15 de agosto de 2009

LEI DE DROGAS (lei

11.343/2006)
INTRODUÇÃO
Existem três momentos importantes sobre o combate ao tráfico e demais
crimes relacionados com as drogas no Brasil:

LEI 6.368/1976 LEI 10.409/2002 LEI 11.343/2006

Trazia em seu bojo os Editou em seu texto os Passa a nova lei de
crimes relacionados ao crimes relacionados ao drogas a prever nova
tráfico de drogas; tráfico; tipificação para os
(foi vedada neste ponto) crimes;

Havia também previsão Passa a substituir o Institui novo procedimento

quanto ao procedimento procedimento especial da especial.
especial. lei 6368/1976.

Portanto, neste momento

aplicava-se o direito Revogam-se as leis
material da Lei 6368/1976 e anteriores
o procedimento especial da (6368/1976 e 10.409/2002).
Lei 10.409/2002.

ANÁLISE GERAL DA LEI 11.343/06

1) SUBSTITUIÇÃO DA EXPRESSÃO “SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES”
POR “DROGA”;

Qual o significado da expressão “droga”?

1ª corrente
A primeira posição é que se deve analisar o caso concreto, para saber se a
substancia é ou não é psicotrópica, uma vez que a portaria está sempre defasada
em relação à criatividade do homem. Esta é a visão de Vicente Grecco, que fere o
princípio da taxatividade, dando uma liberdade muito grande ao Juiz para decidir o
que será droga ou não.
2ª corrente
Sendo assim, melhor é o posicionamento que considera a expressão “droga”
como uma norma penal em branco, pois a portaria é que dirá o que é considerado
como droga. Portanto, hoje, droga é aquilo que estiver rotulado na portaria da
Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde SVS/MS 344/98.

Qual o procedimento para se colocar ou retirar uma substância da

portaria? Em princípio trabalha-se com a potencialidade de dependência maléfica
que a substância traz para o indivíduo, mas em realidade a inserção ou retirada da
substância depende de um critério meramente político.

2) PROPORCIONALIDADE;

LEI 6.368/1976 LEI 11.343/2006

Sofria a pena variável de 3 a 10 anos de

reclusão:

a) Traficante de drogas; A nova lei de drogas (11.343/2006) pune

b) Traficante de matéria prima;
c) Aquele que induz outrem a usar a
substância entorpecente/droga;
d) “Mula” primário
(indivíduo que carrega a droga);
e) Aquele que utilizava seu imóvel
para servir a um traficante.
comportamentos delitivos relacionados
com as drogas com pena diferentes,
obedecendo e atentando sempre ao
princípio da proporcionalidade.
Usa esta lei exceções pluralistas à teoria
monista que era utilizada pela lei anterior.

Esta legislação claramente feria o princípio

da proporcionalidade, pois punia com
mesma pena, condutas extremamente
diferentes.

3) INCREMENTOU AS PENAS DE MULTA

A nova lei de drogas, 11.343/2006, passa a estabelecer penas pecuniárias

exorbitantes, que ultrapassam a cada dos 03 mil dias-multa, com a finalidade de
atingir o patrimônio do traficante.

ANÁLISE DO ARTIGO 28, LEI 11.343/2006

NATUREZA JURÍDICA DO ART. 28

O artigo 28, da lei 11.343/2006 descreve uma conduta que é verdadeiro

crime? Existem três correntes discutindo a natureza jurídica deste artigo 28, lei
11.343/2006:

1ª corrente
O art. 28, lei 11.343/2006 narra conduta que é verdadeiramente um crime. E esta
corrente se vale dos seguintes fundamentos para explicar seu posicionamento
(que deve ser utilizado em primeira fase de concurso):

a) O capítulo que abrange o art. 28, dentro da lei de drogas é intitulado

"dos crimes";

b) O art. 28, §4º fala em reincidência, portanto refere-se a crime;

c) O art. 30 fala em prescrição, assim, se há a possibilidade de prescrição

da pena, somente a existência desta é conseqüência de crime;

d) O art. 5, XLVI, CF permite a imposição de outras penas que não as de

reclusão ou de detenção;

e) É a posição do STF, que entende que é crime a conduta descrita no

artigo 28, lei 11.343/2006, de modo a não perder o ato infracional;
somente poderá haver a reeducação do menor infrator se o ato
infracional que ele cometer for correspondente a crime ou à
contravenção penal (art. 101, ECA).

Art. 101, ECA. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade
competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino
fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao
adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento
a alcoólatras e toxicômanos ;
VII - abrigo em entidade;
VIII - colocação em família substituta.
Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma
de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de
liberdade.

2ª corrente
O artigo 28 refere-se a uma infração penal sui generis; este entendimento da
segunda corrente é embasado de acordo com os seguintes fundamentos
expostos:

a) O nome do capítulo nem sempre corresponde ao conteúdo de seus

artigos. Exemplo: Decreto-Lei 210/1967 chama de “crime” que serão
praticados por Prefeitos, meras infrações político-administrativas;
 b) Reincidência significa repetir o fato, não está relacionada propriamente a
“crime”;

c) Tanto o ilícito civil, como o ilícito administrativo, e também o ato

infracional prescrevem e não são considerados como crimes;

d) O crime é punido somente com reclusão e detenção e a contravenção

penal é punida com prisão simples, restando ao artigo 28, portanto, a
natureza jurídica de infração penal sui generis (é o que diz a Lei de
Introdução ao Código Penal);

e) Pelo art. 48, §2º, lei 11.343/2006, é encaminhado ao Juiz o infrator e

não à Delegacia, como seria normalmente realizado no caso de crime.

Art. 48, lei 11.343/2006 - § 2 o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei,
não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente
encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a
ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando -se as
requisições dos exames e perícias necessários.

Professor Rogério Sanches concorda com esta segunda corrente,

entendendo que o usuário de drogas não deve ser processado, criticando a
necessidade de imposição de uma advertência.

3ª corrente
Por fim, esta terceira corrente entende que o artigo 28 não é crime, mas sim fato
atípico na seara penal; e tal posicionamento se desdobra nos seguintes
fundamentos, listados abaixo:

a) A lei de drogas fala em medida educativa o que é diferente de medida

punitiva;

b) O descumprimento da "pena" não gera nenhuma consequência penal;

c) Este posicionamento da não consideração da conduta do art. 28, lei

11.343/2006 como crime sustenta o princípio da intervenção mínima do
Estado nas relações sociais;

d) A saúde individual é um bem jurídico disponível.

SUJEITO ATIVO

O sujeito ativo do crime do artigo 28 poderá ser qualquer pessoa, tratando-

se de crime comum.

SUJEITO PASSIVO
 O sujeito passivo que é atingido com a prática do crime do artigo 28 é a
coletividade.

BEM JURÍDICO PROTEGIDO

O bem jurídico protegido com a norma do artigo 28 é a saúde pública, ou

seja, é propriamente o risco que o usuário gera à saúde pública.

NÚCLEOS DO TIPO

Art. 28, lei 11.343/2006 - Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

São os núcleos do tipo os verbos constantes do caput do artigo 28, lei

11.343/2006.

ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO E CONSUMAÇÃO

O crime do artigo 28 é punido a título de dolo e se consuma com a prática

de qualquer desses núcleos do tipo dispostos no caput do referido artigo.

Observação: A lei 11.343/2006 não pune o ato no pretérito. Se já foi

cometido o crime, o indivíduo não poderá ser punido, e o fato será considerado
como atípico.

TENTATIVA

A maioria da doutrina admite a possibilidade da tentativa do crime de uso

pessoal quando se termina a conduta no núcleo do “tentar adquirir” a droga.

PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de

liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I – aplicada pena privativa de liberdade n ão superior a quatro anos e o crime não for
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de
1998)
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta soci al e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)

Art. 28, lei 11.343/2006 - Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas :
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (...)

No art. 28 há previsão da imposição das penas restritivas de direitos que

são principais e não substituídas, como é a característica da regra de imposição
das penas restritivas de direitos na sistemática do Código Penal.

PRESCRIÇÃO

A prescrição recairá sobre os crimes dependendo da quantidade de pena

que lhe é aplicada. Desta feita, como será calculada a prescrição para o crime
do art. 28?O art. 30 da lei de drogas dispõe que prescreve em dois anos o crime
constante do artigo 28. Seja prescrição punitiva, seja prescrição executória.
Art. 30, lei 11.343/2006 - Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução
das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e
seguintes do Código Penal.

TRÁFICO DE DROGAS
ANÁLISE DO ARTIGO 33, LEI 11.343/2006

TRÁFICO
Caput PROPRIAMENTE
DITO

TRÁFICO POR
§1º
EQUIPARAÇÃO
Tráfico
(art. 33, lei
11.343/2006)
§2º e §3º FORMAS ESPECIAIS

§4º PRIVILÉGIO

TRÁFICO PROPRIAMENTE DITO

Art. 33, lei 11.343/2006 - Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar: (TRÁFICO PROPRIAMENTE DITO)
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias -multa.

Bem jurídico protegido

Existem dois bens jurídicos que são protegidos com a tipificação do artigo
33, lei 11.343/2006:

a) Primário: saúde pública;

b) Secundário: saúde individual de pessoas que integram a sociedade.

Sujeito ativo

Em regra, trata-se o tráfico de drogas de um crime comum. A exceção

encontra-se no núcleo do tipo “prescrever” que se refere a um crime de tráfico
propriamente dito que é considerado como crime próprio, só podendo ser
praticado por médicos ou dentistas.

Sujeito passivo

O sujeito passivo do crime de tráfico é a sociedade, podendo com ela

concorrer com outro sujeito passivo, que poderá ser qualquer pessoa que foi
prejudicada com a ação do agente (vítima secundária).

O ato de vender drogas para menor de 18 anos sofre a aplicação do

artigo 243 do ECA ou do art. 33 da Lei 11.343/2006?

Art. 243, ECA. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a criança ou adolescente , sem justa causa, produtos cujos
componentes possam causar dependência física ou psíquica , ainda que por
utilização indevida:
Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime
mais grave. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)

O art. 33 da Lei de Drogas tem como objeto material a droga propriamente

dita, enquanto que o art. 243, ECA tem como objeto material produto causador de
dependência física ou psíquica.
Pelo princípio da especialidade, só haverá enquadramento da conduta
referida no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente se o produto não
estiver dentre os listados como “droga” na Portaria 344/98. Mas, se o produto
estiver disposto na Portaria, sendo entendido como “droga”, incidirá a lei especial,
11.343/2006.
Exemplo de um produto causador de dependência que não está na Portaria
344/98 e freqüentemente utilizado por menores: cola de sapateiro. Portanto,
quanto à cola de sapateiro, incidirá o regramento do artigo 243, ECA.
 A cerveja é considerada como um produto causador de dependência?
Não há qualquer entendimento que discuta a questão da cerveja. Existe
entendimento no sentido de que a cerveja não causa dependência, sendo que o
que causa é o seu consumo exagerado.

29 de agosto de 2009

Núcleos do tipo

Quais os comportamentos punidos pelo art. 33? São 18 núcleos do tipo

alternativo do crime de tráfico propriamente dito.

Sendo um crime de ação múltipla (de conteúdo múltiplo ou plurinuclear), na

hipótese de o agente praticar mais de um verbo no mesmo contexto fático, não
desnatura a unidade do crime.
Todavia, é importante ressalvar que, faltando proximidade comportamental
entre as várias condutas, haverá concurso de crimes.
Professor Rogério Sanches diz que não é preciso que aqui se delimitem os
conceitos de cada núcleo por serem muito óbvios. Mas, o núcleo mais importante
e relevante para ser estudado consubstancia-se na conduta de fornecer drogas,
ainda que gratuitamente.

Como fica a situação da cessão gratuita de drogas para ambos

consumirem, tanto o fornecedor e como o consumidor? Deve ser analisada a
situação antes e depois da promulgação da lei 11.343/2006.

Antes da lei 11.343/2006 Depois da lei 11.343/2006

1ª corrente
Incorre quem cedeu gratuitamente a droga
em crime de tráfico, art. 12, lei 6368/1976,
não importando se houvesse o consumo
em conjunto com o consumidor ou não.
2ª corrente
Responde o cedente das drogas pelo artigo
12, lei 6368/1976, mas, não sendo
equiparada a sua conduta ao crime
hediondo, por não existir finalidade de
lucro.
3ª corrente
Considerado o agente que cedeu a droga
como usuário, incorrendo nas penas do art.
16, lei 6368/1976. Era o entendimento que
prevalecia.
Hoje, a nova lei de drogas pacificou a
questão. Deverá o indivíduo que cede a
droga gratuitamente ao usuário e depois
utilizá-la com ele responder pelo artigo 33,
§3º, lei 11.343/2006.
TODOS OS REQUISITOS do §3º, artigo
33, devem ser preenchidos para que
incorra o agente nas penas e nesse tipo
penal específico de tráfico:
a) Eventualidade no oferecimento da
droga;
b) Sem objetivo de lucro;
c) Deve ser oferecido à pessoa de seu
relacionamento.

Art.33, lei 11.343/2006

§ 3 o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem : (FORMA ESPECIAL DO CRIME)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias -multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

Caso venha o agente a oferecer droga de forma não eventual, o agente

incorrerá no tipo de tráfico propriamente dito, do caput. Da mesma forma, se na
cessão da droga houver o objetivo de lucro ou se o consumidor do cedente não for
pessoa de seu relacionamento, novamente o agente terá sua conduta relacionada
às penas do artigo 33, caput, lei 11.343/2006.

Elemento normativo do tipo

Elemento indicativo da ilicitude do comportamento: “sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Quando o Promotor
apresenta denúncia ou quando o Juiz for condenar o agente, eles deverão indicar
em suas peças este elemento normativo do tipo.
Excepcionalmente, algumas pessoas podem manejar drogas; o artigo 2º e
31 da lei 11.343/2006 permitem que algumas pessoas possam utilizá-las, com
determinação legal.

Art. 2 o , lei 11.343/2006 - Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas,

bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos
quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de
autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de
Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de
plantas de uso estritamente ritualíst ico-religioso.

Art. 31, lei 11.343/2006 - É indispensável a licença prévia da autoridade competente

para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito,
importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender,
comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria -prima
destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.

Observação: Equivale da mesma forma à ausência de autorização, como

este elemento indicativo da ilicitude, também o desvio de autorização, ainda que
regularmente concedida.

Alegação do estado de necessidade: excludente da ilicitude

A jurisprudência não reconhece a alegação da excludente da ilicitude do

estado de necessidade diante do delito de tráfico de drogas.
Dificuldade de subsistência por meios lícitos não justifica apelo a recurso
ilícito, moralmente reprovável e socialmente perigoso. Este é o entendimento que
prevalece.

Quantidade de drogas
 Não é a quantidade de droga que pauta a tipificação do crime em crime de
tráfico ou crime de porte de drogas. Há um rol de circunstâncias que deve ser
analisado pelo Delegado no momento do indiciamento; pelo Promotor na
apresentação da denúncia; e pelo Juiz no momento da sentença (art. 52, lei
11.343/2006):

Art. 52, lei 11.343/2006 - Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a
autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a
levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância
ou do produto apreendid o, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes
do agente; ou
II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.
Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências
complementares:
I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser
encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e
julgamento;
II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o
agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao
juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Elemento subjetivo do tipo

O crime de tráfico propriamente dito é punido a título de dolo, somente. E é

imprescindível também que o agente saiba que a substância que porta e
transporta é ilícito.

Consumação

O crime de tráfico se consuma com a prática de qualquer dos núcleos,

independentemente do alcance do lucro que é almejado com a prática do delito.
Existem núcleos do tipo do art. 33 que possuem consumação que se protrai
no tempo. São as hipóteses de crime permanente no tipo de tráfico de drogas:

1. Guardar;
2. Manter em depósito;
3. Trazer consigo; etc.

Conclui-se então que, nestas hipóteses dos tipos do tráfico de drogas

classificados como crimes permanentes, algumas regras devem ser aplicadas
para especificamente estes tipos delitivos:

a) Admite-se o flagrante a qualquer tempo;

b) Prescrição só se inicia depois de cessada a permanência;
c) Superveniência de lei mais grave incide enquanto durar a
permanência (súmula 711, STF).
 Tentativa

Há controvérsia na doutrina sobre a possibilidade de tentativa no crime do

tráfico de drogas propriamente dito:

1ª corrente
Prevalece o entendimento que a quantidade de núcleos do tipo do crime de tráfico
tornou a possibilidade de tentativa inviabilizada. O que antes poderia ser tentativa,
com tantos núcleos, tem-se como a conduta já consumada de tráfico.

2ª corrente
Na prova da Polícia Federal o entendimento da minoria foi adotado, pois se
compreende nesta corrente que no núcleo “tentar adquirir”, poderia ser
configurado o crime de tráfico na modalidade tentada.

Tráfico como crime de perigo

O crime de tráfico é entendido como espécie de crime de perigo. Existem

duas modalidades de crime de perigo:

a) Crime de perigo abstrato: o perigo é absolutamente presumido por lei.

b) Crime de perigo concreto: o perigo precisa ser comprovado;

Professor Rogério Sanches faz uma correlação deste entendimento com as

decisões dadas pelo Supremo Tribunal Federal:

ANTES DE 2005 A PARTIR DE 2005 A PARTIR DE 2008

A partir de 2005 o STF O STF admite hoje, apenas
passa a repudiar o tráfico em casos excepcionais, a
como o crime de perigo configuração de tipos penas
O STF admitia que o crime abstrato por ofender ao como crimes de perigo
de tráfico é considerado princípio da lesividade. abstrato. E na lei de drogas,
como um crime de perigo Especialmente quando da especialmente quanto ao
abstrato. análise do Estatuto do crime de tráfico, este seria
Desarmamento, quando do considerado como um crime
questionamento sobre o de perigo abstrato. A lei de
crime de porte de arma drogas é um caso
desmuniciada. excepcional.

Autoria e participação

“A” traz consigo drogas; “B” fica vigiando o local para ver se nenhum policial
aparece. O policial “C” simula compra com “A”, como se fosse consumidor de
drogas. Como será realizada a denúncia pelo Promotor neste caso?

1) Denúncia de “A” e “B” pela venda.

 Membro do Ministério Público não poderá denunciar os envolvidos no crime
desta forma porque a venda era impossível, já que simulada pelo pretenso
consumidor (na verdade o policial). Trata-se de crime impossível.

2) Denúncia de “A” (autor) e “B” (partícipe)

Membro do Ministério Público deverá mais propriamente denunciar o autor

“A” dizendo que ele efetivamente trazia consigo a droga; e que o partícipe “B”,
auxiliando a conduta de “A”, atuou com sua conduta paralelamente à realização do
crime.

Concurso de crimes

É possível a configuração do crime de tráfico em concurso com outros

crimes. Exemplo: agente que subtrai droga do traficante para depois vendê-la,
responderá pelo crime de tráfico e de furto.

É possível o crime de tráfico em concurso com o crime de sonegação

fiscal? NÃO, para a maioria da doutrina penal. Apesar de existir o princípio do no
olet (o dinheiro e a renda não cheiram) do direito tributário, na seara penal ele não
é levado em conta em razão de haver a proibição de o réu produzir prova contra si
mesmo.

Lei maléfica para o réu

Como a pena disposta no art. 33, lei 11.343/2006 é mais grave do que a
que era cominada na lei 6368/1976, esta pena não será aplicada aos fatos
pretéritos a ela.

Princípio da insignificância

O STF admitiu apenas o princípio da insignificância para a conduta do

usuário, que incorre nas medidas/penas do artigo 28 da lei 11.343/2006. Para o
traficante não há a possibilidade de utilização do princípio da insignificância em
sua defesa.

TRÁFICOS POR EQUIPARAÇÃO

Tráfico de insumo, material ou produto químico utilizado no preparo

ou no uso das drogas

Art. 33, lei 11.343/2006

§ 1 o Nas mesmas penas incorre quem: (TRÁFICO POR EQUIPARAÇÃO)
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece,
fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de
drogas;
 Qual a diferença para o crime de tráfico propriamente dito (caput) para
o crime de tráfico por equiparação (§1º)? No art. 33, caput, o objeto material se
consubstancia nas drogas (que estão dispostas na portaria 344/1998 do Ministério
da Saúde e da Agência de Vigilância Sanitária); enquanto no art. 33, §1º, do
tráfico por equiparação, o objeto material do tipo penal trata-se da matéria prima,
insumo ou produto químico, relacionado com o uso das drogas.
Exemplo: éter sulfúrico não é encontrado na portaria do Ministério da
Saúde, portanto, não é considerado como droga; mas é verdadeiramente uma
matéria prima utilizada para preparar o uso de drogas e poderá ser objeto material
do crime de tráfico por equiparação.

Observação: não só as substâncias destinadas exclusivamente à

preparação das drogas que são incluídas no §1º, mas abrange também, as que,
eventualmente, se prestem a esta finalidade. Exemplo: acetona.

Também neste tipo penal do tráfico por equiparação há um elemento

indicativo da ilicitude: o agente tem de agir contrariando determinação legal ou
regulamentar.
A doutrina sempre entendeu que é imprescindível a perícia, a exemplo do
que ocorre com o tipo previsto no caput. Deve ser apurado se a substância era
capaz de preparar drogas.

Observação: não há necessidade de que as matérias primas tenham já de

per si os efeitos farmacológicos alcançados pelo usuário da substância.

Este crime do §1º também é punido a título de dolo, quando da prática de

qualquer dos núcleos do tipo envolvendo os produtos destinados à preparação
das drogas, sem que haja determinação legal ou regulamentar.
O dolo não é manter em depósito visando a preparar drogas; mas sim
manter em depósito sabendo que o produto pode preparar drogas. Não precisa ter
a finalidade de ter o produto para ser usado posteriormente na utilização e preparo
de drogas.
O crime é considerado consumado quando for praticado qualquer dos
núcleos do tipo. E também no §1º existem núcleos do tipo que são crimes
permanentes e as mesmas considerações feitas anteriormente são aqui também
enquadradas.
No caso do crime de tráfico equiparado a doutrina admite a tentativa.

Cultivo ilegal de plantas que são matérias-prima para o preparo de

drogas

Art. 33, lei 11.343/2006

§ 1 o Nas mesmas penas incorre quem: (TRÁFICO POR EQUIPARAÇÃO – CULTIVO
ILEGAL)
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar , de plantas que se constituam e m matéria-prima
para a preparação de drogas;
 Neste tipo equiparado do tráfico também está presente o mesmo elemento
indicativo da ilicitude: sem autorização ou em desacordo com a determinação legal
ou regulamentar.
Não é preciso que a planta apresente o princípio ativo; pode ser aplicado o
princípio ativo pelo próprio agente à planta que cultiva.
O produto final absorve a conduta do cultivo. Exemplo: quem cultiva a
planta de maconha e depois tem em depósito o produto ilícito para a venda
posterior. O art. 33, caput, absorve o delito do art. 33, §1º, II.

E o que ocorre com o agente que planta para uso próprio? Novamente
deve haver a análise do que ocorria antes e o que passou a ocorrer depois da
edição da lei 11.343/2006:

Antes da lei 11.343/2006 Depois da lei 11.343/2006

1ª corrente
O agente responderá pelas penas do art.
13, §1º, II, com pena de 03 a 15 anos. A lei
incrimina o cultivo ilegal, não importando a
sua finalidade.
2ª corrente
A doutrina entendia que deveria ser
enquadrado o crime no art. 16,
promovendo uma analogia in bonam
partem. Esta era a corrente que prevalecia.
3ª corrente
O fato é atípico. Como não há finalidade de
comércio, não há enquadramento no art.
12; e o art. 16 não punia a conduta de
cultivar plantas, e se nele se enquadrasse,
haveria analogia in malan partem.
Hoje, o agente incorrerá nas penas do
artigo 33, §1º ou no artigo 28, §1º, ambos
da lei 11.343/2006.
Será enquadrado o agente em cada um
destes tipos a depender da FINALIDADE
que possui ele quando do cultivo ilegal da
substância e também relacionado à
quantidade que foi plantada.
Se não for uma pequena quantidade,
mesmo que alegue que o cultivo fosse para
uso próprio, será sua conduta configurada
nas penas do artigo 33, §1º, como se fosse
tráfico equiparado.

Aqui o crime também é punido a título de dolo e se consuma com a prática

de qualquer uma das condutas do tipo. Na modalidade “cultivar” que é “manter a
plantação” o crime é considerado como um crime permanente, com todas as suas
implicações, já explicadas anteriormente (flagrante, a lei maléfica posterior
incidente e prescrição a contar da data em que cessa a permanência).
A doutrina admite a tentativa junto às condutas desta espécie de tráfico por
equiparação.
O artigo 32, §4º, lei 11.343/2006 analisado em conjunto com o artigo 243,
CF regula a expropriação-sanção para as glebas em que forem cultivadas as
plantas de cultivos ilegais. O agente em conseqüência desta conduta perde a
propriedade, sem indenização, e vai responder posteriormente pelo crime de
tráfico equiparado.
Art. 32, lei 11.343/2006 - As plantações ilícitas serão imediatamente destruída s
pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para
exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas,
com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação
da prova.
§ 4 o As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o
disposto no art. 243 da Constituição Federal , de acordo com a legislação em v igor.

Art. 243, CF - As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas
ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e
medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em

decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confisca do e
reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e
recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização,
controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

E se for o único imóvel, sendo o bem de família do agente e de sua

família, poderá do mesmo modo haver a expropriação-sanção? É legítima a
expropriação-sanção de bem de família pertencente ao traficante, sanção
compatível com a Constituição Federal e também com as exceções previstas no
artigo 3º da lei 8009/1990.

Art. 3º, lei 8009/1990 - A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de

execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza , salvo se
movido (exceções em que não poderá ser alega do o bem de família) :

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas

contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à
aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do
respectivo contrato;
III - pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas
em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens .
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído
pela Lei nº 8.245, de 1991)

Utilização ou consentimento de determinado local para o tráfico

Art. 33, lei 11.343/2006

§ 1 o Nas mesmas penas incorre quem: (TRÁFICO POR EQUIPARAÇÃO)
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
 É irrelevante se o agente tenha a posse do imóvel legítima ou
ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relação em relação ao
uso de drogas no local.

O agente precisa ter a finalidade de lucro? NÃO, o agente pode

emprestar a propriedade para agradar o amigo que trafica drogas; dispensa o tipo
equiparado a tráfico a finalidade lucrativa.

Existem dois núcleos do tipo dentro do inciso III, art. 33, lei 11.343/2006,
sobre esta modalidade de tráfico por equiparação:

a) Utiliza local ou bem de natureza de que tem a propriedade, posse,

administração, guarda ou vigilância;

Na primeira hipótese o crime se consuma com o efetivo proveito do local.

Admite tentativa esta hipótese de tráfico por equiparação.

b) Consente que outrem dele se utilize.

Para que haja a consumação na hipótese de consentir, basta a mera

autorização daquele que tem posse do local que será utilizado. As duas hipóteses
admitem tentativa. Exemplo: consentimento dado por escrito que é interceptado.

Antes da lei 11.343/2006 Depois da lei 11.343/2006

O tipo estava previsto no art. 12, §2º, II da
lei 6368/1976, quando utilizava o local ou
consentia o uso da propriedade:
a) Para o tráfico de drogas;
b) Para o uso de drogas.
Pena de 03 a 15 anos, para qualquer das
condutas, tanto de uso como de tráfico.
Hoje, o agente incorre nas penas do art.
33, §1º, III, quando o agente efetivamente
usa o local ou consente que se utilizem
dele, apenas para o tráfico. Equivalendo a
pena a 05 a 15 anos.
Mas, quando empresta o local ou consente
para que haja o uso de drogas, incorrerá o
agente no art. 33, §2º, da lei 11.343/2006.
Pena será de 01 a 03 anos.

INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DA DROGA

Art. 33, lei 11.343/2006

§ 2 o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos)
dias-multa. (FORMAS ESPECIAIS DO CRIME)

Induzir é fazer nascer a idéia em alguém; instigar é reforçar a idéia já

existente na mente da pessoa; e auxiliar é dar assistência material para outrem
(exemplo: apresentar usuário ao traficante; levar o usuário até o morro; deixar a
propriedade para que se faça uso da droga).
A conduta para configuração do §2º deve ser direcionada à pessoa
determinada. O incentivo genérico, ou seja, o incentivo que é dirigido às pessoas
genéricas e indeterminadas, caracteriza propriamente o delito do artigo 287 do
Código Penal: crime de apologia ao crime.
Exemplo: membros dos Ministérios Públicos por todo o país vêm impedindo
as marchas que veiculam idéias sobre as drogas; mas em alguns estados-
membros, os Ministérios Públicos vêm permitindo a marcha que se manifesta no
sentido de promover incentivo ao legislador a não mais punir (legalizar o uso de
drogas) e não propriamente fazer a apologia ao uso de drogas, que é crime
segundo o ordenamento vigente.
Este crime equiparado ao tráfico é punido a título de dolo. E a consumação
se dará, de acordo com o gráfico e os entendimentos expostos abaixo:

Antes da lei 11.343/2006 Depois da lei 11.343/2006

A lei anterior punia o crime de induzir
alguém a usar a droga.
Entendia-se este delito como crime
material, pois se entendia que a
consumação se daria apenas com o efetivo
uso da droga.
Hoje, a lei pune o crime de induzir alguém
ao uso de droga.
1ª corrente
Professor Rogério Sanches entende que
agora o crime é formal, dispensando o
efetivo uso. Apenas induz-se a pessoa a
fazer o uso da droga.
2ª corrente
Para a maioria da doutrina o crime continua
sendo um crime material, se consumando
apenas com o uso efetivo da droga. É a
doutrina, por exemplo, de Vicente Greco
Filho.

É possível a tentativa para este crime de induzimento ao uso de droga.

Exemplo: induzimento por escrito, em carta, que é desviada, configurando-se a
tentativa.

TRÁFICO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

Esta é a nomenclatura utilizada pela doutrina para conceituar o art. 33, §3º,
lei 11.343/2006. Não é propriamente um crime de uso, senão estaria inserido no
artigo 28. É uma forma especial do crime de tráfico.

Art. 33, lei 11.343/2006

§ 3 o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro , a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem : (FORMAS ESPECIAIS DO CRIME)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias -multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

A pena imposta para este crime é de 6 meses a 01 ano. Mesmo quem

entende que se trata de pena qualquer das medidas que são impostas no art. 28,
entende a doutrina que esta parte final “sem prejuízo das penas do art. 28” não
ocorre a hipótese de bis in idem.
Professor Rogério Sanches entende que melhor seria entender que as
medidas impostas no artigo 28, lei 11.343/2006, seriam medidas extrapenais. E
desta forma, não ocorreria qualquer bis in idem se relacionadas com as penas
deste artigo 33, §3º.

Sujeito ativo e passivo

O crime exige que o sujeito ativo e o consumidor possuam uma relação

especial. Deve haver relacionamento de qualquer ordem (familiar, amoroso, de
amizade) entre os envolvidos no crime.
Se as pessoas envolvidas não estiverem neste especial relacionamento,
será o agente punido a título de tráfico propriamente dito do caput.

Núcleo do tipo

Deve haver oferecimento de droga. E o oferecimento tem de ser eventual.

Se for habitual e reiterada esta conduta de oferecimento, o agente incorrerá nas
penas do art. 33, caput.

Elemento subjetivo positivo do tipo

Deve haver a finalidade do uso em conjunto com o consumidor. Caso o

agente ofereça eventualmente e não use a droga junto com a pessoa para quem
ofereceu, o crime de tráfico a ser aplicado é o do caput.
É propriamente um elemento subjetivo positivo porque tem de estar
presente para que incorra o agente nas penas do §3º.

Elemento subjetivo negativo do tipo

Não pode haver finalidade de lucro. Por isso negativo este elemento, ele
deve ser ausente para que seja configurado o tipo do §3º. Estando este elemento
presente, o agente incorrerá nas penas do art. 33, caput.

Consumação

O crime consuma-se com o oferecimento da droga, com o intuito de uso em

comum e ausência da finalidade de lucro, com pessoa de seu relacionamento.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Art. 33, lei 11.343/2006

§ 4 o Nos delitos definidos no caput e no § 1 o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços , vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa . (PRIVILÉGIO)

Este parágrafo quarto traz uma causa especial de diminuição de pena,

quando preenchidos os requisitos dispostos no final dele. Os requisitos são
cumulativos, se faltar qualquer deles não haverá a concessão da causa.
 Mas, presentes todos os requisitos, a diminuição torna-se um direito
subjetivo do réu, devendo ser aplicada pelo Juiz a causa especial de diminuição
na pena dele.
Redução de 1/6 a 2/3: o critério aqui levado em conta para que seja feita a
dosagem da diminuição, variará de acordo com a verificação do Juiz dos
seguintes elementos que permeiam a conduta:

1. Espécie da droga;
2. Quantidade da droga;
3. Análise das circunstâncias judiciais (art. 59, CP).

STJ está discutindo se esta vedação da conversão em penas restritivas de

direitos é constitucional. Para o professor Rogério Sanches aparenta esta vedação
uma inconstitucionalidade por haver possibilidade desta conversão para crimes
mais graves que este do tráfico privilegiado.

Antes da lei 11.343/2006 Depois da lei 11.343/2006

Tráfico de drogas: art. 12, lei 6368/1976.
Pena 03 a 15 anos.
O criminoso primário que possuísse bons
antecedentes e tivesse sua pena base
diminuída com razão, na fase de análise
das circunstâncias judiciais (art. 59, CP) –
primeira fase de fixação da pena.
Tráfico de drogas: art. 33, §4º, lei
11.343/2006.
O criminoso primário que possuir bons
antecedentes terá a incidência da referida
causa de diminuição na terceira fase de
fixação da pena, variando entre os valores
de 1/6 a 2/3.

A dosagem da pena, de acordo com esta nova, será aplicada para os

casos pretéritos a edição desta lei?

1ª corrente
Tratando de retroatividade benéfica, admite-se a retroatividade da lei 11.343/2006
aos atos pretéritos. Esta corrente é adotada pela 2ª turma do STF.

2ª corrente
A diminuição retroage, mas deve respeitar um saldo mínimo de 01 ano e 08
meses (redução máxima, de 2/3 sobre a pena mínima do crime, de 05 anos do
crime de tráfico). Esta pena mínima é mais benéfica que a da pena mínima de 03
anos da lei antiga. STJ inaugurou esta corrente.

3ª corrente
Não se admite a retroatividade, pois essa operação implica na combinação de leis
(tipo penal previsto na lei antiga e dosagem da pena na lei nova) e o Juiz não
pode combinar leis. Corresponde ao entendimento da 1ª turma do STF. A decisão
da primeira turma é a mais recente dada pelos Ministros do Supremo.

Observação: a Ministra Laurita Vaz, do STJ, entende que a combinação

das leis deve ser questionada junto ao réu que receberá a aplicação da pena de
acordo com o que melhor lhe aprouver.
TRÁFICO DE MAQUINÁRIOS
ANÁLISE DO ARTIGO 34, LEI 11.343/2006

Art. 34, lei 11.343/2006 - Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender,
distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer (núcleos do tipo),
ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas (objetos
materiais), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (elemento indicativo da ilicitude) :
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e p agamento de 1.200 (mil e duzentos)
a 2.000 (dois mil) dias -multa.

CRIMES OBJETOS MATERIAIS

Art. 33, caput Drogas
Art. 33, §1º, I Matéria prima, produtos ou insumos
Art. 33, §1º, II Plantas
Art. 34 Maquinários

Observação: o artigo 34 é um delito subsidiário. Caso haja a prática de

qualquer das condutas do artigo 33 já analisado, o delito do art. 34 será absorvido.

Sujeito ativo e sujeito passivo

É um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa. A vítima é
a coletividade.

Núcleos do tipo e elementar

Existem 11 núcleos do tipo. Também no artigo 34 também há a presença

do elemento indicativo da ilicitude como ocorre nos crimes de tráfico do art. 33:
será crime a conduta realizada sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Não existem aparelhos de destinação exclusivamente para essa finalidade.
Qualquer instrumento ordinariamente utilizado em laboratório químico, por
exemplo, pode vir a ser utilizado na produção de drogas.
Exemplos: balança de precisão.

Observação: lâmina de barbear com restos de cocaína, não é destinada a

preparar a droga, mas sim tem o objetivo de separar a droga, não havendo a
configuração deste crime quando de seu uso.

A doutrina entende imprescindível o exame pericial do maquinário para

atestar a capacidade da produção de droga.

Elemento subjetivo do tipo

 O crime é punido a título de dolo.

Consumação e tentativa

O crime do art. 34 se consuma com a prática de qualquer um dos núcleos,

dispensando a efetiva produção da droga. Se vier a produzir a droga o agente, ele
responde apenas pelo art. 33, ficando o art. 34 absorvido.
É plenamente admitida a tentativa.

Penas

Art. 33, caput, tráfico de drogas Art. 34, tráfico de maquinário

Pena de 05 a 15 anos.
Se primário e de bons antecedentes, o
agente faz benefício da causa de
diminuição especial de pena: podendo ser
até punido pelo prazo de 01 ano e 08
meses.
Pena de 03 a 10 anos.
Não há disposição sobre se o réu for
primário e de bons antecedentes. A
doutrina está estendendo o privilégio do
artigo 33 para o artigo 34, como analogia in
bonam partem.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - MODALIDADE ESPECIAL DE

“QUADRILHA OU BANDO”
ANÁLISE DO ARTIGO 35, LEI 11.343/2006

Art. 35, lei 11.343/2006 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
§ 1 o , e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.200 (mil e duzentos) dias -multa. (...)

Art. 288, CP Art. 35, lei 11.343/2006

Mínimo de 04 pessoas Mínimo de 02 pessoas
Reunidas as pessoas de forma permanente Reunidas as pessoas de forma permanente
e duradoura. e duradoura.
Finalidade: cometer crimes em geral. Finalidade: cometer crime de tráfico de
drogas ou maquinários.

Na verdade é impróprio chamar o crime de quadrilha ou bando sobre esta

conduta do artigo 35, lei 11.343/2006, porque na presença de 02 pessoas apenas
já se configura o crime.
O artigo 35 é um crime autônomo, a exemplo do artigo 288, CP,
independentemente da prática do tráfico de drogas ou do maquinário. Se
posteriormente vierem os integrantes da associação a traficar ou a utilizar os
maquinários, haverá concurso material de delitos.
A maioria da doutrina entende que o crime de associação para o tráfico ou
para a utilização de maquinário para produção de drogas é um crime permanente.
 Elemento subjetivo do tipo

O crime é punido a título de dolo, presente o elemento do animus

associativo.

Consumação e tentativa

Este crime se consuma com a reunião dos agentes com o ânimo de praticar
o crime de tráfico ou de maquinário para a produção de drogas. Não precisa haver
a consumação da efetiva prática do tráfico ou de maquinário.
A maioria da doutrina não entende admissível a tentativa. Enviar carta para
que seja realizada a associação é mero ato preparatório.

ANÁLISE DO ART. 35, p. único, lei 11.343/2006

Art. 35, lei 11.343/2006

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa
para a prática reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento do tráfico) desta
Lei.

Art. 288, CP Art. 35, lei 11.343/2006
Mínimo de 04 pessoas Mínimo de 02 pessoas
Reunidas as pessoas Reunidas as pessoas de
de forma permanente e forma permanente e
duradoura. duradoura.
Finalidade: cometer Finalidade: cometer crime de
crimes em geral. tráfico de drogas ou
maquinários.
Art. 35, p. único, lei 11.343/2006
Mínimo de 02 pessoas
Reunidas as pessoas de forma
permanente e duradoura.
Finalidade: financiar o tráfico de
drogas (nos termos do art. 36, lei
11.343/2006)

O art. 35, p. único é crime autônomo, em relação do art. 36 que fala

somente do financiamento. Exemplo: se o agente efetivamente financiar o
traficante e participar da associação, responderá pelos dois delitos em concurso
material.

FINANCIAMENTO DO TRÁFICO
ANÁLISE DO ARTIGO 36, LEI 11.343/2006

Art. 36, lei 11.343/2006 - Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1 o , e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e
quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias -multa.

Sujeito ativo e sujeito passivo

É crime comum, qualquer pessoa pode praticar este crime; e a vítima é a

coletividade.
 Núcleos do tipo

Por duas maneiras poderá o agente incorrer neste tipo do art. 36, lei
11.343/2004:

a) Financiar: sustentar os gastos.

b) Custear: prover as despesas.

Elemento subjetivo do tipo

O crime do art. 36 é punido a título de dolo.

Pena do crime de financiamento do tráfico e proporcionalidade

Pena grave aplicada para o cometimento deste crime varia de 08 a 20 anos,

sendo imprescindível que o sustento e os valores dados pelo agente sejam
imprescindíveis para o crime de tráfico. Como a pena é grande, deve haver a
proporcionalidade verificada, juntamente com a conduta realizada.

Consumação

O crime de financiamento do tráfico é um crime habitual?

1ª corrente
O crime de financiamento do tráfico não é habitual consumando-se com o efetivo
sustento do tráfico, ainda que realizado através de uma só conduta. Esta é a
corrente que prevalece.

2ª corrente
O crime é habitual, exigindo comportamento reiterado para a caracterização do
delito. Professor Rogério Sanches entende que o crime é habitual, de acordo com
os seguintes fundamentos:

1. Art. 40, VII, lei 11.343/2006

Art. 40, lei 11.343/2006 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:
VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

O art. 36 pune a pena de financiar ou custear a prática do crime. Para

escapar do bis in idem, deve entender-se que o art. 36 exige a habitualidade,
sendo nesta hipótese sujeito o agente ao crime que é punido com pena de 08 a 20
anos.
E o art. 40, VII, como causa de aumento, será verificado quando não houver
habitualidade no financiamento do tráfico, incorrendo o agente na causa de
aumento deste artigo quando uma vez apenas colaborar com o sustento do tráfico.
 2. Art. 35, p. único, lei 11.343/2006

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente
ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o , e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa
para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei .

Se o art. 36 não fosse habitual, aqui estaria mencionado “prática reiterada

ou não”. São duas pessoas visando a sustentar o tráfico, exigindo-se a forma
reiterada para que seja configurado o crime do artigo 36.

3. Vocábulo diferenciado entre “custear” e “financiar”

Custear é pagar uma vez só; financiar é pagar diversas vezes. Decorre de
uma interpretação lingüística este argumento.

Observação: professor Rogério Sanches entende que se a pessoa

financiasse uma única vez, incorreria como partícipe no crime de tráfico do art. 33,
caput com a causa de aumento do art. 40, VII.

Tentativa

A doutrina admite a tentativa para o crime de financiamento do tráfico.

COLABORAR COM INFORMAÇÃO A ASSOCIAÇÃO DO

TRÁFICO
Art. 37, lei 11.343/2006 - Colaborar, como informante, com grupo, organização ou
associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput
e § 1 o , e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa.

Apesar de não expresso no dispositivo legal, entende a doutrina que a

conduta do informante colaborador (vulgarmente chamado de “papagaio” ou
“fogueteiro”) necessariamente precisa ser eventual. Caso haja vínculo associativo,
pratica o agente que realiza esta conduta, propriamente o art. 35 da lei de drogas
(associação para o tráfico, com missão, fazendo parte desta associação).
A expressão de “colaborador” indica esta eventualidade, não fazendo o
agente como parte da associação. Se for chamado pela associação para colaborar
como informante com habitualidade, incidirá sua conduta nas penas do art. 35, no
crime de associação para o tráfico.

CRIME CULPOSO
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o
paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta)
a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertença o agente.

CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS O

CONSUMO DE DROGAS
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a
dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo,
cassação da habilitação respectiv a ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da
pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400
(quatrocentos) dias-multa.

CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA

Art. 40, lei 11.343/2006 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços , se (não incidem as majorantes nos crimes do
artigo 38 e 39) :

A doutrina entende que este rol das majorantes é taxativo.

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as

circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito (tráfico
transnacional);

No tráfico internacional considera-se situação ou ação concernente a duas

ou mais nações. Era o conceito utilizado anteriormente pela antiga lei 6368/1976.
Hoje, a causa de aumento menciona o tráfico transnacional que é a
situação ou a ação realizada além das fronteiras de um País. Mesmo que seja
levado para o alto-mar, por exemplo.
Esta causa de aumento seguiu a instrução da Convenção de Palermo para
a modificação da tratativa para a transnacionalidade. O Brasil é signatário desta
convenção.
Dispensa o tráfico transnacional a habitualidade. E neste caso, a
competência será da Justiça Federal. Se na cidade não tiver nenhuma vara da
Justiça Federal, deve-se encaminhar os autos deste delito para a Justiça Federal
mais próxima. Não existe mais delegação para a Justiça Estadual, como a lei
anterior de drogas previa.
II - o agente praticar o crime prevalecendo -se de função pública (exemplo: policial
vendendo droga) ou no desempenho de missão de educação (exemplo: professor
traficando), poder familiar, guarda ou vigilância (Exemplo: pai entregando droga para
o filho; pessoa que detém missão de guarda ou vigilância de um depósito de hospital
que vem a traficar drogas);
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer
natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção
social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos ;

Pode o tráfico ser realizado no local ou em suas intermediações, dispostas

neste inciso III. Só incide esta causa de aumento se a ciência destes locais faça
parte do dolo do agente. Deve haver a consciência de que o lugar em que ele
trafica, e que seja dos locais acima listados.
Imediações, para a doutrina, abrangem a área em que poderia facilmente o
traficante atingir o ponto protegido com alguns passos, em alguns segundos, ou
em local de passagem obrigatória das pessoas que saem dos estabelecimentos
referidos no inciso.
Na prática, é analisado o caso concreto para se verificar quais são as
intermediações em que se for praticado o crime ocorrerá a causa de aumento.

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de
fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva ;

Exemplo de outro processo de intimidação difusa ou coletiva: em um morro

os traficantes impõem-se a lei do silêncio, o toque de recolher, ou requer-se a
ajuda dos moradores do morro. O traficante sofrerá a incidência desta causa de
aumento se atuar em qualquer destas hipóteses.

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito

Federal (tráfico interno) ;

É o chamado tráfico interno, também chamado de tráfico doméstico ou

interestadual. A competência é da Justiça Estadual neste caso. Mas, não impede
a investigação da Polícia Federal (que deve remeter este inquérito para a Justiça
Estadual).

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha,

por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação;

O traficante tem de saber que pratica o crime em face destas pessoas: que
é criança, que é adolescente, que é pessoa sem capacidade de entendimento
envolvidas na prática do crime.

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Já analisado este inciso anteriormente, quando analisado o art. 36, o crime

de financiamento do tráfico.
TRÁFICOS DA LEI 11.343/2006 E OS BENEFÍCIOS DO
PROCESSO PENAL AOS AGENTES
Art. 44, lei 11.343/2006 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o , e 34 a 37
desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar -se-á o livramento
condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao
reincidente específico.

Qual crime da lei de drogas é efetivamente equiparado a hediondo? É

preciso que seja visto o art. 5º, XLIII, CF:

SÃO CRIMES EQUIPARADOS AOS CRIMES HEDIONDOS

CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Apenas o crime de tráfico de drogas.
Art. 5º, CF
XLIII - a lei considerará crimes tráfico.
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omitirem;
LEI 11.343/2006
1ª corrente
Art. 33, caput, §1º, art. 34 e art. 35.
Segundo a Constituição, para o professor
Rogério Sanches, somente equipara-se
aos crimes hediondos estes crimes de
2ª corrente
Art. 33, caput, §1º, art. 34.
3ª corrente
Art. 33, caput, §1º, art. 34, art. 35, art. 36 e
art. 37, porque todos estão referidos no
artigo 44. É o posicionamento do Vicente
Greco Filho. Professor discorda porque o
constituinte, em rol taxativo, entendeu que
é hediondo apenas o crime de tráfico de
drogas. Grande parte da doutrina entende
que é esta corrente a melhor.

Após feita a análise dos crimes hediondos e quais seriam os crimes

equiparados na lei 11.343/2006, quais são os benefícios vedados por estes
diplomas? É importante que se faça a análise das concessões de benefícios e
suas vedações nos dois diplomas legais:

Lei 8072/1990 Lei 11.343/2006

Veda Fiança Veda Fiança
Veda a aplicação da suspensão
condicional da pena (sursis).
Não veda a aplicação da suspensão Constitucionalidade questionada, em
condicional da pena (sursis) razão da permissão na lei dos crimes
hediondos para crimes mais graves que
os de tráfico.
 Veda anistia, graça e indulto.
1ª corrente
Há vedação da liberdade provisória,
decorrente da vedação de fiança para os
crimes inafiançáveis.
2ª corrente
Entende que a não disposição de fiança
propriamente não veda a possibilidade de
concessão da liberdade provisória.
Não veda a conversão para as penas
restritivas de direitos
Prevê a possibilidade de concessão do
livramento condicional qualificado.
Prevê a possibilidade de concessão de
progressão de regime com 2/5 de
cumprimento de pena se primário ou 3/5
de cumprimento de pena se reincidente
(lei 11464/07)
Veda anistia, graça e indulto.
Texto de lei veda a concessão da
liberdade provisória.
Observação: Ministro Celso de Mello
discorda da vedação de liberdade
provisória em abstrato, pois o juiz deve
decidir sobre a sua concessão apenas no
caso concreto.
Veda a Restritiva de Direitos
(constitucionalidade questionada no STJ,
em razão da lei dos crimes hediondos
permitir a conversão das penas privativas
de liberdade em restritivas de direitos.)
Prevê a possibilidade de concessão do
livramento condicional qualificado
A lei de drogas segue a possibilidade de
concessão da progressão dos hediondos,
pois a lei que estabeleceu para os
hediondos é posterior a lei de drogas,
fazendo menção a ela.