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Curso de Direito Constitucional

Matéria: Direito Constitucional – Professor: André Mussalem

Que coisa é uma constituição?

Quais são os elementos fundamentais de uma constituição?

Para que serve uma constituição?

Constitucionalismo - O movimento constitucional – ou o constitucionalismo – tem sua origem ou suas raízes

localizadas em horizontes temporais diversos e realidades geográficas e culturais bastante diversas.

A Teoria da Constituição nos dá três modelos de compreensão do fenômeno constitucionalista ao longo da

história ocidental que nos ajudam a compreender o próprio conceito de constituição.

1) Constitucionalismo Inglês
2) Constitucionalismo Americano
3) Constitucionalismo Francês

Tais elementos constitucionais surgiram na Magna Charta Libertatum, um contrato entre os lordes ingleses
e o Rei João Sem-Terra em 1215, confirmada por outros reis da inglaterra e complementada como corpo
constitucional com outros acts, como o Petition of Right, Habeas Corpus Act, Bill of Rights e o Act of
Settlement.

No séc. XVII, surgiram as denominadas DOUTRINAS DO PACTO SOCIAL. HOBBES (LEVIATÃ) (paz) e LOCKE
(SEGUNDO TRATADO DO GOVERNO CIVIL) (direitos naturais), mais tarde às vésperas da Revolução
Francesa, ROUSSEAU (CONTRATO SOCIAL) (direitos naturais). Foram importantes na definição do poder do
povo.

No séc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivíduo. Impera a não-intervenção do

Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU (ESPÍRITO DAS LEIS, marcou a idéia de separação dos poderes). São
marcos fundamentais do constitucionalismo: 1787 (Constituição dos Estados Unidos) e 1789 (Revolução
Francesa). Somente aqui começa a surgir a noção de constituição escrita.

O constitucionalismo norte-americano – por sua vez – passa pelo fator traumático revolucionário, e
objetiva a criação de uma nova ordem política que venha a se antagonizar com a imediatamente anterior.
Por isso, o constitucionalismo norte-americano adquire uma centralidade política através de um poder
constituinte que está contextualizado na fórmula preambular: “we, the people”.

O constitucionalismo Francês, por sua vez, está ligado à queda dos privilégios da nobreza e à criação de um
estatuto fundamental que seja aplicado a todos os cidadãos.

Não é à toa que os ideais da Revolução Francesa expressem direitos fundamentais de toda a humanidade:
igualdade, liberdade, fraternidade.

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A partir desses movimentos constitucionalistas clássicos podemos chegar aos elementos fundamentais de
uma constituição e chegar não apenas em uma definição formal da Constituição, mas também uma
definição material mínima, considerando o legado das três principais experiências constitucionalistas:

Constituição é a norma fundamental de uma nação que limita o exercício do poder público, organiza o
Estado e descreve os direitos e obrigações fundamentais dos seus destinatários.

A Constituição pode ser compreendida sob diversos aspectos filosóficos e ideológicos.

CONCEPÇÃO JURÍDICA (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO DIREITO) – a constituição é norma pura é um
dever ser, não há fundamento sociológico ou político, é pura norma. Nesse sentido, a Constituição
representa o principal fundamento de validade de um ordenamento jurídico.

CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA a elaboração deste conceito é de Ferdinand de Lassale, apresentado na obra “O

que é uma Constituição?” de 1862. Para este autor, a Constituição é, em essência, a soma dos fatores reais
de poder que regem um determinado Estado

CONCEPÇÃO POLÍTICA este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para quem a Constituição significaria a
decisão política fundamental. Para Schmitt, há diferença entre Constituição e lei constitucional. A
Constituição resulta da manifestação de um poder constituinte que, por intermédio de uma decisão
política fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o conteúdo próprio da Constituição é simplesmente
aquilo que diga respeito à estrutura básica do Estado, à sua conformação fundamental

A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO: a Constituição tem uma força normativa, não sendo somente
uma folha de papel (LASSALLE). As questões jurídicas somente serão convertidas em questões de poder,
caso não haja a satisfação de determinados pressupostos. O autor reconhece a existência de uma VONTADE
DA CONSTITUIÇÃO, não só há a vontade do poder, há também a vontade da própria constituição.

O que é o Poder Constituinte?

Quem é o titular desse Poder?
Como se exerce o Poder Constituinte?
Existe limites para o Poder Constituinte?

A teoria do poder constituinte encontra na França setecentista sua melhor conformação e influência no
constitucionalismo moderno, principalmente através da idéia de “nação” que detém a titularidade do
poder constituinte, tendo esse, segundo o abade Sieyés, as seguintes características: um poder autônomo,
originário e onipotente.

Para a teoria do Poder Constituinte apenas o povo pode o titular de tal poder.

Poder constituinte significa, poder constituinte do povo.

Todavia, conforme adverte Friedrich Müller, povo não é um conceito unívoco, mas um conceito plurívoco.
Qual dos conceitos é o que satisfaz a questão da titularidade do Poder Constituinte.

Devemos dividir o momento do exercício do poder em dois momentos: as decisões pré-constituintes e as

decisões constituintes.

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As decisões de natureza pré-constituinte dividem-se – em geral – em dois tipos a) decisão política de se

elaborar uma lei fundamental e b) edição de leis constitucionais provisórias destinadas a dar uma primeira
forma jurídica ao novo estado de coisas e definir o procedimento a ser adotado na elaboração da
Constituição.

O exercício efetivo de elaboração de uma Constituição, ou como o povo vai adotar uma Constituição se dá
com as Decisões Constituintes.

Tais decisões vão dizer se a construção da constituição – através do exercício do poder constituinte - vai ser
exercido por uma Assembleia Constituinte soberana ou por uma Assembleia Constituinte não soberana,
podendo ainda ser exercido de maneira direta, através de um referendo.

A última pergunta se refere aos limites do Poder Constituinte : Há alguma limitação ao Poder Constituinte

A resposta da questão está na percepção doutrinária de dois poderes constituintes: um poder constituinte
originário e um poder constituinte constituído – denominado derivado.

À luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originário é:

- Inicial – não existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a normatividade jurídica.
- Autônomo – não convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; só o soberano, o
titular, pode dizer o seu conteúdo.
- Incondicionado – não se sujeita a nenhuma outra norma jurídica.
- Ilimitado – nenhum limite de espécie alguma, muito menos imposto pela ordem jurídica anterior. Não
tem que respeitar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido.

O poder constituinte derivado surge outrossim, dentro da teoria do poder constituinte como instrumento
de reforma da constituição, e atende uma necessidade básica dos ordenamentos jurídicos: a estabilidade.
Se fosse necessária uma revolução toda vez que a constituição necessitasse de reforma, haveria uma
instabilidade grande nos ordenamentos, impedindo a própria autolimitação que é típica dos regimes
constitucionais.

O poder constituinte derivado é típico das constituições rígidas, uma vez que não há sentido em “poder
constituinte” em uma constituição flexível, justamente porque o âmago desse poder constituinte é sua
qualificação agravada em relação aos processos legislativos ordinários.

Hodiernamente, nos Estados federados, os constitucionalistas falam em duas modalidades de poder

constituinte instituído:

a) poder constituinte derivado que visa a adequação da constituição à realidade modificada e

b) poder constituído cuja função não é a modificação da constituição mas sim sua complementação da obra
do Poder constituinte originário, estabelecendo a constituição dos Estado Federados, uma função que,
entre nós, está prevista desde 1889 na primeira Constituição Republicana.

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Poder Constituinte derivado:

Limitado, pois encontra seus limites no próprio Poder Constituinte Originário

Derivação, tendo em vista que ele (o poder constituinte derivado) retira sua força do Poder Constituinte
Originário.

Subordinação, tendo em vista que é limitado pelas razões de fundo constitucionais.

Condicionamento – tendo em vista que seu exercício segue a forma pré-estabelecida na Constituição
Federal.

O Poder Constituinte Derivado de Reforma:

a) Poder De Reforma propriamente dito
b) Poder de Revisão

No Brasil, o Poder Constituinte de Reforma se manifesta através das Emendas Constitucionais.

As Emendas Constitucionais são espécies legislativas que formalmente são superiores, mas que estão
limitadas pelo texto constitucional originário.

O processo legislativo das emendas constitucionais está no artigo 60 da CF.

Especificamente, com base no artigo 60 da Constituição Federal, podemos dizer que a divisão das
limitações à reforma constitucional fica segue o seguinte trajeto:

Limitações Expressas: a) Limitação Material, b) Limitação Formal e c) Limitação Circunstancial.

Limitações Implícitas: a) Limitação quanto a supressão das limitações expressas e b) Limitação quanto ao
órgão que exerce o poder constituinte derivado de reforma.

A limitação formal da Constituição Federal brasileira diz respeito ao sua forma agravada de modificação,
justamente como garantia de estabilidade daquelas matérias que – não sendo de auto-referência – estão
inseridas dentro do texto constitucional. A verificação de seu processo de reforma agravado se dá através
da comparação com o procedimento de feitura de uma lei ordinária.

O artigo 60 da Constituição Federal, em seus parágrafos 2º e 3º estabelece as disposições especiais na

deliberação parlamentar, demonstrando o quorum diferenciado para a aprovação, bem como a dupla
votação em cada casa legislativa. Não há a participação do poder executivo na aprovação da emenda (fase
constitutiva), uma vez que o titular do poder constitucional derivado é o poder legislativo.

A limitação expressa circunstancial – na Constituição Federal de 1988 – está no parágrafo primeiro do

artigo 60 que proíbe a reforma constitucional na vigência de intervenção federal, de estado de defesa e de
estado de sítio – três regimes de exceção previstas pelo Poder Constituinte derivado.

As limitações expressas materiais – Constituição Federal de 1988 – estão previstas no parágrafo 4º, em seus
incisos. Como já fizemos referência, as limitações materiais quando da Constituinte de 1988 tiveram seu
espectro alargado com a inclusão – em seu catálogo – dos direitos e garantias individuais. Tal inserção
segue os modelos recentes de constitucionalização que têm por objetivo, cada vez mais, deixar as
limitações ao poder de reforma explícitos e não implícitos.

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