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DIREITO EMPRESARIAL
1 ª Aula - 05/04/2003
Vamos começar pelo início, lá pela idade média. Pode parecer baboseira o
conceito de direito comercial, só que mudou o conceito e por isso que é importante, eu
sempre falo isso, e Domingo caiu na prova da magistratura federal, isso é besteira, mas vai
cair, e vai cair novamente ou na magistratura estadual ou MP, sem sombra de dúvidas uma
questão dessa, então vamos lá:
Conceito de direito empresarial:
Nós podemos conceituar direito comercial a partir de determinados
momentos históricos.
A partir da idade média, o que aconteceu?
O direito privado ele ainda estava unido e não existia ainda direito civil e
direito comercial, o problema é que na idade média o direito quase não evoluída por
influência da igreja.
Naquela época, embora o direito não evoluía, as atividades mercantis
estavam crescendo espantosamente, época das expedições principalmente o direito
mercantil, então naquela época não havia nenhum aparato legislativo, nenhuma lei,
nenhum tratado por parte do Estado.
Então, os comerciantes da época se viram na contingência de criar regras
próprias para tratar das relações jurídicas. A partir desse momento, dessa contingência é
que o direito comercial teve que se desvincular do direito civil, porque o direito civil
estava inerte, principalmente pôr influência da igreja, direito de família não mudava,
direito de sucessões não mudava, ficava tudo parado, e o direito comercial evoluindo,
evoluindo, teve que se separar do direito civil.
Então, os comerciantes criaram regras próprias para tratar de suas relações
jurídicas, nesse momento o direito comercial ele foi conceituado como ramo autônomo do
direito privado a serviço de uma categoria especial, a serviço dos comerciantes.
E já que não havia nenhum aparato estatal, os comerciantes criam suas
regras, o direito comercial nasceu basicamente como um direito costumeiro, ele utilizou
basicamente os usos e costumes daquela época.
Foram formadas ligas, corporações de comerciantes e ali todas as relações
jurídicas iam ser resolvidas, foram criados também os tribunais de comércio e nesses
tribunais, não era o juiz estatal. Vamos supor que estivéssemos no Sul da Itália, todos nós
comerciantes, e criássemos uma corporação, ali há um tribunal do comércio e estão vamos
escolher uns entre nós para serem juízes, para os postulados.
Alguns comerciantes eram chamados juízes, mas para aquele tribunal
privado, que lei aplicava?
Não aplicava leis, aplicava os usos e costumes comerciais daquela região.
OBS: O problema é que aquelas regras não eram aplicadas para todos os
comerciantes indistintamente, porque só podiam se valer daquelas regras os comerciantes
que participavam da liga, da corporação. Era um direito extremamente corporativista,
quem não fazia parte do clube do bolinha não poderia se valer daquelas regras.
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Com isso quando alguém queria litigar contra alguém que integrava aquela
liga, aquela corporação, tinha que acioná-lo no Tribunal do comércio, e quando você o
acionava lá quem ganhava aquela ação? Quem fazia parte da liga. Era um direito
extremamente corporativista, porque quem julgava era um daqueles que era escolhido
como juiz consular.
Então o direito comercial não era muito bem visto, ele era visto como
direito marginal, como um direito à parte, não era marginal no sentido de bandido, mas
marginal no sentido de a margem do direito estatal, do direito civil que regia os cidadãos
comuns.
É por isso que hoje se eu chamar alguém de burguês ele vai ficar ofendido
comigo, nada mais injusto, porque isso vem dessa época onde o direito comercial era
separado como o burguês era separado, ele era visto como uma pessoa não nobre, porque o
nobre era tratado pelo direito civil, por isso que se chamar de burguês ficava ofendido.
Hoje não tem mais justificativa para isso, era uma tradição lá de Roma da
idade média, hoje não se justifica, então hoje pode chamar de burguês e a pessoa ficar
feliz, mas naquela época não. Naquela época era um direito marginal, um direito a
margem, um direito dos excluídos.
O direito comercial sob essa concepção subjetivista, por esse conceito
subjetivo do direito comercial. Que conceito é esse? É um ramo autônomo do direito
privado a serviço do comerciante.
Ele permaneceu assim por um tempo até que o Napoleão resolveu criar
uma nova concepção de direito comercial, ele não queria mais aquela história de direito
comercial só para comerciante, ele queria acabar com aquela história de privilégios para os
comerciantes, que tinham um tratamento próprio privilegiado, distinto dos demais.
Então, ele determinou que se elaborasse um código comercial francês, que
foi o código de 1807, e nesse código eles adotaram o conceito objetivo de direito
comercial, ou melhor, eles criaram a concepção objetiva de direito comercial.
Que concepção objetiva é essa?
O direito comercial passava a ser ramo do direito privado que estudava os
atos de comércio, porque não importa quem está praticando, se é ele, se ela, se ela faz
parte de alguma liga ou não, pouco importa, o direito comercial vai regular os atos de
comércio.
E aí vem dizendo, são atos de comércio, transporte marítimo, a compra
para a revenda, as atividades de seguro, as atividades bancária, vem dizendo o rol dos atos
de comércio. Então se tivesse naquele rol era tratado como direito comercial, se não
tivesse não era, era um rol totalmente objetivo.
Como Napoleão mandava no mundo, o Brasil foi fortemente influenciado,
o nosso primeiro código foi o código comercial. O nosso código comercial não distancia
muito do código francês foi em 1850, nos meados daquele século.
E o código brasileiro, alguns autores dizem, não é bem assim, ele adotou a
concepção objetiva. Ah professor, mas no código comercial não tem o que são atos de
comércio?
Realmente, mas ao lado do código comercial nasceu o regulamento 737/50,
que em seu artigo 19 dizia, são atos de mercantil: compra para revenda, atividade de
seguro, atividade bancária, então trazia aquele rol influenciado pelo código francês. Ele
não está mais em vigor há muitos anos.
O problema dessa concepção é trazida pelo professor Fran Martins.
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2)Informalismo:
3) Elasticidade:
4) Internacionalidade:
4) Boa-fé:
5) autonomia:
O novo Código Civil. Não há dúvida e por isso nós vamos falar que a
unificação legislativa foi apenas parcial. Por quê parcial?
Porque só existe um ponto de convergência que é o novo Código Civil, que
trata das duas matérias. Agora as outras leis, por exemplo a lei que trata da união estável é
uma lei civil, a lei de falência é empresarial.
Então mesmo legislativamente eles continuam autônomos, alguns livros
falam em unificação legislativa, mas é um erro porque eles pensaram só no novo CC, no
novo CC houve unificação mas é apenas parcial da legislação, porque as outras leis
continuam sendo aplicadas nos ramos que lhes são próprios, houve apenas unificação
parcial.
Qual o único ponto de convergência?
O novo CC.
E agora nós vamos conceituar a parte mais importante do direito
empresarial, que é o conceito de empresa e empresário.
A base de todo direito empresarial hoje, são dois artigos.
O primeiro é o artigo 966 do CC. Ele é o artigo principal, se você decorar
você reponde milhares de questões de direito empresarial, é a base.
Seguindo a pirâmide de Kelsen a base seria o artigo 966 para o direito
empresarial, que nada mais do que uma tradução literal, não muda nem a vírgula do artigo
2082 do CC Italiano.
Bom, então a base é o artigo 966 e o outro artigo a gente não vai falar agora
e sim durante o curso muitas e muitas vezes é o artigo 1053 do CC, que fala das
sociedades limitadas, ele é um artigo importantíssimo, e com certeza quando o examinador
quiser na hora da prova aplicar uma pegadinha vai usar o artigo 1053 do CC.
O mais importante é o artigo 966. Vamos agora interpretar o 966 do CC,
tudo aquilo que vocês ouviram falar de empresário esqueçam, não é nada daquilo que
falaram na faculdade.
Ex: 4 pessoas vão formar uma sociedade, Bela Blum salão de cabeleireiro
Ltda. Temos dois sócios administradores ( não se fala mais em sócio- gerente, acabou esse
negócio de sócio-gerente, gerente é empregado, felizmente mudaram o nome), os outros
são apenas investidores.
Numa festa um dos sócios está se apresentando, e aquela pergunta, o que
você faz? Ela fala que é medica, ela dentista, ela economista e quando perguntam para ele,
ele vai dizer que é empresário.Eu sou empresário, tenho uma rede de salão de cabeleireiro,
ele está falando a verdade? É ou não é?
Não, ele é tudo menos empresário, ele fala apenas para tirar uma onda.
Quando um sócio chega e fala que é empresário é só para tirar a onda, e não é brincadeira
não, tem até uma resolução do DNC que autorizou os sócios administradores e os titulares
de firma individual a tirar uma carterinha de empresário.
Vocês sabem que todo mundo quer ter uma carterinha, a carteira de
empresário. Primeiro não tem base legal e sim numa instrução normativa e ele não é
empresário , porque olha só , pelo conceito do artigo 966 e do 982, empresário é a pessoa
física ou jurídica que em nome próprio através de seu estabelecimento empresarial,
desenvolve atividade economicamente organizada para fins de produção, circulação de
bens e serviços.
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Trilogia:
* Pessoa física ---- comerciante individual ---- empresário individual ( art. 966)
1- Filosófica:
A primeira diferença vou dar apenas por que é filosófica e quem faz essa
diferença é o professor Rubens Requião, e normalmente pedem |Rubens Requião na prova.
O conceito de comerciante é um conceito egoísta, é da época de uma
concepção egoísta ,individualista, corporativista, marginal, e por isso que o burguês é
xingamento hoje, agora se eu te chamar de empresário eu estou te xingando? Não, é um
conceito mais social, hoje a gente tem a concepção de que o empresário é um bibelô. O
Estado tem que tratar bem o empresário.
Eu vejo muita gente criticando, sem conhecimento de causa, o PROER que
ajudou os bancos, criticando PROAR, que ia ajudar a TAM, por que isso?
O governo não está dando dinheiro paras o empresário, o Brasil dá de um
lado para pegar de outro, como assim?
Bom, o empresário na concepção social, o Estado deve se preocupar com o
empresário porque a escala empresarial é a base econômica de um país, se não tiver
empresário o país vai a falência.Então quando uma exportadora, a VARIG, realiza um
contrato e o dinheiro vem para o Brasil, quando os dólares chegam eles ficam com quem?
Com o exportador?
Não, quem vai fazer o câmbio é o Banco Central, fica com Estado que dá
para o exportador o real.
Ele pode até fazer o câmbio em uma instituição particular, por causa da
variação, mas ele vai pegar o dólar e vai dar para o Banco Central.
Então, por isso que o empresário é tratado que nem um bibelô, teoria da
preservação da empresa, porque enquanto o empresário estiver vivo, mais postos de
empregos, mais arrecadação de impostos, sem falar nas divisas do contrato internacionais.
Por isso, o conceito de empresário se contrapõe ao conceito individualista,
marginal que o Estado fazia do comerciante.
Por isso que o Lula vai lá não sei aonde defender o Brasil, por isso que o
FHC, foi lá na Organização Internacional do Comércio, defender a EMBRAER da
BOMBARDIÊ, da França. O dinheiro não vai vir para o governo diretamente, vai vir para
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EMBRAER, construir aviões, mas os dólares vão ficar no Banco Central. E por isso que o
Banco Central dá injeção de dólar no mercado, de não sei quantos milhões de dólares no
mercado.
2) conceitual:
Nem todos aqueles que eram chamados de comerciantes agora podem ser
chamados de empresários, ele está falando não de um público grande ele está falando
daqueles antigos comerciantes nanicos, por exemplo:
A vendedora de Avon, ele dá exemplo no livro dele, ela praticava atos de
intermediação? Praticava. Ela era comerciante. Mas será que ela se encaixa no conceito de
empresário?
Para eles não, porque não tem estrutura comercial, porque não desenvolve
atividade economicamente estruturada, mais tarde nós vamos estudar isso melhor.
OBS: Nem todos aqueles comerciantes tem estrutura própria organizada
para serem chamados de empresários.
Na época da prova eu só lembrei de duas, eu lembrei do conceito que era
mais abrangente e lembrei dessa diferença, eu não conhecia a filosófica.
Importante: Mas agora o novo CC deu esse poder para o juiz que poderá
autorizar o representante do menor continuar a atividade que antes era desenvolvida pelo
autor da herança.
Aí você pede e o juiz vai analisar os riscos, e quando ele autorizar, o
menor recebeu como herança os bens ligados a empresa e a casa de praia, e aí eu pergunto
quando o juiz autorizar ele vai está dividindo o patrimônio do menor e só vai estar sujeitos
aos riscos os bens ligados a atividade empresarial, a casa de praia está fora.
E quem vai ser o empresário, o representante legal?
Não porque ele não está agindo em nome próprio e sim em nome do menor.
Quando for acionar na justiça vai se acionar o menor, porque o representante legal não vai
agir em nome próprio e sim em nome do menor.
Bom, a lei para por aí, mas a gente pode complementar, vamos supor que
no início ela estava vendendo carro que era uma beleza, com lucro ela comprou um sítio e
depois ficou ruim e ela quebrou.Eu pergunto aquele sítio vai responder? Está ligado a
atividade?
Não diretamente, mas se provar que foi fruto, estará ligado de forma
indireta, porque senão seria ótimo para o incapaz, porque só entra nunca sai.
Então está ligado mais de forma indireta. Agora se ele vendeu para comprar
o sítio este não estará sujeito aos riscos.
Cuidado, porque as pessoas têm medo de falar desse artigo, o Fábio Ulhoa
Coelho quando vai falar desse artigo é assim ele reproduz o artigo, Waldo Fazzio Jr. faz a
mesma coisa com medo de falar besteira.
O Amador Paes de Almeida entrou numa de falar e falou uma besteira que
não tem tamanho, ele misturou o artigo com a questão de sócio, e não tem nada haver com
sociedade o artigo 974 do CC.
Última pergunta para deixar vocês sem dormir:Se ela não desenvolve muito
bem essa atividade, o que é normal, porque mulher não entende muito de carro. Se aquela
atividade está indo a banca rouca, pode ser decretada a falência?
Do menor não e do louco, e aí? Não tem solução
Os autores não falam, mas eu sou obrigado a falar.
Do louco pode porque não tem nenhuma vedação legal, mas do menor de
um ano de idade não pode.
Quando o louco falir, os bens que serão arrecadados serão somente aqueles
ligados a atividade comercial, agora do menor não pode, porque ele não pode falir a não
ser que você entenda que é a falência daqueles bens, mas falência de objeto? Complicado,
mais uma vez o CC não está em consonância com a Lei de Falências, que tem que ser
modificada.
2 ª Aula - 12/04/2003
Vimos que para ser empresário, antes de mais nada a pessoa deve ser
capaz. Bom, o segundo requisito que nós vamos tratar hoje é a ausência de proibição legal.
Importante: Não basta que a pessoa seja capaz para exercer a atividade
empresarial, ela não pode ser proibida por lei de ser empresário. Exemplos: o promotor de
justiça, o juiz o funcionário público, o militar, o corretor, o leiloeiro. Todos eles têm
capacidade mas são proibidos por lei de exercerem atividade empresarial.
Então o segundo requisito é a ausência de proibição legal, não basta ser
capaz, não pode ser proibido por lei. E o que nós podemos falar sobre isso?
Vamos supor que uma pessoa que tenha capacidade seja proibida e mesmo
diante dessa proibição ele venha a exercer essa atividade. Por exemplo um juiz que além
de juiz é empresário, ele não poderia mas é. Qual é a conseqüência?
Ele vai estar sujeito à falência? O juiz? Vai ou não vai?
Vai estar sujeito à falência. Vai ter direito à concordata?
Não, ele só está sujeito ao direito empresarial para os efeitos ruins, para os
efeitos danosos. Ele não poderia ser empresário, mas é e se é vai estar sujeito a tudo que é
ruim, o que é bom não. Então ele vai estar sujeito à falência?
Vai estar sujeito à falência. E a falência dele é o pior de todas, porque vai
ser presumidamente fraudulenta, vai ter crime falimentar de ausência de livros, ele ainda
vai responder um processo administrativo na corregedoria correspondente. Então o
proibido de exercer a atividade empresarial, o proibido de ser empresário, se violar essa
proibição está sujeito à falência. Aliás, a lei de falência é clara em seu artigo 3º, onde
afirma expressamente que pode ser declarada a falência dos proibidos de exercerem a
atividade empresarial. Se evidentemente violarem essa proibição.
Uma questão interessante: se por acaso se esse juiz colocar um testa de
ferro, e ai qual a solução?
Não falei necessariamente em pessoa jurídica aqui, falei? Vem cá, o juiz
pode ser sócio?
Pode porque sócio não é empresário. Então eu não estou falando em
pessoa jurídica, eu estou falando que ele botou alguém lá, um amigo dele, um testa-de-
ferro. A resposta nos é dada pelos professores Rubens Requião, Oscar Barreto filho e
Trajano de Miranda Valverde. Eles dizem o seguinte: toda vez que um proibido de exercer
atividade empresarial, colocar um testa-de-ferro, nessas hipóteses pode ser decretada tanto
a falência do testa-de-ferro como do próprio juiz, do próprio proibido que estava por trás.
Então o credor que não conseguiu receber do testa-de-ferro quando requerer a falência vai
requerer a falência tanto do testa-de-ferro como de quem estava por trás. Vai decretar a
falência dos dois com uma tacada só. Essa é a orientação da doutrina. E na prática?
Na pratica, é muito difícil primeiro você provar que é testa de ferro, mas
isso nos interessa na hora da prova?
Não. Na hora da prova o examinador vai dizer se é ou não testa de ferro, e
se ele falar que é, você responde com Trajano de Miranda Valverde. Segundo Trajano de
Miranda Valverde pode ser decretada a falência dos dois, em um único requerimento. Ai
os bens dos dois, o patrimônio dos dois vai ser arrecadado. As conseqüências são
drásticas.Não estou falando necessariamente em pessoa jurídica aqui. O proibido de
exercer atividade empresarial pode ser sócio. Estou falando de empresário não de sócio. O
juiz pode ser sócio o promotor pode ser sócio, etc.
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2) Registro:
4) Finalidade Lucrativa :
São os seguintes:
1- Empenho de Capital :
Segundo fator de produção conjuga a mão de obra. Ele tem que utilizar
mão-de-obra. Então ele tem que utilizar dinheiro e mão-de-obra.
3- Insumo:
com os insumos, ou com o serviço, com o produto (cosméticos). Ela tem a chamada
tecnologia ou o know-how? Tem. Aquele é para celulite, aquele para levantar a
moral.Embora ela tenha know how, ela não tem pelo menos em regra os dois
primeiros.Existem casos em que a vendedora tem que fazer um depósito, para configura-la
eu teria que analisar esse contrato, eu já ouvi falar sobre isso, mas só analisando o contrato
para saber.
Camelô tem estrutura empresarial? Tem porque conjuga os fatores?
O camelô quando vai ao Paraguai comprar os produtos ele pode comprar
fiado? Não. Significa que ele empenha capital e se perder os produtos na estrada, é o risco
do empreendimento. Primeiro fator ele conjuga. Ele utiliza mão de obra? 99% das vezes
ele utiliza, sempre tem alguém trabalhando para ele. Não precisa ser formal, pode ser
informal, é mais um conceito econômico do que jurídico. Alguém trabalha para ele?
Mesmo sem vinculo empregatício formal, mas emprega? Emprega. Então ele conjuga
capital conjuga mão de obra, ele tem o produto dele? Tem. Ele tem tecnologia, tem o know
how? Sem dúvida nenhuma, ele tem um know how enorme. Ele sabe os custos da
produção, volume de vendas, porcentagem, tem que saber tudo isso. Então tem contador,
alguns deles tem firma registrada na JUCERJA, eu já abri conta corrente de vários
camelôs na Uruguaiana, que às vezes tinham uma lojinha lá em Madureira tinham
tudo.Dava mais dinheiro ser camelô do que empresário estabelecido. Bom camelô, então
preenche os requisitos.
O dono do bar, seu João da birosca, ele conjuga os fatores de produção?
Evidente, tem o ponto que é a loja, os empregados, ele com certeza conjuga
os fatores de produção.
Bom, vejam, aparentemente esse requisito, estrutura empresarial vai ser
abraçado por toda a doutrina. Muita gente questiona isso nas palestras nos simpósios. É ou
não é, mas na hora de lançar o livro todo mundo fala que é. No fim das contas todos vão
falar que estrutura empresarial é requisito para a atividade empresarial.
Esses próprios doutrinadores que falam dos fatores de produção eles dizem
que se faltar um, não tem estrutura empresarial.
OBS: Mas os doutrinadores são obrigados a reconhecer em pelo menos um
caso que o fator de produção chamado mão-de-obra, ele pode não estar presente. É o
exemplo de que eles foram obrigados a reconhecer que é empresário mesmo sem utilizar
mão-de-obra de ninguém, o empresário virtual ou empresário da internet. Aquele garoto
que tem um site de busca na internet, o cadê . Ele montou um site na casa dele, sem
utilizar mão-de-obra. De jeito nenhum alguém poderia meter a mão no computador dele.
Era empresário?
Sem dúvida, pois para botar um anuncio no site dele era uma grana, ele
ficou rico. Era empresário, mas não utilizava mão-de-obra. Era empresário no sentido
moderno, do tipo novo, inovação, não estamos acostumados com isso, mas vamos ter que
nos acostumar. Não conjugava esse fator de produção ai, a mão de obra pode ficar ai
relegada para a prescindibilidade. Isso não é requisito legal é doutrinário.
Para a lei existe um requisito legal de ter um empregado para ser
empresário?
Não isso aí é discussão puramente doutrinária. Quem está registrado
direitinho, firma individual desenvolve atividade empresarial inobstante conjugar os
quatro fatores ou não conjugar.
Bom, então esse são os requisitos para ser empresário.
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Vocês se lembram quando na última aula eu falei que existem dois pontos
difíceis na matéria, nessa parte introdutória. O primeiro nós já falamos, que é o artigo 974
do CC, porque deixa muitas lacunas. O outro ponto difícil vem agora.
Não são empresários.Quem não é empresário. Bom, não há duvida
nenhuma que não é empresário aquele que deixou de preencher os requisitos, então não é
empresário quem deixou de preencher estes requisitos.
O que eu vou falar agora preenche todos os requisitos, mas não é
empresário, que é a cooperativa. A cooperativa preenche todos aqueles requisitos que nós
já vimos tem estrutura empresarial, tem capacidade, conjuga os fatores, está registrada,
desenvolve atividade de produção.
Para nós falarmos em visar lucro para a sociedade, na verdade o lucro
dividido entre quem?
Entre os sócios.
Então na verdade como você sabe se uma sociedade visa ou não o lucro?
Na pratica?
Olha o estatuto. O que você vai ver no estatuto para saber se ela visa ou
não o lucro?
Repartição dos lucros através de dividendos. É ai que você vê se tem ou
não tem lucro. Se tiver repartição de lucros, ela visa lucro. Se não tiver repartição de lucro
ela não visa o lucro. E o que ela vai fazer com o dinheiro que ela conseguir, se não visar o
lucro?
Ela tem que reverter para a própria atividade. Ela tem que ficar
empregando dinheiro nisso. E se for sobrando, sobrando? Vai empregando na atividade vai
aumentando a atividade. Então a questão é essa.
E na cooperativa o lucro é dividido?
É dividido.
Importante: Então cooperativa preenche todos aqueles requisitos, mas
não é considerado empresário, por que?
Porque a lei falou no artigo 982, parágrafo único do CC, que a cooperativa
é uma sociedade de natureza simples.
coisa a uma pessoa e ela diz que são quatro é sinal que ela está confusa, primeiramente
pelo aspecto subjetivo, empresa é o mesmo que empresário. Está ai a confusão, por isso
muita gente pensa que é a mesma coisa que empresário. E já vimos que não é a mesma
coisa, pois empresário é o sujeito e empresa é o objeto. Quando ele falou um ouvinte
não se convenceu, poxa Aschini tem certeza? Não, se você não tiver gostado do conceito
eu tenho outro, empresa pode ser conceituada pelo aspecto objetivo, e pelo aspecto
objetivo, empresa é quase estabelecimento empresarial. Já está confundindo de novo, por
isso que muita gente pergunta onde é que fica a empresa tal? Dobrando a esquina.
Primeiro burro foi quem perguntou, porque empresa é uma abstração. Quem fica dobrando
a esquina é o ponto empresarial. Aí o ouvinte não satisfeito falou você não está me
convencendo ai Aschini disse então vamos passar para a área filosófica, empresa sob um
aspecto corporativo é a conjugação de esforços do empresário e de seus empregados para
alcançar o fim econômico. Filosoficamente eu também não entendi. Ai ele falou já que
você não entendeu vou simplificar sob o aspecto funcional empresa é atividade
desenvolvida pelo empresário. Então o Aschini só está certo no aspecto funcional.
Você só pode utilizar empresa como atividade.
OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO:
3 ª Aula - 26/04/2003
Obrigações do Empresário:
3º) Esse terceiro objetivo é para atender a terceiros. Por exemplo, os sócios
de uma sociedade empresarial. Os sócios nós já vimos que não são empresários, são
terceiros. Empresário é a sociedade. Sócio em última análise é um credor de uma
sociedade.
Como é que se consegue fiscalizar uma sociedade? Onde se busca
informações?
Antes do novo código civil, nos pararíamos por aqui. Só que o novo CC
trouxe outros livros que em princípios parecem obrigatórios.
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NOVIDADES:
2ª) A exibição parcial ela pode ser determinada em qualquer ação e essa
exibição ocorrerá após determinação judicial, com a ida do empresário ao cartório, onde o
escrivão do cartório irá xerocopiar na hora, conferindo com a original, as partes do livro
que foram determinadas pelo juiz (ex: folhas do dia tal ao dia tal). A exibição parcial não
impede a atividade do empresário, porque ele já sai do cartório com seu livro em sua
posse. É por esse motivo que a exibição parcial pode ser determinada em qualquer ação.
Antes do novo CC, tinha uma previsão no código comercial no artigo 20
onde afirmava que se o juiz determinasse a exibição do livro comercial e a parte se
recusasse, ele determinaria a busca e apreensão, se não fosse encontrado, o livro teria que
ser apresentado em cartório sob pena de prisão (previsão de 1850 ).Aí veio o Código de
Processo Civil, de 1973, e regulamentou o procedimento de exibição judicial ( artigos 381
e 382) e lá eles criaram uma forma, onde se o réu alegar para o juiz que seu direito
encontra- se no livro do autor ou o autor alegar para o juiz que seu direito encontra- se no
livro do réu e uma das partes se recusar a apresentar seus livros, o juiz vai presumir como
verdadeiros os fatos alegados pela outra parte.
OBS: Pode ser determinada a exibição judicial de livro de terceiro, onde se
alega que a prova do direito encontra-se no livro de uma pessoa que não é o réu. O juiz
pode determinar a exibição do livro de terceiro, porém, surgirá um problema se ele se
recusar a exibir, porque o magistrado não terá como presumir como verdadeiro os fatos
alegados pelo autor, uma vez que o terceiro não é parte da relação jurídica
processual.Qual é a solução? a decretação da prisão, além de responder pelo crime de
desobediência, diz o CPC e pelo código comercial é prisão de natureza civil (art 20). É a
mesma prisão do falido.
Essa prisão era constitucional ou inconstitucional?
Havia grande divergência. Na dúvida ninguém pedia prisão. O artigo 20 do
código comercial acabou de ser revogado, então a discussão que existia não existe mais,
porque o CPC não prevê esta prisão, ele prevê apenas como presumir verdadeiro os fatos
alegados pelo autor na petição inicial.Então, nesse caso do terceiro, o juiz terá que decidir
com base em outras provas, já não pode decretar a prisão de terceiros, porque o artigo 20
que fundamentava esta decisão não existe mais, porém esse terceiro que se negar a exibir
seus livros responderá por crime de desobediência.
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NOME EMPRESARIAL:
A) Firma individual:
Muita gente confunde, achando que razão social é a mesma coisa que nome
empresarial. Nome é o gênero e razão social é uma das espécies.
Às vezes se vê, em contrato escrito, onde se coloca razão social. Quem
disse que eu vou usar razão social? Posso utilizar uma denominação que não é a razão
social. Então, o correto em contrato, é colocar firma individual ou coletiva ou a
denominação, ou melhor, o nome empresarial. O correto seria colocar logo o nome
empresarial, então você pode colocar sua firma individual ou sua firma coletiva ou sua
denominação. É equivocado colocar razão social em contrato (falta de orientação jurídica).
EXCEÇÕES:
DENOMINAÇÃO:
OBS: Globex utilidades S/A é denominação. Ponto Frio além de ser o título
de estabelecimento é a marca .
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NOVIDADES:
4 ª Aula - 10/05/2003
ESTABELECIMENTO COMERCIAL:
É aquele antigo fundo de comércio, que estudamos lá na faculdade.
Outras expressões que são utilizadas e que podem acabar caindo na prova
“discorra sobre fazenda na empresa”, (era nomenclatura usada por Pontes de Miranda).
Então estabelecimento empresarial, fundos de comércio, fazenda da
empresa, fundo empresarial, Good Will (americanos), Asienda (italianos), tudo sinônimos.
O que é o estabelecimento empresarial?
O conceito está no artigo 1142 do novo CC. É um excelente conceito dado
pela lei.
Artigo 1142 do novo CC – “Considera-se estabelecimento todo complexo
de bens organizados, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade
empresarial”.
Em outras palavras: “É o complexo de bens corpóreos ou incorpóreos,
reunidos pelo empresário para proficuidade de sua empresa, para melhor desenvolver a sua
atividade empresarial, para excelência de sua atividade empresarial”. Então isso é o
estabelecimento comercial empresarial.
Vejam o conjunto de bens que o empresário reúne para desenvolver a sua
atividade. Então por exemplo, eu vou alugar um ponto, eu vou comprar um balcão, mesas,
cadeiras, vou comprar três motos para entrega. Então todos esses bens que eu estou
comprando vão integrar o meu estabelecimento empresarial.
OBS: Muita gente pensa que estabelecimento é o ponto. O ponto é apenas
um dos elementos, é uma coisa só, o estabelecimento é um complexo de bens, é muito
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mais que só um ponto. Estabelecimento comercial é o ponto, os bens que estão no ponto, o
carro que é utilizado, a moto que é utilizada, tudo isso.
ELEMENTOS:
parte do meu patrimônio, mas nem tudo que faz parte do meu patrimônio está ligado ao
meu estabelecimento.
E quando for sociedade empresarial? Pode esta, ter bens que façam parte
de seu patrimônio e não façam parte de seu estabelecimento?
Lembre que estabelecimento não é ponto.
Fábio Ulhoa entende que não, estabelecimento empresarial quando se
referir à sociedade equivale a todo patrimônio da sociedade, porque esta não pode ter ou
adquirir bens que não estejam ligados à sua atividade. Todos os bens da sociedade têm que
estar ligados direta ou indiretamente a ela, então para prof° Fábio quando for sociedade
são expressões sinônimas. Quando for uma sociedade, patrimônio da sociedade é sinônimo
de estabelecimento empresarial da sociedade. Posição dele pode ser adotada?
Não, porque sociedade pode ter bens que não estejam ligados à sua
atividade.
Ex: Sociedade de Exportação e Importação de computadores Ltda – Tilt –
comprou terreno para construir colônias de férias para funcionários há 15 anos atrás, nunca
construiu nada. Aquele terreno faz parte do patrimônio da sociedade empresarial?
Faz, ainda que não esteja ligado ao seu ramo de atividade, que é de
importação e exportação de computadores. Qualquer imóvel faz parte do patrimônio da
sociedade, mas nem todos fazem parte do estabelecimento empresarial dela, ou seja,
aqueles que não estão ligados à sua atividade.
Fábio Ulhoa Coelho entende que todo imóvel está ligado à atividade da
sociedade, ainda que indiretamente. Eu acho que ele está enganado. Embora Fábio Ulhoa
entenda que são sinônimos, sociedade empresarial, a corrente majoritária entende que não.
Patrimônio será sempre conceito mais amplo do que estabelecimento comercial
(empresarial).
Então quais bens integram o estabelecimento empresarial?
Já que sabemos que nem tudo participa, nem tudo integra estabelecimento,
vamos ver o que integra: O ponto comercial, os bens que o guarnecem – tapete, freezer,
balcão, mercadorias expostas à venda, maquinário, estoque, carro de entrega, a moto, o
título do estabelecimento, a marca, o nome, o imóvel onde está localizado o ponto, todos
os bens ligado à atividade. É bem amplo.
Rubens Requião começa a discordar de tudo agora é verdadeira unha
encravada, fala que imóvel não faz parte do estabelecimento comercial, por ser um
instituto regulado pelo Direito Civil. Como um instituto de Direito Civil pode integrar um
estabelecimento empresarial?
O que não tem nada a ver, ele parte de premissa completamente errada.
Onde está previsto em lei, onde está escrito que um instituto de direito civil não pode
integrar um instituto de direito empresarial?
Toda doutrina fala que imóvel faz parte do estabelecimento, assim
conclusão de Rubens está completamente equivocada. Posição isolada.
Ex: Ramo de estacionamento. Vou ser empresário, explorar
estacionamento. Qual bem mais relevante para exploração do ramo, para desenvolver
minha atividade?
O imóvel. Como vou dizer que imóvel não faz parte de meu
estabelecimento?
Verdadeira utopia, ele está viajando. O imóvel faz parte.
Rubens Requião, também diz que marca e nome não integram
estabelecimento empresarial. A marca identifica a própria atividade, não é bem que reúne
41
para desenvolvê-la, é a própria atividade. E ele fala que o nome é a pessoa que exerce a
atividade, é a pessoa que vai reunir esses bens. Vamos ver se essa fundamentação está
correta.
A está no ramo de perfumaria, não está vendendo nada, aí resolve adquirir
franquia do Boticário e passa a vender bem depois que põe a marca lá. Qual bem então
que ele reuniu para atrair a clientela?
A marca Boticário. Foi bem que trouxe para proficuidade (competência),
para melhor desenvolver sua atividade. Sem dúvida a marca atrai clientela, freguesia, tem
valor patrimonial. Como é que não vai integrar o estabelecimento?
É claro que integra. Mais uma vez está Rubens isolado.
O nome identifica o empresário?
Sim. O nome empresarial Casas Bahia atrai clientela e freguesia?
Sim. É a mesma estória da marca. Se atrai a clientela e freguesia é claro
que integra o estabelecimento comercial. Entendimento de Rubens não prevalece. Na
prova falar sobre seu posicionamento.
AVIAMENTO:
O que é isso? O que é mais fácil para empresário, adquirir tudo para
desenvolver sua atividade, alugar imóvel, comprar freezer, mesas, balcão, ou comprar
estabelecimento próprio?
Comprar próprio, que é até menos demorado e mais lucrativo. Tenho um
restaurante em pleno funcionamento. Se for vender os bens isoladamente, balcão para A,
freezer para B etc, vou receber mera soma aritmética do valor de cada bem, que somados
dará cerca de R$200.000,00. Se vender tudo junto, passo para outra pessoa, o restaurante
em pleno funcionamento, por R$230.000,00 é melhor. Porque eles juntos têm valor
agregado maior do que separadamente vendidos?
Porque já estão organizados, e juntos têm capacidade de produzir lucro.
Quanto mais organizado e excelente o estabelecimento, maior será essa capacidade.
Aviamento é esse valor agregado aqui, em razão da capacidade que estabelecimento tem
de produzir lucro.
Então aviamento é o valor agregado dos bens que guarnecem o
estabelecimento em razão da excelência de sua organização, de sua capacidade de produzir
lucro. É qualidade, atributo em razão da capacidade que o estabelecimento tem de produzir
lucro; quanto mais estruturado, eficiente e produtivo, maior será valor agregado.
Para comprar todos os bens que estão na Parmê, vou gastar R$300.000. Se
chegar com esse valor lá, vou conseguir comprá-la?
De jeito nenhum, porque a estrutura, a fama a organização são muito
superiores à mera soma aritmética, porque lá há alta capacidade de produção de lucro.
Assim nome que se dá a esse plus é aviamento. Comprar os bens que estão
na Parmê é mole, compra-se tudo igual, mas organizar, estruturar, construir fama para dar
mesmo lucro, já é bem mais difícil. Leva anos e anos para construir isso. E qual a razão
disso tudo, o por quê de valer mais?
O aviamento, que é a qualidade que a Parmê tem de produzir lucro.
Aviamento é a capacidade de produzir lucro, é o valor agregado na razão de sua
excelência, de sua organização. Esse plus varia de acordo com valor agregado.
42
Sou proprietário de imóvel o qual aluguei para “B” que abriu loja de
perfume, em contrato de quatro anos e B já está lá há três anos. Quando terminar o prazo
do contrato, posso não renová-lo e colocá-lo para fora e não terei que indenizá-lo. Na
locação empresarial, para o locatário ter direito à renovação compulsória tem que estar no
imóvel por no mínimo cinco anos e na mesma atividade há três anos. Lei de Locações (que
não darei aqui) protege o Fundo Comercial. E na seguinte orientação de desapropriação?
E estando ela no imóvel há três anos, num contrato de quatro anos, o
locador no quarto ano pode colocar para fora sem nenhuma indenização, sem pagar um
centavo. E se, por exemplo, o imóvel for desapropriado?
Nesse caso quem a está colocando para fora é o Poder Público e não o
locador.
O Estado tem que indenizar o locatário (que não tem direito ainda à
renovação compulsória, visto que não está lá há cinco anos)? Terá direito pela perda do
ponto? O locador não terá que pagar, o Poder Público terá?
Não, porque o locatário não é titular do ponto ainda (ainda não preencheu
requisitos da Lei de Locações). Se locador pode colocá-la para fora sem ter que indenizá-
la, porque o Poder Público, agindo no interesse público não poderá?
Entendimento minoritário que será adotado nas provas das Procuradorias.
Mais um argumento em favor das Procuradorias.
Entendimento Majoritário – Tribunais – mesmo que locatário não preencha
requisitos para renovação compulsória da Lei de Locações, terá o Poder Público que
indenizar, sendo que esse valor não será tão alto, devido ao tempo, está lá há quatro anos.
Terá então B que entrar com ação autônoma em face do Estado.
44
Se empresário quando for alienar ficar com capital suficiente para pagar
seus credores, não há requisito algum a ser observado. Não precisa de autorização. No
Direito Empresarial, para empresário alienar seu estabelecimento, o complexo de bens,
precisa ficar com ativo superior às dívidas.
E se ficar com ativo insuficiente para pagar passivo?
Neste caso para efetuar a venda terá que ter a autorização dos credores.
Fará isso através de notificação aos credores, por qualquer meio, para que no prazo de
trinta dias possa haver impugnações. Não havendo manifestação, a autorização é tácita,
quem cala, consente. Se estiver no regime de concordata a autorização dos credores
admitidos na concordata, tem que ser expressa, ou seja, de todos os credores quirografários
E se houver descumprimento disso? E se ele precisava da autorização,
porque ia ficar com pouco dinheiro, não ia dar para pagar a todos, e se não pedir a
autorização? Quais as conseqüências disso? São três:
45
Essa é regra, mas nada impede que entre alienante e adquirente fique
convencionado outra coisa, por exemplo, que será transferido apenas ativo. O adquirente
não precisa assumir dívida nenhuma. Vem lá e “expressamente” Estou transferindo o
ativo, não o passivo. Se não falasse nada transferia também o passivo?
Transferia. Mas foi expresso que seria só do ativo. Essa cláusula é válida?
Sim. Vale Princípio da Liberdade contratória. Estamos no Direito Empresarial, não tem
regra de ordem pública. É difícil, é uma ou outra regra de ordem pública aqui. Aqui vale
Princípio da Livre Iniciativa.
Credor então pode cobrar do alienante, independente de prazo. Pode
cobrar do adquirente?
Pode, porque contrato vale somente entre as partes, não valendo para
terceiros.
Se adquirente pagar poderá entrar com ação de regresso contra alienante
em sentido oposto.
Assunto difícil - Lei fala que transferência é do passivo contabilizado.
E quanto a passivo não contabilizado?
Posição do Professor, porque a Doutrina não fala. Y é o maior safado e
transfere estabelecimento para X, não contabilizando dívidas existentes, que estão
mascaradas, não estão nos livros nem no balanço. Eu não avisei e transferi para outro. Eu
alienante continuo responsável perante esses credores?
Sim, porque a transferência é só do passivo contabilizado, não tem nada de
um ano. Eles podem cobrar do adquirente? É passivo contabilizado isso? E a lei fala que
transferência é só do que? Os credores de Y poderão acionar o alienante (Y)?
Sim, porque o passivo deveria estar contabilizado.
Vai poder acionar o adquirente X, este está obrigado a pagar?
Se vocês colocarem não na prova, é por conta de vocês. Se interpretar a Lei
literalmente responderia que não, visto que menciona apenas passivo contabilizado. A lei
não é clara.
OBS: No meu entendimento quando a Lei fala que a transferência é do
passivo contabilizado, está tratando da responsabilidade final, do adquirente. Se transferi
para terceiro e sumi, esse é que sairá no prejuízo, tem que assumir o risco por ter feito
negócio sem devidas precauções, não os credores. Negócio empresarial é sujeito a risco,
que é inerente a toda atividade empresarial. Então terá o adquirente que pagar?
Pagará, fazendo-se interpretação teleológica, mas pode entrar com ação
contra alienante, visto que não havia dívida contabilizada. É o risco inerente ao negócio,
antes de comprar tem que verificar se há dívidas ou não. Essa é opinião do professor.
Quem não pode sair prejudicado são os credores. Fábio Ulhoa diz: Se
adquirente pagar dívida não contabilizada, tem ação de regresso contra alienante. Mas não
diz se adquirente tem ou não que pagar, se é obrigatório ou não, foi malandro, não quis
enfrentar a questão. Porque daqui a um tempo ele pode dizer, aí fica entendimento de que
é obrigado a pagar, ele vai dizer que desde o início falara isso. Outros autores não falam,
Waldo Fazzio Junior não fala.
O prof° Fábio Ulhoa entende que os credores vão poder acionar o
adquirente enganado, mas como o passivo não estava contabilizado, que se pagar pode
entrar com ação de regresso contra alienante.
47
5 ª Aula - 31/05/2003
Transferência do Passivo:
Empresário A e Empresário B.
O A está transferindo seu estabelecimento comercial para B, essa
transferência é só do ativo? Ou está transferindo ativo e o passivo?
Antes do novo CC, quando transferia o estabelecimento comercial só se
transferia o ativo, ou seja, continuaria responsável pelas dívidas. O novo CC inverteu isso,
e traz o seguinte: quando houver transferência do estabelecimento comercial, há
transferência também do passivo das dívidas. Então hoje transfere não só o ativo como
também o passivo, mas desde que esse passivo esteja contabilizado.
Então aquela pessoa que era credora, por exemplo, locador do ponto
comercial de A passa a ser credor de B.
A questão importante é a seguinte, somente o passivo contabilizado.
Mas o credor pode sentir prejudicado. Exemplo: C tem uma dívida com E,
C transfere o estabelecimento para D e quando E for cobrar terá que cobrar de D, que ele
não conhece e não sabe se teria condições de pagar.
Embora a lei tenha dito que há transferência do passivo, também diz que o
alienante ficará solidariamente responsável com o adquirente. O alienante será devedor
solidário. Essa solidariedade se divide para as dívidas vencidas e para as dívidas
vincendas.
Dívidas vencidas data da transferência, 20/05/2002, todas as dívidas
vencidas antes dessa data foram transferidas para B, mas o alienante A fica responsável
solidariamente pelo prazo de um ano a contar da data da transferência.
Ex: Transferência em 20/05/2002, o credor pode cobrar as dívidas vencidas
até 20/05/2003, até essa data poderá cobrar tanto do adquirente quanto do alienante,
porque são devedores solidários. A partir de 20/05/2002 só poderá cobrar do adquirente, o
alienante só fica responsável durante um ano a contar da transferência.
Para as dívidas vincendas, aquelas que ainda vão vencer, segue-se o
seguinte: A dívida foi contraída no dia 01/05/2002, mas só vai vencer dia 14/06/2002, ou
seja, na data da transferência 20/05/2002, ela ainda não estará vencida, o alienante também
ficará como devedor solidário pelo prazo de um ano, a contar da data do vencimento.
Então o alienante poderá ser cobrado até 14/06/2003.
Vamos supor que o credor cobre do alienante dentro do prazo que ele é
solidário, o alienante vai ter que pagar, mas não ficará no prejuízo, deverá entrar com ação
de regresso contra o adquirente. Isto porque quando o alienante transfere o
estabelecimento empresarial para o adquirente, já foi abatido o valor da dívida, a dívida já
foi contabilizada.
Se o credor foi direto no adquirente, à dívida morre, pois com a
transferência do estabelecimento transfere-se também o passivo contabilizado.
48
Exceções a Regra:
Dois credores não seguem essa regra por terem regras próprias – credores
tributários e credores trabalhistas.
49
1- O credor trabalhista:
No artigo 448 CLT, que poderá acionar tanto o adquirente quanto o
alienante, não há restrições de prazo. Por essas dívidas até a data da transferência responde
tanto o alienante quanto o adquirente.
2- O credor tributário:
Para as dívidas tributárias deverá ser analisado o artigo 133 CTN.
Transferido o estabelecimento, foram cedidas quotas?
Não. Trespasse não tem haver com transferência de quotas.
Transferido estabelecimento existindo várias dívidas tributárias, o fisco
poderá cobrar essa dívida do adquirente?
1ª situação:
O adquirente não terá nenhuma responsabilidade pelas dívidas tributárias
quando não continuar a atividade que era desenvolvida pelo alienante.
O adquirente que continuar a atividade, terá responsabilidade direta pelas
dívidas tributárias quando o alienante não exercer nenhuma outra atividade econômica
dentro dos seis subseqüentes a transferência.
Entretanto se o alienante vier a exercer qualquer atividade empresarial
naquele período, a responsabilidade do adquirente será subsidiária.
Ex: Dívidas Tributárias. A transferiu estabelecimento para B, era um
restaurante, depois de adquirido B não explorou a atividade, comprou e passou a morar no
local. Ele terá alguma responsabilidade pela dívida tributária?
Não haverá responsabilidade.
E se B explorou a atividade?
Dependerá do que A foi fazer, se A foi por exemplo para uma fazenda ficar
dormindo na rede, não exerce mais atividade, ou então virar empregado comum, deixar de
ser empresário, a responsabilidade do adquirente será direta, o fisco pode ir diretamente no
adquirente cobrar tributos vencidos. Agora se o alienante montou por exemplo um salão de
beleza ou outra atividade, a responsabilidade do adquirente será subsidiária, ou seja, o
fisco terá que cobrar primeiro do alienante, não conseguindo deverá cobrar o adquirente.
SOCIEDADES EMPRESARIAIS:
Quando a sociedade foi criada ela tinha mais de 1 (um) sócio, mas por
algum motivo superveniente ela veio a ter apenas um único sócio.
Ex: A e B são sócios, eles brigaram e B exercitou o direito de retirada.
52
equivocado, o Prof. Fábio Ulhoa Coelho neste ponto foi preciso. Existe uma regra onde,
se o contrato social não falar nada, serão sociedades de pessoas:
1- A simples;
2- A comandita simples;
3- A em nome coletivo;
4- A em conta de participação.
6 ª Aula - 14/06/2003
Menor Sócio:
1º requisito – Para o menor ser acionista é que as ações que ele iria
titularizar estivessem completamente integralizadas. Porque isso?
Você vai dar um lote de ações para o menor, se não estiverem
integralizadas na verdade vai dar uma dívida para ele (...) você tem que dar já as ações
completamente integralizadas, porque do contrário, você estaria dando uma dívida para o
menor. O menor não pode contrair obrigações. Então ele poderia ser acionista?
Poderia, desde que as ações que ele fosse titularizar estivessem
completamente integralizadas. Ele não poderia ter dívida, ele pode receber o crédito na
ação integral. Esse era o 1º requisito, as ações apenas do menor precisariam estar
integralizadas.
Nele. Aí iria votar nele, iria exercer. Mas ele iria exercer em nome do
menor?
Não. Ele iria exercer a administração, como de fato exerce, em nome
próprio. O menor vai ser candidato, aí ganha e o pai vai representá-lo?
Não, não é nada disso. É o pai, na prática, utiliza as ações do menor para
votar nele mesmo, que é o candidato, porque não precisa ser diretor de uma companhia,
ser acionista, basta utilizar as ações do filho, vota nele e aí ele é o diretor. Então o menor
não pode exercer cargo de administração, nem indiretamente, ou seja, nem mesmo através
de seus representantes.
saber se eu sabia se a posição do STF era majoritária. E quando eu falei no STF e o Fran
Martins, finalizou.
Lá na prova da Defensoria foi diferente. Na prova da Defensoria, eles não
queriam a majoritária, eles queriam o minoritário, e havia na época, eu avisei, “não
esqueçam da tese do Requião”, disseram: você é louco! Fica pensando no Requião que é
minoritário? Não. O Requião é sempre Requião. Então o Requião caiu na prova da
Defensoria e o gabarito era a tese do Requião.
Para o professor Rubens Requião, o menor não pode ser sócio de uma
LTDA. Ele está sozinho não, ele está quase sozinho, mas o gabarito da prova era a posição
dele. Porque o menor não pode ser sócio de uma LTDA? Qual o raciocínio do Requião?
Se tiver todo capital integralizado, o menor tem algum risco pessoal? Têm ou não têm?
Em princípio não. Porque os sócios são responsáveis apenas pela
integralização do capital social. Depois que integralizou, ela deu os R$20.000,00, dei 20,
20, 20, 20, acabou, os R$ 100.000,00, do capital estão lá, acabou. Mas o Requião entende
o seguinte: “Sempre o menor vai ser responsabilizado, vai ficar com risco para o seu
patrimônio particular”. Imaginem o seguinte: Essa sociedade tem capital de R$
100.000,00, eu sou o menor, todo mundo integralizou. Por isso eu entrei, por maioria ficou
resolvido que o capital vai ser aumentado para R$600.000,00, mais R$100.000,00 de cada
um, aí eu o menor, pimba, integralizei meus R$100.000,00, vocês integralizaram
R$20.000,00, agora mais R$100.000,00. Ela fez a mesma coisa, a outra também fez a
mesma coisa, mas elas duas não integralizaram o capital social que agora é de
R$600.000,00. Quanto está integralizado?
R$400.000,00, ou seja, estão descobertos R$200.000,00, e com estes
R$200.000,00, qualquer sócio pode ser acionado, inclusive o menor. Então sempre haverá
risco para o patrimônio particular do menor em razão da solidariedade, sobretudo em um
eventual aumento de capital social e a partir deste entendimento, o Requião concluiu o
seguinte: “O menor não pode ser sócio de uma LTDA, porque sempre perde o patrimônio
particular dele”. Eu só acho que o Requião errou aí no final. A fundamentação está
perfeita, mas no final, acho que ele errou. Ele deveria dizer o seguinte: se existe um menor
em uma LTDA, eventual aumento de capital social deve ser imediatamente integralizado,
porque aí que não ficaria com nenhum risco no seu patrimônio particular. Eu acho que o
erro dele foi só aí. Não que o menor não possa participar, mas concluir que para aumentar
o capital social que uma sociedade LTDA. Que ele participe, todo mundo tem que
integralizar imediatamente à ação. Porque se não fizer isto, o menor vai ficar com risco
para o seu patrimônio particular. Então, este era o gabarito da prova lá da Defensoria.
A possibilidade da aplicação da desconsideração não geraria risco para o
menor?
Não, porque desconsideração só abrange quem age com fraude. E ele pode
exercer cargo de administração?
Um dos fundamentos é este, um dos requisitos da LTDA.
de qualquer sociedade. Parou aí, ele não aprofunda a questão. Então eu não posso dizer se
ele concorda ou se não concorda.
Quem está falando hoje em dia não está aprofundando. Mesmo porquê,
existe sociedade em nome coletivo hoje? Existe sociedade comandita simples hoje?
Não tem. Então ele diz que só vamos conhecer na prática, jurisprudência a
gente nunca vai ver.
Na doutrina eles ainda não tesceram a este detalhe. Então toda vez que for
ter responsabilidade ilimitada, eu entendo que tem autor judicial aplicando a analógica.
O Amador Paes de Almeida manda aplicar analogicamente o artigo 974 do
NCC. O Amador tem algumas posições meio escabrosas, mas concordei com ele nesta. O
Amador erra na aplicação do artigo 974, a única coisa que difere do que eu estou falando,
é que para ele você não aplica analogicamente o artigo 974. Existe o artigo 974 só para
isto. Eu digo que não. O artigo 974 é para o menor empresário, mas aplica este artigo para
o menor sócio de forma analógica. É a única distinção do meu fundamento para o
fundamento dele.
CÔNJUGES SÓCIOS:
1º) Não tem previsão de sócios de serviço para nenhuma dessas sociedades.
Só tem na sociedade simples e como não tem previsão, em princípio essa seria até
incompatível com essas outras sociedades. Que lá vem dizendo: “Na sociedade de
comandita simples tem dois sócios, sendo um o comanditado com responsabilidade
ilimitada, contribuindo com bens etc, e o comanditário com responsabilidade ilimitada a
integralização de suas quotas”. Onde é que entra o sócio de serviço?
Não entra. O sócio de serviço é incompatível.
Então pode surgir o 1º entendimento de que o sócio de serviço é
incompatível com as sociedades em nome coletivo, comandita simples e em conta de
participação. Aparentemente é incompatível. Mas o entendimento que deve prevalescer é o
segundo.
2º) É possível ter sócio de serviço nessas três sociedades. Por quê?
Porque quando dentre as sociedades reguladas pelo novo CC, quando o
legislador não quis o sócio de serviço ele foi expresso. Quando?
Lá na sociedade LTDA. Quando ele não quis o sócio de serviço ele foi
expresso. Ele colocou essa proibição na sociedade em nome coletivo, na sociedade
comandita simples, na sociedade em conta de participação?
Não. Ainda mandou aplicar subsidiariamente as regras da sociedade
simples, que são sociedades que tem sócios de serviço.
Quando o legislador quis proibir, ele foi expresso no artigo 1055 do novo
CC. Então a mensagem do legislador é no sentido de que é possível sócio de serviço
nessas três sociedades, ou seja, na sociedade simples está expresso que pode e por
aplicação subsidiária na sociedade em nome coletivo, na comandita simples e na sociedade
em conta de participação também é possível o sócio de serviço. Quando o legislador quis
proibir, ele proibiu (artigo 1055 do novo CC) em todas as sociedades, menos a LTDA que
ele foi expresso, proibindo.
61
Diz a lei que o sócio de serviço tem que dar exclusividade. Ele só pode
trabalhar em outra coisa se tiver expressamente autorização do contrato social. Se o
contrato social não disser nada, o sócio de serviço não pode trabalhar em outra coisa.
Se o sócio de serviço não der exclusividade, ele pode ser privado dos lucros
e até mesmo ser excluído da sociedade.
A sociedade pelo artigo 1004 do novo CC, se o sócio não pagou, ele é
devedor. A sociedade vai cobrar através de uma ação de execução, porque o contrato
social é considerado título executivo extrajudicial.
Então, a primeira opção é executar o sócio que não integralizou o capital
social. Esse sócio é logo xingado, é chamado de sócio remisso (não cumpriu com sua
principal obrigação).
OBS: A sociedade pode executar não só o valor que o sócio ficou de
integralizar, mas também a multa se prevista no contexto, juros compensatórios, juros
moratórios. Além de executar, a lei também permite que se proponha uma ação de
conhecimento pedindo até uma indenização, se a mora dela causou um prejuízo. Ex: A
sociedade contava com o dinheiro para participar de uma licitação que não teve nem
vencedor, daí se a sociedade tivesse entrado iria vencer, ia ter um lucro tal por mês, ou
seja, pode pedir lucros cessantes.
Além dessas opções, se não tiver executado o crédito, a lei fala que a
sociedade pode optar por dois outros caminhos.São eles:
Resumindo:
DIREITO DE RETIRADA:
porque tem o artigo 1077. O artigo 1029 traz em sua redação: “além dos outras causas
previstas em lei e no contrato, o sócio pode exercer direito de retirada”.
O artigo 1029 é aplicado além dos outros previstos em lei civil, é a outra
causa prevista em lei para as LTDA?
O artigo 1077 do novo CC. Então o artigo 1029 do novo CC, sempre vai
ser aplicado para a sociedade LTDA, porque ele é aplicado independentemente de outra
previsão legal. Você não vai ter que passar necessariamente pelo crivo do artigo1053, e eu
vou mais além, mas se o examinador não gostar desse raciocínio, a gente até passa pelo
artigo 1053, o capítulo dos LTDA, foi omisso em relação ao direito de retirada, porque o
artigo 1077 é exemplificativo.
Tem lá que o sócio só poderá exercer o direito de retirada, ou somente
nesses casos?
Não. Ele vem falando: “O sócio pode exercer o direito de retirada. O
entendimento amplo e majoritário é que o direito de retirada, como é um direito, ele pode
ser aplicado, ele não pode ser é restringido, aliás, é um direito material. Então o capítulo
dos LTDA, só quis tratar do direito de retirada nas questões relativas a divergência da
alteração do contrato social. Ele tratou da outra hipóteses de direito de retirada?
Não tratou. E como não tratou das outras hipóteses, você aplica o artigo
1029 do novo CC, porque o capítulo dos LTDA não tratou de todo instituto do direito de
retirada. Ele só tratou do direito de retirada quando ocorrer divergência na alteração do
contrato social.
Então seja passando pelo artigo 1053, ou seja, analisando literalmente o
artigo 1029, você vai concluir que o artigo 1029 pode ser aplicado nas sociedades LTDA.
Tanto por um lado, como por outro, aplica-se o artigo 1029 do novo CC. Só não seria
aplicado em uma hipótese. Qual a hipótese?
Se o contrato social determinasse a aplicação supletiva da lei de S/A,
conforme o parágrafo único do artigo 1053. Nesse caso, os sócios diriam que não querem
o capítulo das sociedades simples O artigo 1029 do novo CC, só não será aplicado à
sociedade LTDA se no contrato social mandar aplicar a lei de S/A. Fora disso, você aplica
o artigo 1029 à sociedade LTDA.
OBS: O artigo 1077 do novo CC é exemplificativo porque não limita o
direito de retirada nessas hipóteses.
E na S/A tem direito de retirada?
Tem e está no artigo 137 da lei de S/A, que eu não vou tratar com vocês,
porque é só ler.
Eu falei da hipótese do sócio que quer sair, agora eu vou falar da hipótese
em que os outros sócios querem colocá-lo para fora. É possível a expulsão do sócio?
Já vimos que é possível a expulsão do sócio quando ele é chamado de sócio
remisso. Além dessa hipótese, quando ele integraliza direitinho, os outros sócios podem
colocá-lo para fora? É possível expulsar o sócio?
Regra do artigo 1030 do NCC. Tudo isso é novidade, ou seja, quem tiver
livro velho sobre esse tema, pode jogar no lixo. Mudou tudo completamente. Sobre esse
assunto Rubens Requião não pode mais ser lido.
O artigo 1030 do NCC diz: não é possível expulsar um sócio
extrajudicialmente, só é possível expulsar judicialmente, desde que essa ação seja
aprovada pela maioria dos sócios, claro que não pode contar o sócio que se pretende
excluir. Faz a panelinha dos sócios remanescentes e vamos votar para ver se pode ou não
propor a ação para provar judicialmente a justa causa.
65
2º Requisito: Que esse sócio que se pretende excluir tenha praticado um ato
de inegável gravidade e que coloque em risco a continuidade da empresa. Tem que ser um
ato realmente muito grave. Ex: Desvio de verba.
OBS: Não precisa da cláusula tratando desse assunto. É cláusula genérica,
os sócios é que decidirão diante do caso concreto.
A lei foi enfática, ela não colocou apenas justa causa, ela deu muito mais
ênfase.
3º Requisito: A exclusão tem que ser aprovada pela maioria absoluta.
Vejam como é que muda. Antes para propor aquela ação de exclusão judicial era preciso
dos votos da maioria dos sócios remanescentes. Agora nesse caso é pela maioria absoluta,
ou seja, sócios que representam mais de 50% do capital social. E por esse motivo é
possível a exclusão extrajudicial do sócio majoritário?
Não, nesse caso a exclusão do sócio majoritário na S/A só se for judicial,
em razão desse requisito.
administração, da diretoria. Pode tirar o cara de lá, até judicialmente, mas não pode tirar
ele da sociedade, porque na S/A o que interessa é o capital, e esse não tem cor, não tem
cara e não tem nada.
Então se tem pegadinha: Um ladrão safado, administrando uma S/A, os
acionistas podem excluí-lo?
Não é possível apenas excluí-lo da administração. Isso na S/A.
Na quebra do affectio societatis, eu posso com base nisso expulsar um
sócio?
A quebra do affectio societatis dá ensejo ao direito de retirada. Se eu estou
incomodado, eu vou sair, porque houve quebra de affectio societatis. Mas se eu quiser.
Importante: Então a quebra do affectio societatis não dá direito por si só a
expulsão de um sócio, porque para a expulsão de um sócio, tem que existir justa causa e a
affectio societatis não é considerada justa causa para fins de expulsão. Ele dá ensejo ao
contrário, dá ensejo a um direito e não a expulsão.
Ex: Uma sociedade familiar e teve uma briga, os incomodados que se
mudem, ninguém praticou ato de inegável gravidade, ninguém praticou nenhum ato que
possa ser considerada justa causa para ser expulso. Não tem nada a ver com a sociedade a
nossa divergência, então quem quiser sair que saia, mas ninguém pode ser expulso em
razão disso. A quebra do affectio societatis é considerada justa causa para o exercício do
direito de retirada e não para ser expulso.
7 ª Aula - 28/06/2003
Vamos trabalhar com exemplos, porque o conceito tem na apostila, tem nos
livros. Imagine uma sociedade formada por sócios, cujo objeto social é tapeçaria com uma
excelente oportunidade de ganhar dinheiro, importando computadores para revender.
A interpretação de computadores tem alguma coisa a ver com o objeto da
nossa sociedade (tapeçaria)?
Não. Esse ato é manifestamente estranho ao objeto social. O objeto social é
a tapeçaria. Dezenas de computadores para revender não tem nada a ver com tapeçaria.
Se a sociedade por qualquer motivo não quiser cumprir com esse contrato
de compra e venda? Será que precisa cumprir?
Essa sociedade, antes do novo CC e no Brasil, a sociedade respondia por
esse ato, por quatro motivos.
Então, por todos esses motivos, a sociedade respondia pelo ato praticado
pelo seu administrador. Só havia uma exceção perante o STF. O STF disse que a
sociedade vai responder perante esses quatro motivos, mas se a operação for de grande
valor econômico. Imagine que essa compra de computadores tem o valor de um milhão de
dólares. Você acha que uma compra nesse montante não tem burocracia?
Tem burocracia. Vai passar primeiro pelo departamento jurídico, pela
presidência. Tem burocracia e se tem burocracia, está afastada uma justificativa, que é o
dinamismo das operações mercantis. Nas operações mercantis não tem dinamismo, pelo
contrário tem burocracia.
Tem-se burocracia, com análise de documentos. O terceiro pode alegar
que estava de boa-fé?
Estou perguntando, porque ele analisou o contrato social da nossa
tapeçaria, ele viu que o objeto social é tapete. Se a sociedade está comprando dezenas de
computadores para revender. O terceiro pode alegar que estava de boa-fé?
Não. Não pode alegar que estava de boa-fé. Não pode alegar em razão da
burocracia, a teoria da aparência, porque não foi pela aparência e sim pela análise dos
contratos, dos documentos. Então, não tem boa fé, não tem dinamismo, não tem aparência,
não tem nada. Nesse caso a sociedade não responderia. É o único caso.
OBS: A sociedade não anuiu, porque o contrato foi firmado por um
administrador e a fornecedora de computadores. Quando os outros sócios descobriram,
eles falaram que não iam cumprir o contrato. Eles não querem receber computadores e sim
tapetes. Foi o Leonardo que praticou e como é de alto valor, o STF disse que a sociedade
não vai ser obrigada a cumprir o contrato.
Agora, se estiverem presentes os 04 motivos, a sociedade tem que cumprir
o contrato. Só não cumpriria nessa exceção.
Isso antes do novo CC e no Brasil. Lá fora, eles criaram. Teoria do ato
ultra vires. Quando eles criaram, eles mal criaram essa teoria. Por quê?
Porque lá fora não tem esse jeitinho brasileiro. Lá fora tem que analisar o
contrato. O professor concorda, porque quando se vai negociar com uma pessoa física, se
pede a identidade dela. Quando se vai contratar com uma sociedade, também temos que
pedir a identidade dela. E qual é a identidade dela?
É a contrato social.
Então como você vai contratar com uma sociedade que você não conhece.
Então é esse o entendimento lá fora. No Brasil é pela aparência.
68
Eles lá fora entendiam que o ato ultra vires, ou seja, estranho ao objeto
social ele era nulo. Mas isso não saiu bem. Por quê?
Porque o ato nulo não gera efeitos. Se não gera efeitos, essa sociedade vai
ter que cumprir o ato?
Não. O administrador que celebrou o contrato vai ter que cumprir o ato?
Não. Porque é nulo e não gera efeitos. As partes têm que voltar ao status
corpus, então a sociedade fica com dinheiro e o vendedor fica com os computadores.
Com esse entendimento, acabou que protegeu o safado do administrador.
Aí evoluiu a teoria lá fora nos EUA e Europa, onde passaram a considerar o
ato ultra vires, não nulo e sim inimputável, ou seja, ineficaz em relação à sociedade. É
válido, mas ineficaz em relação à sociedade. É eficaz em relação a quem? De quem o
terceiro pode exigir o cumprimento desse contrato?
Do administrador que assinou. Aí sim, ele exime a sociedade que não tem
nada a ver com isso, estranho ao objeto social, respeita o interesse de terceiro e penaliza o
safado do administrador que praticou ato quando não poderia.
Então a teoria evoluiu, a teoria do ato ultra vires evoluída o ato não é nulo,
é apenas ineficaz em relação à sociedade. A doutrina traz como inimputável que é a
mesma coisa. Inimputável a sociedade, imputável ao administrador.
No Brasil, a sociedade respondia, porque iria pelas aparências. E com o
novo CC, o Brasil deu o braço a torcer. Acabou incorporando aquele entendimento
estrangeiro, ou seja, o novo CC incorporou a teoria do ato ultra vires. Agora é ineficaz em
relação à sociedade e eficaz em relação ao administrador. Finalmente nós adotamos a
teoria do ato ultra vires. E onde é que adotamos isso no novo CC?
No artigo 1005, parágrafo único, inciso III.
Lá vem dizendo o seguinte: “A sociedade não responde pelo ato quando ele
for manifestamente estranho ao objeto social. Só responde o administrador safado que
praticou o ato”.
Esse artigo 1005 é um artigo que está no capítulo das sociedades simples.
Está-se no capítulo das sociedades simples, significa dizer que é aplicável nas sociedades
simples, em nome coletivo, comandita simples.
E se ato ultra vires for praticado por um diretor da sociedade anônima?
Você pode aplicar a teoria? Pode considerar aquele ato ineficaz em relação a S/A?
Não, porque a teoria não foi incorporada na lei de S/A, já incorporada
somente no novo CC. Aplica-se apenas para as sociedades que aplicam as regras da
sociedade simples. Em S/A, aplica-se as regras da sociedade simples?
Importante: Não. Então se o ato ultra vires for praticado por um diretor da
S/A, a S/A vai responder por esse ato, porque a ela não se aplica à teoria ultra vires. A S/A
responde pelo ato ultra vires. A sociedade simples e nem as sociedades que aplicam as
regras da sociedade simples não respondem pelo ato ultra vires.
A S/A responde, porque não incorporou a teoria do ato ultra vires.
E na sociedade LTDA? Aplica-se a teoria ultra vires? Responde ou não
pelo ato ultra vires?
Mais uma vez vamos passar pelo artigo 1053 do novo CC. Em princípio
você aplica as LTDA como regra, supletivamente as disciplinas das sociedades simples, ou
seja, aplica a teoria como regra e aplicando a teoria como regra, a sociedade LTDA não
responde por força do artigo 1053 do novo CCC.
69
OBS: Muita gente coloca o abuso como ato ultra vires bota tudo em um
saco só. Fábio Ulhoa Coelho faz isso em seu resumo. Nos três volumes, ele até coloca
uma diferençazinha.
Eu vou provar que abuso de razão social não é a mesma coisa que ato ultra
vires.
O que é abuso da razão social?
Imaginamos aquela tapeçaria em que eu sou o administrador. Eu vou
comprar um produto para os tapetes e vem lá no contrato social que o Leonardo é o
administrador da tapeçaria, e ele só pode realizar contratos com valores até R$50.000,00.
Contratos com valores acima de R$50.000,00, ele tem que ter a assinatura no mínimo do
Leonardo e de mais dois sócios. Se o Leonardo comprar um valor de R$130.000,00 e
assina sozinho o contrato de compra e venda. Esse ato é estranho ao objeto social?
Não, porque está ligado ao objeto social, daí não podemos falar em ato
ultra vires. Só que o Leonardo só tinha poderes para assinar sozinho, contratos de até
R$50.000,00 e assim ou sozinho no valor de R$130.000,00. O que ele fez com os poderes
dele?
Ele abusou dos poderes da administração, dos poderes que lhe foram
conferidos pelo contrato. Por isso eu vou falar em abuso da razão social ou da
denominação, depende do nome empresarial que nós estamos utilizando.
A sociedade vai responder ou não por aquele ato?
A mesma história, não vou mudar nada. Antes do novo CC aqui no Brasil a
sociedade respondia por quatro motivos: “Teoria da Aparência, culpa in eligendo,
dinamismo, proteção ao terceiro de boa-fé, com aquela exceção do STF. Com o novo CC,
a sociedade não responde pelo ato como regra. O ato ultra vires, este no artigo 1005,
parágrafo único, inciso III e o abuso da razão social está no artigo 1005, parágrafo único,
inciso I. A sociedade também não responde. Não muda nada, por isso que muita gente
confunde, porque a conclusão é a mesma, a solução é a mesma. É a mesma história, a
sociedade simples, a comandita simples, a sociedade em nome coletivo não respondem. A
S/A responde?
A S/A responde pelo ato.
A sociedade LTDA responde?
Para responder depende do artigo 1053 do novo CC.
OBS: A sociedade não quer pagar, ele não quer o produto. Um contrato de
R$130.000,00 que não foi assinado pelos outros sócios de Leonardo, que só tinha poderes
para assinar contratos com valor de até R$50.000,00. Nesse caso a sociedade quer reincidir
este contrato. Se a sociedade receber e pagar, não tem jeito, porque aí é como todos eles
tivessem concordado. Só se resolve nesse caso tentando provar a má-fé, através de uma
ação judicial.
A diferença de abuso da razão social ou denominação e ato ultra vires é de
conceito. No abuso o ato está ligado ao objeto social?
Sim, mas está extrapolando os poderes.
71
USO INDEVIDO
Ilícito. Só que é uma visão equivocada, porque o ato tem que ser lícito. Se
o administrador pratica um ato ilícito, ilegal, eu preciso desconsiderar alguma coisa para
responsabiliza-lo?
Não. O ato praticado ilicitamente eu não preciso desconsiderar nada. Está
no artigo 159 do CC de 1916 e no artigo 186 do NCC, porque na prática o ato ilícito
mandante e mandatário ficam responsáveis.
A começar por aí, eles os civilistas não sabem nada a respeito da
desconsideração da personalidade jurídica.
OBS: Caiu agora na prova da Magistratura para discorrer sobre ao
princípio da autonomia e teoria da desconsideração da personalidade jurídica e teve um
candidato que discorreu sobre a autonomia do direito cambial (que louco!). Falando na
teoria da desconsideração da personalidade jurídica, temos que falar da autonomia
patrimonial e não de autonomia de títulos de créditos. Autonomia patrimonial porque a
sociedade tem um patrimônio e os sócios têm outro patrimônio.
Outro candidato afirmou que a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica é fundada em atos ilícitos, o que não é correto, porque se o ato é ilícito, não
precisa aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não precisa nem
desconsiderar, já responsabiliza direto o administrador. Isso porque nós temos um
fundamento teórico completamente diferente para a aplicação da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica.Como é que funciona isso já que é base da autonomia?
A autonomia patrimonial, a sociedade tem que ter o patrimônio distinto
pode ser à base do direito empresarial, porque esse direito na prática atua mais como
sociedades empresariais, quase não existem sociedades individuais (pessoas físicas),
normalmente são sociedades empresariais. Então a base de nosso direito de sociedade é a
autonomia patrimonial, ou seja, a partir do momento em que a sociedade é registrada lá na
junta comercial, ela ganha personalidade e um dos corolários dessa personalidade é o fato
da sociedade empresarial ter patrimônio distinto dos sócios.A sociedade empresarial tem
autonomia patrimonial a partir do registro.
Quando a sociedade empresarial tem um patrimônio aqui e o sócio um
patrimônio lá, chamamos de escudo patrimonial. Um escudo que divide os dois
patrimônios, que muitas das vezes é utilizada para a prática de fraudes. Ex: Monto uma
sociedade e pratico fraudes em nome dessa sociedade e fico livre, porque existe um escudo
que me defende, qualquer coisa o prejuízo é da sociedade, não chega até o Leonardo.
A doutrina teve que criar um mecanismo para desconsiderar esse escudo,
desconsiderar toda vez que a lei for utilizada para a prática de fraudes, ou seja, eu vou
desconsiderar essa autonomia patrimonial para poder responsabilizar o verdadeiro
fraudador.
Essa desconsideração extingue a sociedade?
Não. É só para responsabilizar o autor no caso concreto e continua o
escudo patrimonial para as outras obrigações. É só para o caso de fraude.
Bom, segundo sinônimos da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica, ela é chamada de:
1- Teoria do superamento da personalidade jurídica;
2- Teoria da desconsideração;
3- Teoria da despersonificação;
4- Teoria do levantamento de véu corporativo, porque tem um véu que
divide o patrimônio da sociedade do patrimônio do sócio.Quando houver fraude, você
levanta o véu e responsabiliza. Como é só para o caso concreto, quando você volta para o
73
local, o véu retorna, ou seja, continua a autonomia patrimonial para as outras obrigações.
Quem fala nisso são os argentinos. A doutrina Argentina é que gosta de utilizar esse
sinônimo para a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
4- Teoria da penetração. É uma teoria utilizada pelos alemães. Porque
penetra no escudo patrimonial.
OBS: Problema é juntar a teoria argentina com a teoria alemã, ou seja,
levantar o véu corporativo e penetrar no patrimônio.
É importante citar essas teorias para demonstrar conhecimento perante o
examinador.
Qual é a base para se aplicar à teoria da desconsideração?
É a licitude do ato. Agora não é porque o ato é lícito que não vai aplicar a
teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Agora, teve ou não teve fraude? Eles montaram essa sociedade a troco de
nada?
Não, foi para afastar a responsabilidade de indenizar, ou seja, eles
utilizaram a lei para fraudar. Fraudar no sentido de continuar com todos os clientes, deixar
tudo de ruim para a sociedade velha.
Só tem um jeito de responsabilizar essa sociedade. Qual é?
Aplicando a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, provando
o elemento subjetivo.
E se tiver um outro sócio nessa nova sociedade que não estava na antiga?
É feito um balanço para ver o que é de um e o que é de outro. Claro que a
parte do novo sócio vai ser resguardada.
Se o examinador expor a situação de que colocaram “laranjas” na
sociedade. Se comprovar que são “laranjas”, aplica-se a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica. O problema é provar, na prática é complicado provar.
Importante: Fábio ulhoa coelho diz que somente os credores da sociedade
antiga poderão executar os créditos com o patrimônio da sociedade antiga, da sociedade
nova e ainda poderão executar os bens particulares dos sócios que agiram de má-fé.
Outro exemplo de fraude: Vamos montar uma sociedade e precisamos de
R$ 100.000,00, mas eu não vou arriscar os R$ 100.000,00, eu quero arriscar somente R$
50.000,00. Eu digo para minha sócia que é para ela não se preocupar, que eu dou um jeito.
O sócio Leonardo com R$ 45.000,00 e a sócia Alexandra com R$ 5.000,00. Só que com
esse patrimônio não dá para iniciar a atividade, aí vem o pulo do gato, onde o sócio
Leonardo vai emprestar os R$ 50.000,00 que faltam através de um contrato de mútuo. Aí
os R$ 50.000,00 de capital social mais os R$ 50.000,00 de empréstimo, chega aos R$
100.000,00 para iniciar a atividade.
Só que o Leonardo é bonzinho, mas nem tanto, porque ele pediu garantia
real, e pedindo garantia real de R$ 50.000,00 ele pediu o quê?
Todo o patrimônio da sociedade como garantia, todo o estabelecimento
empresarial.
Cinco anos depois aquela sociedade foi a falência. Foram pagos os credores
trabalhistas e tributários. A sociedade tem um ativo de R$ 50.000,00 e um passivo de R$
75
140.000,00. Ela tem uma fila de credores no valor de R$ 140.000,00 e só tem para pagar
R$ 50.000,00. Quem vai levar esses R$ 50.000,00 para casa?
O sócio Leonardo, porque ele é credor com garantia real. A sociedade foi à
falência e os únicos R$ 50.000,00 que encontraram lá foram para o bolso do sócio
Leonardo, isso é fraude. Tem alguma coisa ilícita aí?
Não, porque o sócio pode emprestar dinheiro a sociedade. Não tem nada de
ilegal, mas tem sacanagem, porque aqueles R$ 50.000,00 não deveriam ter entrado como
empréstimo e sim como capital-social.
Nesse caso, o sócio Leonardo não teria integralizado não somente R$
45.000,00, mas sim R$ 95.000,00. O sócio Leonardo estaria na frente da fila?
Não. Ele estaria lá no final da fila, se sobrasse alguma coisa, depois de
pagar todos os credores é que poderia dividir alguma coisa entre os sócios. Ele utilizou a
lei para praticar fraude. Pode aplicar aqui a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica.
Lembrando que a teoria que foi dita aqui é a teoria maior e a tória menor é
a teoria que tem por fundamento a sociedade não ter condições de pagar suas dívidas.
Qual o outro fundamento?
Alguns falam que é a ilicitude do ato.
Qual é à base da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
para a justiça do trabalho?
O empregado é à parte hipossuficiente na relação empregatícia, logo não
pode sofrer com os riscos da atividade empresarial. Lá na justiça trabalhista o ato pode ser
lícito, ilícito, tanto faz. Lá eles aplicam a teoria da desconsideração da personalidade
jurídica com fundamento na hipossuficiência do trabalhador.Isso é causa para aplicara
teoria da desconsideração da personalidade jurídica?
Não, por isso é que se chama de teoria da desconsideração menor.
É o artigo 18 da lei 8884/94. Esse artigo ele traz tanto a teoria maior quanto
à teoria menor, porém, na prática quando ele é utilizado, ele é utilizado pela teoria maior.
Essa lei trata de oligopólios, cartéis, monopólios, etc.
8 ª Aula - 19/07/2003
total de dois milhões investidos. E fica pactuado no contrato mais o menos o seguinte: O
banco vai participar de 15% do valor da venda de cada imóvel 10%, 5%, 30%, não
importa a forma de remuneração, vai ficar pactuada no contrato. Tudo vai ser feito em
nome da construtora.
O banco vai parecer para alguém?
Não, o banco não vai aparecer, só quem vai aparecer é a construtora,
porque o banco não quer desenvolver esta atividade de construção civil.
Quem vai pedir a autorização à prefeitura para construir?
A construtora.
Quem quando comprar o cimento o contrato de compra, vai ser celebrado
em nome da construtora ou em nome do banco e da construtora?
Só da construtora.
Alguém vai saber que o banco existe?
Não, ninguém vai saber que o banco existe, temos este contrato.
Vou dar um outro exemplo de contrato. Meu primo chegou para mim
enrolado toda vida: Leonardo tem um negócio da China para gente entrar coisa e tal, se
vai dar grana não sei, que é maneiro é. Vem ser meu sócio? Ô rapaz eu não posso. Ah, mas
vem trabalhar junto comigo (falo eu não posso desenvolver este tipo de atividade que
embora lícita é empresarial).
E funcionário público pode ser empresário?
Não pode ser empresário; eu também não quero criar nenhuma sociedade
não quero nada disto. “Aí Leonardo, vai ter dinheiro, vai dar dinheiro o negócio!” Já que
vai dar dinheiro. Vai dar dinheiro? Quanto? Uma quantia X. Então espera aí, vou fazer
este investimento, mais eu não vou fazer nada, não vou trabalhar neste negócio. E o primo:
- Não, deixa tudo comigo. Aí eu pego dou uma grana para ele e ele vai desenvolver o
negócio, e fica pactuado que vou receber uma porcentagem X lá da atividade.
Qual o nome desses dois negócios?
O nome deste negocio poderia ser muito bem chamado de um contrato de
investimento. O banco fez o investimento na construtora e o Leonardo fez o investimento
no primo dele. Podemos perceber que os participantes podem ser tanto pessoas físicas,
como pessoas jurídicas. Que o sócio, aquele que vai trabalhar e vai fazer tudo no nome
dele vai ser empresário e aquele que está por trás, o investidor pode o não ser empresário,
no caso o banco formou a sociedade empresarial, o Leonardo não é empresário. Resolveu
dizer que é uma sociedade em conta de participação.
O que é uma sociedade de conta de participação?
São estes negócios aí em que uma pessoa investe em outra para que este
terceiro, que recebeu o investimento, desenvolva a atividade empresarial e distribua. Tira
um pouco do lucro e dê para o investidor na forma prevista no contrato. O sócio oculto aí
é o banco, é o Leonardo. E os sócios ostensivos?
Aí no nosso exemplo são a construtora e o meu primo. Isso é uma
sociedade de conta de participação e eu peço que vocês olhem criticamente, porque ela é
exceção para tudo. Porque exceção para tudo?
Importante: Este contrato pode ser tanto verbal como pode ser por escrito,
pode ser verbal para a sociedade, e se for por escrito mesmo se ele for registrado na junta
comercial, ele não dará a esta sociedade personalidade jurídica.
Então pode ser por escrito, por exemplo, o contrato entre o banco e a
construtora será verbal ou será escrito?
Escrito.
80
Pode porque todos eles respondem de forma solidária. Existe limite para
esta responsabilidade.
Se tiver devendo cinco mil vai pagar?
Vai, cem mil vai, dois milhões vai, cem milhões vai, não tem limite.
Alguém só vai querer responder por tudo que tem na vida?
Não, embora a responsabilidade seja solidária, ilimitada, entre os sócios
pode existir uma limitação, pode se estipular o seguinte: Leonardo responde por só 50%
do prejuízo, um responde por 25% e outro responde por 25%. Os credores lá tentaram
cobrar da sociedade não tem bens, foi cobrar do Leonardo.
Pode cobrar tudo do Leonardo?
Pode, porque responsabilidade é solidária, pago tudo só que depois vou
receber 25% dos meus outros dois sócios. Porque entre eles pode existir uma limitação.
Mas isto não vale perante terceiros.
Importante: Todos sócios respondem SIS, se pelo menos tem um sócio que
responde em forma ilimitada, neste caso todos respondem.
Ela utiliza firma coletiva ou denominação?
Firma coletiva, porque pelo menos um dos sócios responde de forma
ilimitada, neste caso todos os sócios responde ilimitadamente. A firma coletiva
normalmente utilizada quando o sócio responde ilimitadamente. E a denominação é
utilizada quanto todos sócios respondem limitadamente. Se cair na prova vai cair o artigo
1043 do novo CC, c/c 1026.
Combine primeiro o artigo 1043 com o artigo 102 do CC.
Já falei, mas para deixar mais completo combine o artigo 994, §3° com
artigo 43 da Lei de Falências - 7668/45.
O que tem o artigo 1026 do CC?
Tem uma sociedade qualquer, tem quatro sócios aqui. Tem quatro e aqui
tem uma escola onde estuda o filho do Leonardo, e ele está devendo seis mil a escola.
Pode a escola executar os bens da sociedade? Pode ou não pode?
Não pode não, porque a sociedade não tem filho. O filho é do Leonardo.
A sociedade tem alguma coisa a ver com isto?
Não tem nada a ver com isto.
Agora pode avalizar?
Não pode.
É possível aval em um contrato?
O aval é uma declaração cambiaria e sendo declaração cambiaria só pode
ser inserida em título de crédito. É claro que a escola pede o cara para assinar uma
promissória também, você assina a promissória em branco podendo a sociedade avalizar,
em tese.
Bom, agora pode a escola pedir a penhora das quotas que o Leonardo tem
junta à sociedade, às quotas pertencem a quem? À sociedade ou ao sócio?
Ao sócio.
Pode pedir a penhora ou não pode, ou têm divergências?
A doutrina adora essa divergência. Adora essa divergência, não sei que
tesão dá discutir isso. Porque a jurisprudência já pacificou isso há muito tempo vocês estão
certos, o TJ do nosso Estado, o TJ o desembargador Mayrow Marinho é o da banca. No
STJ já pacificou. É possível a penhora?
É possível, por que faz parte do patrimônio do Leonardo, é possível a
penhora. Mas o que a doutrina discuti então?
84
Então no 1043 não temos a opção. Aí o § único diz: só vai poder pedir a liquidação se for
houver a prorrogação tácita ou ocorrer à prorrogação expressa. É mais ou menos o
seguinte: aquela sociedade em nome coletivo, prazo para existência: agosto de 2003,
chegou agosto de 2003 ela não foi dissolvida, ela foi prorrogada tacitamente, seria
prorrogada e o que diz no parágrafo único?
Que o credor vai poder requerer a liquidação, vai poder escolher. O credor
na sociedade em nome coletiva, só vai poder requerer se à sociedade for prorrogada
tacitamente. Inciso primeiro e o segundo fala da prorrogação contratual ou expressa, que é
isto?
A sociedade em nome coletivo existia ate agosto de 2003, ai chega agora
em junho os sócios se reúnem e prorrogam ela até agosto de 2010 e aí ela foi prorrogada
ate agosto de 2010, aí o credor vai poder pedir a liquidação?
Vai desde que ele grite em noventa dias. Essa é a exceção. Agora,
entenderam isso? Se a prorrogação for contratual ele tem que gritar em noventa dias, está
lá no 1043, a contar da alteração do contrato. Agora se a prorrogação for tácita, o que é
prorrogação tácita?
Chegou o prazo ninguém falou nada, continuou, aí ela pode requerer a
liquidação?
Pode a qualquer momento, não tem prazo. E aí lendo desta forma
cuidadosa o artigo 1043 está tratando da sociedade em nome coletivo por prazo
determinado ou indeterminado? Se for por prazo indeterminado quando é que a escola
vai poder requerer a liquidação?
Nunca, porque é prazo indeterminado, aí ela não vai precisa requerer, já
está sendo liquidada.
Então como é que é aplicado o artigo 1043?
Tem três formas de aplicar o artigo1043. Tem duas absurdas. A primeira é
aplicar literalmente, ela faz distinção se é por prazo determinado ou indeterminado?
Não faz pelo menos o caput não faz, como é no coletivo por prazo
indeterminado jamais a escola poderia pedir a liquidação, essa interpretação é louca. A
segunda interpretação é pior ainda, porque é lá daquele conceito da Justiça Federal, se eles
falarem eu não aplico o artigo como é que eu vou aplicar o artigo, o artigo está errado, está
ruim, posso dizer que não aplico na hora da prova?
Não, eu sou legislador por acaso. A terceira opção é deles também.
Subsidiário fala se não quiser riscar, rasgar o artigo aplicar o artigo pelo menos
interpretando de que só se refere à sociedade em nome coletivo e por prazo determinado,
porque se for por prazo indeterminado, aplica as regras gerais do 1026, ou seja o credor
pode requerer a liquidação a qualquer momento. Então restrição do 1043 e só para a
sociedade em nome coletivo e por prazo determinado, porque aí o credor deveria aguardar
vencer o prazo para pedir a liquidação, esta é a melhor interpretação do 1043 realmente, as
outras duas são... 1040, manda aplicar 1026,1027...
Só posso pedir a liquidação se esse prazo for prorrogado tacitamente ou
contratualmente, expressamente, em 90 dias. Se for tacitamente vai poder pedir a qualquer
momento.
SOCIEDADE COOPERATIVA
SOCIEDADE ILIMITADA
isso ela foi à falência. Então: Trezentos e setenta mil de passivo. Estes credores podem
executar os quatro sócios? Até vinte ou até quarenta mil?
A integralização social é de cem mil, só tem de ativo 60.000, mas foi
integralizado oitenta mil. Pode executar até quanto?
Havia quem sustentava os 40.000,00.
Importante: Só vai poder executar os vinte mil reais, porque só pode
executar os sócios pela parte não intregalizada, é isso e acabou, essa é a regra.
Já vimos várias exceções quanto a responsabilidade limitada dos sócios?
Desconsideração da personalidade jurídica, ato ultravires societatis e
Abuso da razão ou denominação social.
A responsabilidade dos sócios nós já vimos, legislação supletiva já vimos.
Qual é antigamente se o decreto das ilimitadas fosse omisso você
procurava solução onde?
Mandava aplicar supletivamente a lei da S/A, no artigo 18 do Decreto. Hoje
o capítulo das ilimitadas (artigos 1052/1087 do NCC), se este capítulo for omisso qual
artigo que vai cair na prova mesmo?
Importante: Artigo 1.053. Se o capítulo for omisso você vai aplicar como
regra a sociedade Simples, salvo quando o contrato mandar aplicar expressamente a Lei
das S/A, esta a exceção. Antigamente a regra era aplicar S/A, agora é aplicar a Simples.
Mas isso já vimos, Sócio dissidente, aquele que tem direito de retirada, falamos aqui,
direito de retirada por prazo indeterminado, como exercia este direito de retirada na
sociedade por prazo indeterminado, o que tinha que fazer antes para sair?
Notifica com antecedência de 60 dias. Falei disso quando falei dos direitos
de sócios, de retirada, de lucros, falei até que affectio societatis era motivo para retirada .
Último tema da Burocratização:
Assembléia de reunião de sócios nem tudo o antigo sócio gerente
administrador pode decidir. Antigamente podia o sócio gerente alterar o contrato social?
Não podia, era feito com a liberação dos sócios. Antigamente para haver
alteração contratual, se no contrato não falasse nada era por decisão da maioria absoluta,
ou seja, mais de 50% do capital social, era assim: dez sócios, eu sou sócio majoritário, o
antigo gerente eu não posso alterar, vou fazer o seguinte: uma proposta de alteração e vou
ligar para os outros sócios. Concordam com a proposta fulano, ciclano, tal, tal ,tal.. Vou
mandar para assinar, vou comunicar para todo mundo, aí tem um sócio, espírito de porco
que não assinava, não concordava com nada: temos que sentar, conversar... e não assinava
droga nenhuma, desde que sócio que representasse mais de mais de 50% deliberava sobre
o assunto as cotações. Antigamente não bastava a decisão dos sócios que representassem
mais de 50%, quer dizer, a maioria absoluta. Mas hoje em dia não é nada disto, mudou
como é feito isto?
Hoje agora é assembléia geral, convoca-se por jornal. E aí mesmo se o
majoritário quiser, tenho 60% ou 90% será convocado?
É obrigatória a deliberação em assembléia se a sociedade tiver mais de dez
sócios. Obrigatória como? Como é a Assembléia?
O procedimento está no artigo 1152 § 3º: o anúncio de convocação da
Assembléia de sócios será publicado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a
data da primeira inserção e da realização da assembléia, o prazo mínimo de oito dias para
a primeira convocação, e de cinco dias para as posteriores, que fala em jornal de grande
circulação, prazo de antecedência, maior burocracia. Acabou aquela facilidade do cara
91
ligar, aquela coisa de fazer meio nas coxas. E se esta sociedade tiver menos de dez sócios?
Continua como era antigamente?
Não. Como não? Aí ela vai poder tomar suas deliberações em suas
reuniões de sócios, como é esta reunião?
Assembléia vocês sabem que é no 11052, parágrafo terceiro, e a reunião?
Não tem previsão na lei, a previsão dela tem que esta aonde?
No contrato social, está lá como que vai ser feita a convocação, quanto
tempo de antecedência. Se é uma sociedade na qual eu participo, coloco lá a convocação
será por qualquer meio idôneo: por carta telegrama, AR, considera-se convocado aquele
sócio em que foi expedido para tua residência uma notificação via Ar, se ele se mudou
problema, alterasse o endereço junto a sociedade.
Não vou deixar minha sociedade ter um gasto publicando em jornal, é um
gasto tremendo, vou pelo mais simples. Eu vou decidir qual será o procedimento e vou ter
que especificar isto no contrato.
Esse o contrato não estipular qual é o procedimento?
A lei diz como é que vai ser, aplica-se a reunião, no que couber o disposto
para Assembléia de sócios. Então vai ser possível o entendimento da seguinte forma: se o
contrato social não disciplinar, a convocação da reunião tem que ser na forma do artigo
1.152. As deliberações anteriores você não muda, ato jurídico perfeito, as próximas
deliberações aí sim, entra o artigo que tem que adaptar, aí sim tem aplicação, estamos
falando de atos futuros, novas assembléias, novas reuniões a se realizarem, aí posso exigir
o cumprimento do 1152, do novo CC, que é para atos futuros, não para passados. E mais
se contrato não fala como será a reunião será na mesma forma da assembléia, aí será
terrível, correrá o risco de muita deliberação ser tomada como nula,, porque não se
obedeceu a forma prevista na lei, e por último, antigamente era tudo com a maioria
absoluta e hoje ta tudo lá no 1.076, agora a lei exige ¾ para a mudança do contrato,
maioria absoluta para nomear administrador, a maioria absoluta para pedir concordata, e
como a regra a regra agora não é a maioria absoluta, a regra agora é a maioria simples, ou
seja, a maioria dos presentes em assembléia ou reunião. Por causa disto que tem que haver
esse negocio de convocação. Pode-se dispensar dessa formalidade de convocação tanto na
assembléia quanto na reunião? Pode, aí tá a solução da lavoura. Pode ser dispensada essa
publicação o 1.052?Pode, desde que todos os sócios, aí tem que convencer o espírito de
porco, digam por escrito que estão cientes da data da data e da reunião ou da assembléia.
Pode ser dispensada da própria assembléia ou da reunião? Pode, outra salvação da lavoura,
desde que todos os sócios deliberem por escrito sobre aquele assunto, não precisa
concordar todo mundo não... mais se ela que não concordou deliberar por escrito não tem
problema, delibera contrariamente, mas deliberou por escrito, não vai precisar da
assembléia no momento tão dispensados da formalidade de convocação, como também
pode ser dispensada a própria assembléia ou reunião, depende da disposição dos sócios,
depende do que eles querem... para dispensar a assembléia ou a reunião todos tem que
deliberar por escrito. Se tiver a assinatura de 90% não pode mandar alteração para a junta
comercial? Não pode, pela própria essência do ato, não pode, não pode... vai que na
assembléia consegue convencer a galera, pra que consegue convencer, por isso a
formalidade aí é essencial. Podem ser dispensados, podem, nas hipóteses que acabei de
mencionar, se todos deliberarem por escrito, se derem por convocados.
92
9 ª Aula - 02/08/2003
chamado de Termo de posse, mas a lei não diz. Então, no momento da prova pode-se
perfeitamente escrever ato separado. O contrato social não vai designar administrador, mas
junto deste contrato social vai vir um ato designando um administrador, um ato separado,
e tem que ser levado na Junta comercial para que seja de conhecimento de todos.
Importante: O administrador hoje (inovação) pode ser nomeado tanto no
contrato social como pode ser nomeado através de um ato separado (isto é inovação). É
igual na S/A, nesta o administrador vai ser nomeado em ato separado (ou termo de posse)
junto à Assembléia geral. Foi aproximada mais uma vez a sociedade limitada da sociedade
anônima.
Antigamente poderia nomear um gerente não sócio?
Não. Antigamente nomeava-se um sócio e esse sócio poderia até delegar o
seu poder. Ex: Somos 4 sócios, e ninguém entende nada de restaurante. A irmã de um dos
sócios sabe tudo sobre restaurante, mas não tem dinheiro para ser sócia. Daqueles 4 sócios
ninguém quer trabalhar no restaurante, então, nomeava-se um administrador, um sócio
gerente, e este delegava os poderes a um estranho. Era uma complicação muito grande,
tinha que ter autorização de outro sócio, tinha que ter previsão no contrato e etc. Hoje,
acabou esta burocracia, aproximou mais uma vez a sociedade limitada da sociedade
anônima.
O diretor da sociedade anônima tem que ser acionista?
Importante: Não, e aqui na sociedade limitada agora também não vai
precisar, pode-se nomear direto um administrador não sócio. Por isso que é errado ficar
falando sócio gerente e sócio administrador, o correto agora é falar tão somente
administrador, porque ele pode ser sócio ou não, logo, jamais vamos falar sócio gerente ou
sócio administrador, vamos falar apenas em administrador, pois ele pode ser sócio como
pode não ser sócio.
A lei está empurrando mesmo para uma nova solução. Ex: Se um sócio
nesta sociedade for nomeado administrador, ele pode ter sido nomeado através do contrato
ou em ato separado. Caso o sócio seja nomeado administrador no contrato social, para tirar
ele de lá só com “reza”. Isto porque tem que ter a decisão de pelo menos 2/3 para tirar ele
de lá, é um quorum elevadíssimo. Se ele tiver 35% das quotas ele não sai jamais, então,
para colocar e tirar um sócio como administrador pelo contrato social, só por decisão de
2/3. Caso seja através de ato separado, seja ele sócio, ou seja, ele não sócio, não tem
problema, é a maioria absoluta, ou seja, mais de 50%.
Caso seja sócio em ato separado, é a maioria absoluta, se for no contrato
social será 2/3.
O não sócio para ser nomeado administrador tem que ter autorização do
contrato, e se o capital social não estiver integralizado depende da decisão da
unanimidade. De acordo com o artigo 1060, é um quorum que não está previsto lá no
artigo 1076. Basicamente todos os quoruns estão previstos lá no artigo 1076, mas este está
lá no artigo 1060 e 1061. Agora, caso o capital esteja integralizado a decisão é de 2/3. Não
sócio se o capital não estiver integralizado, depende da decisão da unanimidade. Caso
esteja integralizado depende da decisão de 2/3. Se for o sócio. Neste caso não tem este
negócio de capital integralizado ou não e nomeado no contrato social, depende da decisão
de 2/3, se for nomeado em ato separado, depende da maioria absoluta.
Esse quorum que está previsto na lei é para nomeação, é o quorum previsto
no artigo 1061. Ele não fala no quorum para destituição, ele fala no quorum para
nomeação. Para o sócio tem quorum para nomeação e para destituição, agora, para o não
sócio não tem. Eu (professor) acredito que nomeação seja maioria simples (opinião
94
pessoal, não é previsão legal) ou no máximo, podemos até aplicar por analogia, a maioria
absoluta. Foram os dois entendimentos com base no artigo 1076 incisos II e III. Por quê
inciso II?
Neste caso temos que ir no artigo 1071. O 1071 está no inciso III . No 1076
vem escrito: “Pelos votos correspondentes a mais da metade do capital social”. Então,
como ele não faz distinção, é possível que seja a maioria absoluta. Pelo 1076 inciso II c/c
1071 inciso III.
Importante: Destituição dos administradores não sócios, artigo 1076,
inciso II c/c 1071, inciso III, Decisão da maioria absoluta. Destituição do administrador
sócio, se estiver designado no contrato social será 2/3, se ele não estiver designado no
contrato é maioria absoluta.
Pode uma pessoa jurídica ser sócia?
Pode. Ela pode ser nomeada administradora?( Ex: tem 80% das quotas)
O professor Fábio Ulhoa Coelho começa devagar, ele diz que não há
proibição expressa. Realmente se fizermos uma leitura do capítulo que vai do artigo 1051
ao 1087 não fala nada.
Mas em regra, quando o capítulo das sociedades limitadas é omisso, em
regra, aplica-se às regras da sociedade simples. Na sociedade simples somente pessoas
físicas podem ser administradoras.
E caso aplique subsidiariamente a lei de S/A?
Na lei de S/A a pessoa jurídica também não pode ser administradora, então,
não tem jeito, caso você aplique supletivamente uma lei ou a outra, nas duas soluções
somente pessoa física pode ser administradora. Com isto verificamos que não há porque
ter dúvida, pois se o capítulo é omisso, nós vamos para a legislação supletiva, e as duas
legislações supletivas dizem que somente a pessoa física pode ser administradora. Logo,
só a pessoa física pode ser administradora, esse é o entendimento amplamente dominante.
O Fábio Ulhoa Coelho não diz que a pessoa que a Pessoa Jurídica pode ser, o
Fábio Ulhoa diz que quem vai responder isto é a jurisprudência e a doutrina a partir de
agora (Não tem como decidir de outra forma, somente pessoa física pode ser
administradora).
Já foi tratado que a responsabilidade do sócio é limitada, limitada à
integralização do capital social.
Nós vamos fazer uma rápida previsão das hipóteses em que a
responsabilidade vai ser ilimitada, ou seja, a exceção. A regra é que os sócios respondam
limitadamente.
Quais são as exceções, ou seja, quando eles respondem ilimitadamente?
Já foi visto muitos casos. Ex: Quando o sócio pratica um ato ultravires
societatis . Mas neste caso tem que ser administrador.
Outra hipótese: Abuso da razão social da denominação.
Outra hipótese: Teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
Outra hipótese: Artigo 1080 do novo código civil. O artigo diz que os
sócio que aprovarem a deliberação contrária à lei ou contrária ao contrato social
respondem de forma ilimitada. Mas ato contrário à lei não é abuso da razão social?
Não, porque o abuso da razão social ou da denominação, nós falamos em
atos dos administradores, e eu estou falando em deliberação de sócios.
Todos os sócios que aprovarem ficam responsáveis pelos prejuízos
decorrentes desse ato ilegal de forma ilimitada. Ex: Suponhamos que tenha 5 sócios, dos
quais 3 aprovaram e 2 não aprovaram. Este ato que foi aprovado por 3 sócios é contrário à
95
lei ou contrário ao contrato social. Os dois sócios que não aprovaram o ato não ficarão
responsáveis, mas os 3 sócios que aprovaram ficam responsáveis ilimitadamente, é o que
está bem claro no artigo 1080 do novo código civil.
Outra hipótese: Vimos esta hipótese como teoria da desconsideração
menor. É lá na justiça do trabalho. O fundamento é a simples insuficiência patrimonial,
basta a sociedade não ter dinheiro para pagar que eles mandam penhorar os bens dos
administradores (Antigos sócios gerentes).
Outra hipótese: INSS – Dívidas perante o INSS. Tem um artigo altamente
questionado, mas que está na lei. É o artigo 13 da lei 8620. Este artigo diz que os sócios de
uma sociedade limitada ficam responsáveis pelos débitos previdenciários. Seria uma teoria
da desconsideração menor também, basta a insuficiência patrimonial da sociedade para
você atacar o bem patrimonial.
Outra hipótese: São os débitos tributários.
Os sócios respondem quando a sociedade não tem condições de pagar seus
tributos ?
Na prática responde. Na prática vem a execução fiscal e penhora logo o
bem dos sócios administradores. Porém, no momento da prova não é assim que deve ser
respondido, no momento da prova é diferente. Existem duas previsões legais no CTN a
respeito da matéria.
A primeira previsão é a seguinte: Toda sociedade de pessoas, aí incluído as
sociedades limitadas (Que nós já vimos que em regra ela é de pessoas), as sociedades
contratuais, que envolve pessoas, a doutrina e a jurisprudência entenderam como qualquer
sociedade contratual. Ex: Não estamos falando agora de S/A, nem de comandita por ação,
estamos falando de sociedade limitada, sociedade em nome coletivo, comandita simples.
Quando essas sociedades têm débitos tributários e elas são liquidadas, acabou, fechou as
portas, se elas não pagaram os débitos tributários, a lei nem discute.
Na liquidação irregular, os sócios respondem como substitutos tributários.
Todos eles respondem, mesmo aquele que tiver 1% na sociedade. Aquele que tem 1%
pode até pagar tudo e depois ele entra com uma ação de regresso face aos demais sócios,
para que seja dividido o prejuízo, mas todos os sócios respondem de forma ilimitada na
liquidação irregular. Isto está no artigo 134 inciso VII do CTN.
OBS: Existem duas formas de liquidação irregular. Ex: Você não dá baixa
na Junta comercial, mas na verdade não existe mais aquele seu ponto comercial. O imóvel
era de aluguel e você já devolveu e não tem mais nada, então, passam 5 ou 10 anos e você
não informa à receita federal. Neste caso, o imposto não acabou não, pois não foi dada a
baixa. Essa é uma liquidação irregular. Esta é a mais comum.
Existe uma outra forma de liquidação irregular, também considerada pela
jurisprudência, é aquela que os sócios vão lá na Junta comercial e dão baixa, mas com um
bocado de débito tributário. Aí você pode dizer: Mas isto não dá, pois para dar baixa você
tem que apresentar CND. Isto é, mas nem todas as CNDs são fidedignas, às vezes o débito
tributário ainda não foi lançado, já tem o fato gerador, mas ainda não foi feito o
lançamento, e o sujeito sabendo disso vai lá e pega a CND apresenta e dá baixa, mas essa
baixa que foi dada não foi uma baixa regular, isto é considerado uma baixa irregular.
Neste caso todos os sócios respondem como substitutos tributários.
A responsabilidade é de todos os sócios de sociedades contratuais. A lei
fala de pessoas, mas a jurisprudência entendeu como sociedades contratuais.
96
SOCIEDADES ANÔNIMAS
RESPONSABILIDADE
50, ela não quer saber por qual valor foi vendido de X para Y. O Y vai ter que pagar mais
50, que é o restante que falta à Companhia. X pode ter vendido por 2 mil reais para Y, não
interessa, Y tem apenas que integralizar o que falta, que são duas parcelas de 25.
NOME EMPRESARIAL
pessoa que se interessasse. É igual à por quotas limitadas, você não vende a por quotas
limitadas na bolsa de valores.
Fica muito mais difícil transformar aquela ação em dinheiro. Numa
Companhia fechada aquela ação não tem tanta liquidez. E se não tem tanta liquidez o
preço dela cai, e se o preço cai com certeza que o acionista controlador vai querer compra-
las (Praticamente foi ele quem aprovou na deliberação o pedido de cancelamento de
Companhia aberta). Se o preço dela despenca, ninguém vai querer comprar aquelas ações,
mas o acionista controlador vai quere compra-las por um preço baixo. Ele vai comprando
e vai aumentando a participação dele até se tornar majoritário. Depois de um certo tempo
então, por exemplo 3 anos, ele pede a autorização a CVN para se tornar Companhia
aberta. O acionista majoritário que é ele mesmo vai aprovar essa deliberação, e vai ser
pedida a autorização. Isto é uma verdadeira sacanagem.
Vendo isto o que a nova lei fez?
Acabou com isso. Agora, se é uma Companhia aberta, para cancelar essa
autorização, para ela tornar-se fechada, a Companhia ou o controlador vai ter que fazer a
chamada oferta pública. Vai ter que fazer uma oferta pública para comprar todas as ações
que estão no mercado, para que aí possa fechar a Companhia, ou seja, torná-la Companhia
fechada.
O valor dessa oferta pública por ação é o valor fixado segundo o cálculo
previsto em lei. Será um valor justo segundo a lei.
Caso haja pessoas que não queiram vender suas ações por um motivo ou
por outro não tem problema, a Companhia vai se tornar fechada mesmo assim. A
obrigação da Companhia ou do controlador é apenas fazer a oferta.
Vamos supor que o controlador tenha feito as contas, e constatou que elas
representam menos de 5%. O controlador diz que vai comprar essas ações mesmo assim,
então volta nas casas das pessoas e pergunta novamente se elas não querem vender mesmo
as ações, e elas dizem que não.
É convocada uma Assembléia geral. Quem manda na Assembléia geral é
quem tem mais votos (Quem tem mais votos é o acionista controlador). O acionista
controlador resolve então tomar as ações, é o chamado resgate compulsório, é o resgate
sem a anuência dos acionistas antigos. Verifica-se quanto pagou por cada ação dos
acionistas que não querem vender e deposita essa quantia num banco a disposição deles,
uma vez depositado aí tomou as ações deles.
O professor vê nisto uma desapropriação privada, uma expropriação
privada, pois ele reverteu à propriedade em seu favor por interesses privado. O professor
entende que essa disposição é inconstitucional, porque a Constituição diz que ninguém
pode ser desapossado de seus bens sem o devido processo legal. Entende que isso viola o
direito de propriedade.
O entendimento dos especialistas na matéria, que é sociedade anônima
(Amaris Borba e Roberto Carvalhosa).
Essa segunda posição eles têm razão no que falam. Quando tem esse
pequeno número de acionistas é como se fosse “uma pedra no sapato” da Companhia,
porque ela vai ter que correr, e vai ter que sempre dar satisfação àquele grupo reduzido de
acionistas.
Algumas deliberações dependem da unanimidade dos acionistas, e de
repente chega no momento da votação e eles dizem que não querem. Uma transformação
depende da unanimidade.
102
10 ª Aula – 16/08/2003
Sociedades (continuação)
Mas existem várias formas de se aumentar o capital social de uma cia. e nós
vamos tratar aqui de quatro formas de se aumentar o capital social.
Nós vamos começar pela correção monetária.
Vou dar um exemplo aqui e vocês vão me dizer o que é certo e o que é
errado:
Criamos uma Cia em 01/012002 e o capital social dele iniciou-se com o capital
de R$100.000.000,00 (cem milhões). No final do ano, 31/12/2002 esta Cia estava lá com o
patrimônio líquido de R$200.000.000,00 (duzentos milhões).
Qual a margem que vai incidir a tributação?
103
Tanto a Cia. Aberta quanto a Cia. Fechada, podem ter ou não capital
autorizado.
Como é que isto?
Vamos montar uma Cia. hoje e sabemos que daqui a cinco anos vai precisar
que elas tenham, por exemplo, um capital de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais).
Hoje nós sabemos que só temos R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) e que demora a
Cia pegar o embalo e não há necessidade de pegar os R$5.000.000,00 (cinco milhões de
reais) vez que ela não está em pleno funcionamento, demora um pouquinho a embalar.
Como se faz?
Nós poderíamos montar a Cia com o capital de R$2.000.000,00 (dois
milhões de reais) e chegar daqui a cinco anos alterar o estatuto e aumentar o capital social
para R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais), iria dar uma maior burocracia.
Mas o que a lei faz?
A Lei faz o seguinte: Quando estamos criando a Cia hoje colocamos lá
assim: *Capital social: R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) e uma cláusula dizendo:
“Desde logo está autorizado o aumento do capital em mais de R$3.000.000,00 (três
milhões de reais) desde que estejam preenchidas as seguintes condições”. E lá estão
previstas as condições, por exemplo, estes R$3.000.000,00 (três milhões de reais) vão
estar representados em tantas ações ordinárias, em tantas ações preferenciais das classes
tais e tais e tais. Este aumento só pode ocorrer depois que a Cia der lucro por quatro
exercícios consecutivos, estou dando um exemplo, pois poderia ser de dez, ser de um
exercício consecutivo, ou poderia ser outra condição, o órgão responsável a autorizar este
aumento será o Conselho de Administração ou pode deixar a Assembléia Geral mesmo.
Então vai se colocando todos os requisitos: Essas novas ações que
representar estes R$3.000.000,00 (três milhões de reais) a mais, os antigos acionistas vão
ter ou não direito de preferência a elas.
Por quê isto?
Porque isto vai ficar como uma carta na manga.
Por quê carta na manga?
Porque quando chegado o momento, ou seja, quando preenchidos estes
requisitos o conselho de administração ele não terá que aumentar o capital social vez que
ele desde de logo já vai está autorizado.
Se não estivesse esta autorização no estatuto e a Cia precisasse de dinheiro,
teria que convocar a Assembléia geral, sabe-se lá quantos dias de antecedência, elaborar a
alteração do estatuto, aprovarem assembléia e levar para o arquivamento na junta,
conseguir a autorização da CVM para colocação das ações em mercado, quer dizer, depois
de cumprido tudo isto vai colocar por baixo uns trinta dias, leva mais tempo, uns quarenta
e cinco dias aí, para lançar as ações em mercado; pergunta-se:
O que aconteceu com a cotação?
Já deu uma caída porque os investidores já estão sabendo que ações estão
em baixa. Assim a Cia perde uma grande oportunidade de conseguir um preço bom para as
tuas ações.
Conclusão: Com o capital autorizado, preencheu os requisitos, o Conselho
de Administração para aumentar o capital não vai precisar alterar aquele estatuto porque
este estatuto já autorizou aquele aumento.
Foi perguntado na outra turma: Estes R$3.000.000,00 (três milhões de
reais) precisa ser aumento num só momento?
105
Capitalização de Reservas
Pode fazer uma reserva para, por exemplo, aumentar as instalações da Cia, para
investimentos.
Este dinheiro vai ficar lá no banco, separado?
Nada disto, este dinheiro só vai aparecer monetariamente no balanço. Por
quê?
Porque aquele dinheiro, na prática está materializado no próprio ativo da
Cia.
Como assim, no próprio ativo?
Estão representadas em bens, mercadorias, maquinário, estoque da Cia, às
vezes está em banco, em caixa, etc, ele não precisa estar necessariamente representado em
dinheiro.
Mas você vê lá no balanço esta reserva, como parte do lucro. Ainda existe a
reserva legal, que é aquela que mesmo que a Cia não queira fazer, ela está obrigada. O
limite da reserva legal é de 35% do capital social. O cofrinho só agüenta 35% do capital
social, é uma reserva imposta por lei.
Conclusão: Só pode distribuir lucro depois que separou o dinheirinho da
reserva legal e de outras reservas. Estas outras reservas são denominadas de reservas
estatutárias. Uma é prevista na lei, reserva legal, e as outras podem ser criadas pelo
próprio Estatuto de acordo com a vontade da Assembléia geral.
O que isto tem haver com o aumento do capital social?
Fizemos uma reserva, há um bom dinheiro guardado para aumentar as
instalações da Cia. Por exemplo, há R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) para aumentar
as instalações da Cia. Sabe-se que este quantia não está em dinheiro, está em bens.
Está este dinheiro está contabilmente separado lá para reserva de
investimento e foi decido em Assembléia Geral o seguinte: “Não vai se aumentar nada
porque o país está em recessão, vai ficar do jeito que está”. Então o objetivo daquela
reserva se perdeu.
O que vai se fazer com aquele dinheiro?
Ele deveria ser distribuído em dividendos para os acionistas.
Lembre-se sempre que dinheiro distribuído em dividendos nas Cias, é
dinheiro rasgado. Cia que distribui dinheiro está jogando dinheiro pela janela. Ela não quer
distribuir dividendo.
O que a Cia faz?
Ela transfere da conta de reserva para conta de capital social, é por isto
chamado de Capitalização das Reservas. Pega aquele dinheiro que estava em reserva e o
transforma em capital social. Não tinha R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) de reserva,
sendo que o capital da Cia. era de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais),
automaticamente foi aumentado para R$7.000.000,00 (sete milhões de reais).
O que vai acontecer com todas as ações?
Os valores das ações vão aumentar e todos os acionistas receberão uma
cartinha: “Com congratulações, ou seja, palavras por meio das quais alguém se congratula
com outrem; parabéns, felicitações por suas ações serem valorizadas pela capitalização de
reservas, com aumento estimado num percentual, por exemplo, de trinta e tantos por
cento”. E o acionista ri à toa, mas acaba de ser furtado, pois aquele dinheiro que aumentou
o capital social deveria vir direto para o bolso do acionista, como distribuição de
dividendos. Então aquele dinheiro que estava separado para investir, a Cia. desistiu do
investimento e ao invés de distribuir este dinheiro que está sobrando para os acionistas,
107
aumenta o capital social. Então aquele dinheiro que o acionista iria receber no bolo, na
verdade teve apenas as suas ações valorizadas. Foi apenas uma jogada contábil.
Já entendemos o que são reservas, já entendemos o que é capitalização das
reservas.
OBS: Existem algumas reservas que não podem ser transformadas, por
exemplo, você não pode tocar na reserva legal. A reserva legal no máximo que você pode
ser feito com ela é utilizá-la para suprir perdas oficiais ou judiciais, ela tem destinação
específica. As reservas estatutárias podem ser alteradas, mas tem que ser deliberadas pela
Assembléia Geral que é exatamente a convocação de todos os acionistas.
E quem tem competência para aumentar o capital social?
Quem tem competência para aumentar o capital social é a Assembléia
Geral, salvo numa hipótese em que este aumento pode ser deliberado pelo próprio
Conselho de Administração que é a Cia de Capital Autorizado.
Nos demais casos é a Assembléia Geral, porque vai mexer com lucro,
lucro é direito essencial e está disposto lá no artigo 109 da Lei de S/A.
Como se aumenta o capital social emitindo novas ações?
Emitindo novas ações, não tem que se falar. Tem um capital de
R$100.000.000,00 (cem milhões de reais) representados por tantas ações e quer aumentar
em mais tantos milhões, logo, emite-se novas ações para representar este aumento.
Duas observações:
Esta é a primeira observação:
- Na correção monetária, o aumento de capital será através de uma mera
atualização (aqui não entra dinheiro);
- Na Cia de Capital autorizado o aumento de capital é com a capitação de
recursos vez que esta Cia está autorizada a emitir ações no mercado
(aqui entra dinheiro);
- Na Capitalização de Reservas o capital já está na Cia. Mas quando ela
emite novas ações?
Ela vai capitar dinheiro no mercado.
Para jogar novas ações no mercado tem um requisito, pelo menos ¾ das
ações existentes devem estar integralizadas. Ex: Tem uma Cia. com o capital social de
R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) e eu quero aumentar o capital social para
R$3.000.000.000,00 (três milhões de reais). Destes R$400.000,00 (quatrocentos mil reais)
quanto deve estar integralizado?
Deve estar integralizado R$300.000,00 (trezentos mil reais). Deve estar
integralizado pelo menos ¾ do capital social.
Como vai aumentar o capital jogando novas ações no mercado? Quem já é
acionista tem direito de preferência?
Se for Cia. de Capital Autorizado, a cláusula que existe lá pode vir
autorizando o direito de preferência do acionista. Então na Cia de Capital Autorizado, o
direito de preferência pode ser suprimido.
E se emitir novas ações sem ser Cia de Capital Autorizado?
Neste caso tem direito de preferência sim, desde que exercido em 30 dias,
segundo disposição legal a contar da aprovação Assembléia Geral que vai aumentar.
108
A lei diz que em regra, o acionista tem trinta dias para manifestar o direito
de preferência, só que o Estatuto pode modificar este prazo para o exercício do direito.
Antigamente este prazo era intangível. Ex: Os acionistas que quiserem exercer o direito de
preferência deverão manifestar suas intenções em cinco dias a contar da publicação da ata
da Assembléia.
Órgãos sociais
As Cias têm uma pesada estrutura e temos nelas vários órgãos, cada um
com sua função, temos a Assembléia Geral, temos o conselho de Administração, temos o
Conselho Fiscal e temos a Diretoria, cada um com a sua função.
110
Vamos falar de todos eles e vamos começar pelo maior, qual seja, a
Assembléia Geral.
O que é a Assembléia Geral?
A Assembléia Geral nada mais é do que a convocação dos acionistas para
deliberar sobre determinado assunto ou vários assuntos em pauta.
A doutrina diz que é um órgão supremo, órgão máximo, mas não podemos
nos esquecer da posição de Rubens Requião, qual seja, ela é suprema, ela é máxima, mas
está sempre subordinada à lei e ao próprio Estatuto.
O que é importante falarmos em Assembléia Geral?
A Assembléia Geral foi dividida em Assembléia Geral ordinária e
Assembléia Geral extraordinária. São chamadas de AGO e AGE, respectivamente.
Qual a diferença entre a AGO e AGE?
Formalmente não há diferença, mas há uma distinção é no assunto. Como
assim no assunto?
A AGO é aquela faxina, isto é, tem que ocorrer todo ano dentro dos quatro
primeiros meses de cada exercício financeiro.
O que é exercício financeiro?
É anual, mas normalmente, na prática, começa no dia 02/01 e vai até o dia
31/12.
Pode o exercício financeiro começar, por exemplo, no dia 20/05?
Pode, mas normalmente para facilitar as coisas, na prática, todas as Cias,
iniciam em 02/01 para poder ficar igual o ano civil. Então, em regra, AGO tem que ser
realizada tem que ser realizada ou no mês de janeiro, fevereiro, março ou abril. Por quê?
Porque são os primeiros quatro meses do exercício financeiro.
Por quê faxina?
Porque vão ser tratados assuntos que terão que ser tratados todo ano. Todo
ano tem que ser tratado o fechamento do ano anterior, aprovar as contas do ano anterior,
isto é, aprovar o balanço, decidir sobre a destinação do lucro, ou seja, se o lucro vai se
constituir em reserva ou se vai transformar a reserva em capitalização, se vai aumentar
capital, vão eleger os novos conselheiros de administração se for o caso, vão eleger os
novos membros da administração, se for o caso, ou seja, assuntos que têm que ser tratados
todo o ano. Por isto é faxina, por isto é ordinária, é obrigatório.
E a AGE?
Pintou durante o exercício financeiro um assunto importantíssimo, que não
pode ser decidido pelos diretores, que não pode ser decidido pelo Conselho Fiscal e nem
pelo Conselho de Administração, só pode ser decidido por Assembléia Geral, como por
exemplo, uma fusão, uma incorporação, uma transformação, uma cisão, uma participação
de um grupo econômico. Então tudo isto é importante que foge à competência dos
pequenos órgãos, só podem ser tratado tais assuntos por Assembléia Geral.
O quê fazer? Esperar até o ano seguinte para tratar de tais assuntos?
Não, então se convoca extraordinariamente os acionistas para tratar
daqueles assuntos importantes. É por isto chamada de Assembléia Geral Extraordinária,
uma convocação extraordinária, assuntos que não podem ser tratados pelos demais órgãos.
Formalmente é a mesma coisa.
O que é importante com a mudança da nova lei?
*Agora tanto faz AGO quanto AGE.
111
Conselho de Administração
Ela criou um órgão para desafogar a Assembléia, para evitar que a todo o
momento se convoque a Assembléia, ela criou um órgão com competência para tratar de
vários assuntos que originariamente só poderiam ser seriam tratados pela Assembléia,
como, por exemplo, aumento do capital autorizado.
O aumento de capital só poderia ser autorizado pela Assembléia Geral, mas
aí numa Cia de Capital Autorizado quem decidirá sobre isto será o Conselho de
Administração, não é só isto, eleição dos membros da diretoria e se não tiver Conselho de
Administração quem elegerá será Assembléia Geral, todavia, havendo o conselho de
Administração seus membros vão eleger os membros da Diretoria.
Isto evita um monte de gastos e torna a administração da Cia mais ágil.
O conselho de Administração está previsto lá no artigo 138, mas começa no
artigo 140 da lei de S/A.
O Conselho de Administração é composto por no mínimo três membros e
segundo o artigo 146 da Lei de S/A, serão necessariamente acionistas.
Pode uma Pessoa Jurídica ser acionista?
Pode.
Pode uma Pessoa Jurídica ser Conselheira de Administração?
Não, porque somente pessoas físicas podem ser administradoras. Somente
pessoas naturais, pessoas físicas. Ex: Existe uma grande Cia “A” que controla a Cia “B” e
tem 80% das ações com direito de voto desta Cia.
Então não vai poder ser administradora? E vai ter que vir um acionista
minoritário? O que a Cia. “A” pode fazer?
Ela vai alienar com um dos membros dela o valor da ação e aí ele vai poder
ser eleito para ser conselheiro de Administração da Cia controlada. A lei diz que tem que
ser acionista e uma ação já basta.
Os membros do Conselho de Administração são eleitos e destituídos “ad
nuntum” pela Assembléia Geral, ou seja, a qualquer tempo.
Fábio Ulhoa dá uma viajada (ele está isolado na doutrina) e ele diz que o
conselho de Administração tem que ter número ímpar, só pode ser com número ímpar.
Quem tem o voto de Minerva?
O Presidente do Conselho de Administração.
Quando não tem o voto de Minerva, tem outros sistemas regulados pelo
Estatuto, como o sistema de arbitragem.
Então o conselho pode ter número par, sim, não há problema nenhum.
O Conselho de Administração é um órgão obrigatório ou facultativo?
A lei é muito incoerente e diz que o que o conselho de Administração é um
órgão facultativo, salvo, em se tratando das Cias. Abertas que será obrigatório. Em todas
as Cias de Capital autorizado e em todas as sociedades de economia mista.
O que sobrou?
É facultativo quando for Cia de capital fechado sem capital autorizado.
Você vai combinar o artigo 138, §1º com o artigo 239 da Lei de S/A.
Novidades: É o que cai na prova!
A lei está aqui e deu um passo para a democracia, nadou, mas morreu na
praia, porque o Conselho de Administração através do seu Estatuto pode reservar uma
vaguinha para o representante de seus empregados.
Como isto, como vai ser eleito isto?
A eleição do representante dos empregados será feita através de votação
dos empregados.
113
11 ª Aula – 23/08/2003
CONSELHO FISCAL:
O que é importante falar sobre Conselho Fiscal?
O Conselho Fiscal é um órgão de existência obrigatória em todas as
Sociedades Anônimas, mas o funcionamento é facultativo, existe, mas não precisa
funcionar durante todo o ano. O funcionamento do Conselho Fiscal pode ficar reduzido a
determinados períodos, porque imagina uma Companhia Fechada ficar pagando um
conselheiro fiscal durante todo ano! Então existe o órgão, mas o conselheiro fiscal só atua
mesmo na época da Assembléia Geral Ordinária e dependendo do assunto, na Assembléia
Geral Extraordinária.
Então só convoca o Conselho Fiscal para efetivamente funcionar, naquela
época oportuna e só vai pagar os conselheiros naquela época.
O funcionamento do Conselho Fiscal pode ficar restrito a determinados
períodos de exercício financeiro.
Importante: Só existe uma sociedade onde o funcionamento é permanente,
Sociedade de Economia Mista, isto porque o capital é público, por isso a necessidade da
fiscalização. Nas demais, o funcionamento não necessariamente tem que ser durante todo
o exercício, pode ficar restrito a determinados períodos.
É um órgão composto por no mínimo 3 e no máximo 5 membros, acionistas
ou não, todos eleitos pela Assembléia Geral.
Lembrando que o Conselho Fiscal é um órgão meramente consultivo, quem
decide mesmo é a Assembléia Geral.
115
A lei pretendendo dar mais atenção aos interesses dos minoritários, quebrou
as algemas, vários artigos da lei 10303 foram alterados, mas a alteração foi uma só, uma
vírgula após conselho fiscal, ficando conselho fiscal, ou um de seus membros podem ...,
então não mais só o conselho fiscal, mas também seus conselheiros podem requerer. As
modificações foram para dar mais autonomia, mais poder individualmente ao conselheiro
que não ficará amarrado ao conselho, poderá estender sua fiscalização, então na
Assembléia Geral poderá dizer que apesar do parecer pela aprovação, existem
irregularidades e não poderá ser proibido de falar.
O conselheiro fiscal após a alteração passou a ter autonomia, pode defender
o interesse das classes minoritárias dentro de uma companhia.
Como essa é a principal modificação o que for perguntado em prova sobre
o Conselho Fiscal será exatamente isso.
DIRETORIA:
começam a vender tudo que tem para comprar ações daquela companhia, isto é porque
vem uma boa ou má noticia? Uma excelente notícia e deu para perceber que ainda não
divulgaram a informação para poderem comprar as ações em baixa.
O Insider Trading são atos ilícitos, praticados por quem tem as
informações privilegiadas e por tê-las, negocia com o mercado em condições de
supremacia.
A conseqüência: tanto a companhia quanto o prejudicado constatado o
Insider Trading poderão propor ação de cunho indenizatório contra o administrador que
fez as negociações com as informações privilegiadas buscando lucro, isto porque houve
enriquecimento ilícito.
GRUPOS ECONÔMICOS:
E os Grupos de Direito?
Ao contrario dos grupos de fato, os grupos de direito tem uma certa
estabilidade jurídica, porque essa parceria é formalizada por um contrato.
Existem de fato, os grupos de sociedade e os consórcios.
OBS: Grupos Econômicos é o gênero e grupo de sociedades é uma
subdivisão dos grupos de direito que é uma espécie de grupos econômicos.
Grupo de Sociedades é aquele por exemplo, Grupo Roberto Marinho,
Grupo Votorantim, Grupo Gerdau, Grupo Moreira Salles. E o que são cada um desses
grupos citados?
A regulamentação está no artigo 265 e seguintes da lei de S/A.
Importante: Grupo de sociedades é uma parceria que será formalizada,
contratualizada entre a sociedade controladora e as sociedades que ela controla, as
controladas.
Temos uma Controladora que controla 4 sociedades, ela tem 60% das ações
da 1ª, 53% da 2ª, 52% da 3ª e 60% da 4ª, isso a princípio parece um grupo de fato, a
118
CONSÓRCIO:
adequado do 4º parceiro que está faltando. Um dos parceiros achando o 4º parceiro que
tem o perfil, poderá trazê-lo para o contrato sem ser rejeitado pelos demais.
OBS: Quando a entrada do quarto parceiro depende da anuência dos
demais, o consórcio será fechado.
Características do consórcio:
SPE não tem previsão no direito brasileiro, mas existe no Brasil, Ponte S/A
(Ponte Rio/Niterói), Via Lagos (Região dos Lagos).
A SPE tem personalidade Jurídica, formalmente vai obedecer a forma
empresarial que ela adotar, normalmente S/A, mas perante o fisco permanecem as regras
do consórcio.
12 ª Aula – 30/08/2003
Sobre sociedade de economia mista não vou nem pegar o conceito. Como é
o conceito?
Vocês sabem tudo de Direito Administrativo.
O que é interessante falar sobre sociedade de economia mista em direito
empresarial?
Primeiro, ela está regulada lá na Lei de S/A. Quais são os artigos?
Artigo 239 da Lei de S/A: A única indagação que pode surgir na hora de
uma prova de direito empresarial é acerca da possibilidade da sociedade de economia
mista ir à falência. Pode uma sociedade de economia mista ir à falência? A Petrobrás, por
exemplo, pode ir à falência? O Banco do Brasil pode ir à falência?
A questão é extremamente polêmica. Temos radicais dos dois lados.
Há um tempo atrás, antes da Lei 10303/01, havia essa discussão,
principalmente, em razão do artigo 242 da Lei de S/A. O artigo 242 era firme: “Sociedade
de economia mista não está à falência”.
Aí discutiam se esse artigo havia ou não sido recepcionado pelo artigo 173
do Constituição, que fala que a sociedade de economia mista não pode ter nenhum
privilégio e ela tem as mesmas obrigações civis, comerciais, tributárias de qualquer
sociedade, de qualquer pessoa jurídica de direito privado. Estão sujeitas às mesmas
obrigações comerciais.
Então, em razão disso, surgiu a indagação se ela estaria ou não. Se esse
artigo inviabilizava sua falência, recepcionado pela Constituição.
Contra a força não há resistência. A jurisprudência firmou-se no sentido de
que o artigo 242 havia sido recepcionado, portanto, não era possível a falência da
sociedade de economia mista. Entretanto, hoje a Lei 10303/01, revogou expressamente o
artigo 242. Então, o único artigo na lei que proibia a falência da sociedade de economia
mista foi revogado e, aí, começou a se indagar, novamente: “E agora, ela está sujeita à
falência ou não está? Antes havia discussão, e agora?”
Permanece a discussão. Permanece a discussão das seguintes proporções:
Há uma primeira posição, entendendo que a revogação do artigo 242 foi uma inequívoca
manifestação do Poder Legislativo, no sentido de que a sociedade de economia mista está
sujeita à falência. Revogação do artigo 242, não há dúvida. Quanto a esse argumento não
tem o que se falar.
Em segundo plano, ela trouxe, novamente, aquele argumento de que o
artigo 173 da CF/88, que veda qualquer tipo de privilégio à sociedade de economia mista,
sujeitando-a ao regime jurídico do direito privado.
122
Importante: Tanto esse motivo quanto por esse, ela, agora sim, estaria
sujeita à falência. Essa posição deve ser a majoritária. Entretanto, permanece, ainda uma
segunda posição.
Que segunda posição é essa?
Pelo que sei agrada os examinadores da banca do Ministério Público.
A questão é a seguinte, sociedade de economia mista não está sujeita ao
regime privado integralmente. Tanto é que para você entrar na Petrobrás, só se faz
mediante concurso público.
Quando ela vai fazer determinadas compras ou determinadas operações,
necessariamente, é imprescindível a licitação. Então, embora ela tenha esse comando
constitucional, ela não é uma sociedade regulada inteiramente por normas do direito
privado. Ela, também, está regulada por normas de direito público. Aí, há uma divisão.
E o artigo 173 da CF/88?
O artigo 173 fala das sociedades de economia mista, mas trata, o capítulo é
da ordem econômica. “Norma econômica”, aí vem lá o artigo 173 da CF/88.
Essa corrente faz uma divisão. Existem duas espécies de sociedades de
economia mista. Ela pode ser criada para explorar atividade econômica de relevante
interesse público (Banco do Brasil, Petrobrás, etc.), ou pode ser criada para prestação de
serviço público que poderia ser explorado de forma empresarial. Então, atividade
econômica e serviço público.
No que concerne à atividade econômica está lá nos artigos 171, 172 e 173
da CF/88. Lá não pode ter nenhum tipo de privilégio.
Agora, o serviço público está regulado em qual artigo da Constituição?
No artigo 37 da CF/88.
Pelo artigo 37 da CF/88, extrai-se um princípio implícito.Qual o princípio
constitucional implícito sobre o serviço público?
O princípio da Continuidade. Não existe o princípio constitucional da
continuidade do serviço público?
Existe.
Então, se você tem que aquilatar o princípio constitucional e agora o artigo
173 da CF/88?
Toda sociedade de economia mista que desempenha atividade econômica
estaria sujeita à falência. Estaria sobre o comando do artigo 173 da CF/88. Agora,
sociedade de economia mista que presta serviço público estaria regida pelo princípio
constitucional da continuidade do serviço público, portanto ela não estaria sujeita à
falência.
Essa corrente tem que ser adotada em termos bem cuidadosos. Por
exemplo: Será que toda sociedade de economia mista que presta serviço público não
estaria sujeita à falência?
Entendo que não. Somente a que presta serviço público essencial. Então,
por exemplo, existem em alguns estados, ainda, a CEDAI, como aqui no Rio de Janeiro,
que trabalha com águas e esgotos, e adota a forma de sociedade de economia mista.
Estaria sujeita à falência?
Não.
Nenhum juiz, em sã consciência, vai decretar a falência, porque com a
falência, o que vai acontecer com as atividades?
Irão cessar.
Vai parar de fornecer água? Como é que vai fazer?
123
Então, tem que ser bem cuidadoso ao aplicar essa segunda corrente. Ela
ganhou simpatia, teve um simpósio sobre a nova Lei de Falência, e a nova Lei de Falência
que virá aí fala expressamente que, sociedade de economia mista está sujeita à falência.
O desembargador Osvaldo, e tinha o desembargador Paulo Ventura, tinha
um desembargador paulista, e estão sustentando a sujeição de qualquer sociedade de
economia mista à falência.
Eu ponderei (no simpósio): “Depende, sociedade de economia mista que
presta serviço público relevante, essencial, sou absolutamente contrária à falência dela, em
razão do princípio da continuidade do serviço público”.
Eu me levantei e deu uma discussão danada, mas o que é importante aí é
que, a maior parte dos colegas apoiou a idéia.
Depois eu fiquei sabendo que isso nós estávamos discutindo o projeto de lei
de falência, mas nós fomos surpreendidos com a nova Lei de S/A., com a reforma da Lei
de S/A., que revogou o artigo 242. Então, a gente estava discutindo isso lá para frente e de
repente, vem um outro além e revogou o artigo 242, e agente teve que antecipar. E eu tive
conhecimento que o professor Carvalhinho e parece também que a Maria Sílvia (são
administrativistas), defendem a mesma orientação, ou seja, sociedade de economia mista
que presta serviço público, não estaria sujeita à falência não obstante a revogação do artigo
242. Então, na prova de direito administrativo, já sabem como tem que responder,
sociedade de economia mista que presta serviço público, não está sujeita à falência.
Se fizer concurso em São Paulo, não há a menor dúvida de que você deve
afirmar que todas estão sujeitas à falência. É a orientação paulista, lá.
No Ministério Público, aqui do Rio de Janeiro, vocês podem sustentar essa
segunda posição: “Prestação de serviço público essencial não está sujeito à falência”.
Depende da prova, do concurso, do examinador, então são duas posições.
As duas têm bastantes fundamentos, cada uma delas, você vai ter que adotar uma na hora
da prova. Eu ficaria com a segunda, mas se fizesse prova em São Paulo, ficaria com a
primeira.
Prova para procuradoria do Estado, do Município, vocês vão defender o
quê? Está ou não sujeito à falência?
Não, de jeito algum.
Claro que é a prestadora de serviço público, porque a outra não tem nem
como questionar a que desenvolve atividade econômica (essa não tem questionamento).
Então, na prova para Procuradoria, as que prestam serviço público não
estão sujeitas à falência.
A base é constitucional. Por isso que essa alteração, infraconstitucional não
muda nada.
Revogar ou não revogar o artigo 242?
Isso não muda nada. Revogou-se ou não revogou, o artigo 242, isso não
importa, porque o fundamento para não sujeita-la à falência, a prestadora de serviço
público, é um princípio constitucional. Por mais que o artigo fale que está sujeito à
falência ou que não está sujeito à falência, sempre vai ter esse comando constitucional,
esse princípio implícito da continuidade do serviço público. Não é qualquer serviço, são
serviços essenciais.
Da comandita por ações. Então, eles estariam revogados por esses aqui.
Vocês aplicariam esses e, quando eles forem omissos, você aplicaria do artigo 1º ao artigo
279 e do 285 em seguinte. Esses teriam revogado os artigos 280 ao 284 ao afirmar que o
Código Civil disciplina a matéria e supletivamente as normas da Sociedade Anônima. Esse
é o entendimento deles.
Eu, professor Leonardo Marques, discordo. Entendo que, realmente, o
artigo 1.090 ao artigo 1.092, são os que tratam da matéria agora. Tem que concordar
Fábio Ulhôa. Ninguém duvida disso. Mas eu entendo que os artigos 280 ao 284 não foram
revogados.
Por quê eu estou sustentando que não foram revogados?
Porque, olha só, o projeto, a Lei de S/A é de 1976.
O projeto do novo Código Civil é de quando?
O projeto é de 1975. Se você for comparar os artigos 280 ao 284 da Lei de
S/A com esses novos artigos do Código Civil (não são novos, são antigos), vocês vão ver
que eles são absolutamente semelhantes, muito parecidos. Mesma vírgula, tudo.
Então, por que é que estamos discutindo?
Na sua redação original, eles são da mesma época, mesma legislatura. Eles
têm idêntica redação.
Só que, o que ia acontecer com a Lei de S/A durante esse tempo? Ela foi
sendo o quê?
Aprimorada e teve importante modificação em 1994 e em 1997, alterando a
Lei de S/A, por exemplo, trazendo regras de grupo e sociedade, consórcio, muitas coisas.
Então, a Lei de SA foi sendo atualizada. Foi, sobretudo atualizada aqui,
nessa época. E o projeto do novo Código Civil foi sendo atualizado ou, nesse capítulo, ele
foi sendo aprovado na sua redação original?
Na sua redação original.
Quer dizer, hoje esses artigos 1.090 ao 1.092, eles trazem uma orientação
de 1975, enquanto que a Lei de S/A traz uma orientação já atualizada em 1994 e em 1997.
Então, qual é a legislação mais evoluída? A Lei de S/A ou o novo Código
Civil?
A Lei de S/A.
Principalmente em razão dessas alterações. Então, é só fazer uma
interpretação racional. A legislação de S/A é muito mais atualizada, embora o novo
Código Civil tenha entrado em vigor agora, porque o projeto é de 1975, mas aqui é de
1976, já atualizada na década de 90.
VALORES MOBILIÁRIOS:
1- AÇÕES
ESPÉCIES DE AÇÕES
Ações Ordinárias:
Ações Preferenciais:
Importante: Aí o Fábio Ulhôa, está com razão, ele faz uma advertência, se
o estatuto não falar nada a ação preferencial tem o direito de voto. O problema é que é
exceção. Ela está tão utilizada que parece que virou regra. Exceção é tirar o direito de
voto. De tanto tirarem as pessoas pensam que exceção é a regra. A regra é que todos têm
direito de voto, mas as ações preferenciais podem ter esse direito suprimido.
Então, olha uma importante modificação. Antigamente nós tínhamos a
seguinte situação: Capital social de uma companhia R$900.000,00. (R$1,00 cada ação).
Quantas ações eu vou ter adquirir para ser o controlador tranqüilo, não
ter qualquer tipo de problema? Vou ter que adquirir quantas ações?
Antigamente R$150.000,00. Por quê R$150.000,00?
Por que antigamente até 2/3 das ações poderiam não ter o direito de voto.
De 300.000 votos para você mandar precisa ter quanto?
150.001.
Então essas daqui (2/3) eram de ações preferenciais que o estatuto tira o
voto, aí sobravam 300.000 ações ordinárias. Você bastava adquirir 150.001.
Com 150.001, você controla 900.000, ou seja, controlava.
Vem a lei. A democracia está lá. A democracia é que todos tivessem o
direito de voto. Aí a nova lei fez assim (deu um passo, está longe ainda, mas deu um
passo), agora o máximo de ações sem voto numa companhia é metade. Então agora essa
companhia poderia emitir 450.000 ações sem voto e 450.000 com voto.
É aí, para você controlar basta 150.001?
Não, seria 225.001.
Antigamente até 2/3 poderiam não ter o direito de voto, agora no máximo a
metade. O ideal é que todos tenham o direito do voto, mas pela lei hoje está assegurada
metade dos acionistas.
Isso nas (ações preferenciais, conforme artigo17) e (ações ordinárias,
conforme artigo16).
E ações de gozo ou fruição? Qual o artigo das ações de gozo ou fruição?
As ações de gozo ou fruição estão perdidas, estão lá no artigo 44, parágrafo
5º da Lei de S/A.
O que é ação de gozo ou fruição?
Em última análise o acionista é um credor da companhia. Em última análise
o sócio é um credor da companhia, o acionista também.
Então eu tenho uma companhia, já que temos agora metade, sendo uma
parte ordinária e a outra preferencial.
Então quando ela comprou uma ação, ela integralizou, deu o dinheiro para
companhia e a companhia deu uma ação para ela. Ela subscreveu e integralizou e os outros
também.O quê acontece?
Depois de alguns anos a companhia está dando tanto lucro, tanto lucro, eu
pergunto, a companhia gosta de distribuir dividendos?
Não, porque distribuição de dividendos é a mesma coisa que dinheiro
jogado fora, ela não tem nenhum benefício com isso. Então ela fica “amarrando”, dá um
jeito daqui, da um jeito dali, para não distribuírem dividendos. Faz reserva “disso”, reserva
“daquilo”. Mas aí vamos supor que ela pagou o dividendo mínimo, todas as reservas já
estão cheias e mesmo assim sobrou dinheiro. O que ela faz?
Ele vai ter que distribuir isso através de dividendo.
Mas dinheiro de dividendos é jogado fora, o que ela faz?
131
DEBÊNTURES
companhia que está pedindo dinheiro emprestado, ela falou: “dou como garantia de que eu
vou pagar essa debênture, umas ações que eu tenho em outra companhia, ou então uns
títulos que eu tenho que receber em outra companhia, ou então royalty do petróleo, etc”; o
ativo dela. Os credores dessas debêntures são chamados credores com privilégio especial.
É a terceira espécie de debênture, Debênture com Garantia Flutuante (credores com
privilégio especial - ativo).
Debêntures com garantia flutuante (ativo), prova do Ministério Público.
As últimas debêntures são as Debêntures Subordinadas. Dão aos seus
titulares um crédito subquirografário. Quer dizer, naquela ordem de falência, primeiro vai
alguns acidentes do trabalho, depois trabalhistas, depois tributários, depois encargos da
massa, depois dívidas da massa, depois créditos com garantia real, crédito com privilégio
especial (aqui já temos duas debêntures), depois temos crédito com privilégio geral,
crédito quirografários (outra debênture) e, depois de todo mundo, se sobrar dinheiro,
crédito subquirografário e, se sobrar dinheiro distribui entre os sócios.
Temos quatro espécies de debêntures, que foi pergunta da prova do
Ministério Público: Como se posiciona as debenturistas no quadro geral dos credores?
Tem que saber isso tudo.
Qual é a espécie de debênture mais utilizada no mercado?
Debêntures subordinadas (equivale a 50% das debêntures em circulação)
Quando você empresta para alguém, você está contando que essa pessoa
vai a falência? Se você desconfiar você empresta?
Não. Então normalmente vai buscar debênture que tem uma maior
rentabilidade, e as debêntures subordinadas têm uma maior rentabilidade, por isso que elas
são as mais procuradas, mais utilizadas.
Ainda uma anomalia nas debêntures, elas podem ser conversíveis em ações,
ou seja, no final dos cinco anos em vez de você pegar os R$10.000,00 corrigidos, você
pode, se quiser, você tem a opção de transformar aquele dinheiro, aquela debênture em
ações da companhia.
No início você é um mero credor, depois você pode até se tornar acionista.
São as debêntures conversíveis em ações. Isso pode ser conferido ou não, em qualquer
espécie. A conversibilidade de ações pode ser conferida a qualquer espécie.
PARTES BENEFICIÁRIAS
Leiam na lei, só com uma coisa de importante, elas hoje só podem ser
emitidas por companhias fechadas. Se cair na prova vai ser isso.
13ª Aula – 06/09/2003
TÍTULOS DE CRÉDITOS
1 – PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE
agora ele passa a conferência para ver se os dados da duplicata realmente correspondem
aos dados da nota/fatura.
Se estiver tudo ok, ele vai fazer o que na duplicata?
Aceite.
A lei de duplicatas (5474/68) no artigo 7º diz: Apresentada a duplicata para
o sacado e a padaria faz o ACEITE, a lei dá a ele um prazo de dez dias para refletir, para ver
se aceita ou não aceita.
São dez dias. Imagine um supermercado.
Será que tem como se convencer na hora?
Não tem, por isso que a Lei dá um prazo de dez dias, (mandar para
contabilidade, etc.) Então tem que ter um prazo.
Dentro desse prazo ele tem duas opções:
1º) Lançar o aceite - Faz o aceite e entrega dizendo que no vencimento
podem cobrá-lo.
2º) Ele recusa o aceite - Não aceita, desde que ele apresente Justificativa.
(Depois irei falar).
A única coisa que ele não poderia fazer eu vou falar agora, que ele tem que
aceitar ou recusar dentro de dez dias. Ele liga para o fornecedor e fala: “Não vou aceitar.
Vou mandar alguém pegar meu título de volta”. “Não aceito e não devolvo o título”.
Ele não vai aceitar e não vai devolver o título.
O credor está com o título na mão?
Não.
E sem o título ele pode cobrar? Pelo princípio da cartularidade, ele pode
cobrar?
Não.
Como é que ele vai executar, como é que ele vai juntar o título na inicial?
Ele não tem como executar, porque está sem o título.
A Lei já prevendo que poderia acontecer teve que criar uma exceção ao
princípio da cartularidade. Uma exceção para quê?
Para que o credor, mesmo sem o título na mão, se o título ficou retido com
o “safado” do credor, mesmo sem o título ele possa cobrar.
Qual foi a fórmula cobrada pela Lei? Se o título foi retido indevidamente
pelo devedor?
Artigo 15, parágrafo 2º da Lei de duplicatas. É o que a Lei chama de
PROTESTO POR INDICAÇÃO.
Protesto por indicação, como é que é isso?
Ele vai lá no cartório (Fornecedor). O título foi retido indevidamente. Ele
(Fornecedor) vai ao cartório e fala: Quero protestar uma duplicata.
O cartório pergunta: Cadê ela?
Ele responde: Não está comigo.
Cartório: Como é que eu vou protestar?
Fornecedor: Não se preocupe, eu vou indicar os dados da duplicata.
Como é que o fornecedor vai indicar os dados da duplicata? Vai puxar
pela memória?Com base em que?
Com base na fatura que ele tem. Ele vai e indica para o cartório: Os dados
da fatura são esses...”.
Protesto por indicações do sacador.
Por que é protesto por indicação?
139
Porque nesse caso o título não está com o credor, ele apenas indica os
dados e apresenta a nota fiscal.
Então ele vai fazer o protesto. Esse protesto por indicação também é
chamado de PROTESTO POR FALTA DE DEVOLUÇÃO. O devedor não devolveu o título a ele. É
sinônimo protesto por indicação e protesto por falta de devolução.
Com isso terá o protesto na mão. Com o protesto ele vai juntar o segundo
requisito para poder confirmar uma exceção a cartularidade. Ele vai juntar o que?
O comprovante de entrega da mercadoria, juntando o comprovante de
entrega da mercadoria.
Junto com a certidão do protesto, juntando esses dois documentos, ele não
precisa mais da duplicata.
Com esses dois documentos, ele já pode executar a padaria, ele já pode até
requerer a falência da padaria.
Mesmo sem o título?
Sim, mesmo sem o título. Por isso que essa circunstância é uma exceção a
cartularidade.
Mesmo sem o título ele vai poder executar, mas ele só vai poder fazer isso
se primeiro fizer o protesto por indicação e segundo, juntar o comprovante de entrega da
mercadoria. Juntando-se esses dois documentos, dane-se a duplicata que o devedor reteve,
não precisa mais delas, pode executar.
OBS: A lei fala que a recusa tem que devolver o título com as razões da
recusa do aceite, dentro do prazo de dez dias.
O prazo para protestar por falta de devolução, na verdade esse prazo ele só
tem (vamos falar disso mais tarde).
Na verdade, o protesto com a devolução tem que ser feito até o vencimento.
Mas se não fizer até o vencimento, qual a conseqüência?
Vamos ver só mais tarde.
Segunda exceção ao princípio da cartularidade: Artigo7º, parágrafo 2º da
Lei de Duplicatas.
Mesma história. Fez tudo isso, mandou a duplicata para o comprador. O
comprador agora faz o ACEITE. Só que, é o que a lei chama de ACEITE EM DOCUMENTO
SEPARADO.
O que acontece?
Quando o credor mandou a duplicata para o devedor fazer o aceite, o
devedor pediu que deixasse com ele a duplicata que depositaria na conta do credor em
dinheiro na data do vencimento. O credor vai desconfiar. O credor pergunta se o devedor
vai depositar mesmo (fica desconfiado).
O credor pede: “Me manda um papel. Diz aí, escreve dizendo que você vai
fazer isso mesmo”.
Aí ele (devedor) faz um documento separado: Recebi a duplicata “tal”,
referente à fatura tal, com vencimento tal.... Comprometo em pagar no vencimento.
E igual o aceite, só que o aceite em documento separado. Ele pode passar
por fax, ou entregar pessoalmente, ou por telegrama, ou até por e-mail com aquela
assinatura criptografada.
Então pode ser por qualquer meio, qualquer documento, a Lei não diz que
documento é esse, é qualquer documento dizendo que aceitou pagar, que vai pagar no
vencimento.
140
2 – PRINCÍPIO DA LITERALIDADE
Alegou-se artigo 8º, canhoto, depois vai ter que propor ação monitória.
Se entrar com uma execução?
Você pode alegar exceção de pré-executividade, ausência de título
executivo por falta de aceite.
Vamos ver se vocês entenderam mesmo o princípio da Literalidade.
Qual é o maior erro que o homem pode cometer na vida? É casar?
Não, tem o amor. O maior erro é abrir uma conta conjunta.
Tirando algumas exceções, o marido, no sábado, está aqui no GLIOCHE,
abandonou o futebol e a prova, o chopp, a água de coco. Abandonou tudo para poder
melhorar de vida e veio para o GLIOCHE.
Tirando raras exceções, o que a mulher faz no sábado?
A mulher vai ao salão dentro do Shopping.
Aproveitou e passou na loja e comprou um modelito, tendo conta conjunta
com o marido.
O marido pagou a despesa do salão com cheque. Conta comum, ou
conjunta. Ele passou na loja e salão e perguntou quanto, pagou R$ 400,00 no salão. Passou
na loja comprou um vestido de R$ 300,00. Chegou em casa (a mulher) e mandou a
empregada preparar um jantar à luz de velas. O marido chegou cansado do curso. Preparou
tudo para passar uma noite maravilhosa.
Mas avisou que gastou R$ 1.200,00 no Shopping?
Aí, segunda-feira, a moça da loja depositou o cheque. Mas como ela não
tinha avisado ao marido que ela tinha passado os dois cheques, o marido tirou o dinheiro
da conta para poder aplicar em uma outra coisa. Resultado, o rapaz do salão depositou o
cheque, e os cheques foram devolvidos.
O marido passou em casa para fazer um lanche, para não gastar dinheiro na
rua e ele atende ao telefone e é o rapaz do salão e diz: “O cheque de R$ 400,00 voltou. Ela
gastou, comprou o salão todo”.
Ficou naquela de paga-não paga, paga-não paga.
Vou botar vocês (alunos) para cobrar essa dívida. Eu vou dar duas opções
aqui:
1ª) Só pode cobrar do marido, porque afinal de contas o CPF está
intitulado.
2º) Só pode cobrar da mulher. Executa se quiser cobrar litisconsórcio
passivo necessário. Junto na riqueza e na pobreza.
Ou litisconsórcio passivo facultativo, pode cobrar de um, de outro, ou dos
dois.
Alguém em seu pedido “-Venho pedir indenização por danos morais...”, vai
ser julgado improcedente se não ficar provado o prejuízo, o dano moral.
Importante: Na hora da prova pode-se dizer que gera dever de indenizar,
mas não danos morais, que o dever de indenizar é pelo descumprimento da obrigação de
não fazer, se houver danos morais, aí também indeniza, mas não é a apresentação antes da
data que vai gerar dano moral é a conseqüência disso, como, por exemplo, ter o cheque
devolvido, o nome ir para o SPC, deixar de realizar outros compromissos assumidos
anteriormente com outros clientes.
Cheque pré-datado e pós-datado são a mesma coisa?
Sim, são a mesma coisa.
Então, vai haver indenização, mas não a título de danos morais e sim pelo
descumprimento da obrigação de não fazer.
Pode até haver, caso haja a indenização pelo descumprimento da obrigação
de não fazer o e dano moral.
Alguns juízes tratam tudo como se fosse dano moral, mas não é.
Vamos falar agora sobre Princípio da Autonomia:
PRINCÍPIO DA AUTONOMIA:
É claro que depois ela pode entrar com uma ação contra o prestador de
serviço, mas cambialmente ela terá que pagar o endossatário. É claro que o endossatário
tem que estar de boa-fé.
E por que isso? Qual foi a causa de emissão do cheque?
Aí é que está o erro, foi dito que a causa de origem é a prestação de serviço,
mas a causa de emissão é diferente.
A causa de emissão é a chamada Convenção Executiva.
O que é isso? Ele precisava me pagar através de cheque?
Não. Então o que acontece?
Um contrato que já é um título executivo.
Qual a razão das pessoas emitirem títulos de crédito?
Não é o negócio em si, o título de crédito é criado pela chamada
Convenção Executiva, ou seja, as partes querem materializar aquele crédito, em um título
de crédito.
E qual a função do título de crédito?
Facilitar a circulação de riquezas.
Então toda vez que uma pessoa assina nota promissória, a faz porque quer e
sobre o risco daquela nota promissória ser endossada, circular.
Um contrato já é o bastante para se cobrar na Justiça?
É, quando o devedor materializa sua obrigação em um título executivo, o
que é absolutamente desnecessário, mas se o faz é porque está concordando que aquele
crédito entre em circulação.
Entrando em circulação ele já sabe que não poderá alegar contra o
endossatário, aquilo que poderia alegar contra o endossante.
Quando a pessoa assina um título de crédito, ela não assina em razão da
causa de origem. Em razão da causa de origem tem o contrato de prestação de serviço, ela
poderia pagar na data do vencimento.
Ninguém está obrigado a materializar, sua obrigação em um título de
crédito.
Só o faz quem assume o risco de seu crédito, de sua obrigação em relação
ao crédito, possa ser transmitida a terceiro, por meio do endosso e se isso for feito, sabe
que não poderá alegar contra ele aquilo que poderia alegar contra o prestador de serviço.
Então é a Convenção Executiva que dá origem a emissão do título.
Emitiu-se um título está sabendo que ele poderá circular e que se circular
terá que pagar o terceiro independentemente do que aconteceu entre ela e o credor
originário.
Se tiver um título de crédito e colocar não a sua ordem, ele poderá ser
endossado?
Não, pois o não a sua ordem é uma cláusula, não podendo ser endossado.
Colocando não a sua ordem, não se fala em Princípio da Autonomia, pois o
fundamento dele é o endosso.
Vamos falar agora da chamada Independência.
PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA:
Formalidade
Vamos explicar com um caso, onde tudo o que for dito ao caixa do Banco,
se aplica ao juiz.
Caso: Um grande executivo de um banco emitiu um cheque para uma
moderna atriz da Globo, que foi a boca do caixa para receber. Houve um alvoroço na
agência, cheque no valor alto, pagando uma certa prestação de serviço ao executivo do
banco. O caixa diante do valor alto do cheque subiu para falar com o executivo, já que a
senhora não havia feito previsão de saque. O executivo perguntou ao caixa: “- A assinatura
é minha, não é?”. O caixa respondeu que era; “- Então paga e não faça mais perguntas”.
Logo após o caixa foi transferido.
É a mesma história para o juiz. Imagine que esta senhora tivesse depositado
o cheque e este tivesse voltado sem fundos, ela está executando o cheque no Juizado
Especial, o juiz vai olhar e dizer ao exeqüente para dizer a causa de origem do título.
O advogado deve dizer ao juiz que “Não lhe interessa a origem”.
O juiz vai ter que segurar a pancada, mas na maioria das vezes ele extingue
sem julgamento do mérito. Então o advogado recorre para o Tribunal que vai julgar
procedente o recurso, sem ter que discutir a causa de origem.
Importante: O título tem eficácia processual abstrata, se tiver algum vício
intrínseco, quem tem que alegar é o executado através de Embargos. O juiz só pode
conhecer de ofício, se os vícios forem extrínsecos, ele não pode entrar na causa de origem
sem ser chamado, claro que se executado entrar com Embargo alegando vício intrínseco,
aí sim o juiz vai conhecer, dizendo se pode ou não.
Os juízes fazem isso com medo de que o Poder Judiciário seja utilizado
como instrumento da agiotagem, tem medo do exeqüente ser agiota, por isso eles
perguntam.
Agir dessa forma deve ser apenas na hora da prova, pois na prática diz o
que é, pois se não atrasa o recebimento do crédito, pois até entrar com recurso e ganhar
existe uma certa demora.
Entre as partes originais pode ser discutido tudo, por isso ele diz que entre
as partes originais o fundamento da obrigação é a Lei do Contrato e se vigora esta lei, pode
alegar que não vai pagar em razão daquela máxima “excetus non adimplencicus
contratus”, ou seja, alegar exceção do contrato não cumprido; não irá pagar porque não
cumpriu o contrato, a prestação de serviço não foi como devia.
Isto porque entre as partes originais o fundamento da obrigação dela vem
do contrato, tudo sobre a causa de origem pode ser discutido.
Em relação ao endossatário pode alegar vício na cauda de origem?
Não, então não é Lei do Contrato.
Com o endossatário a obrigação está fundamentada na sua mera assinatura,
no título, ou seja, a declaração unilateral de vontade de que vai pagar.
Então perante o credor original a obrigação, está fundamentada na lei do
contrato e perante o endossatário vai pagar o título tendo como fundamento do seu
pagamento tão somente a sua assinatura – Princípio da Liberalidade, só se vincula ao título
quem o assina.
No novo Código Civil está tratando de títulos de crédito, só que tem um
artigo dizendo que só se aplica o Código Civil se não existir lei especial.
Existe algum título, hoje no Brasil, sem lei?
Não, todos os títulos têm lei.
Todos os títulos têm lei específica, então não se aplica o novo Código
Civil, principalmente porque estas leis mandam aplicar supletivamente a LUG (Lei
Uniforme de Genebra)
A LUG é o Decreto 57663/66, a base de todos os títulos de crédito, é a
legislação mãe.
Quando a lei especial for omissa aplica o Decreto 2044 que diz respeito às
letras de câmbio, se todos os demais forem omissos aí sim vai aplicar o novo Código Civil.
O novo Código Civil não tem aplicação.
A LUG é uma Convenção Internacional sobre notas promissórias e letras
de câmbio. Essa Convenção é de 1932 e só foi incorporada ao sistema brasileiro em 1966.
A LUG, como é uma Convenção Internacional, trazia um problema que era
adequá-la, chegar a uma conclusão entre todos os países. O que foi feito para adequar foi
criar, por exemplo, vários artigos.
A LUG é dividida em três partes, a LUG, a parte introdutória e o anexo I.
Foram criadas ressalvas que se adotadas os países não precisam utilizar
certos artigos. Da LUG, essa regra está no anexo II.
Quais foram às reservas do Brasil?
Elas estão na parte introdutória.
Verificando as reservas passa-se, a saber, quais artigos serão aplicados.
A LUG é uma Convenção Internacional, pode ser revogada por uma Lei
Ordinária?
A- LETRA DE CÂMBIO:
ENDOSSO:
ENDOSSOS ESPECIAIS:
Normalmente, ele parece um endosso normal, igualzinho, mas ele não gera
efeito de endosso, todos os efeitos dele serão da cessão civil de crédito. Parece endosso,
mas na verdade é uma cessão civil de crédito.
Aí nós vamos continuar perguntando e daí? Qual a diferença dos efeitos
da cessão para os efeitos do endosso?
Não.
Então o crédito é purificado?
Não. Ele vai com tudo de ruim que ele tiver. Tudo que se podia alegar
contra o cedente vai se poder aplicar contra o cessionário.
Vamos imaginar que eu construí uma sauna no apartamento da Carla, e deu
vazamento, quebrou tudo. Ela vai poder alegar que não vai pagar ao cessionário porque o
serviço do cedente foi mal feito. Isso porque tudo aquilo que ela podia alegar contra o
cedente ela pode alegar contra o cessionário. Se fosse um título de crédito com endosso,
ela não ia poder alegar vícios na causa cedente, porque o título é purificado com o
endosso.
O endosso ele transfere para o soluto e para o solvendo, eu garanto que o
título existe, que o crédito existe, e garanto mais, se a pessoa para quem foi endossado não
pagar, o endossante paga. Por isso que em regra, o endossante ele é DCD, DCI, ou
credor?
Ele é DCI, devedor cambiário indireto. O DCD é o devedor principal, quem
tem que pagar mesmo.
E na cessão civil de crédito, vamos imaginar que é um termo de confissão
de dívida, eu estou fazendo uma cessão para o Marcos é para o soluto e para o solvendo
ou é apenas para o soluto?
Apenas para o soluto. Na cessão civil eu estou cedendo o crédito para
Marcos e garanto apenas uma coisa, que aquilo não é falsificado, ou seja, que o crédito
existe. Agora se ela vai pagar ou não, é problema do Marcos. Na cessão civil de crédito o
cedente não garante o pagamento, o cedente não é devedor, ele não garante o pagamento.
O novo Código Civil diz o seguinte: O endossante é apenas para o soluto.
Mas o professor acabou de falar que o endosso é para o soluto e para o solvendo! A
questão é que o novo Código Civil trouxe uma regra completamente louca. Mas felizmente
o novo Código Civil quase nunca vai ser aplicado, nós vamos aplicar a LUG, lá na LUG
diz que o endossante é para o soluto e para o solvendo. Então essa regra do novo Código
Civil não tem aplicação, prevalece a LUG que é lei especial.
É possível endosso parcial?
A Laura emitiu uma nota promissória para mim de R$10.000,00, aí eu
estou devendo R$ 5.000,00 para o Marcos. Eu posso fazer um endosso só de R$ 5.000,00
para ele?
Não, porque senão eu estaria ferindo o princípio da cartularidade, não se
pode rasgar a carta. Por aí já é possível nós afirmarmos que não há endosso parcial. Mas,
além disso, tem regra expressa na LUG, dizendo que o endosso parcial é nulo. Já a cessão
pode ser apenas de parte do crédito, é um contrato e fica estipulado o que as partes
acordarem.
É possível o endosso condicional? Primeiro, o que é endosso condicional?
Ex: Eu endosso esse título para a Priscila se ela passar em primeiro lugar
no concurso. É possível isso?
A lei diz que não é possível o endosso condicional. A condição é
considerada não escrita, o endosso é válido, mas a condição é considerada não escrita.
Passando ou não no concurso ela vai receber o crédito.
O endosso póstumo ou tardio, ele vai ficar dentro do quadro do endosso ou
do quadro de cessão?
O endosso póstumo ou tardio vai ficar dentro do quadro de cessão.
O endossante do endosso póstumo garante o pagamento?
168
ENDOSSO DE RETORNO:
“A” endossou para “B”, que endossou para “C”, que endossou para “D”,
que endossou para “E”, que endossou para “F”, que endossou para “G”, que endossou
para “D”. Então, podemos observar que o título voltou para quem já participava da cadeia
cambiária, e é esse endosso, de “G” para “D”, que é chamado de endosso de retorno,
porque retornou para quem já fazia parte da cadeia cambiária.
Agora vamos falar dos efeitos. No vencimento “D” vai poder cobrar de
“A”, que é DCD, mas o “A” não pagou, então ele vai protestar o título, aí ele poderá cobrar
de todos os DCI.
Mas “D” poderá cobrar de “G”?
Vamos imaginar que sim. Então “G” vai cobrar de “F” que vai cobrar de
“E” que vai cobra novamente de “D”.
Se “E” cobrar de “D” o que “D” vai fazer depois? Cobrar novamente dos
DCI?
Se for assim não vai sair disso.
Todo título de crédito é um título de resgate, tem que caminhar para o
DCD. Então quando o título é endossado para alguém que já faz parte da cadeia cambiária,
é como se na verdade essa pessoa tivesse sido pago o título. É como se o “D” tivesse pago
o título, pago o título para “G”, sendo assim, “E”, “F” e “G” saem da relação cambial. Daí
“D” só pode cobrar do “C”, do “B” e do “A”.
170
REENDOSSO:
AVAL:
Aval Fiança
- Exclusivo de Direito Cambial; - Qualquer tipo de negócio;
- Pode ser parcial; - Pode ser parcial;
172
PLURALIDADE DE AVAIS:
C1 C2 C3 C4 Horizontal
A B C D E
No vencimento o “E” vai cobrar do “A”, que é o DCD, o “A” não pagando
o “E” vai ter que protestar. Feito o protesto ele passa a ter direito de cobrar dos DCI. Bom
os DCI são “B”, “C” e “D”. Eu já falei para vocês que o avalista é pode ser DCD ou DCI,
vai depender de quem ele esta avalizando, ele vai ser DCD quando for avalista de DCD, e
vai ser DCI quando for avalista de DCI. O avalista segue a mesma posição jurídica do
avalizado.
Nesse caso do desenho acima, os avalistas são DCI, pois são avalistas do
“C”, que é DCI. A dívida é de R$ 4.000,00 e agora o “E” pode cobrar de qualquer um.
Vamos supor que ele escolheu o C3. Os devedores são solidários, então o “E” pode
escolher qualquer um. Então ele executa C3. Primeira pergunta: Cabe intervenção de
terceiro? Cabe chamamento ao processo?
Não cabe. Solidariedade civil é diferente de solidariedade cambiária.
OBS: Não existe chamamento ao processo em solidariedade comercial, que
é a cambiaria. Entendimento do TJ e STJ. O espírito da solidariedade cambiária é facilitar
a cobrança.
Bom, então “E” está cobrando de C3 e o valor do título é de R$ 4.000,00.
O C3 pagou. Com C3 pagando o “D” ficou fora da relação cambial. O título é um título de
resgate, ele tem que caminhar para o DCD, o “A”, e quando o DCD paga o título morre.
Sendo assim o C3 pode cobrar de “B”, de “C” e de “A”. Agora eu pergunto: O C3 pode
cobrar de C1? Pode cobrar de C4?
Atenção: Internamente a solidariedade dos avalistas simultâneos é
solidariedade civil. Ou seja, se o C3 pagar ele pode cobrar os R$ 4.000,00 do “B”, mas não
pode cobrar os R$ 4.000,00 do C1, porque entre eles (os avalistas simultâneos, C1, C2, C3
e C4) a solidariedade é civil, ele só pode cobrar a quarta parte de cada um. Ele paga os R$
4.000,00, mas só pode cobrar R$ 1.000,00 de C1, R$ 1.000,00 de C2 e R$ 1.000,00 de C4.
É muito mais fácil ele cobrar de “C”, de “B” ou de “A” todo o valor.
2- Aval sucessivo:
C4
C1
A B C D E
diz para Rômulo: “Você, Rômulo pode cobrar de Cláudia esta quantia. Se Cláudia não
pagar a Rômulo, ele vai cobra esta quantia de quem?
Rômulo vai cobrar esta quantia do sacador, que no exemplo, cobrará do
Leonardo. Daí o sacador, que no exemplo é Leonardo, é Devedor Cambiário Indireto
(DCI).
A questão é o seguinte: No aval, eu disse para vocês que o avalista segue
a mesma posição do avalizado. O avalista do Devedor Cambiário Direto (DCD) ele
também é Devedor Cambiário Direto (DCD) e se for avalista do Devedor Cambiário
Indireto (DCI) ele também será Devedor Cambiário Indireto (DCI).
A Cláudia, que é a sacada apenas, é Devedora Cambiária? Vejam que eu
só dei uma ordem apenas para Cláudia pagar a Rômulo, mesmo assim, ela é devedora
cambiária?
Não, porque para se vincular ao título tem que ter o aceite tem que assinar.
Então eu dei uma ordem para Cláudia para pagar a Rômulo, por enquanto ela é sacada,
sacado não é Devedor Cambiário, pois ainda não assinou o título. Este é o princípio da
literalidade, isto é, só se vincula ao título quem o assina. Como Cláudia ainda não aceitou,
não assinou, ela não é devedora cambiária.
Mas antes de Cláudia assinar o título, o nosso amigo ali vem e assina o
título dizendo: “Eu sou avalista da Cláudia, da sacada e avalizo o título”.
Bom nós temos a seguinte situação: Temos Rômulo como beneficiário, o
Leonardo como sacador, a Cláudia como a sacada e nosso amigo ali como o avalista. Se
Cláudia efetuar o aceite, não haverá problema nenhum porque se efetuar o aceite ela se
torna aceitante, passando a ser Devedora Cambiária Principal, Direta (DCD) e o avalista
dela também como Devedor Cambiário Principal, Direto (DCD).
O problema é o seguinte: O nosso amigo ali avalizou a sacada e se a
sacada não fizer o aceite? Nosso amigo ali que avalizou o título, que assinou o título é
Devedor? Por que aval antecipado?
Porque nosso amigo ali lançou o aval antes do aceite da sacada, ou seja, ele
avalizou a sacada antes mesmo da sacada dizer se vai pagar ou não. Se ela aceitar, não
haverá problema nenhum porque será aceitante, logo, Devedora Cambiária Direta (DCD) e
o avalista do aceitante, também será o Devedor Cambiário Direto (DCD).
Mas o problema é o seguinte: Avalista do sacado onde o sacado não aceita.
O sacado que não aceitou é devedor ou não é devedor?
Não é devedor.
E o avalista do sacado que não é devedor, isto é, que não aceitou, ele será
considerado devedor ou não?
O aval antecipado é exatamente isto, ou seja, é o aval dado em favor do
sacado antes do aceite deste.
E se o sacado não aceitar como fica o avalista? Nós acabamos de falar
aqui que o avalista segue a mesma posição jurídica do avalizado e aqui na questão o
avalizado é devedor?
Não, porque ele não aceitou o título.
E o avalista é devedor?
• Duas correntes:
A primeira corrente defendida por Rubens Requião – Em razão do
Princípio da Autonomia subsiste a obrigação do avalista, ou seja, o sacado aceitando ou
não, não há problema nenhum porque as obrigações cambiárias são autônomas, logo,
176
subsiste a obrigação do avalista. O avalizado pode até morrer que não há problema,
subsiste a obrigação do avalista.
A segunda corrente, majoritária, defendida por Fran Martins – Entende
esta corrente que não subsiste a obrigação do avalista.
Por que não subsiste a obrigação do avalista?
Porque se o sacado não é nada e se o avalista segue a mesma posição
jurídica dele, logo, também vai ser nada.
Por que se nós admitirmos a opinião de Rubens Requião este avalista vai
ser Devedor Cambiário Direto (DCD) ou Devedor Cambiário Indireto (DCI)?
Ele não avalizou Devedor Cambiário Direto (DCD) nenhum e ele também
não avalizou Devedor Cambiário Indireto (DCI) nenhum, como ele pode ser alguma coisa
se o avalista segue a mesma posição jurídica do seu avalizado, logo, a posição do Rubens
Requião não tem nenhum fundamento prático, não tem como na prática viabilizar isto.
O credor vai cobrar de quem se o sacado não aceita?
O credor vai cobrar do sacador que é Devedor Cambiário Indireto (DCI).
O sacador vai poder cobrar do avalista?
Não.
E o avalista vai poder cobrar de quem se o sacado não é devedor? O
avalista será o último a pagar?
Não porque o último que tem que pagar numa Letra de Câmbio sem aceite
é o sacador, então, não há como fundamentar na prática a primeira corrente. A segunda
posição é amplamente dominante em razão da prática.
OBS: Na hora da prova vocês dizem assim: Em que pese à envergadura
jurídica do saudoso Professor Rubens Requião, adotamos orientação diversa e explica a
posição que é amplamente majoritária.
Este é o último ponto sobre aval.
Vamos analisar o protesto e a legislação aplicada é Lei 9492/97.
MODALIDADES DE PROTESTO:
Cláudia dizendo que não vai aceitar, não serve porque a lei exige imprescindível o protesto
como comprovação da mora. O que Rômulo vai fazer?
Rômulo vai a cartório e levá-la a protesto. Quando ele protocola o protesto,
não quer dizer que o título já está protestado porque o cartório tem um procedimento e este
dura, em regra, três dias. Então o Rômulo levou o título para protesto e chegando lá no
cartório ele diz: “A sacada, Cláudia, não quis aceitar”, e o oficial do cartório vai expedir
uma intimação para a sacada com o seguinte teor: “Sra. Cláudia compareça no cartório tal,
dia tal, dentro do prazo de três dias a contar da expedição desta para efetuar o aceite do
título tal e aí vem dizendo qual o título, para efetuar o aceite, sob pena de protesto”. Se
Cláudia aceitar vai ter o protesto?
Não.
E se Cláudia não for ao cartório?
Haverá o protesto por falta de aceite. A mesma coisa o protesto por falta de
pagamento.
Vamos imaginar que seja uma nota promissória e ela emitiu em favor do
Rômulo, mas só que no vencimento ela não quis pagar e aí Rômulo vai leva a nota
promissória a protesto e o cartório a intima. Cláudia será intimada para que no prazo de
três dias a contar da expedição ir ao cartório e pagar.
Vamos ver na prática porque isto que vou falar não está na lei: O cartório
envia a intimação para o protesto por falta de pagamento, isto já é uma ficha de
compensação onde o devedor já pode ir ao banco e pagar. Quando é protesto por falta de
pagamento em duplicata, a própria intimação do cartório já é uma ficha de compensação, é
claro que além do valor do título, há também as custas do protesto que estão embutidas ali,
isto é, atualmente o devedor não precisa ir ao cartório e vai direto ao banco e paga.
Mas vamos direto pela Lei e deixar um pouco de lado a prática: O devedor
tem que ir a cartório e efetuar o pagamento. E se não for a cartório efetuar o pagamento?
Protesto. Então o protesto não é imediato porque há primeiramente um
procedimento do cartório.
Há ainda previsto na Lei 9492/97 a possibilidade do devedor ser intimado
para comparecer a cartório sob pena do protesto e ir a cartório e dizer assim: “Sr. Oficial
este título que está aí, eu não vou pagá-lo porque Rômulo colocou um revólver que me
obrigou a assinar o título ou dizer:“Esta assinatura que está no título não é minha”, ou
dizer: “Eu já paguei este título, o devedor poderá alegar qualquer coisa” é o chamado
contraprotesto”.
O devedor pode ir a cartório e não pagar, não aceitar, não devolver e pode
oferecer uma defesa. Isto é o chamado contraprotesto. Isto é puramente desencargo de
consciência, vez que o Oficial do Cartório não é Juiz, portanto, o Oficial do Cartório não
pode decidir quem está com a razão, logo, salvo alegação de vício formal, vício formal
extrínseco, este sim poderá ser conhecido de ofício, qualquer outra alegação é uma mera
defesa moral porque de qualquer maneira o Oficial do Cartório vai tirar o protesto.
Quando se diz tirar o protesto entenda-se efetivar, fazer o protesto. O Oficial só não vai
fazer o protesto se o título tiver vício de forma, por exemplo, não tiver o nome do
beneficiário, não tiver a data (lembram do cheque sem data?), enfim tiver algum vício de
forma que se possa constar, mas fora o vício de forma, o Oficial terá que tirar o protesto
(entenda-se realizar) o protesto, salvo se o devedor for lá em cartório e pagar ou aceitar,
conforme o caso. É assim que funciona o protesto.
178
Local do protesto:
Sacador
Leonardo endossou para o Caio que endossou para o Tício que endossou
para o Simprônio. O sacado efetuou o aceite porque ele assinou o título. Quem é o devedor
principal deste título?
O sacado que efetuou o aceite (Devedor Cambiário Direto - DCD).
O sacador é Devedor Cambiário Direto (DCD) ou Indireto (DCI)?
O sacador é Devedor Cambiário Indireto (DCI).
O Leonardo que é endossante é Devedor Cambiário Direto (DCD) ou
Indireto (DCI)?
179
O Decreto 2.044/1908 tem quase cem anos, e o prazo deste Decreto 2.44/08
previsto no artigo 28 é de um dia útil.
OBS: Na hora da prova se perguntarem a vocês qual é o prazo para
protestar a Letra de Câmbio e a Nota Promissória, claro que este prazo é em relação aos
Devedores Cambiários Indiretos (DCI), será de apenas um dia útil porque você não aplica
o artigo 44, terceira alínea do Decreto 57663/66 vez que foi objeto de reserva.
Qual é o prazo na Duplicata?
É de trinta dias a contar do vencimento o protesto por falta de pagamento.
E o cheque?
O cheque é diferente. Mas como assim é diferente? Muita gente me
pergunta se é preciso protestar para cobrança do emitente do cheque, o emitente é
Devedor Cambiário Direto?
Não precisa protestar para cobrança do emitente do cheque (DCD).
E para a cobrança do endossante do cheque precisa protestar?
Se fosse aplicar a regra geral precisaria porque o endossante é (DCI).
Mas olha só o que acontece: A lei do Cheque diz que para cobrança do
cheque não precisa haver o protesto e o que substitui o protesto do cheque é a declaração
do banco dizendo que o cheque foi apresentado e devolvido, então, você não precisa
protestar o cheque basta você depositá-lo.
Qual é o prazo para depositar o cheque e assegurar a cobrança dos
Devedores Cambiários Indiretos (DCI)?
É o prazo de apresentação.
Qual é o prazo de apresentação do cheque?
Trinta dias mesma praça e sessenta dias praça distinta.
Vocês sabem o que quer dizer isto?
Aproveitando o ensejo vamos esclarecer que para fins de prova considera-
se mesma praça, o Município e praça distinta, Município diferente. Na prática é central de
compensação.
Olha que interessante: Eu tenho uma conta aqui num banco do Rio de
Janeiro e estou lá em São Paulo, emito um cheque, e como é de costume, coloco no cheque
Rio de janeiro, 10 de novembro de 2003. Aí o cheque vai ser depositado lá na cidade de
São Paulo. Eu pergunto a vocês: Qual será o prazo de apresentação, trinta ou sessenta
dias?
Trinta dias, porque vale o que está escrito no título embasado no Princípio
da Literalidade. Pouco importa o local em que o cheque será depositado, pois o que você
deve considerar é a mesma praça ou praça distinta. É o local de emissão e o local que você
tem a conta, e no exemplo, o local que eu tenho a conta é no banco do Rio de janeiro e o
local da emissão eu coloquei também Rio de Janeiro. O cheque pode ser depositado até no
Japão, mas o que você leva em consideração o local onde você tem conta e o local onde
você emitiu o cheque ( Princípio da Literalidade).
O cheque é diferente porque nem precisa protestar, é claro que esta ressalva
que eu estou fazendo não dispensa o protesto para fins de falência.
Claro que aqui estou falando dos títulos que apresentam a figura do aceite,
e a Nota Promissória, cheque você não apresenta para aceite e sim você apresenta uma
única vez para pagamento.
181
EFEITOS DO PROTESTO:
1º) O protesto por falta de aceite torna o título exigível antes do vencimento
(obs: explicarei mais tarde).
2º) O protesto se é tempestivo viabiliza a cobrança dos Devedores
Cambiários Indiretos (DCI).
3º) Serve de parâmetro para fixar o termo legal da falência – artigo 14 da
Lei Falimentar.
4º) Viabiliza o requerimento de falência pela impontualidade – artigos 1º e
10 da Lei Falimentar.
O protesto interrompia a prescrição?
Bom até hoje não. O protesto tem efeitos meramente processuais. Ele não
influencia o direito material, ele tem importância para fins processuais, aliás, tem até
Súmula do STF sobre o tema. Ocorre que, o novo Código Civil deu este efeito ao protesto,
ou seja, pelo novo Código Civil o protesto interrompe o prazo prescricional e isto está
previsto no artigo 202, II do novo Código Civil. Toda a Jurisprudência era contrária a isto
e agora vem o novo Código Civil dizendo que o protesto interrompe o prazo prescricional.
O protesto interrompe ou não interrompe o prazo prescricional?
Interrompe porque contra força não há resistência. A lei está dizendo que
interrompe, então agora interrompe, apesar de toda construção jurisprudencial é no sentido
contrário e até a Súmula 153 do STF que dizia que não interrompia agora esta Súmula foi
cancela pelo artigo 202, II do novo Código Civil.
Vamos esquecer um pouco a doutrina e vamos para prática novamente:
Vamos imaginar que nosso amigo aqui é surpreendido em casa com a intimação de um
182
protesto com o seguinte conteúdo: “Comparecer ao cartório para pagar uma duplicata no
valor de R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), sob pena de protesto”. E o nosso
amigo olha e diz: “Eu nunca comprei nada, como estão me chamando a pagar uma
duplicata? E diz ainda: Esta assinatura não é minha, eu nunca vi isto na vida”.
O Oficial do cartório vai levar isto em consideração?
O oficial não pode fazer nada.
Qual seria a medida cabível no caso acima?
Seria a propositura de uma ação cautelar de sustação do protesto e o
fundamento legal, além do periculum in mora e o fumus boni iuris, presente em toda ação
cautelar, seria o poder geral de cautela previsto no artigo 796 do Código de Processo Civil
combinado com o artigo 17 Lei 9492/97.
A ação Cautelar de sustação do protesto é antes ou depois do protesto?
A ação cautelar de sustação do protesto é ajuizada antes do protesto. É
sustar o procedimento do protesto.
Caberia uma declaratória com antecipação de tutela?
Até caberia, mas por este meio seria muito mais difícil.
E se nosso amigo demorar um pouquinho para conseguir isto porque o
procedimento do cartório dura em regra três dias?
O protesto será efetivado e o nome do nosso amigo vai ser negativado.
Qual é a medida processual cabível neste caso?
Poder geral de Cautela previsto no artigo 796 do Código de Processo Civil
combinado com o artigo 26 da Lei 9492/97. Aqui é outra ação cautelar chamada de ação
cautelar de cancelamento do protesto. A ação cautelar de cancelamento é quando o
protesto já foi efetivado.
E a prática como perguntou nosso amigo?
A Defensoria Pública sempre pergunta: Qual a medida judicial cabível
para o teu assistido?
Você vai entrar com uma cautelar de sustação ou de cancelamento,
conforme o caso, com pedido liminar.
Prática: Juízes concedem a liminar se você caucionar o Juízo, garantir o
Juízo. Caucionou o juízo, o Juiz nem olha e concede a liminar. Se você não caucionou o
Juízo aí o Juiz vai olhar, mas em geral, não caucionando o Juízo ele não defere a liminar.
Se você caucionar o Juiz defere a liminar inaudita altera parte (sem ouvir a outra parte),
mas se você não caucionar ele costuma ouvir a outra parte, esta é a prática.
Outra questão: Ela está devendo o cheque especial, não pagou e o banco foi
lá e protestou, ela ficou com o nome negativado. Mas ela vai ao banco e paga.
Pergunto a vocês: De quem é a obrigação de tirar o nome dela do protesto:
É dela ou do banco? Quem tem que ir ao cartório e cancelar o protesto?
Para o Professor se for um erro do banco ele tem a obrigação de ir ao
cartório e retirar, agora se realmente ela estava devendo, o banco protestou e ela foi lá e
pagou, mas antes da Lei 9492/97 era diferente, a partir desta lei o cancelamento do
protesto pode ser pedido por qualquer interessado previsto no artigo 26 caput da Lei
9492/97. Assim com base nesta expressão da Lei “qualquer interessado”, as Câmaras
Cíveis do nosso Tribunal negando pedido de danos morais, entenderam que o próprio
devedor é que pode pedir o cancelamento do protesto, portanto, não é obrigação do credor,
o devedor com o recibo do pagamento é só levar lá e pedir o cancelamento do protesto.
Outro questão onde a doutrina se distancia da prática:
183
uma certidão esta não vem escrito absolutamente nada. É assim que deve ser. Portanto,
hoje, o pagamento cancela o protesto.
vai poder levar lá na casa do sacado, a partir desta data, e aí pelo menos está perto do
vencimento. Eu posso colocar ainda: esse título só é apresentável para aceite entre
01/01/04 a 10/03/04, se perder esse período ela só vai poder apresentar o título para
pagamento na data do vencimento.
Então o sacador pode fazer o que quiser com esse prazo de apresentação
para aceite, vai vigorar mais de uma vez o princípio da literalidade.
A dificuldade vem agora: Qual é a conseqüência para a perda do prazo de
aceite?
Diz o art 53 da LUG: “a perda do prazo por parte do credor, faz com que ele
perca o direito de cobrar dos devedores cambiários indiretos”.
O entendimento de parte da doutrina, é que se perder esse prazo de
apresentação para aceite o credor perde o direito de cobrar dos devedores cambiários
indiretos, ou seja, perde o direito de cobrar do sacador, dos endossantes, dos avalistas dos
sacadores. Ele só vai poder cobrar de quem? Se o sacado pagar, se o sacado não pagar,
ele vai poder executar alguém?
Não poderá executar ninguém, ele pode pegar aquele título e propor ação de
conhecimento como: ação monitória, ação de cobrança em razão da relação jurídica causal,
prestação de serviço, etc.
Há uma outra parte da doutrina aplicando um dos artigos do Anexo II que
diz: qual é a única conseqüência de você perder o prazo de apresentação para aceite?
A conseqüência seria eventuais perdas e danos e continuaria com direito de
cobrar do sacador. Quem defendeu essa tese foi o desembargador Paulo Lara (ex-
examinador da Magistratura) prova oral: se não apresentar o título para aceite, passou o
vencimento pode executar o sacado?
Não, se ele não efetuou o aceite não é devedor. Pode cobrar do sacador?
O candidato disse que não, se expirado o prazo do artigo 53, ele perde o
direito de ação e não pode cobrar ninguém e aí o desembargador achou absurdo a resposta
do candidato, e disse que o sacador sempre está vinculado a LC, por toda vida, respeitada o
prazo prescricional, mesmo que o título não seja apresentado para aceite. O sacador mesmo
que o título não seja apresentado dentro do prazo para aceite, ele permanece vinculado ao
título, porque assinou.
Para toda a doutrina, não apresentou o título para aceite perde o direito de
cobrar dos devedores cambiários indiretos e o sacador é devedor cambiário indireto, mas
para Paulo Lara, ele entendia que o credor perdendo o prazo, o sacador continuaria
vinculado ao título.
OBS: Não vale a pena citar isso em prova ele não está mais na banca.
Na Letra de Câmbio há três partes: sacador – sacado – beneficiário.
NOTA PROMISSÓRIA:
DUPLICATA:
número da duplicata será um só, acrescido de letras (A B C D) todas ligadas a uma mesma
fatura.
Prova MP: Qual único título no Brasil que tem como origem
obrigatoriamente a compra e venda mercantil, ou a prestação de serviço? É a duplicata.
Pode outro título representar a operação de compra e venda mercantil ou a prestação de
serviço? A pergunta foi essa. A lei diz: no ato de emissão da fatura dela poderá ser extraída
duplicata “não” sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar
o saque do vendedor contra o comprador. Posso criar um outro título de crédito para
representar a compra e venda mercantil?
Muitos dizem que “não”, só a duplicata. A correta interpretação do artigo
segundo é a seguinte: Temos o vendedor (sacador), vendeu 10 sacos de farinha para o
comprador, tem a fatura. Qual é o único título que o vendedor pode criar com base nesta
fatura?
É a duplicata, segundo o artigo 2º da LUG.
O comprador pode pagar essa compra e venda com dinheiro, com cheque,
pode pagar de qualquer forma. Qualquer título pode representar a compra e venda
mercantil, agora se a pergunta for: Qual é o único título que o vendedor pode criar com
base na compra e venda mercantil? Aí sim, a resposta é a duplicata. É o que a lei está
dizendo, qual é o único título que o vendedor pode criar é a duplicata; se o título for criado
pelo comprador não há nenhuma restrição, pode pagar com cheque.
O artigo segundo quer dizer que o único título que o vendedor pode criar é a
duplicata. Agora o comprador pode pagar com qualquer título (cheque normalmente).
Se não existisse a duplicata, qual o outro título que o vendedor poderia
criar para representar o seu crédito na compra e venda mercantil?
A Letra de Câmbio porque nesta, ele dá uma ordem para o sacado para pagar
a ele mesmo ou ao beneficiário – art. 3º da LUG.
Antes de existir a duplicata no Brasil, eles utilizavam a LC, mas quando
criaram a duplicata, a letra de cambio caiu em desuso. Esse artigo tem por objetivo claro,
embora não diga expressamente, proibir a emissão de LC. Esse artigo 2º tem por objetivo
vetar apenas a LC, foi objeto de prova específica do MP.
Artigo 3º - Requisitos da Duplicata
Artigos 6º e 7º - Falam da apresentação da duplicata. Criada a duplicata, ela
é apresentada ao sacado, que tem 10 dias para refletir se aceita ou não a duplicata, neste
prazo tem que devolver a duplicata com aceite, ou sem o aceite de forma justificada; ele só
pode justificar a recusa do aceite alegando as matérias do artigo 8º da Lei 5474/68.
O artigo 8º diz quando o comprador pode recusar o aceite. O rol do artigo 8º
é taxativo ou exemplificativo?
Há duas correntes: Para Rubens Requião o rol é exemplificativo. Para Fabio
U. Coelho, Fran Martins, Waldir Bugareli, Luiz Emídio e jurisprudência, o rol é taxativo.
O artigo 9º - Fala do pagamento.
Para o protesto da duplicata o prazo é de 30 dias após o vencimento,
segundo o artigo l3, parágrafo 4º.
Qual é a conseqüência de não protestar em tempo hábil?
Perde o direito de cobrar.
Artigo 23 – TRIPLICATA:
191
CHEQUE:
192
é devedor cambial e no cheque não tem aceite, então ele jamais será devedor cambial. A
relação cambial do cheque é formada por apenas duas partes: O Eminente e o beneficiário.
Podem surgir outras partes?
Sim, por exemplo, pode surgir o avalista do eminente. Pode-se exigir um
aval do cheque. Ou o beneficiário pode fazer o endosso, aí de beneficiário ele vai se
transformar em endossante.
O endossante e DCD, DCI ou credor?
O DCI.
É novo credor o endossatário.
Então apenas lembrando, a pessoa emite um cheque a meu favor de
R$1.000,00, ela é devedora principal, e eu sou o credor. Porém, eu resolvo endossar esse
cheque para ele. Então eu que era credor me torno devedor cambiário indireto e, a pessoa
para quem endossei, o novo credor. Eu pergunto: Para essa pessoa te cobrar, em
princípio é necessário o quê para cobrar do endossante?
O protesto. Em princípio é necessário o protesto.
Nós já vimos numa aula anterior que existe, que essa é a relação jurídica
externa do cheque de natureza cambial.
Qual é a outra relação jurídica que existe no cheque?
Uma relação jurídica contratual, ela se formaliza com o contrato de conta
corrente. É a relação jurídica que nós chamamos de interna.
Qual a natureza jurídica dela?
Natureza contratual. Vejam que duas partes não se relacionam, não tem
nenhum vínculo jurídico o banco com o beneficiário.
Então só para vocês terem uma idéia, vamos imaginar a seguinte situação.
Questão de prova: Eu, Leonardo, estou emitindo cheque em favor de fulana, no valor de
R$10.000,00. Ela deposita, há saldo. Porém, o banco devolve o cheque alegando
insuficiência de fundos. Pergunto: Ela pode propor uma ação cambial contra o banco?
Não. Por quê?
Por que ela não tem nenhuma relação jurídica com o banco.
Eventual ação cambial deverá ser proposta contra o eminente. Depois o
eminente vai se virar com o banco. Ele vai pedir danos morais.
Nós já tratamos do cheque pós-datado.
Quando cair na prova, normalmente envolvendo cheque pós-datado,
vulgarmente pós-datado.
Mas o que é também interessante falar sobre cheque?
Se cair numa prova a sua função econômica e sua natureza jurídica. Qual é
a função econômica do cheque? Ele funciona mais como meio de circulação de riquezas?
Não. Ele funciona como forma e prova de pagamento. Essa é a função
econômica do cheque. Tanto é que atualmente enquanto os outros títulos podem ter um
milhão de endossos, o cheque pode ter apenas um, por força lá desde o Plano Collor.
Hoje o cheque perdeu um pouco a sua natureza de circulação de riquezas.
Ele não foi feito agora para facilitar a circulação de riquezas. A principal função
econômica seria uma forma e uma prova de pagamento.
finalidade é facilitar a circulação de riquezas. Ele diz que enquanto o cheque não entra em
circulação ou ele será (vamos para a primeira corrente), um meio instrumento para retirada
de fundos ou uma simples forma de pagamento.
Então, somente quando o cheque é endossado, quando entra em circulação,
quando pago uma conta qualquer a alguém e essa pessoa, por exemplo, endossou para uma
Factoring.
Aí sim, aquele cheque vai ter natureza jurídica de título de crédito, por que
facilitou a circulação de riquezas. Enquanto o cheque ficar entre as partes originais, ou for
utilizado para retirar saldo da conta, ele será ora uma simples forma de pagamento, ora um
meio instrumento para retirada de fundos.
Então, Rubens Requião entende para que o cheque ser título de crédito
verdadeiramente indispensável que ele entre em circulação.
E o meio para coloca-lo em circulação?
Para colocar o cheque em circulação é o endosso.
Observações:
falei que na letra de câmbio, que também é possível que o sacador dê uma ordem para o
sacado para pagar ao próprio sacador. Não é possível isso na letra de câmbio?
Sim.Nesse caso, sacador e beneficiário serão a mesma pessoa. Nesse caso,
a letra de câmbio perde a sua natureza de título de crédito por isso?
Não. Na duplicata o sacador, que é o vendedor, dá uma ordem para o
sacado, que é o comprador, para pagar ao próprio sacador.
A duplicata perde a sua natureza de título de crédito por isso?
Não.
Então por que o cheque perderia natureza de crédito quando beneficiário
e sacador são as mesmas pessoas?
Os outros títulos não perdem. Por que logo o cheque vai perder? Vai se
transformar em instrumento para retirada de fundos?
Não, o cheque é título de crédito, mesmo que o beneficiário seja o próprio
emitente.
Ele aproveita e dá uma “sapatada” no Rubens Requião.
Diz que o endosso é requisito para ser título de crédito, a existência do
endosso.
Algum título que nós tratamos, eu cheguei a mencionar que só iria ser
título de crédito se tiver endosso? Eu falei isso?
Não.
O endosso é uma declaração cambial sucessiva, ou seja, após a existência
do título, e eventual, pode existir ou não.
Então o endosso não pode ser trazido, se elevado a um requisito para ser
título de crédito, mesmo porque ele é eventual. Então mesmo que título não seja
endossado, ele não perde a natureza de título de crédito. O que tem que ser verificado é
que o título em regra, pode ser endossado, ele pode facilitar a circulação de riquezas.
Então a efetiva circulação é apenas uma característica do título, não um requisito para ser
título de crédito. Portanto, o cheque sempre será título de crédito, mesmo que não entre em
circulação, mesmo que o beneficiário seja o próprio emitente.
As demais correntes são alienígenas e eu não vou citar. Porém, existem
outras correntes.
OBS: Na prática, não muda coisa alguma.
Na hora da prova se cair uma questão sobre cheque deve mencionar a
natureza jurídica do cheque dizendo que é controvertida e citar as cinco correntes (existem
mais).
TIPOS DE CHEQUE:
1- Cheque Cruzado:
O que é cheque cruzado? Quando você cruza o cheque, qual a
conseqüência?
Ele tem que passar pela câmara de compensação, ele não pode ser sacado,
tem que ser depositado. Ele só é descontado via câmara de compensação.
O cheque cruzado evita que o cheque seja descontado no caixa.
E o cheque com cruzamento especial?
Cruzamento especial é o seguinte: Você cruza no meio do cheque e coloca
entre as linhas paralelas o nome do banco. Podem perceber que o carimbo do caixa quando
198
ele carimba o cheque, pode ver que ele vai ter as duas linhas paralelas e entre as linhas
paralelas terá o nome do banco. Para quê?
Se aquele cheque for extraviado, não adianta, só pode ser descontado, só
pode ser utilizado via Unibanco. Vai ter lá a relação dos cheques que foram extraviados e
aí se toma a providência cabível.
Então, quando é colocado o nome do banco entre as linhas paralelas, só
pode ser depositado, apresentado nesse banco.
2- Cheque Visado:
O que é o cheque visado?
É o seguinte: Vou comprar um automóvel. Vou comprar o carro de “A”. O
valor é de R$ 50.000,00. “A” não confia em mim. Ela diz que quer dinheiro. Normalmente
nesse tipo de transação a pessoa quer dinheiro.
Só que não dá para andar com R$ 50.000,00 hoje em dia. Então “A” não
aceita o pagamento em cheque, porque diz não saber se terá fundos o cheque. Eu digo que
garanto que terá saldo. Como é que eu vou garantir?
Eu pego o cheque, vou não banco (o cheque visado está no artigo 7º da Lei
interna). Chego no banco com o cheque todo preenchido e digo: “Senhor gerente, diz a
beneficiária que esse cheque tem saldo”. O gerente irá baixar o extrato e verificar que tem
saldo. Ele pega o cheque e dá um carimbo: “Cheque Visado”. Ele está dizendo para todo
mundo ouvir que aquele cheque tem fundos. É claro que antes de tudo irá cobrar uma
tarifa, que varia de acordo com o valor do cheque, quanto maior o cheque, maior o valor,
mas tem um teto.
Imediatamente tira uma xerox do cheque. Tirava da conta do emitente o
valor, nesse caso, os R$ 50.000,00. Deixava os R$ 50.000,00 reservado para quando o
cheque fosse depositado.
Aí quando eu entregava para ele o cheque visado, ela pode ter a certeza
absoluta que aquele cheque tem fundos. É uma das poucas vezes que o banco assume
obrigação com o terceiro. Não uma obrigação de natureza cambial, mas em razão da sua
declaração de que aquilo tem fundos e se não tiver, ele agiu com no mínimo de culpa,
respondendo por isso. Ele tirou o dinheiro da conta.
E se o cheque não for depositado? Aquele dinheiro vai ficar bloqueado
para o resto da vida?
Não, o cheque visado só permanece com essa característica, o “viso”,
durante o prazo de apresentação. Qual é o prazo de apresentação do cheque?
Trinta dias se for na mesma praça ou sessenta dias se for praça distinta.
O gerente do banco sabe se é mesma praça ou praça distinta, porque ele
tirou xerox do cheque. Ele sabe que minha conta é do Rio de Janeiro. Está lá: “Local de
emissão: São Paulo”. Ele sabe que tem que segurar aquele dinheiro por sessenta dias.
Passados os sessentas dias, aquele cheque não foi depositado, o que o banco fará com
aquele dinheiro que estava retido?
Vai disponibilizar novamente na conta do emitente.
Então o cheque visado é um cheque que tem uma garantia absoluta de que
há fundos dentro do prazo de apresentação.
É obrigação do banco segurar o dinheiro durante o prazo de apresentação.
Questão interessante – Emiti o cheque para “A”, e o “A” ficou todo bobo,
cheque visado “tranqüilo”. Eu recebi o carro, mas o carro era clonado. Liguei para o banco
e peço que suste o cheque. É possível sustar um cheque visado?
199
3 - Cheque Viagem:
O que é cheque viagem?
Ele funciona da seguinte forma: Vamos imaginar um banco, o UNIBANCO.
No UNIBANCO, que trabalha com isso, você vai até lá e diz que quer comprar dois mil
dólares em cheque viagem. O que você fez?
Você vai entregar esses dois mil dólares, só que em reais, e o banco emitirá
tipo um talonário com um monte de cheques, que você vai dizer o valor. Normalmente o
banco faz de dez, vinte ou cinqüenta dólares. Eu só vi de cinqüenta dólares até hoje. Então
de cinqüenta dólares. Então cada cheque viagem daquele valerá cinqüenta dólares.
O que você irá fazer?
Quando você recebe, tem que assinar o cheque na parte superior. Pega a
numeração.
Você leva aquele talonário em uma loja e compra com o cheque, embora
muitas não aceitem. Então para você evitar constrangimento, você vai direto em um banco
local. Qualquer banco que trabalhe com cheque viagem e desconta esse cheque.
Mas o cheque já fica assinado?
Não. No momento em que você vai utilizar o cheque, tem uma outra parte
que você vai também assinar, e nesse momento que o beneficiário, quem estiver
recebendo, banco local, ele fará a conferência da assinatura. Por isso que todo cheque
viagem tem já na sua emissão a assinatura do portador. Normalmente, você desconta num
banco local, para evitar e não ser aceito.
OBS: Na nossa lei, não traz limites para o valor do cheque viagem.
Pode ter, mas é norma interna do Banco Central.
Uma característica do cheque viagem é que o portador não precisa ter conta
em banco para utilizá-lo.
4 – Cheque Administrativo:
Qual a característica do cheque administrativo?
O próprio sacado é o emitente.
Então no cheque administrativo sacado e sacador são a mesma pessoa. O
próprio banco sacado que é o emitente.
Há alguma diferença do cheque administrativo?
Há uma diferença, vamos dizer, substancial. Qual diferença é essa? Esse
cheque pode ser sustado?
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Todo mundo pensa que não. A pessoa sabendo que o cheque visado pode
ser sustado, exige o cheque administrativo. Em princípio pode até parecer que o cheque
administrativo não possa ser sustado, mas vou dar um caso concreto que aconteceu:
Estávamos no banco e de repente deu-se por falta de alguns cheques. O banco emite um
cheque administrativo em favor de determinado cliente e aí chega a Polícia Federal e diz
que esse cliente era um doleiro, estava sendo procurado, estava com mandado de prisão. A
polícia prende o indivíduo. O cheque naquele momento foi desde logo, sustado pelo
banco. O cheque administrativo pode acabar sendo extraviado, pode ser roubado, pode ser
furtado, pode ser objeto de uma extorsão.
Em todos esses casos, seria temerário dizer que o banco não pudesse
impedir o pagamento.
Vamos imaginar uma espécie de fraude contra o banco. O banco emitiu o
cheque e logo após descobriu a fraude. Ele pode sustar. É evidente que se aquele cheque
tiver sido endossado em favor de um terceiro de boa-fé, aplica-se o Princípio da
Autonomia, ou seja, a nulidade de uma obrigação não contamina a outra. Então o banco
seria obrigado a pagar esse terceiro, mas em princípio o cheque administrativo pode ser
sustado.
O que é incabível no cheque administrativo é um outro instituto que eu vou
falar.
Alguns requisitos sobre a emissão de cheque
A lei interna que trata de revogação e de sustação diz que tanto para
revogação como para sustação, apesar de usar expressões diferentes, ela diz que para
sustar ou revogar o cheque tem que haver justa causa.
Numa primeira interpretação poderia parecer que esta justa causa teria que
ser dada ao banco. Realmente, quando a pessoa vai sustar ou revogar o cheque, ela tem
que informar o motivo. Mas, independentemente do motivo que você alegar, e pode ser o
motivo mais absurdo possível (o banco não é juiz), ele vai sustar ou revogar o cheque
quando a pessoa solicitar, independentemente da sua interpretação (do banco) do que é ou
não é justa causa. Não cabe ao banco avaliar se é ou não é importante a razão invocada
pelo emitente do cheque, e a ordem vai ser efetivada.
Quando a pessoa vai sustar um cheque ela é indagada do motivo pelo qual
quer sustar o cheque. Se o cheque for sustado por motivo de roubo, neste caso é força
maior, e sendo força maior a pessoa não paga tarifa, mas para não pagar a tarifa, a pessoa
deve levar a cópia do registro de ocorrência ao banco.
Outra questão sobre revogação e sustação (está na lei): Vem dizendo que só
pode revogar, só o emitente do cheque pode dar a contra ordem. Ele quem deu a ordem
206
(emitiu o cheque), então, só ele pode dar a contra-ordem. A contra-ordem só pode ser
feita pelo emitente.
E a sustação?
A sustação pode ser dada pelo emitente ou pelo portador legitimado
(portador legitimado em princípio é o credor beneficiário).
Devemos verificar no livro do Paulo Restife esta questão de portador
legitimado.
Segundo Paulo Restife portador legitimado pode ser o credor que perdeu,
que teve extraviado, que foi vítima de um estelionato e etc.
Como é que ele vai provar no banco que ele foi o beneficiário do cheque
(para sustar)?
Com uma declaração do emitente. Uma declaração do emitente já pode
suprir.
A interpretação não para por aí. Segundo Paulo Restife o endossante
também é parte legítima para sustar o pagamento.
Situação: “X” emitiu um cheque de 5 mil reais em meu favor, e “Y” me
aplicou um golpe (estelionato) e eu acabei entregando o cheque para “Y”. No entanto, eu
descobri antes que “Y” descontasse o cheque. Eu poderia pedir para o “X” sustar o
cheque, mas se eu tiver algum contrato ou alguma forma de prova que tenha menção do
cheque, eu posso ir ao banco e sustar o cheque. Na prática isto daria muito problema, pois
o gerente não iria sustar numa “boa” ele iria entrar em contato com o emitente
(correntista). Porém, não importa o problema que daria na prática, o que importa é no
momento da prova. Na prova nós devemos fundamentar com base no Paulo Restife, que é
sempre citado no STF no que tange ao cheque.
A resposta teria que ser fundamentada da seguinte forma: Segundo Paulo
Restife também é parte legitimada para sustar o cheque, o credor e o endossante.
OBS: Justa causa é um conceito jurídico altamente subjetivo. Eu posso
alegar, por exemplo, que eu quero sustar o cheque porque eu estou com “dor de cabeça”.
O funcionário do banco vai ter que sustar o cheque, pois não cabe ao banco julgar a
relevância da razão invocada pelo correntista.
Por ser altamente subjetiva esta questão de justa causa vai acabar parando
no Poder Judiciário.
O sujeito sustando ou revogando, isto tira a executividade do cheque?
Não. O cheque vai poder ser executado.
O emitente então vai alegar novamente aqueles motivos, mas através de
embargos à execução. Quem vai decidir se aquilo é ou não é justa causa é o juiz.
AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO:
ENRIQUECIMENTO E EMPOBRECIMENTO:
superior a mil reais. Agora, se “X” quiser fazer prova de que não foi mil reais, e que foi
menos de mil reais, o “X” é que tem que fazer prova de que o enriquecimento dele foi
abaixo de mil reais ou o empobrecimento foi abaixo de mil reais.
1° Posicionamento: Quem quiser fazer aprova de mais de mil reais ou de
menos de mil reais, o ônus da prova cabe a quem alega. Há uma presunção relativa.
2° Posicionamento: Há um segundo posicionamento que diz que é de
presunção absoluta. São raras as decisões neste sentido.
3° Posicionamento: Por fim, há um posicionamento que diz que não há
presunção. (Obs: 3 posicionamentos no TJRJ). Se eu estou propondo uma ação dizendo
que houve um enriquecimento indevido de “X” e um empobrecimento meu, eu tenho que
provar isto.
E o título?
O título é mais um documento. Não há presunção nem para um lado e nem
para o outro. Eu é que terei que provar tudo, o valor todo, centavo por centavo. Se não for
feito prova nenhuma, se houver somente o título, isto não basta, tem que ser feito provas.
causal. Só pode ser proposta ação de locupletamento se não tiver direito à ação causal. A
jurisprudência ignora esse requisito, primeiro porque não há previsão legal. No artigo 48 e
no artigo 15 diz: “Com a perda do direito da ação cambial...”. Só fala da perda da ação
cambial, não fala em causal. A jurisprudência simplesmente ignora esse requisito.
Quem cita?
Rubens Requião, Paulo Restife, Fábio Ulhoa e etc.
RITO:
Legitimidade Ativa:
Nenhum. O avalista não é parte legítima para figurar no pólo passivo. Não
cabe em hipótese nenhuma. Tem um acórdão do STJ recente que apenas ratificou a
postura anterior.
Uma vez prescrita a cambial são desfeitas as suas garantias, e então aplica a
máxima de que o acessório segue o principal. A garantia do aval é em relação à ação
cambial, se não há mais ação cambial, então não há mais a sua garantia (acórdão do STJ).
Não cabe a ação de locupletamento contra avalista.
Existem doutrinadores que defendem que para que se proponha a ação de
locupletamento contra o endossante não basta a mera apresentação do título. Você tem que
provar que ele se enriqueceu de alguma forma.
O endossante em princípio ele se enriquece com a prescrição do título?
Não. Ex: “X” emitiu um título para mim no valor de 10 mil reais. Eu
endossei para ”Y” o título. Então, entrou dez mil e saiu dez mil reais. Meu patrimônio está
sem qualquer variação.
Vamos supor que o título tenha prescrito, pois ele deixou de propor a ação
cambial contra o emitente no tempo previsto. Passaram-se os seis meses do termo final do
prazo de apresentação (prescreveu o título). Será que pode ser proposta a ação de
locupletamento contra esse endossante?
Não.
Eu me enriqueci com este título?
Não, (se “Y” me cobrar eu vou ter direito de cobrar de “X”). O meu
patrimônio não teve qualquer enriquecimento.
Existem alguns doutrinadores que defendem que para propor ação de
locupletamento contra endossante tem que fazer prova de que ele enriqueceu de alguma
outra forma. Isso dificilmente ocorre, pois 99% das ações de locupletamento são propostas
contra o emitente do título, contra o sacador do título.
OBS: O aval é uma garantia cambial. Se estiver prescrita a ação cambial, o
acessório segue o principal (você não pode maneira nenhuma executar aquela garantia).
A ação de locupletamento é mais complicada e mais rara do que parece,
porque inúmeras ações que nós vemos com nome de ação de enriquecimento sem causa
nos tribunais, na verdade não são ações de locupletamento, na verdade elas estão
discutindo a relação jurídica causal.
Outra questão: Já sabemos que a ação de locupletamento pode ser proposta
quando se perder o direito de ação cambial. Ex: Duplicata.
Qual é o prazo de prescrição da duplicata contra o aceitante?
Três anos. Ex: Nota promissória.
Qual é o prazo de prescrição na nota promissória contra o emitente?
Três anos.
A regra é mais ou menos uniforme.
A data de emissão da nota promissória foi hoje 13/12/03. Passaram-se os
três anos.
foi outro. Eles entenderam que a ação de locupletamento é uma ação de direito comum, e,
sendo uma ação de direito comum cai lá naqueles direitos pessoais. Antes do novo código
civil os direitos pessoais prescreviam em 20 anos, e hoje prescreve em 10 anos.
Será que o novo código civil entendeu que a natureza da ação de
locupletamento é de direito comum?
Não. O artigo 206 parágrafo 3º, inciso IV do novo código civil diz que a
ação de locupletamento indevido prescreve em 3 anos.
O legislador com isso aproximou a ação de locupletamento às ações
cambiais. No artigo 206 parágrafo 3º, inciso IV vem expresso o prazo de 3 anos, então,
acabou adotando uma posição que antes era minoritária. A posição que era minoritária
acabou se tornando a posição da lei. A lei agora diz expressamente sobre o prazo de 3
anos.
Nós podemos continuar colocando que o STF e o STJ entendem que a ação
de locupletamento tem a natureza de direito comum, enquanto o Paulo Restife e outros
autores sustentam que ela tem natureza de ação cambial. Mas esta posição do Paulo
Restife está um pouco enfraquecida, porque a única previsão legal da ação de
enriquecimento sem causa é a legislação do direito empresarial. Agora já há uma previsão
no novo código civil.
No momento da prova nós temos que dizer simplesmente que a perda da
ação causal para a doutrina é requisito, mas a lei não estabelece isto no requisito. Isto tudo
pode ser discutido numa única ação pode discutir tanto a relação jurídica causal como o
locupletamento indevido, tudo isto dentro da mesma seara. O único posicionamento firme
é quanto à impossibilidade de cobrança do avalista.
Acabou o estudo de títulos de créditos.
OBS: Cláusula proibitiva de aceite. O que é cláusula proibitiva de aceite
(na letra de câmbio)?
Ex: O sacador dá uma ordem para o sacado para pagar uma determinada
quantia ao beneficiário. Vencimento em 10 de março de 2004. Antes desta data o que o
beneficiário vai fazer com esta letra de câmbio?
Vai apresentar ao sacado. Vai dizer que “X” mandou que “Y” (sacado) me
pagasse dez mil reais dia 10 de março de 2004. Ele vai dizer então se aceita ou não.
O aceite na letra de câmbio é obrigatório ou facultativo?
Facultativo.
Qual é a conseqüência do sujeito apresentar a letra de câmbio para o
sacado para que ocorra o aceite, e o sacado recusar o aceite?
Não tem conseqüência nenhuma, o beneficiário vai protestar o título. Com
protesto por falta de aceite, aí sim.
Qual é a conseqüência do protesto por falta de aceite?
Torna o título exigível antes do vencimento.
O sacador (sabendo disso) pode entregar a letra de câmbio e proibir o
aceite. Com isto ele não vai poder apresentar para aceite. A letra de câmbio então só vai
ser apresentada uma vez, direto para o pagamento. Neste caso não corre o risco de ter o
vencimento antecipado.
O sacador pega a letra de câmbio entrega para o sacado e pergunta se ele
vai pagar os 10 mil até o dia 10 de março de 2004. Este diz que aceita pagar. Se assinar
que aceita pagar, ou seja, colocou o aceite, mesmo com a cláusula proibitiva, este aceite é
válido.
E a cláusula? A cláusula não é proibitiva de aceite?
213
É o problema da nomenclatura.
A cláusula proibitiva de aceite não proíbe o aceite coisa nenhuma. O nome
correto desta cláusula deveria ser: Cláusula proibitiva do protesto por falta de aceite. Isto
quer dizer que se esta letra de câmbio for apresentada para ele e ele aceitar, não tem
nenhum problema, o aceite é válido. No dia 10 de março de 2004 ele vai ter que pagar. Aí
já não pode mais recusar, pois ele aceitou (princípio da liberalidade. Só se vincula ao título
quem o assina. Se ele o assinou se vinculou).
A cláusula proibitiva de aceite serve para que então?
Se o sujeito não apresentou a letra de câmbio antes do dia 10 de março de
2004, se ele deixou para apresentar no dia do vencimento, o sacado pode dizer que não
aceita. Se ele disser que não aceita o credor não vai poder protestar.
Esta cláusula na verdade proibiu o aceite ou o protesto por falta de
aceite?
O protesto por falta de aceite.
Proibindo o protesto por falta de aceite esta cláusula evita o vencimento
antecipado. Este é o objetivo.
CONTRATOS:
Requisitos:
ACESSIO TEMPORIS:
1ª Causa: Na renovação quando o locatário entra com a ação ele faz uma
nova proposta de aluguel e aí uma das causas de retomada é quando o valor oferecido não
é compatível com o mercado.
Imagine a situação: renovo o aluguel, foi oferecido 5.000 reais, só que o
valor de mercado hoje está em 7.500 reais. Se for renovado mesmo assim, quem sairá no
prejuízo é o locador, isso é até ferir o direito de propriedade, ele tem uma propriedade
pode até utiliza-la da melhor forma, conseguir mais ganhos, não vai conseguir porque tem
um locatário ali.
O direito a renovatória não é absoluto, ele cede quando bate de frente com
o direito de propriedade, mesmo porque este está protegido na CF/88. O direito a
renovação é uma regra infraconstitucional.
Então se o locatário quer renovar, preenche todos os requisitos, mas oferece
um valor de aluguel pequeno, incompatível com o mercado, o juiz vai determinar perícia
naquele local, naquele imóvel o valor de mercado é 7.500 reais, vai ser intimado o
locatário, se este não pagar o valor, quiser pagar só os 5.000 reais, então não pagará nada,
o juiz vai julgar improcedente o pedido da renovatória com base no artigo 72, inciso II, ou
seja, o valor oferecido é incompatível com o mercado. A não renovação nesse caso dá
direito a uma indenização pela perda do ponto, o locatário será indenizado por ter perdido
o ponto.
Na prática – Toda vez que o juiz determina a retomada do imóvel, fixa um
prazo de 06 meses para desocupação (isto não está na lei) pode mencionar isso para prova
da magistratura.
O locatário tem direito à indenização, mas tem o prazo de 06 meses para
sair dali, normalmente o juiz manda fazer uma compensação – essa indenização é porque
há um custo da transferência do ponto comercial, vai ter que pagar o transporte, terá que
ficar alguns dias parado, etc. Então há um certo prejuízo, essa é a razão da indenização
prevista em lei, então como o juiz fixa um prazo para ele sair de até seis meses, ele pode
determinar uma indenização, ele não precisará pagar os três ou dois últimos meses de
aluguel, isto dependerá do caso concreto, essa compensação não está na lei, só ocorre na
prática.
Questão delicada é a seguinte: alugo um imóvel e começo a incrementa-lo
com bar, show, viro “Baixo Tijuca”, estou a 10 anos no local e virou referência, depois de
eu ter tornado aquele local muito famoso até outros bares começaram a se instalar no local,
ocorreu uma mega valorização, e esta é em razão da atuação do próprio locatário, ele que
tornou aquele ponto um point com extraordinário movimento etc. Determinada a perícia o
perito vai dizer que o valor do aluguel não tem que ser três mil reais, e sim sete mil reais.
Seria justo com o locatário?
218
Não, como é que o perito vai fazer isso na prática, não sabemos, não é
problema nosso, nesse momento é “ao perito”, o juiz vai determinar o que?
Não deverá ser computada a valorização decorrente do esforço do locatário,
como é que o perito fará isso não sabemos.
Importante: Uma coisa é certa, a valorização do imóvel em razão do
esforço do locatário, não pode servir de argumento para aumentar o valor do aluguel, o
que é extremamente justo.
Quando o locatário ingressa com a renovação o juiz costuma fixar aluguéis
provisórios. Durante todo o processo qual é o aluguel que o locatário vai pagar? É o
antigo ou é o que o locador quer?
Não, é o aluguel provisório.
Há uma discussão que foi parar no STJ, foi determinado a retomada do
imóvel, o locatário alegou que se foi retomado o imóvel e não foi renovada a locação,
então durante todo esse tempo eu deveria ter pago não os aluguéis provisórios e sim os
aluguéis antigos, não colou, o STJ disse que os aluguéis devidos durante todo o processo
são os provisórios, se não estivesse satisfeito com ele deveria o locatário ter agravado de
instrumento.
2ª Causa: Artigo 72, inciso III, c/c parágrafo segundo do mesmo artigo da
Lei 8245/91.
Eu, locatário ofereço ao locador um valor de aluguel compatível com o
mercado, ofereci sete mil reais, por exemplo, o locador diz que não renovará com você
porque tem outra pessoa que oferece valor maior de aluguel, essa causa de retomada é uma
melhor proposta de terceiro.
Não basta o locador dizer ao juiz que tem melhor proposta de terceiro, tem
que provar. Esse terceiro que faz a melhor proposta para explorar o ponto, ele não pode
exercer o mesmo ramo do antigo locatário, por exemplo, um mega restaurante. Essa
proposta de terceiro tem que ser para que o ponto seja utilizado em atividade e não a
mesma atividade do antigo locatário, se isso acontecer o novo locatário estará
aproveitando a clientela, a freguesia, nesse caso, o contrato não deveria ser com o locador,
deveria ser com o locatário, no contrato de TRESPASSE. Se alguém está interessado no
meu ponto tem que vir a mim, e não no meu locador, e negociar um trespasse, porque a
freguesia, a clientela me pertence e não ao locador, este é o espírito do artigo 72, III da Lei
8245/91.
É claro que será dada oportunidade ao locatário para cobrir a proposta do
terceiro. O juiz tem que fixar a indenização, quando da melhor proposta. Em relação a esta
indenização, serão devedores solidários, tanto o locador como o terceiro que conseguiu o
imóvel. Eu perdi o ponto, nesse caso, já que não vou renovar terei direito a uma
indenização, quem me deve essa indenização é o locador, mas como saí em razão de
proposta de terceiro, o locador e esse terceiro serão devedores solidários por essa
indenização. Se o terceiro pagar a indenização poderá entrar com ação de regresso contra o
locador.
Em caso de conluio entre o terceiro e o locador para tirar o antigo locatário
do local, caberá a este uma indenização, provando que o terceiro voltou a exercer o ramo
do antigo locatário.
O locatário não pode retornar para o imóvel, este não é seu, não há direito
de seqüela, é direito pessoal e não real, portanto ele conseguirá é uma indenização.
Retomada para uso próprio, não interessa o que vai fazer, quer morar lá.
O problema é que há uma posição minoritária do prof. Fabio Ulhoa Coelho o que a lei
veda. Ex: Há um restaurante alugado, o locador quer retomar o imóvel para construir um
restaurante, para exercer a mesma atividade do locatário, ele vai poder?
Fabio Ulhoa Coelho entende que pode, que essa vedação é inconstitucional.
Ele tem razão porque a lei induz a mentira, o locador vai retomar porque quer construir um
restaurante, sabe que a lei veda isso, ele vai falar que vai retomar para uso próprio e que
vai morar lá, nesse caso não tem que provar nada, a jurisprudência é pacífica, basta a sua
palavra, há uma presunção relativa de sinceridade, é o posicionamento do STF e depois do
STJ. Depois que entrar no imóvel o locador monta o restaurante, o locatário não tem
direito real sobre o imóvel, não pode exigir a retomada, o caminho é a indenização. Fábio
Ulhoa Coelho sustenta que o locador, proprietário, pode retomar o imóvel para exercer a
mesma atividade do locatário, basta que pague a indenização, ou seja, não precisa mentir
para o juiz, se mentir ele conseguirá voltar para o imóvel e a conseqüência é pagar a
indenização, então para quê esse cinismo, paga a indenização e retoma o imóvel para
exercer a mesma atividade do locatário.
Então Fábio Ulhoa Coelho sustenta a inconstitucionalidade, dizendo apenas
que o locador para exercer a mesma atividade do locatário tem que pagar a indenização.
Na prática é assim. É minoritário.
Há uma exceção: que o locador pela lei pode retomar o imóvel para exercer
a mesma atividade do locatário quando a locação for a chamada locação gerência. Ele é o
proprietário do imóvel e lá exerce um restaurante, ele aluga tudo (imóvel e restaurante)
220
para B, ele pode retomar para continuar exercendo a atividade de restaurante. Quem deu
fama àquele ponto como restaurante foi o locador, que já explorava ali o ramo de
restaurante há muito tempo. Sem direito a indenização porque o locatário exerceu
atividade com tudo pronto.
física, como jurídica, que são a maioria (99,9% são pessoas jurídicas). Quando construo o
shoping e sou pessoa jurídica não vou alugar a loja para qualquer um, para quem pagar
o aluguel?
Não, há todo um planejamento, faço praça de alimentação, preciso de
alguns cinemas, bancos, lojas para roupas, para produtos importados etc. Então o
empreendedor procura dar uma variedade, aumentar o máximo possível as opções do
consumidor.
Pode cair em prova – há em um shoping instalados casas Bahia, Lojas
Americanas, você como pequeno lojista vai querer se estabelecer lá, porque essas lojas
acima por si só atraem uma clientela enorme. Daí que no shoping citado acima, as Lojas
Americanas, Casas Bahia não vieram, aí os lojistas pequenos ingressaram com ação
pleiteando a rescisão contratual cumulada com pedido de indenização. Assiste razão a eles.
O contrato de locação de shoping center não é um contrato de locação
comum.
A terceira corrente é melhor para prova.
A lei de locações estabelece no artigo 54 plena liberdade contratual nesta
modalidade de locação. É um contrato que não é tão rígido quanto ao contrato de locação
comum, ele privilegia o princípio da autonomia da vontade.
LOCAÇÃO EMPRESARIAL:
CAUSAS DE RETOMADA:
A pessoa está no imóvel com loja de DVD, será que eu posso retomar
aquele imóvel para explorar o mesmo ramo que ele?
A Lei diz que não pode, a Lei veda, porque se eu quisesse retomar o imóvel
para exercer o mesmo ramo do locatário estarei roubando dele a clientela e a freguesia. E o
ponto comercial pertence ao locatário. A lei proíbe, entretanto, há uma posição do
professor Fabio Ulhoa Coelho que sustenta a inconstitucionalidade desta vedação, ferindo
o direito de propriedade previsto na CF, já que sou o dono do imóvel, eu volto para lá para
fazer o que eu bem entender, o imóvel é meu, ele diz, que tem que parar com o cinismo.
Vamos imaginar que eu retorne para o imóvel, ele tem negócio de DVD lá,
monto restaurante, consigo retomar o imóvel, presume sinceridade da minha palavra.
Voltei para lá, só que monto loja de DVD, enganei o juiz, o que o locatário pode fazer?
Pode pretender que o juiz determine a volta dele para o imóvel?
Não. O que o juiz vai fazer se constatada a mentira do locador?
Vai fixar uma indenização, no final tudo vai acabar em indenização. Ele diz
o seguinte: em vez de mentir para o juiz e depois pagar a indenização, fala logo a verdade,
antes de retomar o imóvel pago a indenização - é o que Fabio Ulhoa Coelho sustenta, ele
tem posição minoritária.
O meu imóvel está alugado para ele que está lá há oito, nove ou 10 anos. A
minha filha, ascendente, descendente ou cônjuge, tem um salão de belezas em Belford
Roxo e está sendo despejada, quer vir para o Rio de Janeiro. Este salão existe há mais de
três anos. Entre a minha filha e o locatário, dane-se o locatário, tenho direito de retomar o
imóvel para que seja estabelecido um fundo empresarial para o meu ascendente,
descendente ou cônjuge, desde que o estabelecimento exista há mais de um ano. Pode ser
firma individual ou uma sociedade, desde que ela seja a sócia majoritária. Então posso
retomar o imóvel para estabelecer firma individual de ascendente, descendente ou cônjuge
ou para estabelecer até uma sociedade desde que os parentes acima sejam sócios
majoritários.
Se o ramo que o ascendente, descendente ou cônjuge exercem for o mesmo
que o locatário exerce, posso retomar o imóvel?
Não, porque senão haveria uma verdadeira apropriação da clientela ou
freguesia. Pode retomar para ascendente, descendente ou cônjuge, mas não para exercer a
mesma atividade. Se mentir para o juiz, no final das contas tudo vai acabar em
indenização. Nesse ponto Fabio Ulhoa Coelho não sustenta inconstitucionalidade, só
sustenta inconstitucionalidade para uso próprio.
O que é locação gerência?
Vamos imaginar que tenho um imóvel explorando ramo de restaurante, vou
viajar para os EUA, o ponto é meu, o imóvel também é meu, deixo tudo locado para João,
quando eu voltar posso retomar para exercer a mesma atividade? Por quê?
Posso, porque quem criou o restaurante ali não foi o locatário, foi o
locador, então, o nome dessa locação é chamado locação gerência.
Toda vez que o juiz determinar a retomada do imóvel, ele vai fixar prazo de
seis meses (artigo 74) para desocupação do imóvel, porque a desocupação de uma locação
empresarial não é tão simples como a desocupação de uma locação residencial.
shoping se resguarda normalmente com parcela fixa mais a variável, cobram 4 mil e um ou
dois por cento do faturamento bruto. É completamente livre prestigiando mesmo a
autonomia da vontade.
No mês de dezembro é muito comum os shopings cobrarem aluguel em
dobro. Lá no shoping de Vitória era o triplo.
Além do aluguel, existem outras verbas que os lojistas tem que pagar, por
exemplo: ele é obrigado a ratear as despesas com propaganda do shoping, anúncio em TV,
enfeites etc. Normalmente esse rateio é feito através da associação de lojistas que tem
sempre em shoping. Além disso, existe um orçamento prévio que os lojistas são
convocados para aprovar ou não, e despesas previstas no orçamento prévio que eles
participaram evidentemente eles têm de custear.
Por fim, para você alugar uma loja no shoping, você paga o que a lei chama
de Res Sperata – tem que pagar é como se fosse a antiga luva, uma verba de entrada só
para alugar, mais os aluguel do mês. Por que essa Res Sperata?
Porque quando você aluga uma loja no shoping, você já vai contar com
toda infra-estrutura e com clientela e freguesia. Res sperata é esperado mesmo, existe uma
previsão de uma clientela de uma freguesia que não é sua, é do shoping, já vai usufruir de
tudo isso, da fama do shoping etc.
Não podem ser cobradas dos lojistas:
a) despesas extraordinárias de condomínio, por exemplo: as modificações
do projeto original, o shoping possuía escada rolante, agora querem colocar elevador
panorâmico.
b) pinturas de fachada.
Outra despesa que o locatário não está obrigado a pagar são as verbas
trabalhistas de empregados que trabalharam antes do shoping começar a funcionar, essas
despesas jamais poderão ser repassadas para os lojistas.
O locador comum não é empresário. O empreendedor do shoping é
empresário.
Lucro indireto – no contrato de depósito previsto no Novo Código Civil,
não importa se o depósito é gratuito ou oneroso, nesse ponto não chega a ser gratuito,
porque existe um lucro indireto com estacionamento do shoping.
Nem sempre quem vai explorar o shoping é a construtora. O empreendedor
contratou os serviços de diversas construtoras que formaram um consórcio, uma construía
e outra pessoa explorava. Há muitos casos que a construtora participa.
O contrato de shoping center está na Lei de Locações.
Numa locação comum, loquei para ele por oito anos, ele pode mudar de
atividade?
Sim. Vamos imaginar um shoping center, aluguei seja direto do
proprietário, do empreendedor, ele está lá explorando na praça de alimentação, ele vai
poder mudar de ramo sem consultar ninguém, montar, por exemplo, uma farmácia no
meio da praça de alimentação?
Ele não poderá fazer isso independentemente do contrato que se
estabeleceu com o empreendedor, porque ele tem que atender o interesse coletivo de todo
empreendimento, então ele não pode mudar de ramo.
O exemplo do Fabio Ulhoa Coelho se aplicou no Barra Shoping, criou-se
um local destinado a centro médico e tudo mais lá, tinha algumas lojas que estavam
emperrando a construção deste centro médico. Tudo se resolveu com acordo, não foi parar
na justiça.
Se o locatário dissesse que não iria sair, isso acabaria inviabilizando a
evolução do shoping. Fabio Ulhoa Coelho diz com razão que o locador tem direito sim de
retomar o espaço para que o shoping não fique atravancando, dentro do seu planejamento.
Tem direito o locador de ajuizar demanda para retirar o lojista daquele
local e estabelecer em outro, porém nas mesmas condições, se ele estava na principal
procurar mantê-lo assim, mas uma perícia resolve isso.
O empreendedor do shoping será que ele pode utilizar todas as
possibilidades de retomada? Será que o dono do shoping pode retomar para ali
estabelecer um fundo de comércio para ascendente ou descendente?
Evidentemente que não. Pode para uso próprio?
Também não.
A retomada para uso próprio e para uso de terceiros são expressamente
inaplicáveis aos shoping centers.
FRANQUIA OU FRANCHISING:
aumentando o leque, ele também presta serviço para o franqueador e este tem os
funcionários, presta serviço de organização empresarial para o franqueado, existe uma via
de mão dupla, é impossível tributar o ISS no contrato de franquia, o que é possível é a
tributação dos intermediadores do contrato de franquia, como assim?
Feiras de franquia há empresários que se limitam a prestar um serviço de
aproximar um franqueado do franqueador, ele cobram por isso e o que eles estão fazendo?
Uma prestação de serviço ligando um ao outro e tem todo um trabalho e a
tributação o máximo que pode ser feito é em cima desse trabalho, o que chamam de
ligação entre franqueador e franqueado, não sobre os royalties.
O contrato de locação está dentro do contrato de franquia?
Não, quando celebro contrato de franquia com você, por exemplo, sou Mac
Donald, já digo para você procurar um imóvel em qualquer lugar, por exemplo, em
Teresópolis, o franqueado é que vai se virar com o imóvel para locar ou comprar.
1- Ele não pode vender bens que não sejam autorizados pelo franqueador;
2- O franqueado e que determina o valor final que vai ser repassado ao
consumidor;
3- O franqueado logo que entra tem que pagar uma taxa de adesão, tem
que pagar royalties, conforme o contrato, em razão de organização
empresarial e o uso da marca, os royalties são pagos em cima do
faturamento bruto desses produtos;
4- O franqueador pode exigir uma caução do franqueado, dependendo da
franquia, ele pode exigir ou não;
5- O franqueado tem que seguir as instruções de venda ao consumidor;
6- O franqueado só pode oferecer produtos autorizados pelo franqueador.
Depois de tudo isto ele vai receber um documento legal, vai data-lo, o
contrato só poderá ser realizado após dez dias, no mínimo. O franqueador não vai poder
celebrar o contrato antes disso, por mais que o franqueado queira. Se violar este
dispositivo, ou seja, for celebrado este contrato violando este prazo, este contrato é
passível de anulação por parte do franqueado, esta é uma norma de ordem pública.
Anulado o contrato, tudo que o franqueado pagou tem que ser devolvido a ele.
Não está na lei um requisito que toda doutrina pede que esteja. Como não
está na lei não pode exigir. Mas, costumam inserir esta informação que nós chamamos de
potencialidade de mercado, o franqueado informa qual é a potencialidade de mercado
naquela região. Qual é o tamanho de estabelecimento que comporta aquela região. A
doutrina pede que o franqueador informe ao franqueado a potencialidade de mercado,
embora isto não esteja claramente na lei.
O contrato de franquia tem que ser arquivado no INPI, em razão da marca.
A falta de arquivamento no INPI faz com que o contrato se torne oponível contra terceiros.
O franqueado tem um faturamento bruto enorme, ele vai pagar royalties ao
franqueado, entre outras coisas, só vai poder deduzir isto da margem tributável se o
contrato tiver arquivado no INPI, eles não vai deduzir essas verbas de sua margem
tributável se o contrato não estiver arquivado no INPI.
Olhem mais em baixo, vem falando que o registro tem que ser feito no
INPI, esta na lei 8955/94, a lei que fala de propriedade industrial 9279/96 é posterior. A lei
8955/94 só abrange aspectos tributáveis da lei 9279/96.
Em hipóteses de falência do franqueador, isto pode influenciar no
franqueado?
Sim, a questão vai ser vinculada pelo artigo 43 da Lei de falências, ou seja,
havendo um contrato bilateral ele vai ser rescindido, pelo simples fato da falência. A
marca vai ser alienada e quem arrecadar esta marca vai passar a receber a remuneração do
franqueado. Não é interessante rescindir este contrato, porque enquanto esta marca não for
alienada, quem vai estar recebendo toda essa remuneração é a massa falida, vai estar
engordando a massa falida. Dificilmente esta marca vai ter sustentação no mercado com a
falência do franqueador. Com a falência do franqueador a marca vai perdendo prestigio.
CONTRATO DE FACTORING:
receber futuramente, daqui a 30, 60 ou 90 dias. O empresário procura a Factoring e diz que
quer dinheiro vivo. A Factoring não está obrigada a comprar tudo sempre, se ela comprar
tudo sempre, ela não é Factoring é agiota. A factoring é especializada na compra de
crédito, ela faz uma análise creditícia em cada titulo daquele. Ela escolhe quais os créditos
que vai comprar, e quais os créditos que ela não vai comprar, fazendo isto ela estará
prestando um serviço de assistência empresarial, está informando para a empresa quais são
os títulos bons e quais são os títulos ruins, esta escolha é essencial para o contrato de
factoring.
Vamos imaginar que vou comprar título que chega a quase R$100.000,00.
É claro que quando a Factoring vai pagar, ela não paga os R$100.000,00, ela cobra um
frete, uma diferença, um percentual sobre o valor, este frete e a sua remuneração. A
Factoring vai pagar, por exemplo, R$90.000,00, R$10.000,00 é a diferença, este titulo vai
vencer em 60 dias. Quanto esta sendo cobrado de juros aqui?
10 % por um período de 60 dias. Esta acima de 12% ao ano. Aí vem a
discussão, é um contrato bancário ou não é?
Se for uma entidade bancária pode cobrar acima de 12% ao ano. A gente
tem que deixar esta discussão de lado, porque este percentual aqui não é de juros, este
percentual é pago pela prestação de serviço. Então não importa se é ou não contrato
bancário. Em princípio essa remuneração, este crédito não tem nada haver com juros. O
restante dos títulos, os R$50.000,00 que não foram comprados vai ficar com o empresário.
Mesmo a factoring não tendo comprado os títulos e o empresário sabendo da estrutura que
a Factoring tem para cobrar, o empresário pede que a factoring cobre os títulos para ele.
Estes títulos não vão ser objeto da compra. Mesmo os títulos que não foram comprados
podem ser passados para as Factoring, para que ela faça a cobrança em nome do
empresário, do factorizado.
Estes créditos que não foram comprados são do empresário. Estes títulos
vão ser repassados para a Factoring mediante uma remuneração, remuneração esta
independente ou não da solução do crédito. As empresas de factoring são muito maiores
do que a mera compra de títulos. Quanto aos títulos comprados o risco é da factoring, o
risco é inteiramente dela, porque ela escolhe os títulos que quer comprar.
Se a factoring comprar todos os títulos do factorizado, se ela compra tudo
sem nenhum cuidado, ela exige do factorizado uma nota promissória em branco, porque os
títulos que ela não conseguir receber, ela devolve para o factorizado, mas preenche a nota
promissória com o valor que ela não conseguiu receber, ela não corre risco, ela transfere o
risco para o factorizado.
Assumir o risco é elemento essencial do contrato de factoring. Esta nota
promissória é nula de pleno direito, portanto é nula e execução desta nota promissória.
Emite um oficio a Receita Federal porque tem questões tributárias e cópia dos autos ao
MP para procedimento criminal cabível. Se não for Factoring, todo o percentual cobrado é
juros, o percentual está fora dos 12%, bem fora, crime de usura e tudo mais.
Um contrato muito parecido com o contrato de Factoring é o contrato de
Desconto Bancário, desconto de título bancário, as diferenças entre eles são:
1 – Só opera desconto bancário quem é Banco;
2 – No desconto bancário o risco pelo inadimplemento é do cliente, o
débito é mandado para a conta corrente do cliente;
Ex: Um cliente chega no banco com R$ 100.000,00 em duplicata para
receber, o Banco adianta para o cliente R$ 90.000,00. R$ 10.000,00 é do Banco. O Banco
só vai receber este dinheiro quando for cobrar a duplicata. Na cobrança das duplicatas de
233
CARTÃO DE CRÉDITO:
dinheiro (papel) possível. Essa evolução começou com o cheque, e agora estamos nos
meios eletrônicos, cartões de crédito, débito automático e etc, ou seja, a chamada
sociedade sem dinheiro.
Conceito: É um contrato atípico, empresarial e consumerista. É trilateral e
misto (ou complexo), cuja finalidade é facilitar o crédito ao consumidor dando segurança
aos empresários que integram a rede credenciada.
Nós vamos entender porque ele é um contrato misto. Dentro do contrato de
cartão de crédito nós podemos verificar várias relações jurídicas. A primeira relação
jurídica é a relação jurídica de financiamento. Como assim relação jurídica de
financiamento?
Eu vou adquirir um cartão de crédito, então, a administradora do cartão
(emissora do cartão) abre um limite de crédito para o consumidor, é uma forma de
financiamento. É um financiamento rotativo (em geral mês a mês).
A segunda relação jurídica é a do consumidor com o lojista, que pode ser
uma compra e venda ou uma prestação de serviço.
Há ainda dentro do contrato de cartão o que nós chamamos de seção de
crédito. O lojista faz uma seção de crédito para a emissora do cartão. Você compra na loja,
mas paga para a administradora do cartão, isto porque o lojista transfere o crédito dele para
a administradora do cartão.
Nós temos ainda, um contrato de prestação de serviço. Essa prestação de
serviço se estabelece entre a administradora e o lojista, este serviço é o de intermediação,
pois a administradora serve como intermediadora, para aproximar o consumidor do lojista.
Por fim, a administradora do cartão presta um serviço ao titular do cartão,
serviço de administração de caixa (na fatura vem dizendo o quanto a pessoa gastou, o
quanto parcelou e etc).
Num conceito bem rasteiro nós podemos dizer que o cartão de crédito é um
documento que dá ao seu titular o direito de utilizar uma linha de crédito, que ele possui
junta à administradora na rede credenciada, para a compra e venda ou prestação de
serviço.
Caso concreto: Havia uma boate que estava emprestando dinheiro a juros.
Ex: A pessoa ia lá pegava cinco mil emprestados, passava o cartão e a boate pagava quatro
mil e quinhentos reais. A pessoa que faz este tipo de operação (que pega o dinheiro
emprestado nestas condições) é porque normalmente está com a “corda no pescoço”.
Normalmente não pagava à administradora.
A administradora começou a desconfiar, pois os gastos naquela boate
estavam sendo altos e com freqüência, e muitas vezes em horários incompatíveis com o
horário de funcionamento da boate.
A administradora diante desta situação não pagou mais para a boate. Ela foi
ao Poder Judiciário com base no artigo 171 do código penal, pois parece que já havia um
conluio para o usuário do cartão não pagar.
OBS: Na relação entre usuário e a administradora do cartão, a relação é
consumerista, aplica-se o código de defesa do consumidor (lei 8078/90). Na relação entre
a emissora do cartão e a loja é uma relação estritamente empresarial.
Quando a pessoa paga no cartão ela paga à vista ou a prazo?
À vista.
Isto tem uma importância enorme. Ex: Você foi a uma loja e efetuou a
compra de uma roupa. Chegou em casa você verificou que ela está com um defeito
enorme. Há como ligar para a administradora pedindo para cancelar o pagamento?
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Não.
No cartão de crédito o pagamento é à vista. Não é possível a pessoa ligar
para a administradora e pedir para sustar o pagamento. Não existe previsão de sustação de
pagamento no cartão, como tem o cheque.
OBS: O comerciante não pode cobrar mais caro pelo produto, pelo fato
dele ser pago no cartão (isso seria um crime contra a relação de consumo). Por isso, que
todos os preços que estão expostos em uma loja já são preços para ser pago no cartão. Se
você diz que vai pagar no dinheiro, geralmente o vendedor diz que vai te dar um desconto.
Na verdade não é desconto coisa nenhuma.
Uma questão interessante é saber que o maior dilema sobre o contrato de
cartão de crédito hoje diz respeito aos juros. Ex: A pessoa vai ao banco (Citybank), e vai
adquirir o cartão. O cartão vem com a bandeirinha (visa, mastercard e outros), então, por
exemplo, o cartão Citybank vem com a bandeirinha mastercard. Quem é a emissora do
cartão?
Citybank.
Antigamente, a emissora do cartão era a mastercard, a visa e outras (eram
empresas especializadas). Só que nós temos um movimento concentracionista (hoje só
quem está fornecendo crédito é banco). Vários bancos começaram a administrar cartão.
Então, por exemplo, dentro do Citybank tem a Citybank cartão de crédito.
A bandeirinha funciona da seguinte forma: O Citybank poderia criar a
bandeira dela (bandeira Citybank), mas para isso ela teria que credenciar toda uma rede.
Mas isso dá muito trabalho. Então, ela faz um convênio com a mastercard, com a visa e
etc. No Citybank (como no Bradesco e outros bancos) você pode escolher se quer o
mastercard ou o visa.
Na verdade, a emissora, a administradora do cartão vai ser o Citybank
cartão de créditos, vai ser o Bradesco cartão de créditos, essa bandeira não trás nenhuma
influência, a pessoa não está celebrando nenhum contrato com a mastercard, a pessoa está
celebrando contrato com o Citybank cartão de créditos. A bandeira é apenas para usar a
rede credenciada.
A pessoa adquire o cartão de crédito do Citybank, e tem o valor rotativo do
cartão no valor de três mil reais. Esta pessoa faz uma compra no valor de dois mil reais.
Ela pagou mil reais na primeira e deixou mais mil reais parcelados em duas vezes para
depois (500 + 500 reais). No outro mês a pessoa faz uma compra no valor de dois mil e
poucos reais, só que parcelado. Vai chegar num momento, que vamos supor que a pessoa
tenha em parcelas dois R$ 2.900 reais (a pagar). Quando o sujeito for utilizar o cartão
novamente, vamos supor que numa compra de 500 reais, o cartão não vai passar, isto
porque o crédito é um crédito rotativo. Esse limite é mensal. Mesmo que a pessoa alegue
que colocou para pagar daqui a quatro meses, pois este saldo que a pessoa está utilizando é
um saldo mensal (não pode pegar aquele valor e colocar para daqui a quatro meses, pois
ele é mensal).
A pessoa com o valor rotativo de três mil, ela não pode fazer uma compra
de 9 mil e parcelar em 3 vezes. Isto não é possível, pois o crédito é renovado sempre de
mês em mês. O crédito é mensal rotativo.
Vamos verificar um problema maior: O valor do crédito é de três mil.
Vamos supor que o limite mínimo de pagamento é de 500 reais. A pessoa usou os três mil.
Ela vai estar financiando dois mil e quinhentos reais (tem que pagar três mil, e só pagou
quinhentos reais). A financiadora vai pagar ao lojista o valor integral (três mil).
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foi esta operação e a prova desta operação. Caso a administradora não consiga provar isto,
os juros serão reduzidos a 12% ao ano).
É cabível ação de prestação de contas, porque como é um contrato de
mandato, o procurador sempre tem que prestar contas com o mandante. A administrador
vai ter que dizer como é que ela chegou ao percentual estipulado (Ex; 12%).
OBS: A taxa de 12% ao mês vem da lei de usura, que diz que o máximo
cobrado no mercado tem que ser o dobro de uma taxa tal, que é de 6% ao ano.
OBS: O que dependia de lei complementar antes, era para os 12% serem
impostos também para as instituições financeiras. O dia em que regulamentasse aquele
parágrafo do artigo 192, até as instituições financeiras teriam que cobrar 12% ao ano.
Como não regulamentaram, e revogaram aquilo, as instituições financeiras estão fora.
Segundo a lei de reforma bancária (LRB) elas estão fora da lei de usura.
O maior problema do cartão de crédito é este, ou seja, a questão da
cobrança de juros.
Não está limitada a 12% ao ano, desde que prove que pegou os recursos no
mercado com juros superiores.
Qualquer usuário pode propor a ação de prestação de contas. E depois, se
for o caso, pode propor uma ação de repetição de indébito (caso já tenha pago) ou se você
não pagou faz a consignação em pagamento e etc (para se livrar dos juros absurdos do
cartão de crédito).
Outra questão interessante é o mau uso do cartão de crédito (furto, roubo e
etc). Neste ponto a doutrina é contra o usuário. Ex: A pessoa tem um cartão de crédito e
sai na noite com ele. No outro dia a pessoa vai procurar o cartão e não encontra. Passaram-
se 1, 2, 7 dias e a pessoa não encontrou. Ela liga para a administradora e cancela o cartão.
A pessoa já havia perdido aquele cartão há uma semana e não havia percebido, e fizeram
compras com o cartão da pessoa antes do cancelamento e depois do cancelamento, pois o
sistema demorou um pouco para cancela-lo. Nesse caso de quem é a responsabilidade?
A doutrina (Fran Martins, Valquírio Bugareli, Waldo Fázio Júnior e outros)
diz que a responsabilidade pelas compras efetuadas antes da sustação, com ou sem razão é
do usuário. As compras efetuadas depois de ter avisado deverão ser arcadas em princípio
pela emissora do cartão, salvo se ela já tinha informado à rede credenciada, e mesmo
assim, depois do aviso efetuou a compra.
Em princípio, se for efetuado as compras antes, a responsabilidade é do
usuário, e se for depois a responsabilidade é da emissora (administradora do cartão).
Para o lojista não vai haver responsabilidade.
Posição da jurisprudência: Quando a pessoa adquire um cartão de
crédito, ela paga por ele uma anuidade. Se a pessoa paga esta anuidade (liquida o cartão) é
porque os riscos da utilização do papel moeda são muito grandes, os riscos são enormes,
então, você está pagando pela segurança, pela conveniência. A pessoa está pagando por
um serviço (prestação de serviço, administração de caixa e tudo mais). É responsabilidade
da administradora do cartão conferir pela segurança a esta operação.
A jurisprudência (do STJ e do TJ/RJ) diz que a responsabilidade nas
compras antes e depois, em princípio, a responsabilidade é só da administradora, salvo, se
provar da má-fé do usuário. É a administradora que tem que criar mecanismos de
segurança para evitar o uso indevido.
Em razão dessa jurisprudência que contraria a doutrina, começaram a
inventar mecanismos de segurança. Que mecanismos de segurança?
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Hoje muitos cartões de crédito têm a foto do usuário digitalizada. Vai ser
difícil para outra pessoa utilizar (isto no Citybank). O Unibanco criou um mecanismo que
quando a pessoa utiliza o seu cartão de crédito, vem um aviso para o celular da pessoa).
Isso tudo só foi desenvolvido porque estavam tomando “porrada” na jurisprudência, caso
contrário, se a jurisprudência não tivesse sendo contra eles, com certeza que eles não
criariam esses mecanismos de segurança.
Essa é a posição que deve ser adotada. A responsabilidade em princípio é
da administradora, salvo, se provar a má-fé do usuário (o que é muito difícil, pois na
relação de consumo o ônus da prova é do fornecedor de serviços, que é a administradora).
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA:
apreensão na alienação fiduciária, ela tem natureza de ação principal, não tem outra ação
para propor depois. Então, se eu não me defender agora, eu vou me defender quando?
Nunca.
Essa limitação é inconstitucional, a defesa tem que ser ampla (princípio da
ampla defesa).
Além de apresentar a defesa, o devedor fiduciante pode requerer a
purgação da mora. Diz a lei que para purgar a mora ele tem que ter pagado no mínimo
40%.
Na 2ª seção do STJ (8 ministros) a votação foi pelo placar de 5 votos a 3,
dizendo que só tem direito aquele que pagou os 40% (Se um daqueles 5 ministros mudar
de opinião, vai ficar 4 votos a 4, e neste caso prevalece a decisão mais favorável).
OBS: Nos tribunais, às vezes, a pessoa consegue purgar a mora com menos
de 40%. A pessoa vai purgando a mora, mas até chegar no STJ a pessoa já pagou todo o
financiamento, então, o STJ reconhece que é uma situação consolidada (pois já pagou
tudo).
Apesar do entendimento do STJ dizer que só tem direito a purgar a mora
com o pagamento de 40%, se o tribunal (ex: TJ/RJ) permitiu a purgação da mora com
menos de 40%, e chegou no STJ já tinha pago tudo, eles (os ministros do STJ) entendem
que a situação já está consumada, consolidada, e neste caso julga prejudicado o recurso.
Suponhamos que tenha entrado com a busca e apreensão, e não conseguiu
apreender, porque o carro sumiu. Neste caso o credor vai pedir a conversão da ação de
busca e apreensão em ação de depósito (o que o STJ entende inconstitucional para fins de
decretação de prisão. Já para o STF é constitucional. Para a 1ª turma, em todos os casos,
para a 2ª turma é desde que o bem seja infungível). A pessoa terá que depositar o bem ou o
valor do bem, sob pena de prisão.
Vamos supor que a pessoa tenha apresentado o bem. Neste caso, o credor
obrigatoriamente tem que levar o bem a leilão. O bem será vendido. Digamos que o valor
da dívida é de 30 mil reais, e o bem foi vendido por 40 mil reais. A sobra deve ser
devolvida ao devedor (mas tem os juros e correção monetária das prestações em atraso,
tem também as despesas com o leiloeiro, com a busca e apreensão e etc).
Mas, se a dívida é de 30 mil, e o bem foi vendido por 20 mil, o saldo
negativo pode ser cobrado do devedor (trata-se de uma prestação ilíquida). A
jurisprudência majoritária vem entendendo que primeiro ele tem que fazer uma prestação
de contas (por quanto vendeu, porque foi isso e etc), e depois da prestação de contas é que
é possível a execução.
O saldo não tem a liquidez necessária para fundamentar a execução (tem
que entrar com uma ação de cobrança ou com a prestação de contas e depois entra com a
execução). Tem que tornar aquele saldo devedor líquido, através do processo de
conhecimento.
Cabe ação monitória?
Cabe monitória (hoje em dia cabe monitória para “tudo”).
Pode o credor acionar o avalista?
A jurisprudência entendeu que só é cabível se o avalista for intimado do
leilão.
Se ele não for intimado do leilão, ele não pode ser acionado pelo saldo
negativo (isto é novidade). Tem que notificar o avalista (para que ele exerça o direito de
preferência).
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