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Info 887 STF PDF
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Informativo 887-STF
Márcio André Lopes Cavalcante
Processo excluído deste informativo pelo fato de não ter sido ainda concluído em virtude de pedido de vista. Será comentado assim
que chegar ao fim: ADI 5.823 MC/RN.
ÍNDICE
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O STF não admite a teoria da transcendência dos motivos determinantes.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
PRISÃO
Prisão domiciliar em caso de mulher com filho até 12 anos de idade incompletos.
HABEAS CORPUS
Não cabe habeas corpus para discutir processo criminal envolvendo o art. 28 da LD.
Não cabe HC para obter direito à visita íntima.
DIREITO TRIBUTÁRIO
ICMS
É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação editada após a vigência
da EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002.
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O STF não admite a teoria da transcendência dos motivos determinantes
A Constituição Federal, em seu art. 102, § 2º, estabelece os efeitos da decisão proferida pelo STF no
controle abstrato de constitucionalidade:
Art. 102 (...)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas
de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Em suma, pela teoria da transcendência dos motivos determinantes (efeitos irradiantes dos motivos
determinantes), a ratio decidendi, ou seja, os fundamentos determinantes da decisão também teriam
efeito vinculante.
Ocorre que o STF NÃO adota a teoria da transcendência dos motivos determinantes (teoria extensiva).
O STF já chegou a manifestar apreço pela teoria da transcendência dos motivos determinantes, mas
atualmente, a posição da Corte é no sentido de que não pode ser acolhida.
Resumindo:
O STF não admite a “teoria da transcendência dos motivos determinantes”.
Segundo a teoria restritiva, adotada pelo STF, somente o dispositivo da decisão produz efeito
vinculante. Os motivos invocados na decisão (fundamentação) não são vinculantes.
A reclamação no STF é uma ação na qual se alega que determinada decisão ou ato:
• usurpou competência do STF; ou
• desrespeitou decisão proferida pelo STF.
Não cabe reclamação sob o argumento de que a decisão impugnada violou os motivos (fundamentos)
expostos no acórdão do STF, ainda que este tenha caráter vinculante. Isso porque apenas o dispositivo
do acórdão é que é vinculante.
Assim, diz-se que a jurisprudência do STF é firme quanto ao não cabimento de reclamação fundada na
transcendência dos motivos determinantes do acórdão com efeito vinculante.
STF. Plenário. Rcl 8168/SC, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em
19/11/2015 (Info 808).
STF. 2ª Turma. Rcl 22012/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, red. p/ ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
12/9/2017 (Info 887).
PRISÃO
Prisão domiciliar em caso de mulher com filho até 12 anos de idade incompletos
Prisão domiciliar
O CPP, ao tratar da prisão domiciliar, prevê a possibilidade de o réu, em vez de ficar em prisão preventiva,
permanecer recolhido em sua residência. Trata-se de uma medida cautelar que substitui a prisão
preventiva pelo recolhimento da pessoa em sua residência.
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência,
só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
As hipóteses em que a prisão domiciliar é permitida estão elencadas no art. 318 do CPP. A Lei nº
13.257/2016 promoveu importantíssimas alterações neste rol. Veja:
Inciso IV - prisão domiciliar para GESTANTE independente do tempo de gestação e de sua situação de saúde
CPP
ANTES DA LEI 13.257/2016 ATUALMENTE
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva
pela domiciliar quando o agente for: pela domiciliar quando o agente for:
(...) (...)
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou IV - gestante;
sendo esta de alto risco.
Desse modo, agora basta que a investigada ou ré esteja grávida para ter direito à prisão domiciliar. Não
mais se exige tempo mínimo de gravidez nem que haja risco à saúde da mulher ou do feto.
Inciso V - prisão domiciliar para MULHER que tenha filho menor de 12 anos
A Lei nº 13.257/2016 acrescentou o inciso V ao art. 318 com a seguinte redação:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(...)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
Inciso VI - prisão domiciliar para HOMEM que seja o único responsável pelos cuidados do filho menor de
12 anos
A Lei nº 13.257/2016 acrescentou o inciso VI ao art. 318 com a seguinte redação:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
(...)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos.
Esta hipótese também não existia e foi incluída pela Lei nº 13.257/2016.
Resumindo:
O Marco Legal da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016), ao alterar as hipóteses autorizativas da
concessão de prisão domiciliar, permite que o juiz substitua a prisão preventiva pela domiciliar quando
o agente for gestante ou mulher com filho até 12 anos de idade incompletos (art. 318, IV e V, do CPP).
STF. 1ª Turma. HC 136408/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5/12/2017 (Info 887).
STF. 2ª Turma. HC 134069/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/6/2016 (Info 831).
As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos do art. 318 do CPP são sempre obrigatórias? Em
outras palavras, se alguma delas estiver presente, o juiz terá que, automaticamente, conceder a prisão
domiciliar sem analisar qualquer outra circunstância?
NÃO. O art. 318 do CPP, que traz as hipóteses de prisão domiciliar, deve ser aplicado de forma restrita e
diligente, verificando-se as peculiaridades de cada caso (Min. Gilmar Mendes, no HC 134069/DF, julgado
em 21/6/2016). Existem julgados do STJ afirmando isso expressamente:
Concessão da prisão domiciliar do art. 318 do CPP deverá ser analisada no caso concreto, não sendo
automática nem obrigatória
O art. 318 do CPP, alterado pela Lei nº 13.257/2016, traz a previsão de hipóteses nas quais é permitida a
conversão da prisão preventiva em domiciliar.
O caput do art. 318 afirma que o Juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar.
Dessa forma, a substituição da prisão cautelar pela domiciliar não é de caráter puramente objetivo e
automático, devendo ser analisada em cada caso concreto, não se tratando, em absoluto, de regra a ser
aplicada de forma indiscriminada.
Vale ressaltar, no entanto, que a recusa também deve ser devidamente motivada, cabendo ao magistrado
justificar a excepcional não incidência da prisão domiciliar.
STJ. 5ª Turma. HC 381.655/AC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 09/05/2017.
STJ. 6ª Turma. RHC 81.300/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/04/2017.
A doutrina majoritária também defende que as hipóteses do art. 318 do CPP não são sempre obrigatórias.
Veja o que diz Renato Brasileiro:
"(...) a presença de um dos pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não
assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar.
O princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição (CPP, art. 282, II), de modo que
a prisão preventiva somente pode ser substituída pela domiciliar se se mostrar adequada à
situação concreta. Do contrário, bastaria que o acusado atingisse a idade de 80 (oitenta) anos para
que tivesse direito automático à prisão domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a
presença de um dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona como requisito mínimo, mas não
suficiente, de per si, para a substituição, cabendo ao magistrado verificar se, no caso concreto, a
prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o periculum libertatis que deu ensejo à
decretação da prisão preventiva do acusado." (Manual de Direito Processual Penal. Salvador:
Juspodivm, 2015, p. 998).
Esta é a posição também de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer (Comentários ao Código de Processo Penal
e sua jurisprudência. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 645-646) e de Norberto Avena (Processo Penal. 7ª
ed., São Paulo: Método, 2012, p. 487) para quem é necessário analisar as circunstâncias do caso concreto
para saber se a prisão domiciliar será suficiente.
Desse modo, segundo o entendimento doutrinário acima exposto, não basta, por exemplo, que a
investigada ou ré esteja grávida (inciso IV) para ter direito, obrigatoriamente, à prisão domiciliar. Ela
estando grávida, será permitida a sua prisão domiciliar, mas para tanto é necessário que a concessão desta
medida substitutiva não acarrete perigo à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal
ou implique risco à aplicação da lei penal. Assim, além da presença de um dos pressupostos listados nos
incisos do art. 318 do CPP, exige-se que, analisando o caso concreto, não seja indispensável a manutenção
da prisão no cárcere.
De igual modo, no caso do inciso V, não basta que a mulher presa tenha um filho menor de 12 anos de
idade para que receba, obrigatoriamente, a prisão domiciliar. Será necessário examinar as demais
circunstâncias do caso concreto e, principalmente, se a prisão domiciliar será suficiente ou se ela, ao
receber esta medida cautelar, ainda colocará em risco os bens jurídicos protegidos pelo art. 312 do CPP.
HABEAS CORPUS
Não cabe habeas corpus para discutir processo criminal envolvendo o art. 28 da LD
Importante!!!
O art. 28 da LD não prevê a possibilidade de o condenado receber pena privativa de liberdade.
Assim, não existe possibilidade de que o indivíduo que responda processo por este delito sofra
restrição em sua liberdade de locomoção.
Diante disso, não é possível que a pessoa que responda processo criminal envolvendo o art.
28 da LD impetre habeas corpus para discutir a imputação.
Não havendo ameaça à liberdade de locomoção, não cabe habeas corpus.
Em suma, o habeas corpus não é o meio adequado para discutir crime que não enseja pena
privativa de liberdade.
STF. 1ª Turma. HC 127834/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 05/12/2017 (Info 887).
(...)
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I,
II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
João foi condenado e interpôs apelação, tendo a sentença sido mantida pela Turma Recursal.
Ainda inconformado, interpôs recurso extraordinário alegando que este art. 28 da Lei de Drogas seria
inconstitucional por violar o princípio da autonomia privada previsto no art. 5º, X, da CF/88.
O Presidente da Turma Recursal negou seguimento ao recurso extraordinário.
João impetrou, então, habeas corpus afirmando que esse tema (inconstitucionalidade do art. 28 da LD)
está afetado para ser decidido pelo STF em sede de repercussão geral e que, portanto, o processo deveria
ficar sobrestado aguardando o pronunciamento do Supremo.
A discussão aqui não é sobre o mérito do tema, mas sim quanto ao instrumento processual manejado.
A pergunta é a seguinte: é possível a impetração de habeas corpus para discutir processo criminal
envolvendo o art. 28 da LD?
NÃO.
O art. 28 da LD não prevê a possibilidade de o condenado receber pena privativa de liberdade. Assim,
não existe possibilidade de ele sofrer restrição em sua liberdade de locomoção. Não havendo ameaça à
liberdade de locomoção, não cabe habeas corpus.
O habeas corpus não é o meio adequado para discutir crime que não enseja pena privativa de liberdade.
STF. 1ª Turma. HC 127834/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes,
julgado em 05/12/2017 (Info 887).
HABEAS CORPUS
Não cabe HC para obter direito à visita íntima
O habeas corpus não é o meio adequado para se buscar o reconhecimento do direito a visitas
íntimas. Isso porque não está envolvido no caso o direito de ir e vir.
STF. 1ª Turma. HC 138286, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5/12/2017 (Info 887).
Diante disso, Maria impetrou um habeas corpus contra a decisão do juiz. O habeas corpus teve êxito?
NÃO.
O habeas corpus não é o meio adequado para se buscar o reconhecimento do direito a visitas íntimas.
Isso porque não está envolvido no caso o direito de ir e vir.
STF. 1ª Turma. HC 138286, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 5/12/2017 (Info 887).
O STF entendeu que não há, neste caso, restrição ao direito de liberdade. A decisão atacada tem natureza
administrativa. Portanto, o habeas corpus não é o meio processual adequado para discutir direito de
visitas.
DIREITO TRIBUTÁRIO
ICMS
É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação
editada após a vigência da EC 33/2001, mas antes da LC 114/2002
Importante!!!
Mudança de entendimento!
É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação
editada após a vigência da EC 33/2001 (12/12/2001), mas antes da LC federal 114/2002, visto
que é plena a competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma
geral, conforme art. 24, § 3º, da CF/88.
Nesse sentido, o STF julgou válida lei do Estado de SP, editada em 21/12/2001, que prevê a
incidência de ICMS sobre importação de veículo por pessoa física e para uso próprio. Não há
inconstitucionalidade uma vez que a lei foi editada após a EC 33/2001, que autorizou a
tributação.
STF. 2ª Turma. ARE 917950/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, julgado
em 5/12/2017 (Info 887).
Previsão
O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior;
Características
Principais características do imposto:
• Plurifásico: incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princípio da não-cumulatividade;
• Real: as condições da pessoa são irrelevantes;
• Proporcional: não é progressivo;
• Fiscal: tem como função principal a arrecadação.
Fatos geradores
Eduardo Sabbag afirma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores (Manual de
Direito Tributário. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061):
• Circulação de mercadorias;
• Prestação de serviços de transporte intermunicipal;
• Prestação de serviços de transporte interestadual;
• Prestação de serviços de comunicação.
Vale ressaltar que incide o ICMS mesmo que “as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art.
155, II, da CF/88).
ICMS importação
A CF/88 prevê que haverá cobrança de ICMS nos casos de mercadoria importada do exterior ou nas
hipóteses de serviço prestado no exterior. Ex: uma empresa que fabrica roupas deverá pagar ICMS se
importou da China uma máquina têxtil para utilizar em sua linha de produção.
Até aqui, tudo bem, sem muitas dúvidas. A polêmica está na resposta para as três perguntas a seguir:
• Se a pessoa que importou a mercadoria era uma pessoa física não contribuinte habitual do imposto,
haveria incidência de ICMS?
• Se a pessoa que importou a mercadoria era uma pessoa jurídica não comerciante (não contribuinte
habitual do imposto), haveria incidência de ICMS?
• Se a mercadoria foi importada pela empresa sem finalidade comercial (não seria utilizada em sua cadeia
produtiva), mesmo assim haveria incidência de ICMS?
A resposta para tais perguntas irá depender do momento em que foi realizado o FG, isto é, se antes ou
depois da EC 33/2001.
O STF entendeu que a redação do art. 155, § 2º, IX, O Governo, com o objetivo de modificar esse
“a”, da CF/88 não autorizava a cobrança do ICMS entendimento do STF e autorizar a cobrança do
importação nos três casos acima listados. ICMS, editou a EC 33/2001 alterando a redação do
art. 155, 2º, IX.
Só pagava o ICMS importação quem fosse
contribuinte habitual do imposto. Assim, atualmente, com a redação dada pela EC
33/2001, o ICMS incide sobre toda e qualquer
importação.
Independentemente de a pessoa ser contribuinte
ou não do ICMS, deverá pagar o ICMS importação.
o imposto ao Estado onde estiver situado o assim como sobre o serviço prestado no exterior,
estabelecimento destinatário da mercadoria ou do cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado
serviço; o domicílio ou o estabelecimento do destinatário
da mercadoria, bem ou serviço;
Na época, o STF chegou a editar uma súmula Diante da nova redação da CF/88, o entendimento
espelhando seu entendimento: exposto nessa Súmula 660 está SUPERADO. A
Súmula 660-STF: Não incide ICMS na importação referida súmula não vale mais.
de bens por pessoa física ou jurídica que não seja
contribuinte do imposto.
LC 114/2002
A fim de adequar a legislação do ICMS à nova disciplina da EC 33/2001, o Congresso Nacional editou a Lei
Complementar 114/2002, alterando a LC 87/96 (que trata do ICMS) para regular os casos de ICMS
importação.
Dessa forma, a LC 114/2002, que entrou em vigor em 17/12/2002, foi editada com o objetivo de prever
expressamente, na legislação infraconstitucional, a possibilidade de ICMS sobre a importação.
As leis estaduais editadas antes da EC 33/2001 e que autorizavam a incidência do ICMS importação em
todos os casos foram “validadas” com a edição da EC 33/2001?
NÃO. Os Estados-membros que se precipitaram e previram em suas leis estaduais a incidência do ICMS
importação em todos os casos fizeram isso sem o necessário fundamento de validade constitucional.
Logo, as leis estaduais e os lançamentos tributários realizados antes da EC 33/2001 são inválidos,
considerando que o sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade
superveniente.
As leis estaduais autorizando a incidência do ICMS importação e que foram editadas após a EC 33/2001,
mas antes da LC federal 114/2002 são válidas?
SIM.
É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação editada
após a vigência da EC 33/2001 (12/12/2001), mas antes da LC federal 114/2002, visto que é plena a
competência legislativa estadual enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, §
3º, da CF/88.
Nesse sentido, o STF julgou válida lei do Estado de SP, editada em 21/12/2001, que prevê a incidência
de ICMS sobre importação de veículo por pessoa física e para uso próprio. Não há inconstitucionalidade
uma vez que a lei foi editada após a EC 33/2001, que autorizou a tributação.
STF. 2ª Turma. ARE 917950/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em
5/12/2017 (Info 887).
Veja o que diz o art. 24, § 3º da CF/88 invocado como fundamento para a validade das leis estaduais
editadas após a EC 33/2001 e antes da LC federal 114/2002.
Art. 24 (...)
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa
plena, para atender a suas peculiaridades.
EXERCÍCIOS
Julgue os itens a seguir:
1) (PGM-Maceió 2012) Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício faz coisa
julgada em relação aos posteriores. Isto se dá em razão da ampla aceitação da teoria da transcendência dos
motivos determinantes na jurisprudência nacional. ( )
2) (Juiz TJ/SP VUNESP 2017) Cabe a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for
A) gestante ou mulher com filho de até 14 (quatorze) anos incompletos.
B) homem com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, caso seja o único responsável por seus cuidados.
C) portador de doença grave, ainda que não se apresente debilitado.
D) maior de sessenta anos.
4) Cabe habeas corpus para discutir processo criminal envolvendo o art. 28 da LD considerando que, a despeito
de suas peculiaridades, trata-se de crime. ( )
5) É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS sobre operações de importação editada após a
vigência da EC 33/2001, mas antes da LC federal 114/2002, visto que é plena a competência legislativa estadual
enquanto inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3º, da CF/88. ( )
Gabarito
1. E 2. Letra B 3. Letra E 4. E 5. C
OUTRAS INFORMAÇÕES
CLIPPING DA R E P E R C U S S Ã O G E R A L
DJe de 4 a 8 de dezembro de 2017
Decisão Publicada: 1
INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
4 A 8 DE DEZEMBRO DE 2017
Lei nº 13.531, de 7.12.2017 - Dá nova redação ao inciso III do parágrafo único do art. 163 e ao § 6º do art.
180 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. Publicada no DOU, Seção 1, Edição
nº 235, p. 6-7, em 8.12.2017
Lei nº 13.532, de 7.12.2017 - Altera a redação do art. 1.815 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -
Código Civil, para promover ação visando à declaração de indignidade de herdeiro ou legatário. Publicada no
DOU, Seção 1, Edição nº 235, p. 7, em 8.12.2017
OUTRAS INFORMAÇÕES
4 A 8 DE DEZEMBRO DE 2017