Súmulas Criminais

STF e STJ
 EBEJI
SÚMULAS CRIMINAIS
STF e STJ
Comentadas e Organizadas por assunto
DIREITO PENAL, EXECUÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL

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 APRESENTAÇÃO

Prezadas alunas e alunos,

É com grande satisfação que a EBEJI vem apresentar e divulgar o seu mais novo Livro
Digital Temático, inteiramente gratuito a ser divulgado e compartilhado através das redes
sociais.

Esse livro é uma espécie de celebração. No final de 2016 e início de 2017, vários portais
divulgavam que, em razão da crise, os concursos se extinguiriam e não haveria mais
oportunidades para quem desejava ingressar no serviço público.

Conforme antecipamos, nossos alunos não poderiam se deixar contaminar com esses boatos,
pois ainda que houvesse alguma dificuldade, as oportunidades continuariam e continuarão
aparecendo. O nosso dever é manter o foco, a abnegação e o esforço na preparação para
quando a oportunidade aparecer, nós estejamos preparados.

Em verdade, 2017 está repleto de oportunidades nas áreas de Defensoria Pública, Advocacia
Pública, magistratura e Ministério Público! Além disso, já há sinalizações muito animadoras
em relação a 2018. Assim, a ordem por aqui é não esmorecer e redobrar os esforços!

Como símbolo desse esforço necessário e visando sempre a manter a nossa missão de auxiliar
TODOS os candidatos que mantêm o sonho da aprovação, a EBEJI – que diariamente produz
e compartilha nas redes sociais muito conhecimento gratuitamente disponibilizado a quem se interessar – vem
divulgar o mais novo livro digital “Súmulas Criminais STF e STJ Comentadas e
Organizadas por assunto”.

Trata-se de um excelente material para (i) aprender jurisprudência criminal, (ii) revisar para
provas objetivas, subjetivas ou oral, (iii) garantir um sem número de acertos nas disciplinas
de direito penal, processo penal e execução penal, (iv) além de ser um excepcional material
para consulta e auxílio no dia a dia prático de profissionais que atuam na área.

Com muito carinho, dedicação e cuidado, a equipe da EBEJI, coordenada pelo professor
e Defensor Público Federal Pedro Coelho, produziu esse material que reputamos bastante
útil e de grande relevância!

É gratuito porque, dentre as missões da EBEJI, está o compartilhamento do conhecimento

e a democratização dele! Como “troca” ou “compensação”, a única coisa que esperamos é

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que esse livro seja bem aproveitado e de muito valor para a preparação de vocês. Além disso,
desejamos com toda a sinceridade que se vocês conhecerem alguém que pode também
desfrutar do livro digital, por qualquer motivo que seja, compartilhe e/ou marque seu amigo!

Afinal, conhecimento compartilhado nada mais é do que SABEDORIA!

Bons Estudos. Vamos em frente!

EBEJI.

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 Sumário
DIREITO PENAL ................................................................................................................................................ 7
Lei nova favorável......................................................................................................................................... 7
Crime impossível........................................................................................................................................... 7
Crime continuado ......................................................................................................................................... 8
Ação Penal ..................................................................................................................................................... 9
Dosimetria da pena ....................................................................................................................................... 9
Fixação de regime prisional .......................................................................................................................11
Medida de segurança ..................................................................................................................................12
Pena de multa ..............................................................................................................................................15
Sursis .............................................................................................................................................................15
Perdão Judicial .............................................................................................................................................16
Prescrição .....................................................................................................................................................16
Contravenções penais.................................................................................................................................19
Furto .............................................................................................................................................................20
Roubo ...........................................................................................................................................................22
Extorsão .......................................................................................................................................................24
Estelionato ...................................................................................................................................................24
Violação de direito autoral.........................................................................................................................26
Estupro .........................................................................................................................................................29
Uso de documento falso ............................................................................................................................30
Falsa identidade ...........................................................................................................................................30
Contrabando e Descaminho .....................................................................................................................31
Crimes de responsabilidade de prefeitos .................................................................................................32
Corrupção de menores ...............................................................................................................................32
Crimes contra a ordem tributária .............................................................................................................33
Crime de trânsito.........................................................................................................................................34
Estatuto do Desarmamento ......................................................................................................................35
Lei Maria da Penha .....................................................................................................................................36
Lei de Drogas ..............................................................................................................................................37
Crimes contra a segurança nacional .........................................................................................................39
DIREITO PROCESSUAL PENAL ......................................................................................................................39
Inquérito Policial .........................................................................................................................................39
Uso de algemas ............................................................................................................................................44
Competência da Justiça Estadual..............................................................................................................46
Competência da Justiça Comum Federal ................................................................................................50

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Competência da Justiça Militar .................................................................................................................52
Foro por prerrogativa de função ..............................................................................................................54
Conflito de Competência ...........................................................................................................................57
Ação Penal ...................................................................................................................................................57
Assistente de acusação ...............................................................................................................................60
Mutatio libelli ...............................................................................................................................................61
Processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos.........................62
Citação por edital e suspensão do processo ...........................................................................................63
Suspensão condicional do processo.........................................................................................................66
Transação penal .......................................................................................................................................68
Carta precatória ...........................................................................................................................................69
Meios de prova ............................................................................................................................................70
Prisão ............................................................................................................................................................71
Liberdade provisória...................................................................................................................................74
Tribunal do júri.........................................................................................................................................76
Prazos............................................................................................................................................................78
Nulidades......................................................................................................................................................79
Recursos .......................................................................................................................................................82
Habeas corpus .............................................................................................................................................87
Mandado de segurança ...............................................................................................................................90
Revisão criminal ..........................................................................................................................................91
Embargos infringentes ...............................................................................................................................91
Execução penal............................................................................................................................................91

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 DIREITO PENAL

Lei nova favorável

Súmula 611 - STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo

das Execuções à aplicação de lei mais benigna.

O teor da Súmula é suficiente para a sua compreensão. A partir do trânsito em julgado da

condenação (sentença definitiva), inaugura-se uma nova fase no processo penal, a da
execução. Nela, deverá ser observada a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), inclusive
para a aplicação de novatio legis in mellius. É nesse sentido, aliás, a redação do artigo 66, I da
LEP (posterior à edição da Súmula), indicando que “compete ao Juiz da execução aplicar aos casos
julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”. Destarte, deparando-se o juízo das
execuções com uma modificação legislativa que venha a favorecer aritmeticamente pena já
transitada em julgado e se encontrando na fase de execução, deverá promover a adequação
imediata, não sendo necessário encaminhar para outro juízo.

Crime impossível

Súmula 145 - STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a sua consumação.

Estamos diante do doutrinariamente conhecido flagrante preparado, provocado, crime

de ensaio ou ainda “delito putativo por obra do agente provocador”. Em apertada
síntese, há fundamentalmente dois requisitos para sua verificação, quais sejam (i) a
preparação e (ii) a não consumação da infração. Isso é importante, pois prevalece a ideia de
que se nos depararmos com um caso em que, não obstante reste presente a preparação, mas
o agente logre êxito na consumação, haverá crime (possível) e a prisão será considerada legal.

Verificando-se, pois, em caso concreto que há a indução à prática delitiva e a adoção de

precauções suficientes para impedir o resultado delituoso, estará caracterizada a ausência de
eficácia absoluta dos meios empregados (crime impossível).

Nesse ponto, vale atentar para a Súmula 567 do STJ, que indica que o “sistema de vigilância
realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial,
por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto”.

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Crime continuado

Súmula 605 - STF: Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

Superada. A súmula é anterior a Lei nº 7.209/84, que reformou a Parte Geral do Código Penal.
A partir de então, de forma expressa através do parágrafo único do art. 71 do CP, passou-se
a admitir continuidade delitiva em crimes dolosos:

Art. 71. (...)

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave
ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do
parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Para essa continuidade delitiva do parágrafo único do artigo 71 do CPB (chamada por alguns
de crime continuado específico), relacionado a crimes contra bens jurídicos
personalíssimos, deve haver o preenchimento de 3 requisitos: (i) vítimas diversas, (ii)
presença de violência ou grave ameaça e (iii) ter natureza dolosa a conduta.

Súmula 711 - STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.

Atenção! Apesar de a redação da súmula deixar a entender que se aplica sempre a lei mais
grave aos crimes continuados ou permanentes, o entendimento correto é o de que sempre
se aplicará a lei nova, quer seja mais ou menos gravosa.

Imagine, pois, que o Tício está cometendo um crime permanente com pena em abstrato de
3 a 10 anos. Contudo, durante a permanência do crime em tela, há uma modificação da lei
penal e aquele crime passa a ter uma pena de 1 a 5 anos.

Se aplicássemos a literalidade da Súmula, poder-se-ia ter a equivocada impressão de que seria

aplicável a pena mais grave! Errado! A interpretação que se deve dar, como dito, é que se
deve avaliar qual a lei vigente na cessação da permanência. Será ela que deverá ser aplicada,
seja mais ou menos grave. Elucidativo, nesse ponto, o entendimento do STJ, apontando que
“dessa forma, deve ser a elas aplicada a lei em vigência no momento em que

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interrompida a permanência, ainda que mais grave, conforme compreensão consolidada na
Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal1.

Ação Penal

Súmula 601 - STF: Os arts. 3º, II, e 55 da Lei Complementar nº 40/1981 (Lei
Orgânica do Ministério Público) não revogaram a legislação anterior que atribui a
iniciativa para a ação penal pública, no processo sumário, ao juiz ou à autoridade
policial, mediante portaria ou auto de prisão em flagrante.

Superada. Não recepcionada pela Ordem Constitucional vigente.

Súmula 607 - STF: Na ação penal regida pela Lei nº 4.611/1965, a denúncia, como
substitutivo da portaria, não interrompe a prescrição.

Superada. Não recepcionada pela Ordem Constitucional vigente.

“A Lei 4.611/65 dispõe, em seu artigo 1º, que ‘[o] processo dos crimes previstos nos artigos 121, § 3º,
e 129, § 6º, do Código Penal, terá o rito sumário estabelecido nos arts. 531 a 538 do Código de
Processo Penal’. É dizer, a Lei estendeu aos crimes de homicídio e lesão corporal culposos o rito
reduzido das contravenções penais, prevendo tenha início o processo com o auto de prisão em
flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz, de ofício ou a
requerimento do Ministério Público. Esses preceitos tornaram-se sabidamente incompatíveis
com o disposto no artigo 129, I, da Constituição de 1988, que conferiu ao Ministério Público
o monopólio da ação penal pública.” (STF. HC 91581, Relator Ministro Eros Grau, Segunda
Turma, julgamento em 14.8.2007, DJe de 22.2.2008).

Dosimetria da pena

Súmula 171 - STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de

liberdade e pecuniária, é defeso (- proibido -)2 a substituição da prisão por multa.

Súmula 231 - STJ3: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à

redução da pena abaixo do mínimo legal.

1
HC 298.927/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe
26/11/2015.
2
O termo “proibido” claramente não está no teor do verbete sumulado. Contudo, diversos candidatos têm
dificuldade de assimilar o significado de defeso, razão pela qual optamos por inserir a expressão sinônima.
3 No mesmo sentido encontra-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema, vale conferir o

RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, na sistemática de

repercussão geral.

9
 Súmula 241 - STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como
circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Súmula 444 - STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em

curso para agravar a pena-base.

Cuidado! Apesar da Súmula apontar a impossibilidade da utilização da persecução penal

sem decisão definitiva como instrumento para agravamento da pena base, o mesmo STJ
decidiu, através de sua 3ª Seção (2017) ser “possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações
penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a
afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06”4.

Súmula 545 - STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do

convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do
Código Penal.

Sobre o tema e a confissão parcial, Informativo 569 STJ:

DIREITO PENAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. O

fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter confessado a
subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância suficiente para a
incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP). Isso porque,
consoante entendimento sufragado no âmbito do STJ, mesmo que o agente tenha confessado
parcialmente os fatos narrados na exordial acusatória, deve ser beneficiado com a atenuante genérica
da confissão espontânea (HC 322.077-SP, Quinta Turma, DJe 3/8/2015; e HC 229.478-RJ, Sexta
Turma, DJe 2/6/2015). HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo
(Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015, DJe 15/9/2015.

Nesse raciocínio, devemos atentar para a situação da chamada confissão qualificada. Ela
nada mais é do que a situação em que o agente reconhece espontaneamente (sem ser
constrangido) a prática de um fato típico perante autoridade, porém, concomitantemente,
alega motivo etiquetado como (i) excludente da ilicitude ou de (ii) culpabilidade em sua
defesa. Ora, de acordo com a Súmula 545 do STJ, caso a confissão (mesmo qualificada) seja
utilizada no convencimento do julgador, ela será idônea a gerar a redução! Afirma-se, pois,
que o STJ admite a confissão qualificada.

4
EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe
01/02/2017.

10
Isso é bastante relevante, pois há julgados do Supremo Tribunal Federal (antes da Súmula do
STJ) asseverando posição em sentido contrário, ou seja, que “a confissão qualificada não é
suficiente para justificar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (Precedentes: HC
74.148/GO, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 17/12/1996 e HC 103.172/MT, Rel.
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 24/09/2013)”5.

Fixação de regime prisional

Súmula 269 - STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos

reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais.

A importância desse entendimento é gigante, pois a partir de uma leitura rápida do artigo 33,
parágrafo 2º do CPB, pode-se ter a impressão de que a vontade do legislador é determinar
que o regime inicial de cumprimento da pena de todo reincidente seja o fechado.

Todavia, de acordo com a Súmula ora analisada, temos que: (i) se se tratar de reincidente
com pena de reclusão superior a 4 anos, o regime inicial será o fechado; de outra sorte, (ii)
caso se trate de pena de reclusão igual ou inferior a 4 anos, tratando-se de reincidente, o
regime inicial poderá ser o fechado ou aberto, a depender das circunstâncias do artigo 59 do
CPB6.

Súmula 440 - STJ: É vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do

que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade do delito.

Em conformidade com o entendimento sumulado do STJ, decisão da Segunda Turma do

STF veiculada no Informativo 844:

Roubo: pena-base no mínimo legal e regime inicial fechado – 2

A Segunda Turma, em conclusão e por maioria, deu provimento a recurso ordinário em “habeas
corpus” em que o recorrente pleiteava a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento
da pena. No caso, ele foi condenado pela prática de roubo duplamente circunstanciado, em razão do
concurso de agentes e do uso de arma de fogo. Na sentença, o juízo fixou a pena-base no mínimo
legal, mas estabeleceu o regime inicial fechado — v. Informativo 841. O Colegiado entendeu, de
acordo com precedentes da Turma, que o juízo, ao analisar os requisitos do art. 59 do Código

5HC 119671, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013.
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No sentido de que é inviável o regime inicial aberto para o réu reincidente condenado a pena inferior a 4 anos,
conferir o STJ, HC 285.428/RS, 5ª Turma (2015).

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 Penal, havia considerado todas as circunstâncias favoráveis. Concluiu que, fixada a pena no
mínimo legal, não cabe determinar regime inicial fechado. Lembrou, também, orientação do
Enunciado 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça nesse mesmo sentido (“Fixada a pena-
base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível
em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”). Vencido o ministro
Ricardo Lewandowski (relator), que desprovia o recurso. RHC 135298/SP, rel. orig. Min. Ricardo
Lewandowski, red. p/ o ac. Min. Teori Zavascki, 18.10.2016. (RHC-135298)

Súmula 718 - STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime

não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719 - STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a

pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Medida de segurança

Súmula 422 - STF: A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança,

quando couber, ainda que importe privação da liberdade.

Esse entendimento deve ser compreendido com temperamento, mormente para

verificação de sua validade. Em verdade, ela está correta e válida quando se
entende/interpreta essa “absolvição criminal” como absolvição imprópria. Para que haja
essa absolvição imprópria, com fixação de medida de segurança, é imprescindível que
estejamos diante de situação em que o agente imputável, em hipótese similar, seria
condenado à pena. Deve-se tratar de fato típico, punível, mas em razão da periculosidade
e inexistência de imputabilidade integral (inimputável ou semi-imputável), opta-se pela
fixação de medida de segurança (absolvição imprópria).

Súmula 520 - STF: Não exige a lei que, para requerer o exame a que se refere o art.
7777 do Código de Processo Penal, tenha o sentenciado cumprido mais de metade
do prazo da medida de segurança imposta.

No mesmo sentido, a Lei de Execução Penal dispõe:

7 Art. 777. Em qualquer tempo, ainda durante o prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o
tribunal, câmara ou turma, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, seu defensor ou curador,
ordenar o exame, para a verificação da cessação da periculosidade.

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 Art. 176. Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de
segurança, poderá o Juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público
ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação
da periculosidade, procedendo-se nos termos do artigo anterior.

Súmula 525 - STF: A medida de segurança não será aplicada em segunda instância,
quando só o réu tenha recorrido.

Cuidado! Durante muito tempo, o legislador brasileiro agasalhou o chamado sistema do

duplo binário (duplo trilho ou dupla via), pelo qual o semi-imputável cumpriria inicialmente
a pena privativa de liberdade e, ao seu final, se mantida a presença da periculosidade, seria
submetido a uma medida de segurança!

Contudo, com a Reforma da Parte Geral do Código Penal Brasileiro efetivada em 1984,
mormente com a nova redação do artigo 98 do CPB8, podemos afirmar que o legislador
pátrio passou a adotar expressamente o Sistema Vicariante ou Unitário, superando o
sistema do duplo binário. Assim, ao semi-imputável será aplicada a pena reduzida de 1/3 a
2/3 OU a medida de segurança, conforme seja mais adequado ao caso. Não mais é
admitida a pena privativa de liberdade E medida de segurança, ainda que em
sequência, pelo mesmo fato típico9.

Por essa razão, a doutrina majoritária sustentava a superação da Súmula 525. Entretanto,
em 2012, houve aplicação da referida súmula pelo STF:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena restritiva de liberdade.

Substituição por medida de segurança. Determinação de exame de sanidade mental, determinada de
ofício em recurso exclusivo do réu, que a não requereu. Inadmissibilidade. Coisa julgada sobre
aplicação da pena. Decisão, ademais, viciada por disposição ultra petita e reformatio in peius. HC
concedido. Aplicação da súmula 525 do Supremo. Votos vencidos. Não é lícito aplicar medida
de segurança em grau de recurso, quando só o réu tenha recorrido sem requerê-la. (HC 111769,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Segunda
Turma, julgado em 26/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 25-02-2013
PUBLIC 26-02-2013).

8 Art. 98 – Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial
tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento
ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos
§§ 1º a 4º.
9 Para mais informações, ver artigo do professor Pedro Coelho publicado em: https://blog.ebeji.com.br/o-cp-

brasileiro-adota-o-sistema-vicariante-ou-duplo-binario/.

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Há julgados do Superior Tribunal de Justiça advogando a superação da Súmula 525
do STF, afirmando peremptoriamente que “não constitui reformatio in pejus o fato de o Tribunal
substituir a pena privativa de liberdade por medida de segurança, com base em laudo psiquiátrico que
considerou o acusado inimputável, vez que a medida de segurança é mais benéfica do que a pena, vez que
objetiva a proteção da saúde do acusado. Não se aplica a Súmula 525/STF ao caso, vez que a referida
súmula foi editada quando vigia o sistema duplo binário, isto é, quando havia possibilidade de aplicação
simultânea de pena privativa de liberdade e de medida de segurança. A reforma penal de 1984, autoriza a
substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança ao condenado semi-imputável que
necessitar de especial tratamento curativo, aplicando-se o mesmo regramento da medida de segurança para
inimputáveis (art. 97 e 98)”10. Redobre os cuidados com a aparente divergência entre STF e STJ
quanto ao presente verbete.

Súmula 527 - STJ: O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar
o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

Cuidado! Os Tribunais divergem nesse assunto. Enquanto o STJ entende que o prazo
máximo de duração da medida de segurança é o máximo da pena abstratamente cominada
ao delito, o STF possui entendimento diverso, no sentido de que a duração máxima da
medida de segurança é o previsto no art. 75 do CP, trinta anos:

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA.

PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE.
TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/2001.
WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o
prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75 do CP, ou seja,
trinta anos. Na espécie, entretanto, tal prazo não foi alcançado. II - Não há falar em extinção da
punibilidade pela prescrição da medida de segurança uma vez que a internação do paciente
interrompeu o curso do prazo prescricional (art. 117, V, do Código Penal). III – Laudo psicológico
que reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna cabível,
no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital psiquiátrico próprio. IV – (...). (HC 107432,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011 RMDPPP v. 7, n.
42, 2011, p. 108-115 RSJADV set., 2011, p. 46-50).

10HC 187.051/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2011, DJe
14/10/2011.

14
Pena de multa

Súmula 521 - STJ: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de

pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da
Fazenda Pública.

Após a Lei nº 9.268/96, que alterou o art. 51 do Código Penal, não há que se falar em
legitimidade do Ministério Público para executar pena de multa:

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor,
aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública , inclusive
no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (Redação dada pela Lei nº 9.268,
de 1º.4.1996)

A execução também não deverá ser manejada pela Procuradoria da Fazenda respectiva no
âmbito da Vara de Execuções Penais. Havendo vara especializada para a cobrança de dívidas,
será sua a competência para a referida cobrança.

Sursis

Súmula 499 - STF: Não obsta à concessão do sursis condenação anterior à pena de
multa.

Art. 77, §1º do Código Penal:

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa,
por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos

e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

15
 §2o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por
quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde
justifiquem a suspensão. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Perdão Judicial

Súmula 18 - STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção

da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Arts. 107, IX e 120, ambos do Código Penal:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de
reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Deve-se compreender que quando o agente é beneficiado pelo perdão judicial, não se está
realizado um juízo absolutório de mérito (autoria ou materialidade), tampouco havendo
condenação, vez que ausente fixação da pena. Daí ser imperiosa e pragmática a conclusão do
STJ no sentido de qualificar essa decisão como “sentença declaratória de extinção da
punibilidade”.

Prescrição

Súmula 146 - STF: A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na
sentença, quando não há recurso da acusação.

Súmula 147 - STF: A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em

que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a
encerrar ou que julgar cumprida a concordata.

Superada pela Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005):

Art. 182. A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, começando a correr do dia da decretação da
falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação
extrajudicial. Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja
contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano
de recuperação extrajudicial.

16
 Súmula 592 - STF: Nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da
prescrição, previstas no Código Penal.

Súmula 497 - STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se

pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da
continuação.

Art. 119 do Código Penal:

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de
cada um, isoladamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Esse entendimento normativo e sumulado é bastante relevante, mormente em provas

discursivas! Para o cálculo da prescrição, será considerada a pena isolada de cada delito. É
dizer, portanto, que ainda que estejamos em concurso material, formal, continuidade delitiva
(tratando-se do sistema de cúmulo material ou exasperação da pena) o juiz não deverá
considerar o acréscimo deles advindos para analisar a prescrição respectiva.

Súmula 604 - STF: A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão

executória da pena privativa de liberdade.

Superada, pois além da prescrição da pretensão executória, também se calcula pela pena em
concreto tanto a prescrição retroativa, quanto a prescrição intercorrente.

Súmula 191 - STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o

Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.

Assim, o fato de ter havido desclassificação por parte do Tribunal do Júri para crime diverso
dos dolosos contra a vida, por exemplo, não tem o condão de afastar a incidência do artigo
117, II do Código Penal, o qual indica que “o curso da prescrição interrompe-se pela pronúncia”, sem
fazer qualquer ressalva.

Súmula 220 - STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão

punitiva.

Atenção! De acordo com o art. 110 do Código Penal, a reincidência influi no prazo da
prescrição da pretensão executória, entretanto, conforme se depreende da súmula, não influi
no prazo da prescrição da pretensão punitiva:

17
 Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela
pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um
terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Súmula 438 - STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da

pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da
existência ou sorte do processo penal.

A súmula trata da prescrição virtual, conhecida também por prescrição em perspectiva,

hipotética, por prognose, projetada ou, ainda, antecipada. Ela caracteriza-se “no
reconhecimento da prescrição retroativa com base em hipotética pena, sob o argumento de
que eventual pena a ser aplicada em caso de condenação ensejaria, inevitavelmente, ou com
grande margem de probabilidade, a prescrição retroativa da pretensão punitiva” 11 . Esse
entendimento possui apoio da parcela relevante da doutrina processual penal especializada.
Consoante nos ensina Paulo Queiroz, devemos analisar a decretação da prescrição, em
casos tais, antes mesmo de sua consumação, em virtude das múltiplas circunstâncias do caso,
entre as quais (i) o tempo decorrido, (ii) ausência de antecedentes do réu e, sobretudo, (iii) a
consequente provável pena a ser aplicada12.

Apesar de bastante defendida e de utilidade prática (em um viés pragmático salutar do processo
penal), não possui previsão legal e, por essa razão, não é admitida pelos Tribunais Superiores.

A ideia da prescrição em perspectiva envolve, de maneira bastante sintética, do vislumbrar da

prescrição pela pena em concreto “imaginada”, hipotética – como menciona a súmula -, para o
caso. Em outras palavras, imagina-se, considerando as circunstâncias do fato delituoso, a
possível pena que será aplicada, e, com base nesta suposição, tem-se que, provavelmente,
ocorrerá prescrição retroativa. Na verdade, se constatada a prescrição virtual, não se trataria
de um arquivamento por causa extintiva de punibilidade, mas sim por falta de interesse de
agir. Se ao “imaginar” qual seria a provável pena aplicável numa futura sentença
condenatória, concluir-se que pela pena concreta ocorreria a prescrição retroativa, é sinal de
que a ação seria inútil, faltando interesse de agir.

11 Lozano Jr. Prescrição penal. São Paulo: Saraiva, 2002, p.181.

12 Queiroz, Paulo. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Editora JusPodivm: 2014, pág. 571.

18
Além dos argumentos de falta de previsão legal, violação da presunção de inocência,
fundamentação em dado aleatório, possibilidade de mutatio libelli e da própria Súmula 438 do
STJ, deve-se registrar que esse entendimento também resta consolidado em âmbito do
Supremo Tribunal Federal, conforme se afere do precedente a seguir colacionado,
reproduzido no Informativo 788 daquela Corte:

COMPETÊNCIA – PRERROGATIVA DE FORO – CESSAÇÃO DE MANDATO – AGRAVO

REGIMENTAL. Estando o agravo regimental voltado a infirmar ato de integrante do Supremo, a
este incumbe o julgamento, mostrando-se neutra a cessação do mandato gerador da prerrogativa de
foro. RECURSO – ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO – PRESCRIÇÃO VIRTUAL –
DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA – JULGAMENTO. Surgindo a prerrogativa de o investigado
ter o inquérito em curso no Supremo, cumpre ao Juízo, defrontando-se com recurso em sentido
estrito, remeter os autos ao Tribunal competente, atuando este sob o ângulo da revisão do que
decidido. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. Inexiste norma legal que, interpretada e
aplicada, viabilize assentar a prescrição da pretensão punitiva considerada possível sentença
condenatória. (Inq 3574 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em
02/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 15-06-2015 PUBLIC 16-06-2015).

Contravenções penais

Súmula 51 - STJ: A punição do intermediador, no jogo do bicho, independe da

identificação do “apostador” ou do “banqueiro”.

Súmula 720 - STF: O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra
do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no
tocante à direção sem habilitação em vias terrestres.

O STF assentou a derrogação do art. 3213 da Lei de Contravenções Penais, no âmbito das
vias terrestres, pelo art. 30914 do Código de Trânsito, precisamente porque o último, além de
converter em crime a infração, para a sua configuração passou a reclamar a ocorrência de
perigo concreto.

13 Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitação, veículo na via pública, ou embarcação a motor em aguas públicas:
Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
14 Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou,

ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

19
Furto

Súmula 442 - STJ: É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de

agentes, a majorante do roubo.

Importante! Essa Súmula deve ser entendida, mas analisada com muito cuidado para os que
estiverem prestando provas de etapas mais avançadas em concurso de Defensoria Pública.
O raciocínio que não prevaleceu no STJ, mas se revela interessante no dia a dia criminal
prático, era no sentido de que o crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (art. 155
§ 4º IV do CPB) tem a pena duplicada em relação ao furto simples. Todavia, alguns
passaram a advogar a tese de que esse incremento seria irrazoável e desproporcional. Para
comprovar a tese ventilada, apontavam como parâmetro comparativo situação semelhante
prevista pelo legislador para o roubo praticado em concurso de agentes. Diferentemente da
duplicação da pena, no roubo haveria “simples” aumento de pena entre 1/3 e ½. O STJ
admitiu a utilização do parâmetro do artigo 157, parágrafo 2º (roubo) para os casos de furto
qualificado? Não! A utilização da analogia no caso em tela foi refutada, pois não se trata de
uma omissão do legislador e a utilização por parte do juízo de parâmetro legal diverso daquele
pretendido pelo Poder Legislativo culminaria em ofensa ao postulado da separação de
poderes. Daí ter prevalecido o entendimento consubstanciado no Súmula 442 do STJ.

Súmula 511 - STJ: É possível o reconhecimento do privilégio previsto no §2º do art.

155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a
primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem
objetiva.

Trata-se do furto privilegiado-qualificado (ou furto híbrido), reconhecido não só pelo STJ
- vide súmula -, como também pelo STF:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. RÉU PRIMÁRIO. RES

FURTIVA DE PEQUENO VALOR. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO
PREVISTO NO PARÁGRAFO 2º DO ART. 155 DO CP. ORDEM CONCEDIDA. 1. A questão
tratada no presente writ diz respeito à possibilidade de aplicação do privilégio previsto no parágrafo
2º do art. 155 do Código Penal ao crime de furto qualificado. 2. Considero que o critério norteador,
deve ser o da verificação da compatibilidade entre as qualificadoras (CP, art. 155, § 4°) e o
privilégio (CP, art. 155, § 2°). E, a esse respeito, no segmento do crime de furto, não há
incompatibilidade entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos . 3. No caso em tela,
entendo possível a incidência do privilégio previsto no parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal, visto
que, apesar do crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o paciente é primário e a coisa furtada

20
 de pequeno valor. 4. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus. (HC 96843, Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/03/2009, DJe-075 DIVULG 23-04-2009
PUBLIC 24-04-2009 EMENT VOL-02357-04 PP-00719 LEXSTF v. 31, n. 364, 2009, p. 490-495).

Percebe-se então que a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite sim o furto
privilegiado-qualificado (ou furto híbrido), desde que estejamos diante de qualificadoras
objetivas! Mas o que são qualificadoras objetivas e subjetivas?

Qualificadora objetiva é aquela que está relacionada intimamente com o fato delituoso
praticado, circunstâncias em que o crime fora praticado, modo, lugar, tempo, instrumentos
utilizados, ao passo que a qualificadora subjetiva se verifica com vinculação à pessoa do
agente criminoso. Podemos dividir as qualificadoras do parágrafo 4º do artigo 155 do CPB
na seguinte classificação:

Qualificadoras Objetivas Qualificadoras

Subjetivas

(a) com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; (a) com abuso de confiança,
ou mediante fraude, escalada
(b) com emprego de chave falsa; ou destreza;

(c) mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Prevalece, apesar de alguma divergência, que a única qualificadora subjetiva e incompatível

com o privilégio do artigo 155, parágrafo 2º do CPB é quando a prática do delito envolver
abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza.

Súmula 567 - STJ: Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou

por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não
torna impossível a configuração do crime de furto.

Conforme preconiza o art. 17 do Código Penal, para configurar crime impossível (tentativa
inidônea ou quase-crime) se faz necessário a ineficácia absoluta do meio ou a impropriedade
absoluta do objeto. Portanto, o CP adota, quanto ao crime impossível, a teoria objetiva
temperada - aquela que considera haver crime tentado se a ineficácia do meio ou a impropriedade do objeto
for relativa:

21
 Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

No caso de monitoramento eletrônico em estabelecimentos comerciais, o Tribunal entende

que não há, necessariamente, absoluta ineficácia do meio. Em verdade, há uma ineficácia ou
impropriedade relativa - pois não evita a ocorrência de furto de maneira absoluta -, razão pela qual se
configuraria crime na modalidade tentada, salvo se, por outros aspectos envolvidos no caso
concreto, se perceber que o crime seria impossível, a partir dos requisitos e condições do
CPB.

Roubo

Súmula 174 – STJ (cancelada): No crime de roubo, a intimidação feita com arma
de brinquedo autoriza o aumento da pena.

Informativo 114 STJ:

CANCELAMENTO. SÚMULA N. 174-STJ. A Seção decidiu cancelar a Súmula n. 174-STJ,

entendendo que a utilização de arma de brinquedo não descaracteriza o tipo do art. 157, caput do CP,
apenas afasta a causa de aumento inserta no § 2º, I, do aludido dispositivo. REsp 213.054-SP, Rel.
Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 24/10/2001.

Súmula 443 - STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de

roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a
sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

O roubo circunstanciado é o “majorado”, previsto no parágrafo 2º do artigo 157 do CPB.

Ali, o legislador arrolou cinco situações que teriam o condão de aumentar a pena, na 3ª fase
do caminho da dosimetria penal, no patamar entre 1/3 e ½. A dúvida que foi sanada pelo
STJ no verbete ora analisado era se seria ou não possível elevar acima do mínimo a pena com
base exclusivamente no número de causas de aumento em um caso concreto. O mero fato
de um roubo ter se dado através de uso de arma de fogo e concurso de agentes, por
si só, justifica aumento superior a 1/3 (patamar mínimo)?

O STJ afirma claramente que não! Esse aumento pressupõe uma análise e fundamentação a
partir do caso concreto, a fim de aferir a maior ou menor reprovabilidade da conduta e a
necessidade de recrudescimento concreto da pena. O Súmula 443 do STJ materializa, na

22
prática, os postulados da individualização da pena e da necessária fundamentação das
decisões judiciais, ambos de estatura constitucional.

Súmula 582 - STJ: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem
mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.

Após alguma vacilação da jurisprudência nacional, pode-se afirmar peremptoriamente que o

Brasil adota a teoria da apprehensio (amotio), também conhecida por teoria da inversão
da posse, quanto ao momento de consumação do crime de roubo. Segundo esta teoria, a
consumação se dará quando a coisa subtraída passar para o poder do agente, ou seja, quando
houver a inversão da posse, ainda que por pouco tempo e na esfera de vigilância da vítima.
É o que nos diz a súmula em sua parte final, “sendo prescindível – dispensável,
desnecessário - a posse mansa e pacífica ou desvigiada”15.

Súmula 610 - STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda

que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

O evento morte é essencial para poder-se falar em consumação do latrocínio. Ele somente
existirá, pois, quando houver morte causada no curso da prática de roubo, seja próprio ou
impróprio. Não estamos diante de um crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no
consequente), já que, independentemente de se tratar de morte produzida dolosa ou
culposamente, estar-se-á diante de latrocínio. Trata-se de um crime qualificado pelo
resultado. Acerca do momento consumativo do latrocínio, convém esquematizar algumas
situações e o respectivo entendimento prevalente:

Situação Latrocínio

Subtração e Morte consumadas. Latrocínio Consumado.

Subtração e Morte tentadas. Latrocínio Tentado.

Subtração Tentada e Morte Consumada. Latrocínio Consumado16.

15
Para conferir um maior aprofundamento sobre o tema e sobre todas as teorias envolvendo o momento
consumativo dos crimes de roubo e furto, conferir o artigo “COELHO, Pedro. Teorias da contrectatio,
amotio, ablatio ou illatio, em: https://blog.ebeji.com.br/teorias-da-contrectatio-amotio-ablatio-ou-illatio/.

16
Vide Súmula 610 do STF.

23
 Subtração Consumada e Morte Tentada. Latrocínio Tentado17.

Extorsão

Súmula 96 - STJ: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção

da vantagem indevida.

A extorsão é um crime formal. Em outras palavras, não obstante haver previsão de resultado
natural, ele não é imprescindível para a consumação do delito, revelando-se como mero
exaurimento da conduta. Independentemente da vantagem econômica, caracterizado
constrangimento ilegal com tal finalidade (art. 158 CPB), restará consumado o crime.

Como já salientou o STJ, “o delito tipificado no artigo 158 do Código Penal se consuma
independentemente da obtenção da vantagem indevida, bastando que a vítima faça, deixe de fazer ou tolere
que o agente faça alguma coisa mediante violência ou grave ameaça.(...) É impossível o reconhecimento da
tentativa na segunda conduta, já que a ação policial não impediu que as vítimas agissem de modo a entregar
a quantia exigida pelos réus, tendo obstado apenas que estes efetivamente recebessem o dinheiro, fase que
caracteriza mero exaurimento do delito (HC 232.062/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 25/03/2014).

Estelionato

Súmula 17 - STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade

lesiva, é por este absorvido.

A súmula decorre da aplicação do princípio da consunção, no qual o crime-meio é absorvido

pelo crime-fim. Trata-se de uma das modalidades de solução do chamado “conflito aparente
de normas”. E, apesar dos questionamentos, em especial quanto à gravidade do crime de
falsificação ser maior quando comparada ao estelionato tendo em vista as penas aplicadas, a
súmula continua válida e aplicável.

17
Apesar de haver alguma resistência a essa posição e precedentes em sentido diverso, prevalece no STF a
posição de que havendo subtração efetivada, mas a morte não se materializado, estaríamos diante de um
latrocínio tentado. Nesse sentido, em recente julgado, afirmou-se que “esse entendimento converge com a jurisprudência
da Corte, segundo a qual “o crime latrocínio, na modalidade tentada, para a sua configuração, prescinde da aferição da gravidade
das lesões experimentadas pela vítima, sendo suficiente a comprovação de que o agente tenha atentado contra a sua vida com animus
necandi, não atingindo o resultado morte por circunstâncias alheias à sua vontade” (HC nº 113.049/SC, Primeira Turma,
Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 10/9/13)”. (RHC 133486, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma,
julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 19-08-2016 PUBLIC 22-08-2016).

24
Perceba que parcela da doutrina advoga a tese de que somente haveria de se falar em
consunção quando o crime meio se revelar de menor ou igual gravidade em relação ao crime
fim. Do contrário, haveria um concurso material. Atenção! Esse entendimento não
prevalece no STJ, pois em recentes e sucessivas decisões a Corte admite a aplicação da
consunção entre o estelionato (crime fim com pena abstrata menor) e o uso de documento
falso (crime meio com pena abstrata maior). Nesse ponto, destaca-se o precedente em que
se asseverou literalmente que “conforme o enunciado da Súmula 17 do Superior Tribunal de
Justiça, Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.
Se o Tribunal de origem, soberano na análise das provas dos autos, concluiu que, no caso, o crime de uso
de documento falso foi praticado com a finalidade de possibilitar um único crime de estelionato, bem
como que não há indícios de que o agente tenha utilizado ou pretendia utilizar o documento falso em
outras oportunidades, o exame da pretensão em sentido contrário encontra óbice na Súmula 7/STJ (AgInt
no AREsp 738.842/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
13/12/2016, DJe 19/12/2016)”.

Súmula 24 - STJ: Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima

entidade autárquica da previdência social, a qualificadora do §3º, do art. 17118 do
Código Penal.

Trata-se do chamado estelionato previdenciário, de competência da Justiça Federal.

Súmula 48 - STJ: Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita

processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.

O raciocínio reinante aqui foi o de que a competência em razão do lugar (territorial) é definida,
na forma do artigo 70 do CPP, a partir do local da consumação do delito, como regra. Nesse
ponto, aplicando-se a teoria da consumação ou do resultado, tem-se que o estelionato
cometido através de falsificação de cheque é consumado no lugar em que a vantagem foi
efetivamente obtida19.

Súmula 73 - STJ: A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura,

em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.

18 Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém
em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: § 3º - A pena aumenta-se de um terço,
se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular,
assistência social ou beneficência.
19 Vide Súmula 521 do STF.

25
Aqui, diferem-se dois tipos penais. O crime de moeda falsa, previsto no art. 289 do CP,
pressupõe, para a sua configuração, que a falsificação, de fato, seja apta a iludir e enganar
terceiros – homem médio. Se assim o for, a competência para julgar é da Justiça Federal, já que
por mandamento constitucional é da competência da União a emissão de moeda (art. 21,
VII). Por outro lado, caso a falsificação seja grosseira, não possuindo a mesma capacidade
para ludibriar terceiros, tratar-se-á de fraude, configurando estelionato, previsto no art. 171
do CP, de competência da Justiça Estadual.

Súmula 244 - STJ: Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de
estelionato mediante cheque sem provisão de fundos20.

Súmula 246 - STF: Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime
de emissão de cheque sem fundos.

Súmula 521 - STF: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de
estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos,
é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

Súmula 554 - STF: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após
o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

No sentido da súmula, depreende-se que o pagamento de cheques sem fundos antes do

oferecimento da denúncia impedirá a instauração de ação penal por falta de justa causa.
Caso ocorra o recebimento, futuro pagamento não impedirá o prosseguimento da ação.
Importante mencionar que esta súmula só se aplica a modalidade do art. 171, §2º, VI – fraude
no pagamento por meio de cheque. Em outras palavras, segundo o entendimento do STF e do STJ,
a reparação do dano, ainda que antes do recebimento da denúncia, não exclui o crime de
estelionato praticado em sua forma fundamental (caput) ou qualquer outra, ressalvada a do
art. 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal.

Violação de direito autoral

Súmula 502 - STJ: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação

ao crime previsto no art. 184, §2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs
piratas.

20
Mais uma aplicação da teoria da consumação ou do resultado para firmar a competência territorial.

26
De acordo com o princípio da adequação social, “não pode ser considerado criminoso o
comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de
Justiça” 21. Assim, se aplicado, tal princípio afastaria a tipicidade de determinadas condutas
que, em que pese serem típicas, são socialmente aceitas e toleradas. A Defensoria Pública do
Estado de São Paulo requereu, com base na adequação social, a declaração de atipicidade da
conduta a assistido incurso nas penas do art. 184, §2º do CP. O STF não acolheu a tese
(Informativo 583):

“Pirataria” e Princípio da Adequação Social

A Turma indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo
requeria, com base no princípio da adequação social, a declaração de atipicidade da conduta
imputada a condenado como incurso nas penas do art. 184, § 2º, do CP (“Art. 184. Violar direitos
de autor e os que lhe são conexos: ... § 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de
lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem
em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito
de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou,
ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos
titulares dos direitos ou de quem os represente.”). Sustentava-se que a referida conduta seria
socialmente adequada, haja vista que a coletividade não recriminaria o vendedor de CD’s e DVD’s
reproduzidos sem a autorização do titular do direito autoral, mas, ao contrário, estimularia a sua prática
em virtude dos altos preços desses produtos, insuscetíveis de serem adquiridos por grande parte da
população. Asseverou-se que o fato de a sociedade tolerar a prática do delito em questão não implicaria
dizer que o comportamento do paciente poderia ser considerado lícito. Salientou-se, ademais, que a
violação de direito autoral e a comercialização de produtos “piratas” sempre fora objeto de fiscalização
e repressão. Afirmou-se que a conduta descrita nos autos causaria enormes prejuízos ao Fisco pela
burla do pagamento de impostos, à indústria fonográfica e aos comerciantes regularmente
estabelecidos. Rejeitou-se, por fim, o pedido formulado na tribuna de que fosse, então, aplicado na
espécie o princípio da insignificância — já que o paciente fora surpreendido na posse de 180 CD’s
“piratas” — ao fundamento de que o juízo sentenciante também denegara o pleito tendo em conta a
reincidência do paciente em relação ao mesmo delito. HC 98898/SP, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 20.4.2010. (HC-98898)

No mesmo sentido, conforme a súmula, entende o STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENAL. OFENSA AO

ART. 184, § 2°, DO CP. OCORRÊNCIA. VENDA DE CD'S E DVD'S "PIRATAS". ALEGADA

Masson, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
21

MÉTODO, 2016.

27
 ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL.
INAPLICABILIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de

considerar típica, formal e materialmente, a conduta prevista no artigo 184, § 2º, do Código
Penal, afastando, assim, a aplicação do princípio da adequação social, de quem expõe à venda
CD'S E DVD'S "piratas". 2. Na hipótese, estando comprovadas a materialidade e a autoria, afigura-
se inviável afastar a consequência penal daí resultante com suporte no referido princípio. 3. Recurso
especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp
1193196/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado
em 26/09/2012, DJe 04/12/2012)

Súmula 574 - STJ: Para a configuração do delito de violação de direito autoral e a

comprovação de sua materialidade, é suficiente a perícia realizada por amostragem
do produto apreendido, nos aspectos externo do material, e é desnecessária a
identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os
representem.

Informativo 567 STJ:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO

DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C
DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 926. É suficiente, para a comprovação da materialidade
do delito previsto no art. 184, § 2º, do CP, a perícia realizada, por amostragem, sobre os
aspectos externos do material apreendido, sendo desnecessária a identificação dos titulares
dos direitos autorais violados ou de quem os represente. (REsp 1.456.239-MG e REsp 1.485.832-
MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/8/2015, DJe 21/8/2015.).

Advertiu o Ministro Relator, no caso trazido acima, também que o CPP, nos casos de delitos
contra a propriedade imaterial (que desafiam ação penal pública), deve ser observado o
procedimento previsto nos arts. 530-B a 530-H, para a comprovação da materialidade dos
referidos crimes. Conforme prevê o art. 530-D do Código de Processo Pena, “subsequente à
apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia
sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo".
De acordo com a doutrina, a finalidade do exame é a demonstração dos elementos sensíveis
da prática delitiva. A perícia se torna imprescindível por ser ela o mecanismo legal
demonstrador da materialidade da infração típica que deixa rastros22.

22MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal à luz da doutrina e da

jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Manole, 2012, p. 1.080

28
Não obstante a literalidade do dispositivo indicar que a perícia deve ser efetivada em todos
os bens apreendidos, o STJ definiu posicionamento sobre o tema no sentido de que não se
deve acolher tal exigência para fins de comprovação da materialidade do crime previsto no
art. 184, § 2º, do Código Penal, mesmo porque a apreensão de um único objeto basta para
que, realizada a perícia e identificada a falsidade dos bem periciado, se tenha como
configurado o delito em questão.

Estupro

Súmula 608 - STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação
penal é pública incondicionada.

CUIDADO! Tendência de Superação! A súmula foi editada quando o estupro era crime
de ação penal privada. A situação muda após a Lei nº 12.015/2009, que alterou a redação do
art. 225 do CP:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II – Dos crimes contra a liberdade sexual e Dos crimes
sexuais contra vulnerável - deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à
representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é
menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

A partir de então, em regra, o crime de estupro, em qualquer de suas formas, desafia ação
penal pública condicionada à representação. Apenas em duas hipóteses desafiaria ação penal
pública incondicionada: (i) no caos de vítima menor de 18 anos ou (ii) pessoa vulnerável.

Apesar de alguns questionamentos a respeito da aplicação da súmula após a alteração do art.

225 do CP, fato é que súmula não se sobrepõe à lei. Portanto, prevalece o entendimento
de que resta superada.

Consoante salientado, apesar de ser essa a tendência, fato é que em 2014, a 6ª Turma do STJ
asseverou que a Súmula 608 do STF seria ainda aplicável. Nos termos do voto do Relator:

“A despeito da literalidade do disposto no art. 225 do Código Penal , nos crimes praticados mediante violência
real, ainda incide a Súmula n. 608 do STF, como no caso dos autos, em que a violência empregada é
incontroversa. Nesse sentido, menciono o HC n. 102.683⁄RS (DJe 7⁄2⁄2011), de relatoria da Ministra Ellen Gracie, em
que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao analisar crime de tentativa de estupro, cometido em 27⁄2⁄2006, contra
vítima de 14 anos de idade, decidiu, à unanimidade, que "Caracterizada a ocorrência de violência real no crime de estupro,
incide, no caso, a Súmula 608⁄STF". Na ocasião, salientou que "a ocorrência de violência real no crime de estupro, por si só, já é

29
suficiente para classificar a respectiva ação penal como pública incondicionada". Ainda, menciono o HC n. 106.224⁄SP (DJe
14⁄2⁄2011), de relatoria do Ministro Jorge Mussi, em que a 5ª Turma deste Superior Tribunal decidiu que "tratando-se de crime
de estupro e atentado violento ao pudor praticados com emprego de violência real, a ação penal é de iniciativa pública incondicionada,
sendo o Parquet o ente legitimado para a sua promoção, a teor do texto constitucional, incidindo, na espécie, o enunciado da Súmula
n. 608⁄STF, que, inclusive, não perdeu a validade com o advento da Lei n. 9.099⁄95"23.

Uso de documento falso

Súmula 546 - STJ: A competência para processar e julgar o crime de uso de

documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o
documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

Imagine-se, então, a situação em que Mévio apresenta um documento de identidade

(atribuição de expedição é do respectivo Estado membro) perante um agente da Receita
Federal do Brasil (funcionário público federal), em atividade de fiscalização. Apesar de o
órgão expedidor ser estadual, entende-se que o delito de uso de documento falso se deu em
detrimento de agente da RFB em serviço, ou seja, trata-se de crime de competência da Justiça
Federal.

Falsa identidade

Súmula 522 - STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade

policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.

É certo que a ampla defesa é direito fundamental constitucionalmente garantido, e, por sua
vez, abrange a defesa técnica e a autodefesa. O direito ao silêncio, como autodefesa e
decorrente do direto a não autoincriminação - nemo tenetur se detegere -, é igualmente
assegurado, inclusive previsto pelo Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana
de Direitos Humanos), de status supralegal. Acontece que não se trata de um direito absoluto,
ilimitado. Tanto é que, apesar de a mentira defensiva ser admitida, entendendo esta como
decorrente da negação da prática do delito, não há que se dizer o mesmo das chamadas
mentiras agressivas – conduta típica -, quando o agente imputa, falsamente, a terceiro inocente
a prática do crime. Responderá, portanto, por denunciação caluniosa (art. 339 CP). Nesse
contexto, é entendimento do STJ, bem como do STF, que o nemo tenetur se detegere também
não abrange a conduta de falsear a identidade. Podendo responder, o agente, a depender do

23REsp 1485352/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
25/11/2014, DJe 16/12/2014.

30
contexto fático, tanto pelo crime de falsa identidade (art. 307 CP), quanto pelo de uso de
documento falso (art. 304 CP).

Nem sempre o STJ se posicionou dessa maneira. Ao contrário, durante um bom tempo
houve manifestação de suas duas Câmaras Criminais no sentido de que seria consolidado
“nesta Corte o entendimento de que a atribuição de falsa identidade, visando ocultar antecedentes criminais,
constitui exercício do direito de autodefesa (HC 151470/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 06/12/2010).

Contudo, diante do entendimento contrário sedimentado pelo STF, em sede de repercussão

geral, asseverando que “ o princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII,
da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial
com o intento de ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a conduta
praticada pelo agente (art. 307 do CP). (RE 640139 RG, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, julgado em 22/09/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011
EMENT VOL-02607-05 PP-00885 RT v. 101, n. 916, 2012, p. 668-674 ), o STJ reviu seu
posicionamento e acabou por edital a Súmula 522.

Contrabando e Descaminho

Súmula 151 - STJ: A competência para o processo e julgamento por crime de

contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do juízo federal do lugar da
apreensão dos bens.

Súmula 560 - STF: A extinção de punibilidade, pelo pagamento do tributo devido,

estende-se ao crime de contrabando ou descaminho, por força do art. 18, § 2º, do
Decreto-Lei nº 157/1967.

Superada pela Lei nº 6.910/81.

“A legislação penal mencionada, no entanto - tal como decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça
(Apenso, fls. 231/237) -, não se estende ao crime de descaminho (CP, art. 334, 'caput'), de tal modo
que o pagamento do tributo, ainda que efetivado antes do recebimento da denúncia, não tem o condão
de extinguir a punibilidade do agente. Cabe assinalar, neste ponto, que o entendimento do Supremo
Tribunal Federal consubstanciado na Súmula 560 não mais prevalece desde que sobreveio a Lei nº
6.910/81 (art. 1º), cujo texto deixou de atribuir eficácia extintiva da punibilidade ao pagamento do
tributo devido, se e quando se tratasse dos crimes de contrabando ou descaminho, em suas

31
 modalidades próprias ou equiparadas (CP, art. 334 e §§ 1º e 2º).” (HC 88875 MC, Relator Ministro
Celso de Mello, Decisão monocrática, julgamento em 29.5.2006, DJ de 2.6.2006)

Crimes de responsabilidade de prefeitos

Súmula 301 - STF (cancelada): Por crime de responsabilidade, o procedimento

penal contra Prefeito Municipal fica condicionado ao seu afastamento do cargo por
“impeachment”, ou a cessação do exercício por outro motivo.

“Ementa: - Crime de responsabilidade. Prefeito Municipal. Cancelamento da Súmula 301.

O procedimento penal contra Prefeito Municipal não está mais condicionado ao seu
afastamento do cargo por impeachment, ou à cessação do exercício por outro motivo.
Aplicação do Decreto-lei nº 201/67. Recurso desprovido.” (RHC 49038, Relator Ministro
Amaral Santos, Tribunal Pleno, julgamento em 25.8.1971, DJ de 19.11.1971).

Súmula 703 - STF: A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de

processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967.

Apesar do referido Decreto falar em crimes de responsabilidade, temos ali modalidades comuns
de delito, razão pela qual a mera extinção do mandato não tem o condão de impedir a
instauração do investigação e processo a eles relacionados. Seguindo a mesma linha, temos a
Súmula 164 do STJ, abaixo colacionada.

Súmula 164 - STJ: O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua

sujeito a processo por crime previsto no art. 1º do Dec. lei n. 201, de 27/02/67.

Corrupção de menores

Súmula 500 - STJ: A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe da

prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.

Um crime é formal quando, para sua consumação, o resultado naturalístico, apesar de

previsto no tipo, é desnecessário. É dizer, a mera conduta praticada já é o bastante para a sua
consumação. No caso da corrupção de menores, é prescindível a prova de que o menor
tenha, de fato, sido corrompido na sua moralidade naquela prática criminosa, bastando a
simples participação.

32
Logo, não importa o fato de o menor ter praticado atos infracionais anteriormente, esse
argumento não tem condão de afastar o tipo do art. 244-B do ECA, justamente por ser crime
formal.

O STF compartilha do mesmo entendimento:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. CORRUPÇÃO DE MENORES.

1. ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE).
NATUREZA FORMAL. 2. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. JULGADO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA
DA ARMA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA.
CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
PRECEDENTES. 1. O crime de corrupção de menores é formal, não havendo necessidade de
prova efetiva da corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando indicativos
do envolvimento de menor na companhia do agente imputável. Precedentes. 2. A decisão do
Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. 3. São desnecessárias a apreensão e a perícia da arma de fogo empregada no roubo para
comprovar a causa de aumento do art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, pois o seu potencial lesivo
pode ser demonstrado por outros meios de prova. Precedentes. 4. Recurso ao qual se nega
provimento. (RHC 111434, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em
03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 16-04-2012 PUBLIC 17-04-2012).

Crimes contra a ordem tributária

Súmula Vinculante 24 - STF: Não se tipifica crime material contra a ordem

tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento
definitivo do tributo.

Sobre o tema, elucidativas as lições do STJ, registrando que, de acordo com a dicção da SV
24 do STF, os crimes tributários materiais ou de resultado somente podem ser tidos por
consumados após o exaurimento da esfera administrativa, ou seja, após o desfecho de
eventual procedimento fiscal instaurado para a discussão do crédito tributário. Tal
posicionamento evita que sejam tomadas decisões conflitantes nas esferas administrativa e
penal, pois impede que um agente venha a ser condenado pela prática de crime contra a
ordem tributária, por ter, por exemplo, ilidido o pagamento de imposto, cuja exigência
restou posteriormente afastada pela própria autoridade fiscal. Embora em tal hipótese
pudesse ser reconhecida a perda superveniente de justa causa para o exercício da ação penal,

33
seria contraditório admitir, via de regra, a oferta de denúncia antes que houvesse certeza
sobre a materialidade da conduta criminosa que motivou a acusação.

Em relação à possibilidade de aplicação para crimes praticados antes da edição do verbete,

esclareceu-se que não se trata de aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, o que,
como cediço, encontra óbice no texto constitucional, mas de consolidação de entendimento
jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos
fatos, sendo a sua observância cogente para todos os órgãos do Poder Judiciário, não
havendo se falar em retroatividade in malam partem24.

Súmula 609 - STF: É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação
fiscal.

Crime de trânsito

Súmula 575 - STJ: Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a

direção de veículo automotor a pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre
em qualquer das situações previstas no art. 310 do CTB, independentemente da
ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo.

De acordo com o entendimento do STJ, o crime previsto no art. 310 do CTB25 é crime de
perigo abstrato (Informativo 559):

DIREITO PENAL. CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ENTREGA DE DIREÇÃO DE

VEÍCULO AUTOMOTOR A PESSOA NÃO HABILITADA. Para a configuração do crime
consistente em "permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada,
com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso" (art. 310 do CTB), não é exigida a
demonstração de perigo concreto de dano. Isso porque, no referido artigo, não há previsão, quanto
ao resultado, de qualquer dano no mundo concreto, bastando a mera entrega do veículo a pessoa que
se sabe inabilitada para a consumação do tipo penal. Trata-se, portanto, de crime de perigo
abstrato. Precedentes citados do STJ: RHC 40.650-MG, Quinta Turma, DJe 14/10/2013; e RHC
39.966-MG, Quinta Turma, DJe 28/10/2013. Precedente citado do STF: HC 12.0495, Primeira

24RHC 61.790/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe
19/12/2016.

25
Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com
habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou
mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança: Penas - detenção, de seis
meses a um ano, ou multa.

34
 Turma, DJe 15/5/2014. REsp 1.468.099-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/3/2015,
DJe 15/4/2015.

Estatuto do Desarmamento

Súmula 513 - STJ: A ‘abolitio criminis’ temporária prevista na Lei n. 10.826/2003 –

Estatuto do Desarmamento - aplica-se ao crime de posse de arma de fogo de uso
permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado,
suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.

A Lei nº 10.826/2003 previu, em seu art. 30, o que se entende por abolitio criminis temporária,
também denominada descrimininalização temporária ou vacatio legis indireta. É dizer que, a
lei previu hipótese em que a conduta por ela tipificada não seria assim considerada, se
preenchidos os requisitos dentro de um lapso temporal. A aplicação de determinado tipo
penal fica temporariamente com sua incidência suspensa, não permitindo o processamento e
punição por aquele fato específico.

Nesse sentido, os arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003) davam a

oportunidade de quem possuía arma de fogo de uso permitido sem registro, no prazo de 180
dias contados da publicação do Estatuto, registrá-la, e de entregar as de uso restrito ou de
numeração raspada à Polícia Federal, não considerando crime tais condutas. Portanto, até
então, a abolitio criminis temporária abrangia tanto a posse de arma de fogo de uso permitido,
quanto à de uso restrito e condutas equiparadas. Acontece que, após sucessivas ampliações
desse prazo por diversas leis, em 2008, a medida provisória que foi convertida na Lei
11.706/2008 passou a prever apenas a hipótese da posse de uso permitido. Excluindo, assim,
de sua abrangência a hipótese da posse de uso restrito e condutas equiparadas. É que a Lei
de 2008 somente promoveu o prolongamento da abolitio criminis temporária para a
regularização da arma através de seu registro, não mais abrangendo a possibilidade de
entrega das armas (que durou até 23 de outubro de 2005). Como o registro não pode ser
efetivado em armas cujo número de série fora adulterado ou suprimido (art. 15, II, j do Dec.
5.123/2004), não há que se aplicar a abolitio criminis a casos tais.

Vejamos um precedente originário da súmula:

"[...] Segundo a jurisprudência firmada por esta Corte de Justiça, a arma de uso permitido com
numeração raspada equipara-se à de uso restrito, logo, vislumbra-se que é típica a conduta denunciada,
motivo pelo qual não se encontra abarcada pela excepcional vacatio legis indireta. 2. Nesse sentido:
'Independentemente da discussão acerca da atipicidade temporária quanto à posse de arma de uso

35
 permitido, a Quinta Turma desta Corte Superior vem entendendo que, a partir da nova redação dada
pela Medida Provisória nº 417/2008, convertida na Lei nº 11.706, de 19 de junho de 2008, que conferiu
nova redação aos arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento, não se aplica o benefício, no caso
de arma com numeração suprimida ou de uso restrito, aos casos de apreensão fora do período
de abrangência da Lei nº 10.826/2003, qual seja, de 23 de dezembro de 2003 a 23 de outubro
de 2005' [...]" (AgRg nos EDcl no AREsp 270383 SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 27/11/2013).

Lei Maria da Penha

Súmula 536 - STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não se

aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.

O art. 41 da Lei 11.340/2006, assim prevê:

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Percebe-se que a Lei Maria da Penha proíbe, expressamente, qualquer aplicação da Lei
9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Não só
a suspensão condicional do processo e a transação penal, mas nenhum dos institutos
despenalizadores da Lei 9.099/95 poderão ser aplicados a esses casos.

Importante: Sobre o tema, já decidiu o STJ que sequer às contravenções penais praticadas
com violência doméstica e familiar contra a mulher se aplicariam os institutos da Lei
9.099/95. Informativo 539 STJ:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INAPLICABILIDADE DA TRANSAÇÃO

PENAL ÀS CONTRAVENÇÕES PENAIS PRATICADAS CONTRA MULHER NO
CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. A transação penal não é aplicável na hipótese de
contravenção penal praticada com violência doméstica e familiar contra a mulher. HC 280.788-
RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/4/2014.

Súmula 542 - STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

Quanto à ação penal, o Código Penal dispõe:

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

36
 §1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de
representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)

Logo, a ação penal é, em regra, pública e incondicionada, salvo quando a lei dispuser o
contrário. Isso incluía o crime de lesões corporais (art. 129 CP), pois o CPB não previu
condições alguma para a promoção da ação penal. Acontece que, posteriormente, a Lei
9.099/95 passou a prever o seguinte:

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação
a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas .

Questiona-se se este dispositivo se aplicaria às lesões corporais resultante de violência

doméstica contra a mulher. A resposta se encontra na própria Lei Maria da Penha, que, como
já mencionado, em seu art. 41 proíbe, expressamente, a aplicação da Lei 9.099/95 aos crimes
praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher.

Portanto, o crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher, por
não se aplicar a Lei 9.099/95, desafiará ação pública incondicionada. Importante destacar
que essa inaplicabilidade envolverá apenas o crime de lesão corporal. Nos casos de
crime, por exemplo, em que o CPP indique se tratar de ação penal condicionada à
representação (ameaça, art. 147 CPB), ainda que seja praticado no contexto da Lei
11.340/2006, permanecerá sendo exigível a condição de procedibilidade da
representação da vítima.

Lei de Drogas

Súmula 501 - STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que
o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu
do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de
leis.

Trata-se da proibição da combinação de leis (lex tertia). Vejamos o que diz precedentes
originários:

“[...] A Lei nº 11.343/06, ao revogar a Lei nº 6.368/76, disciplinou por inteiro o sistema de repressão
ao tráfico ilícito de drogas e, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos traficantes,
aumentando a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos, instituiu
causa especial de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, e ainda reduziu o menor patamar de exasperação

37
 pelas causas especiais de aumento de pena de 1/3 (um terço) para 1/6 (um sexto). 2. A concessão da
minorante do parágrafo 4º do artigo 33 e a aplicação da majorante no patamar do artigo 40, ambos da
Lei 11.343/06 sobre a pena fixada com base no preceito secundário do artigo 12 da Lei nº 6.368/76
não decorreria de mera retroatividade de lei nova mais benéfica, mas de verdadeira aplicação conjugada
das normas revogada e revogadora, sendo de todo inviável, já que o sistema revogador instituiu causa
de diminuição de pena e reduziu o menor patamar da exasperação pelas causas de aumento de pena
justamente porque aumentara a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para 5
(cinco) anos. 3. Conquanto se reconheça na lei revogadora as hipóteses de nova causa de diminuição
da pena, bem como de aumento de pena em patamar menor, não se pode pinçar uma regra de uma
lei e uma regra da outra lei para o fim de beneficiar o réu porque assim haveria a criação de
uma terceira lei que, além de evidenciar atividade legiferante, vedada ao Poder Judiciário,
deixa de considerar a norma como um sistema uno, coerente e harmônico.[...]” (AgRg no REsp
1212535 PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
02/04/2013, DJe 11/04/2013)

“[...] é descabida a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006 à reprimenda cominada nos termos da Lei n. 6.368/1976. Na verdade, o
condenado faz jus à aplicação integral da lei nova se esta lhe for benéfica. Em se tratando de
tráfico de drogas, tal análise é feita caso a caso e consiste em verificar, essencialmente, se estariam
preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de forma que, a partir da
aplicação dessa causa de diminuição, a reprimenda final fosse menor do que aquela fixada nos termos
da Lei n. 6.368/1976. [...]” (AgRg no HC 199324 MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 14/12/2012).

Súmula 512 - STJ (cancelada): A aplicação da causa de diminuição de pena prevista

no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de
drogas.

O STJ acompanhou a superação de entendimento do STF, no HC 118.533/MS, de relatoria

da Ministra Cármen Lúcia, veiculado no Informativo 831 do Supremo. Eis o Informativo
595 STJ:

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI
N. 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO
RECENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533-
MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS
RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 600. O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada
(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte,
deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. O Plenário
do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento oposto à jurisprudência do STJ ao assentar que o
denominado tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não tem natureza

38
 hedionda. Apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei
n. 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade
privilegiada apresentaria “contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus
antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa”. (...) Pet 11.796-DF, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 23/11/2016,
DJe 29/11/2016.

Sobre o tráfico privilegiado, na oportunidade, importante atentar ao seguinte julgado do STJ,

veiculado no Informativo 596:

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO À

ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS.
POSSIBILIDADE. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso
para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar
o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 . EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min.
Felix Fischer, por maioria, julgado em 14/12/2016, DJe 1/2/2017.

Crimes contra a segurança nacional

Súmula 558 - STF: É constitucional o art. 27, do Decreto Lei 898, de 29/09/1969.

Superada. Não recepcionada pela Ordem Constitucional vigente.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Inquérito Policial

Súmula Vinculante 14 - STF: É direito do defensor, no interesse do representado,

ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa.

Ao inciso XIV do art. 7º do Estatuto da OAB - que juntamente com o inciso XIII do referido artigo
e com o art. 5º, XXXIII, LIV e LV da CF/88 fundamentam a SV 14 – foi dada nova redação
pela Lei 13.245/2016. Vejamos:

Art. 7º São direitos do advogado:

39
 XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de
inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos;

XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem
procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento,
ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou
digital; (Redação dada pela Lei nº 13.245, de 2016)

Logo, a modificação legislativa enseja uma interpretação ampliada da SV, incluindo como
direito do defensor examinar investigação de qualquer natureza em qualquer instituição
responsável por conduzi-la. Sobre o assunto, vale relembrar importante decisão do STF a
respeito dos poderes investigatórios do Ministério Público (Informativo 785):

“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo
razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a
qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus
agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais
de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os
incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado
democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente
documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição.” STF. Plenário.
RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015.

Súmula 524 - STF: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a

requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas
provas.

Art. 18 do Código de Processo Penal:

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base
para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

Sobre a possibilidade de a decisão de arquivamento produzir coisa julgada material - insuscetível

a modificações -, Professor Pedro Coelho26 explica:

Tradicionalmente, a maior parte da doutrina processual penal (não é unanimidade) afirma que há casos
em que devemos reconhecer que a decisão homologatória do arquivamento do inquérito policial tona-

26https://blog.ebeji.com.br/arquivamento-de-inquerito-policial-com-fundamento-na-excludente-de-ilicitude-
ha-formacao-de-coisa-julgada-material-ou-nao-2/

40
se imutável e impede, definitivamente, tanto o desarquivamento do inquérito, quanto à propositura
de ação penal.

Existe, em casos tais, a coisa julgada material, ou seja, um grau de imutabilidade da decisão de
arquivamento que impede nova persecução penal pelo mesmo fato. Isso se verifica, conforme ensina
o professor da USP Gustavo Henrique Badaró[2], nas hipóteses em que o arquivamento se opera não
em razão de uma mera constatação de insuficiência de elementos de informação sobre a existência
material do fato ou de sua autoria, já que nesses casos há apenas a coisa julgada formal (rebus sic
stantibus). A coisa julgada material seria formada quando, a partir de reconstrução fática segura, houver
o reconhecimento de (i) atipicidade dos fatos investigados, (ii) extinção da punibilidade ou
ainda (iii) EXCLUDENTE DA ILICITUDE.

Nesses casos apontados como exceção, há indubitavelmente uma manifestação do juízo acerca de
matéria meritória, razão pela qual se estaria diante de juízo de convencimento quanto à inexistência de
conduta criminosa, ao contrário de um mero juízo de insuficiência probatória. Apesar de ser essa a
minha opinião, compartilhada (repita-se) por grande parte da doutrina especializada, em relação
especificamente à formação da coisa julgada material quando o arquivamento do inquérito
policial se pautar em CAUSA EXCLUDENTE DA ILICITUDE, há intensa e severa divergência
jurisprudencial.

No Superior Tribunal de Justiça, essa matéria é mais tranquila e, acompanhando a doutrina, a Corte
recentemente ratificou o entendimento de que “promovido o arquivamento do inquérito policial pelo
reconhecimento de legítima defesa (leia-se qualquer causa excludente da ilicitude), a coisa julgada material
impede rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo perquirir a existência de novas provas”
(vide REsp 791.471/RJ) .

Já na Suprema Corte (STF), o tema sempre foi objeto de intensa controvérsia. Em nossas aulas de
processo penal na EBEJI mencionávamos um julgado (até então) ISOLADO da 1ª Turma, no HC
95.211/ES, em que se concluiu que “decisão que determina o arquivamento de inquérito policial, a pedido do
Ministério Público e determinada por juiz competente, que reconhece que o fato apurado está coberto por excludente de
ilicitude, não afasta a ocorrência de crime quando surgirem novas provas, suficientes para
justificar o desarquivamento do inquérito, como autoriza a Súmula 524 deste Supremo Tribunal Federal”.

Como salientado, inicialmente tal posicionamento parecia aplicado apenas em relação a um caso
concreto, isolado! Todavia, no ano de 2015, houve um “novo capítulo” dessa polêmica, publicada no
Informativo 796. Pela importância, vale conferir a ementa:

EMENTA Habeas corpus. Processual Penal Militar. Tentativa de homicídio qualificado (CP, art. 121,
§ 2º, inciso IV, c/c o art. 14, inciso II). Arquivamento de Inquérito Policial Militar, a requerimento do
Parquet Militar. Conduta acobertada pelo estrito cumprimento do dever legal. Excludente de
ilicitude (CPM, art. 42, inciso III). Não configuração de coisa julgada material. Entendimento
jurisprudencial da Corte. Surgimento de novos elementos de prova. Reabertura do inquérito na
Justiça comum, a qual culmina na condenação do paciente e de corréu pelo Tribunal do Júri.

41
Possibilidade. Enunciado da Súmula nº 524/STF. Ordem denegada. 1. O arquivamento de
inquérito, a pedido do Ministério Público, em virtude da prática de conduta acobertada pela
excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal (CPM, art. 42, inciso III), não
obsta seu desarquivamento no surgimento de novas provas (Súmula nº 5241/STF). Precedente.
2. (…) 3. Ordem denegada. (HC 125101, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/
Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25/08/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 10-09-2015 PUBLIC 11-09-2015).

Assim, em relação à formação da coisa julgada material quando o fundamento do

arquivamento de IP for uma causa excludente da ilicitude, passamos a ter entendimentos tanto
da 1ª Turma, como também da 2ª Turma, a partir de 2015.

Pedro, podíamos dizer que a posição do Supremo estava consolidada?

Não! Isso porque a formação da Corte sofreu uma série de modificações e não tínhamos uma posição
do Plenário! Restava pendente no Pleno o julgamento da tese no HC 87.395/PR, cujo
andamento ficou suspenso até o final do mês de março de 2017! Havia 3 votos favoráveis à tese
de que a partir do momento em que uma excludente de ilicitude é invocada para justificar o
arquivamento, há produção da coisa julgada formal e também material!!!

Bacana, mas e o que prevaleceu?

O entendimento do STF, agora pacificado, após os votos favoráveis dos Ministros Lewandowiski,
Rosa Weber, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Carmen Lúcia e Barroso foi no sentido
de apontar que a jurisprudência do STF é no sentido de que o arquivamento produz coisa julgada
material no caso de prescrição ou atipicidade da conduta, mas NÃO em casos de excludente
da ilicitude!

Conforme noticiado no Informativo 858 STF, a conclusão do Plenário foi no sentido de que
“o arquivamento de inquérito policial por excludente de ilicitude realizado com base em
provas fraudadas não faz coisa julgada material. (…) Asseverou que o arquivamento do
inquérito não faz coisa julgada, desde que não tenha sido por atipicidade do fato ou por
prescrição”.

Conclusão 1: O STJ entende, de maneira tranquila, que há nessas situações a formação da coisa
julgada formal e também material, razão pela qual a rediscussão dos mesmos fatos é impossível. Da
mesma forma, assim se posiciona a doutrina especializada majoritariamente.

Conclusão 2: O STF, através do recentíssimo posicionamento de seu órgão

Plenário, entende em sentido diverso ao STJ, apontando que, ao contrário da atipicidade e
extinção da punibilidade, o arquivamento com base em excludente de ilicitude somente faria coisa
julgada formal e, com o surgimento de novas provas, seria possível o desarquivamento das
investigações.

42
 Conclusão 3: Teremos que aguardar como se comportará a jurisprudência do STJ, pois é possível
que venha a aderir ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que por sua vez ( por ora) não é
vinculante!

Súmula 568 - STF: A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal,

ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente.

Superada. A súmula não foi recepcionada pela Ordem Constitucional vigente, isso porque,
em seu art. 5º, inciso LVIII, a Constituição garante:

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses
previstas em lei;

A Lei 12.037/2009 regulamenta o art. 5, LVIII, e em seu art. 3º dispõe acerca das hipóteses
nas quais poderá ocorrer identificação criminal do civilmente identificado:

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal

quando:

I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da

autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da
autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento

apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito,
ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

De modo a facilitar a compreensão e assimilação, vale trazer a classificação das exceções por
Gustavo Badaró, resumindo-as basicamente a:

(a) Necessidade da investigação: Art. 3º, IV.

(b) Dúvida quanto à identidade civil: Todos os demais incisos.

43
Uso de algemas

Súmula Vinculante 11 - STF: Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e

de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena
de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade
da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil
do Estado.

Em seu art. 19927 a Lei de Execuções Penais incumbe a disciplina do uso de algemas a decreto
federal. Trata-se do recente Decreto nº 8.858/2016, que assim dispõe:

Art. 1º O emprego de algemas observará o disposto neste Decreto e terá como diretrizes:

I - o inciso III do caput do art. 1º e o inciso III do caput do art. 5º da Constituição, que dispõem sobre
a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana e sobre a proibição de submissão ao
tratamento desumano e degradante;

II - a Resolução no 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas sobre o tratamento de

mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de
Bangkok); e

III - o Pacto de San José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos presos e, em
especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade.

Art. 2º É permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de

fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros,
justificada a sua excepcionalidade por escrito. (três exceções, apenas nestas situações será permitido o
uso de algemas)

Art. 3º É vedado emprego de algemas em mulheres presas em qualquer unidade do sistema

penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade
prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar
hospitalizada.

Art. 4º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Atentar para a importância da SV 11, mesmo após a publicação do Decreto. Isso porque, a
SV 11 prevê quais serão as consequências para as situações de violação, ou seja, nos casos
em que o preso tenha sido algemado sem que se vislumbre qualquer hipótese excepcional ou

27 Art. 199. O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.

44
sem a devida atenção à formalidade exigida (justificativa por escrito). Nesses casos, a parte
final do enunciado da SV 11 estabelece: ... sob pena de (i) responsabilidade disciplinar civil e penal do
agente ou da autoridade e (ii) de nulidade da prisão ou (iii) do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
(iv) responsabilidade civil do Estado.

Atenção! A Lei 13.434/2017 acrescentou o parágrafo único no art. 292 do Código de

Processo Penal, para vedar o uso de algemas em mulheres grávidas durante o parto e em
mulheres durante a fase de puerpério imediato. Vejamos como fica:

Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à
determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos
meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito
também por duas testemunhas.

Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-
hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em
mulheres durante o período de puerpério imediato.

Não se trata de uma novidade, apenas confirma o previsto pelo Decreto nº 8.858/2016.
Podemos esquematizar da seguinte maneira:

USO DE ALGEMAS

Permitido Resistência;

Fundado receio de fuga;

Perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso

ou por terceiros.

Vedado Durante o trabalho de parto;

Trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade

hospitalar;

Após o parto, durante o período em que se encontrar

hospitalizada (puerpério imediato);

Durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a

realização do parto.

45
Competência da Justiça Estadual

Súmula 38 - STJ: Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição

de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.

Art. 109, IV da Constituição Federal:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse

da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e
ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

Exceção: Há ressalva quanto às contravenções praticadas por agente que detenha

prerrogativa de foro na Justiça Federal. Isso porque, a Constituição prevê:

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

I - processar e julgar, originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho,
nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada
a competência da Justiça Eleitoral;

Súmula 42 - STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas

cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu
detrimento.

Sobre o tema e a aplicação da súmula, Professor Pedro Coelho 28 chama à atenção para
decisão da 1ª Turma do STF no RE 614115 AGR,29 no qual se discutia a competência da

28 https://www.facebook.com/Profpedrocoelho/posts/443526145986029
29 EMENTA Agravos regimentais no recurso extraordinário. Matéria criminal. Apuração de crimes praticados
contra a Companhia Docas do Pará, que, utilizando-se também de recursos da União, administra e explora as
instalações portuárias do referido Estado. Atividades atribuídas pelo constituinte originário exclusivamente ao
ente federal. Artigo 21, inciso XII, alínea f, da Constituição da República. Interesse jurídico direto e específico
da União amplamente demonstrado. Competência da Justiça Federal. Artigo 109, inciso IV, da Constituição
Federal. Regimentais não providos. 1. O magistério jurisprudencial da Corte é no sentido de que “a
presença de interesse direto e específico da União, de suas entidades autárquicas e empresas públicas
(...), constitui pressuposto para que ocorra a competência da Justiça Federal prevista no art. 109, IV,
da Constituição” (HC nº 81.916/PA, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 11/10/02). 2. Conforme
destacado na decisão agravada, o interesse jurídico direto e específico da União revela-se incontroverso

46
Justiça Federal ou Estadual para a apreciação de crime perpetrado contra o interesse da
Sociedade de Economia Mista Companhia Docas do Pará:

“Para a compreensão das competências da Justiça Federal de 1º grau e, naturalmente, da justiça

estadual (de maneira residual), a leitura atenta da Constituição Federal é imprescindível, destacando
na nossa dica de hoje o artigo 109, IV (se não lembram, esse é o momento de reler, ok?).

Sempre prevaleceu o entendimento de que houve, no inciso supramencionado, verdadeiro “silêncio

eloquente” no que tange às SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, razão pela qual, a partir da
ausência de previsão constitucional, os crimes contra elas (em detrimento aos bens, serviços e
interesses) cometidos não se sujeitariam à competência da Justiça Federal, AINDA QUE SE
TRATASSE DE S.E.M. FEDERAL!

Confirmando esse entendimento, interessante trazer à baila os verbetes sumulados do Superior

Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 42 do STJ – Compete à JUSTIÇA COMUM ESTADUAL processar e julgar as causas cíveis
em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.

Súmula nº 556 do STF – É competente a JUSTIÇA COMUM para julgar as causas em que é parte
sociedade de economia mista.

Apesar do entendimento pacificado exposto acima, em nossas aulas, desde 2012, chamávamos a
atenção ao julgamento da 1ª Turma do STF do AgR. RE 614.115, que se encontrava suspenso em
razão de um pedido de vista da Ministra Carmen Lúcia. Nesse julgado, o que se discutia era a
competência da Justiça Federal ou Estadual para a apreciação de crime perpetrado contra o interesse
da Sociedade de Economia Mista Companhia Docas do Pará.

Naquela ocasião, em decisão monocrática, o Ministro Dias Toffoli havia assinalado a competência da
Justiça Federal e, o julgamento do agravo regimental interposto contra tal decisão, encontrava-se como
2 votos a favor (Toffoli e Rosa Weber) e 2 votos contrários (Luiz Fux e Marco Aurélio), até o
mencionado pedido de vista!

Finalmente, no segundo semestre de 2014, a Ministra Carmem Lúcia liberou seu voto e
acompanhou o Relator para ASSEVERAR A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL,
não obstante se tratar de crime praticado CONTRA INTERESSE DE SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA!

na espécie, pois a Companhia Docas do Pará tem por ofício, utilizando-se também de recursos da
União, administrar e explorar as instalações portuárias do referido Estado. Atividades atribuídas pelo
constituinte originário exclusivamente ao ente federal, conforme preleciona o art. 21, inciso XII, alínea f, da
Constituição da República. 3. Agravos regimentais não providos. (RE 614115 AgR, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 20-
10-2014 PUBLIC 21-10-2014)

47
 Pedro, então quer dizer que o entendimento sumulado pelo STF e STJ foi superado?

NÃO! MUITO CUIDADO AQUI!

Não se está a afirmar que o entendimento atual passou a ser de que a Justiça Federal terá
competência para julgar crimes perpetrados por Sociedade de Economia Mista federal! NÃO!
Isso porque a decisão foi bastante casuística e peculiar, haja vista se tratar a Companhia Docas do
Pará de uma SEM cuja maior parte do capital é composta de verba pública federal e ter por atribuição
administrar e explorar instalações portuárias (exclusividade da União de acordo com o artigo 21, XII,
f, da CF), fato esse que, de acordo com o STF, envolveria “diferenciado e peculiar interesse da União”,
apto a justificar a competência da Justiça Federal.

As Súmulas 42 do STJ e 556 do STF permanecem plenamente em vigor, mas já não mais
podemos dizer que é ABSOLUTA a afirmação de que os crimes praticados em face de
sociedade de economia mista desafiarão a competência do juízo estadual!

De acordo com o precedente da 1ª Turma, se o crime cometido em detrimento da SEM estiver

relacionado a serviços que por concessão, autorização ou delegação da União ou ainda vinculado a
desvios de verbas federais por ela recebidas e sujeitas a prestação de contas perante órgão federal,
teremos uma exceção à regra (mantida) de competência da Justiça Estadual!”

Súmula 62 - STJ: Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa

anotação na carteira de trabalho e previdência social, atribuído à empresa privada.

Em julgado da Terceira Seção, veiculado no Informativo 554, o STJ modificou seu

entendimento, apesar de a súmula não ter sido, ainda, cancelada formalmente:

DIREITO PENAL. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR CRIME PREVISTO NO

ART. 297, § 4º, DO CP. Compete à Justiça Federal - e não à Justiça Estadual - processar e
julgar o crime caracterizado pela omissão de anotação de vínculo empregatício na CTPS (art.
297, § 4º, do CP). A Terceira Seção do STJ modificou o entendimento a respeito da matéria,
posicionando-se no sentido de que, no delito tipificado no art. 297, § 4º, do CP - figura típica
equiparada à falsificação de documento público -, o sujeito passivo é o Estado e, eventualmente, de
forma secundária, o particular - terceiro prejudicado com a omissão das informações -, circunstância
que atrai a competência da Justiça Federal, conforme o disposto no art. 109, IV, da CF (CC 127.706-
RS, Terceira Seção, DJe 3/9/2014). Precedente citado: AgRg no CC 131.442-RS, Terceira Seção, DJe
19/12/2014. CC 135.200-SP, Rel. originário Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/10/2014, DJe 2/2/2015.

Súmula 104 - STJ: Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes
de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de
ensino.

48
 Súmula 107 - STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de
estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das
contribuições previdenciárias, quando não ocorrente lesão à autarquia federal.

Súmula 140 - STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em
que o indígena figure como autor ou vítima.

Existe alguma possibilidade de a competência ser da Justiça Federal? Sim, será da JF

quando o crime violar direitos indígenas!30

Súmula 172 - STJ: Compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de
abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

O crime de abuso de autoridade não possui correspondente no Código Penal Militar. Logo,
considerando o que dispõe o art. 9º do CPM, não pode ser considerado crime militar.
Por consequência, não compete à Justiça Militar julgá-lo.

Súmula 209 - STJ: Compete à justiça estadual processar e julgar prefeito por desvio
de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

Súmula 546 – STJ: A competência para processar e julgar o crime de uso de

documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o
documento público, não importando a qualificação do órgão expedidor.

Súmula 498 - STF: Compete à Justiça dos Estados, em ambas as instâncias, o

processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular.

Súmula 522 - STF: Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a
competência será da Justiça Federal31, compete à justiça dos estados o processo e
julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

30
Sobre o tema vide os seguintes julgados: STJ, HC 77.280/RS e CC 123.016/TO, além do STF, RHC
117.097/RJ.

31 De acordo com a Lei 11.343/2006, havendo transnacionalidade, a competência para processamento e

julgamento do crime de tráfico de drogas será da Justiça Federal. Vejamos: art. 70. O processo e o julgamento
dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da
Justiça Federal.

49
Competência da Justiça Comum Federal

Súmula 91 - STJ (cancelada): Compete à Justiça Federal processar e julgar os

crimes praticados contra a fauna.

CANCELAMENTO. SÚMULA N.º 91-STJ.

A Seção decidiu cancelar a Súmula n.º 91 deste Superior Tribunal de Justiça, ao entendimento de que,
com o advento da Lei n.º 9.605/98, que em seu Capítulo V, Dos Crimes Contra o Meio Ambiente, se
ocupa dos Crimes Contra a Fauna (arts. 29 a 37), a Lei n.º 5.197/67 já não mais dá suporte à
mencionada Súmula. Precedente citado: CC 29.508-SP. Cancelamento da Súmula n.º 91, Rel. Min.
Fontes de Alencar, julgado em 8/11/2000. Terceira Seção.

O entendimento atual é o de que seria competência da Justiça Federal apenas os crimes

contra a fauna que violem interesses, bens ou serviços da União. A regra é a competência
da Justiça Estadual.

Súmula 122 - STJ: Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos
crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art.
78, II, “a”, do Código de Processo Penal.

Súmula 147 - STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados
contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

E o crime praticado por empregado terceirizado que presta serviço a órgão da

administração direta é equiparado a funcionário público?

Isso foi objeto de questão em prova da AGU (2015)! Atenção! Esse empregado não é
considerado funcionário público por extensão! É que a equiparação do CPB não abrange
os funcionários atuantes em empresa contratada para prestar serviço atípico para a
Administração Pública, como o é o caso da empresa de vigilância. Somente há tal equiparação
quando se trate de funcionário de empresa contratada para exercer atividade tipicamente
estatal, ou seja, aquelas que visam às necessidades essenciais ou coletivas da sociedade.

Súmula 165 - STJ: Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso
testemunho cometido no processo trabalhista.

Súmula 200 - STJ: O juízo federal competente para processar e julgar acusado de
crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou.

50
 Súmula 208 - STJ: Compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal
por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

Súmula 528 - STJ: Compete ao juiz federal do local da apreensão da droga remetida
do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional.

O caput do art. 70 do Código de Processo Penal estabelece:

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no
caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

Sendo o crime de tráfico - previsto no caput do art. 33 da Lei 11.343/06 - delito formal, basta
que se pratique quaisquer das condutas previstas para a sua consumação - importar é uma
delas. É desnecessário que se chegue ao destino final, caso isso aconteça haverá
apenas mero exaurimento. Portanto, o crime se consuma com a entrada do produto no
país (importação) e a competência para processar e julgar a ação penal será do juízo do local
da apreensão.

Interessante ainda registrar, no contexto da Súmula, que nas hipóteses de prática de tráfico
através de envio de correspondência (ex: via correios) para o exterior, se a droga for apreendida
na alfândega, haverá competência da Justiça Federal, em face da internacionalidade da
conduta. A competência territorial, no caso, será do local da apreensão da droga, ainda que
o emissário ou receptor potencial residam em outro município/seção federal.

Súmula Vinculante 36 - STF: Compete à Justiça Federal comum processar e julgar

civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar
de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação
de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.

O STF entende que “não se tem por configurada a competência da Justiça Militar da
União, em tempo de paz, tratando-se de réus civis, se a ação eventualmente
delituosa, por eles praticada, não afetar, de modo real ou potencial, a integridade, a
dignidade, o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares que
constituem, em essência, os bens jurídicos penalmente tutelados32”.

32STF. HC 110237, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 19.2.2013, DJe de
4.3.2013.

51
Nesse sentido, quanto aos documentos de que trata a súmula, apesar de expedidos pela
Marinha, a licença conferida possui natureza civil. Do mesmo modo, não se caracterizaria
como uma função militar típica, capaz de ofender a esfera castrense, até por não se trata de
uma atribuição exclusiva da Marinha. Em verdade, o policiamento naval, decorrente do
poder de polícia administrativa, é atribuição subsidiária da Marinha. Sendo assim, compete
à Justiça Federal processar e julgar o delito, pois cometido perante um órgão da União.

Competência da Justiça Militar

Atenção! A Justiça Militar da UNIÃO julga apenas CRIMES militares (próprios ou

impróprios33) praticados tanto por militares, quanto por civis; a Justiça Militar ESTADUAL
julga crimes militares (próprios ou impróprios) e ações cíveis, mas NÃO julga CIVIL!

Então, lembre-se:

Justiça Militar da União Justiça Militar Estadual

Julga apenas crimes Julga crimes e ações cíveis

Militares e civis Apenas militares

Súmula 6 - STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito

decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar, salvo se
autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade.

Súmula 47 - STJ: Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido por
militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não
estando em serviço.

Superada com a revogação da alínea “f” do art. 9º, II do Código Penal Militar pela Lei nº
9.299/96. Nesse sentido, ensina o Professor Pedro Coelho34:

Em sua redação originária, o Código Penal Militar indicava que um crime poderia ser considerado
militar pelo simples fato de utilização de armamento de propriedade militar (!), ainda que não estivesse
em serviço! Imagine, pois, que um militar do exército viesse a praticar um estupro, valendo-se de arma

33 Crime militar próprio: aqueles cujo bem jurídico é exclusivo da vida militar e estranho à vida civil; Crime
militar impróprio: bem jurídico comum, tutelável pelas esferas penal comum e penal militar.
34 https://blog.ebeji.com.br/por-que-a-sumula-47-do-stj-encontra-se-superada-e-nao-mais-e-aplicavel/

52
 de propriedade das Forças Armadas! Tal delito seria considerado militar, em razão da previsão então
existente no artigo 9º, II, f do CPMB:

Art.9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II – os crimes previstos neste Código,
embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: f) por militar
em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, use
armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou
administração militar, para a prática de ato ilegal;

Foi nesse contexto que a Súmula 47 do STJ foi editada! Aliás, ela reproduzia a mesma essência da
Súmula 199 do “finado” Tribunal Federal de Recursos (antes da Constituição de 1988). Em 1996,
adveio a pertinente Lei 9.299 que, dentre outras modificações, REVOGOU a alínea f
supratranscrita!

Com essa modificação, claro, não há mais sentido em se afirmar que o mero uso de arma de
propriedade militar ensejaria crime militar, certo? O entendimento da Súmula está superado.

Súmula 53 - STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil

acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais.

O art. 125, §4º da Constituição Federal dispõe:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta
Constituição.

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes
militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares , ressalvada a
competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda
do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)

Portanto, a Justiça Militar Estadual não tem competência para julgar CIVIS.

Súmula 75 - STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial

militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal.

Súmula 78 - STJ: Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação

estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.

Súmula 90 - STJ: Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial

militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum
simultâneo àquele.

53
É a materialização também da previsão do artigo 70, I, do CPP que indica não importar
unidade de processo e julgamento os casos de conexão ou continência envolvendo concurso
de crimes de jurisdição comum e militar, devendo haver cisão dos feitos.

Súmula 172 - STJ: Compete à justiça comum processar e julgar militar por crime de
abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

O crime de abuso de autoridade não possui correspondente no Código Penal Militar. Logo,
considerando o que dispõe o art. 9º do CPM, não pode ser considerado crime militar. Por
consequência, não compete à Justiça Militar julgá-lo.

Súmula 452 - STF: Oficiais e praças do Corpo de Bombeiros do Estado da

Guanabara respondem perante a justiça comum por crime anterior a Lei 427, de
11.10.1948.

Superada. Não recepcionada pela Ordem Constitucional vigente.

Súmula Vinculante 36 - STF: Compete à Justiça Federal comum processar e julgar

civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se
tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de
Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.

Foro por prerrogativa de função

Súmula 394 - STF (cancelada): Cometido o crime durante o exercício funcional,

prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito
ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.

“Ação Penal. Questão de ordem sobre a competência desta Corte para prosseguir o processamento
dela. Cancelamento da súmula 394. Depois de cessado o exercício da função, não deve manter-se o
foro por prerrogativa de função, porque cessada a investidura a que essa prerrogativa é inerente, deve
esta cessar por não tê-la estendido mais além a própria Constituição.” (AP 315 QO, Relator Ministro
Moreira Alves, Tribunal Pleno, julgamento em 25.8.1999, DJ de 31.10.2001)

54
 Súmula 398 - STF: O Supremo Tribunal Federal não é competente para processar
e julgar, originalmente, Deputado ou Senador acusado de crime.

Superada.

“Vale rememorar, neste ponto, que os membros do Congresso Nacional jamais tiveram prerrogativa
de foto, em matéria penal, sob a égide das anteriores Constituições republicanas de 1891, de 1934, de
1937, de 1946 e de 1967, o que motivou a formulação, por esta Corte, da Súmula 398/STF, cujo
enunciado assim dispunha: ‘(...)’. Na realidade, foi somente a partir da outorga, por um triunvirato
militar, da Carta Federal de 1969 (travestida sob a designação forma de EC 1/1969) que se atribuiu,
aos membros do Congresso Nacional, nos ilícitos penais comuns, prerrogativa de foro ‘ratione
muneris’, perante o Supremo Tribunal Federal, deixando de subsistir, então, a Súmula 398/STF.”
(STF. Inq 2601 QO, relator ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgamento em
20.10.2011, DJe de 17.5.2013)

Súmula 451 - STF: A competência especial por prerrogativa de função não se

estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.

Trata-se de manifestação da chamada regra da atualidade.

Se atualmente você exerce o cargo, você terá direito a foro por prerrogativa de função,
mesmo que a infração penal tenha sido praticada antes! A partir da diplomação, todos os
processos deverão ser remetidos ao Tribunal da prerrogativa. É dizer, pois, que o agente
somente faz jus ao foro por prerrogativa de função a partir da diplomação e enquanto
estiver exercendo a função! Naturalmente, os atos praticados anteriormente pelas
instâncias até então competentes não serão considerados inválidos, uma vez que pela regra
do tempus regit actum, eles foram todos efetuados de maneira totalmente legítima e válida!
Porém, se houver cessação definitiva da função que justifique a prerrogativa de foro,
pela mesma regra da atualidade, não há que se falar em “competência especial”, seja
para fatos praticados, antes, durante ou depois da cessação.

Súmula 702 - STF: A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos

restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos,
a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

É dizer que, prefeitos serão julgados pelo TJ se o crime for de competência da Justiça
Estadual. Caso o crime seja competência da Justiça Federal ou da Justiça Eleitoral, será
julgado, respectivamente pelo TRF ou pelo TRE.

55
 Súmula 704 - STF: Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do
devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu
ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

“Inquérito. 2. Competência originária. 3. Penal e Processual Penal. 4. Conexão e continência. Réus

sem foro originário perante o Supremo Tribunal Federal. ‘Não viola as garantias do juiz natural, da
ampla defesa e do devido processo legal, a atração, por continência ou conexão, do processo do corréu
ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados’ (Súmula 704). Eventual separação dos
processos e consequente declinação do julgamento a outra instância deve ser analisada pelo
Supremo Tribunal, com base no art. 80 do CPP. Tratando-se de delitos praticados em
concurso de agente, não havendo motivo relevante, o desmembramento não se justifica .”
(STF. Inq 2688, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgamento em 2.12.2014, DJe de 12.2.2015)

Súmula 721 - STF: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece

sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela
Constituição Estadual.

Súmula Vinculante 45 - STF: A competência constitucional do Tribunal do Júri

prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela
Constituição Estadual.

A competência do Tribunal do Júri está prevista na Constituição Federal de 1988, art. 5º,
XXXVIII, “d”:

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Quanto à previsão do foro por prerrogativa de função, a Constituição previu que algumas
autoridades seriam processadas criminalmente em foros privativos colegiados – tribunais
estaduais, regionais e superiores. Nesse caso, as Constituições Estaduais, no exercício do
poder constituinte decorrente, poderá estabelecer foro por prerrogativa de função não

56
prevista pela CF/88, conquanto respeitado o princípio da simetria. Sendo assim, a título de
exemplo, a Constituição Estadual poderá prever foro de prerrogativa de função no TJ ao
vice-governador (correspondente ao vice-presidente).

Nessa situação, a teor da súmula, a competência do Tribunal do Júri (para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida) não poderá ser afastada pela competência prevista
exclusivamente na Constituição Estadual, uma vez que, hierarquicamente, a CF/88 é
superior. Logo, se o vice-governador, com foro por prerrogativa de função no TJ,
estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual, cometer um crime doloso contra a
vida, será julgado pelo Tribunal do Júri.

Conflito de Competência

Súmula 555 - STF: É competente o Tribunal de Justiça para julgar conflito de

jurisdição entre juiz de direito do estado e a justiça militar local.

“Dessa maneira, no que concerne à Justiça Militar estadual, cumpre distinguir: se houver ou não
Tribunal Militar, órgão de segundo grau. Se existente, o auditor militar estadual está subordinado à
Corte especializada, o que sucede nos Estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul. Se
não houver Tribunal Militar, então, sim, o órgão de apelação das decisões da Justiça Militar de primeiro
grau será o Tribunal de Justiça do Estado. Neste último caso, conflito de competência entre juiz de
direito e auditor militar estadual ficará sujeito à decisão do Tribunal de Justiça do Estado. No primeiro
caso, o conflito de competência enquadra-se no art. 105, I, letra d, sendo competente para processá-
lo e julgá-lo o colendo Superior Tribunal de Justiça.” (RE 200695, Relator Ministro Néri da Silveira,
Segunda Turma, julgamento em 17.9.1996, DJ de 21.3.1997)

Ação Penal

Súmula 388 - STF (cancelada): O casamento da ofendida com quem não seja o
ofensor faz cessar a qualidade de seu representante legal, e ação penal só pode
prosseguir por iniciativa da própria ofendida, observados os prazos legais de
decadência e perempção.

Súmula 396 - STF: Para a ação penal por ofensa da honra, sendo admissível a
exceção da verdade quanto ao desempenho de função pública, prevalece a
competência especial por prerrogativa de função, ainda que tenha cessado o exercício
funcional do ofendido.

57
Superada. Essa superação se dá com base na lógica e regra já analisada na obra do sistema da
atualidade e não da contemporaneidade. Afinal, com a revogação da Súmula 394 do
Supremo e com a declaração de inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002, mesma sorte deve
seguir a Súmula 396. Aliás, ela se apresenta totalmente incompatível com verbete posterior,
qual seja, a Súmula 451 STF35.

Súmula 594 - STF: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos,

independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

“1. Na ocorrência do delito descrito no art. 214 do Código Penal - antes da revogação pela Lei nº
12.015/2009 -, o prazo decadencial para a apresentação de queixa ou de representação era de 6 meses
após a vítima completar a maioridade, em decorrência da dupla titularidade. 2. Esta Suprema Corte
tem reconhecido a dualidade de titulares do direito de representar ou oferecer queixa, cada
um com o respectivo prazo: um para o ofendido e outro para seu representante legal . Súmula
nº 594 do STF. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STF. HC 115341, Relator Ministro Dias Toffoli,
Primeira Turma, julgamento em 14.10.2014, DJe de 3.2.2015)

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A

LIBERDADE SEXUAL. TRÊS VÍTIMAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. PRAZOS INDEPENDENTES PARA O OFENDIDO E SEU
REPRESENTANTE LEGAL. CRIME COMETIDO COM ABUSO DO "PÁTRIO PODER" EM
RELAÇÃO A UMA DAS VÍTIMAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.
RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I - Os prazos para o exercício do direito de queixa
ou representação correm separadamente para o ofendido e seu representante legal (Súmula
nº 594/STF). II - Escoado o prazo para o representante de uma das vítimas, conserva-se o
direito de representação da ofendida, a ser contado a partir da sua maioridade (Precedentes).
III - O crime cometido com abuso do "pátrio poder", nos termos do revogado art. 225, §1º, inciso II,
do Código Penal, antes da alteração legislativa promovida pela Lei n. 12.015/2009, era de ação penal
pública incondicionada. Com a alteração, indica o parágrafo único do art. 225 do Código Penal que a
ação penal, quando o ofendido é menor de dezoito anos, é pública incondicionada. Desta forma, com
relação à uma das vítimas (B. G. F., filha), não há que se falar em decadência do direito de
representação. Recurso ordinário desprovido. (STJ. RHC 39.141/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 10/12/2014).

Súmula 714 - STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e

do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal
por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

35A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação
definitiva do exercício funcional.

58
Cuidado com o detalhe! De acordo com o entendimento majoritário, caso o funcionário
público, na hipótese do verbete estudado, opte por representar ao MP, ele estará
“renunciando” à outra possibilidade. Com base nesse raciocínio, parcela da doutrina aponta
que houve atecnia do STF ao redigir a Súmula, uma vez que teria sido consagrada uma
verdadeira legitimação alternativa e não concorrente.

Sobre o tema, muito importante a leitura do STF, INQ. 1.939/BA36. Em provas objetivas,
porém, o candidato deve seguir a literalidade sumular e apontar a legitimidade como
concorrente.

Súmula 234 - STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase

investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia.

O STF corrobora com o entendimento:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. PODER DE

INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. IMPEDIMENTO OU
SUSPEIÇÃO DE MEMBRO DO ÓRGÃO MINISTERIAL QUE PARTICIPOU DA FASE
INVESTIGATÓRIA. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA PARA JULGAR ARGUIÇÃO DE
IMPEDIMENTO OU SUSPEIÇÃO DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. MAGISTRADO DE
PRIMEIRO GRAU. ART. 104 DO CPP. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO. 1. Ao concluir o julgamento do RE
593.727/MG, com repercussão geral reconhecida, o Plenário desta Corte assentou a seguinte tese: “o
Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo
razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a
qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus
agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais
de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os
incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado
democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente

36 EMENTA: I. Ação penal: crime contra a honra do servidor público, propter officium: legitimação concorrente
do MP, mediante representação do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto, opta o ofendido pela
representação ao MP, fica-lhe preclusa a ação penal privada: electa una via... II. Ação penal privada
subsidiária: descabimento se, oferecida a representação pelo ofendido, o MP não se mantém inerte, mas requer
diligências que reputa necessárias. III. Processo penal de competência originária do STF: irrecusabilidade do
pedido de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral da República, se fundado na falta de
elementos informativos para a denúncia. (Inq 1939, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal
Pleno, julgado em 03/03/2004, DJ 02-04-2004 PP-00011 EMENT VOL-02146-02 PP-00258 RTJ VOL 00192-
02 PP-00542).

59
 documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. 2. A
jurisprudência do STF é no sentido de que a participação de membro do Ministério Público
na fase investigatória não acarreta, por si só, seu impedimento ou sua suspeição para o
oferecimento da denúncia, e nem poderia ser diferente à luz da tese firmada pelo Plenário,
mormente por ser ele o dominus litis e sua atuação estar voltada exatamente à formação de
sua convicção. 3. À luz do art. 104 do CPP, é do juiz de primeira instância a competência para
processar e julgar exceção de impedimento ou suspeição de promotor de justiça, a quem cabe,
inclusive, decidir sobre a realização ou não de diligências solicitadas nesse incidente processual,
podendo indeferir as que entender irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (CPP, art. 400, § 1º),
sem que tanto configure cerceamento de defesa. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a mera
impressão do juiz sobre a possibilidade de o paciente interferir na instrução criminal, bem como sua
situação econômica, sem a indicação de elementos concretos demonstradores do risco de fuga, não
constituem fundamentos idôneos para o decreto de prisão preventiva. Os autos revelam, ainda,
situação configuradora de excesso de prazo da prisão cautelar. 5. Habeas corpus denegado. Ordem
concedida de ofício para revogar a prisão cautelar. (STF. HC 85011, Relator(a): Min. LUIZ FUX,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, DJe-
119 DIVULG 19-06-2015 PUBLIC 22-06-2015 EMENT VOL-02772-01 PP-00001).

Súmula 542 - STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.

(Anotações sobre esta súmula estão no tópico Lei Maria da Penha, na parte
de Direito Penal).

Assistente de acusação

Súmula 208 - STF: O assistente do Ministério Público não pode recorrer,

extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus.

Superada. Conferida legitimidade ao assistente de acusação para requerer a decretação da

prisão preventiva decorrente da alteração do art. 311 37 do CPP pela Lei nº 12.403/11,
entende-se, doutrinariamente, por superada a súmula 208. É que quem pode o mais, também
pode o menos. Se possui legitimidade para requerer prisão preventiva, também poderia
impugnar decisão concessiva de habeas corpus.

37 Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva
decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante
ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

60
Devemos atentar para o fato de que o referido verbete sumulado ter sido editado com fulcro
na antiga redação do artigo 311, que indicava a possibilidade da prisão preventiva ser
decretada apenas mediante representação do delegado de polícia (autoridade policial),
requerimento do membro do parquet ou do querelante (nos crimes de ação penal privada),
nada falando acerca do assistente de acusação.

A razão lógica da superação do entendimento sumulado se dá justamente pela nova

redação do referido artigo, o qual passa a expressamente admitir o requerimento de
preventiva por parte do assistente de acusação. A partir dessa legitimidade, tem-se
como corolário lógico da inovação legal o interesse e legitimidade na impugnação de
decisão concessiva de habeas corpus, mormente quando relativa à prisão preventiva
decretada. Afinal, se se admite a legitimidade para o requerimento prisão preventiva, deve-
se admitir a legitimidade para impugnação de decisão contrária à referida pretensão.

Súmula 210 - STF: O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive

extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, §1º, e 598 do Código de
Processo Penal.

Súmula 448 - STF: O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a

correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.

Caso o assistente de acusação já esteja devidamente habilitado nos autos do processo, o prazo
para a interposição de seu recurso de apelação será de 05 (cinco dias). Lado outro, caso a
habilitação não preceda à decisão, esse prazo será de 15 (quinze) dias, conforme registra o
artigo 598, parágrafo único do CPP38. O que importa registrar é que, em qualquer desses
dois casos, o termo a quo (inicial) da contagem do prazo será a data de escoamento
do prazo para o MP! É que a atuação recursal do assistente de acusação tem marcas
notadamente subsidiárias, justificando essa sistemática.

Mutatio libelli

Súmula 453 - STF: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único
do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato

38Art. 598.Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em
que terminar o do Ministério Público.

61
 delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou
implicitamente, na denúncia ou queixa.

Não se admite mutatio libelli em 2º grau de jurisdição, uma vez que, se permitido fosse, tanto
haveria supressão de instância, quanto violaria o duplo grau de jurisdição. Segundo esse
princípio, todo processo (com as ressalvas e exceções polêmicas dos feitos de competência originária) pode
ser submetido a um reexame integral por outro órgão, incluindo apreciação de direito e de
fato.

Ora, se fosse possível que um Tribunal se valesse da prerrogativa legal estabelecida no artigo
38439 do CPP (mutatio libelli), haveria claramente uma supressão de posicionamento do órgão
jurisdicional inicial (1º grau), revelando-se o acusado impedido de apresentar sua defesa à
primeira instância. Em outras palavras, esse é o fundamento do raciocínio consubstanciado
na Súmula do STF ora comentada, evidenciando uma “limitação” quanto à possibilidade de
alteração da imputação fática após a prolatação de sentença. Ao excluir o artigo 384 do CPP
do seu texto, o artigo 61740 do mesmo diploma traz a mesma ideia ora verificada.

Processo e julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários

públicos

Súmula 330 - STJ: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514
do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

Há julgados do STF em sentido contrário:

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.

OBRIGATORIEDADE DE DEFESA PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. NULIDADE RELATIVA.
NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO. CONDENAÇÃO
TRANSITADA EM JULGADO. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é
indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo
quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). II – O
entendimento deste Tribunal, de resto, é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda

39 Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em
consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na
acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude
desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando
feito oralmente.
40 Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no

que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

62
 que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Nesse
sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do
dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades
absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). III – Esta Corte decidiu, por diversas vezes, que
a defesa preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a
propositura de ações penais temerárias contra funcionários públicos e, por isso, a sua falta constitui
apenas nulidade relativa. IV – No caso dos autos, trata-se de um processo findo, em que já houve o
trânsito em julgado da sentença condenatória, não sendo possível perceber o que o réu poderia ter
alegado na defesa prévia que já não o tivesse feito no curso da ação penal. V – Recurso ordinário a
que se nega provimento. (RHC 120569, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, julgado em 11/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2014
PUBLIC 26-03-2014).

Citação por edital e suspensão do processo

Súmula 366 - STF: Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei
penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que
se baseia.

Súmula 351 - STF: É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da
federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.

Trata-se de Súmula bastante polêmica, razão pela qual tentaremos tratar e abordar os
aspectos críticos de sua redação e, sobretudo, de sua aplicação prática. Ela foi editada pelo
Supremo Tribunal Federal quando a legislação processual penal nada falava acerca da
citação específica do preso. Contudo, desde a vigência da Lei 10.792/2003, esse cenário
mudou drasticamente, já que o art. 36041 do CPP prevê expressamente que o preso SERÁ
citado pessoalmente.

Parece-nos que não há margem interpretativa, diante da redação do dispositivo

supramencionado, para a não realização da citação de cidadão custodiado pelo Estado não
se dar pessoalmente. O simples fato de ele estar recluso em cidade diversa do juízo
processante não confere margem razoável para legitimar uma citação por edital.

Não há razão lógica para diferenciar presos reclusos em estados diferentes ou iguais do juízo
processante para fins da modalidade citatória (real X ficta). Naturalmente, é plenamente

41 Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

63
possível que, diante da constatação de diversidade de estados, o juízo competente deverá se
valer de carta precatória, viabilizando a citação pessoal do acusado.

Nesse caminhar, entendemos pela revogação e superação do entendimento da Súmula

351 do STF! O acusado preso deverá, sempre, ser citado pessoalmente, independentemente
do local em que esteja recluso, conforme determina o CPP vigente.

Cuidado: O STJ mantém, em alguns julgados, a aplicação literal do entendimento da Súmula

351 do STF apenas para os casos envolvendo réu preso no mesmo estado da federação,
mantendo hígida a possibilidade de citação por edital de réu recluso em estado diverso do
juízo processante. De acordo com a Corte, há “jurisprudência uniforme no sentido de que a Súmula
351 da Suprema Corte, que prevê a nulidade da "citação por edital de réu preso na mesma unidade da
Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição", só tem incidência nos casos de réu segregado no mesmo
Estado em que Juiz processante atua, não se estendendo às hipóteses em que o acusado se encontra custodiado
em localidade diversa daquela em que tramita o processo no qual se deu a citação por edital”42.

Súmula 455 - STJ: A decisão que determinar a produção antecipada de provas com
base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando
unicamente o mero decurso do tempo.

O art. 366 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos
o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das
provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no
art. 312. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei nº 11.719, de 2008)

O art. 366 do CPP estabelece que, se o acusado for citado por edital e não comparecer ao
processo nem constituir advogado, o processo e o curso da prescrição ficarão suspensos.
Nesse caso, de acordo com o referido artigo, o juiz poderá determinar ainda (i) a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e (ii) decretar prisão preventiva do acusado se
estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

Sendo assim, a súmula 455 do STJ se presta a regular a aplicação do art. 366 quanto à
produção antecipada de provas, exigindo que a determinação seja concretamente
fundamentada. Não basta que se alegue o mero decurso do tempo. Desse modo, a oitiva de

42STJ, HC 126.583/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe
01/09/2011.

64
testemunhas pode ser considerada prova urgente para os fins do art. 366 do CPP, desde que
as circunstâncias do caso concreto revelem a possibilidade concreta de perecimento.

Acontece que o Informativo 549 do STJ trouxe uma exceção. É que o STJ entendeu que, se
o processo estiver suspenso com base no art. 366 do CPP, e uma das testemunhas for
policial, o juiz poderá autorizar que ela seja ouvida de forma antecipada justificando no
decurso do tempo, sendo isso considerado prova urgente. A sua atuação expõe o agente da
segurança pública a inúmeras situações sendo certo que as peculiaridades de cada uma
acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria
similitude dos fatos43.

O STF divergiu nesse entendimento. No Informativo 806, foi veiculada decisão da

Segunda Turma em HC impetrado contra a Sexta Turma do STJ – no caso, tinha sido deferida a
produção antecipada de prova pelo simples fato de as testemunhas serem policiais -, no sentido de ser
“incabível a produção antecipada de prova testemunhal (CPP, art. 366) fundamentada na
simples possibilidade de esquecimento dos fatos, sendo necessária a demonstração do risco
de perecimento da prova a ser produzida (CPP, art. 225)” 44, não se justificando, portanto, o
esquecimento decorrente da atividade policial.

Súmula 415 - STJ: O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo

máximo da pena cominada.

Se o agente for denunciado, citado por edital e não comparecer nem constituir advogado,
aplica-se o art. 366 do CPP, suspendendo o processo e o curso do prazo prescricional. Nesse
caso, conforme a súmula 415 do STJ, o período de suspensão do prazo prescricional será
calculado de acordo com a prescrição pela pena máxima cominada. Vejamos um exemplo.

Imagine-se que João é acusado pela prática de um crime de furto simples, cuja pena máxima
em abstrato é de 4 anos (art. 155 do CPB). Caso João se (i) citado por edital e (ii) não constitua
advogado, deverá ser efetivada a suspensão do processo e também da prescrição, na forma
do artigo 366 do CPP. Até quando o processo ficará suspenso? De acordo com o STJ e
da Súmula 415, essa suspensão deverá ser de, no máximo, 08 anos, prazo fixado a partir da
pena máxima em abstrato (4 anos – art. 109, IV)45.

43 STJ, 5ª Turma, RHC 51.232, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 02/10/2014.
44 STF, 2ª Turma, HC 130038/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 3.11.2015. (HC-130038).
45 Art. 109, IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

65
Atenção ao STF! A Suprema Corte possui alguns entendimentos anteriores à edição da
Súmula 415 do STJ apontando divergência e concluindo que não haveria limite para a
suspensão da prescrição nos casos do artigo 366 do CPP. Além disso, apontava que a fixação
desse entendimento não implicaria na criação de novas modalidades de crimes
imprescritíveis, mas sim de mero “condicionamento da retomada de seu curso a evento
futuro e incerto”. O fato é que após a edição da Súmula do STJ, o STF reconheceu
repercussão geral acerca do tema, abrindo portas para uma possível revisão do seu
entendimento. Para tanto, deveremos aguardar e monitorar a definição do julgamento do
RE 600.851/DF:

Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. RÉU CITADO POR EDITAL.

REVELIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL NOS TERMOS
DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A
EXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO TEMPORAL. ARTIGO 5º, XLII E XLIV, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 600851 RG,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 16/06/2011, DJe-124 DIVULG 29-06-
2011 PUBLIC 30-06-2011 EMENT VOL-02554-02 PP-00216 RT v. 100, n. 912, 2011, p. 568-574 ).

Suspensão condicional do processo

Súmula 243 - STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação

às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela
incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

A ideia aqui é sempre lembrar que o benefício da suspensão condicional do processo é

voltado para os chamados crimes de médio potencial ofensivo, ou seja, aquelas cujas
penas mínimas em abstrato não são superiores a 1 ano. Nesse caminhar, o raciocínio que
deveremos analisar no caso de crimes praticados em concurso material, formal ou
continuidade delitiva é diverso daquele aplicado no caso da prescrição. Se nessa causa de
extinção da punibilidade cada delito deve ser considerado isoladamente, na suspensão
condicional do processo, deveremos atentar para a “vontade do legislador” de perquirir
a maior pena mínima possível, razão pela qual deveremos efetivar a soma das penas
mínimas, caso estejamos diante de caso de aplicação do sistema de cúmulo material (ex.:
concurso material) ou o maior aumento possível em abstrato, no caso do sistema da
exasperação (ex.: continuidade delitiva).

66
 Súmula 337 - STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na
desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

Posteriormente, o Código de Processo Penal passou a prever expressamente a possibilidade

de suspensão condicional do processo quando da desclassificação do crime (emendatio
libelli):

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-
lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação
dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de

suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na
lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

No mesmo sentido, se o juiz, julgando procedente apenas parcialmente os pleitos

acusatórios, entender que no caso, por exemplo, não caberia o concurso ou a continuidade
delitiva pugnada pela acusação, o benefício de suspensão condicional do processo
deverá ser oferecido se a pena mínima cominada não ultrapassar o limite de 01 ano.

Súmula 696 - STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da Suspensão

Condicional do Processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz,
dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o
art. 28 do Código de Processo Penal.

A lógica da súmula também se aplicará à transação penal. Há um interessante debate

acerca da natureza jurídica da suspensão condicional do processo. Seria ela um direito subjetivo
do acusado? Ou um poder-dever do MP?

Prevalece a ideia que não se trata de direito subjetivo! Vamos entender a razão!

Dizer que é um direito subjetivo, conduziria à conclusão de que o magistrado poderia

reconhecer e determinar sua aplicação, mesmo diante de eventual discordância do
membro do Ministério Público! É verdade que o STJ possui precedentes mais antigos
nesse sentido, mas trata-se de casos bastante isolados (HC 131.108-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi,
julgado em 18/12/2012). Contudo, prevalece o entendimento consubstanciado na Súmula
696 do Supremo Tribunal Federal, indicando se tratar de um PODER DEVER do titular da

67
ação penal pública, revelando-se como imprescindível que o Ministério Público proponha a
suspensão condicional do processo quando sempre que presentes os requisitos legais (não é
uma discricionariedade). Caso o MP não proponha, o máximo que o magistrado poderá
fazer é aplicar o art. 28 do CPP, por analogia.

Súmula 723 - STF: Não se admite a suspensão condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento
mínimo de um sexto for superior a um ano.

Transação penal

Súmula Vinculante 35 - STF: A homologação da transação penal prevista no artigo

76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas,
retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade
da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito
policial.

Cuidado! Sobre o tema, importante atentar que, no procedimento dos Juizados Especiais
Criminais, faz coisa julgada material, possuindo efeitos penais, a celebração do acordo de
composição civil se o crime desafiar ação penal privada (renúncia ao direito de queixa) ou
ação pública condicionada (renúncia ao direito de representação). Em ambos, extingue-se a
punibilidade. O mesmo não se pode dizer da celebração do acordo de composição civil se o
crime desafiar ação pública incondicionada. Nesses casos, a composição civil não produz
efeitos penais, apenas cíveis.

Já em relação à transação penal, a súmula veio com o fito de colocar uma definição nas 3
correntes que variavam na doutrina, consolidando a posição já prevalente nos Tribunais
Superiores (agora, com efeito vinculante e obrigatório). Portanto, se estivermos diante de um acordo
de transação penal descumprido, será restaurado o “ambiente processual” até então existente
quando da propositura do acordo, não havendo qualquer impedimento quanto à
formalização da imputação. Deverá, pois, haver a remessa dos autos ao Ministério Público
(ou informação ao querelante) para que requeira a instauração de investigação ou oferta da
denúncia (ou queixa) em face do suposto autor. Afinal, a decisão homologatória do acordo
deixou de produzir efeitos a partir do momento em que foi descumprida, não havendo falar
em violação de coisa julgada.

68
Para finalizar, vamos tratar sobre um tema “acessório”, correlato ao teor da Súmula e
recentemente apreciado pelo Pleno do STF. Parcela da doutrina advogava a tese de que, a
partir de sentença homologatória da transação penal, seria possível observar a produção dos
efeitos jurídicos da condenação previstos no importante artigo 91 do CPB.

Contudo, de maneira que nos parece acertada, o Ministro Teori Zavascki conduziu voto que
prevaleceu na Corte, indicando peremptoriamente que a produção de tais efeitos não se
verifica, portanto, quando há transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95), cuja sentença tem
natureza homologatória, sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante.
As consequências da homologação da transação são aquelas estipuladas de modo consensual
no termo de acordo. Tendo havido transação penal e sendo extinta a punibilidade, ante o
cumprimento das cláusulas nela estabelecidas, é ilegítimo o ato judicial que decreta o confisco
do bem (motocicleta) que teria sido utilizado na prática delituosa. O confisco constituiria
efeito penal muito mais gravoso ao aceitante do que os encargos que assumiu na transação
penal celebrada (fornecimento de cinco cestas de alimentos)46.

Carta precatória

Súmula 155 - STF: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação
da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

“1. A nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a
defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a
desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá
implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver
comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: HC 104.767, Primeira Turma, Relator o
Ministro Luiz Fux, DJ de 17.08.11; HC 84.098, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe
de 07.05.04; RE 263.012-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 23.02.01;
HC 79.446, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 26.11.99. 2. Ademais, "é
relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de carta precatória para
inquirição de testemunha" (Súmula 155/STF). 3. In casu, inobstante a defesa não tenha sido
intimada da expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha, não houve
comprovação da existência de qualquer prejuízo efetivo. Além disso, o depoimento da
testemunha foi acompanhado por defensor dativo e a condenação da paciente lastreou-se em todo o
conjunto fático-probatório colhido no durante o processo-crime, não estando embasada apenas no

RE 795567, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2015, ACÓRDÃO
46

ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-177 DIVULG 08-09-2015 PUBLIC 09-09-2015.

69
 depoimento da testemunha no juízo deprecado.” (HC 119293, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, julgamento em 8.10.2013, DJe de 13.11.2013).

Súmula 273 - STJ: Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se

desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

Exceção! Em caso de réu assistido pela Defensoria Pública:

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL.

EXPEDIÇÃO CARTA PRECATÓRIA. DEFENSORIA PÚBLICA. NOMEAÇÃO DE
ADVOGADO AD HOC. NULIDADE PROCESSUAL RECONHECIDA. 1. Jurisprudência
consolidada do Supremo Tribunal Federal – e na mesma linha a do Superior Tribunal de Justiça -, no
sentido de que, intimadas as partes da expedição da precatória, a elas cabe o respectivo
acompanhamento, sendo desnecessária a intimação da data designada para a audiência no Juízo
deprecado. 2. Mitigação desse entendimento em relação à Defensoria Pública. As condições da
Defensoria são variadas em cada Estado da Federação. Por vezes, não estão adequadamente
estruturadas, com centenas de assistidos para poucos defensores, e, em especial, sem condições de
acompanhar a prática de atos em locais distantes da sede do Juízo. Expedida precatória para
localidade na qual existe Defensoria Pública estruturada, deve a instituição ser intimada da
audiência designada para nela comparecer e defender o acusado necessitado. Não se justifica,
a nomeação de defensor dativo, quando há instituição criada e habilitada à defesa do hipossuficiente.
Nulidade reconhecida. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido. (STF. RHC 106394,
Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 30/10/2012, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 07-02-2013 PUBLIC 08-02-2013).

Meios de prova

Súmula 74 - STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu

requer prova por documento hábil47.

Sobre quais seriam os documentos hábeis ao reconhecimento da menoridade:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 244-B DA LEI N. 8.069/1990.

COMPROVAÇÃO DA IDADE DA VÍTIMA. CERTIDÃO DE ANTECEDENTES.
DOCUMENTO HÁBIL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A comprovação da menoridade da vítima
do crime de corrupção de menores requer prova por documento hábil. Aplicação da Súmula n. 74 do
STJ. 2. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que a certidão
de nascimento não é o único documento idôneo para comprovar a idade do adolescente

47Para conhecer um caso específico em que tal entendimento foi flexibilizado pelo STJ, conferir o artigo do
professor Pedro Coelho publicado em https://blog.ebeji.com.br/comprovacao-da-menoridade-de-vitimas-de-
crimes-sexuais/.

70
 corrompido, que também pode ser atestada por outros documentos oficiais, dotados de fé
pública, emitidos por órgãos estatais de identificação civil e cuja veracidade somente pode
ser afastada mediante prova em contrário. 3. O Ministério Público provou a menoridade da vítima
de maneira idônea ao instruir a ação penal com certidão de antecedentes infracionais, na qual consta
a filiação do adolescente, o número da cédula de identidade e a data de seu nascimento, além do
registro de apuração de ato infracional e de execução de medida socioeducativa. Revaloração
probatória que não fere o disposto na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ.
AgRg no REsp 1485543/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 05/02/2015, DJe 20/02/2015).

Prisão

Súmula 9 - STJ: A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia
constitucional da presunção de inocência.

Superada. Súmula 347 STJ.

Súmula 21 - STJ: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento

ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

Súmula 52 - STJ: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de

constrangimento por excesso de prazo.

Quantos às súmulas 21 e 52 do STJ, embora ainda sejam frequentemente aplicadas, há uma

tendência à relativização por parte dos Tribunais Superiores, em respeito aos princípios
constitucionais e processuais penais, sobretudo o direito fundamental constitucionalmente
assegurado a um processo penal de prazo razoável, ou sem dilações indevidas, previsto também,
expressamente, pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica)48.

É que como adverte abalizada doutrina, “quando a duração de um processo supera o limite da duração
razoável, (…) o Estado se apossa ilegalmente do tempo do particular, de forma dolorosa e irresistível. E esse
apossamento ilegal ocorre, ainda que não exista uma prisão cautelar, pois o processo em si mesmo é uma
pena”49.

48 Art. 7º. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra
autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável
ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a
garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
49 LOPES JR. Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2ª ed.,

Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 06

71
Certo é que nem o término da instrução, tampouco o pronunciamento do réu no
procedimento do júri finaliza o processo. Nesse sentido, nada impediria o reconhecimento
de excesso de prazo quando a dilação indevida não for imputável ao acusado. Nesse sentido,
STJ e STF:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA.

INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDICAÇÃO DE
ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A PRISÃO. 2. EXCESSO DE PRAZO.
DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MAIS
DE UM ANO PARA CUMPRIMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO TEOR DA SÚMULA Nº52.
GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. 1. Não
padece de ilegalidade o decreto prisional lastreado em elementos concretos a aconselhar a medida. 2.
Ainda que encerrada a instrução, é possível reconhecer o excesso de prazo, diante da garantia
da razoável duração do processo, prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição.
Reinterpretação da Súmula nº 52 à luz do novo dispositivo. 50 3. Recurso provido. (STJ. RHC
20.566/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
12/06/2007, DJ 25/06/2007, p. 300).

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO

DE PRAZO NÃO ATRIBUÍDO AO RÉU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL: OCORRÊNCIA.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DEFERIDO PARA REVOGAR A PRISÃO
PREVENTIVA DO PACIENTE. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido
de que o encerramento da instrução criminal afasta a alegação de excesso de prazo. No entanto, esse
entendimento deverá ser tomado com o temperamento jurídico necessário para atender aos
princípios constitucionais e infraconstitucionais, especialmente quando se evidencia
flagrante ilegalidade decorrente do excesso de prazo não imputável ao acusado. Precedentes
das Turmas. 2. Habeas corpus deferido. (STF. HC 91199, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Primeira Turma, julgado em 16/10/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-
11-2007 PP-00077 EMENT VOL-02301-03 PP-00488).

Claramente, pois, se verifica que, de acordo com os Tratados Internacionais de Direitos

Humanos subscritos pelo Brasil com incidência na seara criminal, como também da própria
Constituição que passou a materializar, expressamente, a partir da EC 45/2004 o princípio da
duração razoável do processo (que em nossa visão nada mais é do que a efetivação da dignidade
da pessoa humana na seara processual), é dever do aplicador do direito posto a ponderação
e interpretação do teor das Súmulas 21 e 52 do STJ, de modo a não legitimar a perpetuação

50Importante atentar que as súmulas 21 e 52 são anteriores a EC 45 de 2004 que acrescentou ao artigo 5º o
inciso LXXVIII, bem como anteriores a incorporação da CADH à ordem jurídica interna.

72
ou prolongamento excessivo da persecução penal. Daí porque se conclui que o alcance dos
referidos entendimentos não comporta mais a aplicação absoluta de seus conteúdos.

Súmula 64 - STJ: Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na

instrução, provocado pela defesa.

Os Tribunais Superiores, conforme teor da súmula, entendem que diante da utilização de

determinados meios legais por parte da defesa (recursos, perícias, cartas precatórias para
interrogatórios e oitivas) não haveria constrangimento ilegal na manutenção da prisão
cautelar e, consequentemente não ensejaria o seu relaxamento. Isso porque, o excesso seria
provocado pela própria defesa e a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza.
Ocorre que, nessa linha interpretativa, tem-se que o regular exercício de defesa restaria
ameaçado. Utilizar-se de todos os meios legais, no uso normal do direito de defesa, não deve
gerar ônus capaz de intimidar o defensor e inibir suas faculdades processuais, violando o
direito ao devido processo legal e, em específico, a paridade de armas.

Por tal motivo, Renato Brasileiro51, diferenciando o exercício regular do direito de defesa e
o uso abusivo deste direito, sugere uma interpretação adequada da súmula, nos seguintes
termos: não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado por manobras
manifestamente procrastinatórias da defesa que visem à criação de uma dilação indevida. Contudo, não há
claros indicativos acerca dessa diferenciação passar a ser realizada pelos Tribunais.

Súmula 81 - STJ: Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das
penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão.

Superada pela redação dada aos art. 323 e 324 do Código de Processo Penal pela Lei
12.403/11.

Súmula 347 - STJ: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua

prisão.

A súmula foi aprovada em razão do art. 595 do CPP, revogado pela Lei 12.403/2011, que
previa a deserção da apelação de réu foragido. Nesse caminhar, apesar de não mais ser

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador:
51

Ed. JusPodivm, 2016.

73
“necessária” para o CPP, ela não foi cancelada, permanece refletindo a jurisprudência
majoritária dos Tribunais Superiores e também em sintonia com os Tratados e Convenções
Internacionais de Direitos Humanos com reflexos no processo penal. Afinal, o princípio do
duplo grau de jurisdição não pode ser condicionado ou limitado pelo aprisionamento do
interessado/titular desse direito.

“As normas processuais que estabelecem a prisão do réu como condição de admissibilidade
do recurso de apelação são incompatíveis com o direito à ampla defesa, porque, às expressas, o
é com todos os recursos a ela inerentes, não havendo falar, em caso tal, em prisão pena ou prisão
cautelar. É caso, pois, assim como o é também o da regra de deserção determinada pela fuga do réu,
de conflito manifesto e intolerável entre a Lei e a Constituição, que se há de resolver pela não recepção
ou inconstitucionalidade da norma legal, se anterior ou posterior à Lei Fundamental. A prisão do réu,
na espécie, somente pode ter lugar, para que se possa afirmá-la conforme à Constituição, se for de
natureza cautelar e, como tal, decretada fundamentadamente nos seus pressupostos e motivos legais,
elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal.” (STJ. HC 38158 PR, Rel. Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2006, DJ 02/05/2006, p. 392).

Liberdade provisória

Súmula 697 - STF: A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes
hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

Superada, pois, com a alteração dada pela Lei nº. 11.464/07 a Lei dos Crimes Hediondos,
não mais se proíbe a liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados. O art. 5º,
XLIII da Constituição Federal, ao tratar dos crimes hediondos, impede apenas a fiança, a graça e
a anistia. A lei infraconstitucional não poderia ir além. Além do mais, tal proibição ofenderia
a garantia constitucional da individualização da pena e, portanto, eivada de
inconstitucionalidade.

O entendimento do STF é no sentido de que não poderia o legislador, apenas por força de
lei (vedação da prisão ex lege), impedir a correta individualização da pena e a livre escolha das
cautelares pelo juiz da causa. Sendo assim, a liberdade provisória é concedida se ausentes os
requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, caso contrário, necessária se faz
a comprovação da presença das condições previstas no art. 312 do CPP.

Nesse sentido, vale rememorar a decisão do Plenário do STF, veiculada no Informativo 665,
quanto à liberdade provisória e o crime de tráfico:

Tráfico de drogas e liberdade provisória

74
 O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado
em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da
Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para
que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por
votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,
constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e
34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da
inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo
para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem. Discorreu-se que ambas as Turmas do
STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade
provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto,
ressaltou-se que a 2ª Turma viria afastando a incidência da proibição em abstrato .
Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º, XLIII). Asseverou-
se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade
constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse
empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória seria incompatível com estes
postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a
oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a
incorrer em antecipação de pena. Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de
entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à liberdade
provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (“ninguém será levado à prisão ou
nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), ambos do art. 5º da
CF. Concluiu-se que a segregação cautelar — mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes —
deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a
outros delitos dispostos no ordenamento. (...) HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
10.5.2012. (HC-104339).

Assim, pode-se concluir que, de acordo com o STF, não há mais margem para se admitir a
vedação absoluta de liberdade provisória52, ainda que estejamos diante de um crime hediondo
ou equiparado.

Essa restrição absoluta violaria também o princípio da proibição ao retrocesso, vez que
restauraria a odiosa prisão preventiva mandatória ou obrigatória, revogada do nosso
ordenamento desde o final da década de 1960. Por isso que a Súmula 697 do STF não faz
mais sentido, já que existe mais vedação de liberdade provisória ex lege. Contudo, evidente
deve restar a necessidade de relaxamento da prisão sempre que ficar caracterizado o excesso
de prazo da restrição.

52 No mesmo sentido, vale conferir o STF, ADI 3.112/DF (Estatuto do Desarmamento).

75
Tribunal do júri

Súmula Vinculante 45 - STF: A competência constitucional do Tribunal do Júri

prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela
Constituição Estadual.

(Anotações sobre esta súmula estão no tópico Foro por prerrogativa de função).

Súmula 156 - STF: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo Júri, por falta de
quesito obrigatório.

Súmula 162 - STF: É absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri, quando os

quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

Aqui, deve-se entender como circunstâncias agravantes as circunstâncias qualificadoras

ou causas de aumento de pena 53 , uma vez que desde as alterações feitas pela Lei nº
11.689/08, não mais se indaga ao conselho de sentença sobre agravantes e atenuantes. Assim,
em relação às qualificadoras e causas de aumento, a Súmula permanece hígida, refletindo
inclusive posicionamento agasalhado pelo legislador em 2008, ao inserir na nova redação do
artigo 483, IV e V do CPP, que as causas de diminuição de pena devem ser respondidas pelos
jurados antes que as causas de aumento e qualificadoras.

Sobre a ordem dos quesitos, vale trazer decisão da Sexta Turma veiculada no Informativo
573 STJ:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. ORDEM DE FORMULAÇÃO DO QUESITO DA

ABSOLVIÇÃO ENQUANTO TESE DEFENSIVA PRINCIPAL EM RELAÇÃO AO QUESITO
DA DESCLASSIFICAÇÃO. A tese absolutória de legitima defesa, quando constituir a tese
principal defensiva, deve ser quesitada ao Conselho de Sentença antes da tese
subsidiária de desclassificação em razão da ausência de animus necandi. (REsp 1.509.504-SP,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015).

53 Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: (Redação dada pela Lei nº
11.689, de 2008)
I – a materialidade do fato; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
II – a autoria ou participação; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
III – se o acusado deve ser absolvido; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em
decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

76
 Súmula 206 - STF: É nulo o julgamento ulterior pelo Júri com a participação de
jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

Como bem apontado por parcela da doutrina, a ratio desse raciocínio aplicado aos jurados
também pode ser extraído do próprio CPP que, em seu artigo 252, III, afirma ser inviável o
exercício de jurisdição pelo juiz que já tiver funcionado no processo como juiz de outra
instância, pronunciando-se de fato ou direito sobre a questão específica.

No mesmo sentido do verbete do Supremo, vale conferir o Informativo 513 STJ:

DIREITOPROCESSUALPENAL. NULIDADE ABSOLUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO

DE TRIBUNAL DO JÚRI. Deve ser reconhecida a nulidade absoluta de ação penal, desde a
sessão de julgamento em Tribunal do Júri, na hipótese em que um dos jurados do
Conselho de Sentença tenha integrado o júri de outro processo nos doze meses que
antecederam à publicação da lista geral de jurados, considerando que o placar da votação tenha
sido o de quatro a três em favor da condenação do réu, ainda que a defesa tenha deixado de consignar
a insurgência na ata de julgamento da sessão. (HC 177.358-SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 5/2/2013).

Súmula 712 - STF: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da

competência do júri sem audiência da defesa.

De acordo com o STF, não incide a súmula 712 quando evidenciada a participação de todas
as partes na representação de desaforamento:

“1. No que tange à alegada nulidade em razão da ausência de prévia manifestação da defesa sobre a
representação de desaforamento, o acórdão recorrido mostra-se irreparável. Isso porque consta a
informação de que ‘(...) os requeridos, o Ministério Público e o assistente de acusação foram
ouvidos, todos aquiescendo com a representação formulada ’ (e-STJ, fl. 127, Vol. 4). Assim, não
há espaço para incidência da Súmula 712 desta Corte (‘é nula a decisão que determina o desaforamento
de processo da competência do júri sem audiência da defesa’).” (STF. RHC 126401, Relator Ministro
Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 24.3.2015, DJe de 27.4.2015).

Súmula 713 - STF: O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito
aos fundamentos da sua interposição.

Vamos aprofundar um pouco mais nesse tema, considerando que ele é bastante complexo e
polêmico dentro do processo penal. O artigo 593, III do CPP vigente traz situações em que
a apelação se revela cabível em caso de sentença no procedimento do Júri. De acordo com
os entendimentos do Supremo Tribunal Federal, aquele rol lá definido deve ser

77
compreendido de maneira mais profunda não apenas como “cabimento recursal”, mas sim
como uma verdadeira restrição ao efeito devolutivo típico do Júri!

Como asseverou o Ministro Fux, no julgamento do RE 638757 AgR54, o cabimento e o

provimento do recurso de apelação nos casos ali delineados estão imbricados com a
ocorrência de uma das hipóteses fáticas delineadas na mencionada norma processual penal.
Portanto, a apelação contra sentença proferida pelo Tribunal do Júri tem natureza restrita,
não sendo devolvido à superior instância o conhecimento integral da causa criminal, o que
significa dizer que o conhecimento do Tribunal estadual fica circunscrito aos motivos
invocados na interposição.

A devolutividade da apelação no Tribunal do Júri possui natureza restrita, ficando a instância

competente presa aos fundamentos articulados na petição de interposição e limitados pela
lei!

No mesmo sentido caminha o STJ, advogando de maneira preponderante que no processo

penal somente “há efeito devolutivo AMPLO na apelação interposta contra sentença
proferida por Juiz singular. Já nos processos da COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO
JÚRI, não se aplica a orientação desta Corte no sentido de ser possível conhecer de
matéria não ventilada nas razões da apelação criminal”. (AgRg no HC 163.590/BA,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe
14/06/2011).

Prazos

Súmula 710 - STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e

não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

Aqui, há uma grande diferença entre o processo penal e o processo civil amiúde
desconsiderada por estudantes mais afetos à área civilista. É que conforme prevê o artigo

54
“É importante ressaltar que a previsão contida no artigo 593, III, do Código de Processo Penal não se
constitui mera hipótese de cabimento de recurso. Em verdade, o cabimento e o provimento do recurso de
apelação nos casos ali delineados estão imbricados com a ocorrência de uma das hipóteses fáticas delineadas
na mencionada norma processual penal. Portanto, a apelação contra sentença proferida pelo Tribunal do
Júri tem natureza restrita, não sendo devolvido à superior instância o conhecimento integral da causa
criminal, o que significa dizer que o conhecimento do Tribunal estadual fica circunscrito aos motivos
invocados na interposição. É o enunciado da Súmula 713 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: ‘O efeito
devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição’.” (STF. RE
638757 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em 9.4.2013, DJe de 26.4.2013)

78
 231 do Novo Código de Processo Civil (2015), “salvo disposição em sentido diverso,
considera-se dia do começo do prazo a data de juntada aos autos do mandado
cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça”.

Facilmente se percebe que o entendimento a ser aplicado no dispositivo acima indicado

e diverso da realidade processual penal. Aqui, consoante evidencia o STF,
corroborado pela jurisprudência do STJ, “contam-se os prazos da data da intimação, e
não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

Nulidades

Súmula 352 - STF: Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador
ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo.

Superada. A súmula é anterior à alteração do Código de Processo Penal pela Lei 10.792/2003,
que revogou a necessidade de curador para os réus com idade entre 18 e 21 anos, e passou a
exigir a presença de advogado no interrogatório de todo e qualquer réu 55. Além do mais, os
menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, sujeitos às medidas previstas no
Estatuto da Criança e do Adolescente.

Súmula 361 - STF: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito,
considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de
apreensão.

O Código de Processo Penal assim dispõe:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de
diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§ 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras
de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação
técnica relacionada com a natureza do exame. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Do dispositivo legal, depreende-se que o exame será realizado por dois peritos não
oficiais apenas no caso de ausência do perito oficial.

55Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será
qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei nº
10.792, de 1º.12.2003)

79
Logo, a súmula 361 é inaplicável aos peritos oficiais:

“Outrossim, inexiste razão que justifique a concessão da ordem de habeas corpus para declarar a
ausência de materialidade do crime, fundada na premissa exclusiva de que o laudo pericial que atestou
a natureza da substância entorpecente foi subscrito por um único perito. Isso porque, em primeiro
lugar, há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a Súmula 361 (No
processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que
tiver funcionando anteriormente na diligência de apreensão) não se aplica a peritos oficiais ,
como ocorre com o Laudo Pericial acostado aos autos (...)”. (STF. HC 115530, Relator Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, julgamento em 25.6.2013, DJe de 14.8.2013).

Súmula 523 - STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta,
mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

O STJ corrobora com o entendimento:

“A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o reconhecimento de nulidade

exige a demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o
princípio pas de nullité sans grief. 6. Conforme o entendimento consolidado na Súmula/STF n. 523,
‘no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se
houver prova do prejuízo para o réu’. 7. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de
que ‘a alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia
do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu’ (RHC 39.788/SP, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 25/2/2015)” (STJ. HC 291.252/SP,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017).

Súmula 564 - STF: A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de

denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença
condenatória.

Superada. A Lei nº 11.101/05 que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do

empresário e da sociedade empresária, ao contrário da antiga Lei de Falências (Decreto-lei
nº 7.661/1945) não mais exige a fundamentação do recebimento da denúncia por crime
alimentar.

Súmula 706 - STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da

competência penal por prevenção.

80
 Súmula 707 - STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para
oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo
a nomeação de defensor dativo.

“As partes têm direito à estrita observância do procedimento tipificado na lei, como concretização do
princípio do devido processo legal, a cujo âmbito pertencem as garantias específicas do contraditório
e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da Constituição da República). O exercício do contraditório
deve, assim, permear todo o processo, garantindo sempre, com ônus, a possibilidade de
manifestações oportunas e eficazes da defesa, desde a de arrazoar e contra-arrazoar recursos, até
a de se fazer ouvir no próprio julgamento destes. Em recurso em sentido estrito, interposto contra
decisão de rejeição da denúncia, o denunciado que, como é óbvio, ainda não foi citado, deve ter
assegurado o exercício do ônus de se manifestar nos autos, pois seu interesse primordial reside em
não ser réu, ou seja, em não lhe ser instaurada ação penal. Foi tal entendimento que levou esta Casa a
editar a súmula 707 (...)”. (STF. HC 87926, Relator Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgamento
em 20.2.2008, DJe de 25.4.2008).

Súmula 708 - STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos
autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para
constituir outro.

Sobre o tema, vale conferir o entendimento do STJ no mesmo caminho:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE.

RENÚNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO
ACUSADO PARA NOMEAR OUTRO DEFENSOR. JULGAMENTO DA APELAÇÃO
DEFENSIVA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO.
NULIDADE RECONHECIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE
OFÍCIO. 1. (...). 2. O impetrante busca a anulação do julgamento do recurso de apelação e da
respectiva certidão de trânsito em julgado. 3. A petição de renúncia ao mandato outorgado ao
advogado subscritor do apelação foi juntada aos autos mais de 1 (um) ano depois de ter sido
protocolada, inviabilizando a defesa do réu na sessão de julgamento e a interposição de
eventual recurso contra o acórdão que negou provimento ao apelo defensivo. A efetiva
regularização processual com a nomeação de Defensor Público somente ocorreu após o
trânsito em julgado do acórdão. 4. Nulidade do julgamento da apelação, em razão do cerceamento
do direito de defesa, por afronta à ampla defesa e ao contraditório. 5. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício, a fim de anular o julgamento da apelação, e a respectiva certidão de
trânsito em julgado. (HC 236.339/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 17/11/2015, DJe 23/11/2015).

81
Recursos

Súmula 267 - STJ: A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão
condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

O entendimento se encontrava superado, pois, no julgamento do HC 84.078/MG 56, o STF

tinha concluído pela impossibilidade da execução da pena privativa de liberdade antes do
trânsito em julgado, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo (no caso, recursos
extraordinários). Acontece que, no julgamento do HC 126.292/SP 57, em maio de 2016, o
Plenário voltou atrás, mudando completamente o entendimento, para permitir, sob o
status de cumprimento provisório da pena, a expedição de mandado de prisão depois
de exaurido o duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido, Informativo 582 STJ:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA. Pendente o

trânsito em julgado do acórdão condenatório apenas pela interposição de recurso de natureza
extraordinária, é possível a execução de pena. Numa mudança vertiginosa de paradigma, o STF,
no julgamento do HC 126.292-SP (Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016), mudou sua orientação para
permitir, sob o status de cumprimento provisório da pena, a expedição de mandado de
prisão depois de exaurido o duplo grau de jurisdição. Em verdade, pelas razões colhidas do voto
condutor, o exaurimento da cognição de matéria fática é o balizador determinante a autorizar a
execução provisória da pena. Não se cogita, portanto, de prisão preventiva. Em outros termos,
pendente o trânsito em julgado apenas pela interposição de recurso de natureza extraordinária, é
possível iniciar-se o cumprimento da pena, sem ofensa ao direito fundamental inserto no art. 5º, LVII,
da CF. Nesses moldes, é possível iniciar-se o cumprimento da pena, pendente o trânsito em

56 “... A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A
ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as
recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação
significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar
a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.(...) A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os
tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e
embargos, além do que ‘ninguém mais será preso’. Eis o que poderia ser apontado como incitação à
‘jurisprudência defensiva’, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A
comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.” (STF.
HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-
02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048).
57 Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido
em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o
princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da
Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (STF. HC 126292, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,
Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016
PUBLIC 17-05-2016)

82
 julgado, porque eventual recurso de natureza extraordinária não é, em regra, dotado de efeito
suspensivo. STJ. Corte Especial. QO na APn 675-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
6/4/2016, DJe 26/4/2016.

Súmula 347 - STJ: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua

prisão.

Súmula 160 - STF: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade
não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

A súmula se fundamenta no princípio do non reformatio in pejus. Vide decisão do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. APELAÇÃO CRIMINAL. LIMITES. TANTUM

DEVOLUTUM QUANTUM APPELATUM. ACOLHIMENTO, CONTRA O RÉU, DE
NULIDADE NÃO ARGUÍDA NA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.
Hipótese em que o réu foi denunciado como incurso no art. 155, § 4°, II, do CP e o Juiz, em
consequência de prova colhida durante a instrução, entendeu cabível nova definição jurídica do fato,
determinando a providência do art. 384, caput, do CPP. O Parquet não aditou a denúncia e sobreveio
aos autos sentença absolutória, sem a aplicação do art. 28 do CPP. A acusação apelou e requereu a
condenação nas penas do furto simples, deixando de se insurgir quanto à falta de remessa dos autos
ao procurador-geral. 2. O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre
integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão
recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau,
desde que respeitada a extensão objetiva do recurso. 3. Respeitados os limite objetivos da
apelação, era inviável o acolhimento, de ofício e em desfavor do réu, de nulidade por violação
do art. 384, § 1°, do CPP, não arguída pelo Ministério Público na petição de impugnação da
sentença. Súmula n. 160 do STF. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
para anular o acórdão proferido na apelação e determinar ao Tribunal de Justiça que prossiga no
julgamento do recurso, observada a extensão demarcada na peça de interposição do apelo. (STJ. Sexta
Turma. HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 17/12/2015, DJe 02/02/2016).

Súmula 431 - STF: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância,

sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus.

Sobre o tema, atentar para a decisão da Segunda Turma do STF, veiculada no Informativo
839:

83
 Intimação da Defensoria Pública e sessão de julgamento de HC

A intimação pessoal da Defensoria Pública quanto à data de julgamento de “habeas corpus”

só é necessária se houver pedido expresso para a realização de sustentação oral . Com base
nesse entendimento, a Segunda Turma denegou a ordem. Pleiteava-se, no caso, a declaração de
nulidade de sessão de julgamento de recurso ordinário em “habeas corpus” ante a ausência de prévia
intimação da Defensoria. Alegava-se cerceamento de defesa. A Turma reiterou, assim, orientação
firmada no julgamento do RHC 116.173/RS (DJe de 10-9-2013) e do RHC 116.691/RS (DJe de 1º-
8-2014). HC 134.904/SP, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 13-9-2016.

Súmula 602 - STF: Nas causas criminais, o prazo de interposição de recurso

extraordinário é de 10 (dez) dias.

Superada. A Lei nº 8.038/1990, a qual estabeleceu normas procedimentais para processos

perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, estipulou o prazo de
15 dias para interposição do recurso extraordinário. Embora os dispositivos referentes ao
recurso extraordinário tenham sido revogados pelo Novo Código de Processo Civil, não
houve mudança quanto a isso, pois os prazos recursais foram unificados em 15 dias pelo
novo código, exceto o relativo aos embargos de declaração que mantiveram os 5 dias.

Súmula 699 - STF: O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de

cinco dias, de acordo com a Lei nº 8.038/1990, não se aplicando o disposto a respeito
nas alterações da Lei nº 8.950/1994 ao Código de Processo Civil.

Superada. O Novo Código de Processo Civil revogou os dispositivos da Lei 8.038/90

referentes ao recurso extraordinário, dentre eles o art. 28 que cuidava do agravo interposto
contra a decisão do Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem que inadmitia o
recurso especial ou extraordinário. Ora, havendo revogação do dispositivo que conferia
supedâneo legal para a utilização do prazo diferenciado (em relação ao processo civil) para
o agravo em face da decisão de Presidente ou Vice do Tribunal (art. 28), imperiosa
será a aplicação subsidiária do Novo CPC.

À vista disso, o STF, em decisão da Primeira Turma, no ARE 993.407/DF, de relatoria do

Ministro Edson Fachin, entendeu que, em razão da alteração legislativa, não mais existindo
previsão específica sobre a interposição do agravo destinado a impugnar a decisão de

84
inadmissibilidade do recurso extraordinário, aplicar-se-á a regra geral estabelecida pelo Novo
CPC, ou seja, 15 dias, restando superada a súmula 699 (Informativo 845):

Inadmissibilidade de RE em matéria penal e prazo recursal

A Primeira Turma, por maioria e em razão da intempestividade, não conheceu de agravo regimental
interposto contra decisão que inadmitiu, na origem, recurso extraordinário sobre matéria penal. De
início, o ministro Edson Fachin (relator) destacou que a decisão de inadmissibilidade foi publicada em
26.4.2016 (terça-feira), com início do prazo recursal em 27.4.2016 (quarta-feira) e fim em 11.5.2016
(quarta-feira), mas o agravo somente foi interposto em 17.5.2016 (terça-feira), quando já expirado o
prazo de quinze dias corridos. Observou que o prazo previsto para a interposição de agravo de
instrumento contra decisão que inadmite recurso extraordinário era de cinco dias, conforme o art.
28 da Lei 8.038/1990. Com as alterações do Código de Processo Civil pela Lei 8.950/1994, a Corte
pacificou o entendimento de que o art. 28 da Lei 8.038/1990 não havia sido revogado em matéria
penal, permanecendo o prazo de cinco dias para interposição do agravo. Relembrou que o novo
Código de Processo Civil (CPC) alterou a sistemática recursal e, especificamente quanto ao
recurso extraordinário, revogou expressamente os arts. 26 a 29 e 38 da Lei 8.038/1990 ,
conforme disposto no art. 1.072 do novo diploma instrumental. Entretanto, foi mantido o art. 39 da
Lei 8.038/1990 (“Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar
gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de
cinco dias”), que cuida de agravo interno*, distinto do agravo cabível para destrancamento de
recurso extraordinário. Por sua vez, o agravo destinado a destrancar recurso extraordinário criminal
era regulamentado pelo art. 28 da Lei 8.038/1990, revogado. Feitas essas considerações, o ministro
verificou que, em razão da alteração da base normativa, inexistindo previsão específica no
Código de Processo Penal (CPP) e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
(RISTF), à luz do preconizado no art. 3º do CPP, o prazo a ser observado na interposição do
agravo destinado a impugnar a decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário é o da
regra geral do art. 1.003, § 5º, do novo CPC, ou seja, de 15 dias. A despeito do que dispõe o art.
219, “caput”, do novo CPC, que determina a contagem do prazo recursal em dias úteis, o caso
concreto trata de agravo em recurso extraordinário em matéria criminal. Nessa hipótese, as regras do
processo civil somente se aplicam subsidiariamente. Dessa forma, sempre que em conflito regras
formalmente expressas em lei, há de ser aplicado o critério da especialidade. No caso, a contagem dos
prazos no processo penal está prevista no art. 798 do CPP (“Todos os prazos correrão em cartório e
serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado”). Portanto,
o novo CPC não regula o processo penal nesse particular. Logo, diante da nova sistemática processual,
o prazo para interposição do agravo que almeja destrancar recurso extraordinário criminal inadmitido
na origem passou a ser de 15 dias, com a contagem regida pelo CPP. A ministra Rosa Weber e os
ministros Luiz Fux e Roberto Barroso acompanharam o relator quanto à intempestividade do recurso
para não o conhecer, uma vez que a interposição se deu 21 dias após o início do prazo, mas não quanto
aos fundamentos. Vencido o ministro Marco Aurélio, que afastava a intempestividade, por considerar
ter havido a uniformização dos prazos em 15 dias úteis, exceto para embargos declaratórios. ARE
993407/DF, rel. Min. Edson Fachin, 25.10.2016. (ARE-993407).

85
* Cuidado! Como bem mencionado no texto do informativo, não se trata do agravo interno
interposto contra decisões monocráticas dos ministros. Nesse caso, o prazo será de 5 dias,
pois o art. 39 da Lei 8.038/90 foi mantido. Vejamos:

Agravo de Instrumento em face de decisão Agravo Interno em face de decisão

denegatória de RE ou RESP no processo monocrática de Ministros, no processo
penal. penal.

15 dias (art. 1.003, § 5º, do novo CPC) 5 dias (art. 39 da Lei 8.038/90)

Súmula 705 - STF: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a

assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

O entendimento do STF é no sentido de que prevalece a defesa técnica em caso de conflito

de vontades entre acusado e defensor:

“Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte está cristalizada no sentido de que ‘a renúncia do
réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da
apelação por este interposta’ (Súmula nº 705/STF). Na esteira desse entendimento, destaco
precedentes: ‘Recurso: legitimidade do defensor para interpô-lo, não prejudicada pela renúncia do réu.
1. No processo penal, o papel do defensor, constituído ou dativo, não se reduz ao de simples
representante ad judicia do acusado, investido mediante mandato, ou não, incumbindo-lhe
velar pelos interesses da defesa: por isso, a renúncia do réu à apelação não inibe o defensor
de interpô-la. 2. A pretendida eficácia preclusiva da declaração de renúncia ao recurso pelo acusado
reduziria a exigência legal de subsequente intimação do defensor técnico - com a qual jamais se
transigiu - a despropositada superfetação processual. 3. Dado que a jurisprudência do STF já não
reclama o trânsito em julgado da condenação nem para a concessão do indulto, nem para a progressão
de regime de execução, nem para o livramento condicional, o eventual interesse do réu na obtenção
de tais benefícios não se pode opor ao conhecimento do recurso interposto por seu defensor’ (HC nº
76.524/RJ, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 29/8/03); ‘(...). O conflito
de vontades entre o acusado e o defensor, quanto a interposição de recurso, resolve-se, de
modo geral, em favor da defesa técnica, seja porque tem melhores condições de decidir da
conveniência ou não de sua apresentação, seja como forma mais apropriada de garantir o
exercício da ampla defesa. Precedentes. Prescrição da pretensão punitiva a operar em beneficio do
réu’ (RE nº 188.703/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Francisco Rezek, DJ de 13/10/95). O
acórdão recorrido divergiu desse entendimento e merece ser reformado. Ante o exposto, firme na
jurisprudência da Corte, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento (art. 21, § 2º do

86
 RISTF).” (STF. RE 637628, Relator Ministro Dias Toffoli, Decisão Monocrática, julgamento em
8.6.2011, DJe de 13.6.2011).

Súmula 709 - STF: Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que
provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento
dela.

“Também não merece guarida a alegação de supressão de instância. A decisão de primeira instância
rejeitou a denúncia por inépcia e pela ausência de justa causa para a ação penal. Assim, o provimento
do recurso interposto contra essa decisão implica, desde logo, o recebimento da inicial
acusatória, sem que, com isso, ocorra supressão de instância. Nessa ótica, a Súmula 709 do STF:
(...).” (STF. HC 124711, Relator Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 16.12.2014,
DJe de 11.2.2015).

Habeas corpus

Súmula 344 - STF: Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em

caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está
sujeita a recurso ex officio.

Nesse sentido, estabelece o Código de Processo Penal:

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser
interpostos, de ofício, pelo juiz:

I - da sentença que conceder habeas corpus;

Súmula 395 - STF: Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja
resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de
locomoção.

“Da análise dos autos, verifica-se que os recorrentes tiveram a sua pena privativa de liberdade
substituída por pena restritiva de direitos. Desse modo , o eventual não pagamento das custas
processuais não acarretará a perda de liberdade dos recorrentes, o que inviabiliza o cabimento
de habeas corpus para questionar sua aplicação. Incide, mutatis mutandis, o enunciado da súmula
STF 395: ‘não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas,
por não estar mais em causa a liberdade de locomoção’.” (STF. ARE 734221 Agr-ED, Relator Ministro
Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em 24.9.2013, DJe de 16.10.2013).

87
 Súmula 606 - STF: Não cabe habeas corpus originário para o tribunal pleno de decisão
de turma, ou do plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.

O STF reiterou entendimento sobre o descabimento de habeas corpus para o Tribunal Pleno
contra ato de ministro da Corte (Informativo 814):

“Habeas corpus” contra decisão monocrática

Ao proferir decisão pelo não conhecimento do “writ”, o Tribunal, por maioria, reafirmou sua jurisprudência no sentido
de não ser cabível “habeas corpus” impetrado contra decisão monocrática de ministro da
Corte. Na espécie, os pacientes impugnaram decisão do Ministro Cezar Peluso, que prorrogara o
prazo para a realização de escutas telefônicas anteriormente autorizadas. O Tribunal esclareceu que
o ato apontado como coator — decisão monocrática — não poderia ser questionado pela via
estreita do presente “writ”. Ademais, o tema estaria materializado no Enunciado 606 da
Súmula do STF (“Não cabe ‘habeas corpus’ originário para o Tribunal Pleno de decisão da Turma
ou do Plenário, proferida em ‘habeas corpus’ ou no respectivo recurso”). Destacou que não se trataria
de impedir a revisão do ato do relator, mas que haveria outro caminho, conforme previsto no art. 38
da Lei 8.038/1990 e no art. 21, § 1º, do RISTF. Vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator), Dias
Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente), que admitiam a
impetração. Enfatizavam a importância da proteção judicial efetiva que se materializaria no “habeas
corpus”. Aduziam que o próprio texto constitucional reconheceria cabível o “habeas corpus” contra
autoridade submetida à Constituição, nos termos especificados, no caso, juízes do STF. STF. HC
105959/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, 17.2.2016.
(HC-105959).

Súmula 690 - STF: Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o

julgamento de habeas corpus contra decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais
Criminais.

Superada. Atenção! Modificando o entendimento então prevalente e revelado no verbete

acima indicado, o STF passou a apontar que, considerando estarem os integrantes das
Turmas Recursais dos Juizados Especiais submetidos à jurisdição do respectivo Tribunal,
caberia aos respectivos TJ´s ou TRF´s o julgamento de eventuais habeas corpus impetrados
contra atos praticados pelos membros das Turmas Recursais. Afirma-se, pois, que a
competência para julgamento de hc contra decisão de Turma Recursal é da competência do
respectivo Tribunal a que ela se submete hierarquicamente.

“Quanto ao pedido de análise do aduzido cerceamento de defesa em sede de habeas corpus, ressalto que
a Súmula 690/STF não mais prevalece a partir do julgamento pelo Pleno do HC 86834/SP, relatado
pelo Rel. Ministro Marco Aurélio (DJ em 9.3.2007), no qual foi consolidado o entendimento de

88
 que compete ao Tribunal de Justiça ou ao Tribunal Regional Federal, conforme o caso,
julgar habeas corpus impetrado contra ato praticado por integrantes de Turmas Recursais de
Juizado Especial.” (STF. ARE 676275 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma,
julgamento em 12.6.2012, DJe de 1.8.2012).

Súmula 691 - STF: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas
corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal
Superior, indefere a liminar.

Tem se admitido o afastamento da súmula em hipóteses excepcionais, quais sejam:

“É bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula n. 691 tem sido abrandado por julgados
desta Corte em hipóteses excepcionais, em que: a) seja premente a necessidade de concessão do
provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão
concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização, ou na manutenção, de
situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas:
(...).” (HC 106160, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 15.2.2011, DJe
de 2.3.2011)58.

Súmula 692 - STF: Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de
extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos
autos, nem foi ele provocado a respeito.

“Como consignado na decisão agravada, esta Corte já proferiu entendimento de que se exige, para
caracterizar o interesse de agir na via do habeas corpus, que a pretensão posta no writ seja
previamente levada à apreciação do relator do feito (extradição) cuja regularidade é
questionada. Nesse sentido, confira-se o enunciado da Súmula 692: ‘Não se conhece de habeas
corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos
autos, nem foi ele provocado a respeito’.” (STF. HC 124476 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgamento em 2.12.2014, DJe de 17.12.2014).

Súmula 693 - STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de
multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária
seja a única cominada.

58 No mesmo sentido: HC 107547, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em
17.5.2011, DJe de 31.5.2011; HC 99834, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em
15.2.2011, DJe de 16.3.2011; HC 86864 MC, Relator Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgamento em
20.10.2005, DJ de 16.12.2005.

89
 Súmula 694 - STF: Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão
de militar ou de perda de patente ou de função pública.

Art. 142, §2º da Constituição Federal de 1988:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são
instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob
a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos
poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.

Súmula 695 - STF: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de
liberdade.

O habeas corpus visa proteger a liberdade de locomoção. Nesse sentido:

“A garantia do habeas corpus está ligada a outra garantia, que é a liberdade de locomoção. Somente a
violação dessa liberdade delineia a causa de pedir da ação de habeas corpus. Consolidando o
entendimento de se restringir a tutela do habeas corpus às situações de risco ou de dano à liberdade de
locomoção, editou as Súmulas ns. 693 (‘não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de
multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única
cominada’), 694 (‘não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda
de patente ou de função pública’) e 695 (‘não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de
liberdade’)”. (STF. HC 121089, Segunda Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgamento em
16.12.2014, DJe de 17.2.2015).

Mandado de segurança

Súmula 701 - STF: No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público

contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como
litisconsorte passivo.

“Inicialmente anoto que não se verifica nos autos que o ora paciente, citado por edital para os termos
da ação penal contra ele instaurada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, tenha sido
regularmente integrado ao mandamus impetrado pelo Parquet perante o TJSP, de cuja decisão
decorreu a antecipação da prova oral impugnada, a implicar inegável violação à ampla defesa e ao
contraditório. (...) Nesse sentido, ainda, a Súmula nº 701/STF: ‘No mandado de segurança impetrado
pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu

90
 como litisconsorte passivo’.” (STF. HC 109726, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma,
julgamento em 11.10.2011, DJe de 29.11.2011)

Imagine que o membro do Ministério Público impetre um Mandado de Segurança em face

de decisão que indefere a produção de prova pericial por ele requerida ao juízo. Em casos
tais – apesar de ser questionável a utilização do Mandado de Segurança com tal finalidade, há parcela
significativa da doutrina que admite essa possibilidade – o acusado deverá necessariamente figurar
como litisconsorte passivo necessário do writ of mandamus e, eventual ausência de citação dele
ensejará nulidade absoluta.

Revisão criminal

Súmula 393 - STF: Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a
recolher-se à prisão.

Embargos infringentes

Súmula 355 - STF: Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso

extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto a parte da decisão
embargada que não fora por eles abrangida.

Execução penal

Súmula Vinculante 9 - STF: O disposto no art. 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de

Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica
o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Art. 127 da Lei de Execução Penal:

Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido,
observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração
disciplinar. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)

Súmula Vinculante 26 - STF: Para efeito de progressão de regime no cumprimento

de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo
de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do

91
 benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de
exame criminológico.

Precedente representativo:

“A Constituição Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim dispôs no art. 5º, XLIII: (...) Não
fez menção nenhuma a vedação de progressão de regime, como, aliás - é bom lembrar -, tampouco
receitou tratamento penal stricto sensu (sanção penal) mais severo, quer no que tange ao incremento
das penas, quer no tocante à sua execução. (...) Evidente, assim, que, perante a Constituição, o
princípio da individualização da pena compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado
e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal ; b)
individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente
em concreto (dosimetria da pena); c) individualização da sua execução, segundo a dignidade
humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou
fora dele, no caso das demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido
(art. 5º, XLVIII). Logo, tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena
(em abstrato, em concreto e em sua execução), exceção somente poderia aberta por norma de
igual hierarquia nomológica.” (STF. HC 82959, Voto do Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno,
julgamento em 23.2.2006, DJ de 1.9.2006).

Relembrando, o STF decidiu que o Tráfico de drogas “privilegiado” é crime não equiparado
ao hediondo, portanto:

“O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. Por conseguinte, não
são exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo
único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º) para os
casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Com base nessa
orientação, o Plenário, por maioria, concedeu a ordem de ‘habeas corpus’ para afastar a natureza
hedionda de tal delito.” (STF. HC 118533, Relatora Ministra Cármem Lúcia, Tribunal Pleno,
julgamento em 23.6.2016, DJe de 19.9.2016)

Súmula Vinculante 56 - STF: A falta de estabelecimento penal adequado não

autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se
observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

O RE 641.320/RS foi veiculado no Informativo 82559. Importante a sua leitura, mas, para
facilitar a compreensão, as teses e parâmetros adotados foram os seguintes:

59 http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo825.htm

92
 A falta de estabelecimento penal adequado não autorizaria a
manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso.
TESES
Os juízes da execução penal poderiam avaliar os estabelecimentos
E
destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação
PARÂMETROS como adequados a tais regimes [Seriam aceitáveis estabelecimentos que
não se qualificassem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou
ADOTADOS “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto)].
NO
Havendo “déficit” de vagas, Atentar que essas medidas são tomadas
RE 641.320/RS deveria ser determinada: em relação a um preso que já esteja no
regime no qual não se tem a vaga, para
que assim surja a vaga necessária.

1) A saída antecipada de
sentenciado no regime com falta de
vagas;

2) A liberdade eletronicamente
monitorada ao sentenciado que
saísse antecipadamente ou fosse
posto em prisão domiciliar por falta
de vagas;

3) O cumprimento de penas
restritivas de direito e/ou estudo ao
sentenciado que progredisse ao
regime aberto.

O CNJ deveria apresentar: (1) Em 180 dias, contados da

conclusão do julgamento:

a) Projeto de estruturação do
Cadastro Nacional de Presos;

93
 b) Relatório sobre a implantação
das centrais de monitoração e
penas alternativas.

(2) Em 01 ano, relatório com

projetos para:

a) Expansão do Programa Começar

de Novo e adoção de outras
medidas buscando o incremento da
oferta de estudo e de trabalho aos
condenados;

b) Aumento do número de vagas

nos regimes semiaberto e aberto.

Além disso, o STF entendeu que a inobservância do direito à progressão de regime, mediante
manutenção do condenado em regime mais gravoso, ofenderia o direito à individualização
da pena, e ainda de maneira mais evidente, violaria o princípio da legalidade. Isso porque, a
manutenção do condenado em regime mais gravoso seria um excesso de execução, com
violação a direitos do apenado.

Tendo em vista que a proteção à integridade da pessoa e ao seu patrimônio contra agressões
injustas estaria na raiz da própria ideia de Estado Constitucional, permitir que o Estado
executasse a pena de forma deliberadamente excessiva seria negar não só o princípio da
legalidade, mas a própria dignidade humana dos condenados (CF, art. 1º, III). Por mais grave
que fosse o crime, a condenação não retiraria a humanidade da pessoa condenada.

Por outro lado, quanto à prisão domiciliar como solução para esses casos, seria uma
alternativa de difícil fiscalização, bem como isolada, ou seja, de pouca eficácia. Todavia, não
deveria ser descartada sua utilização, até que fossem estruturadas as medidas estabelecidas
no julgamento.

Súmula 698 - STF: Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade
de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

94
Superada após a declaração de inconstitucionalidade da proibição de progressão de regime em
crimes hediondos e equiparados:

“Pena - regime de cumprimento - progressão - razão de ser. A progressão no regime de cumprimento

da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso
que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. Pena - crimes hediondos - regime de
cumprimento - progressão - óbice - artigo 2º, § 1º, da lei nº 8.072/90 - inconstitucionalidade - evolução
jurisprudencial. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da
Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime
integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em
evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº
8.072/90.” (STF. HC 82959, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em
23.2.2006, DJ de 1.9.2006).

Súmula 700 - STF: É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra
decisão do juiz da execução penal.

Súmula 715 - STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a
concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais
favorável de execução.

“Evidencio, inicialmente, que o § 1º do art. 75 do CP é um consectário lógico da expressa vedação

constitucional concernente às penas de caráter perpétuo (CF, art. 5º, XLVII). Levando-se em conta a
necessidade de ressocialização do apenado, não seria coerente, de fato, permitir-se a subsistência, no
ordenamento jurídico brasileiro, de penas de caráter perpétuo. Por isso a expressa disposição legal no
sentido de que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30
anos. Todavia, procedendo-se a uma análise sistemática da causa posta, entendo que não assiste razão
à impetração. É que, em casos análogos ao em apreço, esta Suprema Corte já teve a oportunidade de
assentar que os cálculos para a concessão de outros benefícios a serem realizados durante a
execução da pena deverão recair sobre o total da pena aplicada ao condenado e não sobre a
pena unificada prevista no art. 75, § 1º do CP. Em outras palavras, o limite de 30 anos previsto no
CP apenas se reporta ao tempo máximo de efetivo cumprimento da pena, não podendo servir
de cotejo para a aferição de requisitos temporais necessários à obtenção de outros benefícios
legais.” (STF. HC 98450, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em
14.6.2010, DJ de 20.8.2010).

95
 Súmula 716 - STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou
a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória.

Trata-se dos casos nos quais o réu preso provisoriamente - ainda sem condenação transitada em
julgado -, permanece tempo suficiente para pleitear a progressão de regime.

Súmula 717 - STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada
em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão
especial.

Súmula 40 - STJ: Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho

externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.

O prazo a que se refere o art. 123, II, da LEP 60, para a saída temporária, é o da pena
cumprida anteriormente ao pedido, sem qualquer consideração quanto ao regime de
cumprimento. Logo, inclui-se o tempo em que o apenado cumpriu em regime fechado.

Súmula 192 - STJ: Compete ao juízo das execuções penais do Estado a execução
das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando
recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.

Temos aqui uma questão prática bastante relevante e que demanda atenção, apesar de o
raciocínio a ser aplicado se revelar razoavelmente simples. Hodiernamente, é bastante
comum que alguém condenado pela prática de um crime da competência da Justiça Federal
se encontre recluso cumprindo pena em estabelecimento estadual. Da mesma forma, os
condenados por crimes militares, haja vista que a maior parte dos estabelecimentos penais
brasileiros estão sob a alçada de gestão dos estados. Assim, para fins de fixação de
competência da execução penal, o entendimento dos Tribunais se inclina de acordo
com a natureza do ente responsável pela manutenção do presídio! Se se tratar de
estabelecimento estadual, competência do juízo das execuções estaduais. Se federal, juízo da
execução federal, independentemente do órgão originário responsável pela prolatação da
decisão condenatória.

60 Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público
e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:
I - comportamento adequado;
II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se
reincidente;

96
Em complemento ao tema, vale destacar que o STJ decidiu que, em caso envolvendo
apenados transferidos para presídio federal por razões de segurança pública, haveria
competência do juízo federal para apreciar as questões referentes à execução da pena no
período de permanência dos presos custodiados no estabelecimento federal61.

Súmula 341 - STJ: A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de

parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.

Deve-se atentar, complementando o raciocínio da súmula, para o art. 126, §6º da LEP.
Logo, aos apenados em regime aberto ou em liberdade condicional a frequência a curso de
ensino formal também é causa de remição:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por
trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de
2011).

§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (Redação dada pela Lei nº 12.433,
de 2011)

I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental,
médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no
mínimo, em 3 (três) dias; (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 2o As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma
presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades
educacionais competentes dos cursos frequentados. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)

61 PROCESSO PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL.

LOCAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. TRANSFERÊNCIA PARA PRESÍDIO DE SEGURANÇA
MÁXIMA. RENOVAÇÃO DO PRAZO DE PERMANÊNCIA. ART. 10, § 1º, DA LEI 11.671/08.
POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE FUNDADA MOTIVAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM.
OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DO LOCAL DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA
PARA ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO PENAL. (...). 1. Quando as autoridades judiciárias não
afirmam nem negam a sua competência para julgar determinado caso, mas havendo efetivamente uma
discordância entre elas, não há um conflito nos moldes tradicionais, mas pode configurar, na realidade, conflito.
2. Existe a possibilidade de renovação do prazo de permanência do preso em presídio de segurança máxima,
desde que cumpridos os requisitos previstos no art. 10, § 1º, da Lei 11.671/08. 3. O Juízo de origem deve
fundamentar o pedido de transferência dos presos para o presídio de segurança máxima, consoante
os arts. 3º e 4º da Lei 11.671/08. 4. (...). 5. O acompanhamento da execução, quando da transferência
de presos para presídio de segurança máxima, cabe ao Juízo Federal competente da localidade em
que se situar referido estabelecimento, salvo na hipótese de preso provisório (????), consoante o art.
4º, §§ 1º e 2º, da Lei 11.671/08. (...). (CC 110.576/AM, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 11/10/2011).

97
 § 3o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão
definidas de forma a se compatibilizarem. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a

beneficiar-se com a remição. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de
conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que
certificada pelo órgão competente do sistema de educação.(Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui

liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de
educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova,
observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)

§ 7o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar. (Incluído pela Lei nº 12.433, de
2011)

§ 8o A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa. (Incluído
pela Lei nº 12.433, de 2011)

Súmula 439 - STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso,

desde que em decisão motivada.

Sobre o tema, vale conferir emblemático e esclarecedor precedente:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. LEI 10.792/03. PROGRESSÃO AO REGIME

SEMIABERTO. EXAME CRIMINOLÓGICO DISPENSADO PELO JUÍZO DA
EXECUÇÃO. EXIGÊNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO
ADEQUADA. IMEDIATO RETORNO AO REGIME MAIS SEVERO. NECESSIDADE.
SUPERVENIÊNCIA DE AVALIAÇÃO TÉCNICA DESFAVORÁVEL À PROGRESSÃO.
ORDEM DENEGADA. LIMINAR CASSADA. 1. O advento da Lei 10.792/03 tornou
prescindíveis os exames periciais antes exigidos para a concessão da progressão de regime prisional
e do livramento condicional, bastando, para os aludidos benefícios, a satisfação dos requisitos
objetivo - temporal - e subjetivo - atestado de bom comportamento carcerário, firmado pelo diretor
do estabelecimento prisional. 2. O Supremo Tribunal Federal, todavia, no julgamento do HC
88.052/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 28/4/06, afirmou que "Não constitui demasia
assinalar, neste ponto, não obstante o advento da Lei nº 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP
- para dele excluir a referência ao exame criminológico -, que nada impede que os magistrados
determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário,
consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão
adequadamente motivada". 3. A particularização da situação do sentenciado, pela qual se
motiva a necessidade da diligência com os indícios sobre a sua personalidade perigosa,

98
 extraídos do caso concreto, constitui fundamentação idônea a justificar a realização do
exame criminológico. (...). (HC 114.882/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2009, DJe 25/05/2009).

Súmula 441 - STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção do
livramento condicional.

Em regra, a falta grava também não interfere na concessão de indulto e anistia, exceto
quando previsto no decreto presidencial (Súmula 535 STJ62).

O mesmo raciocínio não se aplica à progressão de regime, pois, nesse caso, a falta grave
interromperá a contagem (Súmula 534 STJ63).

Assim, teremos:

FALTA GRAVE

Livramento condicional Indulto e anistia Progressão de regime

NÃO interrompe o prazo. NÃO interrompe o prazo, Interrompe o prazo.

exceto se previsto no
decreto presidencial.

Súmula 471 - STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados

cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo
112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 82.959/SP, declarou incidentalmente a

inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, que vedava a progressão do
regime aos condenados por crimes hediondos e equiparados.

Com o advento da Lei 11.464/2007, foi assegurado direito à progressão desde que cumpridos
2/5 da pena, se o apenado for primário, e 3/5, se reincidente. Logo, o entendimento
sumulado é de que aquele que cometeu o delito antes da entrada em vigor da Lei n.
11.464/2007, sujeita-se, para a progressão de regime, ao disposto no art. 11264 da LEP.

62
A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto .
63
A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de
cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração.
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime
64

menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no

99
 Súmula 491 - STJ: É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime
prisional.

O Brasil adota o sistema progressivo de cumprimento de pena, admitindo a progressão e a

regressão. Essa progressão, qual seja a passagem do regime mais severo para o mais brando,
está prevista na LEP:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos
um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº
10.792, de 2003)

§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do

defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)

§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e

comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (Incluído pela Lei nº
10.792, de 2003)

Entende-se progressão per saltum (progressão por salto) aquela na qual o apenado não passa
pela fase intermediária da progressão. Em outras palavras, seria o caso da progressão do
regime fechado para o aberto, sem passar pelo semiaberto. Tanto o STJ quanto o STF não
admitem.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL

PENAL. INTEMPESTIVIDADE. PROGRESSÃO, PER SALTUM, DE REGIME PRISIONAL.
IMPOSSIBILIDADE. Recurso ordinário em habeas corpus intempestivo. Ainda que se pudesse
ultrapassar o óbice processual, o recorrente não teria direito à progressão de regime per saltum.
Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido. (STF. RHC 99776, Relator(a): Min.
EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 03/11/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC
12-02-2010 EMENT VOL-02389-03 PP-00471 LEXSTF v. 32, n. 374, 2010, p. 396-398)

Súmula 493 - STJ: É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP)

como condição especial ao regime aberto.

regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)

100
A LEP, em seu art. 11565 dispõe que o juiz poderá estabelecer condições especiais para a
concessão de regime aberto. Acontece que, essas condições não podem se confundir com
penas restritivas de direito 66.

Isso porque, as penas restritivas de direito são autônomas e substitutivas. Caso fosse imposta
ao sentenciado como condição para a progressão de regime uma pena restritiva de direito,
estar-se-ia ocorrendo em bis in idem.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

CONVERTIDA EM REPRIMENDA CORPORAL. REGIME ABERTO. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS À COMUNIDADE. CONDIÇÃO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.
IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. 1. A
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que a pena restritiva
de direito, a teor do artigo 44 do Código Penal, possui caráter autônomo e substitutivo, não
podendo ser imposta como condição especial em cumulação com a pena privativa de
liberdade, ante a ausência de expressa previsão legal, evidenciado, assim, o constrangimento ilegal a
que está submetido o paciente. Súmula 493/STJ. 2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida,
de ofício, para restabelecer o decisum singular que converteu a pena restritiva de direitos em privativa
de liberdade, sem, contudo, impor condição especial. (STJ. HC 244.121/SP, Rel. Ministro CAMPOS
MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em
09/10/2012, DJe 15/10/2012).

Súmula 520 - STJ: O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é

ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do
estabelecimento prisional.

Sobre o tema, Informativo 590 STJ:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE CALENDÁRIO

ANUAL DE SAÍDAS TEMPORÁRIAS POR ATO JUDICIAL ÚNICO. RECURSO
REPETITIVO. TEMA 445. É recomendável que cada autorização de saída temporária do

65 Art. 115. O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das
seguintes condições gerais e obrigatórias:
I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;
II - sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;
III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;
IV - comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.
66 Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)

101
preso seja precedida de decisão judicial motivada. Entretanto, se a apreciação individual do
pedido estiver, por deficiência exclusiva do aparato estatal, a interferir no direito subjetivo do
apenado e no escopo ressocializador da pena, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a
possibilidade de fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único,
observadas as hipóteses de revogação automática do art. 125 da LEP. (...) Com efeito, a
deficiência do aparato estatal e a exigência de decisão isolada para cada saída temporária - dada a
necessidade de cumprimento de diversas diligências para instrução e posterior decisão do pleito - estão
a ocasionar excessiva demora na análise do direito dos apenados, com inexorável e intolerável prejuízo
ao seu processo de progressiva ressocialização, objetivo-mor da execução das sanções criminais,
conforme deixa claro o art. 1º da Lei n. 7.210/1984. Inclusive, o STF, em diversas oportunidades, ao
analisar acórdãos do STJ apoiados nos recursos repetitivos já referidos, concedeu habeas corpus para
reconhecer a possibilidade de renovação periódica da saída temporária, que "permite ao juízo das
execuções penais programar, observados os restritos limites legais, as saídas subsequentes à da
concessão do benefício, a fim de inibir eventual delonga ou até mesmo impossibilidade no usufruto
da saída não vigiada" (HC 129.167-RJ, Segunda Turma, DJe 11/12/2015). (...) A situação de carência
do aparato judicial reforça a necessidade de modificação da Tese 445 do STJ, para o fim de
concretizar o benefício das saídas temporárias, sem retirar, por certo, da autoridade judiciária
a competência para a análise dos requisitos objetivo e subjetivo do benefício, sob a
fiscalização do Ministério Público. Pela estabilidade e pela coerência da interpretação do art. 123
da LEP, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de a autoridade judicial, em
única decisão motivada, autorizar saídas temporárias anuais previamente programadas,
observadas as hipóteses de revogação automática do art. 125 da LEP. Ressalte-se que a
autorização continuará a ser deferida por ato do Juízo da execução, ouvidos previamente o
Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos requisitos legais,
idênticos para os benefícios futuros. A meta continua a ser a análise individual e célere de cada
saída temporária, de modo a proporcionar aos reeducandos a almejada jurisdição e a gradativa
reinserção no meio familiar e social. Entretanto, se a tramitação individual de cada pedido estiver,
por questões locais, a interferir no direito subjetivo do apenado e a ocasionar demora
excessiva do Judiciário para proferir decisões sobre o benefício, por carência exclusiva do
aparato estatal, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de o juiz estabelecer
calendário prévio de saídas temporárias anuais em ato judicial único, respeitadas as hipóteses
de revogação automática do benefício. STJ. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
Terceira Seção, julgado em 14/9/2016, DJe 19/9/2016.

Súmula 526 - STJ: O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de

fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração
do fato.

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Em seu art. 52, caput, a LEP prevê que a prática de fato previsto como crime doloso constitui
falta grave:

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione
subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da
sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela
Lei nº 10.792, de 2003)

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta
grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792, de
2003)

II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; (Incluído
pela Lei nº 10.792, de 2003)

IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (Incluído pela Lei nº
10.792, de 2003)

§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados,

nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento
penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado

sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas, quadrilha ou bando. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

Assim, o STJ entende que não há necessidade de sentença judicial condenatória para
que se possa punir administrativamente o apenado.

Súmula 533 - STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito

da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo
pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser
realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

Vejamos julgado veiculado no Informativo 532 STJ que explica o raciocínio da súmula:

“A LEP não deixa dúvida ao estabelecer que todo o ‘processo’ de apuração da falta
disciplinar (investigação e subsunção), assim como a aplicação da respectiva punição, é realizado
dentro da unidade penitenciária, cuja responsabilidade é do seu diretor. Somente se for reconhecida a

103
 prática de falta disciplinar de natureza grave pelo diretor do estabelecimento prisional, é que será
comunicado ao juiz da execução penal para que aplique determinadas sanções, que o legislador,
excepcionando a regra, entendeu por bem conferir caráter jurisdicional. (...) Ademais, vale ressaltar
que o direito de defesa garantido ao sentenciado tem assento constitucional, mormente porque
o reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta consequências danosas que
repercutem, em última análise, em sua liberdade. (...) No particular, registre-se que a Súmula
Vinculante 5, a qual dispõe que ‘a falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a Constituição’, não se aplica à execução penal.

Conquanto a execução penal seja uma atividade complexa, pois desenvolve-se nos planos jurisdicional
e administrativo, da leitura dos dispositivos da LEP, notadamente do seu art. 66, que dispõe sobre a
competência do juiz da execução, conclui-se que não há nenhum dispositivo autorizando o
magistrado instaurar diretamente procedimento judicial para apuração de falta grave. Assim,
embora o juiz da Vara de Execuções Penais possa exercer, quando provocado, o controle de legalidade
dos atos administrativos realizados pelo diretor do estabelecimento prisional, bem como possua
competência para determinadas questões no âmbito da execução penal, não lhe é permitido adentrar
em matéria de atribuição exclusiva da autoridade administrativa, no que concerne à instauração do
procedimento para fins de apuração do cometimento de falta disciplinar pelo preso, sob pena de
afronta ao princípio da legalidade.” STJ. Terceira Seção. REsp 1.378.557-RS, Rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, julgado em 23/10/2013.

Súmula 534 - STJ: A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a
progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do
cometimento dessa infração.

Súmula 535 - STJ: A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de
comutação de pena e indulto.

Súmula 562 - STJ: É possível a remição de parte do tempo de execução da pena

quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade
laborativa, ainda que extramuros.

A LEP estabelece, em seu art. 126, quanto à remição da pena:

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por
trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011).

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A lei não diferenciou o trabalho interno (intramuros) do externo (extramuros). Portanto, é
plenamente possível a remição pelo trabalho realizado extramuros, conforme o
entendimento sumulado.

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