CURSO: Direito

DISCIPLINA: Introdução ao Estudo do Direito

PERÍODO MINISTRADO/SEMESTRE/ANO: 2º/2014

PROFESSOR: Juliano Vieira Alves

AULA: ANTINOMIAS ou CONFLITO NORMATIVO

DEFEITOS LÓGICOS DOS SISTEMAS JURÍDICOS

CONCEITO

O que é uma antinomia jurídica?


Kant, Crítica da razão pura: antinomia: duas proposições baseadas na razão por
justificantes iguais ou aparentemente iguais que, ao serem cotejados entre si,
assumem feições negativas

“...o encontro de duas proposições, incompatíveis, que não podem ser ambas
verdadeiras” (BOBBIO, 1999, p. 91)

anti: contrapostos

nomos: norma

No caso do sistema normativo, a proposição sai e entra a norma

Uma obriga e a outra proíbe

UM MESMO COMPORTAMENTO E
Uma obriga e a outra permite
DUAS NORMAS JURÍDICAS

Uma proíbe e a outra permite


“conflito entre duas normas, dois princípios, ou de uma norma e um princípio
geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. É a presença de
duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada
ao caso singular” (DINIZ, 2009, p. 484; DINIZ, 2009, p. 15).
 
Refletem duas ou mais soluções possíveis sob a forma de contradição

Não é necessário provir da mesma fonte

Ocorre entre qualquer espécie normativa

Reconhecimento da força normativa

É bastante
Impossibilidade de coexistência

A controvérsia do tema: "É preciso salientar que se trata de questão controvertida, pois
para seu devido equacionamento não há, na doutrina, critérios coordenados e seguros
ante:

a) a existência de opiniões díspares dos jusfilósofos a respeito;

b) o fato de, apesar de haver antinomias na seara jurídica, muitos teóricos do direito
ainda não se conscientizaram do problema e das soluções que a ciência jurídica pode
oferecer; e

c) a flagrante incompletude e inconsistência dos meios de resolução das antinomias

jurídicas" (DINIZ, 2009, p. 1)

PRESSUPOSTOS GENÉRICOS PARA CONFIGURAR A ANTINOMIA

Leitura recomendada TEORIA DAS NORMAS JURÍDICAS – BOBBIO


O conflito normativo, tal como se conhece hoje, surge na Revolução Francesa

A Revolução Francesa propiciou a consolidação das condições (DINIZ, 2009, p.
2):

CONDIÇÕES Soberania nacional

POLÍTICAS
 Separação de poderes (neutralização do Judiciário)

Preponderância da lei enquanto fonte do direito

CONDIÇÕES
Controle de legalidade das decisões judiciais
JURÍDICAS

Concepção de direito como sistema

EM OUTROS TERMOS

A) ADVENTO DO POSITIVISMO JURÍDICO: “...aparece no século XIX marcado

pela positivação, representada pela crescente importância da lei e caracterizada pela
libertação, que sofre o direito, de parâmetros imutáveis. Com a positivação cresce a
disponibilidade espácio-temporal do direito, pois sua validade se torna maleável,
podendo ser limitada no tempo e no espaço, adaptada a prováveis necessidades de
futuras revisões” (DINIZ, 2009, pp. 5-6).

B) CONCEPÇÃO DO DIREITO COMO SISTEMA: “Foi preciso que o direito fosse

concebido como um sistema normativo para que a antinomia e sua correção se
revelassem como problemas teóricos. A antinomia jurídica aparece como um elemento
do sistema jurídico e a construção do sistema exige a resolução dos conflitos
normativos, pois todo sistema deve e pode alcançar uma coerência interna” (DINIZ,
2009, p. 6).


“Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não pode
coexistir nele normas incompatíveis. Aqui, ‘sistema’ equivale à validade do
princípio que exclui a incompatibilidade de normas” (BOBBIO, 1999a, p. 80)

Se é um sistema, deve-se, antes, descobrir quais os princípios que excluem as
incompatibilidades e qual a sua função

DEFEITOS LÓGICOS DOS SISTEMAS JURÍDICOS

Carlos Santiago Nino, apud GARCIA, 2008, p. 247

Coerência
Inobservância de referenciais de racionalidade
Completude
 Economicidade

operatividade

O que causa esse “déficit de racionalidade do legislador”? Luis Prieto

Sanchís, apudGARCIA, 2008, p. 248

1) sucessiva produção normativa

2) contínuas tensões de ordem político-ideológica


a sucessão de leis é rotina – exigências da época

“O conjunto normativo é preparado de acordo com o modelo fático, em
consonância com a problemática social que se desenrola” (NADER, 2009, p,
249)

“O direito deve ser visto em sua dinâmica como uma realidade que está em
perpétuo movimento, acompanhando as relações humanas, modificando-se,
adaptando-se às novas exigências e necessidades da vida. A evolução da vida
social traz em si novos fatos e conflitos, de maneira que os legisladores, quase
que diariamente, passam a elaborar novas leis; juízes e tribunais,
constantemente, estabelecem novos precedentes e os próprios valores sofrem
mutações, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida” (DINIZ, 2009, pp. 9-
10).

Diante dessa inevitável dinâmica:

Quando não há conflito: “um fato jurídico se realiza e produz todos os seus
efeitos sob a vigência de uma determinada lei” (NADER, 2009, p, 251)

Quando há conflito: “um fato jurídico, ocorrido na vigência de uma lei, estende
seus efeitos até a vigência de uma outra” (NADER, 2009, p, 251)

OCORRE QUE O DIREITO NÃO TOLERA ANTINOMIAS

Uma das finalidades da interpretação jurídica é a de eliminar as antinomias –
ESSE É O TEMA DA AULA

CONDIÇÕES JURÍDICO-FILOSÓFICAS
1) pressuposto Kelseniano:


para haver conflito normativo, as duas normas devem ser válidas. p.ex. A norma
deve emanar de autoridade competente. Se uma delas não for válida, não há
qualquer antinomia.

O dilema do aplicador do direito: a opção por uma das normas conflitante implica a
violação da outra: “...a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber
qual delas deverá ser aplicada ao caso singular” (DINIZ, 2009, p. 19).
2) as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento


OBS: ordenamento positivo x direito natural – para Bobbio, são “...dois
ordenamentos jurídicos diferentes” (BOBBIO, 1999, P. 87)

“Não há conflito jurídico entre uma norma moral e uma norma jurídica, porque a
relação entre elas expressa um conflito de deveres, sob o prisma moral e não sob
o ponto de vista jurídico” (DINIZ, 2009, p. 22).

Código Civil Francês x Código Civil Italiano

A RELAÇÃO LEI x COSTUME

No nosso ordenamento, o costume é forma de colmatação de lacunas

Art. 5º, II, CF - Art. 126 CPC - Art. 4º LIC

Ocupa, na enumeração das fontes, o terceiro lugar

“Do fato de que o costume seja hierarquicamente inferior à Lei deriva que entre
duas normas incompatíveis, das quais uma é consuetudinária, prevalece a
legislativa” (BOBBIO, 1999, p. 94)

Secundum legem: conforme a lei

VALE
Praeter legem: além da lei
COSTUME

NÃO
Contra legem
VALE


No Brasil, em regra, não existe o costume ab-rogativo: a lei não é revogada por
costume contrário
 
OBSERVAÇÃO: o caso do cheque (súmula do STJ) e da transação em Barretos

3) as normas devem ter operadores opostos (uma permite, outra obriga) e seus
conteúdos (atos e omissões) devem ser a negação interna um do outro (DINIZ,
2009, p. 23).
4) As duas devem possuir o mesmo âmbito de validade

VALIDADE É proibido fumar das cinco às sete

TEMPORAL
É permitido fumar das sete às oito

É proibido fumar no restaurante

ESPACIAL
É permitido fumar na sala de cinema

É proibido, aos menores de dezoito anos, fumar

PESSOAL
É permitido, aos adultos, fumar

É proibido fumar charuto

MATERIAL
É permitido fumar cigarro

Exemplo clássico do CPC: problema de interpretação

Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma
competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a
coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e
interrompe a prescrição.


"Constatando-se a conexão das ações, e tratando-se de juízos com diferentes
jurisdições territoriais, a primeira citação válida torna prevento o juízo que a
determinou, nos termos do art. 219, CPC, em detrimento do art. 106 do mesmo
Código, aplicável quando os juízes têm a mesma jurisdição territorial" (CC
32.268/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 24/04/2002).
 
CONCLUSÃO: antinomia jurídica é, portanto “...aquela situação que se verifica
entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o
mesmo âmbito de validade” (BOBBIO, 1999, p. 88)

CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS

Intersistêmico: contradição de normas em

sistemas diversos
PLANO DE MANIFESTAÇÃO
Intrasistêmicos: contradição de normas que
estejam no interior de um mesmo sistema

PELO CRITÉRIO DE SOLUÇÃO

Antinomias SOLÚVEIS (aparentes): os critérios de solução são normas integrantes do

próprias ordenamento jurídico

Ausência de critério: o intérprete é abandonado a si

mesmo

INSOLÚVEIS Conflito de critérios: aplicam-se, ao mesmo tempo, duas

(reais) ou mais regras

É imprescindível à sua eliminação a edição de nova

norma

ANTINOMIA APARENTE (solúvel)

O sistema oferece soluções para afastá-la

Ex: métodos de interpretação constitucional, técnicas de ponderação, etc

ANTINOMIA REAL (insolúvel)

As normas Emanaram de órgãos competentes
conflitantes

Situam no mesmo âmbito normativo

Operadores opostos: permissão e proibição

Entram em
contradição por
contemplar Conteúdos que neguem um ao outro: determinação
de atuação/omissão

Geram uma situação posição insustentável para o destinatário da norma

O destinatário fica impossibilitado de resolver o impasse

A lacuna de colisão ou lacuna de conflito ocorre ao se admitir uma antinomia real

Antinomia REAL é “...a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total
ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo,
que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de
critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado” (Tércio
Sampaio Ferraz – enciclopédia saraiva de direito, vol. 7, p. 14)

Citando Ulrich Klug, Maria Helena Diniz afirma que, na lacuna de colisão, as normas
são reciprocamente excludentes “...por ser impossível a remoção da contradição, pela
dificuldade de destacar uma como a mais forte ou decisiva, por não haver uma regra que
permita decidir entre elas, obrigando o magistrado a solucionar o caso sub judice,
segundo os critérios de preenchimento de lacunas” (DINIZ, 2009, p. 20)

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) IV - que perder ou tiver
suspensos os direitos políticos;(...) VI - que sofrer condenação criminal em sentença
transitada em julgado.

§2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos
Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da
respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada
ampla defesa.

§3º - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa
respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de
partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

ENTRETANTO: Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou

suspensão só se dará nos casos de: (...) III - condenação criminal transitada em julgado,
enquanto durarem seus efeitos;

POSICIONAMENTO 1: No julgamento da Ação Penal n. 470/MG, relator o ministro

Joaquim Barbosa, julgada em 17 de dezembro de 2012, decidiu-se: "Condenado o
Deputado ou Senador, no curso de seu mandato, pela mais alta instância do Poder
Judiciário nacional, inexiste espaço para o exercício de juízo político ou de conveniência
pelo Legislativo, pois a suspensão de direitos políticos, com a subsequente perda de
mandato eletivo, é efeito irreversível da sentença condenatória (...)”.

POSICIONAMENTO 2: No julgamento da Ação Penal 565/RO, relatora a ministra

Cármen Lúcia, julgada em 8 de agosto de 2013, em que figura como réu o Senador Ivo
Cassol, eleito pelo Estado de Rondônia, a jurisprudência foi modificada. Dois novos
ministros, Teori Zavascki e Roberto Barroso, aderiram ao entendimento vencido na
Ação Penal 470.

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ROYALTIES DE PETRÓLEO E GÁS

NATURAL. CRITÉRIO DE DISTRIBUIÇÃO. DEVER DO ESTADO REPASSAR
25% DA RECEITA A MUNICÍPIO. PREVISÃO LEGAL. LEI 9.478/97, ART. 48. LEI
7.990/1989, ART. 9º.

1. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo negou a pretensão do ora

recorrente, o Município de Vila Velha, ao entendimento de que não há, atualmente,
norma legal que obrigue o Estado a repassar 25% (vinte e cinco por cento) de sua receita
com royalties à Municipalidade, por ter a Lei n. 9.478/97 (Lei do Petróleo) criado
uma antinomia real de normas, visto que adotou indiretamente o critério de
distribuição de royalties da Lei 2.004/53, por meio de uma remissão expressa ao art. 7º,
da Lei 7.990/89, e, ao mesmo tempo, acabou com este mesmo critério quando revogou a
Lei de 1953, ficando vazio o enredo do art. 48 da Lei 9.478/97, bem como entendeu que
o art. 9º da Lei n. 7.990/89 perdeu a sua eficácia normativa, por reportar-se a um
dispositivo não mais aplicável.

2. A Lei n. 9.478/97, em seu art. 48, expressamente dispôs sobre o modo de distribuição
dos royalties "segundo os critérios estipulados pela Lei nº 7.990/89", que, em seu art. 7º,
estabeleceu os critérios de compensação financeira pela exploração de petróleo e gás
natural (royalties) dando nova redação ao art. 27 da Lei n. 2.004/53. Assim, deve-se
entender que, não obstante a revogação da referida Lei n. 2.004/53 pelo art. 83 da
mesma Lei n. 9.478/97, os critérios de repassamento dos royalties continuam tendo
validade, pois esta era a intenção do legislador ao fazer referência à Lei n. 7.990/89.

3. De acordo com o art. 9º da Lei n. 7.990, de 1989, deve o Estado recebedor dos
referidos royalties repassar, mensalmente, a título de compensação financeira pela
exploração de petróleo e gás natural, ao município onde tal ocorreu, o montante de 25%
(vinte e cinco por cento) (REsp 990.695/ES, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/
Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe
06/03/2012)

Qual a solução?


edição de nova norma

colmatação de lacunas

OBS: “Embora a antinomia real seja solúvel, ela não deixa, por isso, de ser uma
antinomia porque a solução dada pelo órgão judicante a resolve tão-somente no
caso concreto, e mesmo na hipótese de edição de nova norma que pode eliminar
a antinomia, apesar de gerar outras, concomitantemente” (DINZ, 2009, p. 26).

Incompatibilidade
elementos imprescindíveis da REAL antinomia

(DINZ, 2009, p. 24) Indecidibilidade

Necessidade de decisão

PELO CONTEÚDO
ANTINOMIA PRÓPRIA


Ocorre “por razão formal, independentemente de seu conteúdo material”
(DINIZ, 2009, p. 26)

São “...aquelas que ocorrem por motivos formais (por exemplo, uma norma
permite o que outra obriga)” (FERRAZ JÚNIOR, 2012, p. 180).

Um Militar recebe a ordem para fuzilar um prisioneiro de guerra (???? – Maria
Helena Diniz)

Código Penal Militar: estabelece a obediência incondicional às ordens
superiores

Código Penal: proíbe a prática

ANTINOMIAS IMPRÓPRIAS
 
Ocorre em virtude do conteúdo material das normas

O problema clássico da antinomia é descrito pela situação produzida pelo
encontra de duas normas incompatíveis

Existem, entretanto, outras possibilidades denominadas antinomias impróprias

Antinomia teleológica


Existe uma “incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os
meios propostos por outras para a consecução daqueles fins” (FERRAZ
JÚNIOR, 2012, p. 180);

“O legislador quer alcançar um fim com uma norma e em outra rejeita os meios
para obter tal finalidade” (DINIZ, 2009, p. 28).

VER O CASO DA PRISÃO POR DÍVIDA

Antinomia de princípios – ver anexo 1


Ideais fundamentais conflitantes

Um ordenamento jurídico inspirado em valores contrapostos – opostas
ideologias

LIBERDADE vs. SEGURANÇA

Pressuposto: “As antinomias de princípios não são antinomias jurídicas
propriamente ditas, mas podem dar lugar a normas incompatíveis” (BOBBIO,
1999, p. 90)

Em outros termos, para Norberto Bobbio, princípio não é norma (?????)

Antinomia de avaliação (Bobbio, 1999, p. 90)


Denominada também de contradição axiológica (SANTIAGO NINO, apud
GARCIA, 2008, P. 252) ou antinomia valorativa (DINIZ, 2009, p. 27)

Resultado de um (errôneo) juízo político-valorativo culminando na elaboração
da disposição
 
O legislador não é fiel a uma valoração realizada por ele mesmo

Mostra-se equivocada

Manifesta-se quando, a juízo do intérprete,

Reflete falta de coerência
a opção política

Desequilibra a valoração realizada

Ex: Uma norma pune um delito menor com pena mais grave do que a plicada a um delito
maior – Penas de infanticídio e exposição da criança a perigo

Ex: inafastabilidade da jurisdição e o art. 217, §1º, da CF/88

Uma situação antinômica delineada por Lenio Luiz Streck:

“...há vários anos tramita no Supremo Tribunal Federal uma ADI contra a Lei 10.684,
que estabeleceu a extinção de punibilidade para delitos fiscais em face do pagamento
do ‘prejuízo’. A ADI pende de julgamento. Ainda: em face da visível
desproporcionalidade entre os tipos penais, propus, sem sucesso, junto ao TJRS, em
controle difuso, a inconstitucionalidade de parte da Lei 10.259 (Lei dos Juizados
Especiais Criminais, que equiparou tipos penais de forma inconstitucional).
Consequência: é mais fácil sonegar tributos que furtar botijões de gás; do mesmo
modo, tipos penais como casa de prostituição, dano, furto qualificado – cuja pena é
semelhante à lavagem de dinheiro e superior à sonegação de tributos – continuam
fazendo vítimas, sem que se questione a sua adequação constitucional” (STRECK,
2010, p. 133, nota 117)

As duas normas são compatíveis


Também não é uma antinomia em sentido próprio: “Não se deve falar de
antinomia nesse caso, mas de injustiça” (BOBBIO, 1999, p. 90)

ANTINOMIA INJUSTIÇA

Coincidência Situação que pede correção

Razão para correção INCERTEZA DESIGUALDADE

Valor em destaque ORDEM IGUALDADE

PELA EXTENSÃO DA CONTRADIÇÃO


Quanto à amplitude da colisão, segundo a clássica doutrina de Alf Ross,
referendada por Norberto Bobbio, ela se apresenta

A classificação se dá conforme a maior ou menor extensão do contraste entre as
normas:

TOTAL- Igual âmbito de validade (âmbito de eficácia - GARCIA, 2008)

TOTAL

Em nenhuma circunstância as duas normas podem ser aplicadas sem conflitar

com a outra

Ex: É proibido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema

É permitido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema

PARCIAL O âmbito de validade é em parte igual e em parte diferente

–
PARCIAL
As normas coincidem parcialmente no seu âmbito de eficácia

Uma das normas não pode ser aplicada, em nenhuma hipótese, sem entrar
em conflito com a outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a
anterior apenas em parte

Um campo de aplicação com conflito e outro campo de aplicação sem

conflito

É proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco às sete

na sala de cinema
Ex:
É permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco às sete na
sala de cinema
TOTAL- Duas normas incompatíveis
PARCIAL

Uma tem âmbito de validade

igual à outra, porém é mais
restrita

Se o seu âmbito de validade

é, na íntegra, igual a uma
parte do âmbito da outra, a
antinomia é:

TOTAL: por parte da

primeira com relação à
segunda

PARCIAL: por parte da

segunda com respeito à
primeira

“A primeira norma não pode

ser, em nenhum caso,
aplicada sem entrar em
conflito com a segunda; a
segunda tem uma esfera de
aplicação que não entra em
conflito com a primeira”
(BOBBIO, 1999, p. 89)

O âmbito de eficácia de uma

das normas “absorve” o da
outra

A aplicação da norma
“absorvida” em qualquer
circunstância, entra em
contradição com a
norma “absorvente”

A norma “absorvente”
 possui âmbito de eficácia
parcialmente livre de
qualquer conflito

Utiliza-se o critério da
especialidade (GARCIA,
2008, p. 251)

É proibido, aos adultos, fumar das cinco às sete na sala de cinema

Ex
É permitido, aos adultos, fumar, das cinco às sete, na sala de
cinema, somente cigarros

CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS NO DIREITO INTERNO

A primeira solução é incluir uma cláusula de exceção1 para eliminar o conflito

a) é proibido sair da sala antes do sinal

b) é obrigatório sair da sala quando o alarme de incêndio soar


“Se o sinal ainda não tiver sido tocado, mas o alarme de incêndio tiver soado,
essas regras conduzem a juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si.
Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusão, na primeira regra, de
uma cláusula de exceção para o caso do alarme de incêndio” (ALEXY, 2008, p.
92).

Ocorre que, caso não seja possível inserir uma cláusula de exceção, uma das
regras deve ser invalidada, pois Bobbio considera o ordenamento jurídico como
um sistema: “totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe
uma certa ordem” (BOBBIO, 1999, p. 71)

Relacionamento com o todo

Ordem
Relacionamento de coerência
entre si
 
A presença de uma antinomia em sentido próprio é um defeito que o intérprete
tende a eliminar

Após constatar a existência da antinomia, como resolvê-la?

Qual das duas deve ser eliminada/conservada?

A PERGUNTA DO DIREITO INTERTEMPORAL: “Qual a lei aplicável aos efeitos

do fato jurídico: a da época em que se realizou ou a do tempo em que vai produzir seus
efeitos?” (NADER, 2009, p, 251)

As regras, a seguir, foram elaboradas pela jurisprudência e são comumente aceitas

São pressupostos implicitamente pelo legislador

Os critérios
Aproximam-se muito das presunções

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES


IMPORTANTE: Essas regras não servem para resolver todos os casos
possíveis de antinomias

A antinomia aparece fora da ocasião da decisão judicial

Em razão da proibição da denegação da justiça, o órgão judicante resolve a
“lide”

O Magistrado não resolve o conflito normativo, pois ele “permanece latente
dentro do sistema até que o legislador o solucione. Portanto, a antinomia não é
um problema que se coloca no nível da decisão judicial, porque o magistrado
não a resolve, apesar de solucionar o caso sub judice. A antinomia continua a
existir no sistema jurídico, pois só poderá ser eliminada por meio de ação
legislativa” (DINIZ, 2009, p. 17).

REGRAS FUNDAMENTAIS

CRITÉRIO CRONOLÓGICO – Lex posterior derogat legi priori


Entre duas regras incompatíveis (de mesmo escalão/nível), prevalece a posterior
 
Remonta ao tempo em que as normas passam a ter vigência

Restringe-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão

Regra geral do direito: a vontade posterior revoga a precedente

O progresso jurídico
Uma regra contrária
obsta
A adaptação gradual do direito às exigências sociais

Uma regra contrária prestigiaria um esforço inútil do legislador: “se devesse prevalecer
a norma precedente, a lei sucessiva seria um ato inútil e sem finalidade” (BOBBIO,
1999, p. 93)


CONCEITO DE LEI POSTERIOR: “Subentende-se a que foi promulgada em
último lugar. Determina-se a anterioridade e a posterioridade pela data da
publicação e não pela entrada em vigor” (JESUS, 2010, p. 26).

OBS: aula anterior: “Logo, sob a égide da lei nova, cairiam os efeitos presentes
e futuros de situações pretéritas, com exceção do direito adquirido, do ato
jurídico perfeito e da coisa julgada, pois a nova norma, salvo situações anormais
de prepotência e ditadura, não pode e não deve retroagir atingindo fatos e efeitos
já consumados sob o império da antiga lei” (DINIZ, 2009, p. 37).

"1. A Terceira Seção firmou entendimento segundo o qual, após a alteração da Lei n.
9.528/1997, não é possível incluir o menor sob guarda como dependente de segurado
do Regime Geral de Previdência Social. 2. A Lei Previdenciária prevalece sobre a
norma definida no §3º do artigo 33 da Lei n. 8.069/1990" (AgRg nos EDcl no REsp
946.896/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 24/11/2008, DJe
10/8/2009).

Art. 33 DO ECA que entrou em vigo em 16.7.1990: A guarda obriga a prestação de

assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu
detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (...) §3º A guarda confere à
criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito,
inclusive previdenciários.

LEI Nº 8.213/1991 - Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá

outras providências.

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de

dependentes do segurado: Redação original que entrou em vigo em 25.07.1991: §2º
Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o
enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor
que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e
educação.

Alteração da Lei nº 8.213/1991 que entrou em vigor em 11.12.1997: Art. 16 (...) §2° O
enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e
desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no
Regulamento.

CRITÉRIO HIERÁRQUICO – Lex superior derogat legi inferiori


Entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior

As normas são colocadas em ordem hierárquica

Fundamento: superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre outras

A ordem hierárquica entre as fontes serve para solucionar conflitos de normas
em diferentes níveis

Em alguns casos, pode “haver incerteza para decidir qual das duas normas
antinômicas é a superior” (DINIZ, 2009, p. 487)

Norma superior x norma inferior: “A inferioridade de uma norma em relação a
outra consiste na menor força de seu poder normativo; essa menor força se
manifesta na incapacidade de estabelecer uma regulamentação que esteja em
oposição à regulamentação de uma norma hierarquicamente superior”
(BOBBIO, 1999, p. 93)

PERGUNTA: existe hierarquia entre as competências legislativas da constituição?

Analise o curioso caso abaixo (inclusive o estilo da redação do redator)

“COMPETÊNCIA NORMATIVA – COMÉRCIO. Na dicção da ilustrada maioria, em
relação à qual guardo reservas, não há relevância em pedido de concessão de liminar,
formulado em ação direta de inconstitucionalidade, visando à suspensão de lei local
vedadora do comércio de certo produto, em que pese à existência de legislação federal
viabilizando-o” – ADI 3937 MC2, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno,
julgado em 04/06/2008 – inteiro teor.

Lei Estadual Nº 12.684, DE 26 DE JULHO DE 2007 - São Paulo: Artigo 1º - Fica

proibido, a partir de 1º de janeiro de 2008, o uso, no Estado de São Paulo, de produtos,
materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto.

LEI Federal nº 9.055, DE 1 DE JUNHO DE 1995 - Disciplina a extração,

industrialização, utilização, comercialização e transporte do asbesto/amianto e dos
produtos que o contenham, bem como das fibras naturais e artificiais, de qualquer
origem, utilizadas para o mesmo fim e dá outras providências.

Em resumo: existe uma lei federal em vigor em todos os estados da federação exceto
no estado de São Paulo (??)

Os critérios cronológico e da especialidade estão previstos na Lei de Introdução às

Normas do Direito Brasileiro nos seguintes termos:

Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.

§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com
ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,
não revoga nem modifica a lei anterior.
CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE – Lex specialis derogat legi generali


“...visa a consideração da matéria normada, com recurso aos meios
interpretativos (DINIZ, 2009, p. 488)

É a passagem da legalidade à igualdade

Pessoas pertencentes à mesma categoria TRATAMENTO IGUAL

Pessoas pertencentes a categorias TRATAMENTO DIVERSO

distintas
Diversificação do desigual Trata-se desigualmente o desigual

“...se, em certas circunstâncias, uma norma ordena ou permite determinado

comportamento somente a algumas pessoas, as demais, em idêntica situação, não são
alcançadas por ela, por se tratar de disposição excepcional, que só vale para as
situações normadas”(DINIZ, 2009, p. 488)

DESAPROPRIAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

Para imóveis em geral: Art. 5º, XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para
desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante
justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição;

Para imóveis rurais: Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para
fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função
social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula
de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo
ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

COMPETÊNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. Inquérito policial. Requisição por

Promotor de Justiça do Distrito Federal. Membro do Ministério Público da União.
Incompetência do Tribunal de Justiça. Feito da competência do Tribunal Regional
Federal da 1ª Região. Conflito aparente de normas entre o art. 96, III, e o art. 108, I, a,
cc. 128, I, d, todos da CF. Aplicação do princípio da especialidade. (...) Não cabe ao
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, mas ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região,
conhecer de habeas corpus contra ato de membro do Ministério Público do Distrito
Federal" (RE 467923, Relator: Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em
18/04/2006)

Art. 96. Compete privativamente:(...) III - aos Tribunais de Justiça julgar os juízes
estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério
Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça
Eleitoral.

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: I - processar e julgar,

originariamente: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça
Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os
membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da
Justiça Eleitoral;

Art. 128. O Ministério Público abrange: I - o Ministério Público da União, que

compreende: (...) d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios;
O caso: a Caixa Econômica Federal questiona decisão que, nos autos de execução de
título judicial relativo aos saldos das contas vinculadas do FGTS, deferiu o pedido de
depósito de verba honorária contratada entre os agravados e seus patronos, utilizando-
se de parte do valor a ser creditado nas contas do FGTS, a título de reposição dos
expurgos inflacionários, para cumprimento da obrigação contratual de serviços
advocatícios.

A controvérsia diz respeito à possibilidade de levantamento de verba honorária

contratada entre os agravados e seus patronos, de parte do valor a ser depositado na
conta vinculada do FGTS, para cumprimento de obrigação contratual de serviços
advocatícios.

“3. O artigo 22, §4º, do Estatuto da OAB estende-se às contas vinculadas ao FGTS, por
se tratar de norma específica” (REsp 662.574/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2005, DJ 14/11/2005, p. 195)

LEI Nº 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994 - Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a

Ordem dos Advogados do Brasil (OAB): Art. 22, §4º: Se o advogado fizer juntar aos
autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou
precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da
quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.

LEI Nº 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990 - Dispõe sobre o Fundo de Garantia do

Tempo de Serviço
TRECHO DO VOTO:

Consectariamente, in casu, lex specialis convive com lex generalis, sob pena de
inviabilizar o pagamento dos honorários e a higidez dos pactos (pactum sunt servanda).

Nesse contexto, mister destacar o entendimento da doutrina: "Para que haja revogação
será preciso que a disposição nova, geral ou especial, modifique expressa ou
insitamente a antiga, dispondo sobre a mesma matéria diversamente. Logo, lei
nova geral revoga a geral anterior, se com ela conflitar. A norma geral não revoga a
especial, nem a nova especial revoga a geral, podendo com ela coexistir ('Lex posterior
generalis non derogat speciali', 'legi speciali per generalem no abrogatur'), exceto se
disciplinar de modo diverso a matéria normada, ou se a revogar expressamente (Lex
specialis derogat legi generali)" (Maria Helena Diniz. Lei de Introdução ao Código
Civil Brasileiro Interpretada. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 76).

Em sentido análogo: "Quis, assim, o estatuto ora vigente prevenir a hipótese de uma
disposição geral, que, podendo subsistir a par da disposição geral já existente, não
importar a revogação desta, ou de uma especial, que não declare expressamente
revogada a disposição especial preexistente, nem seja com ela imcompatível" (Eduardo
Espíndola e Eduardo Espíndola Filho; atualizado por Silva Pacheco. 2ª Ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1995. 1º v., p. 68).
Ademais, a legislação que rege a matéria pertinente ao FGTS (Lei 8.036⁄90) dispõe em
seu art. 20 as hipóteses para movimentação dos saldos das contas vinculadas, cuja
indisponibilidade tem como destinatário somente o fundista.

CASO DUPLAMENTE FORTE COMBINAÇÃO DE CRITÉRIOS: lex posterior

derogat legi priori + lex specialis derogat legi generali: “Não há problema se anorma
posterior for também mais específica. Nesse caso, tanto o critério da especialidade
como o critério da posterioridade dão preferência à norma posterior e especial”
(DIMOULIS, 2007, p. 260, nota 6)
TRIBUTÁRIO. REFIS. CONTRIBUINTE. INADIMPLÊNCIA. EXCLUSÃO.
PUBLICAÇÃO EM ÓRGÃO OFICIAL DE IMPRENSA E INTERNET.
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. MATÉRIA AFETA AO
PRETÓRIO EXCELSO. APLICAÇÃO DA LEI N.º 9.964/2000. NOTIFICAÇÃO
PESSOAL. DESNECESSIDADE. LEI N.º 9.784/99. NÃO INCIDÊNCIA.
2. Enquanto a legislação do REFIS alude à publicação do ato de exclusão do
contribuinte no Diário Oficial da União e na rede mundial de computadores, o diploma
reitor do processo administrativo federal requer a intimação do interessado para a
ciência da decisão. 3. Antinomia aparente de normas que, in casu, resolve-se pela
aplicação dos critérios cronológico e da especialidade. 4. O fato da Lei do REFIS ser
posterior já é um indicativo de que deve prevalecer sobre aquela que rege o processo
administrativo federal (lex posterior derogat legi priori). 5. Se ao disciplinar
especificamente (e, portanto, com mais precisão) o REFIS o legislador entendeu que a
forma de exclusão do contribuinte seria regulamentada pelo Executivo e esse Poder,
sem exorbitar da delegação, editou norma no sentido de que a publicação do ato no
Órgão Oficial de Imprensa e na internet é suficiente à ciência da empresa em mora,
despicienda a sua notificação pessoal (lex specialis derogat legi generali)" (REsp
722.641/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/05/2005, DJ 01/08/2005, p. 421)
LEI Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999 - Regula o processo administrativo no
âmbito da Administração Pública Federal: Art. 26. O órgão competente perante o qual
tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência
de decisão ou a efetivação de diligências (...) §3º A intimação pode ser efetuada por
ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro
meio que assegure a certeza da ciência do interessado.
LEI No 9.964, DE 10 DE ABRIL DE 2000 - Institui o Programa de Recuperação
Fiscal– Refis - Art. 9º O Poder Executivo editará as normas regulamentares necessárias
à execução do Refis, especialmente em relação: (...) III – às formas de homologação da
opção e de exclusão da pessoa jurídica do Refis, bem assim às suas consequências;
o art. 5º da Resolução CG⁄REFIS n.º 9, com redação alterada pela Resolução
CG⁄REFIS n.º 20, consigna, expressamente, que: "Art. 5º O ato de exclusão será
publicado no Diário Oficial da União, indicando o número do respectivo processo
administrativo. §1º A identificação da pessoa jurídica excluída e o motivo da exclusão
serão disponibilizados na Internet, nas páginas da SRF, PGFN ou INSS, nos
endereços ,ou ".
ANTINOMIA DE SEGUNDO GRAU E METACRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO
 
Conflito de critérios

Em um conflito de normas, pode haver uma antinomia entre os próprios
critérios

HIERÁRQUICO E CRONOLÓGICO


Uma norma anterior superior antinômica a uma posterior inferior

Meta-regra: Lex posterior inferiori non derogat priori superiori

O critério cronológico não é aplicável quando a lei nova é inferior à que lhe veio
antes

Prevalece o critério hierárquico

A competência é mais sólida do que a sucessão no tempo

ESPECIALIDADE e CRONOLÓGICO


Uma norma anterior-especial conflitante com uma posterior-geral

Meta-regra: Lex posterior generalis non derogat priori speciali

A PRINCÍPIO, a regra da especialidade prevalece sobre a cronológica

O conflito entre o critério cronológico e o da especialidade é resolvido, "em
regra", pela prevalência deste último, conforme leciona NORBERTO BOBBIO,
verbis: "Esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-especial é
incompatível com uma norma posterior-geral. Tem-se conflito porque, aplicando
o critério da especialidade, dá-se preponderância à primeira norma, aplicando o
critério cronológico, dá-se prevalência à segunda. Também aqui foi transmitida
regra geral, que soa assim: "Lex posterior generalis non derogat priori
speciali". Com base nessa regra, o conflito entre critério de especialidade e
critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral
sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente. O que leva a uma
posterior exceção ao princípio "lex posterior derogat priori": esse princípio
falha, não só quando a "lex posterior" é inferior, mas também quando é
"generalis" (e a "lex prior" é "especialis") (BOBBIO, 1997, p. 108)
ADVOGADO. CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL. PRISÃO
CAUTELAR. INAPLICABILIDADE DO ART. 295 DO CPP AOS ADVOGADOS.
ANTINOMIA SOLÚVEL. SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO
MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE.
PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA

LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V): Art. 7º São direitos do
advogado: (...) V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado,
senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, (assim
reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar); (Vide ADIN 1.127-8)

Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP):

§1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente
no recolhimento em local distinto da prisão comum. §2º Não havendo estabelecimento
específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo
estabelecimento. §3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo,
atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de
aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. §4º O
preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. §5º Os demais
direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum".

O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº

10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não
transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de “não ser recolhido
preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar”
(art. 7º, inciso V).

A inexistência, na comarca ou nas Seções e Subseções Judiciárias, de estabelecimento

adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de beneficiar-se do
regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271-274 – RTJ 184/640), não lhe sendo
aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001.

TRECHO DO VOTO: "Existe, entre o art. 7º, inciso V, do Estatuto da Advocacia

(norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que alterou o
art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de segundo grau,
eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade
(“lex posterior generalis non derogat priori speciali”), cuja incidência, no caso, tem a
virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do
ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo
harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito. Doutrina. Consequente
subsistência, na espécie, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma
inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por
inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expressão “assim reconhecidas pela OAB”
constante de referido preceito normativo" (HC 109213, Relator: Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012)
 TRECHO DO VOTO DO TJRJ: "Após reconhecer a inaplicabilidade, neste caso
concreto, do artigo 475, do CPC, fundamenta sua decisão o eminente relator, sob o
argumento de que a despeito das alterações introduzidas pela Lei nº 10.352/01, que
modificou o art. 475 do CPC, dando nova disciplina ao reexame necessário, há de ser
aplicada a norma especial prevista no art. 12 da Lei do Mandado de Segurança (Lei nº
1.533/51). A alteração de uma norma genérica não enseja a revogação ou a
modificação de regras especiais preexistentes relativas ao mesmo instituto (art. 2º, §2º,
da LICC). (...) Ao final conclui que embora a regra "lex posterior generallis non
derrogat priori specciali" não seja de valor absoluto, não vislumbro motivos para
afastar sua aplicabilidade ao caso sub judice, visto que a jurisprudência desta Corte, no
tocante ao mandado de segurança, tem sistematicamente reconhecido a prevalência das
normas especiais que disciplinam este 'remédio heróico' sobre as regra gerais do CPC.
Assim, revelam-se inaplicáveis ao mandamus os §§ 2º e 3º do art. 475 do CPC,
inseridos pela Lei nº 10.352/01" (TJ-PR, Relator: Marcos S. Galliano Daros, Data de
Julgamento: 21/11/2007, 12ª Câmara Cível)

1.
Lei do Mandado de Segurança Lei nº 1.533/1951 - Art. 12 - Da sentença,
negando ou concedendo o mandado cabe apelação. Parágrafo único. A
sentença, que conceder o mandato, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição,
podendo, entretanto, ser executada provisoriamente. (Redação dada pela Lei nº
6.014, de 1973) ATENÇÃO: essa lei foi revogada pela Lei nº 12.016, de 2009.
2.
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº
10.352, de 26.12.2001) §2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a
condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60
(sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos
do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. §3º Também não se
aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em
jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste
Tribunal ou do tribunal superior competente.


CONCLUSÃO POSSÍVEL: "o critério hierárquico e o de especialidade são,
assim, critérios fortes; o cronológico é um critério fraco" (BOBBIO, 1999b, p.
206)


ENTRETANTO: A regra “não tem valor absoluto, tendo em vista certas
 circunstâncias presentes. Não há uma regra definida, pois, conforme o caso,
haverá supremacia ora de um, ora de outro critério” (DINIZ, 2009, p. 490)

Com efeito, sobre a relação entre o critério da especialidade e da posterioridade,
Dimitri Dimoulis opina: “Aqui se revela muito mais difícil a resolução da
antinomia” (DIMOULIS, 2007, p. 260).

OBSERVAÇÃO DE BOBBIO: “Essa regra, por outro lado, deve ser tomada
com uma certa cautela, e tem um valor menos decisivo que o da regra anterior.
Dir-se-ia que a "lex specialis" é menos forte do que a "lex superior", e que,
portanto, a sua vitória sobre a "lex posterior" é mais contrastada. Para fazer
afirmações mais precisas nesse campo, seria necessário dispor de uma ampla
casuística”.

Sobre esse ponto, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA afirmava que lei geral
posterior pode revogar tacitamente a lei especial anterior, hipótese em que o
critério cronológico prevalecerá sobre o da especialidade. Nas palavras do
civilista mineiro: "[...]. Não significa isto, entretanto, que uma lei geral nunca
revogue uma lei especial, ou vice versa, porque nela poderá haver dispositivo
incompatível com a regra especial, da mesma forma que uma lei especial pode
mostrar-se incompatível com dispositivo inserto em lei geral. O que o legislador
quis dizer [...] foi que a generalidade dos princípios de uma lei desta natureza
não cria incompatibilidade com a regra de caráter especial. A disposição especial
irá disciplinar o caso especial, sem colidir com a normação genética da lei geral,
e, assim, em harmonia poderão simultaneamente vigorar. Ao intérprete cumpre
verificar, entretanto, se uma lei nova geral tem o sentido de abolir disposições
preexistentes". (p. 84)

Maria Helena Diniz observa: “Critério da especialidade (lex specialis derogat lei
generali) visa a consideração da matéria normada, com o recurso aos meios
interpretativos. Entre a lex specialis e a lex generalis há um quid specie ou uma
genus au speci. Uma norma é especial se possuir sua definição legal todos os
elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou
subjetiva, denominados especializantes. [...] Logo, lei nova geral revoga a lei
geral anterior, se com ela conflitar. A norma geral não revoga a especial, nem a
nova especial revoga a geral, podendo com ela coexistir (lex posterior generalis
non derogat speciali/ legi speciali per generalem non abrogatur) exceto se
disciplinar de modo diverso a matéria normada, ou se a revogar expressamente
(lex specialis derogat legi generali). (Lei de Introdução ao Código Civil
Interpretada. 7ª edição, p. 71, Editora Saraiva, São Paulo – 2001, p.74-75).

Maria Helena Diniz, baseada em Rubens Limongi França, analisando a questão

da permanência das exceções com a revogação da norma geral, resume as regras
do seguinte modo:

a) se um instituto for integralmente abolido, com ele desaparecerão as exceções;

b) se uma lei é revogada e aquilo que constitui sua antítese for elevado à norma em
vigor, desaparecem por si as exceções anteriores, pois estas passam a ser casos aos
quais a nova norma se aplica;

c) se uma nova lei se declara como absoluta e é aplicável a todos os casos, as exceções
da velha norma serão tidas como abolidas;

d) se uma lei nova não se anuncia absoluta, infere-se que, com a norma ab-rogada,
foram abolidos os seus corolários, mas não as exceções;

e) se uma lei, p. ex., alterar as formalidades extrínsecas do testamento, não modificará

as prescrições alusivas às disposições privilegiadas de última vontade; assim como, em
caso de dúvida, a alteração do direito local pelo direito comum não implicaria a
abolição das exceções do direito local;

f) se uma lei nova apenas repetir a norma geral contida na lei velha, sem mencionar
suas exceções, não se poderá, havendo dúvida, admitir que a confirmação da antiga
norma contenha uma revogação daquelas exceções (DINIZ, 2010, pp. 99/100).


Carlos Maximiliano observa: “Do exposto já se deduz que, embora verdadeiro,
precisa ser inteligentemente compreendido e aplicado com alguma cautela o
preceito clássico: “A disposição geral não revoga a especial”. [...] Lex posterior
generalis non derogat legi priori speciali (“a lei geral posterior não derroga a
especial anterior”) [...] Na verdade, em princípio se não presume que a lei geral
revogue a especial; é mister que esse intuito decorra claramente do contexto.
Incumbe, entretanto, ao interprete, verificar se a norma recente eliminou só a
antiga regra geral, ou também as exceções respectivas”. (in Hermenêutica e
Aplicação do Direito. 17ª edição, p.360, Editora Forense, Rio de Janeiro –
1998).

Conclusões de Maria Helena Diniz (baseada em R. Limongi França) sobre o art.

2°, §§1° e 2°:

a) a coexistência da lei nova geral com a lei antiga especial e vice-versa será possível;

b) a possibilidade de coexistência subordina-se ao fato de haver, ou não, alguma

incompatibilidade;
c) a existência de incompatibilidade conduz à possível revogação da lei geral pela
especial, ou da lei especial pela geral (DINIZ, 2010, p. 100).

HIPÓTESE DE PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO CRONOLÓGICO: JUNTA

COMERCIAL. EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA TRIBUTÁRIA.
ANTINOMIA JURÍDICA DE SEGUNDO GRAU. CONFLITO ENTRE O CRITÉRIO
CRONOLÓGICO E O DA ESPECIALIDADE. 1. Exigência, por Junta Comercial, de
certidões negativas tributárias como condição para o arquivamento de ato de
incorporação de sociedades empresárias. 3. Antinomia jurídica entre a Lei 8.934/94, ao
regular o registro público de empresas mercantis e atividades afins, e leis tributárias
específicas anteriores. 4. Possibilidade de aplicação do critério cronológico ou do
critério da especialidade, caracterizando um conflito qualificado como "antinomia de
segundo grau". 5. Prevalência excepcional do critério cronológico. (...) 6. Derrogação
tácita dos dispositivos de leis tributárias anteriores que condicionavam o ato de
arquivamento na Junta Comercial à apresentação de certidão negativa de débitos"
(REsp 1290954/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 25/02/2014)

CASO JULGADO:

Discussão sobre o art. 37, parágrafo único da Lei 8.934⁄94, que dispõe sobre o registro
público de empresas mercantis e atividades afins. O dispositivo estabelece o rol de
documentos que são exigíveis para o arquivamento de atos constitutivos de sociedades
empresárias nas Juntas Comerciais. Antes, porém, da entrada em vigor dessa lei, já
existiam leis tributárias específicas que exigiam a apresentação de certidão negativa de
débitos fiscais como requisito para o ato de arquivamento. Daí a controvérsia devolvida
a esta Corte, sobre a possível antinomia entre o art. 37 da Lei 8.934⁄94 e leis tributárias
anteriores.

Conclusão do voto: "Nessa linha de entendimento, verifica-se que, no caso concreto, a

restrição contida no parágrafo único do art. 37 da Lei 8.934⁄94, de que "nenhum outro
documento será exigido", tem conteúdo nitidamente revogatório, tornando derrogados
os dispositivos contrários de leis anteriores (ainda que lex speciali), por revogação
tácita, fazendo prevalecer o critério cronológico sobre o da especialidade. Destarte, a
exigência de certidão negativa de débitos fiscais na hipótese dos autos ofende o
disposto no art. 37, parágrafo único, da Lei 8.934⁄94, sendo de rigor o provimento do
recurso especial, quanto ao mérito".

HIPÓTESE DE PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO CRONOLÓGICO: AÇÃO DE

DESAPROPRIAÇÃO Com a desistência da ação antes da sentença, inaplicável se
revela a norma do artigo 27, §1º, do DL nº 3.365/41 Desistente a Fazenda Pública, os
honorários devem ser fixados de forma equitativa (art. 20, §4º, c.c. art. 26, ambos do
CPC), na linha de uma interpretação sistemática, mesmo porque inexistente, no caso, a
base de cálculo a que se refere a regra do Decreto-Lei Recurso parcialmente provido
(TJ-SP, Relator: Luiz Sergio Fernandes de Souza, Data de Julgamento: 22/09/2014, 7ª
Câmara de Direito Público) - TRECHO DO VOTO: "E, no contexto de uma
interpretação sistemática, aplicada a norma do artigo 26 do Código de Processo Civil,
segue como consequência necessária a incidência da regra do artigo 20, §4º, daquele
mesmo Código, nisto não se vislumbrando violação da regra hermenêutica Lex
posterior generalis non derogat priori speciali, pois não se pode adotar paradigmas
normativos diferentes para a base de cálculo e para a alíquota dos honorários
advocatícios, pena de uma espécie de hibridismo".

1.
DECRETO-LEI Nº 3.365, DE 21 DE JUNHO DE 1941 - Dispõe sobre
desapropriações por utilidade pública - Art. 27, §1º A sentença que fixar o valor
da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o
desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e
cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no §4º do art. 20 do
Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar
R$151.000,00(cento e cinquenta e um mil reais).
2.
LEI No 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973 - Institui o Código de Processo
Civil – Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as
despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será
devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria (...)
§3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o
máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o
grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e
importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido
para o seu serviço. §4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável,
naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e
nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante
apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do
parágrafo anterior.

HIERÁRQUICO e ESPECIALIDADE


Norma superior-geral é antinômica a uma inferior-especial

Para Maria Helena Diniz, não é possível estabelecer uma meta-regra geral:
“Poder-se-á, então, preferir qualquer um dos critérios, não existindo, portanto,
qualquer predominância de um sobre o outro” (DINIZ, 2009, p. 491)

BOBBIO: "Neste caso é mais difícil saber qual dos dois critérios prevalece (e
consequentemente se é válida a primeira norma, porque de grau superior, ou a
segunda enquanto especial). Estamos realmente diante de uma antinomia entre
 os dois critérios fortes. Pode-se talvez recorrer ao critério fraco, o cronológico,
como critério subsidiário para estabelecer a prevalência de um ou outro dos dois
critérios fortes: prevalece o critério hierárquico, isto é, é válida a norma superior
geral, se esta for posterior à outra; prevalece, ao contrário, o critério de
especialidade, a saber, é válida a norma inferior especial, se for esta a posterior.
Em outros termos, uma norma superior geral precedente cede diante de uma
norma inferior especial sucessiva; uma norma superior geral sucessiva vence no
confronto com uma norma inferior especial precedente. Trata-se, entretanto, de
uma solução que não é partilhada por toda a doutrina, como são partilhadas as
soluções para os outros dois conflitos" (BOBBIO, 1999b, p. 206).

ENTRETANTO - Dimitri Dimoulis defende a prevalência absoluta do critério
da superioridade: "Pelas razões já indicadas, em caso de conflito entre os
referidos critérios, prevalece sempre o hierárquico. A norma superior impõe-se
às inferiores, mesmo quando forem mais novas ou específicas. Seria um claro
desrespeito à vontade do constituinte admitir que o legislador comum pudesse
abolir partes da Constituição, emitindo normas mais recentes ou específicas. O
sistema de controle de constitucionalidade objetiva impedir que uma norma
infraconstitucional mais recente ou específica possa introduzir alterações na
ordem constitucional" (DIMOULIS, 2007, p. 260).

Referências

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução Maria Celeste Cordeiro

Leite dos Santos; revisão técnica Cláudio de Cicco; apresentação Tercio Sampaio Ferraz
Júnior. 10ª. ed. Brasília: UnB, 1999.

BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito; compiladas

por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues.
São Paulo: Ícone, 1999b.

DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do Direito: introdução à

teoria geral do Direito, à filosofia do direito, à sociologia jurídica e à lógica jurídica:
norma jurídica e aplicação do Direito. 20ª. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código civil brasileiro interpretada. São
Paulo: Saraiva, 2010.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 2ª ed. São
Paulo: Martins Fontes, 2007.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão,

dominação. São Paulo: Atlas, 2012.
GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais: esboço de uma teoria geral.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

GENTIL, Plínio Antônio Britto. Nova lei de drogas: causa de diminuição de pena
aplicável retroativamente? Ciência jurídica, v. 22, n. 140, p. 325-334, mar./abr. 2008.

JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado. 20ª. ed., de acordo com as Leis n.
11.923, 11.983, 12.012, 12.015 e 12.033, de 2009. São Paulo: Saraiva, 2010.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 31ª ed., rev. e atual., de acordo com o
Código civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 2ª ed. rev. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.

ANEXO 1

PARTICULARIDADE DO CONFLITO DE NORMA CONSTITUCIONAL


A regra é: no sistema harmônico, quando houver duas disposições normativas de
mesma hierarquia e incompatíveis entre si, no mínimo, uma delas deve ser
eliminada

A complexidade se dá quando o raciocínio é transplantado para dispositivos que,
desde sua gênese, estão em permanente colisão com outra de igual natureza

Honra
DIREITOS FUNDAMENTAIS À
Liberdade de expressão


Para se compreender as múltiplas variáveis que envolvem a matéria (com
afastamento definitivo ou momentâneo da norma colidente) deve-se distinguir as
antinomias: in abstracto e in concreto3

ANTINOMIA IN ABSTRACTO

Ocorre “...sempre que, detectada a sobreposição dos pressupostos de aplicação

descritas por duas ou mais disposições normativas, que propagam consequências
jurídicas distintas, a aplicação de uma delas sempre redunde em conflito com as
demais” (GARCIA, 2008, P. 249)
A hipótese de incidência é específica

A hipótese não pode ser simplesmente contornada

Súmula vinculante 11

A concepção antinômica in abstractosomente é compatível com o conflito

de regras
ALEXY

Não há antinomia de princípios

Uma norma opera como exceção perante as demais – especialidade

Como No plano da validade, elimina-se a antinomia com critérios clássicos:

resolver? hierárquico – cronológico

Feição preventiva: antecede a formação da norma

ANTONOMIA IN CONCRETO

“...ocorrem quando os pressupostos de aplicação das disposições normativas não estão

suficientemente descritas de modo a identificar todas as situações de aplicação e as
correlatas hipóteses de conflito” (GARCIA, 2008, P. 249)

A hipótese de incidência não é específica

Uma situação de exceção

Impossível identificar, em abstrato
Uma permanente e inafastável sobreposição

A análise é deslocada para o plano de aplicação

Somente no caso concreto é que se resolve a situação de possível colisão

É concreta, pois somente aparece quando se tenta formular a norma de decisão

É isso que explica a possibilidade de duas normas colidentes subsistirem

A incompatibilidade é momentânea e voltada para o caso específico

Em um outro contexto, o princípio preterido pode prevalecer

Essa singularidade das antinomias in concreto impedem a utilização dos critérios

clássicos

Eles são usados no plano da validade

Um direito fundamental, por sua própria natureza, não pode ser inválido

A verificação da antinomia se dá no plano da aplicação

ANEXO 2

O CASO DO DIREITO PENAL

Damásio Evangelista de Jesus, no capítulo de conflitos de leis penais no tempo,

assevera que o tema é dominado por uma regra: princípio “nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege”

Art. 1º do CP: irretroatividade da lei penal

Regra geral: tempus regit actum – aplica-se a lei vigente à época do fato

O princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa

Admite-se, no direito transitório, a aplicação retroativa da lei mais benigna – Lex mitior

Irretroatividade da lei mais severa

Em resumo dois princípios
Retroatividade da lei mais benigna

Fundamento no direito subjetivo de liberdade – art. 5º, XXXVI e XL

ULTRATIVIDADE: a lei conserva a eficácia mesmo depois de cessada a sua vigência

Prevalece sobre a mais severa

Prolonga-se além do instante de sua revogação – ultratividade

Lei mais benéfica

Retroage ao tempo em que não tinha vigência – retroatividade

A retroatividade é incondicional “não se detendo nem perante a

coisa julgada” (JESUS, 2010, p. 26).

Lei mais severa Não retroage, nem possui eficácia além do momento de sua
revogação

COMBINAÇÃO DE LEIS

DUAS POSIÇÕES

1ª posição: não é possível a combinação de leis para favorecer o sujeito

Não se pode apanhar das duas as partes mais benignas para beneficio do réu

2ª posição:

Damásio Evangelista de Jesus: “O juiz não está criando nova lei, mas movimentando-se
dentro do campo legal em sua missão de integração legítima. Se ele pode escolher uma
ou outra lei para obedecer ao mandamento constitucional da aplicação da LEX
MITIOR, nada o impede de efetuar a combinação delas, com que estaria mais
profundamente seguindo o preceito da Carta Magna. Há razões ponderáveis no sentido
de que se apliquem as disposições mais favoráveis das duas leis, pelo menos em casos
especiais. Se o juiz pode aplicar o ‘todo’ de uma ou de outra lei para favorecer o
sujeito, não vemos porque não possa escolher parte de uma e de outra para o mesmo
fim, aplicando o preceito constitucional. Este não estaria sendo obedecido se o juiz
deixasse de aplicar a parcela benéfica da lei nova, porque impossível a combinação de
leis” (JESUS, 2010, p. 27).

Ainda sobre o conflito de normas penais, ver o artigo de Plínio Antônio Britto Gentil
citado nas referências sobre o art. 33 da nova lei de tóxicos e o art. 12 da Lei antiga
CÓDIGO PENAL: art. 281. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor à
venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância
entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em
desacôrdo com determinação legal ou regulamentar: (Redação dada pela Lei nº 5.726,
de 1971) (Revogado pela Lei nº 6.368, 1976)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 6 anos e multa de 50 (cinqüenta) a 100 (cem) vêzes o

maior salário-mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.726, de 1971)

LEI Nº 6.368/1976 - revogada pela Lei nº 11.343, de 2006

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer
forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360

(trezentos e sessenta) dias-multa.

Reclusão: incide a mais antiga

Multa: a mais nova

STJ DIVIDIDO

José Frederico Marques:

"Dizer que o juiz está fazendo lei nova ultrapassando assim suas funções
constitucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obediência a
princípios de equidade consagrados pela própria constituição, está apenas
movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente
legítima. O órgão judiciário não está tirando, ex nihilo, a regulamentação eclética que
deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de um
principio constitucional com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode
escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições
legais, a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe vede a combinação de
ambas, para assim aplicar, mais retamente, a constituição. Se lhe está aberto escolher
"todo", para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável, nada há que lhe obste
selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que
deve sobrepairar a pruridos de lógica formal".
René Ariel Dotti:

"Quando as leis em conflito não possam ser consideradas separadamente, cada qual no
conjunto e suas normas aplicáveis ao fato, há necessidade de se promover uma
combinação para se extrair, de uma e de outra, as disposições mais benéficas. Essa é a
orientação mais avançada segundo a lição dos mestres e os precedentes da
jurisprudência" (“Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2ª edição, pág. 271).

Rogério Grecco:

"Entendemos que a combinação de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrário de

criar um terceiro gênero, atende aos princípios constitucionais de ultra-atividade e
retroatividade benéficas. Se a anterior, já revogada, possui pontos que, de qualquer
modo, beneficiam o agente, deverá ser ultra-ativa; se na posterior que revogou o
diploma anterior também existem aspectos que o beneficiam, por respeito aos
imperativos constitucionais, devem ser aplicados" (“Curso de Direito Penal”, vol. 01,
2006, pág. 123).

Mirabete:

"A conjugação pode ser efetuada não só com a inclusão de um dispositivo da outra,
como também com a combinação de partes de dispositivos das leis anterior e posterior.
Apesar das críticas de que não é permitido ao julgador a aplicação de uma “terceira”
(formada por parte de duas), essa orientação afigura-se mais aceitável, considerando-se
que o sentido da Constituição é de que se aplique sempre a norma mais favorável (Júlio
Fabbrini Mirabete, in “Manual de Direito Penal”, 18.ed., 2002, p. 67).

Ainda sobre o conflito de normas penais, ver o artigo de Plínio Antônio Britto Gentil
citado nas referências sobre o art. 33 da nova lei de tóxicos e o art. 12 da Lei antiga

LEI Nº 11.343/2006 - estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao

tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão
de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.

(...)

§4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.

LEI Nº 6.368/1976 - revogada pela Lei nº 11.343, de 2006

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer
forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360

(trezentos e sessenta) dias-multa.

O RÉU ESCOLHE A LEI QUE QUISER!!!!

O autor defende que, dependendo do caso concreto, a causa de diminuição da pena (§4º,
art. 33, da Lei nº 11.343/2006) pode ser maior que a aplicação do art. 12 da Lei nº
6368/76. O autor defende, com base em Mirabete e Hungria: “Não parece absurdo que
se permita ao defensor do réu ou condenado escolher aquela [lei] que mais convier a
este quando, havendo conflito, somente o interessado possa aquilatar a que mais o
beneficia” (MIRABETE, apud GENTIL, 2008, p. 333).

IMPOSSÍVEL

A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 inovou no ordenamento jurídico

pátrio ao prever uma causa de diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo
apenamento previsto no caput do art. 33. Portanto, não há que se admitir sua aplicação
em combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na
antiga lei (art. 12 da Lei nº 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não elaborada e
jamais prevista pelo legislador. REsp 1067637/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2009.

POSSÍVEL – HC 112.538

“2. É imperativa a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no

parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei
6.368/1976, em obediência aos comandos constitucional e legal existentes nesse
sentido. Precedentes. 3. Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6368/76 com
o parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não havendo óbice a essa solução, por se tratar de
dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma
penal, constituindo-se solução transitória a ser aplicada ao caso concreto. 4. Ordem
concedida para aplicar sobre a pena a atenuante da confissão espontânea e,
retroativamente, a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06
sobre a pena do crime do artigo 12 da Lei 6.368/1976 – HC 112538/RJ, Rel. Ministra
JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA
TURMA, julgado em 06/11/2008.

No direito penal ver os conceitos de especialidade, subsidiariedade, consunção e

alternatividade

Atualizar!!

1 “A regra pode ter exceções, mas se tiver, será impreciso e incompleto simplesmente
enunciar a regra, sem enumerar as exceções. Pelo menos em teoria, todas as exceções
podem ser arroladas e quanto mais o forem, mais completo será o enunciado da regra”
(DWORKIN, 2007, p. 40).

2 Atualização de 19.10.2014: em 31/10/2012, após o voto do Ministro Marco Aurélio

(Relator), julgando procedente a ação direta e o voto do Ayres Britto (Presidente),
julgando-a improcedente, o julgamento foi suspenso. Em 11.09.2014, os autos foram
conclusos ao relator.

3 José António Veloso trata as mesmas categorias em “antinomias pragmáticas” e

“antinomias lógicas”, de acordo com a dependência (ou não) das circunstâncias do caso
concreto. Veloso, apud GARCIA, 2008, P. 249, nota nº 11.

Atualizado em 18.10.2014