A Constitucionalização Do Processo Penal PDF

PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS - IBCCRIM
DIRETORIA DA
GESTÃO 2013/2014
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1ª Vice-Presidente: Helena Regina Lobo da Costa
2o Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna
1ª Secretária: Heloisa Estellita
2o Secretário: Pedro Luiz Bueno de Andrade
1o Tesoureiro: Fábio Tofic Simantob
2o Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi
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Assessor da Presidência: Rafael Lira
CONSELHO CONSULTIVO
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OUVIDOR
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Boletim: Rogério FernandoTaffarello
Comunicação: Cristiano Avila Maronna
Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira
Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo
Iniciação Científica: Ana Carolina Carlos de Oliveira
Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina D’Angelo
Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 04– Maio de 2013 – I SS N nº 2 31 7 -18 9 8 . 2

Monografias: Fernanda Regina Vilares

Núcleo de Pesquisas: Bruna Angotti
Relações Internacionais: Marina Pinhão Coelho Araújo
Revista Brasileira de Ciências Criminais: Heloisa Estellita
Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito
Tribuna Virtual IBCCRIM: Bruno Salles Pereira Ribeiro
PRESIDENTES DOS GRUPOS DE TRABALHO

Amicus Curiae: Thiago Bottino
Código Penal: Renato de Mello Jorge Silveira
Cooperação Jurídica Internacional: Antenor Madruga
Direito Penal Econômico: Pierpaolo Cruz Bottini
Estudos sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade
Justiça e Segurança: Alessandra Teixeira
Política Nacional de Drogas: Sérgio Salomão Shecaira
Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda
PRESIDENTES DAS COMISSÕES ORGANIZADORAS

17º Concurso de monografias: Fernanda Regina Vilares
19º Seminário Internacional: Carlos Alberto Pires Mendes
COMISSÃO ESPECIAL IBCCRIM – COIMBRA
Presidente
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Secretário-geral
Rafael Lira

GESTÃO DA TRIBUNA VIRTUAL IBCCRIM
Coordenador-Chefe
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Coordenadores Adjuntos
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Guilherme Suguimori Santos
Matheus Silveira Pupo
Conselho Editorial
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Antonio Baptista Gonçalves, Arthur Felipe Azevedo Barretto, Átila Machado, Camila Garcia,
Carlos Henrique da Silva Ayres, Christiany Pegorari Conte, Danilo Ticami, Davi Rodney Silva,
Diogo Henrique Duarte de Parra, Eduardo Henrique Balbino Pasqua, Érica Akie Hashimoto,
Fabiana Zanatta Viana, Fábio Suardi D’ Elia, Francisco Pereira de Queiroz, Gabriela Prioli Della
Vedova, Giancarlo Silkunas Vay, Guilherme Suguimori Santos, Humberto Barrionuevo Fabretti,
Ilana Martins Luz, Janaina Soares Gallo, José Carlos Abissamra Filho, Luiz Gustavo Fernandes,
Marcel Figueiredo Gonçalves, Marcela Veturini Diorio, Marcelo Feller, Matheus Silveira Pupo,
Milene Maurício, Rafael Lira, Rafael Serra Oliveira, Ricardo Batista Capelli, Rodrigo Dall’Acqua,
Ryanna Pala Veras, Thiago Colombo Bertoncello e Yuri Felix.

APRESENTAÇÃO
O IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, pauta-se, acima de tudo, pela

defesa das liberdades individuais dos cidadãos e pela proteção de seus direitos fundamentais.
Seja para abrir os caminhos entre as veredas das ciências, seja para municiar o campo de
batalha da defesa da liberdade, proporcionar meios de difusão do pensamento sempre esteve entre
as principais atividades do IBCCRM em seus 20 anos de existência. Assim o comprova o Boletim
do IBCCRIM, a Revista Brasileira de Ciências Criminais e a Revista Liberdades.
Poder falar e ouvir são pressupostos fundamentais do exercício da liberdade. É também
falando e escutando que se desenvolve o processo dialético de lapidação de ideias, maneira pela
qual se constrói a verdadeira e legítima ciência.
Na verdade, uma publicação científica é antes de tudo uma tribuna, onde o pensamento
humano se amplifica, onde as ideias se libertam e ganham voz, uma voz que não serve às palavras
do poder, mas sim ao poder de uma palavra: liberdade.
Inspirado por esses ideais surge um novo espaço de intercâmbio de ideias e de fomento do
pensamento científico adequado à modernidade tecnológica globalizada. Assim é concebido este
periódico: uma Tribuna Virtual do IBCCRIM.
Uma plataforma globalmente acessível, que tem como objetivo receber e difundir os
conhecimentos das ciências criminais para além das barreiras territoriais - essa é nossa tribuna.
Após 20 anos de incansável defesa das garantias fundamentais, esperamos que nesta
Tribuna o vigor científico surja do embate de ideias, experiências e pontos de vista plurais e
democráticos, a individualidade ceda lugar ao debate, o autoritarismo e o medo se calem e o
pensamento humano amplifique e dê sentido ao conceito de liberdade sonhado por este instituto.
Seja voz nesta tribuna.
Envie seu artigo.
“Participe por acreditar".
Coordenação da Tribuna Virtual IBCCRIM.

A (necessária) constitucionalização do processo penal: avanços e

retrocessos
Antônio Milton de Barros

Mestre e doutor em Direito Processual Penal pela PUC-SP.
Professor titular de Processo Penal na Faculdade de Direito de Franca.
Membro do IBCCRIM.
Promotor de justiça aposentado.
Resumo: O Código de Processo Penal apresenta, há muito tempo, profunda desatualização. Com
a promulgação da Constituição Federal de 1988, além de defasado, evidenciou grande
inadequação com os ditames constitucionais. Nesse sentido, foram promovidas reformas pontuais,
que, em parte, aproximam os dois estatutos. Entretanto, embora avance rumo à
constitucionalização, o Código mantém dispositivos conflitantes com esse ideal. Ademais, os
próprios dispositivos processuais reformados reiteram alguns dos antigos vícios e, sob o pretexto
de mais eficaz combate à criminalidade, reduzem ou ignoram as garantias fundamentais, previstas
na Constituição Federal.
Palavras-chave: Código de Processo Penal; constitucionalização; garantias fundamentais; avanços
e retrocessos.
Abstract: For many years, the Brazilian Code of Criminal Procedures has shown to be deeply
outdated. With the enactment of the 1988 Federal Constitution, in addition to its outdated
status, it also showed a great inadequacy with the constitutional principles. In this sense, specific
reforms were promoted with the intention of bringing both statutes closer. However, although
the code is moving forward towards constitutionalization, some of its provision are still
conflicting in relation to its ultimate goal. Furthermore, the provisions which have been changed
still reaffirm some of the old vices and under the justification of fighting crime more effectively,
they reduces or ignore some fundamental guarantees that are provided for in Federal
Constitution.
Key words: Code of Criminal Procedure; constitutionalization; fundamental guarantees; advances
and retrocession.
Sumário: 1. O processo penal em face da Constituição – 2. Redução das garantias fundamentais

previstas na Constituição Federal: 2.1 Contraditório e ampla defesa: citação; 2.2 Contraditório e
da ampla defesa: interrogatório; 2.3 Contraditório: prova antecipada; 2.4 Provas ilícitas: prova
ilícita derivada; 2.5 Princípio ou sistema acusatório: atividade probatória do juiz; 2.6 Princípio ou
sistema acusatório: mutatio libelli – 3. Conclusão – 4. Referências bibliográficas.
Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 04– Maio de 2013 – ISSN nº 2317-

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1. O processo penal em face da Constituição

É inquestionável a necessidade de que o Código de Processo Penal se identifique com os
ideais democráticos da vigente Constituição Federal. Todavia, pelo visto, conquanto sejam
realizados avanços nesse sentido, também se registram retrocessos inadmissíveis. Assim, continua
o CPP em descompasso com a Carta, mas, para além disso, mostra-se confuso internamente, não
revelando coerência sistemática em relação ao ordenamento e tampouco entre suas próprias
normas.
Pode parecer, à primeira vista, que o legislador se veja perdido no emaranhado de novas
leis que visam à atualização e também por decorrência de uma opção reformadora em capítulos
estanques e por isso desencontrados, resultando na incoerência referida.
O que se denota, contudo, é que não se trata de equívoco apenas, mas as marchas e
contramarchas no sentido de uma verdadeira constitucionalização do processo penal, não raro,
decorrem de opção inspirada em cultura de exacerbação do combate à criminalidade, por
imposição da influência midiática e pseudoconsenso comunitário (opinião pública ou
“publicada”).
Tudo isso resulta na expansão da intervenção estatal e na redução das garantias
fundamentais previstas na Carta Magna, como será analisado a seguir.
2. Redução das garantias fundamentais previstas na Constituição Federal
2.1 Contraditório e ampla defesa: citação

O contraditório é constituído por três etapas bem delimitadas: a primeira é o direito à
informação, que consiste na obrigação estatal de se dar conhecimento prévio ao acusado sobre o
teor do processo, por meio da citação; em seguida, devem-lhe ser propiciados meios concretos de
participação no processo (acesso à justiça), ou seja, o acusado deve ter a possibilidade de poder,
querendo, reagir à acusação, embora seja presumido inocente; por último, pode ocorrer a efetiva
participação do acusado, pelos meios de defesa a seu alcance (ampla defesa).

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É o que se pode extrair do art. 5.º, LV, da Constituição: “aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes”.
Contudo, de maneira absolutamente inacreditável, foi apenas em 1996, que a legislação

brasileira passou a cumprir a exigência de “comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da
acusação formulada”, nos termos da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969,
ratificada pelo Brasil em 1992.
Essa exigência, no CPP, ocorreu com a Lei 9.296/1996, que deu novo tratamento à
citação por edital, passando a presumi-la não efetivada, ao contrário do regime anterior. De fato,
pela redação original do Código, publicava-se o edital e se considerava o acusado formalmente
citado, declarando-o revel, se não comparecesse.
Pois bem. Ainda que tardia, a lei de 1996 trouxe um avanço constitucional ao processo penal.
Mas essa lei, ao dar nova redação ao art. 366 do CPP, pecou pela imprecisão e veio com
uma lacuna importante, que provocou perplexidade e até hoje não foi satisfatoriamente
preenchida.1
A incorreção consiste em que deveria ter constado “se, expedido e publicado o edital” e
não citado por edital, porque, na realidade, o acusado normalmente não é efetivamente citado.
Além disso, na atualidade, o art. 366 apresenta outra inadequação: não se trata mais de ausência
do acusado ou seu advogado, mas sim de apresentação de defesa (art. 396 da Lei 11.719/2008).
Entretanto, importa é que não se presume sua citação e sim que não tenha efetivamente
sido citado, tanto que fica suspenso o processo e também o prazo prescricional.
O maior problema é que não ficou definido um prazo para a suspensão da prescrição. Essa
indeterminação, de acordo com a doutrina, traduz as seguintes consequências: viola a
Constituição, quanto à imprescritibilidade e quanto ao prazo razoável do processo; quanto ao

1
“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso,
decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”

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processo, cria dificuldade em relação à prova e no que concerne ao Direito Penal abala a
legitimação da pena.
A solução apontada para o impasse foi a aplicação do art. 109 do Código Penal, pelo
máximo da pena cominada, conforme a Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça: “O período
de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.
Entretanto, ainda assim, considera-se muito extenso o prazo, sendo a opção criticada pelas
mesmas razões mencionadas, propondo-se que seja adotado o parâmetro da pena mínima.
Portanto, nesse aspecto, a mesma legislação antes elogiada representou um retrocesso

constitucional do processo penal.
2.2 Contraditório e da ampla defesa: interrogatório

Quinze anos após a promulgação da Constituição Federal, surge a Lei 10.792/2003,
dando nova redação ao art. 186 do Código de Processo Penal:2
O interrogatório, desde então, é considerado ato facultativo, pelo acusado, em obediência

ao direito ao silêncio.
A mesma Lei passa a exigir que o interrogatório seja feito em presença de advogado, o qual
anteriormente apenas aparecia nos demais atos da instrução processual.
A lei, ademais, estabeleceu o contraditório ao interrogatório, dando nova redação ao art.

188.3
No entanto, o interrogatório seguiu como primeiro ato da instrução processual, com

infração ao princípio da ampla defesa. E de nada adiantava a garantia consistente em que: “Antes
da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu
defensor” (art. 185, § 2.º ), pois se o acusado não constituísse advogado, a nomeação poderia

2
“Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes
de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”
3
“Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se resta algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.”

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ocorrer no mesmo ato, de forma que a efetividade da prerrogativa dependeria de maior ou menor
diligência e, sobretudo, independência do advogado, de difícil concretização quando se trata de
defensor dativo.
De qualquer modo, em que pese a ressalva, essa última legislação representou indiscutível
avanço constitucional do processo penal.
A Lei 11.719/2008, fez constar no art. 400 do CPP que o interrogatório seja o último ato
da instrução, resolvendo o problema referido no parágrafo anterior e consolidando o
posicionamento de que se trata de ato preponderantemente de defesa, pois se o acusado optar por
formular a autodefesa terá prévio conhecimento das demais provas.
Este último dispositivo também configurou significativo avanço constitucional,

completando a reforma iniciada em 2003, pela Lei 10.792.
2.3 Contraditório: prova antecipada

Um aspecto de inegável interesse, no que diz respeito à (necessária) constitucionalização
do processo, refere-se às medidas cautelares e notadamente à controvertida questão da prova
produzida na fase investigatória.
Quando a Constituição completou seu vigésimo aniversário, em 2008, foi publicada a Lei
11.690, alterando alguns artigos do Código sobre as prova, embora mantendo o chamado
contraditório diferido ou postergado em relação às provas irrepetíveis, com destaque para as
perícias, justamente as provas mais acreditadas por serem técnicas.
De fato, a previsão de possibilidade de as partes indicarem assistentes técnicos não

configura a adoção do contraditório efetivo, tendo em vista que estes apenas atuarão depois de
admitidos pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais
(CPP, art. 159, § 4.º).
Essa questão poderá ser solucionada no projeto de lei sobre a investigação criminal, se
adotar, como previsto, a participação da defesa nessa fase procedimental, uma vez que, salvo
exceções justificadas, nada impede que o defensor participe da persecução desde seu início.

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Entretanto, se é admissível o aproveitamento integral da perícia, realizada

antecipadamente, sobretudo quando tiver efetiva característica cautelar, o mesmo não se pode
dizer da prova oral, sempre repetível, sobre a qual doutrina e jurisprudência já vinham asseverando
que serviria apenas para a formação da opinio delicti do Ministério Público, não podendo servir
para embasamento de decisão condenatória.
Pretendendo regulamentar a questão, o legislador, por essa reforma de 2008, passou a

tratar expressamente da matéria, o que até então não fazia. Isso ocorreu com a alteração do art.
155.4
A reforma “não teve coragem para romper com a tradição brasileira de confundir atos de
prova com atos de investigação, com graves reflexos na eficácia probatória deles”.5 E, para agravar, o
legislador acrescentou a expressão “exclusivamente” ao dispositivo em questão, anulando a
proibição do uso de prova realizada no inquérito policial e, portanto, fora do contraditório.
Isto é, a se considerar a expressão literal da lei, a prova produzida em fase de investigação

poderá ser usada para fundamentar a decisão judicial, desde que não esteja isolada. Porém,
acertadamente, a doutrina majoritária sustenta que isso não pode ocorrer.
No Senado Federal, o texto recebeu emenda para que fosse retirada a expressão
“exclusivamente”, sob o argumento de que as informações colhidas na investigação não são provas
produzidas de acordo com o contraditório, não devendo sequer ser levadas em consideração pelo
juiz criminal. Mas, tal emenda não foi acolhida pelo relator na Câmara, Dep. Flávio Dino, que
assim se justificou:
“A supressão pretendida pelo Senado faria com que o órgão jurisdicional fosse
impedido de considerar qualquer elemento informativo da fase de inquérito. Ora,
por determinação constitucional, todas as decisões judiciais devem ser
fundamentadas, de tal forma que o julgador só deve levar em consideração
informações contidas em inquérito policial se o fizer de forma razoável. Deve,

4
CPP: “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão nos elementos exclusivamente informativos colhidos na investigação, ressalvadas as
provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”.
5
LOPES JUNIOR, Aury. Bom para quê(m)? Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, p. 9, jul. 2008.

2317 -1898. 19
portanto, o magistrado explicitar os motivos que o levaram a utilizar o elemento

informativo colhido no inquérito policial. Este, por sua vez, não segue mais o antigo
paradigma de investigação inquisitória, havendo, atualmente, observância às
garantias do acusado no que tange à ampla defesa, sendo, inclusive, assegurado o
acesso do advogado aos autos do inquérito”.
Vê-se, pois, que no tocante à prova antecipada (repetível ou não) o legislador produziu
mais um retrocesso em relação à necessidade de constitucionalização do processo.
E a justificativa do relator da lei comprova a assertiva feita no início: não são apenas
equívocos, mas deliberada intenção de “endurecimento” contra a criminalidade, embora se
ressalvando, sempre, a “observância às garantias do acusado”.
2.4 Provas ilícitas: prova ilícita derivada

A Constituição Federal, no art. 5.º, LVI dispõe: “são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos”. Optou-se pela corrente doutrinária que sempre defendeu que a obtenção
ilícita sempre contamina a prova, impedindo sua apresentação e validade judicial.
Na verdade, o legislador constituinte não se contentou em coibir o uso de prova ilícita ou

forjada, mas também buscou vedar a obtenção irregular de prova; isso porque há elementos de
prova que, originalmente, não podem ser considerados ilícitos, mas dependendo da forma como
foram obtidos podem tornar-se inquinados de vícios. Trata-se da prova ilícita por derivação, isto
é, aquela situação em que a prova em si é licita, mas consiste em informação extraída de uma
prova obtida por meio ilícito; por exemplo, confissão mediante tortura, em que o acusado indica
onde se encontra o produto do crime; ou a interceptação telefônica não autorizada, pela qual se
venha a conhecer provas que, colhidas licitamente, levem à apuração do crime. Trata-se da teoria
dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus
frutos.

2317 -1898. 20
O Código de Processo Penal somente passou a tratar do tema na reforma introduzida pela
Lei 11.690/2008, que alterou a redação do art. 157.6
O Código de Processo Penal determina não apenas a rejeição da prova ilícita, mas
também seu desentranhamento do processo, o que constitui avanço em relação à maior efetividade
da garantia fundamental em questão.
Entretanto, a legislação infraconstitucional não está imune a críticas. Primeiro, porque,

embora excepcionalmente, faculta a utilização da prova ilícita derivada, quando não evidenciado o
nexo de causalidade ou na hipótese de o juiz considerar que a prova seria obtida por outro modo.
Considera-se que não haverá nexo de causalidade quando, por exemplo, após uma
atividade ilegal dos agentes policiais, a prova surgir por outro ato não ligado à ilicitude.
No tocante à fonte independente, há duas teorias a respeito, ambas baseadas em

precedentes da justiça norte-americana. Uma é a chamada teoria da fonte independente
(independent source), que prevê possibilidade de coexistirem duas fontes de obtenção da prova,
uma delas ilícita, por exemplo, uma busca legal ou outra ilegalmente realizada. E a segunda
exceção da descoberta inevitável (inevitable discovery), que autoriza a admissibilidade da prova
derivada da ilícita, se no caso concreto ela seria descoberta de qualquer maneira, por exemplo, a
polícia interrompe as investigações quando estava próxima ao esclarecimento do fato, porque
alguém obteve a confissão do suspeito mediante coação.7

6
“São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais.
§ 1.º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2.º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3.º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4.º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão
(VETADO).”
7
DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal. Campinas-SP: Milennium, 2008. p. 135-137.

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Como esclarece Cleunice Pitombo,8 “O problema surge ao se admitir, na persecução penal, a

prova de ‘fonte independente’ (§ 2.º, art. 157). O legislador ordinário restringiu a norma
constitucional – mais abrangente –, apresentando texto vago e genérico de duvidosa
constitucionalidade. Caberá, agora, ao aplicador da lei e ao intérprete fixar-lhe, ou não, a incidência”.
Destarte, pode-se afirmar que a mesma lei, de um lado, representou avanço, mas, de
outro, grande retrocesso no tocante à constitucionalização do processo penal.
2.5 Princípio ou sistema acusatório: atividade probatória do juiz

Aqui também o Código de Processo Penal apresenta profundo descompasso com o
sistema implantado após 1988, pois a Constituição Federal adotou, de forma explícita, o modelo
acusatório, destacando-se a titularidade exclusiva do Ministério Público, para a ação penal pública
(CF, art. 129, I). Consoante assinalou Fauzi Hassan Choukr,9 “Pode-se então afirmar que a
situação brasileira é de marcante contradição. De um lado o texto constitucional (que adotou o modelo
acusatório); por outro o Código de Processo Penal, com seus resquícios inquisitivos”.
Conquanto seja pacífica a inadequação de o juiz deter a iniciativa do processo em si (ou da

demanda), direta ou indiretamente, o mesmo não se pode dizer quanto à iniciativa probatória,
aceita muitas vezes sob o fundamento da natureza pública do processo penal, mas, sobretudo, em
nome do dogma da verdade real.
O Código, em sua redação original, dispunha no art. 156: “(...) o juiz poderá, no curso da
instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre
ponto relevante”. Essa disposição sempre se mostrou controvertida. De um modo geral, entendia-
se que às partes cabia oferecer espontaneamente a prova dos fatos que alegassem, em seu próprio
interesse, facultando-se ao juiz, supletivamente, a fim de apurar a verdade, chamar para si a tarefa
de demonstrar o que uma das partes não quis, não soube, ou não pôde fazer.

8
PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Considerações iniciais sobre a Lei 11.690/08. Disponível em:
<http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 18 jul. 2008.
9
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal à luz da Constituição. Bauru: Edipro, 1999. p. 16.

2317 -1898. 22
O fato de o juiz ter a gestão da prova significa que lhe cabe apreciar, deferindo ou não, as
provas propostas pelas partes. “Porém, é preciso destacar que esse poder de gestão não pode ir ao ponto
de facultar a produção de prova pelo juiz, sob pena de grave violação ao princípio do processo
acusatório”.10
Ocorre que tal poder judicial não apenas foi mantido pela Lei 11.690/2008, como foi
ampliado, com a nova redada dada ao art. 156.11
Aury Lopes Jr.12 assinalou que “o art. 156 sempre foi um grande problema, especialmente
para aqueles comprometidos com o sistema acusatório-constitucional, incrivelmente, ficou pior!”.
Nessa mesma linha, Marcos Zilli,13 apesar de concordar com a atividade instrutória
judicial, justificando-a como “condição indispensável para a adequada e justa prestação jurisdicional
e para a composição dos interesses públicos contrastantes que permeiam o processo penal”, não poupa
críticas ao legislador, afirmando:
“Indesejado, entretanto, é o poder inserto no inciso I do art. 156, o qual permite a

determinação, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, da produção de
provas antecipadas. A previsão, se mal conduzida, pode levar o juiz ao perigoso
terreno da atuação investigatória subvertendo-se, assim, o sentido de um processo
penal de matriz acusatória”.
“O retrocesso, quase inacreditável, é também inaceitável. A inconstitucionalidade da

novidade é patente”; isso porque o juiz não tutela a investigação, já que a jurisdição criminal se
inicia com a apreciação da peça acusatória.14

10
MACHADO, Antonio Alberto. Curso de processo penal. 4. São Paulo: Atlas, 2012. p. 462.
11
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de
iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade,
adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a
realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”
12
LOPES JUNIOR, Aury. Op. et loc. cits.
13
ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, jul. 2008.
14
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 2012. p. 326.

2317 -1898. 23
2.6 Princípio ou sistema acusatório: mutatio libelli

Entre os diversos projetos de reforma parcial do Código de Processo Penal, o de n.
4.207/01 se transformou na Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, alterando dispositivos referentes
ao procedimento, inclusive quanto à mutatio libelli.
O art. 384, em sua redação original,15 conferia ao juiz a iniciativa de proceder à correção
da acusação, nos casos em que a pena permanecesse inalterada ou que fosse reduzida em face da
nova definição jurídica do fato, ou seja, de nova imputação. No caso de pena mais grave, embora
exigisse o aditamento, pelo Ministério Público, o juiz podia provocar a ação ministerial. Então,
além de outros problemas de redação e terminologia equivocada, havia dois problemas graves: no
primeiro caso, por não ser exigida a atuação do acusador e, no segundo, por ser possível sua
provocação pelo juiz, de forma que, em ambos, resultava severamente atingido o sistema
acusatório, tendo em vista que concedia iniciativa acusatória ao julgador.
Pela nova sistemática,16 deve ser feito o aditamento em qualquer hipótese e não apenas
quando a pena do novo crime for mais grave. E, na redação do caput, denota-se o afastamento da
iniciativa judicial de invocação do Ministério Público, para realizar o aditamento, eis que “... a
mutatio dependerá de iniciativa do Ministério Público”.17
Parte da doutrina aplaudiu a modificação, por se constituir “na correção de um erro

histórico que atribuía ao juiz a invocação do Ministério Público”.18 É o que nos parece. Em posição

15
“Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de
circunstância elementar, não contida, explicitamente ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo,
a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.
Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz
baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver
sido instaurado processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de três dias à defesa, que poderá
oferecer prova, arrolando até três testemunhas.”
16
“Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de
prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público
deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em
crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
§ 1.º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.”
17
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 643.
18
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 10. ed. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 1112..

2317 -1898. 24
contrária, Antonio Alberto Machado19 interpreta que o juiz “deverá provocar o Ministério Público
para proceder ao aditamento”.
Entretanto, a demonstrar a insegurança jurídica referida no início deste texto, surge a

regra do § 1.º, determinando aplicação do art. 28, ou seja, o juiz submete a questão ao órgão de
revisão do Ministério Público, como que “recorrendo” contra o posicionamento do órgão
ministerial oficiante.
A nova ordem incorre no mesmo erro do sistema anterior à reforma, apenas deslocando
do caput para um parágrafo a inadequada faculdade de iniciativa do juiz. Contudo, Eugênio
Pacelli de Oliveira,20 embora referindo que o dispositivo seja criticável do ponto de vista do
sistema acusatório, não vislumbra ares de inconstitucionalidade.
A despeito de reiterar que “O art. 384, § 1.º, do Código de Processo Penal, determina que o
juiz deve provocar o órgão do Ministério Público para que proceda à mutatio libelli”, Machado21
formula crítica quanto à aplicação do art. 28, argumentando que “essa iniciativa do juiz pode
configurar uma autêntica violação ao princípio do processo acusatório”.
De nossa parte, concordamos que, além de mais burocrático, contrariando o propósito de

indisfarçável utilitarismo22 da mutatio, “o parágrafo primeiro revela-se substancialmente
inconstitucional, pois é manifesta a violação das regras do sistema acusatório...”.23
Em suma, o texto sobre a mutatio confirma que se pretendeu avançar, mas houve
simultâneo retrocesso quanto à constitucionalização das normas do processo, registrando-se, ao
mesmo tempo, incoerência sistêmica (em relação ao sistema constitucional) e também interna,
dos dispositivos do Código entre si.

19
Op. cit., p. 242.
20
Op. cit., p. 645.
21
Op. cit., p. 244.
22
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 645.
23
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, cit. p. 1113.

2317 -1898. 25
3. Conclusão
Vê-se, claramente, que ainda existem muitos dispositivos do Código de Processo Penal
que não resistem a uma adequada filtragem constitucional, por decorrência de uma política
criminal baseada na “cultura da emergência”.
Com isso, o processo penal pode estar ganhando em eficiência ou funcionalidade, mas não
resguardará seu outro escopo, igualmente necessário, o garantismo.
Entretanto, surgindo conflito entre os dispositivos do Código e os cânones constitucionais

e diante da indiscutível prevalência destes, cabe ao intérprete a tarefa de adequação, visando
alcançar a ambos os vetores: eficiência e garantia.
4. Referências bibliográficas
CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal à luz da Constituição. Bauru: Edipro, 1999.
DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal. Campinas-SP: Millennium, 2008.
FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra:

Almedina, 2001.
LOPES JUNIOR, Aury. Bom para quê(m). Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, jul. 2008.
MACHADO, Antonio Alberto. Curso de processo penal. 4. São Paulo: Atlas, 2012.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 2012.
PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Considerações iniciais sobre a Lei 11.690/08. Disponível
em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 18 jul. 2008
QUEIRÓZ, Paulo. É realmente possível distinguir direito penal de política criminal? Disponível
em: <http://www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 1.º abr. 2002.
ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, jul. 2008.

2317 -1898. 26
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finalizar com a função ou profissão exercida (que não seja na área acadêmica).

2317 -1898. 60
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Valencia. Doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Professor em Direito
Processual Civil na Faculdade de Direito da USP. Membro do IBDP. Juiz Federal em
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5.3. Os trabalhos deverão ser precedidos por um breve Resumo (10 linhas no máximo) em
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PUBLICAÇÃO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS - IBCCRIM

Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 04– Maio de 2013 – I SS N nº 2 31 7 -18 9 8 . 2

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Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 04– Maio de 2013 – I SS N nº 2 31 7 -18 9 8 . 5

A (necessária) constitucionalização do processo penal: avanços e

Antônio Milton de Barros

Sumário: 1. O processo penal em face da Constituição – 2. Redução das garantias fundamentais

Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 04– Maio de 2013 – ISSN nº 2317-

1. O processo penal em face da Constituição

2. Redução das garantias fundamentais previstas na Constituição Federal

2.1 Contraditório e ampla defesa: citação

Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 04– Maio de 2013 – ISSN nº 2317-

Contudo, de maneira absolutamente inacreditável, foi apenas em 1996, que a legislação

Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 04– Maio de 2013 – ISSN nº 2317-

Portanto, nesse aspecto, a mesma legislação antes elogiada representou um retrocesso

2.2 Contraditório e da ampla defesa: interrogatório

O interrogatório, desde então, é considerado ato facultativo, pelo acusado, em obediência

A lei, ademais, estabeleceu o contraditório ao interrogatório, dando nova redação ao art.

No entanto, o interrogatório seguiu como primeiro ato da instrução processual, com

Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 04– Maio de 2013 – ISSN nº 2317-

Este último dispositivo também configurou significativo avanço constitucional,

2.3 Contraditório: prova antecipada

De fato, a previsão de possibilidade de as partes indicarem assistentes técnicos não

Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 04– Maio de 2013 – ISSN nº 2317-

Entretanto, se é admissível o aproveitamento integral da perícia, realizada

Pretendendo regulamentar a questão, o legislador, por essa reforma de 2008, passou a

Isto é, a se considerar a expressão literal da lei, a prova produzida em fase de investigação

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portanto, o magistrado explicitar os motivos que o levaram a utilizar o elemento

2.4 Provas ilícitas: prova ilícita derivada

Na verdade, o legislador constituinte não se contentou em coibir o uso de prova ilícita ou

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Entretanto, a legislação infraconstitucional não está imune a críticas. Primeiro, porque,

No tocante à fonte independente, há duas teorias a respeito, ambas baseadas em

Tribuna Virtual – Ano 01 – Edição nº 04– Maio de 2013 – ISSN nº 2317-

Como esclarece Cleunice Pitombo,8 “O problema surge ao se admitir, na persecução penal, a

2.5 Princípio ou sistema acusatório: atividade probatória do juiz

Conquanto seja pacífica a inadequação de o juiz deter a iniciativa do processo em si (ou da

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“Indesejado, entretanto, é o poder inserto no inciso I do art. 156, o qual permite a

“O retrocesso, quase inacreditável, é também inaceitável. A inconstitucionalidade da

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2.6 Princípio ou sistema acusatório: mutatio libelli

Parte da doutrina aplaudiu a modificação, por se constituir “na correção de um erro

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Entretanto, a demonstrar a insegurança jurídica referida no início deste texto, surge a

De nossa parte, concordamos que, além de mais burocrático, contrariando o propósito de

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Entretanto, surgindo conflito entre os dispositivos do Código e os cânones constitucionais

DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal. Campinas-SP: Millennium, 2008.

FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra:

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