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FORA DO PIS/COFINS
No dia 15, o Supremo definiu a tese de que o ICMS repassado por empresas a
consumidores, embora entre no caixa das companhias, não pode ser considerado
faturamento. É apenas o repasse do valor do tributo que será pago, depois, pela
companhia. Não se pode considerar, portanto, que a empresa fatura aquele valor.
Venceu a tese da relatora, ministra Cármen Lúcia, que foi acompanhada pela
ministra Rosa Weber e pelos ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ricardo
Lewandowski e Luiz Fux.
Gilmar ficou vencido ao lado dos ministros Dias Toffoli, Luiz Edson Fachin e Luís
Roberto Barroso. Para eles, o ICMS repassado a consumidores deve, sim, integrar a
base de cálculo do PIS e da Cofins por significar “incremento patrimonial” no
balanço das empresas. Por mais que o dinheiro não fique na conta das companhias,
ele integra o caixa delas, ainda que momentaneamente, e faz parte dos preços que
ela pratica no mercado.
Gilmar afirma que não existe “um conceito pronto e acabado” de faturamento na
Constituição que possa ser aplicado ao caso para dizer, “de modo categórico”, que o
ICMS não pode fazer parte da base de cálculo do PIS e da Cofins. Ele diz que, antes
de 1998, o Supremo entendia como faturamento a “receita bruta” auferida pela
empresa. Portanto, era tudo o que de fato ficava no caixa da companhia.
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ConJur - Decisão sobre ICMS terá "consequências desastrosas... http://www.conjur.com.br/2017-mar-18/decisao-icms-consequ...
Desastre no bolso
O recurso em que o Supremo definiu a tese tinha repercussão geral reconhecida.
Isso significa que a tese vai se aplicar a todos os processos que tratam do assunto e
já estão em trâmite no Judiciário. E a todas as ações que ingressarem daqui para
frente.
Em 2015, a Fazenda calculou que as perdas anuais com essa tese seriam de R$ 27
bilhões por ano. No projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2017, a
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional afirma que as perdas serão de R$ 250
bilhões. A conta é exagerada: considera que todos os que têm direito à reposição do
dinheiro irão à Justiça, ganharão e receberão o máximo possível.
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ConJur - Decisão sobre ICMS terá "consequências desastrosas... http://www.conjur.com.br/2017-mar-18/decisao-icms-consequ...
Desastre sistêmico
Gilmar Mendes afirma que a decisão do Supremo “encadeia uma reforma
tributária judicial”. “Agora vai ter que sair despiolhando tudo o que tiver cobrança
de imposto sobre imposto, como ICMS, ISS, IPI, coisas que o Supremo já declarou
constitucional”, disse à ConJur. No voto, ele se refere, por exemplo, à inclusão do
ICMS na base de cálculo do ICMS. A inconstitucionalidade da incidência de imposto
sobre imposto se aplica apenas aos tributos não cumulativos, diz.
Gilmar afirma ainda que “a história está repleta de casos de julgados com
consequências desastrosas”. Um deles é o caso Dred Scott vs. Sandford, no qual a
Suprema Corte dos EUA, em 1857, decidiu que, como os negros não estavam
protegidos pela Constituição, não podiam ser considerados cidadãos e, por isso, não
tinham direito de ingressar na Justiça Federal do país.
A decisão é histórica para discussões sobre federação. Nela, a Suprema Corte dos
EUA decidiu que o Congresso não tinha autoridade para proibir a escravidão nos
territórios federais da União, já que os escravos, assim como bens móveis e imóveis,
eram propriedade privada e não poderiam ser retirados de seus donos sem o
devido processo legal. “Há quem sustente tenha sido esta decisão uma das causas
remotas da deflagração da Guerra Civil Americana entre 1861 e 1865”, comenta
Gilmar, no voto.
Na prática, a emenda dava à administração pública 15 anos para pagar suas dívidas
decorrentes de decisão judicial. E corrigia os débitos pela TR, taxa de correção que
rende abaixo da inflação. Seguindo voto do ministro Luiz Fux, o Supremo declarou
a emenda constitucional.
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ConJur - Decisão sobre ICMS terá "consequências desastrosas... http://www.conjur.com.br/2017-mar-18/decisao-icms-consequ...
No voto, o ministro diz que o tribunal “ousou” com a matéria. Em outras ocasiões
disse que a declaração de inconstitucionalidade foi “fruto de excessiva
autoconfiança”. Nesta sexta-feira (17/3), disse à ConJur que foi “uma decisão
errada”.
Segundo o ministro, o sistema do regime especial podia não ser o ideal, mas
parcelava as dívidas e funcionava. “Era notável a incapacidade dos estados de
pagar os precatórios, tanto é que não estão pagando”, explicou. “O tribunal pegou
um sistema que estava funcionando, deitou no chão e agora pensa em voltar atrás,
mas é tarde demais.”
Gilmar lembra que o Rio de Janeiro foi usado como exemplo de bom
funcionamento de pagamento de dívidas judiciais. “Mas era uma fraude”, diz. O
que o Rio fazia, na verdade, era usar depósitos judiciais para o pagamento de
precatórios. E hoje a conta chegou: em dezembro de 2016, o Banco do Brasil, que
gerencia os depósitos no RJ, devia ter R$ 5,4 bilhões em caixa para esse fim — mas
tinha R$ 2,2 bilhões. A questão hoje está sendo discutida em ação direta de
inconstitucionalidade de relatoria do ministro Gilmar.
“Os riscos envolvidos no afazer legislativo exigem peculiar cautela de todos aqueles
que se ocupam do difícil processo de elaboração normativa. A análise não se limita
aos aspectos ditos ‘estritamente jurídicos’, colhe também variada gama de
informações sobre a matéria que deve ser regulada nos âmbitos legislativo,
doutrinário e jurisprudencial, e não pode nunca desconsiderar a repercussão
econômica, social e política”, diz o ministro em seu voto no caso do ICMS no PIS e
na Cofins.
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