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Cs - Organização Criminosa 2019.1
Cs - Organização Criminosa 2019.1
APRESENTAÇÃO .......................................................................................................................... 6
1. INTRODUÇÃO......................................................................................................................... 7
2. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ..................................................................................................... 7
LEI 9.034/95 ..................................................................................................................... 7
NO PLANO INTERNACIONAL: CONVENÇÃO DE PALERMO ......................................... 8
LEI 12.694/2012 ............................................................................................................... 9
LEI 12.850/2013 ............................................................................................................... 9
2.4.1. Juízos colegiados instalados antes da vigência da LCO .......................................... 10
3. COMPARATIVO DOS CONCEITOS LEGAIS ........................................................................ 10
4. SÍNTESE DA LEI 12.694/2012............................................................................................... 12
5. INSTITUTO DO “JUIZ SEM ROSTO”..................................................................................... 15
JUIZ SEM ROSTO NA COLÔMBIA ................................................................................ 15
JUIZ SEM ROSTO NO PERU ......................................................................................... 16
JUIZ SEM ROSTO NA LEI 12.694/2012 ......................................................................... 17
6. APLICAÇÃO EXTENSIVA DA LEI DO CRIME ORGANIZADO (LCO) ................................... 19
7. CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA .............................................................................. 20
CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO ........................................................................ 21
ASSOCIAÇÃO DE QUATRO OU MAIS PESSOAS ESTRUTURALMENTE ORDENADA
21
PRESENÇA DE SERVIDOR PÚBLICO .......................................................................... 22
ASSOCIAÇÃO DE QUATRO OU MAIS PESSOAS CARACTERIZADA PELA DIVISÃO
DE TAREFAS ............................................................................................................................ 22
ASSOCIAÇÃO DE QUATRO OU MAIS PESSOAS AINDA QUE INFORMALMENTE .... 22
ASSOCIAÇÃO DE QUATRO OU MAIS PESSOAS COM O OBJETIVO DE OBTER,
DIRETA OU INDIRETAMENTE, VANTAGEM DE QUALQUER NATUREZA............................. 23
ASSOCIAÇÃO DE QUATRO OU MAIS PESSOAS MEDIANTE A PRÁTICA DE
INFRAÇÕES PENAIS ............................................................................................................... 23
ASSOCIAÇÃO DE QUATRO OU MAIS PESSOAS MEDIANTE A PRÁTICA DE
INFRAÇÕES PENAIS QUE SEJAM DE CARÁTER TRANSNACIONAL ................................... 23
8. OBJETO JURÍDICO E NÚCLEOS DO TIPO DO ART. 2º, CAPUT, DA LCO ......................... 23
RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE ................................................................. 24
9. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO .............................................................................................. 24
10. ELEMENTO SUBJETIVO ................................................................................................... 24
11. CONSUMAÇÃO ................................................................................................................. 25
12. MAIS DE UMA DENÚNCIA CONTRA A MESMA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ............... 25
13. TENTATIVA ....................................................................................................................... 26
14. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES .................................................................................. 26
TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO PELO DOMÍNIO SOCIAL .......................................... 27
DIFERENÇA DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO PELO DOMÍNIO SOCIAL (T.D.F. –
PABLO RODRIGO ALFLEN) E DA T.D.F. (CLAUS ROXIN) NA FORMA DOS APARATOS
ORGANIZADOS DE PODER .................................................................................................... 27
15. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA ................................................................................... 27
ARMA DE FOGO ............................................................................................................ 27
PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE (I) ................................................ 28
AGENTE FUNCIONÁRIO PÚBLICO ............................................................................... 29
DESTINAÇÃO DO PRODUTO DO CRIME AO EXTERIOR ............................................ 29
CONEXÃO COM OUTRAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS ........................................ 29
TRANSNACIONALIDADE............................................................................................... 29
Olá!
O Caderno Legislação Penal Especial – Organização Criminosa possui como base as aulas
do professor Vinícius Marçal, do Curso G7 Jurídico.
Dois livros foram utilizados para complementar nosso CS de Legislação Penal Especial: a)
Legislação Criminal para Concursos (Fábio Roque, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar),
ano 2017 e b) Legislação Criminal Comentada (Renato Brasileiro), ano 2018, ambos da Editora
Juspodivm.
Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina
+ informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você
faça uma boa prova.
Por fim, como forma de complementar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito
importante!! As bancas costumam repetir certos temas.
A Lei 12.850/13 conhecida como Lei do Crime Organizado, em seu art. 1º, define o objeto
do nosso estudo, qual seja: organização criminosa, bem como criminaliza a conduta de organizar-
se criminosamente.
2. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
LEI 9.034/95
Seu propósito era inovar o ordenamento jurídico brasileiro, para isso mencionou técnicas
especiais de investigação (infiltração de agentes, delação premiada). Contudo, não as
regulamentou.
Em relação à quadrilha ou bando, não havia dúvida, referia-se ao art. 288 do CP (atual,
associação criminosa) e as associações criminosas, àquela época, estavam descritas na Lei do
Genocídio (art. 2º) e na Lei de Drogas (art. 35).
A delação premiada estava intimamente ligada à organização criminosa, ainda que não se
soubesse no que consistia.
A previsão foi considerada significativa porque foi a primeira vez em que se definiu o que se
entendia por organização criminosa.
Note que a Lei de Lavagem de Capitais não criminaliza a conduta de “integrar organização
criminosa”, porém sim a lavagem praticada “por meio de organização criminosa”.
A dúvida instalada abordou a possibilidade (ou não) de o conceito trazido pela Convenção
de Palermo ser aplicado na referida hipótese, para fins de tipificação do crime de lavagem de
capitais.
A discussão chegou ao STF, que tomou partido diverso, em virtude de dois fundamentos:
Contempla quatro facetas, quais sejam: exige que a lei penal seja prévia, certa, estrita e
escrita.
De acordo com essa corrente, a lei penal (Convenção de Palermo) violava a legalidade,
porque não era certa, dado à ausência de taxatividade e amplitude do conceito. Além disso, não se
tratava de lei penal estrita, em sentido formal, por não respeitar a prévia discussão em Parlamento
para, então, incorporação.
• O conceito vale nas relações de direito internacional, não para o Direito Penal interno
Entendiam o conceito sustentado pela Convenção de Palermo como válido, mas aplicado,
tão somente, no âmbito das relações internacionais.
LEI 12.694/2012
Para fins didáticos, são feitos três questionamentos a respeito da referida lei:
Em resposta, a lei trouxe o conceito de organização criminosa, não tipificou como crime a
conduta de integrar organização criminosa e não revogou a Lei nº 9.034/95.
No período em que foi editada, existiam dois diplomas que tratavam do assunto
“organizações criminosas no Brasil”: a Lei nº 9.034, embora “oca”, e a Lei nº 12.694/12 que, em seu
art. 2º definiu o que era “organização criminosa”.
LEI 12.850/2013
Além da segurança jurídica, a 2ª corrente fundamenta-se também no art. 2º, §1º, da LINDB.
Vejamos:
Essa dubiedade instala-se porque o conceito das organizações criminosas, previsto na Lei
nº 12.694/12, prescindia a reunião de 03 ou mais pessoas, enquanto na Lei nº 12.850/13 exigirá o
agrupamento de 04 ou mais.
Caso o processo esteja em trâmite, vigora-se o tempus regit actum (o tempo rege o ato), ou
seja, a lei que regeu o tempo. Portanto, se ao tempo da Lei nº 12.964/12 observou-se o conceito lá
estabelecido, ainda que advenha a nova LCO e seja integralmente válida, não maculará os atos
tomados com base na lei anterior.
Três eixos devem ser utilizados como parâmetro na diferenciação dos conceitos:
a) Número de integrantes;
Conforme visto acima, a Lei nº 9.034/95 não auferiu conceito para “organização criminosa”,
apenas fez menção ao tempo.
Em suma:
Essa lei dispôs sobre o processo e o julgamento, em 1º grau, de crimes praticados por
organizações criminosas. Perceba que não alcança somente o crime organizado por natureza,
previsto na LCO em seu artigo 2º ou o denominado “crime de organização”, porém todos aqueles
praticados pela organização criminosa, ou seja, o crime de organização criminosa por extensão.
Em seu art. 1º dispõe sobre a formação do colegiado de juízes de 1º grau (acórdão) para a
prática de atos processuais, em feitos que tenham por objeto crimes praticados por organizações
criminosas:
O art. 2º previa o conceito de organização criminosa, porém foi revogado pela LCO. Observe
a redação:
O art. 3º trata de medidas de reforço à segurança dos prédios da Justiça (controle de acesso,
câmeras de vigilância, detectores de metais):
Já o art. 4º altera o art. 91 do CP, alargando o espectro do perdimento de bens e das medidas
assecuratórias, de modo a alcançar bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime
quando estes não forem encontrados ou se localizarem no exterior:
O art. 6º alterou o CTB para permitir placas “frias” para membros do Poder Judiciário e do
Ministério Público que atuam no combate ao crime organizado, de forma a impedir a identificação
de seus usuários:
E, por fim, o art. 9º trata da proteção pessoal para juízes e membros do Ministério Público
(e seus familiares), que atuam no combate ao crime organizado, a ser efetivada pela polícia
judiciária; por órgãos de segurança institucional; por outras forças policiais; ou por todos,
conjuntamente:
Veja que essa lei, além de prever a formação do colegiado de 1º grau e dispor sobre
segurança dos prédios da Justiça, alterou o CP, o CPP, o CTB e o Estatuto de Desarmamento.
Três anos depois, em 1996, adveio a Ley 270 – Ley Estatutaria de La Administración de
Justicia como norma de transição determinando que a figura do “juiz sem rosto” duraria apenas até
1999.
Em 2000, a Corte Constitucional foi novamente instigada para que averiguasse a legalidade
do instituto e, dessa vez, na Sentença C-392, asseverou que a reserva de identidade preconizada
pela Ley 504/1999 era inconstitucional, pois violava os princípios do devido processo legal, da
publicidade, da imparcialidade e o direito ao confronto probatório.
Sendo assim, também não inexiste a figura do juiz sem rosto na Colômbia, mormente porque
a Lei de Transição que havia determinado sua extinção em relação aos magistrados, persistindo
sua possibilidade, tão somente, a membros do Ministério Público e testemunhas, um ano depois
(2000), foi considerada inconstitucional pela Corte.
Ao final, Castillo, Petruzzi e outros foram condenados pelo Peru. A questão chegou até a
Corte Interamericana de Direitos Humanos que, por sua vez, entendeu-a como ofensiva aos
princípios da imparcialidade e do juiz natural. Em relação à imparcialidade, se o juiz é mascarado,
poderá fazer o que bem entender e desmesurando, quando do julgamento, sua carga de ódio e
rancor. Por não ser identificado, há liberdade para análise das circunstâncias de um jeito ou outro,
seja o melhor veredicto ou não.
No que diz respeito ao juiz natural, se a máscara impede a verificação daquele, impossibilita-
se a verificação de ser ele o juiz legalmente investido para julgamento da causa.
Não.
Poderá ser formado em qualquer caso que envolva crimes praticados por organizações
criminosas, desde que presentes requisitos legais. A critério exemplificativo, até mesmo o Tribunal
do Júri pode comportar magistrados colegiados. Certo que quem profere o julgamento é o povo,
mas é possível sua instauração nas fases anteriores ou mesmo para que a presidência do Tribunal.
Sim. Qualquer fase da persecução penal admite a formação do órgão colegiado, nos termos
do art. 1º da Lei 13.694/2012:
Caberá ao magistrado a indicação dos motivos e circunstâncias que acarretam risco à sua
integridade física (ou de seus familiares) em decisão fundamentada, resguardada a cautela com a
eloquência acusatória.
Nesse sentido dispõem os art. 9º e §1º do art. 1º, ambos da Lei nº 12.694/12:
A Corregedoria é cientificada, tão somente, para fins estatísticos e para que trace mapa de
juízes ameaçados e, assim, estabeleça política de segurança.
É possível até que os membros sorteados estabeleçam conflito negativo de competência por
entender ausentes as causas para formação do colegiado.
Um natural e dois por sorteio eletrônico, sendo que os dois sorteados devem,
obrigatoriamente, estar investidos de competência criminal e exercem-na no 1º grau de jurisdição.
Considera-se o sorteio um meio é idôneo, porque preserva a essência do juiz natural. Isto é,
não há designação casuística de julgadores.
1ª C (Luís Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues da Silva): defende que dentro de uma mesma
persecução penal só pode haver a instalação de um colegiado, que será chamado a se reunir
sempre que se fizer necessária a realização de algum ato processual.
2ª C (Eugenio Pacelli de Oliveira): assevera que somente pode ser instaurado um colegiado
dentro de cada persecução penal e uma vez praticado o ato para o qual foi convocado, extingue-
se, sem que volte a reunir-se na mesma persecução. A crítica funda-se na premissa de que a
convocação para prática de vários atos da persecução acarreta verdadeiro juízo de exceção e
consequente convocação arbitrária de vários e diferentes membros do judiciário para o mesmo
caso.
4ª C (posicionamento que prevalece): apregoa que para cada ato que se fizer necessário o
colegiado, ele será formado, o ato será praticado e, ao final, será dissolvido. Se novamente for
necessária formação de colegiado, serão criados novos colegiados, sem que exista um limite para
tanto. Isto é, dentro de uma mesma persecução penal podem ser instaurados tantos colegiados
quanto bastem, sendo impossível uma convocação geral para todo o curso do inquérito ou do
processo. A excepcional competência do órgão plural fica restrita à prática de cada ato específico.
Art. 3º. Praticado o ato para o qual foi convocado, o colegiado encerrará o
seu ofício, sendo dissolvido automaticamente, salvo na hipótese de embargos
de declaração ou de reexame da matéria em virtude de recurso que permita
juízo de retratação.
Parágrafo único. Havendo a necessidade de uma nova convocação no
mesmo processo, será realizado novo sorteio na forma prevista no art. 2º
deste provimento.
Obs.: Em provas mais complexas, é fundamental demonstrar o conhecimento das quatro correntes.
Art. 1º (...)
§ 6o As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem
exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer
referência a voto divergente de qualquer membro.
Cleber Masson e Vinícius Marçal têm entendido que esse dispositivo fortalece a
despersonalização e cria a chamada “artificialização da unanimidade”, porque ainda que haja voto
divergente entre os magistrados, a lei determina uma “única voz”, portanto, uma decisão unânime.
Essa foi a diretriz seguida pelo TJ do Distrito Federal e dos Territórios na Resolução 10/2013-
TJDFT, no artigo 9º:
Art. 9º. A decisão do colegiado é una e deverá ser firmada, sem exceção, por
todos os seus integrantes, dela não constando nenhuma referência a
eventual voto divergente de qualquer membro.
Sim é possível, a própria lei apresenta duas possibilidades dispostas no §2º do art. 1º:
Art. 1º (...)
2o Esta Lei se aplica também:
I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional
quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter
ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
II - às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a
prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (Redação dada pela lei
nº 13.260, de 2016)
Nada obstante, existem outras hipóteses em que poderá ser aplicada a LCO.
A Lei de Terrorismo (Lei nº 13.260/16) no seu art. 16 manda aplicar, no que couber, todos
os meios especiais de investigação na LCO:
O mesmo se fala com relação à Lei do Tráfico de Pessoas (Lei nº 13.344/16) em seu art. 9º,
a ser lido em conjunto com o artigo 149-A do Código Penal (CP):
São, portanto, amparados pela LCO, ainda que não praticados por organizações criminosas:
Note que o art. 2º, em seu caput, encerra um crime de concurso necessário, traçando
número mínimo de integrantes.
É um crime de concurso necessário, uma vez que exige a participação de, no mínimo, quatro
pessoas.
a) Associação para o tráfico (Lei de Drogas, artigo 25): mínimo de 2 – note que existem dois
“s”.
b) Associação criminosa (Código Penal, artigo 288): mínimo de 3 – note que existem três
“s”.
c) Associação para fins de genocídio (Lei nº 2.889/56, artigo 2º) e Organização criminosa
(LCO, artigo 1º, §1º): mínimo de 4.
*MPSC (2016): Nos termos da Lei nº 12.850/13 (Organização Criminosa), considera-se organização
criminosa a associação de três ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela
divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam
iguais ou superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional – ASSERTIVA ERRADA!
Nos próximos itens, iremos analisar os requisitos para a configuração de uma organização
criminosa.
Durante muito tempo, parcela doutrinária entendia que o servidor público era imprescindível
para formação da Organização Criminosa.
Hoje é cediço que não é necessária a presença de servidor, tanto que, ocorrendo, será
considerada como “causa de aumento de pena”.
Art. 2º (...)
§ 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):
II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa
dessa condição para a prática de infração penal;
A expressão “ainda que informalmente” deve ser compreendida em conjunto com aquela
que lhe é anterior: estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas.
Reforça-se que há divergência com a Convenção de Palermo (2004) que exige a vantagem
econômica/material.
Comumente, tratar-se-á de vantagem econômica, mas nada obsta qualquer outro benefício,
tal qual ascensão a cargo, conquista ilícita de votos etc.
ATENÇÃO: ao enquadrar a infração como transnacional, deixa de ser importante o patamar das
penas estipuladas para os crimes.
Assim como ocorre no delito de Associação Criminosa, prevista no art. 288 do CP, o bem
jurídico aqui protegido é a paz pública.
RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE
O art. 2º da LCO não retroage para alcançar os fatos esgotados antes de sua vigência –
trata-se de norma penal incriminadora (novatio legis incriminadora). Portanto, consoante estipula o
inciso XL do art. 5º da CF, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
ATENÇÃO: nem todos os quatro núcleos do preceito averiguado encerram hipótese de crime
permanente ou continuado.
Inimputáveis com discernimento mínimo poderão integrar o polo ativo. O mesmo acontece
com os membros não identificados que serão computados como sujeitos ativos, ainda que não
discriminados.
Já em relação ao agente infiltrado, não será computado como sujeito ativo, eis que não fará
parte dos membros da Organização. Seu animus, ao imiscuir-se é de conhecer o DNA da
Organização para colheita de informações e posterior investigação.
ATENÇÃO: Não é correto dizer que somente se pode cogitar de uma organização criminosa
formada por empresários quando estes fazem do crime seu “modo de vida”, e não quando suas
atividades principais sejam praticadas licitamente. Ou seja, para que se tenha organização
criminosa formada por empresários não é carecedor que tenham instituído empresa somente para
essa finalidade.
11. CONSUMAÇÃO
O crime organizado, por si só, não constitui crime permanente. Pode ser que adquira
natureza de crime permanente, contudo, nem sempre assim o será.
• Será possível a Busca e Apreensão sem mandado, desde que se notifique previamente
os investigados.
Em qualquer caso, a natureza será formal, ou seja: será crime de consumação antecipada
ou de resultado cortado, conforme previsto no art. 2º da LCO:
Art. 2º
(...)
Pena – reclusão, de 3 a 8 anos, e multa, sem prejuízo das penas
correspondentes às demais infrações penais praticadas.
Responde-se pelo crime de organização, ainda que não tenha praticado qualquer delito.
Se, depois de recebida a denúncia pela prática do crime de organização por natureza,
descobre-se que a societas sceleris continua em atividade, deverá ser efetuada nova denúncia.
Para fins de nova denúncia pelo crime de integrar organização criminosa, deve-se considerar
cessada a permanência com o recebimento da denúncia.
13. TENTATIVA
2ª C: divide os núcleos do tipo. Isto é, nos casos de constituir e integrar, a tentativa será
inadmissível, porquanto a consumação ocorre com a simples adesão de vontades. Porém, os
crimes eventualmente permanentes (promover e financiar), a tentativa é admissível.
Art. 2º
(...)
§ 3o A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo,
da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de
execução.
No ordenamento jurídico brasileiro, não existe o que se entende por “teoria do domínio da
posição” – prevista no art. 28 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional – que dispensa
o dolo.
- Autor pelo domínio social (teoria do domínio do fato pelo domínio social).
Pablo Rodrigo Alflen idealizou a Teoria do Domínio do Fato pelo Domínio Social. Representa
a possibilidade de denunciação do autor comandante da organização criminosa, mesmo que não
tenha ele praticado atos correlatos ao crime, desde que se verifique a disposição condicionada do
executor, que o faz para garantir sua posição dentro de uma estrutura ou para ascender no posto.
Em outros termos, o domínio social por parte do homem de trás pressupõe a disposição
condicionada do executor, enquanto sujeito que dolosamente pratica atos materiais direcionados à
produção do resultado condicionalmente à manutenção ou alteração de sua posição ou situação.
O executor age a fim de assegurar (ou elevar) a sua posição meio à determinada estrutura,
ilícita ou não. Exemplo: executor que teme, no caso de recusa, a perda de seu posto.
A disposição condicionada do executor, que pode agir movido por diversos interesses que o
submetem (o condicionem) ao autor de trás, elimina a insegurança em relação à ocorrência do
resultado, tornando certa para o comandante do grupo a sua ocorrência.
O controle sobre a realização do resultado ofensivo ao bem jurídico permanece nas mãos
do homem de trás, e se opera de acordo com as suas ordens.
Claus Roxin, ao conceder os aparatos organizados de poder, o fez pensando numa máquina
de poder rompida do estado de legalidade e não em pessoas jurídicas licitamente constituídas. Não
nega que essas pessoas podem praticar crimes, mas sim a T.D.F. para com elas.
Por outro lado, a T.D.F. de Pablo Alflen se aplica perfeitamente, seja criminalidade
empresarial ou não. Aqui, também não é reclamada a existência de uma máquina de poder rompida
com a ordem jurídica, nem a figura do executor fungível, como preconiza Roxin.
ARMA DE FOGO
O emprego da arma pode se exteriorizar pelo efetivo uso do instrumento ou pelo seu porte
ostensivo, capaz de influir no ânimo do ofendido.
Diversamente do art. 157 do CP e do art. 288 do CP, a LCO não contempla armas brancas.
Em resumo: não basta que a organização criminosa seja armada, deverá ela empregar as
armas, bem como devem essas ser de “fogo”, e não armas brancas.
2ª corrente: arma desmuniciada não rende ensejo à causa de aumento de pena porque é
desprovida de potencialidade lesiva e não é capaz de ensejar maior perigo de dano à integridade
física da vítima ou de terceiros. (AgRg no AREsp 466.211/SP, 6ª T.STJ, Dje 09/10/2017 & HC
419.579/MS, 5ª T.STJ, Dje 31/10/2017) – trata-se do posicionamento atual.
De igual modo, se a arma for de brinquedo também não incidirá a causa de aumento de
pena (cancelada a Súmula 174 do STJ).
Também não será preciso a apreensão e nem a perícia da arma de fogo, desde que existam
elementos concretos que assegurem que a associação criminosa empregou arma de fogo na sua
conduta.
Art. 2º
(...)
§ 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):
I - se há participação de criança ou adolescente;
Em oposição, outra corrente defende que não haveria bis in idem porque o bem jurídico é
diverso e a consumação se dá em momentos diversos. Admitindo-se, portanto o concurso material.
Art. 2º
(...)
§ 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):
II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização
criminosa dessa condição para a prática de infração penal;
Não basta que exista um funcionário público dentro da organização criminosa – é importante
que essa condição seja instrumento para prática de crimes.
Art. 2º
(...)
§ 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):
III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em
parte, ao exterior;
Art. 2º
(...)
§ 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):
IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações
criminosas independentes;
TRANSNACIONALIDADE
Art. 2º
(...)
§ 4o A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):
V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da
organização.
Previsto no §5º do art. 2º da LCO (similar ao art. 319, VI do CPP e art. 56, §1º da Lei de
Drogas):
Majoritariamente, sempre se entendeu que qualquer servidor público poderia ser afastado
do cargo, inclusive, os detentores de mandato eletivo.
O Plenário do STF na Ação Cautelar 4.070, afastou o deputado federal Eduardo Cunha, não
só da presidência da Câmara dos Deputados, mas também do Parlamento – esse entendimento
parece correto porque Deputados e Senadores podem ser presos em flagrante por crime
inafiançável. Ou seja, tem-se 24 horas para remeter os autos da prisão à Casa respectiva para
deliberação (art. 53, §2º da CF/88); mantida a prisão, serão os autos enviados em até 24 horas para
STF (art. 306, §1º do CPP) e podem ser adotadas as previdências do art. 310 do CPP.
Exemplo: Delcídio do Amaral (Ação Cautelar 4.036, 2ª T. STF) – entendeu-se que incorria
em crime permanente e reconheceu requisitos da prisão preventiva, decretando a prisão cautelar
do ex-Senador.
SIM. Em 2016, o Plenário do STF aplicou a medida cautelar do inciso VI do art. 319 do CPP
e afastou o Eduardo Cunha do seu cargo de Deputado Federal e da função de Presidente da
Câmara dos Deputados durante a tramitação dos inquéritos que ele respondia. Naquela ocasião, o
A posição manifestada pelo STF na ADI 5526/DF (poder do Parlamento de dar a última
palavra sobre as medidas cautelares) aplica-se também aos Deputados Estaduais?
O STF não apreciou este tema. No entanto, penso que o entendimento pode sim valer
também para os Parlamentares estaduais. Isso porque o art. 27, § 1º da CF/88 determina que
deverão ser aplicadas aos Deputados Estaduais as mesmas regras previstas para os Deputados
Federais e Senadores relacionadas com inviolabilidade, imunidades, perda de mandato, licença,
impedimentos, entre outros.
Art. 2º (...)
§ 6o A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público
a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o
exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos
subsequentes ao cumprimento da pena.
Os efeitos são extrapenais e automáticos, como aqueles que ocorrem na Lei de Tortura, no
art. 1º, §5º, em contraponto ao que prevê o art. 92, I, §único do CP.
Obs.: Numa eventual prova, deve-se requerer, na denúncia, a perda do cargo e a interdição pelo
prazo legalmente descrito, especialmente para demonstrar ao examinador que se tem
conhecimento sobre os preditos efeitos, ainda que de aplicação automática.
Indaga-se: esses efeitos abrangem qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao
tempo da condenação?
1ª corrente (Paulo José da Costa Júnior, Júlio Frabbini Mirabete): anteriormente, esse era o
posicionamento majoritário de que, independentemente do cargo, seria perdido e interditado.
SERVIDOR APOSENTADO
1ª corrente (STJ – Resp 911405, Dje 14.02.2011), ainda que a lei preveja apenas a perda e
afastamento do cargo, entendia-se que seria perfeitamente possível a cassação da aposentadoria
– esse é o pensamento antigo do STJ.
2ª corrente (STJ – AgRg no Resp 1447549, Dje 09/03/2016) defende que não será possível
a cassação de aposentadoria como efeito da condenação criminal – essa é a jurisprudência atual.
STJ “I. A perda do cargo público somente pode ser declarada nas hipóteses
restritas e taxativamente previstas na lei, vedada a interpretação extensiva
ou analógica em desfavor do réu, sob pena de afronta ao princípio da
legalidade.
II. A previsão legal é dirigida para a perda de cargo, função pública ou
mandato efetivo, o que não é a hipótese dos autos, considerando que o
agravado, no decorrer da ação penal, aposentou-se.
III. Consubstanciando a aposentadoria um ato jurídico perfeito, com
preenchimento de requisitos legalmente exigidos, não se pode desconstituí-
la como efeito extrapenal específico da sentença condenatória, mesmo que
o fato apurado tenha sido cometido quando o funcionário ainda estava ativo.
A cassação da aposentadoria tem previsão legal, mas no âmbito
administrativo, não na esfera penal.
ATENÇÃO: Desde que prevista a penalidade no regime jurídico do servidor, nada impede que a
prática de fato criminoso em serviço acarrete a cassação da aposentadoria em procedimento
administrativo (Resp 1.317.487, Dje 22.08.2014).
1ª corrente (STF, Ação Penal 565) – entendimento proliferado por algum tempo.
Fundamenta-se nos art. 55, VI e §2º, da CF/88, O Judiciário não pode decretar perda do mandato
eletivo porque a CF estabelece que o afastamento é função do Congresso Nacional:
Justamente com base nesses dispositivos, o Judiciário tem força para impor essa perda,
independentemente de qualquer opinião do Parlamento a respeito. Ao Parlamento cabe apenas o
ato administrativo de declarar e não verificar se o Judiciário acertou ou não no afastamento do
Parlamentar.
Não obstante aos dois posicionamentos antagônicos, recentemente, houve uma decisão
deveras relevante da 1ª Turma do STF.
*IMPORTANTÍSSIMO!
3ª corrente (Ação Penal 694, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma do STF, Dje-195 de 31-08-
2017): o art. 55, VI, §2º da CF/88 se aplica como regra. Ou seja, é da competência das Casas
Legislativas decidir sobre a perda do mandato do Congressista condenado criminalmente.
Excepcionalmente, prevê o art. 55, III, da CF/88 a perda do mandato se, em cada sessão legislativa,
o congressista faltar a 1/3 das sessões ordinárias – caso em que a perda ocorrerá automaticamente.
Assim, quando a condenação ultrapassar 120 dias em regime fechado, a perda do mandato
será consequência lógica.
§ 3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela
Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de
seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.
Art. 2º
(...)
§ 7o Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata
esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará
ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a
sua conclusão.
Não será a delegacia de polícia que instaurará a investigação – essa previsão visa obstar
práticas corporativistas – e sim a Corregedoria de Polícia.
Para mais, se o crime for militar será a Corregedoria da Polícia Militar que deverá ser
comunicada.
Esse dispositivo (§7º do art. 2º da LCO) não impediu a investigação pelo Ministério Público.
Art. 2º (...)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma,
embaraça a investigação de infração penal que envolva organização
criminosa.
1ª corrente: não há previsão de obstrução ao processo, dado que não se pode realizar
analogia in malam partem. De acordo com essa corrente, quando a lei pretendeu se referir a
“investigação” e a “instrução processual”, o fez expressamente (§5º do art. 2º da LCO).
NÚCLEO DO TIPO
Há, ainda, elemento normativo implícito no tipo: “sem justa causa” e indevidamente.
Perceba que a conduta do advogado, ao exercer legitimamente seu múnus (§2º do art. 2º
do Estatuto da OAB), eventualmente, vir a “embaraçar”, através de diversos requerimentos em favor
de seu cliente, ou mesmo a “impedir” determinada persecução penal, encontrar-se-á no espectro
do exercício regular de direito (ou da atipicidade conglobante).
b) o direito de não produzir prova contra si não autoriza prática da obstrução à justiça;
ELEMENTO SUBJETIVO
É o dolo.
CONSUMAÇÃO
Impedir será considerado crime material, ou seja, será necessário, de fato, impedir a
investigação.
TENTATIVA
CARACTERÍSTICAS COMUNS
20.1.1. Finalidade
Todos esses crimes visam proteger as técnicas especiais de investigação previstas no art.
3º da LCO.
Ao contrário do art. 2º, “caput” que prevê a “paz pública”, aqui tem-se a “administração da
justiça”
20.1.4. Procedimento
Quaisquer dos crimes se processam pelo Rito Ordinário, conforme preconiza o art. 22 da
LCO – diferente do artigo 394, inciso III, §1º do CPP:
Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão
apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei nº 3.689,
de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), observado o disposto
no parágrafo único deste artigo.
O elemento subjetivo é sempre o dolo, nenhum desses crimes foi previsto na modalidade
culposa.
A lei menciona apenas o colaborador. Todavia, caso seja o infiltrado também configurará
crime (art. 20 da LCO).
20.2.1. Núcleos
• Fotografar ou filmar o colaborador – trata-se de tipo misto alternativo, isto é, ainda que
seja fotografo o colaborador e depois revelada sua identidade, responderá o autor por
apenas um crime.
O crime poderá ser cometido enquanto houver sigilo. Não se olvida que esse delito visa,
justamente, preservar a eficácia da colaboração premiada enquanto técnica especial de
investigação.
Sendo assim, se a avença já cumpriu o seu papel e perdeu o caráter sigiloso, o que
invariavelmente ocorrerá com o recebimento da denúncia (art. 7º, §3º da LCO), não nos parece que,
após esse termo final máximo, o descortinamento da identidade do colaborador possa agredir o
bem jurídico principal tutelado pela norma – Inquérito 4435 Agr/DF, 1ª Turma do STF.
1ª corrente (Cézar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato) é crime próprio e, portanto,
somente quem participa da avença através de meios de comunicação é que poderiam ser autores
do crime.
Dolo.
20.2.5. Consumação
Retrato falados e caricaturas não são fotografias. Contudo, um trabalho artístico bem feito
pode encerrar a tipicidade revelar do núcleo.
1ª corrente: não deve ser lida em sentido técnico, qualquer pessoa que tenha motivação de
colaborar com a Justiça e impute falsamente à pessoa que sabe inocente prática de infração penal,
incorreria nesse sentido.
2ª corrente (posição adotada): deve ser lida em sentido técnico, deve haver um acordo de
colaboração premiada, momento em que surge o dever de colaboração com a Justiça.
Estado e, indiretamente, a pessoa inocente contra a qual foi imputada a infração penal.
20.3.4. Núcleos
Pode se referir a uma dupla falsidade, ambas embasadas na quebra dolosa do compromisso
com a verdade (art. 4º, §4º, da LCO).
Visa impedir a ação de colaboradores pilotados que, guiados por terceiros interessados em
atrapalhar o trabalho da justiça, atuam na obstrução através de informações fraudulentas ou
caluniosas.
20.3.5. Consumação
Diferente da Denunciação Caluniosa (art. 339 do CP), que tem natureza de delito material e
se consuma com a efetiva instauração da investigação ou de processo contra alguém.
Aqui, não é preciso que se instaure investigação contra alguém. Todavia, se a partir da
colaboração caluniosa ou inverídica for instaurada investigação, haverá migração do art. 19 da LCO
para o art. 339 do CP, que prevê sanção mais severa.
ATENÇÃO: Ainda que guarde semelhança com o art. 138 do CP (calúnia), ao art. 19 da LCO, NÃO
possível que retratação resulte na extinção da punibilidade do colaborador arrependido. Tal instituto
é destinado às Ações Penais Privadas (artigo 143 do CP).
ATENÇÃO: o art. 20 da LCO é especial em relação ao art. 325 do CP – que prevê a violação do
sigilo funcional.
20.4.1. Núcleo
O meio de execução pode ocorrer através da ação (exposição do dado sigiloso a alguém)
ou omissão (omite cautelares para que 3º desautorizado acesse os dados protegidos).
Questiona-se: a quebra do sigilo do processo penal que envolva ação controla e infiltração
configura crime?
1ª corrente (Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto): não, dado que o tipo do art.
20 da LCO só alcança a investigação, a ação controlada e infiltração de agentes ocorre, geralmente,
no âmbito investigativo. Para eles, a quebra do sigilo do processo final poderá gerar a incidência do
artigo 325 do CP, mas não do artigo 20 do CP.
2ª corrente (Luiz Regis Prado) - com a qual se concorda – entende que o processo penal
também rende ensejo ao art. 20 da LCO, através de interpretação extensiva, justamente porque a
lei é clara, em seu art. 3º, ao preconizar que todas as técnicas especiais de investigação lá previstas
podem acontecer em qualquer momento da persecução penal.
20.4.3. Consumação
20.4.4. Tentativa
Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva
permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui
crime mais grave.
20.5.1. Objetivo
ATENÇÃO: os dados previstos no art. 17 da LCO não permitem a requisição direta pelas
autoridades.
20.5.2. Núcleos
20.5.3. Confrontos
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três)
anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do
Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados
técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo
Ministério Público.
Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei
Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão,
de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal,
sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar
injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos
termos desta Lei Complementar.
2ª corrente (Cléber Masson e Vinícius Marçal, Luiz Flávio Gomes, Marcelo Rodrigues da
Silva): trata-se de crime próprio (a pessoa a quem foi dirigida a requisição, e que tenha o poder-
dever de cumpri-la).
É o Estado.
Diferente do entendimento de alguns, a autoridade requisitante NÃO é vítima, haja vista que
atua de forma impessoal representando o Estado.
Dolo.
20.5.7. Consumação
20.5.8. Tentativa
Art. 21 (...)
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se
apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta
Lei.
Note que a lei traz a expressão “de forma indevida” – o que pressupõe a sigilosidade das
informações (a devassa indevida coloca em risco a efetividade da persecutio e expõe
investigados/processados).
1ª corrente (Cézar Roberto Bitencourt e Paulo Cesar Busato): crime próprio – somente
autoridades + assessores é que poderiam praticar o crime.
2ª corrente (Cléber Masson e Vinícius Marça): crime comum, porque desautorizados podem
praticar esse delito.
Dolo.
20.6.3. Consumação
20.6.4. Tentativa
20.6.5. IMPO
1. JUSTIFICATIVAS
Os crimes de colarinho azul (ou crimes de rua), em sua maioria, são praticados às claras e,
por isso, geralmente, são enxergados pela sociedade e chegam com facilidade aos centros policiais,
Ministério Público (MP), ou seja, ao Poder Judiciário.
Em virtude de fenômenos como a denominada “cifra dourada” dos crimes que não chegam
ao conhecimento do Poder Judiciário, bem como os “pactos de silêncio” adotados pela maioria dos
grupos societários, somente será possível investigar organizações criminosas através de meios
especiais de obtenção de provas, já que não se “quebra” com tanta facilidade uma organização sem
que seja utilizada essa sistemática.
Obs.: Se cobrado em eventual prova, aconselha-se adotar como justificativa dos meios especiais
de obtenção de provas a de Antônio Scarance Fernandes.
A LCO seguiu essa diretriz ao tratar da infiltração policial quando exigiu requerimento para
tanto.
Nesta Lei (9.034/95), pode-se afirmar que o magistrado realizava o que a doutrina denomina
“quadros mentais paranoicos”, porque, ao buscar uma prova na fase investigatória, o faria para
Nesse sentido, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho dispõe que “o importante, enfim, neste
tema, é ter-se um julgador consciente das suas próprias limitações, de modo a resguardar-se contra
eventuais prejulgamentos, que os tem não porque é juiz, mas em função de sua ineliminável
humanidade”.
Não por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI 1570 declarou a
inconstitucionalidade do dispositivo, especialmente, no que concerne à previsão de
acompanhamento pessoal do magistrado nos dados fiscais e eleitorais. em relação aos dados
financeiros e bancários, de acordo com STF, a Lei Complementar 105/01 já os havia revogado.
COMPLIANCE
WHISTLEBLOWER
É apenas um cidadão honesto que, não tendo participado dos fatos que relata, deseja que
a autoridade pública tenha conhecimento e apure as irregularidades (penais ou administrativas).
Assim, “por ostentar conhecimento privilegiado sobre os fatos, decorrente ou não do ambiente onde
trabalha, o instituto jurídico do whistleblower, ou reportante, trata-se de auxílio indispensável às
autoridades públicas para deter atos ilícitos.” (Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à
Lavagem de Dinheiro – Enccla - Ação 4)
A doutrina elenca que, em regra, convém que seja homenageado de alguma maneira, como
forma de recompensa.
O whistleblower (“tocador de apito”) não é garante da não evitação dos resultados, como no
caso do Compliance Officer.
5. COLABORAÇÃO PREMIADA
INTRODUÇÃO
A colaboração premiada é uma espécie que se insere no contexto maior do Direito Penal
Premial (DPP), cuja natureza é de gênero.
*Atenção, Direito Penal Premial (DPP), recentemente, foi um tema cobrado pela prova do Ministério
Público de São Paulo. Não se deve confundir DPP com a figura da colaboração premiada que, em
verdade, é espécie do gênero DPP
No âmbito brasileiro, é possível dizer que a colaboração premiada tem forte inspiração na
legislação penal italiana (pattegiamento). Também que guarda semelhança com o direito anglo-
saxão (pleabargaining) e com o direito inglês (supergrass – crownwitness: “testemunha da Coroa”).
CONCEITO E DEMONINAÇÕES
VISÃO CRÍTICA
5.3.1. Contras
Por fim, existem aqueles que entendem a colaboração premiada como um estímulo a falsas
delações.
5.3.2. Prós
O que se busca com a colaboração premiada é a preservação jurídica dos bens mais
relevantes previstos pela Constituição.
Não há que se falar em colaboração premiada como “caixa preta” do processo penal
(Síndrome de Alice) – a todo momento, o advogado deve estar presente. Para mais, em muitos dos
casos a colaboração, além de técnica de investigação, funcionará como mecanismo de defesa.
Consoante entende Ihering: “um dia os juristas vão se ocupar do direito premial. Isso
ocorrerá quando pressionados por necessidades práticas, conseguirem introduzir a matéria premial
dentro do Direito, isto é, fora da mera faculdade e do arbítrio e terão de delimitá-lo com regras
precisas, nem tanto no interesse do aspirante ao prêmio, mas, e sobretudo, no interesse superior
da coletividade”.
Afrânio Silva Jardim encabeçou a corrente que defende que também se trata de mecanismo
de defesa – posicionamento com o qual se concorda.
Entretanto, o STF reconheceu a natureza jurídica acima transcrita – de meio especial para
obtenção de prova (HC 127483 e Rcl 212558).
Insta destacar que a colaboração premiada não é meio de prova, mas um meio especial de
obtenção da prova.
O delatado não pode impugnar o acordo porque se trata de negócio jurídico personalíssimo,
portanto, não será o delatado atingido. Tanto é que também não tem o direito de participar da
tomada de declarações do colaborador.
O descumprimento de anterior acordo, pelo colaborador, não invalida pacto atual atinente a
fato delitivo diverso.
Outrossim, será possível atribuir efeitos de natureza patrimonial, tanto é que se prevê a
Colaboração Premiada para Recuperação de Ativos (HC 127483), por exemplo.
PREVISÃO LEGAL
A LCO não revogou os demais diplomas e, por isso, pode ocorrer conflito aparente de
normas.
Nesse sentido, é cediço que as benesses da LCO só poderão alcançar o crime organizado
por natureza.
a) Perdão judicial;
Art. 4º
(...)
§ 3o O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao
colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por
igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração,
suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.
Art. 4º da LCO:
Paulo Cesar Busato e Luiz Roberto Bitencourt entendem a partícula “ou” do caput do art. 4º
da LCO como símbolo de “alteridade”. Assim, não será possível a cumulação de prêmios dada à
alternatividade propositalmente elencada.
Vinícius Marçal, Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues da Silva compreendem que poderia
o colaborador ser beneficiado com dois prêmios (exemplo: redução da pena e progressão de
regime).
Afrânio Silva Jardim, por sua vez, não cita nem alternatividade e nem a comutatividade, sob
pretexto de que o acordo de colaboração premiada não deve estabelecer prêmio pré-fixado, cabe
ao magistrado elencá-lo.
Os Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski entenderam que não poderá ser
efetuada colaboração premiada com pena pré-fixada, pois se daria margem à execução penal “àla
carte”.
De outro lado, os Ministros Dias Toffoli e Luís Roberto Barroso defenderam que é possível
barganhar prêmios não previstos em lei, desde que não sejam esses vedados pelo ordenamento
jurídico e que não agravem a posição do colaborador.
Já no plano internacional, o posicionamento tem sido contrário aos prêmios legais não
previstos em lei.
O STF afirmou possível que o ato de colaboração de preso cautelar, visto que a liberdade a
ser levada em consideração é a psíquica e não a locomotiva.
A própria lei manda, em seus art. 5º, I e 6º, V, que se apliquem as medidas de proteção
previstas na Lei de Proteção a Testemunhas (art. 15, §1º da Lei nº 9.807/99):
PERDÃO JUDICIAL
O momento adequado para se conceder o perdão judicial, de acordo com o STF (Ação
Penal-Q3 470), é na sentença.
Ao contrário da Lei de Proteção às Testemunhas (Lei nº 9.807/99), a LCO não previu esse
requisito.
Art. 4
(...)
§ 2o Considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério
Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do inquérito
policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou
representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda
que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se,
no que couber, o art. 28 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941
(Código de Processo Penal).
Afrânio Silva Jardim entende que, como a lei fala em requerimento, é possível a colaboração
unilateral. Segundo ele, “a regra do parágrafo 2º do art. 4º desta lei específica prevê requerimento,
que pode não ser deferido pelo juiz, desmontando que a outorga do ‘prêmio’ não pressupõe a
existência do acordo de colaboração”.
Já Cleber Masson e Vinícius Marçal advogam que o referido dispositivo só tem vez nos
casos em que pactuado prêmio menor, ao longo da investigação, a colaboração gerar grandes
consequências. Portanto, será dada ao MP uma espécie de retificação, alteração do prêmio
originalmente barganhado, que funciona como um mínimo a ser concedido.
Portanto, a previsão do art. 4º, §2º da LCO pressupõe acordo previamente homologado, o
que pode ser inferido da expressão “ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta
inicial”.
Marcos Paulo Dutra Santos determina a aplicação do art. 28 do CPP incide na hipótese em
que o promotor fizer juízo futuro acerca do perdão judicial e o juiz entender que eventual
arquivamento não pode ser realizado por essa razão – circunstância em que os autos serão
remetidos ao órgão imediatamente superior para análise da divergência.
1ª corrente: o delegado de polícia pode celebrar acordo, desde que exista manifestação do
MP que, no entanto, não vincula o delegado.
Art. 4º (...)
§ 6o O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para
a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de
polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público,
ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e
seu defensor.
2ª corrente: o delegado pode participar das tratativas e representar ao MP para que celebre
o acordo, mas não poderá fazer pacto direto com as partes. Delegado é importante no momento
das tratativas. É ele quem está diante do investigado e pode, numa primeira ocasião, apresentar ao
investigado possibilidade de eventual acordo – art. 3º, VIII do LCO – conforme princípio da
cooperação entre instituições:
A celebração propriamente dita fica a cargo da parte, que é o MP por força do artigo 129, I,
da CF:
Essa é a posição adotada pela maioria doutrinária (Cleber Masson, Vinícius Marçal, Renato
Brasileiro de Lima, Afrânio da Silva Jardim, Guilherme de Souza Nucci e tantos outros).
Por fim, não há como barganhar aquilo que não lhe pertence.
Esse julgamento foi suspenso, mas até agora se tem alguns votos:
Min. Rosa Weber e min. Luiz Fux: votaram para que fosse atribuído efeito
vinculante à manifestação do MP quanto ao acordo de colaboração realizado
pela polícia. Assim, o acordo levado a efeito pelo delegado pode ser
constitucional, desde que receba a anuência do Parquet: “se o MP disser
‘sim’, é talvez; se disser ‘não’ é ‘não’.
Fase investigatória: assistente de acusação não poderá requerer o acordo, porque não atua
nessa fase.
Fase processual: também não poderá requerer a avença, porquanto a previsão do art. 271
do CPP:
Parcela da doutrina aponta o prazo de 1/6 (previsto nas legislações especiais) como redução
mínima.
Outro grupo, aponta como 1/3, que é o que traz a redação das leis que se aplicam à
colaboração premiada (de 1/3 a 2/3), baseada na teoria do diálogo das fontes.
Art. 1º (...)
§ 5o Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida
até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes
os requisitos objetivos.
PROGRESSÃO DE REGIME
Não incidirá a súmula 491 do STJ, se o prêmio que estiver presente retirar o patamar para
progressão:
Guilherme de Souza Nucci e Marcos Paulo Dutra Santos advogam que, apesar da lei falar
requisitos subjetivos, estes não serão importantes para fins de colaboração premiada.
De outra banda, Cléber Masson, Vinícius Marçal e Renato Brasileiro de Lima preconizam
que, como a lei nada previu, é sim importante a observância dos requisitos subjetivos que podem
vir previstos no acordo até como condições.
Tem-se que a substituição não precisa observar as condicionantes do art. 44 do CP, sob
pena de não possibilitar absolutamente nada de prêmio.
Uma vez feito o acordo de não denunciar, o MP deve arquivar o inquérito policial ou
procedimento.
DIFERENÇAS DE ACORDOS
Conforme previsto pelo art. 6º da LCO, deverá constar o relato da colaboração e seus
possíveis resultados, tais como: as condições da proposta, a declaração de aceitação do
colaborador e de seu defensor, as assinaturas das partes, a especificação das medidas de proteção
ao colaborador e à sua família, quando necessário. Vejamos:
Essa tendência se verifica nas Leis nº 12.529/2011, 12.846/2013 e 15.850/2013; todas tem
previsto o pacto premial como forma de avença (leniência e colaboração em forma de acordo).
Visam atribuir segurança jurídica ao colaborador e ao receptor.
Art. 4º (...)
§ 7o Realizado o acordo na forma do § 6o, o respectivo termo, acompanhado
das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao
juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e
voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na
presença de seu defensor.
Nos casos de competência originária, de acordo com Afrânio Silva Jardim, a homologação
competirá ao Plenário em razão da vinculação.
Já O STF entende que não, de modo que o relator pode monocraticamente, conferir o
acordo.
A confissão, apesar de não estar descrita no art. 4º da LCO, deflui naturalmente do instituto.
Nem sempre serão identificados todos os coautores e partícipes. Na maioria dos casos, por
verificar-se de forma piramidal, deve-se incentivar o colaborador para que atue sem reservas
mentais.
Colaciona-se o dispositivo:
Se for encontrado cadáver, por exemplo, o prêmio não concretizará, visto que a vítima tem
que estar preservada integralmente.
Art. 4º (...)
§ 1o Em qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a
personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a
repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.
A eficácia objetiva da colaboração ocorre quando alcançar, pelo menos, um dos resultados
práticos esperados pelo legislador.
Vinculação judicial: o juiz não pode ignorar a avença. Homologado o acordo e cumprido,
sem revogação, anulação ou retratação, o prêmio é de rigor. Há vinculação judicial ao que foi
abordado. Será verificada a eficácia da colaboração – ainda que o prêmio não seja o mesmo que
barganhado, o juiz deverá obrigatoriamente apreciar a situação.
Já o colaborador receia declarar o que sabe e, ao final das contas, não ser suficiente e
acabar se prejudicando.
Esse dilema é chamado pelo direito americano “catch 22” (metáfora para situação sem
saída).
O elemento confiança é fundamental, mas para além, é preciso um trato preliminar onde o
pretexto colaborador revela evidências probatórias daquilo que tem conhecimento. De outra ponta,
o MP se compromete a não usar o que o colaborador disser, enquanto não fechado o acordo de
colaboração premiada.
Art. 4º (...)
§ 8o O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos
requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto.
A recusa total pode acontecer quando as partes não observarem os requisitos legais de não
culpabilidade.
Se tratar de recusa no âmbito de competência originária, o STJ entende que caberá Agravo
Interno, por aplicação analógica das disposições do artigo 1.021 do Código de Processo Civil (CPC)
– HC 354.800/AP, 5ª Turma do STJ, DJe 26/09/2017.
c) Vinícius Marçal, por seu turno, defende a aplicação do princípio da fungibilidade, dado a
ausência de previsão específica legal.
Ainda que não participe das investigações, parte da doutrina entende que o magistrado
poderá adequar as hipóteses do prêmio barganhado.
Outra corrente advoga que essa verificação é, em verdade, adequação do próprio prêmio,
acarretando, inclusive, na sua possibilidade de aumento.
a) Rescisão
Existem causas que podem ser imputadas ao colaborador e redundar à decisão e outras
atribuídas ao MP, com a mesma consequência.
Ao colaborador, a reserva mental, mentira, fuga, prática de novo crime da mesma natureza,
traduzem hipóteses que culminam na rescisão da colaboração. As consequências serão,
primeiramente, perda do prêmio e, posteriormente, as provas por ele apresentas valerão tanto
contra si quanto contra terceiro.
b) Anulabilidade
Não ganha forma por meio de cláusula, mas quando o negócio jurídico contiver defeito.
Ocorre quando retirada a voluntariedade do acordo.
c) Retratação
Mesmo havendo retratação, as provas podem alcançar terceiro serão consideradas – esse
é o pensamento amplamente difundido.
Certo que o legislador não foi feliz ao citar o tema “renúncia”, não existe renuncia a direito
fundamental. O que existe, na verdade, é uma opção por ficar calado. Não há dever de silêncio,
portanto, trata-se de opção pelo não exercício do direito ao silêncio.
Art. 4º (...)
§ 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento
apenas nas declarações de agente colaborador.
O legislador não mencionou o que é importante para condenar, mas sim apenas aquilo que
não se presta a condenação. Esse dispositivo institui a regra da corroboração.
Justamente por isso que o STF, especificamente, o Min. Celso de Melo, entende que não
será possível a declaração cruzada ou recíproca
As declarações do corréu do mesmo crime devem ser avaliadas em conjunto com as outras
provas que confirmam a confiabilidade (artigo 192, item 3 do CPP italiano).
= Inciso II
Questiona-se se o colaborador tem direito de ser ouvido como testemunha anônima (aquela
que presta depoimento sem que os demais acusados dele saibam).
• Guilherme de Souza Nucci entende que não será possível ser ouvido como tal.
A situação é diferente da prevista art. 14, III, da LCO – que trata do sigilo para agente
infiltrado durante investigação e durante processo.
= Inciso IV
Sigilosidade
STF entendeu que a expressão “antes de recebida a denúncia” significa termo final máximo,
ou seja, pode-se perder a sigilosidade antes. O sigilo só perdura se houver necessidade concreta.
Fundamentos:
- Não há afronta ao devido processo legal, existente para resguardar o particular das
arbitrariedades praticadas pelo Estado, não para impedir benefícios
- Esse reflexo pode vir materializado em forma de cláusula (conforme tem ocorrido na
Operação Lava Jato).
6. AÇÃO CONTROLADA
PREVISÃO LEGAL
- LCO: artigos 8º e 9º
DENOMINAÇÕES
Trata-se de exceção ao art. 301 do CPP – prorroga-se no tempo, não é prevaricação porque
não há interesse ou sentimento pessoal do agente ao deflagrar ação controlada. Não reflete apenas
a postergação do flagrante.
Pode ser “limpa” – que é aquela que é troca as remessas ilícitas ou suspeitas antes de
chegar ao destinatário final. Também denominada substituição.
Na entrega vigiada suja, não há substituição – a remessa ilícita segue seu caminho normal
até o final/destinatário, para que não corra risco de se extraviar – chamada de acompanhamento.
A entrega vigiada interdição ou sui generes – ao contrário das demais, é a hipótese em que
a remessa ilícita nem chega ao destinatário final, de modo que, ainda assim, fica mantida toda a
cautela para o fim de desvendar a estrutura da organização criminosa.
2ª corrente (Paulo Cesar Busato, Cezar Roberto Bitencourt, Vinícius Marçal e Cléber
Masson) – são reconhecidos os poderes investigatórios do MP.
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
No entanto, na doutrina, ainda que a lei seja clara ao assim dizer, há quem entenda que tem
sentido de requerimento.
Art. 8º (...)
§ 1o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será
previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá
os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
2ª corrente (Cézar Roberto Bitencout, Luiz Carlos Busato e Marcelo BatLouni Mendroni):
tem natureza de requerimento, porque o juiz pode fixar limites judiciais e comunicar ao MP a medida
para exercício de controle externo. Assim, não se trata de apenas notícia, mas de pedido que poderá
ser desautorizado e rechaçado. Deve ser feito de maneira virtual, rápida, mas burocraticamente.
Também será impositiva a fixação de limites ao juiz, de modo a evitar essa comunicação
como rotina burocrática.
a) Temporal – a ação controlada não tem prazo, portanto cabe ao juiz fixá-lo. Utiliza-se o
artigo 10, §3º da LCO por analogia, em seu patamar máximo:
Para além dos limites, Vinícius Marçal e Cléber Masson advogam que o juiz pode tanto
desautorizar a ação controlada, quanto mandar cessar. A vista da comunicação poderá desautorizar
a providência ou, uma vez autorizada, mandar cessá-la.
Eis mais um fator que corrobora para a conclusão de que a ação controlada tem natureza
de requerimento e não de mera notícia.
Dispõe o art. 3º, IV, em conjunto com os arts. 15 e 16, todos da LCO:
Essa requisição não tem previsão somente na LCO, como também na Lei de Lavagem de
Capitais e no próprio CPP.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA REQUISIÇÃO
Os dados cadastrais não estão protegidos pelo direito à intimidade – essa premissa é
praticamente pacífica na jurisprudência dos tribunais superiores.
Vide art. 3º, IV, em conjunto com o art. 17, ambos da LCO:
Pergunta-se: o artigo 17 diz “à disposição das autoridades mencionadas no art. 15”. Essas
autoridades podem requisitar a quebra do sigilo dos dados telefônicos?
Existem 3 correntes:
1ª corrente (Eugênio Pacelli, Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato): o artigo 17 é
inconstitucional, porquanto, ao permitir que as autoridades mencionadas no artigo 15 requisitem
esses extratos de chamado, são violadas as chamadas.
3ª corrente (Cléber Masson, Vinícius Marçal, Eduardo Araújo da Silva, Renato Brasileiro de
Lima e Norberto Avena):o artigo é constitucional, porém há que se realizar interpretação conforme
a constituição.
“ERB” é uma estação rádio base. Quando quebrada, não se tem acesso ao conteúdo das
ligações, todavia, aos aparelhos nela ligados, de maneira que será possível identificar a localização
da pessoa amparada pela rede.
ORDEM JUDICIAL
STJ entende que a quebra de ERB dispensa autorização judicial – assim tem sido proferido
julgado.
O mesmo não se pode dizer, contudo, do CPP – Lei nº 13.344/16 – que acrescentou artigo
13-B:
Quatro fundamentos:
b) artigo 5º, inciso XII, da CF protege a comunicação de dados e não os dados em si mesmos
– números constantes nas recebidas e chamadas não dizem nada;
Deve ser feita uma ponderação de valores (segurança pública x intimidade) – legislador já
teria feito a ponderação, porque em mais de um dispositivo já disse que tanto o usuário de telefonia
tem direito ao sigilo das suas comunicações - que somente pode ser quebrado por ordem judicial,
como também o usuário da internet tem esse direito.
Disposições contidas n artigo 3º, inciso VI da LCO; artigo 1º, §4º da Lei Complementar
105/01 e artigo 198, §1º, inciso I do CTN.
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
É verdade que existe uma doutrina (Alexandre de Moraes, Denilson Feitosa Pacheco)
entendem que não.
EXCEÇÃO
Existe exceção quando se trata de ilícitos penais envolvendo verbas públicas (STF, RHC
133118/CE, 26.9.2017; STF, MS 21.729, DJ de 19.10.01 e STJ, HC 308.493, de 2015).
IMPORTANTE!
QUESTIONA-SE: a Receita Federal (RF) pode obter diretamente dados bancários sigilosos
para fins administrativos, haja vista que a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar
105/01 foi reconhecida no RE 601.314. Esses dados podem ser repassados diretamente ao MP,
para uso em ação penal?
1ª corrente (STJ): se a RF, para fins administrativos, obtém dados e os repassa ao MP, há
quebra de dados de forma obliqua, contaminando toda a ação penal. Para o compartilhamento,
deve haver autorização judicial. Se não houver, haverá nulidade total.
Baseou-se na ideia de que “a quebra do sigilo bancário não se confunde com a transferência
de dados bancários, uma vez que na quebra há divulgação das informações, enquanto na
transferência as informações ficam sob o cuidado das entidades receptoras que têm o dever legal
de manter o sigilo dos dados”.
Em suma, quando a RF obtém esses dados, não está quebrando sigilo bancário de alguém.
Há apenas transferência desses dados.
A partir dessa decisão (RE 601.314) o STF proferiu reiteradas decisões baseado na ideia de
que não se confundem as ideias de dados bancários com quebra de sigilo.
Trata-se de uma técnica especial de investigação, por meio da qual um (ou mais) agente de
polícia, judicialmente autorizado, ingressa, ainda que virtualmente, em determinada organização
criminosa, forjando a condição de integrante, com o escopo de alcançar informações a respeito de
seu funcionamento e de seus membros.
10.2.1. Contras
Juarez Cirino: violação ao princípio ético que proíbe o uso de meios imorais pelo Estado
(muitos doutrinadores questionam a legitimidade calcados nessa posição).
Leonardo Sica: mácula a imparcialidade do magistrado que a autoriza. Juiz perde sua
imparcialidade ao autorizar a infiltração.
10.2.2. Prós
Não vigora a descontaminação do julgado, nem mesmo o juiz que teve contato com a prova
ilícita deve se afastar do processo.
DISTINÇÕES CONCEITUAIS
Enquanto agente infiltrado trabalha em operação específica, agente secreto pode trabalhar
em investigações genéricas, até em mais de uma, num mesmo tempo.
Delegado e MP
É importante até para saber se a polícia, na sua localidade de trabalha, tem algum agente
com perfil adequado. O agente não pode ser obrigado a se infiltrar, deve ser algo voluntário.
Gansos (informantes particulares): a lei não deu margem para essa interpretação.
Guarda municipal, policial rodoviário federal e outras personalidades do artigo 144 da CF:
Vinícius Marçal e Cléber Masson entendem que ordinariamente membros da polícia judiciário
podem se infiltrar, em razão da: fragmentariedade e sindicalidade.
A lei, ao tratar da infiltração, exige que ocorra quando presente crime de organização
criminosa. Quem investiga organização criminosa no âmbito policial é a Polícia Judiciária (artigo 10,
§5º da LCO).
Ampliou-se o conceito de crime militar, em tempo de paz, e passou-se a considerar como tal
não apenas os delitos inscritos no CPM, mas também, os previstos na legislação penal (LCO,
inclusive), se acaso cometidos por militares da ativa em uma das condições do inciso II, do artigo
9º, do CPM. Se policiais militares constituírem uma organização criminosa, nas circunstâncias do
artigo 9º, inciso II, do CPM, afigura-se possível que, no âmbito da investigação do crime castrense
(LCO, artigo 2º), seja judicialmente autorizada a infiltração por um militar.
Temporal: art. 10, §3º diz que a infiltração será autorizada por até 06 meses, sem prejuízo
de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.
Flavio Cardoso Pereira entende que o primeiro período é até seis meses e os períodos
subsequentes poderiam abordar até mais de 6 meses.
Por outro lado, Cléber Masson e Vinícius Marçal entendem que tantas vezes quantas forem
necessárias pode haver renovação, limitando-se, cada uma, a 6 meses.
Eugênio Pacelli entende que pode haver uma única vez, apenas. Se a infiltração ocorreu e
não gerou bons frutos, não há mais que se falar em tal.
DETALHE: A Lei nº 13.441/2017 tratou da infração virtual com fim de investigar crimes contra
a dignidade sexual de criança e de adolescente. Essa lei, em relação ao limite temporal, art. 190-A,
inciso III, prazo será de até 90 dias - infiltração virtual.
A LCO não previu prazo máximo da infiltração de agentes, enquanto o ECA previu que no
máximo de 720 dias.
Uma vez autorizada por até 90 dias, pode ser renovada, no máximo, 07 vezes – termo ad
quem.
De acordo com a corrente majoritária, ao requerer a providência da infração, já deve ser feito
requerimento de outras medidas que poderão ser levadas a cabo.
FRAGMENTARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE
Fragmentariedade: crime que deve ser compatível com a medida que somente será admitida
se a prova não puder ser produzida por outros meios. Infiltração deve ser ultima ratio.
ESPÉCIES
Existem ainda:
Dificilmente, vingará a tese da entrapment defense (defesa contra armadilhas). Tem vigência
no direito norte americano e tenta fazer com que o agente infiltrado se torne agente provocador para
macular provas.
- Subjetiva (majoritária)
Se o investigado já tinha predisposição para prática de crime, não será bem-sucedida se vir
a transformar o infiltrado em provocador
- Objetiva (minoritária)
Existem 05 correntes doutrinárias, mas o que realmente importa que na LCO – artigo 13, §
único da LCO - INEXIGIBILIDADE de conduta diversa.