
5. Embora a jurisdição constitucional seja pólo de tensão na medida em que contramajoritária é no
Estado Democrático de Direito que vai se transformar como garante dos direitos fundamentais-sociais e
da própria democracia.
6. Com efeito, ninguém duvida que a interpretação constitucional não opera no vazio na medida em
que a tarefa interpretativa nunca é levada a efeito por alguém despido de preconceitos, valores, vivências.
Contudo, por não ser a norma jurídica dotada de sentido pleno, sua compreensão adequada só se efetiva
à luz das situações concretas que visa a regular, sendo o intérprete responsável pelo movimento circular
e, nessa medida, a solução que o intérprete dará ao caso concreto deverá ser sempre conformada e
confirmada à luz do ordenamento jurídico vigente.

7. As reformas de texto, agressivas que são, devem ser evitadas atribuindo ao intérprete o poder
reformador de modo que, à luz do caso concreto, extraia todas as possibilidades dos conceitos e das
categorias constitucionais, realizando papel transformador e de contenção à erosão constitucional.

8. Através da pesquisa realizada, podemos concluir, primeiro, que a desjuridificação e a


desconstitucionalização favorecem a manutenção dos privilégios e das desigualdades, sendo certo que a
primeira não amplia espaço da cidadania, ao contrário, o sublime, enquanto a Constituição não for
concretizada e, segundo, mesmo diante de erros e acertos, decisões mal e pouco motivadas, a história
nos mostra que, ainda assim, deve o Poder Judiciário continuar exercendo o seu papel de garantidor do
respeito e da concretização da Constituição, pois, enquanto tal tarefa estiver em curso saberemos que o
Estado Democrático de Direito está sendo, igualmente, assegurado.

REFERÊNCIAS

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[1] Revela visão renovadora e funcionalizada do sistema jurídico a atual tarefa da metodologia de onde se espera a elaboração de um
sistema fundado nos valores presentes no ordenamento (Neste sentido, PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao
Direito Civil Constitucional, 3 ed., Rio de janeiro: Renovar, 2007, p.58).
[2] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.1.
[3] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.2.
[4] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.2.
[5] GUASTINI, Ricardo. La Constitucionalización del ordenamiento jurídico. In: Carbonell, Miguel (org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, apud: STRECK, Lenio Luiz, Verdade e Consenso Rio de Janeiro: Editora Lumen
Iuris, 2006,p.2.
[6] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.2-3.
[7] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.4.
[8] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.6.
[9] Neste sentido, Gadamer faz a crítica ao processo interpretativo clássico que entendia a interpretação como sendo produto de uma
operação realizada em partes, isto é, primeiro compreendo, depois interpreto, e só então aplico. Apud: STRECK, Lenio. Verdade e
Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.170.
[10] Cf. TEPEDINO, Gustavo. Editorial intitulado O ocaso da subsunção, in RTDC, Vol. 34, ano 9, Rio de Janeiro: Padma, abri.-
jun.,2008.
[11] Acerca do sentido de intersubjetividade proposto por Lenio Streck: (...) Destarte, esse déficit de realidade produzido pelas
posturas jusfilosóficas ainda prisioneiras do esquema sujeito-objeto será preenchido pelas posturas interpretativas, especialmente
as hermenêutico ontológicas, que deixam de hipostasiar o método e o procedimento, colocando o locus da compreensão no modo-
de-ser e na faticidade (mundo prático), bem na linha da viragem ocorrida a partir de Wittgenstein e Heidegger. Assim, saltase do
fundamentar enquanto busca de um fundamentum inconcussum, em direção do compreender, onde este – o compreender – não é
mais um agir do sujeito, mas, sim, um modo-de-ser que se dá em uma intersubjetividade. E isso é extremamente ruptural
(Hermenêutica, Neoconstitucionalismo e “o problema da discricionariedade dos juízes”. Fonte:
http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf. Acesso em: 16.10.2009).
[12] Cf. MAIA, Antonio Cavalcanti. Verbete: Argumentação, in: Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação Vicente de Paulo
Barreto. São Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p. 60-61.
[13] MAIA, Antonio Cavalcanti. Verbete: Argumentação, in: Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação Vicente de Paulo
Barreto. São Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.60-61.
[14] Neste sentido conferir ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da Argumentação Jurídica, 3.ed. São Paulo: Landy
Editora , 2006. p.18-19.
[15] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da Argumentação Jurídica, 3 ed.,São Paulo: editora Landy, 2006, p.40.
[16] GADAMER, Hans-George. Reason in the Age of Science. Cambridge: MIT Press, 1986, p.93, apud: MAIA, Antônio
Cavalcanti. Posfácio em GRANZINOLI, Cássio Murilo Monteiro. Interpretação e Argumentação Jurídica: uma contribuição para a
fundamentação e justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.168.
[17] MAIA, Antônio Cavalcanti no Posfácio de GRANZINOLI, Cássio Murilo Monteiro, Interpretação e Argumentação Jurídica:
uma contribuição para a fundamentação e justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.168.
[18] GRANZINOLI, Cássio Murilo Monteiro. Interpretação e Argumentação Jurídica: uma contribuição para a fundamentação e
justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.20.
[19] MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert. Interpretation and Justification. In: MACCORMICK; SUMMERS (Eds.).
Interpreting Satues: A Comparative Study. Aldershot-Brookfield USA-Hong Kong-Singapore-Sydney: Darthmouth, 1996, p.511
apud: Granzinoli, Cássio Murilo Monteiro. Interpretação e Argumentação Jurídica: uma contribuição para a fundamentação e
justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.20.
[20] SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade Constitucional: Os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de e
SARMENTO, Daniel (coord.). A Constitucionalização do Direito: Fundamnetos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2009, p.136.
[21] CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito. Introdução e tradução de
A.Menezes Cordeiro. 3 ed. Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p.279.
[22] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional, 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar,
2007, p.81.
[23] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional, 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar,
2007, p.80/81.
[24] Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa e MAIA, Antonio Cavalcanti. Argumentação como Justificação: Em busca de uma
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5819
definição comum para as Teorias da Argumentação Jurídica contemporâneas. In: Bustamante, Thomas da Rosa e Maia. Teoria do
Direito e Decisão racional. Temas de teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.358.
[25] GRANZINOLI, Cássio Murilo Monteiro. Interpretação e Argumentação Jurídica: uma contribuição para a fundamentação e
justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.21-22.
[26] As críticas foram feitas por Cássio Murilo Monteiro Granzinoli. Chamamos a atenção para o fato deste autor ter afirmado num
primeiro momento que Robert Alexy adota a concepção pragmática (p.21), mas nas conclusões da sua obra afirma que este mesmo
jus-filósofo adota as teorias formais da argumentação jurídica (p.163/164), o que demonstra a complexidade do tema e a dificuldade
em seguir uma única linha argumentativa (GRANZINOLI, Cássio Murilo Monteiro, Interpretação e Argumentação Jurídica: uma
contribuição para a fundamentação e justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009).
[27] As críticas foram feitas por GRANZINOLI, Cássio Murilo Monteiro, Interpretação e Argumentação Jurídica: uma contribuição
para a fundamentação e justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.21 e 163.
[28] GRANZINOLI, Cássio Murilo Monteiro, Interpretação e Argumentação Jurídica: uma contribuição para a fundamentação e
justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.21.
[29] Exemplos de Teorias da argumentação jurídica desse tipo são O código da razão prática de Robert Alexy e A racionalidade-D
de Aulis Aarnio (cf. Bustamante, Thomas da Rosa e Maia, Antonio Cavalcanti. Argumentação como Justificação: Em busca de uma
definição comum para as Teorias da Argumentação Jurídica contemporâneas. In: Bustamante, Thomas da Rosa e Maia. Teoria do
Direito e Decisão racional. Temas de teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.364).
[30] Assim: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa e MAIA, Antonio Cavalcanti.. Teorias da Argumentação Jurídica contemporâneas.
In: Bustamante, Thomas da Rosa e Maia. Teoria do Direito e Decisão racional. Temas de teoria da Argumentação Jurídica. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008, p.363.
[31] Dentro do contexto de justificação, Jerzy Wróblewski chamou à primeira modalidade de justificação de justificação interna,
onde a questão gira em torno de lógica dedutiva, referindo-se, portanto, à validade de uma inferência a partir de premissas dadas. Já
quanto à segunda modalidade de justificação, chamada de justificação externa, nesta se faz necessário ir além da lógica em sentido
estrito, pondo à prova o caráter menos ou mais fundamentado de suas premissas (Wróblewski, 1971 e 1974). As teorias da
argumentação de Perelman, Toulmin, Maccormick e Alexy se ocupam fundamentalmente deste último tipo de justificação. Neste
sentido: ATIENZA, Manuel. As razões do Direito. Tradução de Maria Cristina G. Cupertino. 3.ed. São Paulo: Landy Editora , 2006,
p.39/40.
[32] Cf. Bustamante, Thomas da Rosa e Maia, Antonio Cavalcanti. Argumentação como Justificação: Em busca de uma definição
comum para as Teorias da Argumentação Jurídica contemporâneas. In: Bustamante, Thomas da Rosa e Maia. Teoria do Direito e
Decisão racional. Temas de teoria da Argumentação Jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.364/365.
[33] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da Argumentação Jurídica. 3.ed. São Paulo: Landy Editora , 2006, p.22.
[34] São defensores das teses substantivas Capelletti, Ackerman, L.H Tribe, M.J. Perry e no Brasil: Lenio Luiz Streck, Ingo Sarlet,
Clémerson Clève, Luis Roberto Barroso, entre outros. Apud: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora
Lumen Iuris, 2006, p.15/17.
[35] São defensores das teses procedimentalistas Jürgen Habermas, Antoine Garapon e no Brasil: Marcello Cattoni, Antonio Maia,
Gustavo Binnebojn, Cláudio pereira de Souza Netp, entre outros. Apud: STRECK, Lenio Luiz.. Verdade e Consenso, Rio de Janeiro:
Editora Lumen Iuris, 2006, p.15/17.
[36] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.23.
[37] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.21.
[38] Nesta passagem Lenio Streck comenta alguns posicionamentos de Manuel Atienza e formula algumas críticas. V. STRECK,
Lenio Luiz, Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006 p.172.
[39] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenêutica Jurídica. Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação Vicente de Paulo
Barreto. São Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.434.
[40] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenêutica Jurídica. Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação Vicente de Paulo
Barreto. São Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.433/434.
[41] Neste sentido: Bercovici, p.278 e Estévez Araújo, José Antonio. La Constitución como Proceso y la Desobediencia Civil.
Madrid, Trotta, 1996, pp.139-143, Apud: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006,
p.15.
[42] Bercovici, p.278 e Estévez Araújo, José Antonio. La Constitución como Proceso y la Desobediencia Civil. Madrid, Trotta,
1996, pp.139-143, Apud: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.15.
[43] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.14/15.
[44] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenêutica Jurídica, Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação Vicente de Paulo
Barreto. São Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.431.
[45] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenêutica Jurídica, Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação Vicente de Paulo
Barreto. São Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.433.
[46] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenêutica Jurídica, Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação Vicente de Paulo
Barreto. São Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.433.
[47] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenêutica Jurídica, Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação Vicente de Paulo
Barreto. São Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.432.
[48] STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenêutica Jurídica, Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação Vicente de Paulo
Barreto. São Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.433.
[49] SARMENTO, Daniel. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidade Institucional do Intérprete. In: SOUZA
NETO, Cláudio Pereira de, SARMENTO, Daniel e BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.13; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do direito.
São Paulo: Malheiros, 2002, pp.97-98.
[50] Daniel Sarmento afirma que esta é a posição de Lenio Streck no Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006,
p.169-195 (SARMENTO, Daniel. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidade Institucional do Intérprete. In:
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, SARMENTO, Daniel e BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal
de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.14).
[51] Neste sentido PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p.47-48.
[52] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, Derechos e justícia. Traducción de Maria Gascón. Madrid: Editorial Trotta,
8ª ed, 2008, p.131-134.
[53] Consulta feita no site eletrônico www.globo.com em 15/09/09.
[54] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
p.69.
[55] Cf. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
p.62/63.
[56] Neste sentido: STRECK, Lenio Luiz. Verbete: Hermenêutica Jurídica. Dicionário de Filosofia do Direito, Coordenação Vicente
de Paulo Barreto. São Leopoldo/RS. Ed.Unisinos e Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2006, p.434.
[57] Grau, Eros Roberto. Técnica Legislativa e Hermenêutica Contemporânea. In: Direito Civil Contemporâneo. São Paulo: Editora
Atlas, 2008, p.288.
[58] No âmbito da metodologia contemporânea, embora dotada de relevância, a argumentação estruturada não só pelos advogados
como pelos juízes de 1ª instância, é aquela elaborada pelos tribunais superiores que merecem maior atenção na medida em que são os
responsáveis por fixar os contornos norteadores finais das lides levadas ao Poder Judiciário. Examinar até que ponto as decisões
seguem os preceitos lógicos formais e também os parâmetros argumentativos necessários ao alcance de uma decisão
intersubjetivamente justificada, revela-se como uma das tarefas mais significativas do trabalho doutrinário e de pesquisa. Neste
sentido: MAIA, Antônio Cavalcanti, no Posfácio de GRANZINOLI, Cássio Murilo Monteiro. Interpretação e Argumentação Jurídica:
uma contribuição para a fundamentação e justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.169.
[59] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.180.
[60] Daniel Sarmento afirma que esta é a posição de Lenio Streck no Verdade e Consenso, Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006,

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5820
p.169-195 (SARMENTO, Daniel. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidade Institucional do Intérprete. In:
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, SARMENTO, Daniel e BINENBOJM, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal
de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.14 e 22).
[61] SARMENTO, Daniel. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidade Institucional do Intérprete; In: Souza
Neto, Cláudio Pereira de, Sarmento, Daniel e Binenbojm, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.18.
[62] Cf FULLER, Lon L. “The forms and Limits of Adjudication”. IN: 92 Harvard Law Review. 1978, pp.394/397. Apud
SARMENTO, Daniel., p.18.
[63] SARMENTO, Daniel. Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e Capacidade Institucional do Intérprete; In: Souza Neto,
Cláudio Pereira de, Sarmento, Daniel e Binenbojm, Gustavo (coord.). Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2009, p.18.
[64] São adeptos desta tese Jeremy Waldron, Mark Tushnet e Larry Kramer. Conferir: WALDRON, Jeremy. A Dignidade da
legislação. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003; TUSHNET, Mark. Taking the Constitution Away from the
Courts. Princeton University Press, 1999; KRAMER, Larry. The People Themselves. Popular Constitucionalism and Judicial
Review, New York,: Oxford, University Press, 2004. Apud: SARMENTO, Daniel, Interpretação Constitucional, Pré-compreensão e
Capacidade Institucional do Intérprete; In: Souza Neto, Cláudio Pereira de, Sarmento, Daniel e Binenbojm, Gustavo (coord.).
Vinte Anos da Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.18.
[65] SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade Constitucional: Os dois lados da Moeda, In: Souza Neto, Cláudio Pereira de e Sarmento,
Daniel (coord.). A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2007, p.136.
[66] É bom chamar a atenção para o fato de que para toda e qualquer análise do caso concreto impõe-se a verificação de todo o
ordenamento jurídico vigente, não devendo o intérprete afastar a aplicação de eventual regra que seja compatível com a ordem
constitucional.
[67] TARUFFO, Michele. “Il significato costituzionale dell’obligo de motivazione”. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO,
Cândido Rangel; Watanabe, Kazuo (coords.). Participação e processo. São Paulo: editora revista dos tribunais, 1988, p.47.
[68] Neste sentido, conferir o Capítulo III – Motivação - do CÓDIGO IBERO-AMERICANO DE ÉTICA JUDICIAL:
Art. 18 A obrigação de motivar as decisões tem por objetivo assegurar a legitimidade do juiz, o bom funcionamento de um sistema
de impugnações processuais, o adequado controle do poder do qual os juízes são titulares e, finalmente, a justiça das decisões
judiciais.
Art. 19 Motivar implica exprimir, de maneira ordenada e clara, as 38 razões juridicamente válidas e aptas para justificar a
decisão.
Art. 20 Uma decisão carente de motivação é, em princípio, uma decisão arbitrária, apenas tolerável na medida em que uma
expressa disposição jurídica justificada a permita.
Art. 21 O dever de motivar adquire uma intensidade máxima em relação às decisões privativas ou restritivas de direitos, ou
quando o juiz exerce um poder discricionário.
Art. 22 O juiz deve motivar as suas decisões tanto em matérias de fato quanto de direito.
Art. 23 Em matérias de fato o juiz deve proceder com rigor analítico no tratamento do quadro de provas. Deve mostrar, em
concreto, o que indica cada meio de prova, para depois efetuar uma apreciação no seu conjunto.
Art. 24 A motivação em matéria de Direito não pode limitar-se à invocação das normas aplicáveis, especialmente nas decisões
sobre o mérito de determinada matéria.
Art. 25 A motivação deve estender-se a todas as alegações das partes ou às razões produzidas pelos juízes que tenham apreciado
antes a questão,
desde que sejam relevantes para a decisão.
Art. 26 Nos tribunais colegiados, a deliberação deve ter lugar e a motivação deve exprimir-se em termos respeitosos e dentro dos
limites da boa-fé. O direito de cada juiz de divergir da opinião majoritária deve ser exercido com moderação.
Art. 27 As motivações devem ser expressas num estilo claro e preciso, sem se recorrer a tecnicismos desnecessários e com uma
concisão que seja compatível com a total compreensão das razões expostas.
[69]Inquestionavelmente, a partir da promulgação da Constituição de 1988, restou alterada de forma significativa a atividade
jurisdicional, sobretudo quanto à garantia das motivações Judiciais que passa a ter sede constitucional (artigo 93, inciso IX),
aliás, já prevista no âmbito processual (art. 458, II do CPC), determinando que toda decisão judicial deve ser motivada, sob pena
de nulidade.
[70] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
p.23.
[71] HASSEMER, Winfried. Sistema jurídico e codificação: A vinculação do juiz à lei. In: KAUFMANN; HASSEMER, Winfried
(Org.). Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito contemporâneas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002,p.292-
294.
[72] PRIETO SANCHÍS, Luis. Jueces y justicia em tiempos de constitucionalismo – entrevista al profesor Luis Prieto Sanchís
realizada por Pedro P. Grández Castro (mimeo.). Toledo, 2005, p.03. Apud: MAIA, Antônio Cavalcanti no Posfácio de
GRANZINOLI, Cássio Murilo Monteiro Interpretação e Argumentação Jurídica: uma contribuição para a fundamentação e
justificação das decisões judiciais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.169.
[73] Neste sentido: BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: Silva, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação Constitucional. São
Paulo: editora Malheiros, 2007, P.293.
[74] Defendendo este terceiro parâmetro a ser utilizado na argumentação jurídica: BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana
Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: Silva,
Virgílio Afonso da (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: editora Malheiros, 2007, p.293.
[75] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação jurídica, 3.ed. São Paulo: Landy Editora , 2006, p.226.
[76] Este é o posicionamento de Lenio STRECK que nos parece o mais acertado (Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Iuris, 2006, p.197 e SS).
[77] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.210 e ss.
[78] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.194.
[79] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2006, p.184.
[80] DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.203 e
ss.
[81] CHUEIRI, Vera Karam de. Verbete: DWORKIN, Ronald. Barreto, Vicente de Paulo (coord.). In: Dicionário de Filosofia do
Direito. Rio de Janeiro e São Leopoldo, Renovar e Unisinos, 2006, p.259-263.
[82] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. In: Juízo de Ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p.153.
[83] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo: editora Landy, 2006, p.225.
[84] ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da Argumentação Jurídica. São Paulo: editora Landy, 2006, p.225- 226.
[85] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.80.
[86] GRAU, Eros. Técnica Legislativa e Hermenêutica Contemporânea. IN: Direto Civil Contemporâneo. Novos problemas à luz da
legalidade constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p.287.
[87] FREITAS, Juarez. A melhor interpretação constitucional versus a única resposta correta, In: Interpretação Constitucional,
DA SILVA, Virgílio Afonso (org.), 1ª ed., São Paulo: Malheiros editores, p.318 e ss.
[88] Para Juarez de Freitas sequer a dignidade humana pode ser vista de forma absoluta, porque o respeito à dignidade supõe a
proteção isonômica de todas as dignidades (FREITAS, Juarez, A melhor interpretação constitucional versus a única resposta
correta. In: Silva, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: editora Malheiros, 2007, p.345). Para Ingo
Sarlet, não se trata de defender a relativização da dignidade da pessoa propriamente dita, vale dizer, como valor intrínseco a cada
pessoa, o que as torna sujeito de direitos e merecedoras de igual respeito e consideração em tudo o que diz respeito à sua
condição humana. Em verdade o que se está aqui a admitir é a eventual relativização da dignidade da pessoa humana na sua
condição de princípio (de norma jurídica) (SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.144).
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5821
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 5822

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