I

HELY LOPES MEIRELLES

ARNOLDO WALD
GILMAR FERREIRA MENDES

MANDADO
DE SEGURANÇA
EAÇÕES
CONSTITUCIONAIS
32fl.edição,
atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009

com a colaboração de
RODRIGO GARCIA DA FONSECA

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• MANDADO DE SEGURANÇA
EAÇÕES CONSTITUCIONAIS
HELY LOPES MEIRELLES

© 1990 - VERALICE CELlDONlO LOPES MEIRELLES

I" edição: 1967: 2" edição: 1969: 3" edição: 1975: 4" edição: 1976:
S" edição: 1978: 6" edição: 1979: 7" edição: 1980: 8" edição: 1981:
9" edição: 1983: 10a edição. 1985: II" edição: 1987: 12" edição: 1989:
13" edição. I" tiragem: 1989: 2" tiragem: 1991; 14" edição: 1992:
IS" edição: 1994: 16" edição: 1995: 17" edição: 1996: 18" edição: 1997:
19" edição: 01. 1998: 20a edição: 09.1998: 21a edição. I" tiragem: 08. 1999:
2" tiragem: 03.2000: 22a edição: 09.2000: 23" edição: OS.2001:
24" edição: 04.2002: 2S" edição: 01.2003: 26" edição. Ia tiragem: 08.2003:
2" tiragem: 03.2004; 27" edição: 06.2004; 28" edição: 08.200S;
29" edição: OS.2006: 30a edição: 04.2007: 31 a edição: 04.2008.
ISBN 978-85-7420-964-7
Direitos reservados desta edição por
MALHEIROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Araújo. 29. conjunto 171
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e-mail: malheiroseditores@terra.com.br
CompOSIção
PC Editorial Ltda.
Capa:
Criação: Nádia Basso
Arte: PC Editorial Ltda
HOMENAGEM
Ao meu pai, a quem prometi editar seus livros sempre atualizados.
Primeiro porque acredito que isso contribuird para o Direito Público Bra-
sileíro; segundo porque essa é afonna de senti-lo vivo e amda presente.
Meu pai. eterno professor.
Meu pai. amigo dos amigos. da família, dos empregados. dos vizinhos
e ate dos immigos ...
Meu pai. homem de caráter. homem de convicções. homem sem pre-
ço.
Meu pai, poeta na juventude. inteligente. vivo e espirituoso.
Meu paí. silencíoso na dor. humilde nas homenagens.
Meu paí. apoio nos acertos e nos desacertos.
Meu paz, que adorava plantas e ammaIS.
Meu pai. que acreditava no nosso Pais.
Meu pai. trabalhador até a morte.
A este homem. que sempre teve fé na vida, amor pelas pessoas, pelo
trabalho e pelo Brasil.
Ao ser humano que muito lutou contra os seus defeitos e evoluíu.
A ele, que deixou um vazio enonne aos que o conheceram.
A ele, que tinha tanta luz e um sorriso tão doce...
O meu amor eterno.
São Paulo. agosto de 1990
VERALICE CELlDONIO loPES MElRELLES

Impresso no Brasil
Printed in Brazi/
08.2009
UNl'JER5!Dft,DE FUMEC
6iblioteca oa FCH
 Prefácio da 32ª Edição

A presente monografia foi publicada, pela primeira vez, em

1967, e desde então, sucederam-se 32 edições, das quais 13 em vida
de HELY LOPES MEIRELLES e 19 após o seu falecimento. Já foram
editados cerca de 200.000 exemplares, que inspiraram decisões dos
tribunais e ampararam as razões de advogados e procuradores.
Em quatro décadas, mudaram o mundo, o Brasil e o Direito,
mas o livro de HELY continua sendo profundamente atual, esgo-
tando anualmente suas edições, como tambem tem acontecido com
os demais livros de sua autoria, e, em particular, com o seu Direito
Administraftvo Brasileiro atualmente em 35' edição.
Assim, mantenbo. a afirmação que fizemos, há mais de vinte
anos, no sentido de considerar que a história do nosso direito ad-
ministrativo se divide em dois períodos: o anterior e o posterior à
obra de HELY, que funciona, assim como um divisor de águas entre o
antigo e o moderno.
A reedição e a atualização da obra de HELY LOPES MEIRELLES
constituem um dever que tinbamos em relação à memória do Mestre
e Amigo, que renovou o nosso Direito Administrativo e sintetizou
adrniraveimente as melbores lições a respeito do mandado de se-
gurança. Por outro lado, a sociedade brasileira e os meios jurídicos
não podiam perder uma monografia tão rica em ensinamentos, que
inspirou e continua a influenciar o legislador e a maioria dos julgados
na matéria.
Não há dúvida de que manter víva a obra de HEr.Y LOPES MEIREL-
LES é a melbor homenagem que lbe poderiamos prestar, garantindo a
permanência do uso dos seus livros pelos magistrados, advogados,
membros do Ministério Público e estudantes de Direito do nosso País,
mediante um esforço de adaptação às novas regras jurídicas, sem a
qual as obras mais importantes envelbecem e se tomam obsoletas.
8 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
Já dizia RUI BARBOSA que, mais do que erigindo estátuas, é com
a publicação das suas obras completas que cabe homenagear os gran-
des juristas. No caso de HELY LOPES MElRELLES, as sucessivas edições
de todos os seus livros, que estão sendo republicados, constituem o
resultado da convergência de um esforço comum da sua família - e
especialmente de sua filha VERA MElRELLES -, dos vários atualizado-
res e da MALHEIROS EDITORES com o interesse constante dos leitores,
que mantiveram. sua fidelidade ao eminente jurista.
Conservou-se, assim, o ritmo das reedições que a obra logrou
durante a sua vida, assegurando-lhe uma espécie de imortalidade
subjetiva, no diálogo sempre renovado que o Autor mantém com os
seus leitores.
Como a 13" edição, a última ainda revista pelo Autor, datava
de 1989 e contava 197 páginas, introduzimos, a partir da J4ã edição,
novos capítulos a respeito da ação civil pública, que foi objeto de
oportuna complementação legislativa em 1990.
Do mesmo modo, incluímos notas e comentários em relação ao
mandado de segurança coletivo, á ação popular e á ação civil pública,
analisando inclusive os efeitos da Lei 8.437, de 30.6.1992, que, em
alguns dos seus aspectos, adotou a posição preconizada por HELY
LOPES MElRELLES, dela se distanciando, todavia, em outros pontos.
Considerando que, em relação ao mandado de segurança indi-
vidual e â ação popular as posições jurisprudenciais e doutrinárias já
se tinham consolidado, não havendo modificações relevantes, maior
atenção foi dada, nas edições seguintes, mas anteriores â presente, á
evolução dos julgados em relação ao mandado de segurança coletivo,
à ação civil pública e ao mandado de injunção, cuja ímportãncia no
cenário juridico brasileiro tem aumentado recentemente.
Nos acréscimos feitos, nós nos mantivemos fiéis á orientação e
ao pensamento de HELy LOPES MElRELLES, tentando vislumbrar quais
seriam suas reações diante da hipertrofia da ação civil pública e da
consolidação construtiva que se realizou em tomo do mandado de
injunção, embora talvez nem sempre tenhamos conseguido acompa-
nhar seu estilo, que traduz a personalidade do Autor.
No passado, analisamos também os efeitos de Lei 9.139, de
30.11.1995, que alterou os dispositivos referentes ao agravo de
instrumento, com importantes reflexos em relação à impetração do
mandado de segurança contra atos judiciais.
PREFÁCIO DA 32' EDIÇÃO 9
A partir da 22' edição, contamos com a colaboração do eminente
constitucionalista e Presidente do Supremo Tribunal Federal, profes-
sor GlLMAR FERREIRA MENDES, acrescentando à obra uma Sexta Parte,
de sua autoria exclusiva, que se refere á ação direta de inconstitucio-
nalidade (ADI), á ação declaratória de constitucionalidade (ADC), á
inconstitucionalidade por omissão, ao controle incidental de normas
e à representação interventiva. Todas essas matérias enquadram-se
na linha dos assuntos que HELY LOPES MElRELLES pretenderia tratar,
numa obra destinada a examinar os principais instrumentos de defesa
dos direitos individuais, sob os ãngulos do Direito COlistitucional,
Administrativo e Processual.
Em edições subseqüentes, incluimos um capítulo a respeito da
ação de improbidade e acrescentamos outro referente à argüição de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF), cuja importãncia
tem crescido nos últimos anos e que é da autoria do professor GlLMAR
MENDES. Também demos especial atenção á recente evolução legisla-
tiva abrangendo o exame das medidas provisórias e a jurisprudência
do STF, do STJ e dos demais tribunais do pais.
A partir da 3Ql1 edição, além de continuar a fazer a atualização
da jurisprudência, deu-se especial atenção às repercussões, nas várias
ações e nos diversos recursos, da Emenda Constitucional n. 45 e das
modificações do Código de Processo Civil nos últimos anos (Leis ns.
11.111/2005, 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006,
11.280/2006, 11.418/2006, 11.419/2006 e 11.448/2007), havendo
mudanças no regime do recurso de agravo, a permissão da intimação
eletrôDÍca, a previsão do indeferimento de inicial repetitiva e a decre-
tação de oficio da prescrição, entre outras modificações relevantes.
Por sua vez, o Min. GlLMAR FERREIRA MENDES, além de atualizar
os vários capítulos de sua autoria, acrescentou ao livro uma Décima
Parte a respeito da reclamação constitucional, que tem adquirido,
recentemente, uma maior importãncia como remédio para preservar
a competência do STF.
As provas da 32' edição já estavam em fase de revisão quando o
Senado aprovou a nova legislação do mandado de segurança, que foi
sancionada, pelo Presidente da República, em 7.8.2009, passsando
a Lei n. 12.016 a substituir a legislação anterior. De imediato, pas-
samos a fazer a revisão do livro para adaptá-lo à nova lei de modo
a evitar que a obra ficasse obsoleta. O trabalho, que tivemos que
realizar, foi maior do que o inicialmente previsto pois, além de modi-
10 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

ficações substanciais da lei anterior, tivemos que excluir referências

e discussões jurisprudenciais que se tornaram ultrapassadas.
Pensamos que a nova lei conseguiu consolidar e modernizar a
nossa legislação na matéria, dando-lhe maior harmonia e coerência,
além de reunir, num único diploma, matérias que se encontravam
esparsas em vários textos legislativos de épocas distintas. Manteve-
se, na lei, o espírito do mandado de segurança e a jurisprudência dos
tribunais, sem alterar substancialmente as restrições existentes em
relação ao seu uso e as normas referentes li suspensão das liminares,
matérias que estavam excluídas da competência dos autores do an-
teprojeto.
Todo novo diploma legal está sujeito li interpretação construtiva
da jurisprudência e da doutrina, que nem sempre pode ser prevista in-
tegralmente nas obras publicadas logo após a promulgação do texto,
como é o presente caso. Assim sendo, os comentários à nova lei nem
sempre podem ser considerados definitivos, mas se inspiraram nos
estudos feitos pela Comissão, que a elaborou, e pretenderam manter
a estrutura da obra, com a maior fidelidade possível ao pensamento
de HELY LOPES MEIRELLES.
Se o livro passou das duzentas páginas iniciais para as atuais
mais de novecentas foi em virtude da criação de novos institutos e
técnicas juridicas e da evolução do mandado de segurança, da ação
civil pública e do controle da constitucionalidade. Houve, assim,
importantes modificações e, até, uma nova posição construtiva,
assumida pelo Supremo Tribunal Federal, dando maior eficiência
e rapidez ao processo judicial e garantindo a segurança juridica, já
agora considerada como verdadeiro principio constitucional.
Agradecemos as sugestões de magistrados, professores, mem-
bros do Ministério Público e advogados, que têm permitido que o
livro se mantenha em dia com os acórdãos mais recentes.
Continuando a contar com a colaboração de RODRIGO GARCIA DA
FONSECA, a presente edição conserva o espírito e a visão dos institutos
que caracterizam a obra desde a sua elaboração, há mais de quarenta
anos.
ARNOLDO WALD
Ao Leitor
(Nota à 13" edição)
Em 1967 publicamos este fascfculo sobre mandado de seguran-
ça e ação popular. visando a sintetizar os conceítos relativos aos dois
institutos processuais de prática cotidiana na nossa Justiça.
O opúsculo se esgotou tão rapidamente que o reeditamos em
sucessivas edições até 1987, adaptando-o â Emenda Constitucional
1/69 e normas subseqüentes. acrescendo o onglnal com ampliações
doutrinárias e jurisprudenciazs, mas conservando sempre o sentido
prático da obra.
Na 11" edição acrescentamos um breve estudo sobre ação civil
pública institUída pela Lei n. 7.347, de 24.7.85, por tratar de maté-
ria conexa com a ação popular na defesa de interesses difosos da
sociedade.
Na 12" edição atualizamos todo o texto pela Constituição de
5 de outubro de 1988. estudando os institutos novos - mandado de
segurança coletlvo, mandado de injunção e "habeas data ",
Nesta 13" edição aprimoramos alguns conceitos e acrescenta-
mos jurisprudência recente, para tornar o estudo cada vez mais c/aro
e preCISO, embora modesto e deliberadamente sintético.
São Paulo, setembro de 1989
o AUToR

São Paulo, 15 de agosto de 2009 .i

 Sumário'

Prefácio da 32" Edição ........................................................:.......... 7

Ao Leitor ......................................................................................... II

PRIMEIRA PARTE
MANDADO DE SEGURANÇA ó k
1. Conceito e legitimidade ............................................................ 25
2. Natureza processual ................................................................. 30
3. Ato de autoridade ..................................................................... 30
4. Direito individual e colewo, líquido e certo ........................... 33
5. Objeto ....................................................................................... 36
6. Cabimento ................................................................................ 39
Ato de que caiba recurso administrativo .................................. 39
Ato judicial ................................................................................ 40
Ato disciplinar .......................................................................... 48
Ato de dirigente de estabelecimento particular ........................ 49
O mandada de segurança e a arbitragem ................................ 50
7. Prazo para impetração ............................................................. 57
8. Partes ........................................................................................ 60
lmpetrante ................................................................................. 61
lmpetrado .................................................................................. 62
Ministério Público .................................................. .................. 69
Terceiro prejudicado ................................................................. 70
9. Litisconsórcio e assistência ..................................................... 71
10. Competência ............................................................................. 75
Varas privativas ........................................................................ 80
11. Petição inicial e notificação ..................................................... 81
12. Liminar ..................................................................................... 85
13. Suspensão da liminar ou da sentença ..................................... 95
Suspensão de liminar ......... ....................................................... 100
14. Informações ............................................................................. 103

* v. o indice Alfabético-Rernlssivo no final desta obra.

14 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS sUMÀRIO 15

15. Sentença ................................................................................... 105
16. Execução .................................................................................. 108
17. Recursos ................................................................................... 113
18. Coisajulgada ............................................................................ 119
19. Mandado de segurança coletívo ............................................... 121
20. Questões processuais ............................................................... 129
Tramitação nas férias forenses ................................................. 129
Julgamento no Tribunal ............................................................ 130
Alteração do pedido .................................................................. 130
Alteração dos fundamentos ....................................................... 131
Argüições incidentes ................................................................. 131
Desistência da impetração ....................................................... 132
Prevenção de competência e litiscOnsÓrclO unitário ................ 133
Atendimento do pedido antes da sentença ................................ 134
Valor da causa .......................................................................... 134
21. A nova lei .................................................................................. 135
SEGUNDA PARTE
AÇÃOPOPULAR éi)V--
1. COl/ceito .................................................................................... 148
2. Requisitos da ação ................................................................... 150
3. Fins da ação ............................................................................. 155
4. Objeto da ação .......................................................................... 158
5. Partes ........................................................................................ 161
6. Competêllcia ............................................................................. 165
7. Processo e limillar
Processo ........................................................................... ......... 168
Liminor ..................................................................................... 169
8. Selltellça ................................................................................... 173
9. Recursos ................................................................................... 177
10. Coisa julgada ............................................................................ 178
11. Execução .................................................................................. 180
TERCEIRA PARTE
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
"--
1. COllceito e objeto ...................................................................... 183 'v-
2. Legitimação das partes e os poderes do Ministério Público ..... 193· ov..
3. Foro e processo ........................................................................ 204
4. Responsabilidade do réu e a s""tel/ça ..................................... 212
5. A ação civil pública no mercado de capitais ........................... 219
6. A ação civil pública e a defesa do consumidor ....................... 222
7. A ação civil pública no Estatuto da Criança e do Adolescente 226
8. A ação civil pública e as infrações da ordem econômica ....... 229
9. A ação de improbidade admillistrativa .................................... 230
A ação de improbidade administrativa e a ação civil pública . 232
A competênclO para julgamento da ação de ImprobIdade ad-
ministrativa .......................................................................... 235
As partes na ação de improbidade administrativa ................... 242
Outras questões processuais ..................................................... 249
ConsIderações finais ................................................................. 256
10. A recellte evolução da ação civil pública. Usos e abusos. AlIá-
lise de sua patologia
Da importância das caracteristicas do instituto ...................... 259
Da recente patologia das ações públicas ................................. 266
Conclusões ................................................................................ 284
QUARTA PARTE
MANDADO DE INJUNÇÃO --
I. Conceito e objeto ...................................................................... 287
2. Competêllcia e procedimellfo ................................................... 290
3. Julgamellto ............................................................................... 294
4. Recursos ................................................................................... 300
5. Execução .................................................................................. 301
QUINTA PARTE
"HABEASDATA" ----
,\
1. COl/ceito e objeto ...................................................................... 303
2. Competência ............................................................................. 308
3. Legitimação e procedimento .................................................... 309
4. Julgamento e execução ............................................................ 311
5. O "Izabeas data" na Lei 11. 9.507/97 ........................................ 313
O acesso extrajudicial às informações ..................................... 313
O cabimento do "habeas data" ................................................ 316
A ação judiCial .......................................................................... 317
Algumas questões processuais .................................................. 322
Prova pre-constiluida ............................................................... 322
Limites do procedimento ........................................................... 323
Aplicação analógIca do Código de Processo Civil .................. 323
Recursos e liminar .................................................................... 324
Honorórios de advogado .......................................................... 325
Litisconsórcio e assistência ...................................................... 326
Valor da causa e competência .................................................. 326
16 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Desistência e perda de objeto ................................................... 327
Prazo para impetração ............................................................. 327
Prevenção .............................................••••................................ 328
Coisa julgada .......................•.................................................... 328
/
SEXTA PARTE",
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE
E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO
I - FORMAÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE ABSTRATO DE
NORMAS ................................................................................... 330
A Constituição de 1988 ............................................................. 334
ALei n. 9.868. de IO.lI.99. e aLei n. 9.882. de 3.12.99 .......... 339
Il-AÇÃO D/RETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
1. Legitimidade ............................................................................. 339
Presidente da República ........................................................... 341
Mesas do Senado e da Câmara ................................................ 344
Governador de Estado/Assembléia Legislativa e relação de
pertinência ........................................................................... 344
Governador do Distrito Federal e Câmara Distrital ............... 345
Procurador-Geral da República ............................................... 348
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ............ 349
Partidos políticos ...................................................................... 349
O direito de propositura das confederações smdicalS e das en-
tidades de classe de âmbito nacional .................................. 350
2. Objeto ....................................................................................... 357
Leis e atas normativos federais ................................................ 358
Leis e atas normativos estaduais .............................................. 365
Leis e atas normativos distritais ............................................... 365
Atas legislativos de efeito concreto .......................................... 366
Direito pré-constitucional ......................................................... 370
Projetas de lei ........................................................................... 372
Ato normativo revogado ........................................................... 373
A problemática dos tratados ..................................................... 374
Lei estadual e concorrênCIa de parâmetros de controle ........... 375
3. Parâmetro de controle ............................................................. 377
Constituição .............................................................................. 378
Direito federal ........................................................................... 380
4. Procedimento ........................................................................... 383
SUMÁRIo 17
RequisItos da petição iniCIai e admissibilidade da ação .......... 383
Modificação da petição inicIal ................................................. 385
Cadeia normativa da norma impugnada .................................. 386
Intervenção de terceiros e "amicus curiae" ............................. 388
Informações das autoridades das quais emanou o ato norma-
tivo e manifestações do Advogado-Geral da União e do
Procurador-Geral da República .......................................... 389
Apuração de questõesfáticas no controle de constitucionali-
dade ..................................................................................... 390
5. Medida cautelar .......................................................... :............ 392
6. Decisão ..................................................................................... 393
III - AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE
i. Criação da ação ....................................................................... 393
A Lei n. 9.868. de 10.lI.99 ....................................................... 414
2. Legitimidade ............................................................................. 414
Demonstração da existêncía de controversiafudictai na ação
declaratária de constituCIOnalidade .................................... 414
3.0bjeto ....................................................................................... 419
Leis e atas normativos federais ................................................ 420
4. Parâmetro de controle ............................................................. 422
5. Procedimento ........................................................................... 423
Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação .......... 423
Intervenção de terceiros e "am/cus curiae" ............................. 425
Procedimento ............................................................................ 427
Apuração de questõesfáticas no controle de constitUCIonali-
dade ..................................................................................... 427
6. Medida cautelar ....................................................................... 428
7. Decisão ..................................................................................... 429
IV - AÇÃO D/RETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR -.;:
OMISSÃO
1. introdução ................................................................................ 429
2. Pressupostos de admissibilidade
ConsIderações preliminares ..................................................... 435
Legitimação para agir .............................................................. 443
3.0bjeto
Considerações preliminares ..................................................... 445
Omissão legislativa. Considerações preliminares .................... 445
A omissão parcial ..................................................................... 449
Casos relevantes de omissão legislativa nafurisprudêncía do
STF ....................................................................................... 453
18 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÚES CONSTITUCIONAlS
OmiSsão de providência de indole administrativa. Exercicio de
poder regulamentar ............................................................. 455
Omissão de medidas ou atas administrativos ........................... 456
4. Procedimento
Considerações geraIs ................................................................ 457
Cautelar .................................................................................... 458
5. Decisão
Considerações preliminares ..................................................... 459
Suspensão de aplicação da nonna eIvada de omissão parcial
e/ou aplicação excepcIOnal ................................................. 463
Suspensão dos processos .......................................................... 467
. guIsa de conclusão ................................................................ 468
V-AS DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO DE
NORMAS E OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Procedimento de tomada de decisões ....................................... 468
Declaração de nulidade ............................................................ 469
Extensão da declaração de inconstituCionalidade ................... 469
A interpretação confonne â Constituição ................................. 474
AdmIssibilidade e limites da interpretação conforme à Cons-
tituição ................................................................................. 476
Entre a interpretação conforme e a decisão manipulativa de
efeitos aditivos ..................................................................... 477
A declaração de constitucIOnalidade das leis ........................... 482
A declaração de constitucionalidade e a "leI ainda
constitucional" .................................................................... 483
Declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ex tzme" e
declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ex nunc" 484
As decisões proferidas na ação direta de inconstitucionalidade
por omissão e sua eficticia mandamental ............................ 491
A limitação de efeitos e o art. 27 da LeI n. 9.868/99 ................ 492
A aplicação do art. 27 da Lei 9.868/99 najurisprudência do
STF .............•.......................•................................................. 495
VI - SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES EM
CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE
EficáCia "erga omnes" e a declaração de constitucionalidade 498
LimItes objetivos da eficácia "erga omnes ",' a declaração de
constitucíonalidade da norma e a reapreciação da questão
pelo STF ............................................................................... 501
sUMÁRIo 19
Eficticia "erga omnes" na declaração de inconstitucionalidade
proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou
em ação direta de inconstitucionalidade ............................. 504
A eficticia "erga omnes" da declaração de nulidade e os atas
smgulares praticados com base no ato normativo declarado
inconstitucional ................................................................... 504
A eficdcia "erga omnes n da declaração de inconstitucionali-
dade e a superveniência de lei de teor idêntico ................... 505
Conceito de "efeito vinculante" ............................................... 506
LImites objetivos do efeito vinculante ........................... :........... 508
LImites subjetivos ...................................................................... 515
Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de in-
constitucionalidade .............................................................. 516
Efeíto Vinculante da cautelar em ação declaratória de consti-
tucionalidade ....................................................................... 518
Efeito Vinculante da deCIsão concessiva de cautelar em ação
direta de inconstituCIonalidade ........................................... 520
Efeito vinculante de decisão indeferitárza de cautelar em ação
direta de inconstitucionalidade ........................................... 523
Si:rrMA PARTE /,
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO ·V\
DE PRECEITO FUNDAMENTAL
I. Introdução. Origens da lei sobre a argüição de descumpri-
mento de preceito fundamental ............................................... 529
A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99 537
InCIdente de mconstituclOnalidade e argãição de descumpri-
mento ................................................................................... 539
Características processuG/s ...................................................... 544
A argãição de descumprimento de preceito fundamental na
JurisprudêncIa do STF ......................................................... 545
2. Legitimidade para argiiir o descumprimellto de preceito fUll-
damental
Considerações preliminares ..................................................... 547
Legitimação ativa ..................................................................... 549
Controversia judicial ou jun'dica nas ações de caráter ínciden-
tal ......................................................................................... 549
InexistênCIa de outro meio eficaz: princípio da subsidiariedade 551
3. Objeto da argüição de descumprimento de preceito fUllda-
melltal
ConSiderações preliminares ..................................................... 559
UNIVERSIDADE FUMEC
8iblioteca da FCH
20 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Direito pré-constitucional ......................................................... 559
Lei pré-constitucional e alteração de regra constitucional de
competência legislativa ....................................................... 570
O controle direto de constitucionalidade do direito municzpal
em face da Constituição Federal ......................................... 572
Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declarató-
ria) do direito estadual e municipal e argüição de descum-
primento ............................................................................... 573
A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial .. 574
Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicral
sem base legal (oufondada emfalsa base legai) ................ 575
OmISsão legislativa no processo de controle abstrato de normas
e na Grgüição de descumprimento de preceito fondamental .. 577
O controle do ato regulamentar ............................................... 579
4. Parâmetro de controle
Considerações preliminares ..................................................... 579
Preceito fondamental e princípio da legalidade: a lesão a pre-
ceito fondamental decorrente de ato regulamentar ............. 583
5. Procedimento ........................................................................... 586
Requisitos da petição iniCIal e admissibilidade das ações ....... 586
Informações e manifestações do Advogado-Geral da União e
do Procurador-Geral da República ..................................... 587
Intervenção de terceIros e "amicus curtae" ............................. 588
Apuração de questões fáticas e densificação de informações
na ação de descumprimento de preceito fondamental ........ 589
6. Medida cautelar ....................................................................... 589
7. As decisões do STF na argüição de descumprimento
Procedimento de tomada de decisões ....................................... 591
Técnicas de decisão. efeitos da declaração de ilegitimIdade.
segurança e estabilidade das decisões ................................ 592
OITAVA PARTE
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS /."
NO DIREITO BRASILEIRO
1. Introdução ................................................................................ 594
2. Pressupostos de udmissibüidude do controle concreto
Requisitos subjetlvos ................................................................. 602
Requisitos objetivos .................................................................. 603
Participação de "amicus curtae ". do Ministério Público e de
outros interessados no incidente de inconstitucionalidade
perante os Tribunais ............................................................ 613
sUMÁRIo 21
Controle Incidental de normas e parâmetro de controle .......... 615
3. O controle incidental de normas no STF
Considerações preliminares ..................................................... 616
Possibilidade de declaração incidental de inconstitucIOnalida-
de pelo STF sem que se verifique a relevância da aplica-
ção da lei para o caso concreto ........................................... 617
O recurso extraordintirto contra decisão de Juizados EspeciaIS
Federais e contra decisão dos TribunaIS de Justiça nos ca-
sos repetitivos ...................................................................... 619
Repercussão geral e controle incidental de constitucionalidade
noSTF .................................................................................. 623
Controle preventivo de projeto de emenda constitucional em
mandado de segurança ........................................................ 628
O papel do Senado Federal ...................................................... 628
A suspensão pelo Senado Federal da execução de lei declarada
inconstitucIonal pelo STFna Constituição de 1988 ............ 637
Repercussão da declaração de inconstitucionalidade profen-
da pelo STF sobre as decisões de outros tribunais .............. 639
A suspensão de execução da lei pelo Senado e mutação consti-
tuCIOnal ................................................................................ 640
4. Notas peculiares sobre o controle incidental na Constituição
de 1988
Considerações preliminares ..................................................... 654
A ação CIvil público como instrumento de controle de consti-
tucionolldade ....................................................................... 654
"Causa petendi" aberta do recurso extraordinário ................. 662
O controle incidental e a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/
.99 ......................................................................................... 662
A guisa de conclusão ................................................................ 668
NONA PARTE
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
1. Introdução ................................................................................ 670
2. Pressupostos de admissibüidade da representação interventiva
Considerações preliminares ..................................................... 674
Legitimação ativa "ad causam" ............................................... 675
Objeto da controversía ............................................................. 677
Representação interventiva e atos concretos ............................ 679
Representação interventiva e recusa â execução de leI federal 681
3. Parâmetro de controle ............................................................. 682
4. Procedimento
Considerações gerais ................................................................ 689
.! I
i
22 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Procedimento da representação interventiva segundo a Lei n.
4337/64 e o Regimento Interno do STF .............................. 690
Cautelar na representação interventiva ................................... 692
Procedimento da representação interventtva - Necesszdade de
nova fel ................................................................................ 693
5. Decisão ..................................................................................... 697
6. À guisa de conclusão ............................................................... 701
DÉCIMA P ARTE ~
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF <'0
1. Considerações preliminares .................................................... 703
2. Objeto da reclamação .............................................................. 708
A reclamação para preservar a competência do STF .............. 709
A reclamação para assegurar a autoridade das decisões do
STF. Considerações gerais .................................................. 717
A reclamação para assegurar o cumprimento de decisão de
mérito em ação dtreta de inconstitucíonalidade e ação de-
claratória de constitucionalídade ........................................ 718
Cabimento da reclamação para preservar autoridade de de-
cisão do STF em cautelar concedida em ação declaratória
de constitucionalidade e em ação dtrela de inconstitucíona-
[idade ................................................................................... 725
3. Decisão em argüição de descumprimento de preceito funda-
mental e reclamação ................................................................ 729
4. Súmula vinculante e reclamação constitucional .................... 733
5. Reclamação e suspensão da execução de lei pelo Senado ..... 735
6. Procedimento
Lmhas gerais ............................................................................ 740
7. Conclusão ................................................................................. 743
DÉCIMA PRIMEIRA PARTE '
/"
O CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE r,
DO DIREITO ESTADUAL E DO DIREITO MUNICIPAL
1. Considerações preliminares .................................................... 745
2. Controle do direito estadual e municipal na Constituição de
1988 e a coexistência dejurisdições constitucionais estaduais
e federal .................................................................................... 746
3. Concorrência de parãmetros de controle ................................ 756
4. Parâmetro de controle estadual e questão constitucional
federal
ConsIderações prelimmares ..................................................... 759
Recurso extraordinárto e norma de reprodução obrígatóna ... 759
sUMÀRlo 23
5. Ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual 762
6. A argiiição de descumprimento de preceito fundamental e o
controle de atos municipais em face da Constituição Federal
Considerações gerOls ................................................................ 764
7. O controle da omissão legislativa no plano estadual ou dis-
trital .......................................................................................... 765
8. O controle de constitucionalidade no âmbito do Distrito Fe-
deral
Considerações preliminares ..................................................... 767
A possibilidade de instituição de ação direta no âmbito 110 Dis-
trito Federal ......................................................................... 770
9. Reclamação no âmbito estadual .............................................. 773
10. Eficácia "erga omnes" das decisões proferidas em sede de
controle abstrato no âmbito estadual
Considerações preliminares ..................................................... 775
./ APÊNDICE
",
1. Constituição da República Federativa do Brasil.
de 5 de outubro de 1988 ........................................................... 781
, 2. Súmulas do STF e do STJ ....................................................... 785
;\ 3. Legislação sobre mandado de segurança individual e coletivo
LeI n. 12.016. de 7.8.2009 ........................................................ 788
Quadro comparativo entre a Lei n. 1.533/1951. o Projeto de
lei n. 5.067/2001 e a Lei n. 12.016/2009 ............................... 794
4. Legislação sobre ação popular
Lei n. 4.717. de 29.6.1965 ........................................................ 811
::: 5. Legislação sobre ação civil pública
y, Lei n. 7.347. de 24.7.1985 ........................................................ 818
LeI n. 9.008. de 21.3.1995 ........................................................ 822
Lein. 7.853. de 24.10.1989 ...................................................... 825
LeI n. 7.913. de 7.12.1989 ........................................................ 826
LeI n. 8.069. de 13.7.1990 ........................................................ 827
LeI n. 8.078. de 11.9.1990 ......................................................... 831
LeI n. 8.429. de 2.6.1992 .......................................................... 836
LeI n. 10.257. de 10.7.2001 (Estatuto da Cidade. art. 52) ....... 845
Lei n. 10.628. de 24.12.2002 .................................................... 845
Lei n. 10.671. de 15.5.2003 (Estatuto de Defesa do Torcedor.
arts. 3", 40 e 41) ..................................................................... 846
I Lei n. 10.741. de 1.10.2003 (Estatuto do Idoso. arts. 69-92) ... 846
Projeto de Emenda Constitucional do Senador Jutahy
t
Magalhães .................................................................................... 851
24 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
6. Legislação sobre concessão de medidas cautelares e tutela
antecipada
Lei n. 8.437. de 30.6.1992 ........................................................ 853
Lei n. 9.494. de 10.9.1997 ........................................................ 854
7. Legislação sobre agravo, com repercussões na utilização do
mandado de segurança
Lei n. 9.139. de 30.11.1995 ....................................................... 856
Lei n. 10.352. de 26.12.2001 .................................................... 858
Lei n. 11.187. de 19.10.2005 ..................................................... 861
8. Legislação sobre "habeas data"
Lei n. 9.507. de 12.11.1997 ....................................................... 862
Lei n. 11.111. de 5.5.2005 ......................................................... 867
9. Legislação sobre intervenção da União Federal nos processos
Lei n. 9.469. de 10.7.1997 ........................................................ 869
10. Legislação sobre ação direta de inconstitucionalidade, ação
declaratória de constitucionalidade ação direta de inconsti-
J 16. Execução. 17. Recursos. 18. Corsa julgada. 19. Mandado de segu-
tucionalidade por omissão e argüição de descumprimento de
preceito fundamental
Lei n. 9.868. de 10.11.1999 ....................................................... 869
AnteproÍeto de Lei n. ... (disCiplina legal da ação direta de in-
constitucionalidade por omissão) .......................................... 879
Lei n. 9.882. de 3.12.1999 ........................................................ 881
11. Legislação sobre representação interventiva
ProÍeto de Lei do Senado n. 51, de 2006 .................................. 888
12. Leis de modernização do processo civil
Lein. 11.417. de 19.12.2006 ..................................................... 890
Lei n. 11.418. de 19.12.2006 ..................................................... 893
Lei n. 11.419. de 19.12.2006 ..................................................... 895
Lei n. 11.672. de 8.5.2008 ......................................................... 902
Índice alfabético-remissivo ............................................................ 905
PRIMEIRA PARTE
MANDADO DE SEGURANÇA
1. Conceíto e legi/ímidade. 2. Natureza processual. 3. Ato de autoridade.
4. Direito mdividual e cole/IVO. liqUido e certo. 5. Objeto. 6. Cabimento.
7. Prazo para lmpetração. 8. ParJes. 9. Litisconsórclo e assIstên-
cia. 10. Competêncla. JI. Petição micial e notificação. 12. Limmar.
J 3. Suspensão da limmar ou da sentença. 14. Informações. J5. Sentença.
rança cole/IVO. 20. Questões processualS.2i. A nova ler.
1. Conceito e legitimidade
Mandado de segurança I é o meío constitucíonal posto à dis-
posição de toda pessoa fisíca ou juridíca, órgão com capacídade
1. Sobre mandado de segurança consultem-se 05 segumtes autores pátrios:
Castro Nunes. Do Mandado de Segurança, 1946; Luís Eulália de Bueno Vidigal. Do
Mandado de Segurança, 1953~ Themistocles Brandão Cavalcantl. Do Mandado de
Segurança, 1957; Amoldo Wald, Do Mandado de Segurança na Prática JudiciárIa.
1968 (4Jl ed., revÍsta e atualizada com a colaboração de Ana Maria Goffi Flaquer
Scartezzim, 2003); Ary Florêncio Guimarães. O MinistérIO Público no Mandado de
Segurança. 1959; Othon Sidou, Do Mandado de Segurança, 1959; Celso Agrícola
Barbi, Do Mandado de Segurança. 1960; Carlos Alberto Menezes Direito, Manual
do Mandado de Segurança, 1991; Victor Nunes Leal. "Questões pertInentes ao man-
dado de segurança". RDA 11/73; Alcides de Mendonça Lima. "Efeitos do agravo de
petIção no despacho concessivo de medida límmar no mandado de segurança", RT
272122; Alfredo Buzaid, Do Mandado de Segurança. Saraiva, 1989. e RT258/35;
Seabra Fagundes, O Controle dos Atas Adminzstrativos pelo PoderJudiciárzo, 1957,
pp. 293 e 55., e tb. "A nova Constituíção e o mandado de segurança". RDA 89/l;
CaIO TáCIto. "O mandado de segurança e o poder nonnatIvo da Administração",
RDA 46/246; Hamílton de Moraes e Barros, As Liminares do Mandado de Segu-
rança, 1963~ José Carlos Barbosa Moreira. Mandado deSegurança-Ação Popular
- Ação Direta de Declaração de InconstitUCionalidade (Indicações de Doutrina e
Junsprudência), 1964, e tb. "Mandado de segurança e condenação em bonorànos
de advogado", RDPG 23150; Jorge Salomão, Execução de Sentença em Mandado
de Segurança, 1965; Luiz Rodolfo de Araújo Júnior, Do LiuscollSorcio PasSIVO em
Mandado de Segurança, 1965~ Josê Manoel de Arruda Alvim Neto, "Mandado de
26 MANDADO DE SEGURANÇA
processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de
direito individual ou coletivo,2 liquido e certo, lesado ou ameaçado
de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções
que exerça (CF, art. 52, LXIX e LXX; ar!. 12 da Lei n. 12.016, de
7.8.2009).3 Caso o direito ameaçado ou violado caiba a mais de uma
segurança e sua aplicabilidade ao Direito Tributário'" RDP 5/41; Clenicio da Silva
Duarte, "Execução de sentença em mandado de segurança", RDP 8/115; Sérgio de
Andréa Ferreira, "A natureza mandamental-condenatóría do mandado de seguran-
ça", RDP 22149, e th. "O mandado de segurança e o ato legislativo", RDPG 24/38;
Ulderico Pires dos Santos, O Mandado de Segurança na Doutrina e na JuriSpro.-
dência. Forense, 1973; Celso Ribeiro Bastos, Do Mandado de Segurança. Saraíva,
1978: Carlos Mário da Silva Velloso, "Do mandado de segurança", RDP 55-56/333;
Kazuo Watanabe. Controle Junsdicional e Mandado de Segurança contra Atos
Judiciais. Ed. RT. 1980; Jose Cretella Jr.• Comentàn'os Os LeiS do Mandado de
Segurança, Saraiva, 1980. e tb. Do Mandado de Segurança, Forense, 1980; Mílton
Flaks. Mandado de Segurança - Pressupostos da lmpetração, Forense. 1980; Níl-
son Ramon, Do Mandado de Segurança, Curitiba, 1980; Celso Ribeíro Bastos, Do
Mandado de Segurança, Saraíva, 1982; AsSOCIação Paulista do Ministéno Público,
Curadoria de Mandados de Segurança. ed. APM. 1984; Pinto Ferreira, Teorza e
Prútica do Mandado de Segurança, SaraiVa, 1985; Celso Antônio Bandeira de
Mello, Adílson de Abreu Dallart, Sérgio Ferraz, Lucia VaUe Figueiredo e Carlos
Máno da Silva Velloso, Curso de Mandado de Segurança, Ed. RT, 1986; Lúcia VaJle
FigueIredo, Mandado de Segurança, 6ll ed.• São Paulo, MalheIros Editores, 2009;
Sérgio Ferraz, Mandado de Segurança, 311. ed.• Malheiros Editores. 2006; Cármen
LucIa Antunes Rocha, "Do mandado de segurança", RevLSta de Informação LegLSla-
tiva, 1986, pp. 131 e 55.; 1. J. Calmon de Passos. Mandado de Segurança Cole/iVo.
Mandado de lnjunção e "Habeas Data" - Constituição e Processo, Forense. 1989;
Michel Temer, "Algumas notas sobre o mandado de segurança coletivo. o mandado
de injunção e o habeas data", RPGE-8P 30/11; Carlos Ari Sundfeld, "Anotação
sobre o mandado de segurança coletivo", RPGE-5P 29/163: Lucia Valle Figueiredo.
"Mandado de segurança na Constituição de 1988", RDP 87/81, e "Breves reflexões
sobre o mandado de segurança no novo texto constitucional", RT 635/24; Celso
Agrícola 8arbi, "Mandado de segurança na Constituição de 1988", RT 635119;
Alfredo Buzaid., "Mandado de segurança, mjunctions e mandamus", RePro 5317;
Vicente Greco Filho. Tutela Constitucional das Liberdades, São Pauto. 1989. e
Mandados de Segurança e de lnjunção - Estudos de Direito Processual Constitu-
cional em Memõria de Rona/do Cunha Campos. sob a coordenação do Min. Sálvio
de Figueiredo Teixeíra, São Paulo. Saraíva, 1990.
Ressalte-se que as obras indicadas foram editadas na vigência da antiga lei
disciplinadora do mandado de segurança (Lei n. 1.533/51), substituída pela Lel n.
12.016, de 7.8.2009.
2. O mandado de segurança para defesa de ínteresses coletivos, por suas pe-
culiaridades e para melhor SIstematização da matéria, mereceu tratamento em ítem
â parte (n. 19).
3. Art. 1.Q da Lei D. 12.016/09: "Conceder-se-à mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo, não amparado por haheas corpus ou habeas data.
MANDADO DE SEGURANÇA 27
pessoa, qualquer uma delas poderá requerer a correção judicial (art.
12 , § 32 , da Lei n. 12.016/09).
Não só as pessoasfisicas ejurídicas podem utilizar-se e ser pas-
síveis de mandado de segurança, como tambem os órgãos públicos
despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, como as
Chefias dos Executivos, as Presidências das Mesas dos Legislativos,
os Fundos Financeiros, as Comissões Autônomas, as Agências Regu-
ladoras, as Superintendências de Serviços e demais órgãos da Admi-
nistração centralizada ou descentralizada que tenham prerrogativas
ou direitos próprios ou coletivos a defender.'
Respondem também em mandado de segurança as autoridades
judiciárias quando pratiquem atas administrativos ou profiram de-
cisões judiciais que lesem direito individual ou coletivo, líquido e
certo, do impetrante.
Na ordem privada, podem impetrar segurança, além das pessoas
e entes personificados, as universalidades reconhecidas por lei,
como o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos. Isto
porque a personalidade jurídica e independente da personalidade
judiciária, ou seja, da capacidade para ser parte em juízo; esta é
um minus em relação àquela. Toda pessoa física ou juridica tem,
necessariamente, capacidade proçessual, mas para postular em juizo
nem sempre é exigida personalidade jurídica; basta a personalidade
judiciária, isto é, a possibilidade de ser parte para defesa de direItos
próprios ou coletivos.5
O essencial para a impetração é que o impetrante - pessoa física
ou jurídica, órgão público ou universalidade legal - tenha prerroga-
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder. qualquer pessoa tisica ou jurídica
sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
4. Nosso mandado de segurança inspirou-se no juicio de amparo do Direito
Mexicano, que vigora desde 1841, para a defesa de direito individuai, líquido e certo.
contra atos de autoridade. Para um panorama atual da matéria não só no México e no
Brasil, como no resto da América Latina e das influênCIas recíprocas das legislações
e da junsprudência dos vàrios países, v.: Eduardo Ferrer MacGregor, "EI amparo ibe-
roamencano (estudio de derecho procesal constitucional comparado)", RePro 143n9.
5.1ames Goldschmidt, Derecho Procesal Civil, 1936, p. 162; Jose Alberto dos
Reis, Comentarz'os ao Código de Processo Civil Português. JJ123. 1944; Lopes da
Costa, Direito Processual Brasileiro. l/286, 1941; Víctor Nunes Leai. "Personalidade
judiciána das Câmaras MunicipaIS", RDA 15/46, e STF, RTJ 69/475.
i
I' 28 MANDADO DE SEGURANÇA
tiva ou direito, próprio ou coletivo, a defender e que esse direito se
apresente liquido e certo ante o ato impugnado.
Quanto aos orgãos públicos, despersonalizados mas com prer-
rogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidências de
Tribunais, Chefias de Executivo e de Ministério Público, Presidên-
cias de Comissões Autônomas etc.), a jurisprudência é uniforme no
reconhecimento de sua legitimidade ativa e passiva para impetrar
mandado de segurança (não para ações comuns), restrito à atuação
funcional e em defesa de suas atribuições institucionais.6
Quanto aos agentes políticos que detenham prerrogativas fun-
cionais específicas do cargo ou do mandato (Governadores, Prefei-
tos, Magistrados, Parlamentares, Membros do Ministério Público e
dos Tribunais de Contas, Ministros e Secretàrios de Estado e outros),
também podem impetrar mandado de segurança contra ato de au-
toridade que tolher o desempenho de suas atribuições ou afrontar
suas prerrogativas, sendo freqüentes as impetrações de membros de
corporações contra a atuação de dirigentes que venham a cercear sua
atividade individual no colegiado ou, mesmo, a extingnir ou cassar
seu mandato.7
De acordo com o ar!. 32 da lei ora em vigor, o writ também pode
ser impetrado por titular de direito liquido e certo decorrente de direi-
to de terceiro, a fuvor do direito originário, se o seu titular não o fizer,
no prazo de 30 dias contados da sua notificação judicial.8
O mandado de segurança normalmente é repressivo de uma
ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de
direito liquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um
direito ameaçado; exíge-se um ato concreto que possa pôr em risco o
direito do postulante"
6. SlF. RDA 45/319. RTJ69/475; TJRS.RDA 15/46.561269; TlPR. RT301l590,
3211529; TJRJ,RT478/181; TASP, RDA 54/166, 72/267, 731287.RT337/373, 339/370;
TJSP. RDA 981202, 108/308, RT3711120.
7. TJMT, RT 517/172; TlPR. RDA 1ll/313, RT 442/193; TASP, RT320/479;
TJSP, RDP 28/239. RT 2471284.
8. Com a ressalva de que se deve respeitar, tambem nesse caso. o prazo deca-
dencíal previsto no art 23, Ín verbis: "O direito de requerer mandado de segurança
extinguir-se-à decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciêncía, pelo interes-
sado, do ato ímpugnado",
9 ....A segurança preventiva pressupõe a existêncía de efetiva ameaça a direito,
ameaça que decorre de atas concretos da autoridade pública" (STF. MS D. 25.009-DF.
ReI. Min. Carlos VeHoso. RTJ 194/594).
I
\
J
J~
MANDADO DE SEGURANÇA 29
O mandamus preventivo tem sido muito utilizado em matéria
tributària, em especial para proteção contra a cobrança de tributos
inconstitucionais. Embora não seja cabível o mandado de segurança
contra lei em tese (Súmula n. 266 do STF), a edição de nova legis-
lação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade
competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência admite que o con-
tribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista
na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma
ameaça real e um justo receio de que o fisco efetue a cobrança do
tributo. Neste sentido, há várias decisões do STllO
Por outro lado, muito se discutiu sobre os efeitos da eventual
prática, ainda no curso do processo, do ato que o mandado de segu-
rança preventivo visava impedir, havendo quem defendesse que a
impetração perdia o seu objeto e a parte devia ajuizar novo mandado
de segurança, desta feita repressivo. Ajurisprudência do STJ, porém,
é no sentido de considerar que o mandado de segurança preventIVO
não fica prejudicado pela prática do ato, devendo este ser anulado e
desconstituído na hipótese de concessão da segurança. 11
O processo do mandamus, justamente por tratar-se de ação de
rito especial de indole constitucional, tem prioridade sobre todos
os demais processos, à exceção do habeas corpus (art. 20 da Lei n.
12.016/09).
o STJ vem entendendo que o mandado de segurança preventivo pode propIciar
uma tutela simplesmente declaratória (REsp n. 81.218~DF. ReI. Min. Ari Pargendler.
RDR 6/229). Acórdão do TRF_SIl Região. no entanto, afinnou que "o mandado de
segurança não pode ser utilizado como se fora uma ação declaratâna, promovendo
o acertamento de uma situação Jurídica, com eficáCia para o futuro" (MS n. 1.608-
012002-CE, ReI. Des. Fed. Elio Siqueíra, RT 820/415).
Entendemos que o mandado de segurança não cabe para a declaração de um
direito em tese, mas pode ter feição declaratóna diante de uma ameaça concreta ao
direito do impetrante, claramente caracterizada com a inicial, hipótese na qual se
reveste de caràter preventivo, antecipando-se á ocorrência da violação do direito e
conferindo real efetividade à tutela junsdicional. Sobre a segurança preventiva, v..
adiante. o n. 15, Sentença.
10. REsp n. 38.268-8-SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 19.9.94,
p. 24.655; EDREsp n. 18.424-CE. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. RDR
51126; REsp o. 80.578-SP, ReI. Min. Milton LulZ Pereira, RDR 51175; e REsp n.
90.089-SP, ReI. Min. Ati Pargendler. DJU 6.4.98. p. 78.
H. RMS n. 5.051-3-RJ. ReI. Min. Ati Pargendler. RSTJ 751165 e RMS n.
6.l30-RJ. ReI. Min. Edson Vidigal, RSTJ 119/566.
I
i
30 MANDADO DE SEGURANÇA
2. Natureza processual
O mandado de segurança, como a lei regulamentar o considera, 12
é ação civil de rito sumário especial, destinada a afastar ofensa ou
ameaça a direito subjetivo individual ou coletivo. privado ou públi-
co, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem,
esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em
atendimento à notificação judicial. Sendo ação civil, o mandado de
segurança enquadra-se no conceito de causa, enunciado pela Consti-
tuição da República, para fins de fIXação de foro e juizo competentes
para o seu julgamento quando for interessada a União Federal (art.
109, I e VIII) e produz todos os efeitos próprios dos feitos contencio-
sos. Distingue-se das demais ações apenas pela especificidade de seu
objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que Ibe é próprio,
aplicando-se, subsidiariamente, as regras do Código de Processo
Civil. Visa, precipuamente, à invalidação de atas de autoridade ou
à supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar
direito indivídual ou colettvo. líqUido e certo.
Qualquer que seja a origem ou natureza do ato impuguado
(administrativo, judicíal, civil, penal, policial, militar, eleitoral,
trabaIbísta etc.), o mandado de segurança será sempre processado e
julgado como ação civil, no juízo competente. 13
3. Ato de alltoridade
Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder
Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou
12. O mandado de segurança está regulamentado pela Lei Federal n. 12.016. de
7.82009. que substituiu a Lei n. 1.533, de 31.12.51. e incorporou em um só diploma
legai a maIOr parte das normas pertinentes li matéria.. revogando no ensejo. a teor de
seu art 29, a menCIonada Lei n. 1.533/51; a Leí n. 4.166. de 4.12.62. que modificava
a redação de dispositivos da LeI n. 1.533/51; a Lei n. 4.348. de 26.6.64. que estabe
Ieeia nonnas processuais para o mandado de segurança; a Leí n. 5.021. de 9.6.66.
que dispunha sobre o pagamento de vencimentos e vantagens concedidos a servidor
público em mandado de segurança; o art. 32 da Lei n. 6.014, de 27.12.73 e o art. 12
da Lei n. 6.071, de 3.7.74, que adaptavam ao novo Código de Processo Civil a leí do
mandado de segurança; o art. 12 da Lei n. 6.978, de 19.1.82 e o art. 2.0. da Leí n. 9259,
de 9.1.96, que modificaram a redação do § I" do ar!. I" da LeID. 1.533/51.
13.Assimjá decidiu o STF: uMandado de segurança é ação civil, ainda quando
impetrado contra ato de JUIZ criminal, praticado em processo penal. Aplica-se, em
conseqüência, ao recurso extraordinàrio interposto da decisão que o julga o prazo
estabelecido no Código de Processo Civil" (RTJ831255).
MANDADO DE SEGURANÇA 31
a pretexto de exercê-Ias. Por autoridade. entende-se a pessoa fisica
investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que
lhe é atribuída pela norma legal.
Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente pú-
blico. Aquela detém, na ordem hienirquica, poder de decisão e e
competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais,
se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impuguação por mandado
de segurança quando ferem direito liquido e certo; este não pratica
atos decísórios, mas simples atos executórias e, por isse, não está
sujeito ao mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem
superior. Exemplificando: o porteiro é um agente público, mas não
é autoridade; autoridade é o seu superior rnerarquico, que decide
naquela repartição pública. O simples executor não é coator em sen-
tido legal; coator é sempre aquele que decide, embora muitas vezes
também execute sua própria decisão, que rende ensejo à segurança.
Atos de autoridade, portanto, são os que trazem em si uma decisão.
e não apenas execução. I4
Para fins de mandado de segurança. contudo, consideram-se
atas de autoridade não só os emanados das autoridades públicas
propriamente ditas, como também os praticados por representan-
tes ou orgãos de partidos políticos; administradores de entidades
autárquicas; e, ainda, os dirigentes de pessoas juridicas ou as pes-
soas naturais no exercício de atribuições do poder público (art. Iº,
§ 1., da Lei 12.016/09).15-16 Não cabe, todavia, a impetração contra
os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de
empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessIO-
nárias de serviço público (art. Iº, § 2º, da Lei n. 12.016/09). Não se
consideram, tampouco, atos de autoridade passíveis de mandado de
segurança, os praticados por pessoas ou instituições particulares cuja
atividade seja apenas autorizada pelo Poder Público, como são as
w
14. O art. @, § 3.0., da Lei n. 12.016/09, tem a seguinte redação: "Considera-se
autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a
ordem para a sua prábca",
15. A Lei n. 12.016f09 supnmiu a referência a "funções delegadas do poder
público", aludindo ao "exercício de atribuições do poder público"_
16. No STJ, admitindo a impetração contra ato ilegal e abusivo de dingente
de sociedade de economia mista concessionâna de serviços de energia elétrica que
cortou o fornecimento de energia para locaIS cujos pagamentos estavam em dia: REsp
n. 174.085-GO, ReI. Min.José Delgado,DJU21.9.98. p. 96.
,r
32 MANDADO DE SEGURANÇA
organizações hospitalares, os estabelecimentos bancários e as insti-
tuições de ensino, salvo quando desempenham atividade delegada
(STF, SÚOlula n. 510).
Equiparam-se a atas de autoridade as omissões administrativas
das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando
a impetração de mandado de segurança para compelir a Administra-
ção a pronunciar-se sobre o requerido pelo impetrante e, durante a
inércia da autoridade pública, não corre o prazo de decadência para
i: a impetração.'7
l'
Os atas judiciais não transitados em julgado - acórdão, sentença
'I,
"
I ou despacho - configuram atas de autonaade passiveis de manda-
I do de segurança, desde que ofensivos de direito liquido e certo do
I ou associação de classe. É direito próprio do impetrante. Somente
impetrante e, nos termos do art. 3·, inciso II, da Lei n. 12.016109,
I desde que contra os mesmos não caiba recurso com efeito suspensi-
vo. Tambem os atas administrativos praticados por magistrados no
desempenho de funções de administração da justiça sujeitam-se à
correção por via do mandamus.
O rigor da SÚOlula n. 267 do STF, que não admitia mandado de
segurança contra ato judicial, já fora mitigado pela própria Corte, no
teor deste acórdão: "O STF tem abrandado a rigidez do entendimento
jurisprudencial inscrito na SÚOlula n. 267 para permitir o conheci-
mento de ação de segurança impugnadora de decisão jurisdicional
que, impugnável por meio de recurso devolutivo, seja causadora de
dano irreparável ao impetrante da medida",18
Os atos praticados por parlamentares na elaboração da lei, na
votação de proposições ou na administração do Legislativo en-
tram na categoria de atas de autoridade e expõem-se a mandado
de segurança, desde que infrinjam a Constituição ou as normas
regimentais da Corporação e ofendam direitos ou prerrogativas do
impetrante. 19
No entanto, não se sujeitam à correção judicial a lei regular-
mente votada e promulgada, bem como os atos interna corporis do
Legislativo, que são aquelas deliberações do Plenário, das Comissões
17. STF, RTJ74/833.
18. STF, DJU 8,1 0.88 e RTJ 95/339, 1031215.
19. STF, RTJ 99/1.032, 139/783, 190/552, RDA 45/291, 74/267, 78/224,
133/144: TJSP, RT258/251, 357/168.
MANDADO DE SEGURANÇA 33
ou da Mesa que entendem direta e exclusivamente com as atribui-
ções e prerrogativas da Corporação.2o Daí não se conclua, entretanto,
que todo e qualquer ato desses órgãos constitua interna corporis
vedado à apreciação judicial. Não é assim, pois atos e deliberações
do Legislativo existem regrados pela Constituição, pela lei e pelo
Regimento e, nestes casos, pode - e deve - o Judiciário decidir sobre
sua legitimidade.
4. Direito individual e coletivo, líquido e certo
Direito individual, para fins de mandado de segurança, e o que
pertence a quem o invoca e não apenas li sua categoria, corporação
este direito legitima a impetração. Se o direito for de outrem não
autoriza a utilização do mandado de segurança, podendo ensejar
ação popular ou ação civil pública (Leis ns. 4.717/65 e 7.347/85).21
A Constituição de 5.10.88 criou o mandado de segurança co-
letivo, hoje tambem regulamentado pela Lei n. 12.016109. Direitos
coletivos, para fins de mandado de segurança, são os propriamente
coletivos (assim entendidos os transindividuais, de natureza indi-
visivel, de que seja titular grupo de pessoas vinculadas por relação
juridica básica); e os individuais homogêneos (decorrentes de origem
comum e da atividade ou situação específica do grupo), pertencentes
a uma coletividade ou categoria representada por partido politico,
por organização sindical, por entidade de classe ou por associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano
(art. 5., LXX, "a" e "b", da CF e art. 21 da Lei n. 12.016/09).
20. Sobre os atos interna carpam v. Heíy Lopes Meirelles. Direito AdmInistra-
tivo Brasileiro. 35i1 ed., MalheJIOs Editores, 2009, cap. XI. item 6.
No STF. sobre o descabimento de mandado de segurança contra ato interna
corpons do Legislatívo: MS n. 23.920-DF, Rei. Min. Celso de Mello, lnfonnattvo
STF22214: MS n. 21.754-5-RJ, ReI. desig. Min. Francisco RezeI<, DJU21.2.97.
21. O STF editou a Súmula n. 101, segundo a qual "o mandado de segurança
não SUbStituI a ação popular". O STJ mantêm a mesma jurisprudência. eXIgindo, para
o cabimento do mandado de segurança. que o direito postulado seja do própno unpe-
trante. ou dos integrantes da entidade que requer o mandado de segurança. e que a sua
concessão lhe traga benefiCIO direto. A simples anulação de ato que se pretende ilegal,
sem conferimento ao autor de nenhum beneficio próprio, unplicana a convolação
do mandado de segurança em ação popular (MS n. 4.452-DF. ReI. Min. Demócrito
Reinaldo, AD V 97, ementa 77.336).
 ,r
34 MANDADO DE SEGURANÇA
A entidade que impetrar mandado de segurança deve fazê-lo
em nome próprio, mas em defesa dos seus membros que tenham um
direito ou uma prerrogativa a defender judicialmente.22
Direito líquido e certo23 é o que se apresenta manifesto na sua
existência, delimítado na sua extensão e apto a ser exercitado no
momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado,
para ser amparável por mandado de segurança, hã de vir expresso em
norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua apli-
cação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão
ainda não estiver delimitada; se seu exercicio depender de situações
i e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo li segurança, embora
possa ser defendido por outros meios judiciais.
'.\
,'I Quando a lei alude a direito líqUido e certo, esta exigindo que
I esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhe-
cimento e exercício no momento da impetração. Em última análise,
direito líquido e certo ti direito comprovado de plano. Se depender
de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fIns de
segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado
pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legisla-
dor civil (art. 1.533 do Código Civil). É um conceito impróprio - e
mal-expresso - alusivo à precisão e comprovação do direito quando
deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que
ensejam o exercício desse direito.
Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não
há instrução probatória na mandado de segurança. Há, apenas, uma
dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas
oferecidas pelo impetrante, com subseqüente manifestação do Mi-
nistério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes
termos, advirã a sentença considerando unicamente o direito e os
fatos comprovados com a inicial e as informações.
As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direi-
to podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que
22. Remete-se o leitor aos comentários do n. 19, sobre mandado de segurança
coletivo.
23. A atual expressão direito líqUido e certo substituIU a da legislação cria·
dora do mandado de segurança. direito certo e incontestàve/. Nenhuma satisfaz.
Ambas são unprôprías e de significação equivoca, como procuraremos demonstrar
no texto.
MANDADO DE SEGURANÇA 35
acompanhem a inicial?4 salvo no caso de documento em poder do
impetrado (art. 62, § IQ, da Lei \2.016/09)25 ou superveniente às in-
formações. Admite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de
parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento.
O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que em-
basam o direito invocado pelo impetrante.26
Quanto à complexidade dos fatos e à dificuldade da interpre-
tação das normas legais que contêm o direito a ser reconhecido ao
impetrante, não constítuem óbIce ao cabimento do mandado de
segurança, nem impedem seu Julgamento de mérito." Isto porque,
embora emaranhados os fatos, se existente o direito, poderà surgir
líquido e certo, a ensejar a proteção reclamada. Da mesma forma, já
decidiu o TJSP que: "As questões de direito, por mais intrincadas e
difIceis, podem ser resolvidas em mandado de segurança" 28 O STJ
jã admitiu, por exemplo, a aplicação da teoria da desconsideração
da personalidade jurídica em sede de mandado de segurança, desde
que a prova pré-constituída se mostre apta a caracterizar a fraude que
dá ensejO à incidência da chamada dísregard doctrzne. 29 O STF, por
24. Em fundamentado despacho, oDes. SylvlO do Amarai, Vice-Presidente do
TJSP, mandou desentranhar prova documental apresentada depoís das informações.
declarando que "é indiscutivelmente descabida, em face da natureza deste processo,
a pretensão do impetrante, de produzir- novos documentos. em complementação
àqueles com que instruiu a micíal" (despacho publicado no DJE 16.4.83, p. 12). No
mesmo sentido: TJSP. RT255/371. 264/459. 441165).
25. "Recusando a autoridade coatora fornecer prova ofiCIal. em seu poder, deve
o magistrado,julgador do writ, pressupor a existência da prova em favor da impetran-
te. aplicando-se as devidas sanções â. autoridade coatora" (STJ, RMS n. 12.783-BA,
ReI. Min. Paulo Medina, DJU25.4.2005, p. 362).
26. ''Não é correta a assertiva de que, em sede de mandado de segurança, o
Poder Judiciário não examma provas. Tal exame é necessário, para que se avalie a
certeza do direito pleIteado. Vedada, no processo de mandado de segurança, e a coleta
de outras provas, que não aquelas oferecidas com a InlClal. as informações e eventuaIS
pronunciamentos de litisconsortes.A prova há de ser pre--con!'>tlblid::l Nn f'nt~ntn I">nr
maIS volumosa que seja, ela deve ser examinada" (STJ.}
Humbertn Gomes de Barros. RSTJ 121/49).
Por outro lado. sendo a hipótese de ato omissIvo q1.
praticar de oficio, não se exige a prova da omissão proP]
va}, bastando a demonstração de que a autoridade lmpe
agJr (STF. RMS n. 22.032-DF, ReI. Min. Morerra Alves,
27. STF. RTJ 11111.280.
28. TJSP. RT254/104; TJMT. RT 4461213.
29. RMS n. 12.873-SP. ReI. Min. Fernandn Gonçal
UNIVERSIDADE i"UM~(
8iblioteca ela FCH
36 MANDADO DE SEGURANÇA
sua vez. editou a SÚInula n. 625. segundo a qual "controvérsia sobre
matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança".
5. Objeto
O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de
ato ou omissão de autoridade. desde que ilegal e ofensivo a direito
individual ou coletivo. líquido e certo, do impetrante.
Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer
um dos três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra
atas meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada30 e
contra os atos interna cOrporis31 de órgãos colegiados. E as razões
são óbvias para essas restrições: as leis e os decretos gerais, enquan-
to normas abstratas. são insuscetíveis de lesar direitos. salvo quando
proibitivos; a coisa julgada pode ser invalidada por ação rescísória
(CPC. art. 485) e os atos interna corporis, se realmente o forem, não
se sujeitam à correção judicial.
Vê-se, portanto. que o objeto normal do mandado de segurança
é o ato administrativo específico. mas por exceção presta-se a atacar
as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e
as decisões judiciais para as quaIs não haja recurso com efeito sus-
pensivo. capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante.
A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável
por mandado de segurança (STF. SÚInula n. 266), pela óbvia razão
de que não lesa. por si só, qualquer direito individual.32 Necessária
se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto para expor-
se à impetração. mas nada impede que. na sua execução. venba a
30. A Lei n. 12.016/09. art. 5u, me. III, previu, de modo expresso. que não serà
concedida segurança contra deCIsão transitada em julgado. nos exatos termos da
SÚInula n. 268 do S1F.
31. Sobre interna corporis. v. o que escrevemos (Hely Lopes Meirelles. Direito
Admmísfratívo Brasileiro, 3511 ed., Malheiros Editores, 2009, cap. XI, item 6).
Deixamos de excluir do âmbito do mandado de segurança os chamados atas
políticos, porque não passam de atos das altas autoridades, praticados com Imediato
fundamento constitucional. Mas. se desbordarem da Constituíção e lesarem direito
individual ou cofetivo. líquido e certo. sujeitam-se ao controle de legalidade. inclu-
síve pelo mandamus (cf. Hely Lopes Meírelles. Direíto AdministratIvo BrasileIro.
35' ed., Malhetros Editores. 2009. cap. XI. item 6).
32. "Descabe mandado de segurança para promover declaração de inconstitu-
cionalidade de lei" (STJ. RMS n. 11.484-MG. ReI. Min. Aldir Passarinho Jr.. DJU
26.6.2006).
MANDADO DE SEGURANÇA 37
ser declarada inconstitucional pela via do mandamus. Somente as
leis e decretos de efeítos concretos tornam-se passiveis de mandado
de segurança. desde sua publicação. por serem equivalentes a atos
administrativos nos seus resultados imediatos.33
Por leis e decretos de efoítos concretos entendem-se aqueles
que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido. tais
como as leis que aprovam planos de urbanização. as que fixam limi-
tes territoriais. as que criam municípios ou desmembram distritos.
as que concedem isenções fiscais. as que proíbem atividades ou con-
dutas individuais; os decretos que desapropriam bens. os que fixam
tarifas. os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis
ou decretos nada têm de normativos; são atas de efeitos concretos,
revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências admi-
nistrativas. Não contêm mandamentos genéncos. nem apresentam
qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente
corno qualquer ato administrativo de efeitos específicos. individuais
ou coletivos. razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de
segurança. 34
Em geral. as leis. decretos e demais atos proibitivos são sempre
de efeitos concretos. pois atuam direta e imediatamente sobre seus
destinatários.
Por deliberações legislativas atacáveis por mandado de segu-
rança entendem-se as decisões do Plenário ou da Mesa ofensivas
de direito individual ou coletívo de terceiros. dos membros da
Corporação. das Comissões.35 ou da própna Mesa. no uso de suas
atribuições e prerrogativas institucionais. As Câmaras Legislativas
não estão dispensadas da observância da Constituição. da lei em
geral e do Regimento Interno em especia1. 36 A tramitação e a forma
33. STF. RDA 57/198, RF 1941118: AgRgAI n. 271.528-3-PA, ReI. Min. Se-
púlveda Pertence. RT 859/166: TJSP, RDA 55/174. 61/214. RT 229/367. 243/114.
250/290.271/497.276/508.306/308. 313/130. 319/93. No STJ: EDREsp n. 40.055-
4-SP. ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJU9.6.97, p. 25.494.
34. T1MT. RT 235/954: TJPR. RJ 49/426: TJSC. RF 195/283: TJSP. RT
242/314.289/152. 291/171. 441166. 455/51.
35. Em matéria de ato de Comissão Parlamentar de Inquênto, o STF entende
que fica prejudicado o mandado de segurança sempre que a CPI concluir seus tra-
balhos e se extmguIr. seja aprovado ou não seu relatóno final (decisão unâmme do
Tribunal Pleno. MS n. 23.971-DF. ReI. Min. Celso de Mello. RTJ 182/192).
36. STF. RTJ 99/1.032. RDA 45/291. 74/267. 78/224, 133/144: TJSP. RT
258/251.357/168. Ernjulgamento de 25.42007. o Pleno do STF, por unanimidade.
38 MANDADO DE SEGURANÇA
dos atas do Legislativo são sempre vinculadas às normas legaís que
os regem; a discricionariedade ou soberania dos corpos legislativos
só se apresenta na escolha do conteúdo da lei, nas opções da votação
e nas questões interna corporís de sua organízação representativa.37
Nesses atas, resoluções ou decretos legislativos cabeci a segurança
quando ofensivos de direito individual público ou privado do impe-
trante, como cabeci também contra a aprovação de lei pela Câmara,
ou sanção pelo Executivo, com infringência do processo legislativo
pertioente, tendo legitimidade para a impetração tanto o lesado pela
aplicação da norma ilegalmente elaborada quanto o parlamentar pre-
judicado no seu direito público subjetivo de votá-la regularmente. 3s
Por decisões judiciais, para [ms de mandado de segurança,
entendem-se os atas jurisdicionaís praticados em qualquer proces-
so civil, criminal, trabalhísta, militar ou eleitoral, desde que não
caiba recurso com efeito suspensivo (art. 5', inciso II, da Lei n.
12.016/09).39 Desde que a decisão ou a diligência não possa ser sus-
tada por recurso processual capaz de impedir a lesão, nem permita
a intervenção corredonal eficaz do órgão disciplinar da Magistra-
tura, contra ela cabe a segurança. Quanto aos atas administrativos
praticados por autoridades judiciárias ou órgãos colegiados dos
tribunais, sujeitam-se a mandado de segurança em situação idêntica
aos das autoridades executivas.40
seguíu o voto do Relator. Min. Celso de Mello. e acolheu o MS ll. 26.441~DF. im-
petrado por quatro deputados federaís da Oposição contra deliberação do Pleuma
da Câmara dos Deputados que desconstituira o ato de criação da chamada "CPI do
Apagão Aéreo", O Tribunal entendeu. naquele caso. que estavam em jogo "direitos
fundamentais impregnados de matéria constitucional". O acórdão ainda está pendente
de publicação.
37. Sendo o ato do Congresso Nacional de natureza mlema corporis. o manda-
do de segurança contra ele ímpetrado não pode ser conhecido (STF. MS n. 2 L754-5-
ru, ReI. deSlg. Min. Francisco RezeI<, DJU212.97).
38. STF, MS n. 24.642-DF, ReI. Min. Carlos Velloso, RTJ 190/552. No entanto,
não cabe o mandado de segurança para o controle preventivo da constitucionalidade
de projeto de lei, sob pena de quebra do sistema de divisão constitucional dos Po-
deres, pOIS no modelo brasilerro a intervenção do Judiciário na análise do conteúdo
da legíslação somente se dá de modo repreSSIVO. após a edição da leI (STF, MS n.
24.138-DF. ReI. Min. Gilmar Mendes, RTJ 184/608). Em sentido contrário, aclmi-
tindo tal controle preventivo em caso de projeto de leí ~om efeitos concretos, que
invadiria atribuições do Executivo: acórdão unâníme do Orgão Especial do TOO no
MS n. Ll9812000, ReI. Des. Paulo Sérgio Fabião, RF 369/319.
39. STF. RTJ69/544, 70/504, 811879, 89/159. 911181, RT5211270.
40. STJ, RMS n. 15.087-SP, ReI. Min.A1dir Passarinho Jr.• DJU22.42008.
MANDADO DE SEGURANÇA 39
6, Cabimento
A regra é o cabimento de mandado de segurança contra ato de
qualquer autoridade, mas a lei o excepciona contra o 'L~mp()!,~e
recurso administrativo com efeito suspensivo. independente de cau-
ção: contra decisão õu despacho judicial para o qual haja recurso
processual eficaz com efeito suspensivo. ou possa ser corrigido pron-
tamente por via de correição; e contra a decisão judicial transitada
emjulgado (art. 5' da Lei n. 12.016/09, com as restrições adiante
oferecidas). .
Ato de que caiba recurso adminístrativo - Quando a lei veda
que se impetre mandado de segurança contra "ato de que caiba
recurso administrativo com efeito suspensivo, mdependente de
caução" (art. 5', I), não está obrigando o particular a exaurir a via
administrativa para, após, utilizar-se da via JudiciaL Está, apenas,
condicionando a impetração à operatividade ou exeqüibilidade do
ato a ser impugnado perante o Judiciário. Se o recurso suspensivo
for utilizado, ter-se-a que aguardar seu julgamento, para atacar-se o
ato final; se transcorre o prazo para o recurso, ou se a parte renuncia
à sua interposição, o ato se toma operante e exeqüível pela Adminis-
tração, ensejando desde logo a impetração. O que não se admite é
a concomitância do recurso administrativo (com efeito suspensivo)
com o mandado de segurança, porque, se os efeitos do ato já estão so-
brestados pelo ~o hí.ecirqulco, nenbuma lesão produzirá enquan-
to não se tomar exeqüível e operante. Só então podeci o prejudicado
pedir o amparo Judicial contra a lesão ou a ameaça a seu direito. 41
O que se exige sempre - em qualquer caso - é a exeqüibilidade ou a
operatividade do ato a ser atacado pela segurança: a exeqüibilidade
surge no momento em que cessam as oportunidades para os recursos
suspensivos; a operativ/dade começa no momento em que o ato pode
ser executado pela Administração ou pelo seu beneficiário.
Atas administrativos existem que, por serem denegatórios da
pretensão do particular, não são exeqüívels por qualquer das partes,
como, p. ex., o indeferimento de uma licença para construir. Nem por
isso deixarão de ensejar mandado de segurança, a partir do momento
em que se tomarem conbecidos.
41. Se impetrado na pendência de recurso administrativo dotado de efeito
suspensivo, o mandado de segurança deve ser extinto por carênCIa de ação. Neste
sentido: STF. MS n. 24.5 li-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, RTJ 196/176.
 40 MANDADO DE SEGURANÇA
o efeito normal dos recursos administrativos é o devolutivo;
o efeito suspensivo depende de norma expressa a respeito. Assim
sendo, de todo ato para o qual não se indique o efeito do recurso
hieràrquico cabe mandado de segurança. Mas a lei admite ainda,
mandado de segurança contra ato de que caiba recurso administrativo
com efeito suspensivo. desde que se exija caução para seu recebi-
mento. O termo caução está empregado no sentido amplo e vulgar
de garantia comum, equivalente a depósito em dinheiro, titulos, bens
asseguradores da instância administrativa, ou mesmo fiança bancária.
No caso de omissão da autoridade, o mandado pode ser impetra-
do independentemente de recurso hierárquico, desde que no prazo de
120 dias contados do momento em que se esgota o prazo estabelecido
em lei para a autoridade impetrada praticar o ato. 42
"
, Se o impetrante não interpuser. no prazo legal, o recurso adequado,
Ato judicial- Outra matéria excluída do mandado de segurança
é a decisão ou despacho judicial contra o qual caiba recurso especí-
fico apto a impedir a ilegalidade. ou admita reclamação correcional
eficaz." A legislação anterior se referia especificamente à correição,
o que o texto atual (art. 5", inc. TI, da Lei n. 12.016/09) não faz; mas a
interpretação deve continuar a ser a que prevalecia, se a reclamação
for eficaz no caso. Se o recurso ou a correição admissível não tiver
42. V. n. 7. Prazo para Impetração.
43. STF. Súmula n. 267.
Quando o ato judicial for praticado por autoridade incompetente, e possível
a utilização da reclamação, junto ao tribunal ad quem competente, Justamente para
a preservação de sua competêncIa (v., p. ex., arts. 103. I. "I", e 105, L "f', da CF.
prevendo a reclamação para o STF e para o STJ, para a preservação da competência
e da autoridade das deCisões das respectivas Cortes). A existêncIa da reclamação.
porém, por SI só, não deve ser motivo para o afastamento definitivo da possibilidade
de impetração de mandado de segurança. Além de a reciamação não ser um recurso
propnamente dito e ostentar diferenças processuaIS com relação à correíção parcial
(ou reclamação correicional), referidas no art. 52, n. da antiga Lei n. 1.533/51 e
na SúmuJa n. 267 do STF. nem todos os Estados incorporaram a reclamação ao
respectIvo Tribunal de Justiça em suas legíslações locais. e podem surgir dúvidas
quanto ao seu cabimento em casos específicos. Assim, em certas situações concretas
o instrumento da reclamação padeci representar remédio processual msuficíente
para a pronta proteção do direito líquido e certo violado. Em tais cenãrios. deve ser
aceIto o uso do mandado de segurança. Sobre o tema, v., adiante, o estudo sobre a
Reclamação no STF (parte X deste livro), o bem-fundamentado acórdão da Corte
Especial do STJ no RMS n. 17.524-BA, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJU 11.9.2006.
e o artIgo de Flávio Henriques Unes Pereira, "Configurada a hipótese de recJamação.
estaria inviabilizado, necessariamente, o manejo do mandado de segurança?", Revista
Interesse Público 381123-133.
MANDADO DE SEGURANÇA 41
efeito suspensivo do ato judicial impuguado, é cabível a impetração
para resguardo do direito lesado ou ameaçado de lesão pelo próprio
Judiciário. Só assim há de se entender a ressalva do inc. II do art. 5"
da lei reguladora do mandamus, pois o legislador não teve a intenção
de deixar ao desamparo do remédio heróico as ofensas a direito líqui-
do e certo perpetradas, paradoxalmente, pela Justiça.
Inadmissível é o mandado de segurança como substitutivo do re-
curso próprio, pois por ele não se reforma a decisão impugnada, mas
apenas se obtém a sustação de seus efeitos lesivos ao direito líquido
e certo do impetrante, até a revisão do julgado no recurso cabível. Por
isso mesmo, a impetração pode - e deve - ser concomitante com o
recurso próprio (apelação, agravo, correição parcial), visando unica-
mente a obstar lesão efetiva ou potencial do ato judicial impuguado.
tornar-se-a carecedor da segurança, por não se poder impedir inde-
finidamente, pelo mandamus, os efeitos de uma decisão preclusa ou
transitada em julgado, salvo se a suposta "coisa julgada" for juridica-
mente inexistente ou inoperante em relação ao impetrante.44
Fiéis a essa orientação, os tribunais têm decidido. reiterada-
mente, que é cabível mandado de segurança contra ato judicial de
qualquer natureza e instância, desde que ilegal e VIOlador de direIto
líquido e certo do impetrante e que não haja possibilidade de coi-
bição eficaz e pronta pelos recUrsos comuns.45 Realmente, não há
motivo para restrição da segurança em matéria judicial, uma vez que
44 E o caso, p. ex., da impetração do mandado de segurança por terceIrO que
não foi parte na relação processuai da qual emanou a deCIsão atacada. Em tal hi-
pótese, inexígivel a mterposíção do recurso, podendo ser manejado o mandado de
segurança diretamente. consoante a jurisprudência consolidada na Súmula n. 202 do
STJ. Da mesma fçmna. o STJ acatou mandado de segurança Impetrado diretamente
contra a distribuíção de uma ação, considerando "a distribuição dos feitos mero ato
pn:-processual. de disciplina interna do juízo ou tribunal ( ...), prescindindoMse do
recurso prévio tal como exigido nas Impetrações contra ato JUdiCIal agravãvel" (RMS
n. 304-MA. ReL Min. GuelfOS Leite, DJU28.5.90, p. 4.730). O STJ, amda, admi"u
a lmpetração diretamente contra o deferimento de protesto judiCial contra a alienação
de bens, uma vez ineXIstente na legislação processual a preVIsão de qualquer recurso
(RMS n. 9.570-SP, ReL Min. Sálvio de FigueIredo TeIXeira, RDR 13/364; RMS n.
16.406-SP. ReL Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 1.9.2003, p. 217).
45. STF, RTJ 6/189,70/504,71/876,74/473. 81/879. 84/1.071, RDA 94/122.
RT 160/284; TFR, RTFR 6/224; TJRS, RT 423/210; TJSP, RT 248/127. 393/150,
434/63; TASP.RT314/401, 351/416. 351/419. 419/194, 430/140, 445/139, 447/131,
449/141,450/169,451/133.497/18.523/131. Ainda no TJSP: MS n. 342.805-4/3-SP.
ReI. Des. Sílvio Marques Neto,j. 2.6.2004, BoletlmAASP 2.402l3J49.
42 MANDADO DE SEGURANÇA
a Constituição da República a concede amplamente "para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atri-
buições do Poder Público" (art. 5·, LXIX). Provenba o ato ofensor do
Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, o mandamus é o remédio
heróico adequado, desde que a impetração satisfaça seus pressupos-
tos processuais. Até mesmo contra a concessão de medida cautelar
é cabível mandado de segurança, para sustar seus efeitos lesivos a
direito individual ou coletivo líquido e certo do impetrante.46
Em caso envolvendo matéria tributária, o Plenário do STF rom-
peu com antiga e farta jurisprudência da Casa, e admitiu a interposi-
ção de mandado de segurança diretamente contra ato jurisdicional do
Presidente da Corte (com um único voto vencido, do Min. Sepúlveda
Pertence), concedendo á União liminar para deferir a suspensão de
segurança obtida pela parte contrária junto ao TRF da 2' Região - sus-
pensão, esta, que havia sido indeferida pelo Min. Presidente do STF.47
Vale ressaltar que, à época, estava ainda em vigor a Súmula 506
do STF, pela qual se considerava incabivel o agravo contra decisão
Merece menção um mteressante acórdão do STF no qual se admitiu o cabimen-
to de mandado de segurança., no âmbito do STJ. em face de acórdão em embargos
de declaração em recurso especial no qual havia sido imposta multa ao embargante-
impetrante. Reconheceu o STF que, em tese. caberiam novos embargos declaratênos
daquele acôrdão, mas a parte corria o risco de elevação da multa de 1% para 10%
sobre o valor da causa; ou caberia recurso extraordinário. mas este estaria fadado
ao insucesso, por não haver matéria constitucional em debate. Assim. na prática. os
recursos teoricamente cabíveis seriam íneficazes para a proteção do direito da parte,
razão pela qual era de se admitir a ÍIDpetração do mandado de segurança diretamente
contra o ato judicial (S1F. RMS n. 25.293-0-SP, ReI. Min. Carlos Ayres Britto. RF
387/265). O caso retornou ao STJ para julgamento de mérito, e a Corte Especial de~
negou a segurança. admitindo em tese. porém, a possibilidade )urídica da impetração.
em obediência ao aresto do STF (MS n. 9.575~SP. ReI. Min. Teori Albino Zavasck.i,
DJU21.2.2008).
46. TJSP, RT 512/87. Neste mandado de segurança, por nós requerido. o Vice~
Presidente do TJSP. Des. Adriano Marrey, concedeu a limInar para sustar os efeitos
da sentença concessíva de medida cautelar inominada que, por via oblíqua, admitia a
execução de sentença rescisória de contrato de concessão sobre a qual pendia apela~
ção com efeito suspensívo. Como o recurso interposto da decisão concessíva da cau-
telar que visava à execução da sentença de merito não tinha efeito suspensivo. somen-
te atraves da limínar no mandado de segurança contra essa ilegal "medida cautelar'"
puderam ser obstados os seus efeitos. atê a confirmação pelo acórdão supra-indicado
e subseqüente reforma da sentença concessiva da "cautelar', no recurso prãprio.
47. MS n. 24.159, Rela. Min. EUen Gracie,RTJl88/145.
.,L
MANDADO DE SEGURANÇA 43
do Presidente que indeferisse a suspensão de liminar (art. 4" da Lei
4.348/64), tendo sido a mesma revogada no julgamento da SSeg n.
1.945_AL.48
No entanto, é importante ressaltar que a mera existêncIa de
recurso processual cabível não afasta o mandado de segurança se tal
recurso é insuficiente para coibir a ilegalidade do Judiciário e impe-
dir a lesão ao direito evidente do impetrante. Os recursos processuais
não constituem fins em si mesmos; são meios de defesa do direito das
partes, aos quais a Constituição aditou o mandado de segurança, para
suprir-lhes as deficiências e proteger o indivíduo contra os abusos
da autoridade, abrangendo, inclusive, a autoridade judiciária. Se os
recursos comuns revelam-se ineficazes na sua missão protetora do
direito individual ou coletivo, líquido e certo, pode seu titular usar,
excepcional e concomitantemente, o mandamus.49
Generalizou-se o uso do mandado de segurança para dar efeito
suspensivo aos recursos que não o tenham, desde que interposto o
recurso cabiveL50 Neste caso, também é possivel a concessão da
liminar dando efeito suspensivo ao recurso até o Julgamento do man-
dado de segurança. Para essa liminar, devem concorrer a relevânCia
48. RTJl86/112.
49. A jurisprudência do STF, tradicionalmente. repelia a possibilidade de lm-
petração de mandado de segurança contra ato junsdicional praticado no âmbito da
própria Corte (v., p. ex., o AgRgMS n. 24.542-DF. ReI. Min. Celso de Mello, RTJ
193/324). No entanto, em situação extraordinãna.. configurada a absoluta urgência da
medida., em virtude da realização imínente de uma vultosa licitação. o Min. Nélson
Jobim, na Presidência do STF, deferiu liminar em mandado de segurança lmpetrado
diretamente pelo Presidente da República contra ato Junsdicional do Min. Carlos
Britto na relatoria daADIn n. 3.273-DF, pois não havia tempo hábil para o Julgamen-
to de agravo regimental antes da consumação do dano (Notícias do STF, 17.8.2004,
disponível na Internet no sítio do STF). Em outro caso excepcIonal, o Min. Cézar
Peloso deferiU medida limmar em mandado de segurança (MS n. 25.853-DF) impe-
trado diretamente contra a limínar deferida pelo Min. Marco Aurélio em mandamus
anterior (MS n. 25.846-DF), sustando seus efeitos. também em virtude da falta de
tempo hábil para a utilização de qualquer outro remédio processual.
No STJ. no entanto, a junsprudêncla firmou-se no sentido de que "as decisões
proferidas pelas Turmas e Seções do STJ não podem ser atacadas via mandado de
segurança, porque, ao apreciarem os casos que lhes são submetidos, no exerclclo da
função jurisdicional. estas atuam em nome do Tribunal. e não como instância ínfenor
dentro do próprio" (acórdão da Corte Especial no AgRgMS n. 11.259-DF, ReI. Min.
José Delgado, RT 8501203).
50. S1F, RTJ 81/879, RT 5211270; 1FR. RDA 138/181; TASP, RT 351/415.
591/132 .
44 MANDADO DE SEGURANÇA
do fundamento do pedido e a iminência de dano irreparável ou de
dificil reparação ao impetrante; ou seja, o periculum in mora e o
fumus bonijuris.
Na prática, porém, a sístemática do agravo de instrumento, in-
troduzida a partir da Lei n. 9.139/95 acarretou uma grande redução
do número de mandados de segurança impetradosjunto aos tribunais.
A concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento passou a
ser cabível nos próprios autos do recurso, interposto diretamente no
tribunal (cf. arts. 527, III, e 558 do CPC), não sendo mais necessária,
em principio, a impetração com tal finalidade.51 O efeito suspensivo
continua vinculado, entretanto, à presença dos requisitos do fumus
boni juris e do periculum in mora, como se depreende da redação do
art. 558 do CPC, que dá ao relator do agravo de instrumento o poder
de suspender a decisão agravada, até o Julgamento do recurso, "nos
casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de
dinheiro sem caução idónea e em outros casos dos quais possa resul-
tar lesão grave e de difícil reparação. sendo relevante a fundamenta-
ção ( ... )" (grifos nossos). Os mesmos pressupostos são exigidos para
a concessão do chamado "efeito suspensivo ativo", consistente na
antecipação da tutela recursal (art. 527, III, do CPC, com a redação
dada pela Lei n. 10.352/01).
A nosso ver, continua a existir a possibilidade de impetração de
mandado de segurança para atribuição de efeito suspensivo a apela-
ções que não o tenham, como nas hipóteses dos vários incisos do art.
520 do CPC e em outras situações previstas em lei especial, como
nas apelações em mandados de segurança e nas ações de despejo,
desde que configurada a relevância dos fundamentos e presente o
perigo de dano irreparável ou de dificil reparação. Afinal, como visto
51. Houve, porém, um acórdão do STJ no qual se admitiu que poderia continuar
a haver a impetração do mandado de segurança para dar efeito suspensivo a agravo
de instrumento. se o pedido feito ao relator fosse indeferido (ruAS n. 6.685-ES. ReI.
Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 10.3.97, p. 5.895: "Após o advento da Lei
9.139/95. o Mandado de Segurança para imprimir efeito suspensivo só é admissível
após o recorrente formular e ver indeferido o pedido a que se refere o art. 558 do Có-
digo de Processo Civil" - a integra do acórdão está na RSTJ 95/56). Na mesma linha,
o RMS n. 7.246-RJ, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ90/68. Endossando
este entendimento. artIgo de José Rogerio Cruz e Tucci. "Sobre a atividade decisória
do refator do agravo de instrumento", RF 338/412. Como remédio constitucional e
garantIa fundamental. o mandado de segurança não deve ser rejeitado por excessIvos
tecnicismos processuais, devendo prevalecer sempre a efetiva proteção do direito
liquido e certo da parte.
MANDADO DE SEGURANÇA 45
anteriormente, é inegável ser da tradição da jurisprudência brasileira
a aceitação do mandado de segurança para atribuição de efeito sus-
pensivo a recurso dele desprovido.52
Embora o parágrafo úníco do art. 558 do CPC dê ao relator da
apelação o poder de atribuir o efeito suspensivo nos mesmos moldes
do agravo de instrumento, há algumas dificuldades práticas que po-
demjustificar a impetração. Com efeito, o processamento do recurso
de apelação se faz iniciaimente na primeira instância, e os autos
podem demorar a chegar às mãos do relator no tribunal. HiI situações
em que a falta do efeito suspensivo durante este periodo de tempo po-
derá causar dano irreparável à parte, e o mandado de segurança é um
meio rápido e eficaz de evitá-Io.53 No entanto. é preciso reconhecer
que caiu em certo desuso o emprego do mandado de segurança para
atribuir efeito suspensivo a recurso.
Em razão do principio da instrumentalidade das formas. os
tribunais vêm, de um modo geral, aceítando o pedido de efeito sus-
pensivo através dos mais variados meios, inclusive medida cautelar
específica para tal fim 54 e requerimento avulso. Vai-se até mais longe
em algumas situações, com a aceitação de pedidos inominados para
a antecipação de tutela recursal. No caso das apelações, o § 4" do art'
523 do CPC, com a redação da Lei n. 10.352/200 I, passou a permitir
o agravo de instrumento dirigido diretamente ao tribuna!. e não mais
necessariamente retido, quando estiverem em jogo os efeitos em que
a apelação é recebida. 55 Assim, vem-se consolidando a utilização do
52. Sobre o tema, ver acõrdão do STJ no RMS n. 353-SP, ReI. Min. Luiz Vicen-
te Cernicchiaro, RT 627/197.
53. Em julgamentos posteriores avigência da Lei n. 9.139/95, o STJ jã aceItou
o cabimento do mandado de segurança para dar efeito suspenSIVO a apelação que não
o tenba - REsp n. 142.209-RO, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU 18.5.98, p. 34; REsp
n. 135.222-MG, Rei. Min. Waldemar ZveIter, DJU 1.6.98, p. 85. Admitindo em tese
a Impetração para atriburr efeito suspensívo a apelação que normalmente não o tem,
ainda que denegando a segurança em virtude das crrcunstâncias do caso concreto:
STJ, RMS n. 5.243-PR, ReI. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJU7.5.2001,
p.137.
54. No STJ, defendendo o cabimento de medida cautelar para o pedido de
atribuíção de efeito suspenSIVO para apelação que normalmente não o tem: RMS n.
15.669-SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 30.6.2003, p. 133. Na dou-
trIna, v. Luiz Camargo Pinto de Carvalho, "Observações em torno do mandado de
segurança e da ação cautelar para conferir suspensividade a recurso", RDTJRJ27/29.
55. O § 4" do art. 523 do CPC fOI revogado polo art. 3' da Lei n. 11.187, de
19.10.2005. No entanto. a regra veiculada por tal dispositivo foi incorporada na
 46 MANDADO DE SEGURANÇA
recurso de agravo para a busca do efeito suspensivo ii apelação, em
lugar do mandado de segurança.
É de se observar, no entanto, que o quadro pode voltar a se mo-
dificar na prática dos Tribunais, no futuro próximo. As mais recentes
modificações no regime do agravo de instrumento, em especial a
partir da Lei n. 11.187/2005, ampliaram os poderes do relator para
converter o recurso em retido e restringiram o cabimento do agravo
interno, ou regimental, no tocante às decisões em tomo do efeito sus-
pensivo e da retenção (novos inciso II e parágrafo único do art. 527
do CPC). Assim, é provável que volte a crescer o número de impe-
trações de mandados de segurança na busca de efeito suspensivo ne-
gado em despacho monocrático do relator de agravo de instrumento,
tendo em vista a previsão legal de irrecorribilidade desta decisão.56
O STJ já vem aceitando, em decisões mais recentes, a impetração de
mandado de segurança diretamente contra certos atos irrecorriveís do
relator do agravo de instrumento na sua modalidade atua!.57
~~ A jurisprudência tem admitido a impetração do mandado de
segurança contra atos judiciais independentemente da interposição
de recurso sem efeito suspensivo quando ocorre violação frontal
de norma juridica, por decisão teratológica, ou nos casos em que a
impetração é de terceiro, que não foi parte no feito, embora devesse
dele participar, usando o remédio heróico para evitar que sobre ele
nova redação do capu! do art. 522 do CPC. de acordo com o art. ln da mesma Lei n.
11.18712005.
56. Sobre o tema. v. Clito Fornacian Jr.• "O renascer do mandado de segurança
contra ato jurisdicional", RevISta Jurídica. n. 344, p. 11,junJ2006; e José Maria Rosa
Tesheíner. "Mandado de segurança contra ato do relator em agravo de instrumento",
RevISta Jurídica 352/95. fevJ2007.
57. Aceitando a impetração direta contra ato do relator que converteu o agravo
de ÍDstnunento em retido, com base no art. 527, fi. do CPC. na redação da Lei n.
11.187/2005 (STJ. RMS n. 22.847-MT, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJU26.32007,
RePro 149/219, RF 396/359 e RDR 38/295; RMS n. 24.654-PA, Rela. Min. Nancy
Andrighi. DJU 19.12.2007). Na Corte Especial dn STJ, no mesmn sentido: RMS n.
25.934-PR, Rela. Min. Nancy Andrighi,j. 27.11.2008. No TJSP: RePro 154/197.
Com fundamentação semelhante, admitindo a impetração diretamente contra
a decisão que índeferiu o efeito suspensivo pleiteado em agravo de instrumento, por
ser a mesma igualmente irrecornvel no regime da Leí D. 11.18712005: STJ. Me D.
14.561-BA, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJe 8.1 0.2008.
Na doutrina. Alexandre Freítas Câmara. "O agravo interno do direíto processual
cívil brasileiro", RevlSta do IAB 96/32, 2008. reconhece ser hoje '~uridicamente posw
sivel a impetração de mandado de segurança contra tais decísões monocráticas que.
por força de leI. são tidas por irrecorriveis por agravo interno",
MANDADO DE SEGURANÇA 47
venham a incidir os efeitos da decisão proferida, não se aplicando no
caso a SÚInula n. 267 do STF.58
Inadmissivel é, entretanto, o mandado de segurança contra a
coisa julgada (art. 5', inc.lll, da Lei n. 12.016/09, que adotou o en-
tendimento já consolidado pelo STF na SÚInula n. 268), só destrutí-
vel por ação rescisória, a menos que o julgado seja substancialmente
inexistente ou nulo de pleno direito, ou não alcance o impetrante nos
seus pretendidos efeitos, como observamos acima.59
Tratando-se de ato pratícado em processo de competência do
Juizado Especial, e na ausência de recurso previsto em lei, a juris-
prudência admite a impetração de mandado de segurança com maior
58. É o entendimento sufragado pelo Excelso Pretóno (RE D. 80.191, j.
28.4.1977, RTJ 87/96), também adotadn pelo antigo TFR (MS n. 92.512-RJ, DJU
22.4.1982) e pelo STJ (ROMS n. 150-DF, j. 3.4.1990. DJU 7.5.1990, e ROMS n.
964-0,j. 7.10.1992, DJU9.1l.!992, e Lex-JSTJ e TRFs 47/20), com apoIo na dou-
trina liderada por José Frederico Marques, Miguel Seabra Fagundes e Celso Neves.
V. Amoldo Wald, "Mandado de segurança contra ato judicial - Cabimento quando
unpetrado por terceiro (uma ínterpretação construtIva da SÚInula 267)", RPGE-SP
12/575-603, JunJ1978. O cabimento do mandado de segurança diretamente contra
ato jUdiCIal, quando impetrado por terceiro prejudicado que não foi parte no processo,
vem sendo seguidamente reconhecido pelo STJ. Neste sentido. RlvIS n. 683-0-PB,
ReI. Min. José de Jesus, RSTJ 50/469; RMS 6.317-SP, ReI. Min. Eduardo Ribelfo.
RSTJ84/177. A matéria acabou sendo objeto da SÚInuJa n. 202 do ST1, segundo a
qual "a impetração de segurança, por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona
à mterposição de recurso". Já se decidiu. no entanto. que, caso o terceiro opte por
interpor o recurso Judicíal, estará sujeito à respectIva deCIsão, sendo imprestável o
mandado de segurança unpetrado cumulativamente (ST1, RlvIS n. L665-BA. ReI.
Min. Ari pargendler. DJU 6.9.99, p. 77; e AgRgMC n. 4.276-PB, ReI. Min. Castro
Filho, DJU 25.3.2002, p. 268). Em outra decisão. porem. salientou-se que, sendo
a interposição do recurso postenor a impetração. não há que se falar em preclusão
consumativa que prejudique a ação mandamentaJ.. não podendo ser esta afetada pela
sorte do recurso (STJ, RlvIS n. 13.065-MA, ReI. Min. Sálvio de Figueiredo TeIXeira,
DJU3.6.2002, p. 208).
O STl também admIte a lmpetração direta pela própria parte litigante, indepen-
dentemente da interpOSIção do recurso eventualmente cabível, no caso de ato judicial
flagrantemente ilegal, seguindo a jurisprudênCIa do STF (RMS n. 6.422-SC, ReI.
Min. José de Jesus, DJU 17.3.97, p. 7.431). Em Igual sentido o Tribunal Pleno do
TRF da 5' Região (MS n. 48.782-PE, ReI. Juiz Hugo Machado, AASP 1994, p. 21).
59. Já entendiam os tribunais no sentido de que não se aplicaria a SÚJnuJa n. 268
do STF. atualmente consagrada no art 5n• m. da Lei n. 12.016/09, quando o mandado
de segurança fosse impetrado por terceIro. que não foi parte no feito em que a decisão
atacada transItou emíulgadn (STJ. RMS n. 7.087-MA, ReI. Min. Cesar Asfor Rocha,
RSTJ97/227; RMS n. 14.554-PR, ReI. Min. Francisco Falcão, DJU 15.12.2003, p.
181, eRDR 34/274; RMS n. 22.741-RJ, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU
18.6.2007).
 48 MANDADO DE SEGURANÇA
liberalidade, perante a respectiva Turma Recursal; mas a Justiça
Comum, em princípio, não pode se imiscuir em tais questões.60 No
entanto, tratando-se de decisão do Juizado Especial acerca de sua
própria competência. o STJ admitiu o uso do mandado de seguran-
ça junto ao Tribunal de Justiça do respectivo Estado, sob pena de
a matéria acabar excluída de qualquer tipo de controle da Justiça
Comum. 6 !
Quanto aos atas não judiciais, embora praticados pelos órgãos
do Poder Judiciário, são considerados administrativos e passíveis de
segurança em igualdade com os do Executivo."2 observadas apenas
as normas de competência para o seu julgamento, segundo a autori-
dade judiciária que os expediu.
--/
Ato disciplinar - A legislação vigente (Lei n. 12.016/09, ar!. 52),
ao contrário da anterior, não veda a utilização do mandado contra
atas disciplinares. Já sustentamos (até a 12' edição deste livro) o
descabiroento de mandado de segurança contra ato disciplinar,
salvo naqueles casos indicados na antiga Lei n. 1.533/51 (art. 5",
inc. 11I), "quando praticado por autoridade incompetente ou com
inobservância de formalidade essencial". Entretanto. diante de me-
fuláveis argumentos do culto Min. Carlos Mário VeIloso,63 apoiado
em fundamentado acórdão do antigo TFR, 64 rendemo-nos ao seu
entendiroento, que considera a restrição da lei incompatível com a
amplitude constitucional do mandamus. Realmente. se a Constituição
vigente concede a segurança para proteger todo direito líquido e certo
não amparado por habeas corpus, qualquer que seja a autoridade
ofensora (art. 5·, LXIX), não se legitima a exclusão dos atas discipli-
nares que, embora formalmente corretos e expedidos por autoridade
competente, podem ser ilegais e abusivas no mérito, a exigir pronta
correção mandamental.
60. Exemplificativamente. no STJ: REsp n. 690.553-RS. ReI. Min. Gílsan
Dipp, DJU 25.4.2005: RMS o. 16.124-RS, Rei. Min. Félix Fischer, DJU20.3.2006.
61. V. a discussão na decisão da Corte Especial do STJ no RMS n. 17.524-BA,
Rela. Min. Nancy Andrighi, DJU 11.9.2006.
62. STJ, RMS n. 15.087-SP, ReI. Min. Aldir Passarinho Jr.. DJU22.4.2008.
63. Carlos Mário da Silva Velloso. "Do mandado de segurança", RDP 55-
561333: e, n'Jurisprudêncla. v.. oesse sentido: STF, RDA 1301186, RTJ 10811.317:
TJES, RT3941396.
64. MS n. 85.850-DF.
1.:
MANDADO DE SEGURANÇA 49
Não por outro motivo, a Lei n. 12.016/09 excluiu os atas disci-
plinares das hipóteses em que não é cabível mandado de segurança
(ar!. 52).
Ato de dirigente de estabelecimento particular - No passado,
a jurisprudência hesitava em relação à admissibilidade de mandado
de segurança contra ato de dirigente de estabelecimento particular,
como são as escolas fiscalizadas pelo Governo, como também as
entidades paraestatais que realizam atividades delegadas pelo Poder
Público.
Os §§ 1· e 2· do ar!. 12 da Lei n. 12.016/09 esclarecem defmiti-
vamente a matéria, ao prever que se equiparam às autoridades, os re-
presentantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de
entidades autàrquicas, bem como os dirigentes de pessoas juridicas
ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público,
incluindo, portanto, os administradores de empresas públicas, de so-
ciedade de economia mista e de concessionárias de serviço público,
apenas no que disser respeito às mencionadas atribuições do poder
público. Excluem-se expressamente dessa espécie, assim, os atas de
gestão comercial por eles praticados.
Dessa forma. necessário se torna distinguir os atas praticados
no exercício de atribuições do poder público (art. 1", § 12 , da Lei n.
12.016/09),65 dos atas realizados no interesse interno e particular do
estabeleciroento, da empresa ou da instituição. Aqueles podem ser
atacados por mandado de segurança; estes, não. Assim, quando o
diretor de uma escola particular nega ilegalmente uma matricula."'
ou a empresa pública ou mista comete uma ilegalidade no desem-
65. A Lei 1.533/51 fazia referência a "funções delegadas do Poder Público". Já
a Lei n. 12.016/09. alude ao "exercicio de atribuições do poder público",
66. Aceitando a impetração em face de ato de diretor de estabelecimento
particular de cosmo que retlvera abusivamente documentos de aluno: TJRJ, A{lC n.
10.846198, ReI. Des. Luiz FIIX, reg. 6.8.99: TJSP, ApC o. 45.937-5, ReI. Des. Barreto
Fonseca, AASP 2.156/141. No entanto,já se decidiu que matéria relatIva ao regimen-
to Interno de instituição particular de ensíno não enseja o cabimento de mandado de
segurança, posto ausente a delegação do poder público: TJDF. REG n. 49.496/98.
ReI. Des. Valter Xavier, RT77li315.
Sobre a distinção entre os atos delegados e aqueles mterna corporis de diri-
gente de ínstituíção particular de ensino: STJ, CComp n. 38.159-MS. ReI. Min. Teori
Albino Z.vascki, DJU 4.8.2003, p. 212. V. ainda o CComp n. 38.767-GO, ReI. Mio.
Humberto Gomes de Barros, DJU 30.6.2003, p. 124.
 50 MANDADO DE SEGURANÇA
penho da atribuição delegada, cabe segurançaP Mas, quando tais
entidades, por seus dirigentes, realizam atividade civil ou comercial
estranha à delegação, respondem perante a Justiça como particulares
desvestidos de autoridade pública, e por isso só se sujeitam às ações
comuns, excluido o mandamus. Tal é o caso de uma escola, de uma
sociedade de economia mista ou de uma empresa pública que prati-
ca um ato ou celebra um contrato sujeitando-se exclusivamente ao
Direito Privado, no mesmo plano dos particulares e sem qualquer
privilégio administrativo.
Afora as exclusões constitucionais do campo do mandado de
segurança, não se justifica qualquer outra restrição ao seu cabimento.
Afastar a impetração pela complexidade da matéria, quando o direito
pode ser reconhecido por esta via judicial, é comodismo do julgador
que não encontra apoio na instituição do mandamus.
o mandado de segurança e a arbitragem6' -ALei n. 9.307/96
(Lei de Arbitragem) deu grande impulso ao instituto da arbitragem
no Brasil, atribuindo força obrigatória às cláusulas compromissórias
existentes em contratos que abrangem direitos patrimoniais disponí-
veis. O Decreto n. 4.311, de 23.7.2002, por sua vez, promulgou no
Brasil a Convenção de Nova York de 1958, sobre o reconhecimento e
a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, que foi ratificada pelo
Decreto Legislativo n. 52, de 25.4.2002. Com isso, o país inseriu-se
definitivamente no cenário das arbitragens internacionais.
A sentença arbitral passou a ter a força de uma sentença judi-
cial, dispensada qualquer homologação pelo Poder Judiciário (Lei
n. 9.307/96, arts. 18 e 31), a não ser no caso das sentenças arbitrais
67. S1F, RTJ 66/442, RDA 72/206. RT 329/840,479/221, e Súmula n. 510;
STJ, REsp n. 100.941·CE e n. 101.596·CE. ambos ReI. Min. Ari Pargendler, DJU
13.10.97, p. 51.558. estes sobre o cabimento de mandado de segurança contra ato
praticado por funcionáno do Banco do Brasil SA. no exercício de delegação federaI.
Nestes casos, reconheceu-se. inclUSIve, a legitimidade da Fazenda para a interposi-
ção de recurso contra a sentença concessíva da segurança. Segundo outra decísão do
STJ. "cabe mandado de segurança contra atos das sociedades de economia mista, nas
licitações públicas efetuadas por elas" (REsp D. 202.157-PR, ReI. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJU 2 1.22000, p. 94). No mesmo seotido: REsp n. 299.834-RJ,
ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU25.2.2002, p. 222. A matéria acabou oh-
Jeto da Súmula D. 333 do STJ: "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em
licitação promovida por SOCIedade de econonua mista ou empresa pública".
. 68. Sobre o tema: Arnoldo Wald e Rodrigo Garcia da Fonseca, "O mandado de
segurança e a arbitragem", Revista de Arbitragem e Mediaçãa-RAM 13/11.
MANDADO DE SEGURANÇA 51
proferidas no exterior, sujeitas á homologação pelo STJ, como quais-
quer outras sentenças judiciais estrangeiras (Lei n. 9.307/96, art. 35,
e CF, art. 105, l, "i", com a redação da EC n. 45/2004). Na condução
da arbitragem, "o árbitro é juiz de fato e de direito" - conforme de-
termina o art. 18 da Lei n. 9.307/96.
A importância crescente da arbitragem no Direito brasileiro e na
prática dos negócios ensejou um exame do cabimento do mandado
de segurança antes da constituição do tribunal arbttral ou no decorrer
do mencionado processo, com a finalidade de garanttr o respeito aos
direitos líquidos e certos das partes ou até de terceiros. Na realidade,
a melhor doutrina reconhece que há, na arbitragem, uma verdadeira
parceria entre os árbitros e o Poder Judiciário, que tem uma dupla
função de apoio e de controle, antes de iniciado o processo arbitral,
durante o curso do procedimento e após a sua conclusão.6'
Efetivamente, de acordo com a lei, o juiz pode intervir para
fazer com que se inicie a arbitragem, seja por faltar, na cláusula com-
promissória, um elemento importante, mas não essencial, seja em
virtude da oposição de um dos signatários do instrumento no qual a
mesma foi incluida,10 seja, ainda, quando uma autoridade administra-
tiva ou judicial impede seu funcionamento. Tanto antes de iniciada a
69. Corno já tivemos a oportunidade de observar, "existem (.. :) situações nas
quais a intervenção do juiz se faz necessária, na qualidade de auto.ndade de apOiO,
para que os atas dos árbitros possam prodUZIr plenamente seus efeitos e para que o
procedimento arbitral se desenvolva normal~ente", send.o certo que "nã~ se trata de
interferênCia entre as junsdições estatal e arbItral, mas, SIm, de cooperaçao de _esfor-
ços com a finalidade de distribuir a justiça, funç~o estatal de,~egada, por decls~.o das
partes. ao tribunal arbitral, em vrrtude de delegaçao do Estado (Amoldo Wald, A re-
cente evoiução da arbitragem no Direito brasileirO (1996-2001)", m: Pedro A. Batista
Martms e José Mana Rossam Garcez (coareis.), Reflexões sobre Arbitragem - "ln
Memonam" do Desembargador Cláudio Vianna de Lima, LTr. 2002, pp. 156-157).
70. O art 72 da Lei n. 9.307/96 prevê: "Art. 72 . Existmdo cláusula compromis-
sória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem" poderâ a parte mteres-
sada requerer a citação da outra parte para comparecer em juÍZo a fim de lavrar-se o
compromIsso, desígnando o JUíz audiênCia especIal para tal fim.
"(... ).
"§ 72 . A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso
arbitral."
A competência do Poder Judiciário é. no caso, subsidiária, pois o juiz só atuará
se o regulamento aplicável à arbitragem não tiver preViS?O para resolver__ o cas~.
Assim, muitas Câmaras de Arbitragem autonzam seu presIdente ou outro orgão da
entidade a suprir as omissões da parte que se nega a assinar o termo (ata de mIssão ou
terms ofreference) ou não índica um dos árbitros.
52 MANDADO DE SEGURANÇA
arbitragem como, eventualmente, durante o andamento da mesma as
medidas cautelares e provísórias podem ser concedidas pelo Poder
Judiciário, que também as dará em seguida, a pedido dos árbitros?'
Finalmente, após ter sido proferida a decisão arbitral, admite-se o
recurso á Justiça para sua execução, se necessário, ou para sua anula-
ção, nos casos e nos prazos legalmente previstos (arts. 32 e 33 da Lei
n. 9.307/96, Lei de Arbitragem).
Até agora, na maioria dos casos o mandado de segurança foi
utilizado para garantir a realização da arbitragem. Tratava-se de
evitar que um ato de autoridade administrativa ou judicial impedisse
o funcionamento do processo arbitral. Assim, em dois mandados de
segurança - impetrados, o primeiro, em 1998 e o segundo julgado
liminarmente em 2006 e defmitivamente em 2008 - entenderam.
sucessivamente, os Desembargadores integrantes do Conselbo Es-
pecial do TJDF e os Ministros que compõem a la Seção do STJ,
que praticava ilegalidade a autoridade administrativa que impedia,
direta ou indiretamente, a realização da arbitragem ou se substituía
aos árbitros para tomar decisão de mérito que, em virtude de cláusula
compromíssória, era da competência dos mesmos, justificando-se,
pois, a impetração do mandado de segurança. As autoridades con-
tra as quais os writs foram concedidos eram, na primeira decisão,
o Tribunal de Contas do Distrito FederaF2 e, no segundo caso, o
Ministro da Ciência e Tecnologia,73 sendo ambos os acórdãos muito
bem fundamentados e constituindo decisões que hão de liderar nossa
jurisprudência no futuro.
O que não se deve admítir, a princípio, é o uso do mandado de
segurança para impedir o início da arbitragem ou interromper seu
andamento. Afinal, prevalece nos procedimentos arbitrais o princípio
da competência-competência (Kompetenz-Kompetenz), segundo o
qual o tribunal arbitral deve ser o primeiro juiz da sua própria com-
petência, em prioridade cronológica com relação ao Poder Judiciário,
71. o art. 22, § 42. daleí esclarece que: "Ressalvado o disposto no § 2-"-, haven-
do necessidade de medidas coercitivas ou cautelares. os àrbitros poderão solicita-las
ao órgão do Poder Judiciário que seria, origmanamente. competente para julgar a
causa",
72. MS n. 1998.00.2.003066-9. cujo acôrdão foi publicado na Revista de DireI-
to Bancàrio e do Mercado de CapitaiS e da Arbitragem-RDBMCA 8/359.
73. AgRgMS n. 11.308-DF. cujo acórdão foi publicado no DJU de 14.8.2006,
p. 251. e na RAM 11/194. V. aínda o acôrdão final de concessão da segurança no MS
n. 1I.308-DF, ReI. Min. Luiz Fux. DJU 19.5.2008, RAM21/286.
MANDADO DE SEGURANÇA 53
cujo controle da legalidade da decisão dos arbitras se dá apenas a
posteriOr!, após a prolação da sentença arbitra[.14 Assim, não cabe
ao juiz togado, em mandados de segurança ou em quaisquer outras
ações judiciais, criar embaraços ao inícío ou ao andamento da arbitra-
gem, pois a primeira oportunidade de julgamento da competência dos
árbitros deve ser reservada a eles próprios, sob o crivo de um controle
judicial, num segundo momento, após a prolação da sentença arbi-
tral, mas nunca antes.
Nos casos acima mencionados o mandado de segmança tínha
como objeto ato praticado por autoridade administrativa. Mas tam-
bém se pode conceber sua impetração contra atas ilegais do Poder
Judiciário, como quando impedem ilegalmente a realização da ar-
bitragem ou interferem no andamento do respectivo processo, não
havendo recurso eficaz de efeito imediato. 75
Em outras hipóteses, o mandado de segurança vem sendo
utilizado para garantir os efeitos práticos secundários da sentença
arbitral, quase que na forma de uma "execução sui generis". Neste
sentido, há uma série de precedentes do Superior Tribunal de Justiça
em impetrações contra atas de funcionários da Caixa Económica
Federal que recusaram a liberação de valores de FGTS, não obstante
a dispensa do empregado estivesse formalizada em sentença arbitral.
A I" e a 2a Turmas do STJ seguidamente reconheceram a validade
das sentenças arbitrais homologatórias da dispensa, e sua equivalên-
cia as sentenças judiciais, de modo a obrigar a instituição financeira
a permitir a movimentação das contas do FGTS pelo empregado
despedido.7• E incabível, no entanto, a impetração com a finalidade
74. V. os arts. 8"e 20 da Lei de Arbitragem.
O princípIO da competência-competência aplicado a arbitragem vem sendo
prestigiado pejo STJ. como se pode verificar, p. ex., em decisões como na MC n.
13274-SP, Rela. Min. Nancy Andnghi, DJU 20.9.2007, RAM 18/357; no MS n.
11.308-DF, ReI. Min. LUlz Fux. DJU 19.5.2008, RAM21/286; e na Me n. 14.295-SP,
Rela. Min. Nancy Andnghi. DJU 13.6.2008, RAM19/167.
Na doutrina, v. Rodngo Garcia da Fonseca, "O princípio competência-compe-
tência na arbítragem - Uma perspectiva brasileira", RAM9/277.
75. V. nossos comentários em parte antenor deste mesmo capítulo. referente
ao mandado de segurança contra ato JudiCIal. V.. ainda, acõrdão do TJSP no MS n.
381.782-4/2-00, ReI. Des. Octávio Helene, RAM 11/246.
76. A titulo exemplificatIVO: REsp n. 778.154-BA. ReI. Min. Teori AlbI-
no Zavascki, DJU 24.10.2005; REsp n. 777.906-BA, ReI. Min. Jose Delgado,
DJU 14.112005. Ambos os acórdãos citam vãrios outros precedentes do STJ. A
legitimidade ativa para a impetração ê da prôpna parte, e não da Câmara de Ar-
54 MANDADO DE SEGURANÇA
de obtenção de declaração de validade da sentença arbitral, pois é
a própria lei que já lhe atribuí a força de titulo executivo judicial,
equivalente às sentenças proferidas no âmbito do Poder Judiciário.77
O que não mereceu ainda um posicionamento manso e pacífico,
nem da jurisprudência, nem da doutrina, é a viabilidade de utilizar
o mandado de segurança contra decisão ilegal dos árbitros, que fira
direito certo e líquido, nos mesmos casos em que é admitido em re-
lação às sentenças proferidas pelos juizes. Se no passado a resposta
era certamente negativa, por não ser o árbitro considerado autorida-
de para os fins da legislação própria, a situação mudou em virtude
da equiparação, feita pelo legislador, da decisão arbitral à sentença
judiciaU8
Em conseqüência, cabe aplicar as SÚlnulas ns. 267 do STF79
e 202 do STJ"° nos casos de decisões ilegais dos tribunais arbitrais
quando lesivas em relação a direitos de terceiros, que não podem
pedir a anulação da sentença arbitral.
O requisito para permitir a impetração, neste caso, é a existência
de direito líquido e certo de terceiro violado por ato ilegal ou abusivo
dos árbitros que não possa ser corrigido por recurso com efeito sus-
pensivo. No caso da arbitragem, equiparam-se aos recursos a ação
anulatória e os embargos do devedor, com as medidas cautelares
que podem dar-lhes efeito suspensivo. Não cabendo qualquer dos
dois remédios processuais, e diante de decisão arbitral defmitiva,
bitragem de onde tenha emanado a sentença arbitral (TRF~2ll Região. ApCMS D.
2006.51.01.017603-2-RJ. ReI. Des. Fed. Paul Erik Dylrund. RAM 15/228; TRF-l'
Região. ApMS n. 2003.36.00.0088361-MT. ReI. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, J.
3.12.2004; TRF-3' Região. ApMS n. 2003.61.00.037361-0-SP. Reí. Des. Fed. Vesna
Kolmar,J. 15.5.2007).
77. V. acõrdão do TRF_2lt Região CItado na nota anterior (RAM 15/228) e
parecer de AntÔnIO Cabral. "Sentença arbitraL Título executIvo. Desnecessidade de
mandado de segurança para dar eficácia à decísão arbitral. Falta de mteressa de agir".
RAM 15/191.
78. O art. 31 da Lei n. 9.307/96, pondo fim a longa discussão da doutrina e da
jurisprudência, esclarece que: uArt. 31. A sentença arbitral produz. entre as partes
e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder
JudiciárIo e, sendo condenatória, constítui título executivo"
79. V. nossos comentários anteriores em relação ao mandado de segurança con-
tra ato judicial. A SÚIDuia n. 267 do STF tem a seguinte redação: "Não cabe mandado
de segurança contra ato judicial passiveI de recUI'5O ou correíção"_
80. A Súmula n. 202 do STJ tem o seguinte teor. nA impetração de segurança
por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona á interposição de recUI'5o"
MANDADO DE SEGURANÇA 55
entendemos que pode ser impetrado o mandado de segurança 81 As-
sim, p. ex., um terceiro que não participou de arbitragem realizada
no Brasil e não assinou a convenção (cláusula compromissória ou
compromisso) e que tenba direito líquido e certo lesado, em virtu-
de de sentença arbitral final, pode, em nosso entender, recorrer ao
mandado de segurança, como poderia fazê-lo quem não foi parte no
processo judicial e sofreu lesão de direito líquido e certo em vrrtude
da sentença proferida. 82
Já com relação às próprias partes na arbitragem, não nos parece
que possam fazer uso do mandado de segurança contra decisões dos
árbitros. Embora as sentenças arbitrais tenbam hoje a mesma força
das sentenças judiciais e o árbitro seja juiz de fato e de direito da cau-
sa que lhe é submetida para apreciação, consoante detennina a Lei n.
9.307/96, nãoé menos verdade que o árbItro carece de força coer.ci-
tiva para impor suas decisões às partes. O poder de coerção continua
reservado aos magistrados, membros do Poder Judiciário. Assim,
com relação às decisões interlocutórias dos árbitros que ordenam às
partes que façam ou deixem de fazer algo surgem três possibilidades:
a) a parte obedece espontaneamente; b) a parte não obedece. e o Ju-
diciário é acionado para fazer cumprir a decisão (v., p. ex., o art. 22.
§§ 2' e 4", da Lei n. 9.307/96); c) a parte não obedece, e a arbitragem
segue seu curso. sendo que a não-observância da ordem dos árbitros
poderá ser levada em conta pelos mesmos por ocasião da sentença.
Na primeira hipótese, se a parte não se insurgíu contra a ordem
arbitral e a cumpriu espontaneamente, não há que se cogitar da impe-
tração de mandado de segurança. A prática voluntária do ato esvazia
qualquer interesse processual no ajuizamento do writ. Na segunda
situação. há uma ordem judicial que implementa a decisão do árbItro,
81. A não ser no caso da arbitragem conduzida no extenor. hipótese na qual.
mesmo sendo a parte brasileIra. qualquer controle da legalidade do procedimento
arbitral deve ser feito exclusivamente no local da arbitragem, so podendo a autoridade
judiCial brasileira conhecer das questões eventualmente SUSCItadas por ocasião da ho-
mologação da sentença. Antes da homologação o Judiciário brasileiro é indiferente ao
que ocorre no exterior. da mesma forma como o eem relação ã ação JudiCiai em curso
em país estrangerro. V. o leading case na matéria. envolvendo. de um lado. a Renault
e, de outro, a CAOA: TJSP, 25il. Câmara da Seção de Direito Pnvado, Ap. d Rev.
985.413-0-1, J. 20.6.2006. ReI. Des. AntôniO Benedito RibeIrO Pinlo. RAM 11/222.
82. V. a parte fmal dos nossos comentários antenores referentes ao mandado
de segurança contra ato Judicial. e em p&-ticular a nota de rodapé 58 do presente
capítulo.
 56 MANDADO DE SEGURANÇA
e aí a parte podem manejar os recursos cabíveis no âmbito do Poder
Judiciário, tampouco se justificando qualquer impetração, na linha
da já citada Súmula n. 267 do STF. Por fim, na terceira hipótese a
desobediência à ordem do árbitro não traz qualquer conseqüência ne-
gativa imediata á parte. Somente se o árbitro vier a considerar a con-
duta de alguma forma relevante, sob um viés negativo, por ocasião
da prolação da sentença arbitral, é que estará caracterizado algum
tipo de prejuízo ao direito da parte. Ocorre que a Lei de Arbitragem
prevê as hipóteses de nulidade da sentença arbitral e as formas de sua
impugnação judicial (v. os arts. 32 e 33 da Lei n. 9.307/96). Assim,
se e quando estiver caracterizada finalmente a violação ao direito da
parte. esta tem meios processuais ordinários cabíveis para sua defe-
sa. Como aftrn1;ldo acima, a ação anulatória e os embargos, com as
medidas cautelares que podem dar-lhes efeito suspensivo. devem ser
entendidos como impeditivos processuais ao cabimento do mandado
de segurança, dentro do espírito do enunciado sumular n. 267 da
Suprema Corte.
'>- É preciso ponderar que a submissão ao Poder Judiciário. pela
via do mandado de segurança, das questões entregues pela própria
vontade das partes ii via arbitral subverte a lógica da arbitragem. que
deve ser solucionada de modo célere e fora do âmbito judicial. A ar-
bitragem é guiada sobretudo pela autonomia da vontade das partes,
que podem escolher a lei aplicável - ou mesmo a eqüidade, normas
internacionais e, até. principios gerais do Direito, que constituem a
"ordem arbitral internacional" -, o procedimento e os próprios árbi-
tros. A regra geral é no sentido de que as impugnações judiciais aos
eventuais vícios do procedimento arbitral devem ser feitas a poste-
riori. tão-somente por ocasião do controle da validade da sentença
arbitral fmal, pelos meios próprios.
Assim. o mandado de segurança não pode servir de veículo á
indevida "judicialização" da arbitragem. Não pode constituir uma
forma de anti-suit injunction,83 que não é mais admissível em nosso
Direito."
83. Emmanuel Gaillarei. Aspec/s Philosophiques du DI'Oi/ de ['Arbitrage Inter-
na/lonal, Boston. Martmus Nijhoff. 2008, pp. 106-125.
84. Arnoldo Wald, "As antt-suit lnjunctions no direito brasileiro", RAM9/29-
43; e Emmanuel Gaillard, Anti-Suit lnjunctians in International Arbitratlon, Nova
York, Juns, Publishing Ine., 2005, p. 2.
MANDADO DE SEGURANÇA 57
o mandado de segurança é garantia fundamental das pessoas fi-
sica e jurídica, mas não deve representar uma porta aberta ao tumulto
processual, retirando as arbitragens do seu trilho natural, extraJudi-
cial. Afora a hipótese do terceiro que não anuiu ii arbitragem e dela
não participou - e, portanto, pode impetrar o mandado de segurança
nas mesmas condições e cirCunStânCias em que pode fazê-lo em face
de decisões judiciais -. não vemos como as próprias partes da arbi-
tragem possam empregar o mandado de segurança contra decisões
do árbitro ou do tribunal arbitral. A defesa judicial dos interesses
das partes da arbitragem deve se dar pelos meios outorgados pela
própria Lei n. 9.307/96. não se vislumbrando, pois, no caso, o uso
do mandamus.
7. Prazo para impetração
O prazo para impetrar mandado de segurança ti de cento e vinte
dias,85 a contar da data em que o interessado tiver conhecimento
oficial do ato a ser impugnado. Este prazo é de decadência do direito
lllmpetração e, como tal, não se suspende nem se interrompe desde
que iniciado.'6 Como a CF de 1988. no art. 5º. LXIX, nada diz a
respeito de prazo fatal para a impetração de mandado de segurança,
questionou-se nos Tribunais se a fixação de tal prazo decadencial por
legislação ordinária seria constitucional. O STF decidiu a matéria
editando a Súmula n. 632, em que reconheceu a constitucionalidade
do prazo decadencial do art. 18 da antiga Lei n. 1.533/51 (cuJo teor
foi mantido no art. 23 da Lei n. 12.016/09).
A fluência do prazo só se inicia na data em que o ato a ser im-
pugnado se toma operante ou exeqüível, vale dizer. capaz de produzir
85. Há um Projeto em curso no Congresso Nacional (Projeto de Lei D.
4.661109) de aumentar o prazo de impetração para um ano, o que não nos parece
necessário. nem mesmo útil.
86. Nesta linha, já se decidiu que a superveniêncla de fénas forenses não sus-
pende ou interrompe o prazo decadencml para a impetração de mandado de segurança
(STJ, RMS n. 1O.138·CE, ReI. Min. Ruy Rosado deAguíar, DJU 15.3.99). Na mesma
linha: RMS n. 16.896·MG. ReI. Min. Jorge SearteZZlnI, DJU25.4.2005, p. 349. No
entanto, embora o prazo seja decadencíal. hã jurisprudência acatando a sua prorroga-
ção para o primeiro dia útil subseqUente, se o últuno dia cair em fenado forense (STJ,
RMS n. 2.428·PR. ReI. Min. Cid Flaquer Scartezzml. DJU 9.2.98, p. 29). Em sentido
contrário, não admitindo a prorrogação: STJ, RMS D. 13.062-MG, Relo Min. Mílton
Luiz PereU1l, DJU23.9.2002, pp. 225-226.
58 MANDADO DE SEGURANÇA
lesão ao direito do impetrante. Até então, se é insuscetível de causar
dano ao destinatário, é inatacável por mandado de segurança, porque
este visa, precípuamente, a impedir ou fazer cessar os efeitos do
ato lesivo a direito individual ou coletivo. Ora, enquanto o ato não
estiver apto a produzir seus efeitos, não pode ser impugnado judi-
cialmente. Até mesmo a segurança preventiva só podeci ser pedida
ante um ato perfeito e exeqüível, mas ainda não executado. Enquanto
o ato estiver em formação, ou com efeitos suspensos, ou depender
de formalidades complementares para sua operatividade, não se nos
antolha passível de invalidação por mandado de segurança.
Quando a lei diz que o direito de requerer mandado de seguran-
ça extinguir-se-á cento e vinte dias após a ciência do ato impugnado
(arl. 23 da Lei n. 12.016/09), está pressupondo o ato completo, ope-
rante e exeqüfvelP Não é, pois, o conhecimento oficioso do ato que
deve marcar o início do prazo para a impetração, mas sim o momento
em que se tomou apto a produzir seus efeitos lesivos ao impetrante.
Se o ato é irrecorrivel ou apenas passível de recurso sem efeito sus-
pensivo, contar-se-á o prazo da publicação ou da íntimação pessoal
do ínteressado;88 se admite recurso com efeito suspensivo, contar-se-a
do término do prazo para o recurso (se não for interposto) ou da inti-
mação do julgameuto fmal do recurso (se interposto regularmente).89
Observamos, porém, que o pedido de reconsideração, na via admi-
nistrativa, não interrompe o prazo para a impetração da segurança,
salvo se a lei lhe der efeito suspensivo.9o
Há que distinguir, ainda, o ato que admite recurso com efeito
suspensivo independentemente de caução, do que só o admite me-
diante caução. Para aquele, a lei de mandado de segurança veda sua
87. Segundo o STJ. sendo o mandado de segurança preventivo. não se aplica o
prazo deeadeneíal de 120 dias (REsp n. 617.587-MG. ReI. Min. Castro Melnl, DJU
28.3.2008).
88. No entanto, se houver a publicação do ato na imprensa oficial. a posterior
intimação pessoal da parte não lhe reabre o prazo para a impetração (STF, MS D.
22.961-3·MT, ReI. Min. Sydney Sanehes.RT768/135).
89. STJ, RMS n. 2.073·RJ. ReI. Min. Felix Fischer, DJU30.3.98, p. 95.
90. STF. Súmula 430: "O pedido de reconsideração na via adminístrativa não
interrompe o prazo para o mandado de segurança". V. TFR, AMS n. 75.108-PR, DJU
29.9.77, p. 6.633. No STJ. esclarecendo que o pedido de reconsideração ou a rener
vação de pleito admínístrativo anteriormente indeferido não têm o condão de repor o
prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança: RMS n. 11.604-MG.
Rela. Min. Eliana Calrnon.DJU29J02001.
MANDADO DE SEGURANÇA 59
impetração, porque nenhum gravame ocorre para a parte que se uti-
lizou do recurso administrativo enquanto pendente seu julgamento;
para este (ato com recurso dependente de caução) a lei abriu exceção
â regra geral da inimpugnabilidade judicial dos atos administrativos
sujeitos a recurso com efeito suspensivo, porque a mera exigência de
garantia (depósito em dinheiro, títulos, bens ou fiança bancària) já
constitui um gravame à parte, ensejando a segurança para a 1ll1ediata
invalidação do ato ilegal.
Sem que se façam essas distinções e se examine a situação
particular do ato impugnado, em face dos recursos administrativos
admitidos, não se pode fixar o momento em que principia a fluir o
prazo de decadência da impetração. Os tribunais têm decidido aprio-
risticamente que a interposição de recursos administrativos por si só
relega o início do prazo da impetração do mandado para após seu
julgamento. Tal generalização não é exata, porque isto depende dos
efeitos do recurso interposto e até mesmo da eXigência ou dispensa
de caução.
É de se lembrar que o prazo para impetração não se conta da
publicação da lei ou do decreto normativo, mas do ato administrativo
que, com base neles, concretiza a ofensa a direito do ímpetrante,91
salvo se a lei ou o decreto forem de efeitos concretos, caso em que se
expõem â invalidação por mandado de segurança desde o dia em que
entraram em vigência.
Nos atos de trato sucessivo, como no pagamento de vencimen-
tos ou outras prestações periódicas, o prazo renova-se a cada ato.
Também não corre durante a omissão ou inércia da Admimstração
em despachar o requerido pelo interessado. 92
Quanto ao prazo para a impetração, é de cento e vinte dias a con-
tar da ciência oficial do ato impugnado, como já vimos. Surge, aqui,
uma dúvida a ser esclarecida: se o mandado for impetrado perante
juizo incompetente e remetido ao competente, contar-se-á daquele
ou deste o prazo decadencial? O STF já decidiu que não ocorre a
91. STF,RTJ961376
92. STF, RTJ 74/833; RMS n. 24.736· 7·DF, ReI. Min. JoaqUIm Barbosa. RT
841/193; STJ, REsp n. 50.697-2-RJ, ReI. Min. Demoen'o Reinaldo, DJUI9.9.94, p.
24.665; REsp n. 11O.714-BA, ReI. Min. Adhemar Maeíel, DJU 6.10.97, p. 49.932;
REsp n:il4.631-PA, ReI. Min. Fernando Gonçalves,DJU 19.12.97, p. 67.552; RMS
n. 11.866-PE, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU 18.122000, p. 219.
60 MANDADO DE SEGURANÇA
caducidade se o mandamus foi protocolado a tempo, ainda que no
juizo incompetente"J e realmente é o que se infere do disposto no §
22 do art. ll3 do CPC.
Observe-se, finalmente, que cessa o prazo decadencial desde a
data da impetração, pelo qual não bá caducidade intercorrente, mas
pode haver prescrição da ação com a paralisação do processo por
mais de cinco anos, prazo máximo e geral para todas as postulações
pessoais do particular contra a Administração.
Tratando-se de lmpetração contra ato omissivo da Administra-
ção, o Plenário do STF já decidiu que o prazo decadencial de cento
e vinte dias começa a correr a partir do momento em que se esgotou
o prazo legal estabelecido para a autoridade inlpetrada praticar o ato
cuja omissão se ataca.94-95 Tratando-se de ato omissivo continuado, O
prazo decadencial renova-se periodicamente, por envolver obrigação
de trato sucessivo.96
8. Partes
As partes iniciais no mandado de segurança são o impetrante
(titular do direito), o impetrado (autoridade coatora) e o Ministério
Público (parte pública autónoma). Sem essa integração ativa e pas-
siva não se completa a relação processual formadora da lide. Além
destas partes iniciais no mandado de segurança, outros interessados
poderão ingressar no feito desde que tenham legitimidade para estar
ao lado do inlpetrante ou do impetrado como litísconsortes. com a
ressalva de que não se admite o ingresso de litisconsorte ativo após o
despacho da inicial (art. 10. § 22 , da Lei n. 12.016/09).
93. STF. RTJ60/865; TJMT,RT494/164.
94. MS o. 23.126-DF. ReI. Min. llrnar Gaivão. RTJ 175/128. V. amda, oa I'
Tunna, o RMS o. 23.987-DF, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 185/588.
95. O projeto que deu origem à Lei D. 12.016/09 prevía. em caso de mandado
de segurança por omíssão. a contagem do prazo a partir da notificação Judicíal ou
extIaJudicial da autoridade. mas a regra sofreu veto presidencial quando da sanção â
Lei n. 12.016/09.
96. STF. RMS o. 24.214-4-DF, Rela. Min. EUeo Gracie, DJU 1.7.2005, p. 88;
STJ, REsp n. 337.151-AC, ReI. Min. Vicente Leal, DJU 422002, p. 604, e MS o.
7.522-DF. ReI. Min. Vicente Leal, DJU 6.5.2002, p. 239. No mesmo sentido: STJ.
REsp n. 440.559-DF. ReI. Min. Fernando Gooçalves, DJU 30.9.2002, p. 316; MS
o. 11.50ó-DF, Rela. Min. Eliana Calmon, RT 855/211; MS o. 11.893-DF, ReI. Min.
Nllsoo Naves. RT 859/181.
MANDADO DE SEGURANÇA 61
As partes ilegítimas devem ser liminarmente excluídas da
causa; e, sendo essa ilegitimidade do inlpetrante ou do inlpetrado, o
processo há que ser extinto, na forma do art. 267, V, do CPC.97
~ Impetrante - O inlpetrante, para ter legitimidade ativa, há de ser
o titular do direito individual ou coletivo, líquido e certo, para o qual
pede proteção pelo mandado de segurança. Tanto pode ser pessoa
física como juridica, órgão público ou universalidade patrimonial
privada, embora a Lei n. 12.016/09 se refíra a pessoas ·físicas ou
juridicas (art. 12).98 Quando for pessoa física ou juridica, pode ser
nacional ou estrangeira, domiciliada em nosso Pais ou fora dele.9' O
que se exige é que o impetrante tenha o direito invocado e que este
direito esteja sob a jurisdição da Justiça brasileira.
-'
O fato de o mandado de segurança estar incluido entre os
direitos e garantias fimdamentais (CF, art. 52, LXIX) não exclui
sua utilização por pessoas jurídicas, nem por órgãos públicos
despersonalizados,lOo nem por universalidades patrimoniais. Isto
porque o. constituíntc brasileiro não restringiu seu uso à pessoa
1iumana(c-õmõ~ fez com o habeas corpus); instituíu-o como meio
constitucional hábil a proteger indiscriminadamente direitos de
quaisquer titulares, personalizados ou não, desde que tais titulares
disponham de capacidade processual para defendê-los Judicialmente
quando lesados ou ameaçados de lesão por ato ou omissão de auton-
97. Regtstre-seque foi vetado. quando da sanção à Lei n. 12.016109, o art. 6Jl, §
4S', do respectivo projeto. que previa a possibilidade de o impetrante emendar a inicial
em dez dias. caso a autoridade coatora suscitasse ser parte ilegítima, pelas razões a
seguir transcritas: "A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo
permite a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadenclal de
120 dias eventuais emendas à petição iníClal com VIStas a corrigir a autoridade unpe-
trada Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em espeCial,
ao se considerar que a autoridade responsâvel pelo ato ou otnÍssão impugnados nem
sempre é evidente ao cidadão comum".
98. Como já salientamos, tratando-se de direitos fundamentaiS constitucional-
mente protegidos. a interpretação deve ser a mais ampla possIveL
99. No STF, admitindo a impetração de mandado de segurança por estrangerro
residente 00 Extenor: RE n. 215.267-6-SP, Rela. Min. EUen GrneIe, RT 792/199 e
RTJ 177/965. V. ainda a limmardeferida pelo Min. Celso de MeUo no HC n. 94.016-
SP. DJe 10.4.2008 ("o siIdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem
plena legitimidade para impetrar os remédios constituCIOnais, como o mandado de
segurança ou, notadamente, o habeas corpus").
100. TJRS. RDA 15/46, 56/269; TJSP. RDA 54/166. RT 304/392; TASP. RT
274n48.
 62 MANDADO DE SEGURANÇA
dade. O essencial é que o impetrante tenha direito subjetivo próprio
(e não simples interesse) a defender em juíZO.101-I02 Não hã confun-
dir interesse com direito subjetivo e, principalmente, com direito
subjetivo líquido e certo, que é o único protegível por mandado de
segurança, e ao qual não se pode negar a proteção do remédio pro-
cessual. 103 É verdade que a legislação anterior era mais generica ao
referir-se, no art. !., a "alguém" e não às pessoas fisicas e juridicas.
O direito subjetivo do impetrante pode ser privado ou públi-
co, exclusivo ou pertencente a varias titulares ou, mesmo, a toda
uma categoria de pessoas. O que se exige é que o impetrante possa
exercê-lo individual ou coletivamente. Daí porque as sociedades, as
associações, as corporações profissionais, os sindicatos e os partidos
políticos têm legitimação ativa para requerer mandado de segurança
em beneficio de seus associados. Outra observação que se impõe é a
de que pelo mandado de segurança não se defende direito da coletivi-
dade, mas tão-somente - repetimos - direito subjetivo, individual ou
coletivo. I04 Para a proteção dos interesses da comunidade o remédio
adequado é a ação popular constitucional, insubstituivel por manda-
do de segurança,105 ação civil pública, ou mandado de injunção. l06
........... '\
~ Impetrado - O impetrado é a autoridade coatora, e não a
pessoa juridica ou o órgão a que pertence e ao qual seu ato e impu-
tado em razão do oficio. 107 A entidade interessada deve ingressar no
10 1. A propósito, o STF já decidiu que: "Des:cabe mandado de segurança quan-
do o impetrante não tem em vísta a defesa de direíto subjetivo. mas mero interesse
reflexo de normas objetivas" (RTJ 120/328).
102. Tendo em vista o caráter mandamental da sentença concessíva de segu-
rança, comumente relativa a direitos personalíssimos e intransmissívels. o STF vem
entendendo que o falecimento do .lIDpetrante acarreta a extInção do process~. ;1:5-
cabendo a habilitação dos eventuais herderros, ressalvadas a estes as ViaS ordmanas
para as reivmdicações dos efeitos financeiros reflexos da impetração (MS n. 22.130-
5-RS, ReI. Min. MoreltllAlves,RT7431l70). No STJ: REsp n. 32.712-PR, ReI. Min.
Edson Vidigal, DJU 19.10.98, p. ll9.
103. STF, RTJ 6/400, RDA 43/308: TJSP, RT 182/251, 1851774, 218/346.
264/199.
104. STF. RTJ 59/599; TJSP, RT2571357.
105. STF, SÚInula n. 101.
106. V.• adiante, n. 19 (mandado de segurança coletívo).
107. Conforme art. 62 da Lei n. 12.016/09, de que se trata mais adiante, ~ p_~s~
soa jurídica de direIto público a que pertence o coator será litisconsorte nec~s_s_án<?..
de modo que figurará ao lado da autoridade lmpetrada, sem substituí-la ou excluí-la
da lide. Superou-se asSIm, o entendimento de alguns julgados que enunciavam não
MANDADO DE SEGURANÇA 63
mandado dentro do prazo para as informações, como litisconsorte do
impetrado (art. 7", inc. II, da Lei n. 12.016/09).108
Anteriormente, entendia-se que essa situação ocorria nas impe-
trações contra autoridades federais e estaduais, ainda que o impetrado
fosse o Chefe do Executivo, porque este não representa em juízo a
entidade que governa, a qual só pode ser representada judicialmente !
por seus procuradores (CPC, art. 12, I). Mas quanto ao Município
a situação e diferente, porque o Prefeito é também seu representan-
te em juizo (CPC, art. 12, Il), e, assim sendo, quando rngressa no
processo já representa a Fazenda municipal para todos os efeitos
legais. 109 Portanto, hã que se distinguir a posição processual da enti-
dade a que pertence o impetrado, pois a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Territórios só ingressarão nos autos, como litisconsortes,
por seus procuradores,lIo ao passo que o Município já integra a lide
com o ingresso do Prefeito no processo. Se, porem, a autoridade im-
petrada e informante não for o Prefeito, o Municipio não integrará a
lide enquanto não o requerer por seu representante legaL
Essa discussão perdeu interesse, pois a Lei n. 12.016/09 manda
dar ciência em todos os casos ao órgão de representação judicial da
pessoa juridica representada que, para este fim específico, passa a ter
poderes para receber citação, independentemente da regulamentação
administrativa da matéria (art. 7". Il).
haver litIsconsórclo entre a autoridade coatora e o ente de direIto público legitima-
do, pois este último seria a própria parte. da qual a pnrneira seria mero órgão (STJ,
REsp n. 99.271-CE, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ93/117; REsp n.
86.030-AM. ReI. Min. Peçanha Martins, DJU28.6.99, p. 75; REsp n. 216.678-MS,
ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 21.2.2000, p. 96; REsp n. 385.214-
PR, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU31.3.2003, p. 152).
108. "Art. 7fJ.. Ao despachar a iníciaI, o juizordenarn: (...); II-que se dê ciência
do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica mteressada, envlando-
lhe cópIa da iniCiai sem documentos, para que, querendo. mgresse DO feito;"
109. Diante da freqUente confusão dos impetrantes entre Município, Prefeitura
e Prefeito. o STF admítlll que: "Para efeito de legitunidade ad causam, as expressões
MUnlcipzo e Prefeitura se equivalem" (RTJ 961759). Mas no ngor jurídico esses
vocábulos têm sentido diverso: MunícíplO é pessoa jurídica; Prefeitura é orgão; e
Prefeito eagente.
110. No Estado do Rio de Janeiro, o art. 228 do Código de OrganiZação e
Divisão Judiciánas estabelece que a Procuradoria-Geral do Estado deve ser ouvida
sempre que o mandado de segurança for impetrado contra ato de autoridade arlnums-
traova estadual. O processo é nulo se não' houver a inomação da Procuradoria (TJRJ.
ApC n. 2.041/91, ReI. Des. SérgIO Mariano,RDTJRJ 121223).
 64 MANDADO DE SEGURANÇA
Em conclusão. enquanto no passado. a pessoa jurídica era sim-
____.'
ples assistente.- passou agora a ser litisconsorte.
/ A autoridade coatora será sempre parte na causa, e, como tal.
deverá prestar e subscrever pessoalmente as informações no prazo
de dez dias, atender às requisições do juízo e cumprir o determinado
com caráter mandamental na liminar ou na sentença. Quanto aos
efeitos patrimoniais da decisão final, serão suportados pela Fazenda
Pública atingida pelo ato do coator, esteja ou não representada no
processo. Por outras palavras. a execução específica ou in natura
do mandado cabe á autoridade coatora e os efeitos patrimoniais da
condenação tocam à entidade a que pertence o coator. Em face dessa
situação processual estabelecida pela lei. ficou dispensada a citação
da Fazenda, bastando a notificação da autoridade coatora, e a ciência
do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica (art. 7Q ,
inc. II. da Lei n. 12.016/09) para a instauração da lide. A dispensa da
citação, conquanto constitua uma anomalia procedimental. encontra
justificativa na necessidade de simplificação e celeridade do processo
do mandado de segurança. III
De acordo com o § 3Q do art. 6" da Lei n. 12.016/09. "considera-
se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou
da qual emane a ordem para a sua prática",
Evita-se. assim, a alegação do subordinado de se ter limitado a
cumprir ordens que recebeu do seu superior. Embora a lei estabeleça
a alternativa "ou" quanto à caracterização do coator, pode o impe-
trante requerer a segurança simultaneamente contra quem praticou o
ato e contra quem mandou executá-lo.
111. TRF-3' Região. ApCMS n. 1999.03.006824-3-MS. ReI. Des. Fed. Newton
de Lucca, ReviSta Tributana 44/348.
No entanto. ameia na vigência da legislação anterior. o STJ decidiu que, "em:"
bora a pessoa jurídica de direito público a que está v1ncuJada a autoridade coatara
não seja parte imcial no mandamus, a ela caberà suportar os efeitos patrimoniaIs da
decisão tina!, e, conseqüentemente, faz-se necessâria a mtimação pessoal do seu re-
presentante judicial, legitimado para recorrer da decisão concessiva da ordem" (REsp
n. 704.713-PE. Rela. Min. Laurita Vaz,DJe 13.102008). Em linha semelhante. o STF
entendeu ser nulo o processo de mandado de segurança a partir da falta de intunação
da sentença à pessoa jurídica de direito público que suportará os respectivos efeitos,
por violação ao devido processo legal (AgRgAgRgAI n. 431.264-4-PE. ReI. Min.
Cézar Peluso. RePro 154/170). A Lei n. 12.016/09 estabeleceu essa obrigação sob a
forma de notificar ou cientificar do feito à procuradoria ou departamento análogo da
pessoa jurídica.
MANDADO DE SEGURANÇA 65
Ê autoridade coatora, para os efeitos da lei. a pessoa que ordena
ou omite a prática do ato impugnado e o superior que baixa nonnas
gerais para sua execução. 1I2 Não há confundir, entretanto. o simples
executor material do ato com a autoridade por ele responsável.
Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e
especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e res-
ponde pelas suas conseqüências administrativas; executor e o agente
subordinado que cumpre a ordem por dever bierárquico, sem se
responsabilizar por ela. Por exemplo, numa imposição fi~cal ilegal,
atacável por mandado de segurança. o coator não é nem o Ministro
ou o Secretário da Fazenda que expede instruções gerais para a ar-
recadação de tributos. nem o funcionário subalterno que cientifica o
contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que
arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do
seu poder de decisão, 113
Incabivel é a segurança contra autoridade que não disponha de
competência para corrigir a ilegalidade impugnada. ll4 A impetração
deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes
e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário; tratando-se,
porém. de simples ordem proibitiva (não fazer), é admissivel o wrít
contra o funcionário que está realizando o ato ilegal, a ser impedi-
do pelo mandado. Um exemplo esclarecerá as duas situações: se
a segurança objetiva a efetivaçãb de um pagamento abusivamente
112. STF. AJ 50/3; TJDF. AJ 50/439; TJSP. RT202l190. 266/208. 271/504. No
STJ, porem. há decisões aplicando a chamada "teoria da encampação'" entendendo
que se toma parte legítima aquele que. sem estar legitimado em pnncfplO. acaba por
encampar o ato da autoridade que lhe é subordinada (STJ, RMS n. 15.040-SP, Rela.
Min. Eliana Calmon. RF3701299; EDRMS n. 16.057-PE. ReI. Min. Humberto Gomes
de Barros. DJU 17.11.2003, p. 202; REsp n. 574.981-RJ, Rela. Min. Eliana Calmon.
RF375/328; REsp n. 706.171-MG. Rela. Min. Eliana Calmon. RT8431204). No en-
tanto. "~lém da mani.festaçãO acerca do menta do mandamus por parte da autoridade
a~ontada coatora, eXige-se, para fins da aplicação da 'teoria da encampação', vinculo
hlerarquico Imediato entre aquela autoridade e a que devena, efetivamente, ter figu-
rado no feito" (STJ, AgRgMS n. 24.116-AM. ReI. Min. Félix Fischer. DJU2.62008).
113. Nesta linha. no STJ: RMS n. 7.164-RJ. ReI. Min. Ari pargendler, DJU
9.9.96, p. 32.343 ("a autoridade coatora no mandado de segurança não é aquela
qu~ dá ínstruções ou edita ordens genéncas, e SIm a que faz por individualiza-las,
aplIcando-as em concreto"), e AgRgMS n. 4,467-DF. ReI. Min. Anselmo Santiago,
DJU 16.9.96, p. 33.663 ("considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou
omite a práttca do ato impugnado e não o superior que o recomenda ou "baIXa normas
para a sua execução").
114. TJSP. RT321/141; TJSC.RT4921198.
66 MANDADO DE SEGURANÇA
retido, o mandado só poderá ser dirigido à autoridade competente
para inclui-lo na folha respectiva; se visa á não efetivação desse
mesmo pagamento, poderá ser endereçado diretamente ao pagador,
porque está na sua alçada deixar de efetivà-Io diante da proibição
judicial. Essa orientação funda-se na máxima ad impossibília nemo
tenetur, ou seja, ninguém pode ser obrigado afazer o impossível. Se
as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado,
O impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por
falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado. 11S
A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado
pelo apontado coator.
Não obstante a logicidade desse entendimento, vem ocorrendo
concessão de segurança inexeqüível contra autoridade que não é a
coatora ou que não tem competência para praticar o ato ordenado. Tal
se verifica, p. ex., quando a ordem é dada a um Secretário de Estado
para nomear um funcionário, ato da competência do Governador,
única autoridade que poderia expedir tal decreto, mas que não fora
chamada na impetração. Noutros casos, a ordem judicial determina a
prática de um ato inferior contrário a um ato superior não invalidado.
Em todas essas hipóteses o mandado não pode ser cumprido, deven-
do o impetrado esclarecer a Justiça sobre a impossibilidade jurídica
de sua execução."6
Muito se tem discutido - e os tribunais ainda hesitam - se a
errônea indicação da autoridade coatora conduz à carência da im-
petração ou admite correção para o prosseguimento do mandado
contra o verdadeiro coator. Sempre sustentamos que o juiz pode - e
115. «Não há falar-se em direito líquido e certo a ser amparado por mandado de
segurança quando o pedido deduzido na micial ê impossivel de ser atendido pela au-
toridade coatora" (STF.AgRgMS o. 24.189-DF. Rei. Min. Eras Grau, RTJ 196/173).
No STJ, extinguindo a impetração por ilegitimidade passiva. na linha aqUI de-
fendida por Hely Lopes Merrelles: MS n. 12.700-DF. ReI. Min. Humberto Martins.
DJU29.6.2007. No caso. o mandado de segurança se dirigiu contra o Presidente do
Banco Central do Brasil. porem objetivando afastar comandos de resoiução do Con-
selho Monetário Nacional, "não podendo o Presidente do BAeEN dar cumprimento
a qualquer ordem emanada do Poder Judiciário na eventual hipôtese de provimento
deste mandamus".
I I 6. A propôsito, o antigo Tribunal Federal de Recursos decidiu: "A impossi-
bilidade jurídica do pedido não decorre apenas de sua inadmissão pelo ordenamento
jurídico, mas de sua inviabilidade, evidencíada pela propria situação fáuca que torna
induvidosa prImafaeie a sua unprocedêncla" (AI n. 41.593, j. 28.4.81, ReI. Min.
Carlos Madeira).
MANDADO DE SEGURANÇA 67
deve - determinar a notificação da autoridade certa. corno medida de
economia processual, e. sendo incompetente. remeter o processo ao
juízo competente (CPC. art. 113, § 2Q).1l7-118 Isto porque a complexa
estrutura dos órgãos administrativos nem sempre possibilita ao im-
petrante identificar com precisão o agente coator, principalmente nas
repartições fazendárias que estabelecem imposições aos contribuin-
tes por chefias e autoridades diversas.
O coator poderâ pertencer a qualquer dos Poderes e a qualquer
das entidades estatais ou às suas organizações autárquicas'ou paraes-
tatais, bem corno aos serviços concedidos, permitidos ou autorizados.
Considerar-se-à a autoridade federal, estadual ou municipal, para fins
de mandado de segurança, quando as conseqüências patrimoniais
do ato impugnado refletirem nas respectivas Fazendas ou entida-
117. TJSP. RT 576/69. O STF e o STJ, entretanto. vêm consolidando a Jurispru-
dência no sentido de que a errônea indicação da autoridade coatora implica na extin-
ção do processo por ilegitimidade pasSIva ad causam, não cabendo ao juiz ou tribunal
detenninar, de oficio, a SUbStItuIÇão da parte lmpetrada (STF, RMS n. 22.496-1-DF,
Rei.!vlin. Sydney Sanches, RT7421174; STF, MS n. 22.970-2-DF, ReI. Min. MoreIra
Alves. DJU 24.4.98. p. 5; STJ. MS n. 4.212-DF. ReI. Min. Vicente Cemlcchiaro.
DJU2.6.97. p. 23.751; STJ. MS n. 4.645-DF. ReI. Min. Milton Luiz Pererra,DJU
16.6.97, p. 27.308; STJ. MS n. 3.850-DF, ReI. Min. Anselmo San"ago. DJU 18.8.97.
p. 37.778; STJ. REsp n. 4.839-DF. ReI. Min. Ari Pargendler. DJU 162.98, p. 3; STJ.
RMS n. 66-DF. ReI. Min. Adbemar Maclel. RSTJ 100/95; CComp n. 28.133-DF.
ReI. Min. Garcia Vieira. DJU 8.5.2000, p. 52; MS n. 13.696-DF. Rela. Min. Eliana
Calmon, DJe 13.10.2008). Há, todavia, decisões em sentido contrário (p. ex., STJ,
RMS n. 24.217-PA. ReI. Min. Napoleão Nunes Mala Filho. DJe 10.11.2008). Por
outro lado, se a autoridade coatora indicada pelo impetrante efetivamente praticou
o ato objeto do writ, amda que fosse admmistratIvamente mcompetente para tanto,
será parte passiva legítima para responder à impetração (STJ. RMS n. 6.894-PA,
ReI. Min. José Dantas, RSTJ961376). Outras deCisões, amda, atribuem legitimidade
á parte que, embora não fosse, em principio, a legitimada, acaba por encampar o ato
da autoridade que lhe é subordinada (STJ, RMS n. 15.040~SP. Rela. Min. Eliana Cal-
mono RF 370/299. e REsp n. 574.981-RJ. Rela. Min. Eliana CalmoD. RF 375/328).
Lembre~se, apenas, que se exige, para fins da aplicação da "teoria da encampação",
"vinculo hierárquico imediato entre aquela autoridade e a que deveria, efetivamente,
ter figurado no feito", como já mencionado (STJ, AgRgMS n. 24.116~AM. ReI. Min.
Félix Fischer. DJU2.6.2008).
Se indicada na inicial a autoridade coatora correta, porem impetrado O manda-
mus perante órgão judicial incompetente, cabe a aplicação do art. 113, § 211, do CPC,
remetendo-se os autos a quem de direíto, consoante a jurisprudênCIa mrus recente do
STF (AO n. 1.137-0-DF/AgRg, ReI. Min. Cézar Peluso. RT8421105).
118. O art. @, § 42, do projeto que deu origem a Lei n. 12.016/09, que previa a
possibilidade de o ímpetrante emendar a iniciai em dez dias, caso a autoridade coatora
SUSCItasse ser parte ilegítima, foi vetado, quando da sanção à referida lei.
 68 MANDADO DE SEGURANÇA
des por elas controladas ou delas tenham recebido a concessão ou
autorização (ar!. 22 da Lei n. 12.016/09). As atribuições delegadas.
embora pertencentes à entidade delegante. colocam como coator o
agente delegado que praticar o ato impugnado (STF, Súmula n. 510).
Assim sendo. se uma autoridade municipal aceitar delegações do
Estado-membro ou da União. responderà por essas atribuições como
autoridade estadual ou federal, perante os juízos privativos dessas
entidades.
-', Nos órgãos colegiados. considera-se coator o Presidente que
subscreve o ato impugnado e responde pela sua execução; nos atas
complexos. o coator e a última autoridade que neles íntervém para
seu aperfeiçoamento. mas a jurisprudência tem exigido a notificação
de todos os que participaram do ato; 1I9 nos atos compostos. o coator
é a autoridade que pratica o ato principal; nos procedimentos ad-
ministrativos. o coator e a autoridade que preside a sua realização.
A autoridade superior que, dentro de sua atribuição, avoca o
ato ínferior. passa a responder por suas conseqüências, deslocando
o mandado de segurança para o juízo ou foro competente. Mas a
avocação só é admissivel antes de impetrada a segurança, mesmo
porque esta só cabe contra ato operante e exeqüível e aquela pres-
supõe o ato admínistrativo em formação e ainda não operante ou
não exeqüível. I20 Admitir-se a avocação do ato impugnado depois
de ínstaurada a ínstância judicial seria frustrar a finalidade corretiva
do mandado de segurança, com a deslocação sucessiva do feito, em
razão da substituição do impetrado ao talante da Administração.
O que pode ocorrer - e freqüentemente ocorre - é a superação do ato
impugnado, por decisão de autoridade ou tribunal superior, quando o
mandado é admitido simultaneamente com recurso hieràrquico sem
efeito suspensivo ou com efeito suspensivo dependente de caução.
119. STF.DJU 4.10.63. RDA 53/216; TJSP. RT343/189. 477/74.
120. Como visto acima. porém. o STJ vem aplicando a chamada "teoria da
encampação". Quando o ato Impugnado foi praticado pela autoridade mferior. e mes-
mo na ausência de avocação previa. se a autoridade superior se opõe â impetração.
defendendo o menta do mesmo, passa a ser esta a legitimada passíva (neste sentido.
exemplificativamente. RF3701299 e 375/328; RT843/204).
No entanto. repita-se, "além da manifestação acerca do mento do mandamus
por parte da autoridade apontada coatora, exige-se, para fins da aplicação da <teoria
da encampação', vínculo hieràrquico imediato entre aquela autoridade e a que de-
veria, efeuvamente. ter figurndo no feito" (STJ. AgRgMS n. 24.\l6-AM. ReI. Min.
Félix Fischer. DJU2.6.2008).
MANDADO DE SEGURANÇA 69
Em tais casos, se proferida a decisão administrativa antes da senten-
ça e a nova autoridade responsável pela decisão tiver foro ou juizo
diferente da ínferior, os autos do mandado de segurança deverão ser
remetidos ao juiz ou tribunal competente para proferir o julgamento.
O particular beneficiàrio ou participe do ato impugnado deve
ser cientificado da impetração não para prestar ínformações (que são
privativas da autoridadecoatora), mas para apresentar a defesa de seu
direito como litisconsorte.
Ministério Público - O Ministério Público é oficiante necessá-
rio no mandado de segurança, não como representante da autoridade
coatora ou da entidade estatal a que pertence, mas como parte públi-
ca autônoma incumbida de velar pela correta aplicação da lei e pela
regularidade do processo. Dai porque, ao oficiar nos autos, não está
no dever de secundar as ínformações e sustentar o ato impugnado
quando verifique a sua ilegalidade.
O dever funcional do Ministério Público é o de manifestar-se
sobre a impetração, podendo opínar pelo seu cabimento ou descabi-
mento. pela sua carência e, no merito, pela concessão ou denegação
da segurança, bem como sobre a regnlaridade ou não do processo,
segundo sua convicção pessoal, sem estar adstrito aos interesses da
Administração Pública na manutenção de seu ato.
Quanto aos fatos, o Mínistério Público não os pode negar ou
confessar, porque isto é matéria das ínformações, privativa do impe-
trado, mas. quanto ao dirello, tem ampla liberdade de manifestação.
dada a autonomia de suas funções em relação a qualquer das partes.
Da mesma liberdade desfruta o Ministéno Público para interpor os
recursos cabíveis, com prazos duplicados. nos expressos termos do
ar!. 188 do CPC.
Segundo o ar!. 84 do CPC, a falta de intimação do Mínistério
Público acarreta nulidade do processo, a partir do momento em que
deveria oficiar no feito. se não for suprida pela manifestação superior
da Procuradoria-GeraL 121
Antes da edição da Lei n. 12.016/09, o STJ vinha decidindo
que não basta a mera intimação do órgão do MÍnistério Público no
121. AJUfÍsprudência majoritária do STF e do STJ e no sentido de que a in-
tervenção do Ministério Público no Tribunal supre a falha na primeira msmncla, nos
processos em que a leI obriga a sua partlclpação (REsp n. 146.668-SP, Relo Min.
Peçanba Martms.RSTJ 1341199).
70 MANDADO DE SEGURANÇA
mandado de segurança, sendo indispensàvel que o parquet realmente
oficiasse no feito. Interpretando o art. IOda Lei n. 1.533/51,122 o STJ
julgou nulo O processo onde não houvesse efetivo pronunciamento
do Ministério Público.123
O Tribunal Pleno do STF já decidiu, porém, que se o mandado
de segurança for indeferido de plano, a intervenção do Ministério
Público não é obrigatória. 124
";/ A propósito, ensina Raul Annando Mendes, em douta monogra-
Em virtude do disposto no art. 12 e seu parágrafo úníco da Lei
n. 12.016/09,125 a falta de pronunciamento do Ministério Público, no
prazo improrrogável de dez dias, não pode mais impedir o prosseguI-
mento do feito, com a decisão da segurança. Conclui-se que, se dada
ciência, o Ministério Público não se manifestar no prazo legal, tal
fato não ensejará a nulidade do processo. Por outro lado, decorridos
os dez dias, o impetrante podem notificar o Ministério Público para
que devolva o processo.
Quid]uris se houver interesse da Administração ou de incapaz
a ser representado ou assistido pelo Ministério Público? A nosso ver,
devem intervir no feito outro membro da Procuradoria, funcionando
um como parte autônoma e outro como defensor ou curador de quem
o exige.
Terceiro prejlldicado - O terceiro prejlldicado por decisão em
mandado de segurança para o qual não foi citado pode recorrer do
122. o teor do dispositivo era o seguínte: ..Art 10. Findo o prazo a que se refere
o item I do art 70. e ouvido o representante do Minístério Público dentro em cinco
dias. 05 autos serão conclusos ao juiz. independente de solicitação da parte, para a
decisão. a qual deverá ser proferida em cinco dias, tenham sido ou não prestadas as
ínfonnações pela autoridade coatora",
123. Neste sentido: REsp n. 13.948 AM. ReI. Min. Américo Luz, DJU
w
18.11.91, p. 16.521; REsp n. 73.887-AM, ReI. Min. Mílton Luiz Pereira, DJU
20.5.96; REsp n. 9.738-O-AM, ReI. Min. José de Jesus Filho, RSTJ 59/205; EDREsp
n. 9.209-0-AM, ReI. Min. Peçanha Martins, RT7031159; EDREsp n. 9.271-8-AM,
ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RDR 4/128; EDREsp n. 29.430-I-AM, ReI.
Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RSTJ 96/17.
124. AgRgMS n. 23.514-DF, ReI. Min. Maurício Corrêa, RTJ 173/511.
125. O art. 12 tem a segUInte redação: "Findo o prazo a que se refere o ínClSO I
do caput do art. 7fJ. desta LeI, o juiz ouvirà o representante do Ministério Público, que
opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Paràgrafo único. Com ou
sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao JUíz, para a decisão,
a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trInta) dias",
MANDADO DE SEGURANÇA 71
julgado no prazo de que dispõem as partes,126 como também pode
utilizar-se do mandamus para impedir lesão a direito seu, líquido e
certo, mesmo que a sentença ou o acórdão admita recurso ao seu al-
cance. 127 Tratando-se de litisconsorte necessario não chamado à lide,
é cabível até mesmo o recurso extraordinário, em razão da nulidade
do processo:"·
fia, que: "O terceiro prejudicado pode recorrer extraordinariamente,
segundo o art. 499 do CPC. O terceiro prejudicado é aquele que,
embora não sendo parte na lide, sofre gravame com a decisão da ins-
tância ordinária. É figura autônoma, isto é, não vinculada ao autor, ao
réu ou ao prefalado litisconsorte. Defende direito seu, pelo quê não
depende de qualquer das partes no processo. Sua intervenção pode
ocorrer depois da sentença, sem que se possa falar em supressão de
instância, ou violação do princípio constitucional do duplo grau
de jurisdição, pois o seu recurso provido devolve ii instância a quo
todo o conhecimento da matéria". 129
9. Litisconsórcio e assistência
O litisconsórcio ti admitido no mandado de segurança por ex-
pressa disposição da lei que o regulamentaPO Há dúvidas quanto
126. STF, RTJ 59/596, 100/1.316; RE n. 93.432-GO. DJU 13.3.81; RE n.
91.246-BA. DJU 18.12.81; TFR. AMS n. 79.056-RJ, DJU20.4.78; ApC n. 52.246-
RJ, DJU28.11.79; AMS n. 99.029-Ri, DJU27. 10.83.
127. STF,RTJ641777, 8V618, 87/96, 88/890, 100n42, 103/1.074, 104/257; RT
517/227. Súmulan. 202 do STJ.
128. STF, RTJ71n2, 80/611, 87/479; RE n. 74.347-2-DF, DJU 19.5.78, p.
3.466.
129. Raul Annando Mendes, Da InterposIção do Recurso extraordináriO, São
Paulo, Sara.va, 1984, p. 74.
130. Art. 24 da Leí n. 12.016/09, com a seguinte redação: "Aplicam-se ao man-
dado de seguraoçaos arts. 46 a49 da Lei n. 5.869, de 11 dejaoelfo de 1973 -Código
de Processo Civil",
Os art. 46 a 49 do CPC têm a segumte redação:
..Art. 46. Duas ou maIS pessoas podem litigar. no mesmo processo, em conjun-
to. ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunhão de direitos ou de
obrigações relativamente à lide; II - os direitos ou as obngações denvarem do mesmo
fundamento de fato ou de direIto; m - entre as causas houver conexão pelo objeto
ou pela causa de pedir, IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de
fato ou -de direito. Parágrafo UlllCO. O JUIZ poderá. limítar o litlsconsórcio fac_u.L~~
quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápidãSõíuÇãôao litígio
72 MANDADO DE SEGURANÇA
ao cabimento da assistência, embora tivesse sido esta admitida nas
edições anteriores deste livro. l3l Efetivamente, o art. 24 da Lei n.
12.016/09, corresponde ao art. 19 da Lei n. 1.533/51. com a redação
dada pela Lei n. 6.071/74,132 referindo-se tão-somente âs disposições
do Código de Processo Civil que tratam do litisconsórcÍo (arts. 46
a 49) e não às que regulam a assistência. Diante dessa previsão,
caberà ao juiz verificar, preliminarmente, se ocorrem as hipóteses
estabelecidas no Código de Processo Civil (arts. 46 a 49) para deter-
minar, permitir ou negar o ingresso de terceiros no feito. Parece-nos
admissivel também o litisconsórcÍo no mandado de segurança cole-
tivo, desde que a pretensão desses intervenientes coincida com a dos
impetrantes originàrios.
Convem distinguir, desde logo, as três modalidades de litíscon-
sórcio possIveis em nosso Direito Positivo: o necessano, o irrecu-
sável e o recusável, sendo que estas últimas espécies são também
chamadas facultativo impróprio (litísconsórclo irrecusável, mas não
necessário) e facultativo próprio (o que não obriga a qualquer das
partes e pode ser recusado por ambasl.
No litisconsórcio necessário, a causa pertence a mais de um em
conjunto e a nenhum isoladamente, razão pela qual a ação não pode
prosseguir sem a presença de todos no feito, sob pena de nulidade do
ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que
recomeça da intimação da decísão.
"Art. 47. Há litisconsórcio necessário. quando, por disposição de lei ou pela
natureza da relação jurídica, o JUIZ tiver de decidir a lide de modo unifonne para
todas_as part~s,; caso em que aeIíêaéla da sentença dependem da citação de todos os
~consol:tes no processo. Parâgrafo Unica. O JUiz ordenará ao autor que promova a
citação de todos 05 liusconsortes necessários. dentro do prazo que assinar, sob pena
de declarar extinto o processo.
"Art. 48. Salvo dispOSIção em contrário. os litisconsortes serão considerados.
em suas relações com a parte adversa., como litigantes distintos; os atas e as omIssões
de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.
«Art. 49. Cada litisconsorte tem o direito de promovera andamento do processo
e todos devem ser intimados dos respectivos atas."
131. Houve, na Vigência da lei anterior, jurisprudênCia e doutrina afinnando
ser cabível no mandado de segurança apenas o litisconsórcio. mas não a asSistência
(p. ex.: STJ, AgRgMS n. 5.690-DF, ReI. Min. José Delgado, DJU24.9.2001, p. 232.
No STF, também pelo descabimento da assistência em mandado de segurança: MS n.
24.414-DF, ReI. Min. CézarPeluso,j. 4.9.2003,RTJ 188/663).
132. O art. 19 da Lei n. 1.533/51, com a redação dada pela Lei n. 6.071174,
dispunha o segumte: "Aplicam-se ao mandado de segurança os artigos do Código de
Processo Civil que regulam o litisconsórclO"_
MANDADO DE SEGURANÇA 73
julgamento: no litísconsórcio irrecusável. a causa pertence a cada um
isoladamente, mas, como é comum o interesse das partes e conexa
a relação de direito, a decisão do pedido de um influirà na do outro,
razão pela qual o litisconsórcÍo não poderà ser recusado por qualquer
dos litigantes: no litisconsórclO recusável. as pretensões são autôno-
mas, mas, como há afinidade entre as causas, por um ponto comum
de fato ou de direito, permite-se a reunião das ações se com isto
concordarem as partes, por economia processual e com o intuito de
se evitar decisões teoricamente conflitantes.
A propósito, observamos que, nas impetrações em que há be-
neficiários do ato ou contrato impuguado, esses beneficiários são
litisconsortes necessários, que devem integrar a lide, sob pena de
nulidade do processo. 133 Pode também o terceiro prejudicado pela
sentença ou a entidade a que pertence o coator ingressar no feito com
o recurso cabivel.
Na prática, vinha sendo admitida a intervenção de litísconsorte
ativo depois de estabelecida a relação processual, com a prestação
das informações pelo coator. Tal proceder foi devidamente rechaça-
133. STF, RTJ 641777; TJBA, RT 419/366; TAMG, RT 4381253; TJMG, RT
4771220; TJSP. RT39l/192, 430153.
Em matéria de mandado de segurança contra ato judicial. o beneficiário do ato
impugnado será sempre litisconsorte pasSIVO necessano (STJ, IUvIS n. 5.570-PA, Rei.
Min. Adhemar Macie!, DJU 14.4.97, p. 12.702).
O TFR editou a Súmula n. 145 sobre a matéria, dispondo que "extingue-se o
processo de mandado de segurança., se o autor não promover, no prazo assinado. a
citação do litisconsorte necessãrio" O STJ contmua a aplicar o mesmo prmcipio
(RMS n. 3.049-0-RJ, ReI. Min. Sálvio de Figueiredo. DJU 19.9.94; RMS n. 6.178-
SP, ReI. Min. Hélio Mosirnann, DJU 18.12.95, p. 44.539: EDREsp n. 60.069-3-RS,
ReI. Min. Milton LulZ Peretra. AASP 1995, p. 24-e; EDRMS n. 6.487, ReI. Min. Sál-
vio de FigueIredo, DJU24.3.97, p. 9.017; RMS n. 6.860-RJ, ReI. Min. Cid Flaquer
Scartezzmi, DJU22.9.97, p. 46.512). Ajurisprudência do STJ assmala., inciusíve,
que não se aplica à hipótese a regra do § II:! do art. 267 do CPC, entendendo, portan-
to, ser dispensâvel a intimação pessoal da parte, para que se decrete a extrnção do
processo (RMS n. 6.507-RJ, ReI. Min. Vicente Leal, DJU 12.5.97, p. 18.844). Não
obstante, se a parte requereu a cítação do litisconsorte e recolheu as custas judiclals,
o mandado de segurança não pode ser extinto (STJ. RlvIS n. 7.635-GO, ReI. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 14.4.97, p. 12.734; e, por analogia, a Súmuia
n. 106 do STJ).
No STF, v. ainda as Súmulas ns. 631 ("Extingue-se o processo de mandado de
segurança se o impetrante não promove. no prazo assinado. a CItação do litIsconsorte
paSSIVO necessário") e 70 I ("No mandado de segurança impetrado pelo Ministério
Público contra decisão proferida em processo penal, é obngatória a Citação do réu
como litisconsorte {Jassivo").
 74 MANDADO DE SEGURANÇA
do pela Lei n. 12.016/09, em seu art. lO, § 2', que exige o ingresso
do litisconsorte antes de despachada a inicial. De fato, como já
escrevemos nas edições anteriores, essa prática se nos afigura
atentatória aos principios processuais que regem o litisconsàrcio,
pois que só é admissivel na instauração da lide ou no decêndio das
, informações. 134
<
i
,
""'--\. Quanto ao Iitísconsorte passivo, há que se distinguir o necessa-
i
no e o facultativo. Aquele terá que integrar a lide e poderá fazê-lo a
qualquer tempo, espontaneamente ou por determinação do juiz; este
só poderá ingressar no processo no decêndio das informações e com
aquiescência de ambas as partes, não cabendo ao juiz ordenar sua
participação no feito, mas tão-somente admiti-la se houver concor-
dância do impetrante e do impetrado.
Entendemos que, em virtude do texto dos arts. 6". caput,135 e
7., inc. II,I36 da Lei n. 12.016/09, a pessoajurldica interessada (que
o coator integra ou á qual se ache vinculado, exercendo as suas atri-
buições) é litisconsorte necessário, não se identificando com o im-
petrado. mas sofrendo os efeitos da sentença que vier a ser proferida.
O não chamamento de litisconsorte passivo necessario nos
autos acarreta a nulidade do julgamento, e essa nulidade pode ser ar-
güida e reconhecida até mesmo em recurso extraordinário interposto
pelo terceiro prejudicado, no prazo comum para as partes. 137
Quanto ao litisconsorte passivo facultativo, sua ausência no pro-
cesso não invalida a sentença, 138 como também não cabe seu ingresso
134. o STJ recusa a formação do litisconsõrcio ativo em mandado de segurança
após o deferimento da limínar, por implicar em contrariedade ao prtncipío do juiz
natural (REsp n. 87.641-RS, ReI. Min. Ari Pargendler, DJU 6.4.98, p. 75; REsp n.
89.581-PR. ReI. Min. Ari Pargendler, DJU29.6.98, p. 139). No mesmo sentido: REsp
n. 24.743-RJ, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU 14.9.98, p. 94.
135. Arl &1 da Lei D. 12.016/09: "A petição micíal. que deverá preencher os
requisitos estabelecidos pela lei processual. será apresentada em 2 (duas) V1as com os
documentos que mstruirem a primeira reproduzidos na segunda e indicarâ, além da
autoridade coatora, a pessoa juridica que esta mtegra. ã qual se acha Vinculada ou da
qual exerce atribuições".
136. Art. 7íJ. da Leí n. 12.016/09. me. II: "Ao despachar a inicial. o JUIZ arde·
nara: (...) II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa
jurídica interessada. enviando-lhe cópia da ínícíal sem documentos, para que, que·
rendo. íngresse no feito; (...)",
137. STF, RTJ31/238, 57/859, 88/890, RT 517/227; v. tb. SÚIDulas ns. 631 e
701 do STF e 145 do extinto TIR.
138. STF, RTJ 68/442, RT 487/234,513/283.
MANDADO DE SEGURANÇA 75
na líde depois de cento e vinte dias do ato impugnado, porque isto
significaria prorrogação do prazo fatal de decadência estabelecido no
art. 23 da Lei n. 12.016/09. 139
Quanto ao assistente - embora não o consideremos, em tese,
cabível no mandado de segurança l40 -, pode ingressar nos autos a
qualquer tempo, com aquiescência das partes, recebendo o proces-
so no estado em que estiver e manifestando-se sempre na liuba do
assistido, pois não é parte na ação e não pode inovar a lide. Pode
apenas reforçar a postulação da parte a que assiste. Não se confunda,
portanto, o assistente com o litisconsorte, pois cada um tem situação
processual diferente na demanda. 141
':::\
10. Competência
A competência para julgar mandado de segurança define-se pela
categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional. 142 Normal-
mente, a Constituição da Repúblíca e as leis de organização judiciária
especificam essa competência, mas casos há em que a legIslação é
omissa, exigindo aplícação analógica e subsídios doutrinários. É o
que veremos a seguir.
A competência dos tribunais e juízos para o julgamento de
mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data está dis-
139. STF, RTJ6/630, RDA 56/285.
140. Entendemos. todavia. que pode caber a íntervenção da União ou de outras
pessoas Jurídicas de direito público que não sejam litisconsortes necessàrios no pro-
cesso, com base no arl 52. e respectivo parágrafo, da Lei n. 9.469. de 10.7.1997 (v.
o texto no Apêndice).
141. No STF, não admitindo a figura do assistente em mandado de segurança:
MS o. 24.414-DF, ReI. Min. Cézar Peluso, RTJ 188/663. No STJ, Igualmente afir-
mando ser incabível a assistênCIa em mandado de segurança. mas citando doutnna
e jurisprudência nos dois sentidos: AgRgMS n. 5.690-DF. ReI. Min. Jose Delgado,
DJU24.9.2001, p. 232. Em acórdão posterior, porem. o STJ admitiu o ingresso de
asslstente em mandado de segurança. afmnando a inexistência de óbice, a qualquer
tempo e independentemente do grau de jurisdição, Justamente na linha preconizada
por Hely Lopes Meirelles em edições anteriores do presente livro (REsp n. 616.485-
DF, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 22.5.2006).
142. STJ, CComp n. 17.438-MG, ReI. Min. Felix Fischer, DJU20.1O.97, p.
52.969: "Irrelevante, para fixação de competência. a matéria a ser discutida em Man-
dado de Segurança, posto que é em razão da autoridade da qual emanou o ato, dito
lesívo. que se determma qual o Juizo a que deve ser submetida a causa".
 MANDADO DE SEGURANÇA
76
criminada na Constituíção da República de 1988, cujos dispositivos
estão transcritos no n. 1 do Apêndice.!43
Quanto aos mandados de segurança contra atos das autoridades
federais não indicadas em nonnas especiais ou das entidades priva-
das, no exercício de delegação federal, a competência é das Varas da
Justiça Federal, nos limites de sua jurisdição territorial, com recurso
para o TRF.!44
143. A competência dos Tribunais Superiores definida na Constituição Federal
costuma ser interpretada restritivamente. Assim, por exemplo. o STF se julgou incom-
petente para apreciar mandado de segurança unpetrado contra ato do Conselho Su-
penor do Ministério Público Federal. apesar de ser o órgão colegiada presidido pelo
Procurador-Geral da República (MS D. 22284-MS. Rei. pIo acórdão Mio. Umar Gai-
vão. RTJ 179/616). Em outro caso decidiu-se que o STF é incompetente para aprecIar
mandado de segurança contra ato praticado peto Vice-Procurador-Geral da República,
amda que no exercicio de delegação outorgada pelo Procurador-Geral da República.
tendo em vista a SÚInula D. 510 da Suprema Corte (MS D. 24.732-DF. ReI. Min. Celso
de Mello. Informattvo STF 348/3). Na mesma linha. o STJ editou a Súmula n. 177.
segundo a qual se considera incompetente para julgar, origmariamente, mandado de
segurança contra ato de órgão colegíado presidido por Mimstro de Estado.
No entanto, é importante observar que o STF vem se considerando competente
para julgar os mandados de segurança impetrados contra atos do Conselho Nacional
de Justiça (CNJ). A competência originâna do STF em matéria de mandados de se-
gurança está elencada na alínea "d" do inciso I do art. 102 da CF, e não lista os atos
do CNJ. A alínea "r", do mesmO inCISO, porem, com a redação da Emenda Constltu-
cional n. 45, atribui ao STF a competência para julgar as ações contra o Conselho
U
Nacional de Justiça e o Conselho NaCIonal do Ministério Público", e isto vem sendo
o suficiente para o estabelecimento desta competência. ExemplificatIvamente, o STF
concedeu a segurança contra ato proferido pelo CNJ, no MS n. 26.700-RO, ReI. Min,
Ricardo Lewandowski. DJe 27.6.2008.
144. Se o ato impugnado tiver sido praticado por entidade privada. ou mesmo
estadual, mas dentro do exercíCIO de delegação federal, a competência para o Julga-
mento do mandado de segurança sero da Justiça Federal (STJ, CComp n. 15.575-BA,
ReI. Min. Cláudio Santos, RDR 71162), No mesmo sentido: CComp n. 20,140-MG,
ReI. Min. SálvlO de Figueiredo TeixelIll, DJU 20.3.2000, p. 34; CComp n. 38.767-
00, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 30.6.2003. p. 124; CComp n.
38.159-MS, ReI. Min. TeoriAlbino Zavascki, DJU 4.8.2003, p. 212, e RDR 28/210;
CComp n.40.060-SP, ReI. Min. Castro Meira,DJU7.6.2004, p. 153;AgRgCComp n.
52.414-PB, ReI. Min. TeoriAlbino Zavascki,RT847/154; REsp n. 849.121-SC, ReI.
Min. LUlZ Fux, DJU 12.5.2008. No I' TACSP: AI n. 1.081.888-3, Rei. Juiz Matheu,
Fontes, RT 809/261.
No STF, com relação à competência da Justiça Federal para o julgamento de
mandado de segurança impetrado contra ato de Junta Comercíal, por ser órgão su~
bordinado admmIstratlvamente ao Estado, mas exercendo tecnIcamente autoridade
federal: RE n. 199.793-I-RS, ReI. Min. Octávio Gallotti,RDB 10/139 eRTJl751778.
Se o mandamus ttver sido ajUIZado erroneamente Junto á Justiça estadual,
porem, o eventual recurso deverá ser apreciado pelo respectivo Tribunal de Justiça,
MANDADO DE SEGURANÇA 77
Observamos que a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei
Complementar n. 35, de 14.3.79) reafinnou a competência de todos
os tribunais para '~ulgar, originariamente, os mandados de segurança
contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras,
Turmas ou Seções" (ar!. 21, VI).!45
Para os mandados de segurança contra atos das autoridades es-
taduais e municipais, o juízo competente será sempre o da respectiva
comarca, circunscrição ou distrito, segundo a organização judiciária
de cada Estado, observados os princípios constitucionats e legais
pertinentes. Lembramos que a Constituição atribui o julgamento do
Prefeito ao Tribunal de Justiça (ar!. 29, VlII), donde se conclUI que
os mandados de segurança, mandados de injunção e habeas dolo
impetrados por essa autoridade ou contra ela serão julgados origina-
riamente por esse Tribunal. 146
As nonnas estaduais de organização Judiciária podem instituir
Tribunais, Câmaras ou Varas privativos para a Fazenda Pública esta-
e não pelo TRF, consoante a Súmula n. 55 do STJ ("Tribunal Regional Federal não e
competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido
de jurisdição federal"), V. a decisão da la Seção do STJ no CComp n, 54.140-PB,
Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 2.5.2006 (o caso era de mandado de segurança lm-
petrado contra dingente de concesslOnària de energia elétnca. no exercíCIO de função
delegada federal).
Vale notar que o art. 22 da antiga Lei n. 1.533/51 considerava federal a autori-
dade coatora quando as conseqüênCias de ordem patrimonial do ato objeto do manda-
mus tlvessem de ser suportadas pela União "ou pelas entidades autárquicas federais".
Por sua vez, o arl 22 da LeI n. 12.016/09 refere-se à União e, genericamente, ás enti-
dades por ela controladas. Poder-se-ia COgItar de que, a partir da alteração iegisiatlva,
a competência paraJulgamento de mandado de segurança impetrado contra ato prati-
cado pordingente de sociedade de economia mista tivesse passado à Justiça Federal.
Tal interpretação, todavia, parece esbarrar, em prinCiPIO, nas nonnas constitucionaiS
que prevêem a competência ratlone persanae da Justiça Federal (art. 109, mClSO I.
CF 1988), nas quaís não se encontra alusão às SOCIedades de economia mista.
145. V. CF, art. 93; SÚInula n. 624; STJ. SÚInula n. 41.
146. A diVIsão da competência entre os TJs e os TAs era definida pela Lei Orgâ-
nica da MagIstratura Nacional (Lei Complementar n. 3Sn9. art. 108). Com o advento
da ConStItuição de 1988, a competência dos TribunaiS passou a ser maténa defmida
na ConstituIção de cada Estado (arl 125, § ln). As competênCias originàrias dos Tri-
bunaIS locais disciplinadas nas respectivas Constituições Estaduais devem ser enten-
didas numerns clausus. Assím. não prevista expressamente a competência originârla
para certo tlpo de processo, hâ de se seguir a regra geral de sua atribuição ao juízo de
primeiro grau, não podendo ser elidida por norma regimental (STF. RE n, 265,263-
6-00, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RT 815/167). Os TribunaIS de Alçada foram
extintos com a Reforma do JudiciárIo aprovada através da EC n. 45/2004 (art. 42).
 78 MANDADO DE SEGURANÇA
dual e municipal, suas autarquias e entidades paraestatais, segundo
a conveniência do serviço forense, como poderão dar juizo privile-
giado para determinadas autoridades responderem por seus atos em
mandado de segurança, desde que não desloquem a competência ter-
ritorial do foro natural. 147 Assim, um Delegado de Polícia respondera
sempre na comarca em que atua, como um Secretário de Estado ou o
Prefeito da Capital sera chamado necessariamente no foro da Capital
perante o juízo a que originariamente couber a impetração (Vara ou
Tribunal, conforme a organízação judiciária de cada Estado).
Para a fixação do juízo competente em mandado de segurança,
não interessa a natureza do ato impugnado; o que importa tO a sede
da autoridade coatora e sua categoria funcional, reconhecida nas nor-
mas de organização judiciária pertinentes. 14'.14" Excepcionalmente,
147. STF, RDA 561296, RT2831825; TFR, RDA 591321; TJPR, RT 2481571;
TJRJ, RT 3041796; TJSP, RT 2771214,2971358; TASP, RT 2351386,2921475,
" ' , 3141513; v. SÚInula n. 206 do STJ.
--..::, 148. STF, RTJ92f931; TlSP, RJTJSP 421243.
Em caso de impetração de mandado de segurança por autarquia federal contra
ato de juiz de direito estadual de prímeU"a ínstância. o Plenário do STF entendeu, por
maíana. que a competência para o julgamento era do TRF. A conclusão decorreu da
conjugação da norma COnstItuCIOnal que define a competência da Justiça Federal (CF.
n
art. 109. com o principio processual da hierarquia (RE D. 176.881-9~RS, ReI. desig.
Min. !lmar Gaivão. DJU 6.3.98. integra do acórdão disponível na Internet. W1Vlv.Sif.
gov.brl. Na mesma linha: TRF-l' Região, MS n. 450,337-DF, ReI. Juiz Aloisio Pal-
melrn Lima. DJU21.8.2000, p. 3; TRF-5' Região, MS n. 50.934-PE, ReI. JuizAraken
MarIZ, DJU29.8.97, p. 69.193.
Em sentido oposto. a Iii Seção do STJ decidiu que o mandado de segurança im-
petrado pelo INSS contra juiz estadual deveria ser julgado pelo respectivo Tribunal de
Justiça estadual, apesar de, naquela hipótese, o magístraclo lmpetrado estar no exer-
cício de competência delegada federal e de a impetrante ser uma autarquia federal
(CComp n. 30.ot8-MA, ReI. Min. Mílton LUlz Pereíra, DJU 17.6.2002, p. 182). A 2'
Seção do STJ tambem decidiu pela competêncía do Tribunal de Justiça estadual para
julgar mandado de segurança ímpetrado pela CEF contra ato de juiz estadual (CComp
n. 3L210-SC, ReI. Min. Castro Filho. DJU 26.4.2004). Em julgados postenores,
porém. o STJ aplicou o precedente do STF e reconheceu a competência do TRF para
julgar mandado de segurança ímpetrado por empresa pública federal contra ato pra-
ticado por juiz estadual (RMS n. 18.l72-SP, ReI. Min. Teori Albino Zavascki, DJU
4.10.2004; RMS n. 18.198-SPe 18.200-BA, ambos ReL Min. Francisco Falcão,DJU
1.7.2005: CComp n. 46.512-RN. Rela. Min. Denise Arruda. DJU 5.9.2005; CComp
n. 45.709-SP. ReI. Min. Luiz Fux,DJU 18.9.20061.
No TRF-311 Região, afinnando a competência do TJSP para julgar mandado de
segurança ímpetrado contra ato de juiz estadual mesmo sendo a matéria afeta â Jus-
tiçaFederaJ: MS n. 98.03.024818-9-SP, ReL Des. Fer!. ManoelAlvarez, RT817140L
149. A 211 Seção do STJ decidiu que a competência para julgar mandado de
segurança contra ato de Juizado Especial Cível ê da Turma Recursal, e não do Tri-
MANDADO DE SEGURANÇA 79
considerar-se-á federal a autoridade coatora se houver repercussão do
ato (objeto do litígio) sobre a União ou entidade por ela controlada
(ar!. 22 da Lei n. 12.016/09 15°).
Se a impetração for dirigida a juizo incompetente, ou no decor-
rer do processo surgir fato ou situação jurídica que altere a competên-
cia julgadora, o Magistrado ou o Tribunal devera remeter o processo
ao juízo competente. 151
A íntervenção da União, do Estado ou de suas autarquias no
feito desloca a competência, respectivamente, para a Justiça Federal
ou para a Vara privativa estadual. Mas para essa deslocação de com-
petência hã de ocorrer interesse direto e jurídico do interveniente, e
hunal de JuslIça (CComp n. 38.190-MG, Rei. Min. Ari Pargendler, DJU 19.5.2003,
p. 120). Ajurísprudêncla do STF e no mesmo sentido (BD no MS n. 25.087-9-SP,
ReI. Min. Carlos Ayres Bntto. RePro 149/213). Sendo o ato Impetrado praticado por
juiz federal no exercício das atribUições de Juízado Especial Federal, a competênCia
para o julgamento é da respectiva Turma Recursal Federal. e não do TRF (STJ, REsp
n. 690.553-RS, ReI. Min. Gílson'Ljipp,1:lJU-25.4.2005: RMS n. 16.124-RS, ReL
Min. Félix Fischer, DJU 20.3.2006); a matéria também foi apreciada pela Turma
Nacional de Uniformização das Decisões das Turmas Recursals dos JUtzados Es-
peCIais FederaIS (proc. n. 2005.71.95.019553-6, Rei. JUIZ Federal Marcos Roberto
Araújo dos Santos, DJU 4.4.2008). Esta competência traz repercussões para efeitos
de cabimento de recursos aos Tribunais Superiores, pOIS o STJ não vem admitindo
recurso especial ou ordinário contra decisão de Turma Recursal (v. n. 17, adiante,
sobre Recursos).
A Corte EspectaI do STJ, no entanto. por maioria. admitIu a impetração de
mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça do Estado contra decisão
de Juízado Especial Cível quando estava em questão o controle da competêncIa do
Juizado, e não o mérito de uma decisão. Afirmou o STJ que, embora não se admita
a interferência da JustIça Comum no menta dos julgados dos Juizados EspeCiais. a
autonomia destes últimos não pode prevalecer de modo absoluto quando se tratar de
decisão acerca de sua propna competência para conhecer das causas que Ibes são
submetidas. Nessa linha, é possível a Illlpetração do mandado de segurança junto ao
Tribunal de Justiça exatamente para o exerci'clO de tal controle (RMS n. 17.524-BA,
Rela. Min. Nancy Andrighi. DJU 11.9.2006). Em tais casos, o mandado de segurança
deve se dingtr ao tribunal ao qual está vinculado o juizo que praticou o ato reputado
lesivo; se o ato foi praticado por Juizado EspeCIal Estadual, é o Tribunal de Justiça
do respectIvo Estado que deve julgar a impetração. ainda que a matéria envolva a
alegação de eventual competência da Justiça Federal (STJ, RMS n. 24.014-MG. Rela.
Min. Nancy Andrlghi. DJU 10.3.2008).
150. O art. 211 da Lei n. 1.533 tinha disposição idêntica, mas se referia tão so-
mente à União e às entidades autárquicas. O novo texto foi mais amplo. abrangendo
também. além das autarquias, as demais entidades controladas pela União (como as
empresas públicas e as socíedades de economia mista).
15!. STF, Pleno, AO n. 1.137-0-DFIAgRg, ReI. Min. Cézar reluso, RT
8421105.
80 MANDADO DE SEGURANÇA
não apenas interesse indireto, fático ou circunstancial no desfecho
da demanda.
Varas privativas - Nas comarcas em que haja Varas privativas
das Fazendas Públicas o juizo competente para mandado de seguran-
ça será sempre o dessas Varas, conforme o ato impugnado provenha
de autoridade federal, estadual ou municipal, ou de seus delegados,
por outorga legal, concessão ou permissão administrativa. O que não
se concebe é que, havendo juizos especializados, possam as Varas
Cíveis comuns conhecer e decidir mandados de segurança contra
atas de autoridade ou de delegados do Poder Público, visto que a
competência dos juizes cíveis é unicamente para solucionar questões
de Direito Privado entre particulares, e não de Direito Público, entre
os administrados e a Administração.lS2-1S3-154
152. Nesse sentido decidiu o então Presidente do TJSP, Des. Young da Costa
Manso, em fundamentado despacho de suspensão de liminar (proe. 169-0), no qual
conclUIu que "a mleml deveria ter sido distribuída li Justiça Federal (por se tratar de
ato de delegado federal), e nunca a um dos Juizos CíveIS da comarca de São Paulo.
que têm çompetênc18 exclusiva para o exame e julgamento de causas de ínteresse
privado" (DJE 3.4.80, p. 10). Este despacho roí suscitado por petição do Prof. Ar-
noldo Wald. que demonstrou a incompetência da Vara Cível perante a qual estava
sendo processado mandado de segurança contra ato de um dingente de sociedade de
economia mista federal. atuando por delegação da União.
153. A Constiruíção de 1988 definiu a competência da Justiça Federal ratione
personae no inCISO I do art. 109, ali incluíndo a União, as autarquias e as empresas
públicas federais. Como as sociedades de economia mista não são referidas no
dispositivo constttucional. a competêncIa para julgamento de eventual mandado de
segurança contra atas de seus dirigentes será da Justiça Comum Estadual. mesmo que
a União seja a controladora. a não ser que exerçam competência delegada Como já
exposto anteriormente, parece-nos, em principio, que esse entendimento se mantém,
porquanto se trata de norma constitucional, mesmo diante da redação do art. 2S1 da LeI
n. 12.016/09. que outorga à Justiça Federal a competência parajulgaros mandados de
segurança impetrados contra atas cUJos efeitos patnrnomals tenham de ser suportados
por entidades controladas peia União, em cUJo gênero se íncluinam as sociedades
de economia mista. Recorde-se que a antiga Lei n. 1.533/51. em seu art. 2.0., aludia
tão-somente às entidades autàrqulcasfederalS.
Com relação à Rede Ferroviária Federal, v. CComp n. 17.441-RJ. STJ. ReL
Min. César Asfor Rocha, DJU 17.3.97, p. 7.425. No menCIOnado caso, o STJ
entendeu ser competente o Juiz da Iii Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro.
Tese análoga foi abraçada pelo STF nos CComp de 05. 0013705-MA, DJU28.8.95,
0004846-RS. DJU 16.8.93. e 0016544-MG, DJU 5.8.96, com base nas Súmulas ns.
42, do STJ, e 251, 517 e 556, do STF.
Outras decisões salientam que, quando se trata de mandado de segurança contra
ato de dirigente de pessoa jurídica de direito privado praticado no exercíCIO de-dele-
gação do Poder Público Federal, a competência e da Justiça Federal. Se o ato pratica-
MANDADO DE SEGURANÇA 81
Nem mesmo a Súmula n. 556 do STF autoriza a deslocação
do mandado de segurança para Varas Cíveis, da JuslIça ordinária
Estadual, pOiS que essa Súmula só contempla os litígios de Direito
privado, em que as entidades paraestatais (empresas públicas e so-
ciedades de economia mista) discutam questões decorrentes de atas
negociais, e não de atas administrativos resultantes de suas funções
delegadas, assemelhadas às de concessionários de serviços públicos.
E assim é porque, no primeiro caso, aquelas entidades aluam como
partíclIlares, e, no segundo, seus dirigentes agem como alltoridades.
Observamos, finalmente, que, com impropriedade, se têm de-
nominado de mandado de segurança "crimmal", "eleitoral", "traba-
lhista". os que são impetrados perante essas Justiças. Há manifesto
equívoco nessas denominações, pois todo mandado de segurança é
ação civil, regida sempre pelas mesmas normas da Lei n. 12.016/09
e do Código de Processo Civil, qualquer que seja o JUizo competente
para julgá-lo. Para fins de segurança não importa a origem do ato im-
pugnado, nem a natureza das funções da autoridade coatora, visto que
todos se sujeitam ao preceito nIvelador do inc. LXIX do art. 5º da CF.
~--.
11. Petição inicial e notificação
A petição inicial de mandado de segurança deverá indicar a
autoridade coatora e a pessoa jurídica que integra ou à qual está vin-
do pelo administrador de sociedade de economia mIsta ê de gestão. não tendo ocorri-
do delegação do Poder Público. descabe o mandado de segurança, por mexisttr ato de
autoridade, conforme o art. ln, § 2.0., da Lei n. 12.016109. Mantemos, pOIS, o mesmo
entendimento referido na nota anterior, considerando que ou o ato e, de autoridade
federal, estadual ou munICipal, ensejando a competência. respectivamente, da Justiça
Federal ou das Varas da Fazenda Pública Estadual ou Muntclpal da Justiça Estadual,
ou não hli ato de autoridade e descabe o mandado de segurança Cabe salientar, aliás,
Que as decisões do STJ não examinaram, nos casos acima citados, o cabImento do
mandado, mas tão-somente a competênCia para o seu julgamento.
Haveci sítuações, entretanto, a serem interpretadas restritivamente. em que
o ato de dingente de sociedade de economia mista poderâ ser objeto de ataque por
meio de mandado de segurança, quando ficar caracterizada a delegação do Poder
Público. li o caso, freqUentemente, de atos praticados no âmbito de privatizações de
sociedades de economia mista., que expressam deCIsões de caráter eminentemente
governamental.
154. O STJ vem decidindo que a competência das varas privativas. porem,
dependem da competência territorial para o julgamento. Neste sentido, foí editada a
Súmula n. 206. A existênCia de vara pnvativa só desloca a competência no mesmo
território, não tendo força para atrair processos CUjas competências temtonats sejam
de outras comarcas.
 82 MANDADO DE SEGURANÇA
culada. Além de atender às exigências do art. 282 do CPC, deve ser
apresentada com cópias de seu texto e de todos os documentos que a
iostruem, para encaminhamento ao impetrado, juntamente com o ofi-
cio de notificação. Essas cópias dispensam autenticação notarial, mas
devem ser rubricadas pelo advogado do impetrante, que responderá
pela sua exatidão. Havendo necessidade de documento em poder
do impetrado ou de repartição pública que o sonegue, o impetrante
, i( poderá pedir ao juiz que o requisite no origioal ou por cértidão, para
completar a iostrução do processo. 155
~ Deferindo a inicial, o juiz ordenará a notificação pessoal do
/ impetrado, o que e feito por oficio acompanhado das cópias da inicial
e documentos, com a fixação do prazo de dez dias para prestação
das informações. No mesmo despacho, determinará que seja dada
ciência do feito ao órgão de representação Judicial da pessoa jurídica
interessada e a intimação dos interessados que devam integrar a lide
e se manifestará sobre a medida liminar, se pedida pelo impetrante.
A notificação do impetrado (coator), da pessoa jurídica e dos demais
interessadosI 56 (litisconsortes passivos necessários) equivale à cita-
ção, pois dela fluirá o decêndio para as informações e ingresso na
causa. I57 Em caso de deferimento da liminar, as autoridades admi-
nistrativas estão obrigadas, no prazo de 48 horas de sua notificação,
155. Preceitua a Lei n. 12.016/09. art. 62: "A petição iniCIal. que deverá preen-
cheros requisItos estabelecidos pela leí processual. sem apresentada em 2 (duas) vias
com os documentos que instruírem a primerra reproduzidos na segunda e indicam.
além da autoridade coatora. a pessoa Jurídica que esta integra, aqual se acha vincu-
lada ou da qual exerce atribuíções. § lll. No caso- em que o documento oecessàrio â
prova do alegado se ache em repartIção ou estabelecimento público ou em poder de
autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro. o juiz ordenará.
preliminarmente, por oficío. a exibição desse documento em onginal ou em cópia
autêntica e marcam, para o cumprimento da ordem. o prazo de 10 (dez) dias. O escri-
vão extrami copias do documento para juntá-las â segunda via da petIÇão. § 211• Se a
autoridade que tiver procedido dessa maneIra for a própria coatora. a ordem far-se-à
00 próprio instrumento da notificação".
156. Art. 711 da Lei o. 12.016/09: "Ao despachar a imcíal. o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteudo da petição micíal. enviando-lhe a segunda
via apresentada com as cópias dos documentos. a fim de que. no prazo de 10 (dez)
dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação
judicíal da pessoa jurídica ínteressada. envíando-lhe cópia da imcial sem documentos.
'Para que, querendo, ingresse no feito; (...)",
157. Não se arlmíte o aditamento â. petição ínicial depois de fixados os pontos
controvertidos do processo. uma vez notificada a autoridade coatora e prestadas as
informações (STJ, MS n. 4.196-DF, ReI. Min. Félix Fischer, DJU 17.8.98, p. 14).
MANDADO DE SEGURANÇA 83
a remeter cópia autenticada do mandado para o ministério ou órgão
a que se achem subordinadas e ao Advogado Geral da União, ou a
quem tiver a representação judicial da União, Estado, Municipio
ou entidade apresentada como coatora (art. 92 da Lei n. 12.016/09).
A norma reflete medida de cautela do legislador, com o fim de garan-
tir que os prejudicados tomem ciência da decisão e possam exercer
prontamente sua defesa.
A notificação de litísconsortes passivos deverá ser feita tambem
por oficio, a ser entregue por oficial de justiça nos limites ~erritoriais
da comarca. Se residentes fora da comarca, o oficio deverá ser envia-
do por via postal com aviso de recebimento, conforme determinação
expressa da Lei n. 12.016/09. O que não se concebe é a expedição
de precatória, por incompatível com a celeridade do processo do
mandamus. E o que se recomenda na doutrina 158 e tem sido feito na
prática forense. I5• L:::::..
A Lei n. 8.710/93 alterou a sistemática do Código de Processo
Civil em matéria de citações e intimações. De acordo com a atual
redação do art. 222 do CPC, a regra geral e a da citação pelo correio,
perfeitamente aplicável ao rito célere do mandado de segurança.
O novo parágrafo tinico do art. 154 do CPC, introduzido pela Lei
n. 11.280/06, por sua vez, autoriza os Tribunais, no âmbito de suas
respectivas jurisdições, a disciplinar "a prática e a comunicação
oficial dos atos processuais por ineios eletrônicos", Esta utilização
prática das facilidades da informática poderá ser muito mteressante
e agilizar ainda mais a realização das notificações e intimações, im-
primindo maior rapidez ao andamento do mandado de segurança. I60
Aliàs, a Lei n. 12.016/09 admite amplamente o uso de meios eletrô-
nicos, que deverão obedecer as regras da Infra-Estrutura de Chaves
Públicas Brasileira (ICP). A inicial quando requerida por fax ou
outros meios eletrônicos deverá ter o seu texto origioal apresentado
nos cinco dias subseqüentes (ar!. 4", § 22 ). O juiz também poderà
notificar a autoridade por meios eletrônicos, desde que assegurada
a autenticidade do documento (art. 4", § 22 ). Note-se que, embora a
Lei n. 11.419/06, que regulamenta o processo eletrônico, não exija
158. Celso Agricola Barbi, Do Mandado de Segurança, 3i1. ed.. Forense, p. 222.
159. Despacho do Des. Adriano Marrey, na Vice-Presidência do TJSP, nos MS
os. 273.709-SP e 280.739-SP.
160. Ampliando 2. possibilidade de utilização de melaS eletrôrucos no processo
judicial em geral, em dezembro/2006 foi editada a Lei n. 11.419.
 84 MANDADO DE SEGURANÇA
apresentação do original impresso, prevalece a legislação específica
do mandado de segurança. 161
As íotimações aos advogados das partes serão feitas por pu-
blicações no órgão oficial, na forma comum, mas a notificação do
julgado, para ser cumprido pelo impetrado, deve ser feita direta e
pessoalmente ao coator, por oficio do juiz, com ordem judicial.
~> Quanto ao Míoistério Público, receberá os autos após o prazo
para as informações, para manifestar-se dentro do prazo impror-
rogável de dez dias (ar!. 12, capul, e paragrafo único, da Lei n.
12.016/09).
Se na inicial houver pedido de requisição de documentos, e for
caso de deferimento, o juiz ordenará, preliminarmente, a exibição
dos originais ou o fornecimento de certidões ou de cópias autentica-
das, dentro de dez dias, e, após sua apresentação, ordenara a notifi-
cação e as íotimações devidas; se os documentos estiverem em poder
do próprio coator, a requisição será feita com a notificação (art. 6",
§§ 12 e 22 , da Lei n. 12.016/09).
Indeferindo a inicial, por não ser caso de mandado de segu-
rança, por falha insuprível de requisitos processuais, ou quando
decorrido o prazo legal para impetração, os autos serão arquivados,
se desse despacho não for interposta apelação (art. 10, § 10, da Lei
12.016/09). Pela nova sistemática do Código de Processo Civil, o
juiz deverá, primeiro, mandar suprir as falhas da íoicial, no prazo
de dez dias, e só após a omissão da parte é que proferirá o despacho
íodeferitório (CPC, ar!. 284, parágrafo único). Essa oportunidade
de correção da íoicial se nos antolha de íoteira aplicação ao pro-
cedimento do mandado de segurança, para economia e celeridade
processuais na impetração. 162
Se o mandado de segurança for da competência originária de
tribunal, e o relator indeferir a inicial monocraticamente, cabera
161. Também a Resoiução n. 350. de 29.112007. do STF. no art 40, dispõe que
a apresentação de petição eletrâmca com certificação digitai dispensa a apresentação
postenor dos origínals.
162. Em consonância com o entendimento de Hely Lopes Meirelles. admi-
tindo a detenmnação de emenda de imcIai de mandado de segurança: STJ, REsp n.
38.957-RS, ReI. Min. Ari Pargendler, ADV 1997, p. 388, ementa 78.766 e REsp n.
94.503, ReI. Min. Ari Pargendler, DJU25.5.98, p. 79. Caso a lnícial do mandado de
segurança esteja endereçada a órgão Judicial incompetente, cabe a remessa dos autos
ao JUizo competente. e não a extinção do feito (STF. Pleno, AOr n. L137-0.DF/AgRg,
ReI. Min. Cézar Peluso, RT 842/105).
MANDADO DE SEGURANÇA 85
agravo ao colegiada (art. lO, § I", da Lei 12.016/09), como, aliás, já
decidiu o STJ,163
Anteriormente, o despacho de indeferimento da inicial, por
não adentrar o mérito da segurança, se confIrmado em apelação, ou
proferido em acórdão originário, não ensejava recurso ordinário ou
extraordinário. Este entendimento, todavia, foi superado com o ad-
vento da Constituição Federal de 1988, que não restringe os recursos
extraordinãrios à decisão de mêríto. l64
Apenas do acórdão no agravo "regimental" é que a parte poderá
eventualmente interpor o recurso ordinãrio para o STJ,165 que so-
mente é cabível contra decisão colegiada. l66 Se o mandado de segu-
rança for de competência origíoãria de Tribunal Superior, o recurso
cabível será o ordíoário para o STF (CF, art. 102, II, "a").
':0 12, Liminar
A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria
lei de mandado de segurança "quando houver fundamento relevante
e do ato impugnado puder resultar a íoeficácia da medida, caso seja
finalmente deferida" (art. 72 , III, da Lei 12.016/09). Para a conces-
163. RMS n. 1.292-RJ, ReI. Min. Waldemar ZveIter, RT685/183; RMS n.
6.740-RJ, Rei. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU29.9.97, p. 48.239.
164. A mícíai do mandado de segurança não pode ser liminarmente indeferida
por razões de mento (STJ, RMS n. 4.618-MS, ReI. Min. Félix Fischer, DJU5.5.97,
p. 17.602; RMS n. 12.532-DF, ReI. Min. Millon LUIZ PereIra, DJU23.9.2002, p.
224), especialmente antes da instauração da relação processual, com a notificação da
autoridade coatora e a intimação do Mínístério Público (TJPR, ApCiv n. 34.768-2.
ReI. Des. Altarr PalimccI, ADV 1997, p. 739, ementa 80.658).
O art. 285-A do CPC, introduzido pela LeI n. 11.277/2006, diSCIplina que,
"quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no JUízo já houver sido
proferida sentença de total Improcedência em outros casos idênticos. poderá ser
~nsada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor. da anteriormente
?rolatãdâ», ·Cnou=se. assím. uma hipótese de "indefenmento da InICial" de plano.
com apreCiação do merito da demanda. antes inexistente no sistema processual brasi-
leIrO. É de se esperar que esse dispositivo legal passe a ser empregado pelos juizes e
TribunaIS pátrios em casos de mandados de segurança repetitIvos.
165. CF, art 105,11, "b"; RMS n. 7274-AM, ReI. Min. SálvlO de Figueiredo
Teixeira, DJU 5.5.97, p. 17.053; RMS n. 7.824-RS, Rei. Min. Waldemar Zvelter,
DJU 9.6.97, p. 25.532; RMS n. 6.477-RO, ReI. Min. Cid Flnquer Scartezzini, DJU
17.11.97, p. 59.559.
1.66. "Da decisão singular do relator não cabe recurso ordinário para o STr'
(RMS n. 15.805-SC, ReI. Min. Fontes de Alencar, DJU 9.6.2003, p. 306).
 86 MANDADO DE SEGURANÇA
são da liminar, devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja,
a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a
possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impe-
trante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito - fomus boni
jUriS e pericu{um in mora. 167 A medida liminar não é concedida como
antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador
do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano
irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o
ato coator até a apreciação definitiva da causa. 168 Por isso mesmo,
não importa prejulgamento, não afirroa direitos, nem nega poderes à
Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável,
, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.
~ Diante da reforma do Código de Processo Civil, que passou a
admitir a figura da antecipação da tutela no procedimento ordinàrio
(Lei n. 8.952/94, dando nova redação aosartS:27fe 461 doCPC),
manifestamo-nos no sentido de que caberia examinar se seria ou não
recomendável a atualização da legislação do mandado de segurança
para que passasse a contemplar, expressamente, uma medida liminar
não apenas cautelar, mas em determinadas sítuações também antecI-
patória do provimento final. A Lei n. 12.016/09 a admitiu, ao proibir
qu-éseja dada em
aeterrninadas hipóteses específicas. 169
A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acaute-
ladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando
ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida
quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.
Na vígência da Lei n. 1.533/51, tornou-se comum os juizes
deferirem medida liminar em mandado de segurança admitindo a
prestação de caução, em que pese a inexistência de previsão legal
naquele diploma. Nos últimos tempos, a apresentação de caução
cresceu especialmente em matéria tributária, dependendo a eficácia
167. Como ocorre com todas as decísãesjudiciais, por exigência constitucíonal
(CF. art 93. IX), o deferimento da limmar deve ser fundamentado. não bastando a
mera afirmação genérica de estarem presentes seus requisitos, sob pena de nulidade:
STJ, RMS n. 25.462-RJ, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJe 20.10.2008.
168. TRF-3' Região. ApMS n. 97.03.024957-4-SP, Rela. Juiza Sylvi. Steiner,
RT753/399.
169. Art. 72 ) § SU. da Lei D. 12.016/09: "§ 511• As vedações relaCIonadas com a
concessão de liminares prevIstas neste artigo se estendem a tutela antecipada a que
se referem os arts. 273 e 461 da Lei n. 5.869, de 11 de Janeíro de 1973 - Código de
Processo Civil".
::
MANDADO DE SEGURANÇA 87
da liminar do depósito do valor do tributo controvertido. Como o
próprio Código Tributário Nacional, ao dispor sobre a suspensão
da exigibilidade do crédito tributário, trata em locais diversos do
depósito do montante e da liminar em mandado de segurança (art.
151, II e IV), entendia-se que a liminar acrescida do depósito podia
constituir uma dupla exigência, sem fundamento legal. Alegava-se
que, ao condicionar a concessão da medida liminar à realização do
depósito, o Juiz estava, na verdade, indeferindo a liminarpo O STJ
chegou a decidir que, presentes os pressupostos, o juiz ef!! obrigado
a concedê-Ia, vedada a imposição de caução. 17 ! 1/
. v
A Lei n. 12.016/09, em seu art. 7', mc. m, consignou expres-
samente a possibilidade de condicionamento da liminar â prestação
de garantia, ao facultar ao juiz exigir do impetrante caução, fiança
ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa
juridica interessada, Iitisconsorte passiva necessária.
Embora teoricamente o reconhecimento de direito líquido e cer-
to não deva ser condicionado a uma contragarantia por parte do im-
petrante, há casos nos quais tal procedimento se justifica no interesse
de ambas as partes, podendo o titular do direito lesado exercê-lo de
imediato e tendo a autoridade uma garantia de pleno ressarcimento
no caso de modificação final da decisão proferida. Neste sentido,
escrevemos na atualização da 16".edição deste livro, que "o condicio-
namento da concessão da liminar à prestação de garantia não nos pa-
rece inconstitucional, embora, no passado, tenha havido decisão dos
Tribunais Superiores dispensando-a. Mas é preciso que o juiz tenha
um poder discricionário, ao fixar o montante e a forma da garantia, a
fim de não inviabilizar a utilização do recurso".
Concebemos, pois, que se dê ao juiz. na matéria. uma faculdade
que deverá exercer dentro dos critérios de razoabilidade e proporcio-
170. STJ, EDREsp n. 107.450-MG, ReI. Min. Ari Pargendler, DJU 24.3.97.
p.9.003.
171. RMS n. 273-SP, ReI. Min. Armando Rolemberg, DJU 5.11.90, p. 12.416;
RMS n. 360-SP, ReI. Min. Peçanl!a Martins, DJU23.9.91, p. 13.068; RMS n. 269-
O-SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 22.11.93, p. 24.890; REsp n.
73.394-MG, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 18.12.95, p. 44.521; REsp
n. 83.893-MG, ReI. Min. José Delgado,DJU 15.4.96, p. 11.503; REsp n. 90.225-DF.
ReI. Min. José Delgado, DJU 14.10.96, p. 38.946; RMS n. 448-0-SP. ReI. Min. César
Asfor Rocha. RSTJ 60/165; RMS n. 3.042-8-RJ, ReI. Min. Peçanha MartIns. RDR
2/184; REsp n. 47.818-SP, ReI. Min. Hélio Mosnnann, DJU 15.6.98. p. 99.
 88 MANDADO DE SEGURANÇA
nalidade aos quais se refere a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal.
E interessante notar que. quando foi baíxada a Medida Provisó-
ria n. 375. em 23.11.93 - que não se converteu em texto legislativo
- previa no seu art. 52 que a decisão concessiva de medida liminar
ou cautelar devia "estabelecer. quando necessário. como condição
da eficácia da concessão. a prestação de garantia acauteladora do
interesse exposto a risco",
Na ocasião. embora três dos ilustres Ministros do STF tenbam
entendido que a referida Medida Provisória era integralmente incons-
titucional, a maioria do Tribunal rejeitou a argüição de inconstitucio-
nalidade em relação ao acima referido dispositivo legal. 172
---\ A matéria ensejou nova discussão em virtude da Medida Provi-
sória n. 1.570. de 26.3.97. que no seu ar!. 22 acrescentou ao art. IQ da
Lei n. 8.437. de 30.6.1992. um § 4". com a seguinte redação: "sem-
pre que houver possibilidade de a pessoa juridica de direito público
requerida vir a sofrer dano. em virtude da concessão da liminar, ou
de qualquer medida de caráter antecipatório. o juiz ou o relator deter-
minará a prestação de garantia real ou fidejussória",
O Supremo Tribunal Federal. apreciando aADIn n. 1.576. con-
siderou inconstitucional o mencionado artigo. pela escassa maioria
de seis votos contra cinco. tendo sido vencidos os Ministros Marco
Aurélio. Nélson Jobim, Octávio Gallotti. Sydney Sanches e Moreira
Alves. 173
A maioria entendeu que a mencionada disposição inviabilizaria
ou. ao menos. dificultaria o amplo acesso à Justiça. Comparando os
dois textos - da MP n. 375 Gulgado constitucional) e da MP n. 1.570
(considerado inconstitucional em medida liminar) - verifica-se que
a diferença básica consiste na retirada, pelo segundo. da liberdade
de apreciação do juiz quanto à necessidade e forma da contraga-
rantia a ser prestada. encontrando-se fórmula razoável e eqüitativa
(proporcional) de solução do conflito de interesse. atendendo-se às
peculiaridades de cada caso concreto e admitindo-se eventualmente
o depósito da quantia em litígio quando for o caso, como ocorre es-
pecialmente na área fiscal.
172. O acórdão do STF fOI publicado no DJU20.6.97, p. 28.467 (ADIn n. 975-
3-DF. ReI. Min. Carlos Velloso I.
173. DJU de 6.6.2003, p. 29 e InfonnatIVo STF 67/1.
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~,;
MANDADO DE SEGURANÇA 89 " /
"r----
A mesma preocupação teve o legislador na edição da vIgente lei
discíplinadora do mandamus, ao estatuir a faculdade de o juiz exigtr
garantia do impetrado.
O juiz. desembargador ou ministro que conceder a liminar pode-
rá revogá-la a qualquer tempo. desde que verifique a desnecessidade
dessa medida. como poderá restabelecê-la se fatos superveruentes
indicarem sua conveniência. 174 Salvo se revogada ou cessada. seus
efeitos persistirão até prolação da sentença (art. 7". § 3". da Lei n.
12.016/09). '
Se e certo que a liminar não deve ser prodigalizada pelo Judiciá-
rio, para não entravar a atividade normal da Adnunistração. tambem
não deve ser negada quando se verifiquem seus pressupostos legais.
para não se tomar inútil o pronunciamento final a favor do impetran-
te. Casos há - e são freqüentes - em que o tardIO reconbeclmento
do direito do postulante enseja seu total aniquilamento. Em tais
hipóteses. a medida liminar impõe-se como providência de política
judiciária. deixada à prudente discrição do juiz. !
A Lei n. 12.016109 proíbe a concessão de medida liminar "que
tenba por objeto a compensação de créditos tributários. a entrega de
mercadorias e bens provenientes do exterior. a reclassificação ou
equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a
extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza" (art. 7°,
§ 2°).
A Súmula n. 212 do STJ. conforme a redação alterada pela I'
Seção do STJ. em 11.5.2005, já previa que a "compensação de crédi-
tos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida
liminar cautelar ou antecipatória" ,175
174. O STJ decidiu que a liminar deferida peto relator, e confirmada pelo cole-
giada em Julgamento de agravo regimental, não pode ser depOIS revogada em despa-
cho smgular do relator (REsp n. 126.261-PR, ReI. Min. Jose Arnaldo. DJU29.9.9_7.
p. 48.280). Entendemos, entretanto, que deve ser ressalvada a hipótese de revogaçao
da Iimmar em VIrtude de fato supervemente, não aprecmdo pelo coleglado quando do
julgamento do agravo regimental, Situação na qual o relator não estará se sobrepondo
ao entendimento da maioria.
175. Com aLeí Complementarn. 104, de 10.01.2001, Introduziu-se no Código
Tributáno NaCIonal o art. 170-A. que desautonza a compensação antes do trânSIto
em Julgado da decisão. Houve quem se insurgisse contra o dispositivo, alegando que
seria InconstitucIonal. mas a norma não foi objeto de declaração de InconstItuClQ-
nalidade pelo STF. O STJ, ao alterar a redação da Súmuta n. 212, em 2005, teve a
 90 MANDADO DE SEGURANÇA
",\
~ A vedação à concessão de liminar que vise a obter liberação de
mercadorias e bens de procedência estrangeira já existia na legislação
anterior (Lei n. 2.770, de 4.5.56). Tem-se entendido, entretanto, que
essa vedação só se refere a produtos de contrabando, e não aos bens
importados ou trazidos para o Pais como bagagem sobre os quais as
autoridades passem a fazer exigências ilegais ou abusivas para seu
desembaraço.
Os preceitos referentes aos funcionários (cuja proibição já cons-
tava das Leis 4.348, de 26.6.94 e 5.021, de 9.6.66, ambas revogadas
pelo art. 29 da Lei n. 12.016/09) são extensivos aos servidores de
todas as entidades estatais e suas autarquias, dada a generalidade da
norma. 176-177 De acordo com o ar!. 14 da Lei n. 12.016/09, os recur-
sos de oficio ou voluntários, em tais casos, terão efeito suspensivo.
oportunidade de ratificar o entendimento de que não cabe concessão de liminar para
compensação de crédito tributâno.
176. A Lei n. 8.076. de 23.8.90, proibiu as liminares contra a maíoría das leis
que constituíram o Plano Collor.
177.A Lei n. 8.437. de 30.6.92 que dispõe sobre a concessão de medidas cau-
telares contra atos do Poder Público. transcrita no Apêndice, determina no seu art.
111, § 311.; «Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto
da ação", Como o caput do artigo se refere ao procedimento cautelar e às ações de
natureza cautelar ou preventiva. entendemos que a regra não se aplica ao mandado
de segurança, pelo fato de o legislador a ele não se referir expressamente, como o fez
em vários outros artigos da mesma lei, e aínda em virtude da natureza específica que
o mstituto tem no Direíto brasileiro. Neste sentido, hã decisão da lã Seção do STJ:
AgRgMS n. 8.l30-DF, ReI. Min. LUlz Fux, DJU3.6.2002, p. 139. No atua! sistema
constItucional brasileiro. no qual o amplo acesso à Justiça e o devido processo legal
são reconhecidos como direItos e garantias fundamentais, parte da doutrina tem
entendido que a proibição de concessão de medidas liminares e de constitucíona-
lidade no mínimo duvidosa (J. E. Carreira Alvun, "Medidas limmares e elementos
co-naturais do sistema de tutela jurídica", RT734/66). Pensamos que cabe aplicar. no
caso, o critério da razoabilidade, podendo o legislador fixar certas diretrizes para o
magIstrado. como, aliás. tem entendido o STF. Neste sentido. a Exposição de Motivos
da Medida Provisória n. 1.570. do então Ministro da Justiça Nélson Jobim. e poste-
riormente integrante STF, salienta que:
"Há muito vem o Judiciãrio, por intermédio do Supremo Tribunal Federal.
reconhecendo a legitunidade de limitações ou condicionamentos ao poder geral de
cautela dos juízes. As Leis ns. 2.770, de 1956,4.348, de 1964, e a Lei n. 5.021, de
1966. estabeleceram condicIonamentos expressos â liberação de bens importados e
à concessão de vantagens pecuniárias. ã reclassificação ou à concessão de aumentos
de serviços mediante decísão liminar em mandado de segurança. Tal como anotou o
Ministro Sepúlveda Pertence. tais precedentes não sofreram resístências quanto a sua
constltuclonalidade (ADIn 233, RTJ 132, p. 581 (586). Já sob o impéno da Consti-
tuição de 1988, a Leí n. 7.969, de 1989. estendeu às medidas cautelares disciplinadas
MANDADO DE SEGURANÇA 91
poder-se-ia cogitar de eventual inconstitucionalidade dessas restri-
ções, considerando que desigualariam os impetrantes no mandado de
segurança, em detrimento do servidor público, quando a Constituição
da República não faz essa distinção ao instituir o mandamus. A Lei
n. 12.016/09, todavia, tratou simplesmente de incorporar ao texto
norma legal já existente, que não foi objeto de declaração de incons-
tituCIOnalidade e sempre foi aplicada pela Justiça.
ALei n. 4.862, de 29.11.65, em seu art. 51, revogou o art. 39 da
Lei n. 4.357, de 16.7.64, que proibia liminar em maléríafiscal contra
a Fazenda Nacional, passando a admiti-Ia, pelo tempo limitado de
sessenta dias. Com a Lei n. 12.016/09, essa proibição deixou de exis-
tir, ressalvados os casos de compensação em relação aos quais, como
visto, não é admitida a concessão da liminar.
A Lei n. 12.016109 não fixa prazo de vigência para a medida
liminar, que se manterá em vigor até a prolação da sentença, salvo se
revogada ou cassada (ar!. 7Q , § 3Q ). Estabelece ainda, no art. 7Q , § 4",
que, deferida a liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
Recorde-se. neste passo, que antenonnente a regra estabelecida
para a subsistência da medida liminar era de noventa dias, contados
da data da respectiva concessão, prorrogáveis por mais trinta dias,
quando o juíz justificasse o acúmulo de serviço impeditivo do julga-
mento de mérito neste prazo (art.l o, "b", da Lei n. 4.348/64, revoga-
da pelo art. 29 da Lei n. 12.016109). De qualquer modo, entendia-se
que apenas o transcurso do prazo da liminar era Incapaz de acarretar
automaticamente a sua extinção, sendo necessário que o juiz decla-
rasse a cessação de seus efeitos, pois poderiam ocorrer situações
excepcionais que justificassem sua subsistência por maístempo.'7 8
no Código de Processo Civil as mesmas restrições existentes para o mandado de
segurança.
"Tal como anotado l'elo Ministro Sepúlveda Pertence, 'essa últIma lei tradUZIU
resposta amanifestação daquele entusiasmado e bem intencIonado abuso da cauteiar
inommada ( ... ) que vmha provocando um fenômeno lDUSltado na prática brasileira. a
ruga do mandado de segurança para a ação cautelar mommada, porque. em relação a
esta. não vigoravam as vedações e limitações antecedentes do mandado de seguran-
ça, nem mesmo a suspensão de liminar ou da sentença pelo Presidente do Tribunal
competente para o recurso' (ADIn 223, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. RTJ
132, p. 571 (587)."
178. O Orgão Especial do TJRJ decidiu que a persistência da liminar após o
decurso·do prazo da Lei n. 4.348/64 era matéria de discncionariedade do magistrado,
em face do poder geral de cautela, recomendando-se a sua manutenção se SUbslStts-
92 MANDADO DE SEGURANÇA
A revogada Lei n. 4.348/64, no seu art. 2~, já estabelecia as
condições para decretação da caducidade da medida liminar, as quais
foram mantidas no art. 82 da Lei n. 12.016/09: "será decretada a
perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requeri-
mento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impe-
trante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de
promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as dílígências que
lhe cumprirem",
Na vigência da Lei n. 1.533/51, considerava-se irrecorrivel o
despacho que negasse a liminar. 179 Hoje, por força do art. 7~, § 1~, da
Lei n. 12.016/09, cabe agravo de instrumento tanto da decisão que
sem os motIvos que haviam ensejado a própria concessão da medida (AgRgMS D.
277/96, ReI. Des. Antômo Lindberg Montenegro, RDTJRJ35/130).
179. Ajurisprudêncía predominante era no sentido de que. em mandado de
segurança oríginârio de tribunal, o despacho do relator que deferisse ou denegasse a
medida liminar era ato sujeIto ao prudente arbftrio do juízo Vários regimentos inter-
nos de tribunais dispõem. inclusive. expressamente sobre o descabimento de agravo
regImentai, sendo certo que deverão ser agora adaptados à LeI D. 12.016/09. O linico
recurso cabível seria, apenas no caso de concessão. a cassação ou suspensão pelo
Presidente do Tribunal competente para o recurso. A favor desta irrecorribilidade, no
STF:AgRgMS n. 21.684-1-RO, ReI. Min. Sydney Sanches. DJU24.9.93, p. 19.575;
AgRgMS n. 21.21I-0-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, RT687/212; TJSP, AgRgMS
n. 11.975-0/6-01, ReI. Des. Odyr Porto, RT663/69; TJRJ, MS n. 776/93. ReI. Des.
Paulo Sérgio Fabião, RDR 2/265.
Considerando ser irrecorrivel o despacho denegatóno da liminar em mandado
de segurança. o STJ já admitiu a impetração de outra ação de segurança diretamente
contra a referida deCisão (R1v1S n. I I.115-SP. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros,
DJU29.5.2000, p. 1I7).
Na doutrina, porém, já havia vozes discordantes. com argumentos de peso. e
especialmente com exemplos nos quais a parte fica irremediavelmente prejudicada
pela ímpossibilidade de recurso. Neste sentido. por exemplo, um curto e objetivo
artigo do Min. Miguel Ferrante. "DeCIsão denegatória de liminar em mandado de
segurança. Recorribilidade", RF 305/341. Admitindo a interposíção de agravo regi-
mental contra o despacho do relator que indefere a medida liminar, houve também
acórdão da I' Seção do STJ: AgRgMS n. 4.646-DF, ReI. Min. Adbemar Maclel. DJU
1.12.97, p. 62.657.
Não obstante, o STF acabou por editar a Súmula n. 622. no sentido do desca-
bimento de agravo regimental contra decísão do relator - em casos de competênCIa
originária de Tribunai, portanto - que concede ou indefere limmar em mandado de
segurança. Hoje. a referida sUmula está superada, em face do disposto no art. 16,
parágrafo Úfilco. da Lei n. 12.016/09.
Com relação ao mandado de segurança impetrado na primeira instância,
encontram-se antigos precedentes do STJ admitindo a mterposlção de agravo de
mstrumento contra a decisão concessiva da liminar (REsp n. 213.716-RJ. ReI. Min,
Garela Vieira, RDR 151214).
MANDADO DE SEGURANÇA 93
conceder quanto da que denegar a liminar. Já nos casos de competên-
cia originária dos tribunais, caberá agravo ao órgão competente do
tribunal que integre, contra a decisão do relator que a concede ou a
denega (art. 16, parágrafo único l. Em caso de concessão da liminar.
esta poderá ser cassada a qualquer tempo pelo Presidente do Tribu-
nal competente para o recurso, desde que solicitado pela entidade
interessada e ocorram seus pressupostos legais. 180 Desta cassação do
Presidente cabe agravo regimental, sem efeito suspensivo, a ser in-
terposto no prazo de cinco dias, para o Tribunal por ele pr~sidido.181
Muito se discutiu acerca da persistência da medida liminar após
a sentença denegatória do mandado. De início, os tribunais sustenta-
ram indiscriminadamente sua subsistência enquanto não transitasse
em julgado a rejeição do mandamus,182 mas a jurisprudência mais
recente do STF passou a considerar cessados seus efeitos com a sen-
tença de denegação (STF, Súmula n. 405).183
180. Acórdão da Corte Especial do STJ admitiu que, concedida a limmar por
membro do TRF, o cabimento do pedido de suspensão da limmar ao Presidente do
STJ. fundado na possibilidade de grave lesão ã ordem, ã saúde, ã segunUlça e à eco-
nomia públicas, não afasta, no âmbito local. o cabimento de agravo regimental para
apreciação de eventuais vicias na decisão. error in procedendo ou error in judicando
(AgRgPet n. 1.018-PR, ReI. Min. Antômo de Pádua Ribeiro, RSTJ 118117). Como v,s-
to, o entendimento foí mantido na LeI n. 12.016/09. que prevê ambas as possibilidades.
O STF decidiu, porém, que o pedido de suspensão de liminar deferida mono-
eraticamente por relator em Tribunal de segundo grau não depende do esgotamento
da jurisdição no Tribunal de origem, com a prévia mterposIção do agravo regImental
no âmbito local. podendo ser encamínhado diretamente ao Presidente do Tribunal
Superior para o qual caiba o futuro recurso (AgRgPet n. 2.455-PA, ReI. pi o acordão
Min. Gilrnar Mendes. Informativo STF 300/1).
181. Lei 12.016109, art. 15: "Quando. a requerimento de pessoajuridica de di-
reito público interessada ou do Ministéno Público e para eVItar grave lesão á ordem,
â saude. asegurança e aeconomia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber
o conhecimento do respectlvo recurso suspender, em deCisão fundamentada. a exe-
cução da liminar e da sentença, dessa decisão caberâ agravo, sem efeito suspensivo,
no prazo de 5 (cinco) dias, que serâ levado a julgamento na sessão seguinte à sua
mterposição" ,
182. STF,AJ 120/90. RT236/302; TJRS. RJ53/118; TJSP, RT227/148. A favor
dessa onentação, Y.: Alcides de Mendonça Lima, "Efeitos do agravo de peti1~0 no
despacho conceSSIVO de medida limmar em mandado de segurança", RF 178/4 ; RJ
28171, RT272/22. Contra: Seabra Fagundes, O Controle dos Atas AdminIStrativos
pelo Poder Judiciárta, 1957, p. 348. nota 4; Celso Agrícola Barbí, Do Mandado de
Segurança, 1960,p. 117.
183. SÚInula n. 405 do STF: "Denegado o mandado de segurança pela sentença,
ou no julgamento do agravo. dela mteIposto. fica sem efeito a liminar concedida,
retroagindo os efeitos da decísão contràna""
 94 MANDADO DE SEGURANÇA
No mesmo sentido detennína o art. 72 , § 32 , que "os efeitos da
medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a pro-
lação da sentença ", Não deve a liminar, afinal, subsistir sempre até
o trânsito em julgado da sentença denegatória, sob pena de se retirar
do juiz o poder de revogá-la quando verificasse sua inconveniência
ou desnecessidade, ou seja, tomar irrevogável uma decisão caracte-
risticamente precária e provisória. Daí porque a lei facultou ao juiz
que preside o processo a discrição necessária para conceder ou negar,
manter ou revogar a suspensão do ato, segundo as peculiaridades do
caso ajuizado. ls4
Nas edições anteriores. no silêncio da lei. entendíamos caber as seguintes dis-
tinções (31' ed. deste livro, 2008, p. 91):
"Se o juíz cassa expressamente a limmar ao denegar a segurança. não nos pa-
rece admissivei seu restabelecimento pela sÓ interposição do recurso cabível contra
a decisão de merito; se o juiz silencia na sentença sobre a cassação da liminar, e de
entender-se mantida até o julgamento da mstãncia superior. se o JUiZ expressamente
ressalvar a subsistência da liminar até a sentença passar em julgado, toma-se mani-
festa a persistência de seus eleitos enquanto a decisão estivesse pendente de recurso.
"Sendo a medida liminar uma providêncía cautelar, de preservação do direIto
ínvocado pelo impetrante, é concedida por fundamentos diversos e independentes
dos da deCIsão de merito. Por isso, não basta que o juiz se manifeste sobre o mérito,
denegando o mandado, para que fique automaticamente invalidada a medida liminar.
Ê preCISO que o julgador a revogue explicitamente para que cessem seus efeitos.
O s6 fato de denegar a segurança não unporta afirmar a necessidade da liminar,
porque ela visa a preservar os danos irreversíveis para o impetrante. e esta possibili-
dade pode subSistir atê que a sentença passe em julgado, negado o direito pleiteado.
Enquanto pende recurso, a sentença denegatória ê reformáveí, e, cama tal, nenhum
efeito produz em relação á suspensão provisõna do ato. O que sustenta ou invalida
a limmar. a nosso ver, ê pronunciamento autônomo do juíz sobre sua persistência ou
'--.;\ insubsistência"_
~.) 184. Analisando as particularidades do caso concreto, o STJ já admitiu a
concessão de medida cautelar para restabelecer liminar que fora cassada quando da
denegação da segurança, dando efeito suspensivo a recurso ordinário (AgRgPet n.
531-2-ES, ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RSTJ99/l06). No mesmo sentido:
AgRgMC n. 3.485-RJ, ReI. Min. Garcia Vieua, DJU24.9.2001, p. 236; AgRgMC n.
5.557-RJ, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU9.l2.2002, p. 316; REsp n. 463.159-SP.
ReI. Min. FranclUlli Netto. DJU 25.4.2005, p. 270. A possibilidade de o Tribunal
ad quem reV1gorar os efeitos de limmar cassada por sentença denegatóna de segu-
rança nos parece perfeitamente consentânea com as recentes reformas da legislação
processual cívil. notadamente com a redação dada ao art. 558 do CPC pela Lei D.
9.139/95, que dá ao relator o poder de conceder o efeito suspensivo a recursos que
não o tenham. Embora não menCIone a apelação em mandado de segurança, o dis-
positivo legal pode ser aplicado anaIogicamente. No STJ: REsp n. 422.587-RJ, ReI.
Min. Garcm Vieua, DJU28.1O.2002, p. 241; RMS n. 351-SP, ReI. Min. AntÔnIO de
Pádua Riberro, RSTJ96/175.
MANDADO DE SEGURANÇA 95
Desde a substituição do agravo de petição pela apelação em
mandado de segurança, o juiz inferior já não podia modificar a
sentença e alterar a situação do julgado após a decisão de mérito,
gerando dificuldades para a preservação do direito a ser protegido
pelo mandamus. Diante dessa situação, entendemos que cabe ao
Presidente do Tribunal e, subseqüentemente, ao relator da apelação
prover sobre a liminar que se fizer necessária ou ínconveníente, após
a prolação da sentença. ISS
Uma vez cassada a limínar ou cessada sua eficacia, voltam as
coisas ao status quo ante. Assim sendo, o direito do Poder Público
fica restabelecido in totum para a execução do ato e de seus con-
sectários, desde a data da limínar. Mas, se no periodo da suspensão
limínar (ou da sentença concessiva da segurança, posterionnente
refonnada) forem praticados atos geradores de direito subjetivo para
o impetrante ou para terceiros, ou consumadas situações definitivas,
tais atos e sítuações deverão ser considerados válidos e subSistentes,
pois se constituíram ao amparo de uma ordem judicial eficaz durante
sua vígência. 186-187
,/
V"""
13, Suspensão da liminar ou da sentença
A suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença concessiva é
providência admitida pela Lei n. 11'.016/09 (art. 15) "para evitar gra_
ve lesão á ordem, à saúde, á segurança e à economia públicas", Essa
suspensão cabe ao Presidente do Tribunal competente para conbecer
do recurso respectivo e só poderá ser requerida pela entidade ou
órgão interessado e pelo Ministério Público, o qual não era expressa-
mente autorizado pela antiga Lei n. 1.533/5 I. O dispositivo deve ser
Interpretado de fonna extensiva, no sentido de que não só a entidade
pública, como também o órgão ínteressado têm legitimidade para
185. A opinião de Hely Lopes MeireUes é hoje ainda mais arunl, tendo em Vista
os poderes concedidos ao relator, que pode atribUIr o efeito suspensIVO a agravos de
InStrumento e apelações normalmente recebidos apenas no efeito devolutivo (CPC.
art. 558, com aredação da Lei o. 9.139/95).
186. Nesse sentido, em diferentes casos, v.: STF, RTJ33/280. 33/501, 4lf251,
41/593, 4lf857, 87/722, 104/1.284, RDA 1l4/288. 134/217, 1l9/828; TFR. Ag
39.074-RN, DJU7.11.79, p. 8.333.
187. Na bibliografia referente ás medidas liminares destaca·se a obra de R
Reís Frtede, JUIZ Federal no Rio de Janeiro, mtitulada Aspectos FundamentaIS das
Medidas Liminares, Rio. Forense Universitária. 1993.
 96 MANDADO DE SEGURANÇA
pleitear a suspensão da liminar, e ainda as pessoas e órgãos de Direi-
to Privado passiveis da segurança e que suportarem os seus efeitos.
A lei há que ser interpretada racionalmente, para a consecução dos
fins a que se destina.!88-!S9
A propósito, decidiu o então Presidente do STF. Min. Antônio
Neder. que "o direito de pedir a suspensão da segurança deve ser con-
cedido não só ao Procurador-Geral da República e à pessoa jurídica
188. A questão tornou-se especialmente delicada apôs a expansão das conces-
sões de serviços públicos a empresas privadas e as privatizações ocorridas nos últi-
mos anos. As concessionárias privadas, por exercerem servíços públicos, representam
mUlto mais do que seus proprios mteresses índividuaís. sendo delegatárías de funções
de claro interesse público. ASSIm. na defesa dos mteresses da comunidade. devem tais
empresas privadas ter a possibilidade de requerer aos Presidentes dos Tribunais a sus-
pensão de limmares ou seguranças que afetem a prestação dos serviços concedidos.
Esta é a interpretação raCIonal e construtiva que merece a lei.
189. Um acórdão do STJ entendeu que as empresas públicas se equiparam âs
"entidades de direito público" para efeitos de legitimidade para requerer suspensão de
segurança. assim como as sociedades de economia mIsta que desempenham atividade
económica de interesse público. apesar da personalidade de direito privado que osten-
tam - na hipótese, reconheceu-se a legitimidade do pedido de suspensão de segurança
por parte de concessionárias de servíços de telefonia (REsp n. 50284-SP. ReI. Min.
Peçanha Martins, DJU 12.6.2000, p. 87. RSTJ 136/152). No exercicio da Presidêncía
do STJ. na 8S n. 1.031-PE. DJU23.4.2002. o Min. Nílson Naves teve o ensejo de
aflrmar que, "para promover pedido de suspensão de segurança, ê parte legítima 'a
pessoa jurídica de direito público mteressada' (art. 4i! da Lei n. 4.348/64) ou, con-
forme a jurisprudência desta Corte, as empresas públicas e socIedades de economía
mISta. quando pa!eote o inleresse público (v.g., AgRgPet n. 1.489-BA, AgRgSSeg n.
632-DF. REsp n. 50.284-5-SP)"
Decisão semelhante âs do STJ já fora tomada pelo Tribunal Pleno do STF,
reconhecendo a legitimidade de empresa pública prestadora de serviço público para
pedir a suspensão de liminar que a afetava (AgRgSSeg n. 202~DF. ReI. Min. Rafael
Mayer. DJU 52.88. p. 1.380).
Em alguns casos mais recentes, ao longo do ano de 2005, e sempre com base
em interpretação ampliativa da legitimidade prevísta na Lei n. 8.437/92, foram adrm-
tidas suspensões de liminares requeridas atê mesmo por empresas estritamente priva-
das, desde que concessionârias de servIços públicos, e por fundos de pensão ligados a
estataIS. São exemplos a SL n. 196~RJ, pedida pela Light, a SL n. 221-RJ, pedida pela
Vang, e as SL ns. 128-RJ e 222-DF, requeridas por vârios fundos de pensão (PREVI.
PETROS. FUNCEF e outros), todas relatadas e deferidas pelo Min. Edson Vidigal
(dec1sões disponíveis na mtegra no sítio do STJ na Internet, http://www.stj.gov.br).
Na mesma linha, admitindo a legitimidade processual ativa de pessoas jurídicas de
direito privado para o pedido de suspensão, desde que no exercício de função delega-
da do Poder Público, como as concessionárias de serviço público: STF, SL n. III-DF,
Rela. Min. EUen Grncie. DJU2.8.2006; SL n. 251-SP. ReI. Min. Gilmar Mendes, DJe
4.8.2008; SL 274-PR, ReI. Min. Gilmar Mendes. DJe 3.2.2009; STJ, SL n. 313-CE.
ReI. Min. Barros Monterro, DJU 2 1.9.2006.
i::':
I
J, ~.~:
MANDADO DE SEGURANÇA 97
de Direito Público interessada, senão tambêm ás pessoas e ás entida-
des privadas que tenham de suportar os efeitos da medida. A todos
aqueles que figurarem na ação de segurança. e que forem alcançados
pela sentença concessiva do writ. deve conferir-se o direito de pedir
f
a suspensão da medida", !90
Sendo a suspensão da liminar ou dos efeitos da sentença uma
providência dràstica e excepcional. só se justifica quando a decisão
possa afetar de tal modo a ordem pública, a economIa, a saúde ou
qualquer outro interesse da coletividade que aconselhe sua sustação
até o julgamento final do mandado.
Interpretando construtivamente e com largueza a "ordem públi-
ca". o então Presidente do TFR (e posteriormente Ministro do STF)
José Néri da Silveira explicitou que nesse conceito se compreende a
ordem administrativa em geral. ou seja. a normal execução do servi-
ço público. o regular andamento das obras públicas. o devido exercí-
cio das funções da Administração pelas autoridades constituídas."!
Realmente, assim há que ser entendido o conceito de ordem pública
para que o Presidente do Tríbunal competente possa resguardar os
altos mteresses administrativos. cassando liminar ou suspendendo
os efeitos da sentença concessiva de segurança quando tal providên-
cia se lhe afigurar conveniente e oportuna. .. .'
~-
Presentes os pressupostos de plausibilidade do direito invocado
e urgência na concessão da medida, o Presidente do Tribunal poderá.
inclUSIve. conferir ao pedido efeito suspensivo liminar. a teor do art.
190. STF. SS n. 114-SP. RTJ921939. No STJ. admitmdo o pedido de suspensão
formulado por empresa pública - com personalidade jurídica de direIto privado -
quando no exercício de delegação do Poder Público: AgRgSS n. 632-DF, ReI. Min.
Antómo de Pádua RibeIrO. DJU 22.6.98, p. L
191. TFR, SS n. 4.405-SP, DJU7.12.79, p. 9221. Compreende-se no conceIto
de ordem pública a preservação da adequada prestação junsdiclOnal (STJ, Corte
EspeCIal. AgRg na SS n. 1.784. ReI. Min. Preso Barros Monletro, DJU 10.12.2007);
11 preservação do poder de autotutela da Admimstração (STJ, Corte Especial, AgRg
na S8 n. 1.612. ReI. Min. Preso Barros Monteiro, DJU9.1O.2006); a manutenção do
poder de polícia da Admmlstração (STJ, Corte EspeCial, AgRg na SLS n. 268, ReI.
Min. Preso Barros Monteiro. DJU 11.12.2006; STJ. Corte Especial, AgRg na SS n.
1.498, ReI. Min. Pres. Edson Vidigal. DJU29.8.2005); a interferência nos cnténos de
conveniência e oportunidade da Administração (STJ, Corte Especial, AgRg na SS n.
1.521, Rei. Min. Preso Edson VidigaI,DJU 10.4.2006); a preservação das competên-
cias públicas das Agências Reguladoras (STJ, Corte Especial, AgRg na SLS n. 162,
ReI. Min. Preso Edsnn Vidigal. DJU 1.8.2006; STJ, Corte EspeCIal, AgRg na SLS n.
163, Rei: Min. Preso Edson Vidigal. DJU27.3.2006; STJ, Corte EspeCIal, AgRg na
SL n. 57, ReI. Min. Preso Edson Vidigal. DJU 6.9.2004).
98 MANDADO DE SEGURANÇA
15, § 4", da Lei n. 12.016/09. 192 A lei estatui, outrossim, que as limi-
nares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma úníca
decisão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da
suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento
do pedido original (art. 15, § 5·).193 É de ressaltar que a interposição
de agravo de instrumento contra decisão concessiva de limínar não
tem o condão de prejudicar nem de condicionar de alguma forma o
pedido de suspensão, nas ações movidas contra o poder público e
seus agentes (art. 15, § 32 ).194
A lei impõe ao Presidente do Tribunal o dever de motivar o
despacho suspensivo de modo a evidenciar as razões que justificam
e legitimam o ato, mas fica ao seu alto critério a valoração da con-
veniência e oportunidade da suspensão. 195 Se for suspensa a liminar,
ou os efeitos da sentença, cabe agravo regímental, sem efeito sus-
pensivo, como já vimos precedentemente. Caberá novo pedido de
192. A norma já constava da Leí n. 8.437/92, art. 45', § 7fl , com a redação dada
pela MP n. 2.180-35/01.
193. Anonnajá constava da Citada Lei n. 8.437/92, art 42, § 8.\1, com a redação
dada pela MP n. 2.180-35/01.
194. A Lei n. 12.016/09 incorporou. nesse ponto. o art. 42, § &1, da Lei n.
8.437/92, com a redação dada pela MP n. 2.180-35/01.
195. Segundo o STJ. a apreCIação do Presidente do Tribunal se limita aos
reqUisitos da lei - possibilidade de lesão grave a ordem, à smide, à segurança ou à
econODlla públicas - não cabendo qualquer discussão a respeito do menta do manda-
do de segurança (STJ, AgRgSSeg n. 524-PE, ReI. Min. Bueno de Souza, RSTJ93/17,
e AgRgSSeg n. 7l8-AM, ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, RSTJ 119/117; SSL
n. 755-GO, ReI. Min. Barros Monterro, DJU 11.10.2007; SSL n. 784-RJ, ReI. Min.
Barros Monterro, DJU 5.12.2007; Corte Especial, AgRg ED na SS n. 1.936, Rei. Min.
Preso César Asfor Rocha, DJU7.5.2009). De acordo com aiurí~PG!9-ªJ.19-ª-.IH:~gOl:p.!­
Dante do STJ o pedido de suspensão não se presta ao exame de error in procedendo
ou de errar ln judicando, o que deve ser perseguido atraves dos recursos preVIstos
na leglslação processual (AgRgPet n. 1.236-RJ, DJU 13.5.2002, p. 136; AgRgPet n.
1.323-ES, DJU26.52003, p. 242). O STF, por outro lado, vem entendendo que cabe
ao Presidente do Tribunal apreciar também a plausibilidade das alegações de mérito
do ente público requerente da suspensão. requisito equivaiente ao do fomus bonijUrlS
de uma medida cautelar (AgRgSSeg n. 1.149-9-PE. ReI. Min. Sepúlveda Pertence,
RT 742/162 - apreciando também a constitucionalidade do procedimento de sus-
pensão de segurança). O Plenário do STF, DO entanto. ressaltou. em outro julgado. a
possibilidade de concorrência e independência das vias, afirmando que "o pedido de
suspensão de segurança não impede a formulação, pelo mesmo requerente, de pedido
autônomo para a concessão de excepcional efeito suspensivo a recurso extraordinário
articulado contra aquela mesma decisão. desde que observados os requisitos proces-
suais própnos a cada uma das especies" (QO-Pet fi. 2.676-6-MS, Rei. Min. Gilmar
Mendes, DJU 8.9.2006).
MANDADO DE SEGURANÇA 99
suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de
eventual recurso especial ou extraordinário, na hipótese de indeferi-
mento do pedido suspensivo ou de provimento de agravo interposto
contra decisão que tenha deferido a suspensão (art. 15, § 12 , da Lei n.
12.016/09).196 Caberá o pedido para o mesmo órgão julgador na hi-
pótese de desprovimento do agravo de instrumento interposto contra
decisão concessiva de liminar (art. 15, § 22).197 .
A Lei n. 12.016/09, assim como o fazia a legislação anterior do ~_.
mandado de segurança, autoriza de forma expressa tão-somente o
reexame da liminar concedida. Não obstante, a sua denegação pode
ser tão prejudicial â parte quanto sua concessão. EqüitatlVO é que o
Presidente do Tribunal competente tanto possa suspender como con-
ceder ou restabelecer a liminar até o julgamento final do mandado,198
e assim já decidira o TJSP em acórdão pioneiro. 199
O Regimento Interno do STF defere competência ao seu Presi-
dente, a requerimento do Procurador-Geral ou da pessoa jurídica de
Direito Público interessada, para evitar grave lesão à ordem, à sande,
196. Mesmo antes da edição da Lei n. 12.016/09, as SÚInulas ns. 506 STF
("O agravo a que se refere o art 42 da Lei 4.348, de 26.6.1964, cabe, somen~e, do
~espacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da
hrmnar, em mandado de segurança: não do que a denega") e a 217, STJ ("Não cabe
agravo de deCIsão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da
sentença em mandado de segurança") já não mais vigoravam. O Plenãrio do STF, em
2002, admitiu o agravo contra despacho do Presidente que indefenra a suspensão de
segurança (SS n. 1.945-AL, v.Notiáas doSTF 19.12.2002, "STF confinna: usmeiros
de Alagoas têm que pagar ICMS sobre exportações de açucar", Internet: stfgov.br, e
DJU 2.8.2002), superando o entendimento sumulado (v. integra do voto do Relator
Min. Gilmar Mendes, lnJannollVo STF 63.2003, pp. 3-4). Jã a SÚlnula n. 217 do STJ
fOi cancelada pela Corte Especial do STJ em 23.10.2003.
197. Tais normas já constavam da Lei n. 8.437/92. art. 42, §§ 42 e 511, conforme
redação dada pela MP n. 2.180-35/01.
~98. A propósito, o então Presidente do TJSP, Des. Young da Costa Manso,
profe~u despacho restabelecendo liminar em mandado de segurança impetrado por
PrefeIto contra o Presidente da Câmara Municípal que lhe havia cassado o mandato,
e, com a sentença denegatória da segurança, o Juiz revogou a liminar. Tendo havido
pedido de restabelecunento daquela limmar, o Presidente do Tribunai o acolheu para
sustar o afastamento do Prefeito até o Julgamento da apelação, e justificou a decisão
por se ~tar de impetração de umãâutoridãde'côIitrnõutrà. 'Houve agravo regimentai
e o Plenmo do TJSP, por maioria de votos, confinnou o despacho agravado (AgRg-
MS n. 995-0, acórdão de 3.6.80. EsseJulgado se nos afigura Justo eJurídico, abnndo
novas perspectIvas para uma interpretação racional e construtIva dos casos de reexa-
me de limmares em mandado de segurança.
199.AgRgnoMSn. 17.526-1,j. 18.10.81.
 100 MANDADO DE SEGURANÇA
à segurança e à economia pública, para suspender, em despacho
fundamentado, a execução de liminar ou da decisão concessiva de
mandado de segurança proferida em única ou última instância pelos
Tribunais locais ou federais (cf. arts. 297 e 317).
~ Suspensão de liminar - Liminar em mandado de segurança
concedida por juiz de primeiro grau é passível de suspensão pelo
Presidente do Tribunal competente,2oo nos termos do art. 15 da Lei
n. 12.016/09. Quando a liminar é concedida pelo Presidente ou
Vice-Presidente do Tribunal, já decidiu o STF, em sessão plenária
de 8.5.86, que o pedido cabível era para o próprio Supremo, não o
agravo regimental interposto perante o Tribunal estadual, porquanto
competente para apreciar esse pedido seria, no caso, o Presidente do
STF.201
Com a criação do STJ, que é o órgão competente para julgar
os recursos, em única ou última instância, dos TRFs e dos Tribunais
dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, entendemos que a
competência para cassação da liminar ou suspensão da sentença é de
seu Presidente, coerentemente com o decidido, anteriormente, pelo
STF (art. 21, XIII, "c", do Regimento Interno do STJ), salvo se a
matéria for de indole constitucional.202
200. Há acórdão do STJ no sentido de que não cabe recurso espeCIal sobre a
marena da suspensão da liminar (AgRgAI n. 121.340-MG, RSTJ93/179l. No mesmo
sentido, STJ, AgRgAI n. 146.215-RJ, ReI. Min. Ari Pargend1er, RSTJ99/108, e REsp
n. 116.832-MG, ReI. Min. Peçanha Martins, DJU28.2.2000, p. 73.
201. ReeI 172-S-SP. RT 6121201. Ajurisprudência maIS recente, no entanto,
admite a interposIção do agravo regimentai no Tribunal local. sem prejuízo da possi w
bilidade do pedido de suspensão da liminar para o Presidente do Tribunal Superior,
cada um com seus pressupostos específicos de cabimento (STJ, RSTJ 118/17). O
pedido de suspensão da liminar, porem. não depende da prévia interposição do agravo
regimental no ãmbito do Tribunal de origem (STF, AgRgPet n. 2.455-PA. ReI. para o
acórdão Min. GiImar Mendes, Informativo STF 300/1 l.
Assim. o esgotamento recursal na instância de origem não e pressuposto do
cabimento do pedido de suspensão de liminar (STF. AgRgSL n. 118-RJ, Rela. Min.
Ellen Grncie, RT 872/111 l.
202. Na realidade. a matéria em discussão no mandado de segurança influirá
na definição da competência para a apreciação do pedido de suspensão. Se o funda-
mento jurídico da decIsão a ser suspensa tiver índole constitucional, em princípio sem
cabível ao final um recurso extraordinário ao STF - e, portanto. a competência para
a suspensão da liminar ou da sentença será do Presidente do STF. Sendo a matéria
em questão de indole mfraconstítucional- e, portanto. estabelecida a competência do
STJ no âmbito recursal-, estende-se ao Presidente do STJ a competência para a sus-
MANDADO DE SEGURANÇA 101
,,' Inicialmente o STF entendia que se a liminar fosse concedida
pelo juiz de primeira instância e o Presidente do Tribunal local ne-
gasse a suspensão não seria cabível um novo pedido de suspensão
dirigido ao Tribunal Superior?03
No entanto, o Presidente do STJ já acatou pedido de suspensão
de liminar quando a medida fora concedida em primeira instância,
suspensa pelo Presidente do Tribunal local e posteriormente resta-
belecida em sede de agravo regimentaJ.204 Considerou-se, naquela
oportunidade, que a suspensão era relativa ao ato do Tribunal Re-
gional Federal, que restabelecera uma liminar atraves da decisão no
agravo regimental.
O que em outra oportunidade a Corte Especial do STJ enten-
deu inviável, por votação majoritária, é o pedido de "suspensão da
suspensão". A pedido do Estado da Bahia e de uma empresa pública
estadual, o Presidente do TJBA concedera a suspensão de uma limi-
nar obtida pelo Município de Barreiras, sendo que este, entâo, pediu à
Presidência do STJ a suspensão da suspensão concedida localmente,
de modo a restabelecer a liminar de primeira instância. No STJ pre-
valeceu o entendimento de que "os dispositivos legais de regência
não autorizam o manejo de suspensão de liminar contra decisão
monocrática de suspensão de liminar" e "não há previsão legal para
pedido de suspensão da suspensão"}O'
Com a MP n. 2.180-35, de 24.8.2001. foram acrescentados os
novos §§ 32 e 4" ao art. 4" da Lei n. 8.437/92, estabelecendo expres-
samente que, negada a suspensão da liminar no tribunal de segundo
grau, e negado tambem o respectivo agravo regimental, caberá novo
pedido de suspensão ao STF ou ao STJ, sendo a matéria constitucio-
nal ou legal, conforme o caso. Da mesma forma, de acordo com o
novo § 52, igualmente acrescentado pela MP n. 2.180-35, o novo pe-
dido de suspensão aos Tribunais Superiores também pode ser formu-
lado depois de negado provimento, na segunda instância, ao recurso
pensão. Se o pedido de suspensão for ajUizado erroneamente junto ao STF, abordando
matéria infraconstItuclonal. nada impede que seja refeito perante o STJ. ou vice-versa
(STF, AgRgSL n. 56-2-AM, Rela. Min. EUen Gracie, RT855/177l.
203. RTJl65/812.
204. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. desp. 9.7.98 na Pet n. 980-SP. no caso da
privatização da Telebrâs.
205. AgRgSL n. 848-BA. ReI. para o acôrdão Min. Fernando Gonçalves, DJe
22.9.2008.
 102 MANDADO DE SEGURANÇA
interposto contra a liminar concedida no primeiro grau. Assim, ficou
ultrapassada a posição anteriormente defendida pelo STF no sentido
do descabimento do novo pedido. Tais dispositivos da MP 2.180-
35 foram considerados constitucionais pelo STF, no julgamento da
ADIn 2.251-DF, mterposta contra uma edição anterior das mesmas
regras, por 7 votos a 4, em 23.8.2000. No mesmo sentido dispôs a Lei
n. 12.016/09 (art. 15, § 10).
Mantém-se, t':.davia, a competência do Presidente do STF para
suspender as declsoes do STJ nos casos previstos pelo art. 15 da L .
n. 12.016109,j~ tendo sido a mesma exercida, mais recentemente, n~
tocante a declsao que reajustou o valor das aposentadorias em 147%.
O STF decidiu que, deferida a suspensão da execução de liminar
e~ mandado de segurança, o eventual julgamento de mérito conces-
SIVO da segurança também deverá ficar com os seus efeitos automati-
camente Suspensos até o respectivo trânsito emjulgado.206 A decisão
fundamentou-se no § 32 do art. 297 do Regimento Interno do STF
, I segundo o qual "a suspensão de segurança vigorará enquanto pende;
o recurso, ficando sem efeIto, se a decisão concessiva for mantida
pelo Supremo Tnbunal Federal ou transitar emjulgado"207 A matéria
acabou sendo objeto da SÚInula n. 626 do STF.20B
. O STJ,_ao contrário, decidiu que a suspensão da liminar vigora
ate a prolaçao da sentença, dependendo a continuação da suspensão
- agora da sentença - de novo requerimento da parte interessada.209
. _A questão acabou merecendo tratamento legislativo, com a
edlçao do § 9" do art. 4J! da Lei n. 8.437/92, através da MP n 2 180
35, de 24.8.2001, estabelecendo que "a suspensão deferida'pel~
206. Reei n. 718-PA. ReI. Min. Celso de MeUo,). 30.4.98. RTJ 1881762.
tence Z;;;. No mesmo sentido: STF. AgRgSS n. 780-PI. ReI. Min. Sepúlveda Per-
, :r 165/130, AgRgSS n. 2,906-I-PA. Rela. Min. EUen Gracíe, RT 85811 58,
P~r D.utro lado, o Plenma do STF decidiu que.o pedido de suspensão da limmar
fica prejUdICado se. antes de ele ser aprecIado, já tIver sido proferida a senten a
ação pnnclpal. .A. decISão fOi em maténa de ação cívil pública, mas o precede~ten:
plenamente.~phcavel aos mandados de segurança (AgRgPetn. 2.227-1-RS RIM"
Marco AurelIo, DJU24.5.2002, p. 54). • e. m,
208: "A suspensão da limmar em mandado de segurança. salvo detennin _
em C~~tráno da deCIsão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da dec~;:~
definitiva d~ concessão da segurança ou. havendo recurso, até a sua manutenção elo
Sup~emo Tnbunal Fede~l, desde que o objeto da liminar deferida coincida, to~ ou
parcialmente, Com a da Impetração."
i,i 209. STJ. REsp n. 97.838-RS, Rei. Min. Milton LuÍZ Pereírn.RSTJ99174.
MANDADO DE SEGURANÇA 103
presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão
de mérito na ação principal". A lei, portanto, acabou consagrando a
jurisprudência do STF.21O A Lei n. 12.016/09 deixou de tratar da ma-
téria., mantendo, assim. o regime anteriormente vigente.
Deferida pelo Presidente do STF a suspensão da eficacia de
medida Iimínar em mandado de segurança. a Justiça local não pode
conceder tutela antecipada em ação ordinaria versando sobre o mes-
mo objeto. 211
O Mínistro Sepúlveda Pertence, no exercicio da Presidência do
STF. acatou parecer do Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo
Brindeiro, e entendeu que não seria cabível a suspensão de liminar
obtida peia parte. em sede de agravo de instrumento, mediante efeito
suspensivo. que revigorou liminar anteriormente revogada. Enquanto
contracautela excepcional, a suspensão só deveria ser admitida nos
casos expressamente previstos em. 212
Contrariando a jurisprudência anterior da própria Corte Supre-
ma, o Pienario do STF admitiu a impetração de mandado de seguran-
ça diretamente contra a decisão do Presidente da Casa que indeferira
a suspensão de segurança, concedendo, assim, uma liminar no novo
mandamus para deferir a suspensão antes pleiteada e negada.213
Se na instãncia inferior for cassada, revogada ou reformada a li-
minar ou sentença cuja suspensão se pediu. fica prejudicada a medida
de contracautela. 214
~
14. Infonnações
As tnfonnações constituem a defesa da Administração. Devem
ser prestadas pela própria autoridade argüida de coatora,'15 no prazo
210. O STJ vem acatando a regra do § 9' do arL 4Jlda Lei n. 8.437/92 (Reei n.
1.141-BA. Rei. Min. Nilson Naves, DJU22,9.2003, p. 248; AgRgRecl n. 2.809-RJ.
ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJe 10.11.2008),
211. STF. AgRgRecL n. 655-7. InJonnotivo STF 77, p. 4.
212. STF. Pet n. 1.247-0-Mr, DJU2.6.97, p, 23.679,
213. MS n. 24.159. Rela. Min. EUen Grade (v. NoticiOS do STF26.6.2002, "Su-
premo derruba ísenção tributária de distribuidora de petróleo", Internet: stj.gov.brl.
214. STF. QOAgRgPetn. 1.318-DF. Rei. Min. Celso de MeUo, RTJ 194/464,
215. TFR, AMS n. rOO.967-SP, DJU 1.3.84 e AMS n. 101.l67-SP. DJU8.3.84,
sendo Relator em ambas o Min. Carlos Maderra..
104 MANDADO DE SEGURANÇA
improrrogável de dez dias (art. 7", inciso II, da Lei n. 12.016/09).216
Podem ser subscritas por advogado, mas juntamente com a autorida-
de responsável pelo ato sub judice, porque a responsabilidade admi-
nistrativa é pessoal e intransferivel perante a Justiça. A Administra-
ção só se faz presente em mandado de segurança até a prestação das
informações, pela autoridade contra quem é impetrada a ordem.217
Dai por diante, o processo pode - e deve - ser acompanbado por
procurador habilitado nos autos, mas as ordens de execução da segu-
rança serão sempre dirigidas â própria autoridade coatora e por ela
cumpridas direta e imediatamente, sob pena de incidir no crime de
desobediência (art. 26, da Lei n. 12.016/09, e CP, art. 330). Somente
as intimações sobre a tramitação do processo e recursos é que serão
feitas na pessoa do procurador habilitado nos autos.
Nas informações, o impetrado deverá esclarecer minuciosamen-
te os fatos e o direito em que se baseou o ato impugnado. Poderá ofe-
recer prova documental e pericial já produzida. Se a prova depender
de outra repartição, fora de sua jurisdição, deverá indicá-Ia e solicitar
requisição pelo juiz. O que não se permite é o pedido de prova futura,
a ser produzida em juízo.
A falta das informações pode importar confissão ficta dos fatos
argüidos na inicial, se isto autorizar a prova oferecida pelo impetran-
te. 218 As informações merecem credibilidade, até prova em contrário,
dada a presunção de legítimidade dos atos da Administração e da
palavra de suas autoridades.219
Se com as informações vierem documentos, deve ser aberta
vista ao impetrante para sua manifestação, e, após, os autos irão ao
Ministério Público, para seu parecer sobre todo o processado.
Com as informações encerra-se a fase instrutória do processo
de mandado de segurança e fecha-se a possibilidade do ingresso
de litisconsortes passivo no feito, salvo se o juiz determinar a inte-
gração da lide por litisconsorte necessário. Já vimos que o ingresso
do litisconsorte atívo não será admitido após o despacho da petição
inicial. Não se confunda, porém, a intervenção de assistentes com a
216. O dispositivo manteve o teor do art 7n, me. l, da Lei n. 1.533/51, alterada
pela Lei n. 4.348/64.
217. TJSP, RDP 28/237.
218. STF,RTJ6/192.
219. TFR, AMS n. 84.840, DJU28.l1.79, ReI. Min. Carlos Mário Velloso.
MANDADO DE SEGURANÇA 105
de litisconsortes: aqueles podem entrar no feito a qualquer tempo,
porque não se aproveitam da sentença; estes, como são alcançados
pelos efeitos da decisão, devem ingressar no mandado até a prestação
das informações, salvo se o juiz o determinar posteriormente. Dai
por diante, são inalteráveis a lide e as partes. Em tese, com a Lei n.
12.016/09, não mais caberia, todavia, a assistência.
Ede se reiterar que a ausência de citação ou de ciência dada ao
litisconsorte necessário no processo enseja a nulidade do julgamento,
que pode ser obtida até mesmo em recurso extraordinário.·como já
demonstramos precedentemente (n. 9).220
f:;:.~
15_ Sentença
A sentença em mandado de segurança poderá ser de carência
ou de merito, se antes não tiver sido indeferida a petição irncial por
não ser caso de impetração, não atender as exigências formais da lei
ou quando decorrido o prazo legal para impetração (art. !O, da LeI
n. 12.016/09). A carência ocorre quando o lITlpetrante não satisfaz os
pressupostos processuais@as condições do direito de agrr, tal como
previsto no art. 267, VI, do CPC.221 A sentença de mérito decidirá
220. V. SÚlDula n. 631 do STF.
221. Na prática, ocorre de juizes afinnarem a carência de ação por falta de
provas que demonstrem o alegado direIto líquido e certo, extinguindo o processo
sem Julgamento do menta. Em taIS situações, no entanto, a carência de ação não é a
solução maIS adequada, e o tribunal de segundo grau não está Impedido de apreciar
desde logo o merito da impetração. Asslm, já decidiu o STJ que: "Quando a senten M
ça decide pela ínocorrência de direito líquido e certo, entendendo controversos os
fatos. ou porque certa circunstância deveria ter sido comprovada, decide de meritzs.
Destarte, se o Tribunai ad quem entender de modo contrário. vale dizer, entendendo
incontroversos os fatos, ou que é prescmdível a comprovação da circunstância que
a sentença entendera de comprovação necessâna, podem completar o Julgamento,
praticando a operação de fazer incidir a nonna de Direlto Positivo aos fatos incon-
troversos. deferindo ou indeferindo a segurança, sem que isto represente víolação ao
duplo grau de junsdição" (REsp n. 523-SP. Rei. Min. Carlos Máno Velloso, RSTJ
61372). Na mesma linha: EDRMS n. 14.881-DF. ReI. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJU 15.12.2003, p. 181.Asolução ê consentânea ainda com a nova redação
do § 3' do art. 515 do CPC, dada pela Lei n. 10.352. de 26.122001, segundo a qual
nos casos de extinção do processo sem julgamento do merito o tribunal pode Julgar
desde logo a lide se a causa versar sobre questão exclusivamente de direito e estiver
em condições de imediato julgamento. O STF. no entanto. decidiu que este disposi-
tIvo legal -não se aplica em recurso ordinário constitucional referente a mandado de
segurança, ficando restrito a hipóteses de competênCia ongmâna de JUízo, e não de
 106 MANDADO DE SEGURANÇA
sobre o direito invocado, apreciando desde a sua existência até a sua
liquidez e certeza diante do ato impugnado, para concluir pela con-
cessão ou denegação de segurança. 222' 223
O mandado de segurança admite decisão repressiva e preventiva
(art. 1°). E repressíva quando visa a corrigir ilegalidade já consu-
mada; é preventiva quando se destina a impedir o cometimento de
ilegalidade iminente. Em ambos os casos são necessárias a indicação
do objeto e a comprovação da iminência da lesão a direito subjetivo
do impetrante. Não basta a invocação genérica de uma remota POS-
sibilidade de ofensa a direito para autorizar a segurança preventiva;
exige-se prova da existência de atos ou situações atuais que eviden-
ciem a ameaça temida.
Não se confunda - como freqüentemente se confunde - seguran-
ça preventiva com segurança normativa. O nosso sistema judiciário
admite aquela e rejeita esta.
Segurança preventiva é a que se concede para impedir a con-
sumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso;
segurança normativa seria a que estabelecesse regra geral de conduta
para casos futuros, indeterminados.224 A Justiça Comum não dispõe
do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é perrnítido estender a
casos futuros a decisão proferida no caso presente, ainda que ocorra
Tribunal Superior (EDRMS n. 24.309-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, J. 17.2.2004,
Informativo STF 337/3).
222. Aplica-se ao processo de mandado de segurança o art. 462 do Código
de Processo Civil. cabendo ao juiz Rl'reciar os fatos supervenientes que possam ter
influência no julgamento da causa (STJ. RMS n. 6.566-SP. ReI. Min. Anselmo San-
tiago, RSTJ 94/362; RMS n. 11331-SP. ReI. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU
28.102002, p.261). O princiPIO aplica-se em qualquer grau de jurisdição. Nesta li-
nh~ o STF extmgUlu impetração em sede de recurso ordinário por reconhecer a perda
do mteresse processual decorrente de fato superveniente (ato de autoridade superior â
apontada como coatom, ao qual seria ínoponível a eventual sentença no mandado de
segurança): RMS n. 2I.I06-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 165/508.
223. De acordo com a nomenclatura utilizada na Lei n. 12.016/09. na esteira
da j~sprudência. dos tribunais superiores. a expressão "denegação da segurança"
meluJ tanto a hipãtese de aprecíação do ménto quanto a extinção do processo sem
Julgamento de menta, nos casos do art. 267 do CPC. em que se admíte a renovação
do pedido, desde que dentro do prazo decadencla! (art. 6", §§ 5' e 6").
22~. Sobre a ~atureza da segurança preventIva e a invíabilidade de lmpetração
com carater normatIvo: STJ, RMS n. 15.943-RJ. ReI. Min. Jo~Amaldo da Fonseca.
DJU8.9.2003, p. 344, citando a doutnna de Hely Lopes MeireIles. Na mesma linha:
REsp n. 341.559-SP, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 15.12.2003, p. 186.
MANDADO DE SEGURANÇA 107
a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses. Embora se reitere
a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma
decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se
convertam em regra para as situações futuras. E assim é porque a
sentença concessiva da segurança apenas invalida O ato impugnado,
deixando intacta a norma tida por ilegal ou inconstitucIOnal até que
outra norma de categoria igualou superior a revogue, ou o Supremo
Tribunal Federal suspenda sua execução em virtude de inconstítu-
cionalidade. . k
Entretanto, em casos especiais, pode a concessão de uma V--
segurança estender-se a atos futuros entre as mesmas partes, por
decorrentes da mesma situação de fato e de direito, como, p. ex., no
auferimento de uma isenção ou redução de imposto a prazo certo
ou para determinada quantidade de mercadoria produzida ou im-
portada parceladamente, ou, ainda, quando o ato impugnado venha
a ser praticado sucessiva e parcialmente até completar o todo a que
o impetrante tenha direito. Nessas hipóteses, a segurança concedida
no primeiro mandado é válida e operante para todos os casos iguais
entre as mesmas partes, dispensando sucessivas impetrações, desde
que o impetrante requeira e o juiz defira a extensão da ordem pedida
na inicial.
Na sentença, o juiz deverá decidir sobre o pedido da inicial,
condenando o vencido nas custas. 225 Segundo o art. 25 da Lei n.
12.016/09, que consolidou o entendimento da jurisprudência do-
minante (STF, SÚInula n. 512, contrariada, porem, por acórdãos do
TJRJ, do TJRS226 e do próprio ST]227), não cabe condenação do ven-
225. Julgado do TJPR entendeu que, concedida a segurança, as custas não
devem ser pagas pela própna autoridade coatora. mas pela pessoa jurídica de direito
público a que ela esteja Vinculada (Remessa Necessana n. 50.700-0. Rel. Des. Teimo
Cherem, ADV 1997, p. 627, ementa 80.084).
226. TJRJ, RDPG 31/159,34/139, eApC n. 31.201,J. 19.6.84; TJRS, RJTJRS
1021462.
227. Rompendo com uma tradição judiciária, que reiteradamente negava ho-
norários de advogado nos mandados de segurança, a la Turma do STJ. em vános
julgados, entre os quais se destacam 05 referentes aos REsp ns. 6.860-RS e 17.124-0-
RS, consagrou., por malOna, a tese de que são cabíveis 05 honorários, no caso. Outras
Tunnas do STJ continuaram a aplicar a SÚIDula n. 512 do STF. entendendo mcabivel
a condenação em honorários advocatíclOs no processo de mandado de segurança.
A Corte Especial, Julgando embargos de divergência entre acórdãos da @ Turma e
da la Turma, acabou afastando definitivamente o principio da sucumbéncla no man-
dado de segurança. apesar de vários votos vencidos bem fundamentados (EDREsp
 108 MANDADO DE SEGURANÇA
cido em honorários advocatícios. Nas edições anteriores. contudo.
Hely Lopes Meirelles defendia seu cabimento. consoante o art. 20
do CPC. que finnou o principio da sucumbência em substituição ao
da culpa ou dolo processual. Desde que o mandado de segurança é
uma causa. vale dizer, uma ação civil, deveria haver a condenação
, I
I' do vencido em honorários, não importando que o rito dessa ação seja
especial, mesmo porque nas demais ações especiais o principio da
, I' !
, '
sucumbência sempre foi aplicado sem restrições.
:::J 16. Execução
A execução da sentença concessiva da segurança é imediata.
especifica ou in natura. isto é, mediante o cumprimento da provi-
dência determinada pelo juiz. sem a possibilidade de ser substituída
pela reparação pecuniária. Se houver danos patrimoniais a compor,
far-se-á por ação direta e autônoma, salvo a exceção contida na Lei
n. 5.021/66, concernente a vencimentos e vantagens pecuniárias de
servidores públicos, posteriores li impetração (arl. 14, § 40, da Lei
n. 12.016/09), reconhecidos na sentença concessiva, os quais se li-
quidam por cálculo do contadorZ" e se executam nos próprios autos
da segurança. 229 Isto não significa que o mandado de segurança seja
n. 27.879-4-RJ. ReI. Min. Nílson Naves. RSTJ521349). O tema terminou objeto de
edição de SúmuJa também pelo Supenor Tribunal de Justiça (Súmula n. 105).
228.A liquidação por cálcuío do contador foi extinta a partir da Lei n. 8.898/94.
Se a apuração do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético. cabe
ao credor Iniciar a execução mediante a apresentação de memória discnminada e
atualizada do cálculo. Atualmente, a liquidação de sentença é regida pelos arts._:l7S-~
~~15-H_g9__ÇRç,. com a redação dãI:êífi.1T232. de22J:2:2005. a qual revogou os
arts. 603 a 611 do CPC.
Em principio. os efeitos financeiros da sentença mandamentai. quando cabíveIS.
se limitam a correr a parnr da data da ímpetração. não podendo retroagir (STJ, Pet
n. 2.604-DF, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 30.82004). "Consoante a jurispru-
dência do STJ, o pagamento de verbas atrasadas em sede de mandado de segurança
restringe-se ás parcelas existentes entre a data da Impetração e a concessão da ordem"
(STJ. Reei n. 2.017-RS. Rela. Min. Jane Silva, DJe 15.10.2008). V. a SÚlnula n. 271
doSTF.
No entanto. em casos excepcionais, vem sendo admitida a retroatividade dos
efeitos financeiros resultantes da concessão da segurança., em prestígio da efetlvidade
da deCISão judiCIal (STJ. MS n. 12.397-DF, ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe
16.6.2008).
229. Sobre o tema., v. Daniel Roberto Hertei. "Execução e efetivação do man-
dado de segurança", Revista Ibero-Americana de DireIto Público XXIl96-106, ln
trimestre/2006.
MANDADO DE SEGURANÇA 109
meio inidôneo para amparar lesões de natureza pecuniária. Absolu-
tamente, não. A segurança pode prestar-se li remoção de obstáculos
a pagamentos em dinheiro, desde que a retenção desses pagamentos
decorra de ato ilegal da Administração, como, p. ex., a exigência de
condições estranhas li obrigação do credor para o recebimento do que
lhe é devido. Neste caso, o juiz poderá ordenar o pagamento, afastan-
do as exigências ilegais.no O que negamos. de inicio. e a utilização
da segurança para a reparação de danos patrimoniais, dado que seu
230. Assun, tem entendido o Superior Tribunal de JustIça que o mandado de
segurança é instrumento hábil para "assegurar ao impetrante o direito de preferência
no recebimento dos IDAs, respeitadas as datas dos respectIvos pagamentos. sem
qualquer distinção entre créditos escriturais e créditos cartulares" (Mandado de
Segurança n. 4.506, julgado em 9.4.97, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros). No
mencionado acórdão, entendeu o STJ que não é lícíto à União condiCIOnar o resgate
de título á sua transfonnação em "titulo escntural". Na ocasião, o Ministro Peçanha
Martms afastou a mcidência da SúmuIa n. 269 do STF. entendendo que existe direí-
to líquido e certo dos credores do Estado ao recebimento dos vaiares que lhes são
devidos, cabendo ao Poder Judiciário velar para que sejam mantidos os direItos de
preferênCIa de acordo com as datas de vencunento. sem qualquer distinção descabida.
Da mcsma forma, o STJ afastou a incidência da SÚlnu1a n. 269 do STF em mandado
de segurança que tratava de excfusão ilegal de parcelas de proventos do impetrante,
ainda que a concessão do writ viesse a resultar no pagamento das referidas verbas
(RMS n. 3.172-PR, ReI. Min. Félix Fischer, DJU 10.62002,? 222). O que estava
em jogo no caso, confonne a lição de Hely Lopes Melrelles. era o afastamento de ato
ilegal, e não a cobrança pura e simples.
No STF, em setembro/2004 decidiu-se que "é cabível a interposição de manda-
do de segurança visando ao pagamento das parcelas retroativas oriundas de promoção
na carrerra militar, uma vez que tal hipótese não consubstancia ação de cobrança, mas
tem o escopo de sanar omissão da autoridade coatora quanto ao integral cumpnmento
das portanas editadas pelo Ministro de Estado da Justiça., restando íncontroversas a
liquidez e certeza do direito dos Impetrantes" (RMS n. 24.953-O-DF. Rei. Min. Carlos
Velloso. RT 833/161).
A l.íl Seção do STJ, em junhol2006. decidiu pelo cabimento de mandado de
segurança contra ato OmISSIVO do Ministro do Estado do Planejamento. Orçamento
e Gestão que extrapolou o prazo para o pagamento de indemzações a anistIados
políticos, não obstante a comunicação regular para pagamento feita pelo Ministro da
Justiça e a previsão de dotação orçamentária (MS n. 11.506-DF. Rela. Min. Eliana
Calmon, RT 855/21 1). Em linha similar, em novembro12006 a 3.í1 Seção do STJ con-
cedeu mandado de segurança em face do Ministro da Defesa. o qual deixara de pagar
verbas prevIstas no orçamento para reparações econômlcas a anistiados políticos
(MS n. 11.893-DF. ReI. Min. Nílson Naves. RT859/181). Em ambos os casos não
se vislumbrou a lmpetração como substítutiva de ação de cobrança. mas tendo como
escopo o afastamento de omIssão ilegal, cuja conseqUência era o pagamento, que
configurava direito líquido e certo dos ÍInpetrantes.
"Em se tratando de um ato administratIvo decisório passível de Impugnação por
melO de mandado de segurança, os efeitos financeiros constituem mera conseqUêncIa
 !lO MANDADO DE SEGURANÇA
objeto próprio é a invalidação de atos de autoridades ofensivos de
~ireito individual líquido e certo.231
A decisão -liminar ou definitiva - é expressa no mandado para
que o coator cesse a ilegalidade. Esse mandado judicial é traosmitido
por oficio ao iropetrado, sendo que, nos casos de urgência, poderá
usar telegrama, radiograma, fax ou documento eletrônico (ar!. 13 e
parágrafo único, com remissão ao art. 4º e seus parágrafos, da Lei n.
do ato admmistrauvo impugnado. Não há utilização do mandamus como ação de
~\cobrança" (STJ. MS n. l2.397-DF. ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima. DJe 16.62008).
~ 231. O STF e o STJ vêm decidindo que o mandado de segurança pode servIr
para a devolução de multas ou sanções pecuniárias impostas ilegalmente ao impetran~
te. A devolução do dinheiro e cons' d um efeito secwulário da senten a ue anula
~ rep~~o a reposição das AA!1es ao stl!-~o ante (no STF, RMS D.
22.739-DF, ReI. Min. Octávio Gallotti. RTJl64/l74; RMS n. 22.959-9-DF. ReI. Min.
Mauricio Corrêa. DJU 9.10.98; no STJ. REsp n. 29.950-4-SP, ReI. Min. Vicente Cer-
nícchiaro,DJU 1.3.93; REsp n. l69.226-SC, ReI. Min. Vicente Leal, RSTJ 109/365).
Na mesma linha o acórdão da li Turma do STJ no REsp D. 410371-DF. Rei. Min.
Francisco Falcão, DJU3.112003 e RT8221208. No caso, discutia-se a devolução de
multa ilegalmente cobrada pelo Banco Central a uma instittllÇão financerra. Decidiu-
sc, por unanimidadc, na hipótese, não apenas que a devolução dos valores ilicitamente
apropriados era cabível em sede de mandado de segurança. como resultado prático
do desfazimento da ilegalidade e da reposição das partes ao status quo ante, mas
tambem que tal devolução deveria ser feita em especÍe, independentemente da expe-
dição de precatório. O STJ também acatou a viabilidade do mandado de segurança
para determinar a incidênCIa de correção monetária sobre os depositas em cruzados
novos bloqueados pelo Plano Collor (por exemplo: STJ. REsp n. 90.000-SP. ReI. Min.
Demócrito Rem.ldo, DJU 15.9.97; REsp n. l27.083-SP, ReI. Min. Humberto Gomes
de Barros, DJU9.l2.97; e particulannente o REsp n. 90.407-SP, ReI. Min. Ari Par-
gendler, DJU24.8.98, p. 47), para corrigir o cálculo de juros ilegalmente reduzidos em
precatório judicial devido em decorrência de condenação Imposta à Fazenda (RMS n.
l5.963-PR. ReI. Min. LulZ Fux, RDR 36/241), bem como para assegurar o respeIto à
ordem cronológica e â devida remuneração de correção monetária e juros no pagamen-
to de IDAs (por exemplo: MS n. 6.735-DF. ReI. Min. José Delgado. DJU 8.5.2000,
p. 51; MS n. 8.60 l-DF, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 10.3.2003, p. 79).
Em tais hipóteses, a concessão da segurança garante à parte o recebimento de determl-
nadas verbas pecuniãrias como conseqüência lógica do reconheCImento da ilegalidade
do ato praticado pela autoridade coatora. tal como no caso da devolução das multas
iliCItamente arrecadadas. Especificamente com relação aos critérios de correção mo-
netária e juros de IDAs, a 1a Seção do STJ decidiu recentemente, por maioria. voltar
atrãs e modificar o entendimento já solidificado em inúmeros acórdãos anteriores,
passando a aplicar a SÚInula n. 269 do STF e concluindo pelo descabimento da via
processual do mandado de segurança (MS fi. 8.737-DF, ReL Min. Francisco Falcão,
j. 23.4.2003, Informativo STJ 170). Com a devida vênía, acreditamos que esta nova
posição deveria ser revista, pois é exageradamente restritiva. retirando das partes uma
eficaz e célere arma processual de combate â arbitrariedade. Não hã que se confundir
taís situações de repressão a um ato ilegal com os pedidos de Simples cobrança ou de
reparação de danos, que não são cabíveis pela via do mandado de segurança
MANDADO DE SEGURANçA
12.016/09). O mandado vale como ordem legal para ' d'
, d Olme lat
primento o que nele se determina, e, ao mesmo tem
' di' po, marca o "
mento a p ar!ir o qua o Impetraote, beneficiãrio da se"n~n . ,"
fi ' t d ,,--,ça, passa
a ad~ enr o asdas vantagens de,correntes do writ. Se o ato ordenado
jU IClaImente epende de tramItação e formalidades admí ' tratj'
rfl'- d "., lllS vas
para sua pe elçao, evera IlllClar-se imediatamente seu processamen_
to regular,
,.1-.1'
sob pena
..
de conSIderar-se desatendida a ordem• salvo nos
manuauo~ mexeQd,üveis, como j~ vimos precedentemente (n. 8), caso
em que o_lmpetra . o devera ofiCIar ao juiz. explicando a situação. 232 t;.:...
O nao atendImento do mandado judicial caracteriza o crime
de desobediência à ordem legal (CP, art. 330 e art. 26 da Lei n.
12;016/09), e po: ele responde o impetrado renitente, sujeitando-se
~te mesmo a pnsao em flagrante, dada a natureza permanente do de-
lIto, sem prejUlZO das sanções administrativas e da aplicação da Lei
n. 1.079, de 10.4.50. que disciplina os crimes de responsabilidade
quando cabíveis. • ,
Cumpn'da a ordem jU 'd"IClal, exaure-se o conteúdo mandamen- ~
tal da sentença. restando apenas seu efeito condenatório para o
pagamento das CUStas,233 a ser exigido nos mesmos autos, na forma
processual comum.
A execução provisória'34 foi estendida à sentença concessiva
da segurança pela Lei n. 6.071. de 3.7.74. A Lei n. 12.016/09, em
. 232.~A mexeqüibiI~dade da sentença tanto pode ser íntrinseca â própria deCisão
(mcompetencla da autondade apontada como coatora para a prática do ato) quant
pode decorrer de fato supervemente (por exemplo, se um deputado obtiver' a segu~
rança p~ ser remtegrad,? no I?andato. q.u: fOI cassado, mas a legislatura já se tiver
encerrado, em tal sltuaçao, a mexeqülbdIdade deverâ ser Igualmente reconhecida.
res~alvando-se ao Impetrante o a.cesso as Vias ordinârias para a reparação dos even-
tual~ danos comprovados). Em SItuação idêntica ado exempio aqUi apontado o STJ
deCIdiu .que, "ante o decurso de prazo do mandato do prefeito municipal, m~stra-se
se~ objeto o mandado.de segurança para cassação de medida judicial que deter-
minou o seu afastamento do cargo" (RMS n. 10.973-RN, Rei. Min. Castro Meira,
DJU 17.~1.2003.~. ~39). No ~~ Região considerou-se ter perdido o objeto a
Imp~traçao qu~. objenvava garantrr a parte a realização de provas de um concurso
ves~bular que ja fora encerrado (RT 867/418). Em qualquer das hipÓteses a execução
da lurunar ou da sentença serà juridicamente Impossível. •
233:~jurisprudê,n~ia consolidou-se no sentido do descabimento de condenação
em honoranos advocaticlOs em mandado de segurança. consoante as Súmulas ns. 512
do STF e 105 do STJ, tendo a Lei n. 12.016/09, por isso, a vedado expressamente
no seu art 25.
~ 23~: Sobre .execução provlsôría em mandado de segurança v. o excelente artigo
de Candldo R. Dmarnarco na RT5431125.
112 MANDADO DE SEGURANÇA
seu art. 14. § 3", trata da possibilidade de se executar provisoria-
mente a sentença que conceder a segurança, ressalvando os casos
em que é vedada a concessão de liminar. Daí não se pode concluir
que essa provisoriedade exija a caução e a carta de sentença referi-
das no art. 588 do CPC.235 E assim já se decidiu,>36 pois. se a limi-
nar normalmente é executada independentemente desses requisitos,
ilógico seria exigi-los para execução da decisão do mérito, ainda
que sujeíta a recurso.
O mandado de segurança tem rito próprio e suas decisões são
sempre de natureza mandamental, que repele o efeito suspensivo e
protelatório de qualquer de seus recursos. Assim sendo, cumprem-se
imediatamente tanto a liminar como a sentença ou o acórdão conces-
sivo da segurança, diante da simples notificação pelo juiz prolator
da decisão, independentemente de caução ou de carta de sentença,
ainda que haja apelação ou recurso extraordinário pendente.237
A provisoriedade da sentença não transitada em julgado só se maní-
festa nos aspectos que não tolhem a ordem contida na notificação do
julgado. Sem esta presteza na execução ficaria invalidada a garantia
constitucional da segurança. Além disso, é de se recordar que para a
suspensão dos efeitos da sentença concessiva da segurança hã recur-
so específico ao Presidente do Tribunal (Lei n. 12.016/09, art. 15), o
que está a indicar que essa suspensão não pode ser obtida por via de
apelação ou de qualquer outro recurso genérico.
A decisão denegatória da segurança ou cassatória da liminar
produz efeito liberatório imediato quanto ao ato impugnado, ficando
o impetrado livre para pratica-lo ou prosseguir na sua efetivação
desde o momento em que for proferida. As intimações ou comunica-
ções dessas decisões não são mandamentaís, servindo apenas para a
fluência de prazo para recurso, tendo em vista que não hã qualquer
ordem judicial a cumprir quando a segurança é denegada ou a limi-
nar é cassada ou revogada.
235. O art. 588 do CPC foí revogado pelo art. 9'1 da Le! n. 11.232, de 22.122005.
A matéria de execução provisória e caução está hoje regulada pelo art. 475-0 do
CPC, rntroduzido pela mesma Le! n. 11.23212005.
236. TFR. Ap. n. 38.1l5-MG, DJU 11.6.76, e Ap. n. 84.890-SP. DJU 31.10.79;
TJRJ, RT519/226. No TRF-5' R., ApC n. 92.731-PE, RTJE 173/128.
237. STF, RE n. 70.655-RS, DJU24.9.71, p. 5.135.
MANDADO DE SEGURANÇA 113
17. Recursos
Os recursos agora cabíveis. especificamente, em mandado de
segurança, com fulcro na Lei n. 12.016/09, são os seguintes: o agra-
vo de instrumento, da decisão do juíz de primeiro grau que conceder
ou negar a lin1inar (art. 7", § 1"); nos casos de competência originária
dos tribunais, agravo da decisão do relator que conceder ou denegar
a liminar, ao órgão competente do tribunal que integre (art. 16, pa-
rágrafo único); apelação, da decisão que apreciar o mérito, decretar
a carência ou indeferir a inicial (arts. 10 e 14: CPC, art. 296);238 re-
curso de oficio ou voluntário, da sentença que conceder a segurança
(art. 14, §§ 1" e 2");239 agravo regimental. do despacho do Presidente
do Tribunal que suspender a execução da sentença ou cassar a limi-
nar (art. 15: Regimento Interno do STF, art. 297); recurso especial
e extraordinário das decisões proferidas em única instância pelos
tribunais, nos casos legalmente previstos: e recurso ordinário (art.
18), qualquer que seja o valor da impetração,240 desde que o acórdão
incida nos permiSSIVOS constitucionais (CF, arts. 102, II, "a", e 104,
II, "b") e seja denegada a segurança.24 !
238. O art. 285-A do CPC, introduzido pela Le! n. 11.277, de 7.2.2006, disc!-
plina que. "quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no JUizo jã
houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idêntiCOS.
poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada", Trata-se de hipótese de "indeferimento da imcial" de pla-
no. com apreciação do ménto da demanda. antes ineXIstente no sistema processual
brasileiro, do quai cabe apelação, na fauna do § ln do mesmo art. 285-A do CPC.
Por outro lado, deve ser anotado que, de acordo com o § ln do art 518 do CPC.
introduzido pela Lei n. 11.276, de 7.2.2006. "o juIZ não recebem o recurso de apela-
ção quando a sentença estiver em conformidade com SÚInuia do Superior Tribunal
de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal",
239. O reexame necessário é cabível mesmo quando a impetração se dinge
contra ato de SOCIedade de economia mista (STJ, REsp n. 254.063-PR, Rei. Min. José
Arnaldo da Fonseca, DJU29.4.2002, p. 274).
A Lei n. 10.35212001 cnou o § 29. do art. 475 do CPC. afastando a remessa ex
officro, dentre outras hipóteses. nos casos em que o direIto controvertido for de valor
inferior a 60 salárIos mínimos. O STJ. no entanto, entendeu que tal dispositIvo não
se aplica nos mandados de segurança, prevalecendo para estes a regra específica do
art 14, § ln, da Lei n. 12.016/09, que SUbStituI determinação idênttca constante do art.
12, parágrafo Unico, da Lei n. 1.533/51 (REsp n. 788.847-MT, Rela. Min. Eliana
Calmon, DJU 5.6.2006).
~. 240. STF, RTJ85/972, 88/964.
241. Ajurisprudência vem entendendo que a expressão constitucIonal "deCIsão
-...;.>.
denegatória'" tanto rnclui as decisões de denegação da segurança por questões de mé-
 MANDADO DE SEGURANÇA
114
rito quanto aquelas de extinçãO do processo sem apreciação do mérito. Assim, sempre
que a segurança deíxar de ser concedida, a decisão será denegatóna, e o recurso
cabíveL nos mandados de segurança de competência ongínária dos tribunais será o
ordinâno (no prazo de quínze dias), e não o especíaI ou extraordinãrio (neste sentido,
STF. RMS n. 21.106-DF, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 165/508; AgRgMS n.
21.112-1-PR, ReI. Min. Celso de Mello, DJU29.6.90. p. 6.220; RMS n. 21.597-RJ,
ReI. Min. Celso de Mello. RTJ 1861217; STJ, RMS n. 4.965-5-SP. ReI. Min. LuiZ
Vicente Cemicchiaro. RSTJ 71/163; RMS fi. 4.883-PI. ReI. Min. Fernando Gon-
çalves, RSTJ 92/378; RMS n. lO.275-MG. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros.
RSTJ 123/51). Mesmo o acórdão que julga prejudicado o mandado de segurança se
assemelha âquele que o denega, para efeitos de cabimento do recurso ordinâno (STJ,
REsp n. 17.846-GO. ReI. Min. Ari Pargendler. DJU25.62001. p. 166). Em sentido
contrário, não conhecendo de recurso ordinário interposto contra acórdão que dera
pela extinção de mandado de segumnça em razão da perda de objeto: STJ. RMS n.
12.278-SP, ReI. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 23.9.2002, p. 224. A mteIposição de
recurso denominado como especial em lugar do recurso ordinárieF, cabível, é consi-
derada como erro grosseiro. afastando a aplicação do princípIO da fungibilidade e
impedindo seu conhecimento (STJ. REsp n. 101.066-SP, ReI. Mio. João Otávio de
Noronha. RT 835/162). O recurso ordinàrío tem a mesma natureza de uma apelação.
devolvendo ao Tribunal Superior o conhecímento de toda a maténa em discussão
(RMS o. 6.566-SP, ReI. Min.Anselmo Santiago,RSTJ941362). O STJ vem admitindo
a aplicação do prindpío da fungibilidade quando a parte denomina recurso ordinâno
de apelação, aproveitando o ato processual e julgando o mérito do recurso (RMS n.
; 'i
1.634. Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 16.3.98, p. 35. eRMS n. 12.550-
RI. Reia. Min. Eliana Calmon. Infonnatívo STJ 88).
O STF. no entanto, decidiu que o § 30 do art 515 do CPC, com a redação da Lei
n. 10.35212001. não se aplica em recurso ordimino constitucional referente a man-
dado de segurança. ficando restrito a hipóteses de competência ongínária de juízo, e
não de Tribunal Superior. no caso, do STJ (EDRMS n. 24.309-DF. ReI. Min. Marco
Aurélio. DJU 30.4.2004). Segundo a referida regra, quando o processo for extinto
sem julgamento do menta. o Tribunal poderá julgar desde logo a lide. se a causa ver-
sar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
O STF deu provímento ao recurso. mas devolveu os autos para o STJ proferir o novo
Julgamento. Na mesma linha: RMS n. 24.789-DF, ReI. Min. Eros Grau,RTJ 192/692,
e RMS n. 22.180-5-DF, ReI. Min. Eros Grau, DJU 12.8.2005. No âmbito do STJ, po-
rem, há jurisprudência em sentido contrâno, admitindo a aplicação do 8ft. 515, § 3lJ,
do CPC em sede de recurso ordinário em mandado de segurança (RMS n. 15.877-DF,
ReI. Min. Teori Albino Zavascki. DJU 21.6.2004). Note-se que neste caso a parte
atacou a deCIsão do STJ junto ao S1F, e lá foram negados a suspensão da segurança
e o efeito suspensivo ao recurso extraordinário. não obstante o defenmento ínicial de
uma limmar (v. a discussão no acórdão daApC n. 813-1·DF. Rei. deslg. Min. Cézar
Peloso. DJU 1.9.2006). Ainda no STJ, aplicando por analogia o art. 515. § 3'. do
CPC, ao recurso ordinàno em mandado de segurança e citando vários precedentes:
RMS n. 25.462-RJ, Rela. Min. Nancy Andrighi. DJe 20.10.2008. Tais decisões mdi-
cam a possibilidade de que o terna venha a ser rediscutido na Suprema Corte.
Na mesma direção do STJ, não vemos motivos para a não-aplicação da nonna,
que ê salutar e contribuí para a celeridade e a economia processuSlS.
No silêncIO da legislação. deve-se entender o prazo para a interposição do recurso
ordinâno como sendo de 15 dias, por aplicação analógica do art. 33 da Lei n. 8.038/90
(STF. RMS n. 22.295-O-DF. ReI. Min. Marco Aurélio. DJU30.6.2000. p. 90).
MANDADO DE SEGURANÇA 115
Cabe ao STJ recurso especial contra decisão de unica ou última
instância dos TRFs ou dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal
e Territórios, quando "contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes
vigência; julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face
de lei federal; der a lei federal interpretação divergente da que lhe
' outro tn'bunaI" (CF" art 105, m, ''''
haja atn'butdo a a '''')
c.242 Ore-
curso extraordinário, para o STF, só é admissivel quando a decisão
"contrariar dispositivo desta Constituição; declarar a inconstitucio-
nalidade de tratado ou lei federal; julgar válida lei ou ato d~ governo
local contestado em face desta Constituição" (CF, art. 102, m, "a"
a H
C"), e "o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das
questões constitucionais discutidas no caso" (CF, art. 102, § 3", com
a redação da EC n. 45/2004).243
Cabem, ainda, genericamente, os demais recursos contemplados
pelo Código de Processo Civil (art. 496), desde que no proce.ssa-
mento da impetração venham a ocorrer as sttuações que os ensejam,
a saber, agravo de instrumento e embargos de declaração,244 bem
como a apelação de terceiro prejudicado (CPC, art. 499) e o recurso
adesIVO (CPC, art. 500). Até mesmo o incidente de uniformização de
jurísprudência (CPC, art. 476), como é agora denominado prolixa-
mente o prejulgado, eadmissível em mandado de segurança, perante
O STJ vem entendendo incabível o agravo de InStrumenta contra despacho do
Presidente do Tribunal a qua que inadmíte recurso ordinãno, por falta de preVIsão
legal (AgRgAJ n. 457.477-RJ, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 12.8.2003). Deve
ser salientado. no entanto, que. a exemplo da apelação, estando o recurso ordmano
devidamente preparado, e sendo tempestivo, o indeferimento d~ seu proce,ssamento
constituí usurpação da competência do Tribunal ad quem- razao pela qual deve ser
admitida a reclamação no Tribunal Superior, para forçar sua admissão.
Não hli recurso ordinário para o STJ contra acórdão proferido em mandado de
segmança Impetrado contra ato de JuiZado EspeCIal (STJ, AgRgAJ n. 347.549-SP,
Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 4.6.2001. p. 179). Tampouco se admite o recurso
ordinário de mandado de segurança julgado por Tunna Recursal de JUlZ8do Especl8l
(STJ. RMS n. 13.295-BA. ReI. Min. Ruy Rosado de Aguíar, DJU 4.2.2002. p. 361).
242. Na linha da SÚInula n. 203 do STJ. não cabe recurso espec181 contra deCi-
são proferida por ôrgão de segundo grau dos Juízados EspeCIais.
243. V. a Leí n. 11.418, de 19.12.2006.
244. Sustentamos antes o cabimento de embargos ínfringentes em apelações
decididas por maioria. mas o STF. pela Súmula .n. 597. dectaro.u mcabível ~sse
recurso em mandado de segurança. Ajurisprudêncla do STJ tambem se consolIdou
no sentido do descabimento dos embargos tnfringentes em apelação em mandado
de segmança (Súmula o. 169 do STJ). A SÚlDula n. 294 do STF tambem já prevía a
inadmissibilidade dos infringentes contra decisão do STF em mandado de segurança.
A LeI n. 12.016/09 é expressa em negar seu cabimento (art. 25).
 MANDADO DE SEGURANÇA
116
qualquer Tribunal. Não são cabíveis os embargos infringentes, por
força do art. 25 da Lei n. 12.016/09, nem tampouco embargos de
~ divergência, confo~e a jurisprudência do STF.245
Quanto ao cabunento do agravo de mstrumento contra deci-
são interlocutória proferida no curso do processo do mandado de
segurança, parece-nos que no andamento do feito podem sobrevir
decisões inteiramente contrárias à lei processual e prejudiciais à par-
te. Ficarão sem recurso oportuno tais provimentos? Visto que a Lei
n. 12.016/09 especificou o cabimento de agravo de instrumento nas
hipóteses que menciona, mas não excluiu a possibilidade genérica de
agravo de instrumento previsto no art. 522 do CPC, entendemos que
este pode ser aplicável na tramitação da segurança de modo excep-
cional, como meio de impugnação de decisões nitidamente prejudi-
ciais, quando não conflitar com as prescrições da sua lei especial nem
contrariar a indole do mandamus.
~ O agravo de instrumento típico e a sua modalidade retida,246 afi-
nal, não conflitam com a norma específica do mandado de segurança,
nem contrariam sua indole de remédio heróico, célere na sua tramita-
ção, pois eSSeS recursos, não tendo efeito suspensivo, não impedem o
caminhamento da impetração, nem obstaculizam Seu julgamento de
mérito; apenas asseguram regularidade em seu processamento. Daí o
SeU cabimento, como medida excepcional de resguardo procedimen-
'. ,tal da segurança.
.:c'l O efeito dos recursos em mandado de segurança é somente o
devolutivo, porque o suspensivo seria contrário ao caráter urgente e
auto-executório da decisão mandamentaL247 Pontue-se que a Lei n.
12.016/09 não autoriza, entretanto, a execução provisória nos casos
. 245. O Plemino do STF. por malOna, entendeu incabíveis embargos de diver-
gênCia opostos em face de acórdão proferido em sede de recurso ordinário em man-
dado de segurança (EDRMS n. 22.926-DF, ReI. Min. Mw<o Aurélio,). 19.2.2003,
lnfonnallvo STF 298/1 l.
246. Na redação do art. 522 do CPC dada pela Lei n. 11.187, de 19.10.2005,
o agravo retido passou a ser a regra. ou a modalidade típIca, ao passo que o agravo
de instrumento de apreciação imediata pelo Tribunal ad quem tornou-se a exceção.
247. STJ. RMS n. 8.320-SP. ReI. Min. Peçanha Martins, DJU 19.12.97, p.
67.468. Em situações excepcionais. no entanto, a jurisprudência vem admitindo
o efeito suspensívo à apelação contra a sentença denegatóna da segurança. ou ao
recurso ordinário no caso de julgamento onginário em Tribunal, de modo a garantir
a persístêncía dos efeitos da liminar até o julgamento do recurso, evítando o pereciw
menta do direito do impetrante (v., portados: RMS n. 351-SP, Rei. Min. Antôruo de
Pádua RibeIro, RSTJ96/175). V.. amda, ns. 6 e 12. supra.
MANDADO DE SEGURANÇA 117
em que é vedada a concessão de Iiminar.248 Manteve a lei ora vigente
a sistemática trazida pela Lei n. 6.071, de 3.7.74, que, ao ensejo de
adaptar as normas do mandado de segurança ao novo Código de Pro-
cesso Civil, submeteu a sentença concessiva a recurso de oficIO e
declarou que poderia ser executada provisoriamente (art. 12, pará-
grafo unico, da antiga Lei n. 1.533/51, com a redação dada pela Lei
n. 6.071/74). Essa "execução provisória", em mandado de segurança,
difere daquela referida pelo art. 588 do CPC para as outras sentenças,
como já demonstramos precedentemente (n. 16).249 .
Os prazos para recursos são os fixados no Código de Processo
Civil, contando-se em dobro para a Fazenda Pública, para o Minis-
tério Público (art. 188)250 e para litisconsortes com procuradores
diferentes (art. 191). Para responder ao recurso em contra-razões. o
prazo é o singelo para todas as partes, pois o Código não abriu eXCe-
ção para o mandado de segurança e este, por SeU rito especialíssimo
de remédio heróico, só admite alargamentos de prazos processuais
quando a leI expressamente os determine. No caso, não Se pode en-
tender que a ampliação genérica do art. 191 - "para falar nos autos"
-importe duplicação do prazo de contra-razões, pnvilégio, esse, não
especificamente concedido à Fazenda Pública, ao Ministério Público
ou às partes que tenham mais de um procurador nos autos. Essa a
Unica interpretação que se coaduna com a natureza urgente e manda-
mental das decisões em mandado de segurança.
Observamos, ainda, que somente a Fazenda Pública, ou seja,
a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias, é
248. Em relaçãO aos recursos contra deCisões concessivas de reclassificação ou
equiparação de servidores públicos, vencimentos e vantagens, a exceção já constava
da Lei n. 4.348/64. que nesses casos impunha o efeito suspensivo (arts. 5ll e 7U) •
249. A Lei n. 8.076/90. no seu art. lU, parágrafo Uxuco, sujeitava ao duplo grau
de junsdição. determinando que somente produziriam efeitos apos a sua confirmação
peio respectivo Tribunal, as sentenças concessIvas de mandado de segurança contra a
legislação que constitui o chamado "Plano ColIor",
O TRF da 3a Região proclamou a mconstituclOnalidade do referido paragrafo
ónico do ar!. 12 da Lei n. 8.076/90, em sessão do seu Plenmo realizada em 25.4.91,
no MS n. 90.03.375625-5. entendendo que a disposição legal impugnada limitava a
competência do Poder Judiciário, constítucíonalmente assegurada. Em decorrênCIa.
foram denegados vãrios mandados de segurança impetrados pelo Banco Central ~ontra
atos de juizes de 111 instância que deixaram de aplicar a norma legal que o Tnbunal
considerou InconstItucional (v. MS n. 37.791. reg. 90.03.38434-7, do qual foi Relatara
a d. Juiza Annarnana Pimentel. ln RTRF da 3a Região-71282 e ss., julho-setembrof91).
250. I' TACSP, AI n. 748.149-0, Rel.JUlz Correía Lima, RT750/297.

118 MANDADO DE SEGURANÇA
que goza do privilégio da duplicação dos prazos para recurso, não
se estendendo tal prerrogativa às entidades paraestatais (empresas
públicas, sociedades de economia mista, fundações instituídas pelo
Poder Público, serviços sociais autônomos), nem aos concessionários
de serviços públicos que impetrarem ou responderem a mandado de
segurança. Essas entidades ou empresas de personalidade privada só
contarão o prazo em dobro se a lei federal lbes conceder expressamen-~
te o privilégio, equiparando-as, para esse efeito, à Fazenda Pública.
A contagem do prazo para recurso em mandado de segurança
flui da intimação oficial do julgado, e não da notificação à autoridade
coatora para o cumprimento da ordem (STF, Súrnula n. 392). Corre
''-,\ nas férias o prazo para recurso extraordinário e agravo. 2S1
.::;0. A interposição dos recursos pode ser feita pelos impetrantes,
impetrados,252 Ministério Público, litisconsortes (não confundir
com simples assistentes), terceiros prejudicados,253 bem como pela
251. STF, RT 5321268.
I
" ! 25~_ O ~TF decidiu. em ca,,? Isolado, que: "Em tema de mandado de segurança.
O coator e notIficado para prestar mfonnações. Prestadas estas. sua intervenção cessa.
Não tem ele legitimidade para recorrer da decisão deferitôna do mandamus. A legiti~
mação cabe ao representante da pesso8Jurídica mteressada" (acõrdão unânime da la
T., ReI. Min. Soares MOOoz, RE o. 97.282-9-PA, DJU 24.9.82).
. Nas ediçõ~ anteriores~ discordamos desse entendimento. pois o impetrado,
que mtegrou a lIde desde as mformações. não pode ser alijado do processo na fase
de recurso. Poderá haver apelação conjunta ou separada, sem exclusão do impetrado
como têm admitido os outros Tribunais e o próprio STF em casos anteriores. '
Em posição intermediária., decidiu a Corte Especial do STJ: "Tem legitimidade
para recorrer, no mandado. de segurança. em principio. o orgão público, e não o impe-
trado, que age como substltuto processual da pessoa jurídica na pruneíra fase do writ.
Ao impetrado faculta-se. não obstante. a possibilidade de recorrer como assistente li-
ttsconsorcial, ou como terceU'O. apenas a fim de prevenir sua responsabilidade pessoal
por eventual dano decorrente do ato coator. mas não para a defesa deste ato em grau
recursat, a qual incumbe à pessoa Jurídica de Direito Público, por seus procuradores
legalmente constituídos" (REsp o. l80.6l3-SFJEDiv, Rela. Min. ElÍllna Calmoo, RF
3801298). Citando este pre<:edente da Corte Especial. a 6' Turma do STJ decidiu que
u a autoridade coatora apenas tem legitimidade para recorrer de sentença que concede
a se~ça quando tal recurso objetiva defender interesse propno da dita autoridade",
E. maIS, que"o prefeito municipal. na qualidade de autoridade coatora, não possui o
prazo dobrado para recurso, sobretudo porque o alcaide municipal não se confunde
com a Fazenda Pública, esta o ente que suporta o ônus da decisão do mandado de
segurança" (REsp o. 264.632-SP, Rela. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU
19.11.2007). Pacificando a controvêrsia., a Lei n. 12.016/09 estatui expressamente que
se estende à autoridade coatora o direIto de recorrer (art. 14, § 2-2 ).
253. STF, RTJ85/266, RT3411509.
MANDADO DE SEGURANÇA 119
e/ltidade a que pertencer o coator,2S4 sempre que concedida a segu-
rança ou a liminar, porque sobre ela recairão os encargos da conde-
nação ou da suspensão do ato (art. 14, § 2~, da Lei n. 12.016/09). Em
geral, são aplicáveis nas impetrações todas as regras de tramitação
dos recursos que não forem incompatíveis com as especificidades
do mandamus.
Na pendência do recurso, o recorrente pode manifestar a de-
sistência a qualquer tempo, índependentemente de anuêncía das
demais partes, conforme o disposto no art. 501 do CPC.2~5 Mas não
há desistência passivei do recurso ex officio (art. 14, § I·, da Lei n.
12.016/09).
Transitada em julgado a sentença concessiva ou denegatória da
segurança, desde que tenha apreciado o mérito, só por ação resciso-
ria poderá ser desfeito o decidido, por constituir coisa julgada em
sentido formal e material, como veremos a seguir. No entanto, se a
decisão não decidir o mérito, não impedirá que, por ação própria, o
impetraote pleiteie os seus direitos (art. 19 da Lei n. 12.016/09).
Prevê o ar!. 17 da Lei n. 12.016/09, ademais que "nas decisões
proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos,
quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data
do Julgamento, o acórdão senL$..ttQ.sJi.tui.d~LP_elas respectivas no~~
,!qui&'}Í,gcil.S,. ÍIldep-el1~te.n.tem.ente...de revis~o" .
Inspirando-se nos dispositivos do art. 17 da Lei n. 1.533/51, o
art. 20 da Lei n. 12.016/09 determinou que, à exceção do habeas cor-
pus, os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos
terão prioridade sobre todos os demais procedimentos Judiciais.
~
18. Coisa jlllgada
A coisa julgada pode resultar da sentença concessiva ou dene-
gatória da segurança, desde que a decisão haja apreciado o mérito da
pretensão do impetrante e afumado a existência ou a inexistência do
direIto a ser amparado.2S6 Não faz coisa julgada, quanto ao merito
254. STF, RTJ1l81377; TJSP. RT 828/212.
255. Neste sentido. admitindo a desistência do recurso mesmO depois de mi-
ciado o julgamento, pendente de finalização por um pedido de vista: STJ, RMS n.
20.582-G0. ReI. deslg. Min. Luiz Fux, DJU 18.10.2007.
256. Alfredo Buzaid, "Do maodado de segurança", RT258/35; Celso Agricola
Barbi.Do Mandado de Segurança, 1976, p. 255; STF, RT4591252.
120 MANDADO DE SEGURANÇA
do pedido, a decisão que apenas denega a segurança por incerto ou
ilíquido o direito pleiteado, a que julga o impetrante carecedor do
mandado e a que indefere desde logo a inicial por não ser caso de
segurança ou por falta de requisitos processuais para a impetração ou
pelo decurso do prazo para impetração (art. 10 da Lei n. 12.(}16/09).
Quando a lei diz que a decisão do mandado de segurança não
impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie seus direitos e
os respectivos efeitos patrimoniais (art. 19) e possibilita a renovação
do pedido quando a sentença denegatória não lhe houver apreciado o
mérito (art. 6", § 6"), é de entender-se que a Justiça poderá manifes-
tar-se, sempre, sobre a matéria não decidida no mandado anterior. Daí
não se pode concluir, data venia dos que entendem em contràrio,257
que, sendo a segurança denegada por qualquer motivo, ficará aberta a
via ordinàriapara a reapreciação da mesma questão. Não nos parece
assim, porque tal exegese conduz à negação da coisajulgada, pelo só
fato de a decisão ser contrària á pretensão do impetrante. O que a lei
ressalva é a composição dos danos pelas vias ordinàrias, exatamente
porque essa indenização não pode ser obtida em mandado de segu-
rança. Por outro lado, assinala o legislador que o interessado poderá
renovar o pedido em outro mandado, enquanto o juiz não o denegar
pelo mérito.
Nada impede, entretanto, que a mesma parte impetre sucessi-
vos mandados de segurança com o mesmo objeto, desde que por
fundamentos diversos. Já então não ocorre renovação do mandado,
MSe;;tido a qu~i se refere, opondo a restrição do art. 6", § 6".
Haverá, em tal caso, impetração inteiramente nova, apenas entre as
mesmas partes figurantes em mandado anterior. Nessas hipóteses não
há cOISa Julgada impeditiva do novo mandado, !l0rque não oc~.
mesma razão de pedir, embora confluam os dois outros reqUIsitos da
res judicata.
Para que sutja a coisa julgada, em sentido formal e material, é
indispensável a tríplice identidade de pessoas, cC!!!Sa e W<ztg,: as par-
tes hão de ser as mesmas; o fundamento de pedir o mesma e o objeto
õ mesmo, e il;lc;apen..s assemelhad,,:Muitocomum é a repetiç;léidõ
ãtéi-aouSlvo, já considerado ilegal em outro mandado entre as mes-
257. Seabra Fagundes, O Controle dos Atas Administrativos pelo Poder
Judiciáno, 1957. p. 337, mfine; Luiz Eulálio de Bueno Vidigal, Do Mandado de
Segurança, 1953,p. 151.
MANDADO DE SEGURANÇA 121
mas partes, incidente sobre objeto do mesmo ~ênero (mercadorias,
serviços, atividades etc.). Neste caso, não se venfica a cOlsaJulgada,
por faltar à decisão anterior um dos pres.supostos de sua ocorrênc~,
ou seja, a vinculação da sentença pnmItiva ~e.~~~()ÉJ!~_(~nao
a objeto do mesm.<!.-g~n.ero). Ter-se-á, aqui, apenas um precedente
judicial; nunca a coisajulgada, em acepção jurídica própna.
Mas, desde que se forme regularmente a coisa julgada, em sen-
tença de mandado de segurança, tem "força de lei nos limites da lide
e das questões decididas" (CPC, art. 468), e, portanto, não há razão
para se permitir sua desconstituição por aç.ão ordinária, quando e
certo que unicamente a rescisona podem faze-lo (CPC, art. 485). DaI
porque o próprio STF, dando o exato sentido e alcance de sua Súmula
n. 304, consignou que, quando a decisão profenda em mandado de
segurança conclui que não assiste direito ao impetrante, apreCIando
o mérito, o único modo de atacar ares judicata assim formada é a
ação rescisÓria.258 Com efeito, a expressão contida na indigitada SÚ-
mula, "não fazendo coisa julgada", equivale a dizer-se: quando não
fizer coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação
própria. Por outro lado, quando fizer coisa julgada, impede o uso de
outra ação ou, mesmo, de outro mandado de segurança. Mas IstO so
ocorre nas sentenças regulares, pois as sentenças nulas não fazem
coisa julgada, sabido que o ato nulo não gera efeitos jurídicos váli-
dos, e, por isso mesmo, a decisão nula, ainda que supere os prazos de
recursos específicos, pode ser atacada e invalidada por mandado de
segurança, porque seus efeitos e sua execução não passam de atas
ilegais, produtos do abuso de poder, reprimíveis pelo mandamus nos
termos constitucionais.
Quanto à coisa julgada no mandado de segurança coletivo,
que mereceu pela primeira vez tratamento da legislação ordinária,
remete-se o leitor ao item subseqüente.
/ .
19. Mal/dado de segllral/ça coletivo259
A Constituição de 1988 admitiu o mandado de segurança co-
letivo, a ser impetrado por partido político com representação no
258. STF. RTJ 55/698, RTJ 58/735.
259. Sobre o mandado de segurança coletivo, v.: J. J. Caimon de Passos, Man-
dado de Segurança ColelIvo, Mandado de Iryunção e "Habeas Data" - Constlluzção
 124 MANDADO DE SEGURANÇA
interesses difusos, que deverão ser protegidos pela ação civil públi-
ca.'66 Neste sentido, o parágrafo linico do art. 21 da Lei n. 12.016/09
estabelece, nos incisos I e II, que os direitos protegidos pelo manda-
do de segurança coletivo podem ser propriamente coletivos - quando
indivisíveis, porém pertencentes a um grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação juridica
básica - ou individuais homogêneos - da mesma forma pertencentes
â totalidade ou a parte dos associados ou membros do impetrante.
Não se fez menção, na legislação, aos direitos difusos, o que reforça
. o entendimento aqui exposto.
'"
.2..> A natureza juridica desta substituição processual no mandado
de segurança coletivo foi, no passado, objeto de debate na juris-
prudência. Parte dos tribunais exigía que. a associação estívesse
expressamente autorizada por seus filiados para ajuizar a demanda,
por cada membro individualmente ou através de assembléia?67 Um
266. O Mirusténo Público tem impetrado alguns mandados de segurança na
qualidade de defensor de direitos difusos. de guardião da ordem jurídica em gemI.
Algumas declsõesjudicíaís admítem esta modalidade de tmpetração (no STJ: RM.:S
n. 5.895-DF, ReI. Mio. AssIS Toledo, DJU 5.2.96, p. 10410, e RDR 41225; RMS n.
9.889-MG. ReI. Min. Gílson Dipp, DIU 15.3.99, p. 264). Como mencionado, enten-
demos que se um determinado ato é atentatório a direItos difusos, e não a direitos
individuais, o Ministério Público poderá intervír para reprimi-lo. mas não pela via do
mandado de segurança. e, sim. atraves de ação civil pública. Do contrário se estaria
consagrando um mandado de segurança coletivo anômalo, fora das hipóteses previs-
tas expressamente na Constituíção (arl SII. LXX).
Em impetração de Estado-membro da Federação em defesa de interesses da
população local. contra ato do Presidente da República, o Tribunal Pleno do STF
decidiu que a tutela dos interesses difusos da população do Estado estaria processual-
mente restrita ãs hipóteses prevIstas na Leí da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85),
e a impetração de mandado de segurança coletivo está sujeita aenumeração taxativa
do art 50. Lxx. da CF (partidos políticos. organizações smdicaís. entidades de clas-
se e assocIações): MS n. 21.059-RJ, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 133/652.
AdemaiS, em mandado de segurança ímpetrado pelo Procurador-Geral da República
afirmou-se que "a legitimidade ad causam no mandado de segurança pressupõe que
o impetrante se afinne titular de um direIto subjetivo PfÔpriO" (S1F. Tribunal Pleno,
MS n. 21.239-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU23A.93, p. 6.920).
° correto enquadramento dos casos de cabimento do mandado de segurança e
da ação civil pública é extremamente relevante. na medida em que são marcantes as
diferenças em termos de legitimidade ativa e passíva, procedimento e competência
°
para julgamento. acatamento de mandado de segurança com características de ação
civil pública nos parece ímplicar violação ao devido processo legal e afastamento do
juiz natural - garantias constitucionaís essenciais ao Estado Democrático de Direito.
267. TRF-4' Região, ApCMS n. 89.04.05981-0-RS, ReI. JUIZ Paím Falcão,
RTJE 120/102, e TARS,ApC 0.190083980 Ret.Juiz Osvaldo Stefunello,RT6681159.
MANDADO DE SEGURANÇA 125
acórdão do STJ defendeu igualmente a necessidade de anuência
dos associados, pois cada qual poderia preferir ajuizar a sua própria
demanda, escolhendo e sustentando os argumentos juridicos que
entendesse mais relevantes.'6. Segundo esta decisão, a denegação
da segurança coletiva seria oponível a todos os associados, os quais,
portanto, deveriam ter a opção de opinar sobre a impetração. Outras
decisões judiciais sustentaram que a exigência de autorização seria
dispensável, pois a hipótese seria de legitimação extraordinária, e
não se confunde com qualquer tipo de representação ou m'1lldato.269
A matéria acabou sumulada no STF no sentido da dispensa da au-
torização específica;270 essa desnecessidade da autorização especial
foi explicitada no caput do art. 21 da Lei n. 12.016/09. Assim, não
é necessária a autorização expressa em assembléia, bastando que a
entidade impetrante se enquadre, por sua natureza e seus estatutos,
como um dos legitimados pela alínea "b" do inciso LXX do art. 52
da Constituíção, rol reiterado no art. 21 da Lei n. 12.016/09.
Quanto á extensão da coisa julgada, objeto de preocupação no
primeiro acórdão do STJ acima citado (RSTJ73/166), entendemos,
desde a promulgação da Constituição, que se deveria aplicar o
mesmo principio já inserto na legislação pertinente â. ação popular
(art. 18 da Lei n. 4.717/65) e á ação civil pública (art. 16 da Lei n.
7.347/85), no sentido de que apenas a sentença de concessão da
segurança faz sempre coísa julgada coletiva. A denegação da ordem
coletiva, por outro lado, só prejudi~ria o~Yl<."illªl.l1Land_ªilº de segu-
rança individual quando' fundada em mérito, e não quando baseada-
;a falta da provapré-=CÕnstitUid~ dó·di~elto'líquido e certo alegado.
Afmal, em tais sítuações, a denegação da segurança ocorre sem que
268. @Turma, Rei. Min. LUlZ Vicente Cernicchiaro, RlvrS n. 3.365-1-GO,
RSTJ73/166
269. Nesta linha, no STF, o RE n. 141.733-I-SP. ReI. Min. limar Gaivão, RT
720/310, RE n. 181.438-I-SP, ReI. Min. Carlos Velloso, RT734/229, e RMS n.
21.514-3-DF, ReI. Min. Marco Aurélio,ADV94. ementa 64.267. e. no STJ, o MS n.
4.126-DF, ReI. Min. Demócrito Remaldo, RT729/134, e RMS n. 3.298-PR, ReI. Min.
Jose Arnaldo. DJU24.2.97, p. 3.347 (integra do acórdão publicado na RSTJ96/363),
e amda o RMS n. 12.748-TO, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 11.3.2002, p. 217, e
MS o. 7.993-DF, Rela. Min. Launta Vaz, DJU23.11.2005.
270. No STF. v. acôrdãos unânimes do Tribunal Pleno: RE n. 193.382-8-SP.
ReI. Min. Carlos Velloso, RT738/224; MS n. 22.132-RJ, ReI. Min. Carlos Velloso,
RTJ 166/166. Posteriormente, foi editada pelo STF a Súmula n. 629: nA lmpetração
de mandado de segurança coleuvo por entidade de classe em favor dos associados
independe da autorização destes",
 126 MANDADO DE SEGURANÇA
os indivíduos - verdadeiros titulares do direito debatido - tenham a
oportunidade de intervir no processo e produzir as suas razões e os
seus documentos. O caput do art. 22 da Lei n. 12.016/09 não chega
a tocar neste ponto, apenas limitando subjetivamente os efeitos da
I sentença "aos membros do grupo ou categoria substituídos pela
I, impetrante". Porém, não nos parece que o texto legal prejudique ou
afaste a interpretação aqui defendida, podendo ser construída uma
exegese que alinhe o regime da coisa julgada no mandado de segu-
~\ rança coletivo com aquele das demais ações coletivas.
~ O § I" do art. 22, em dispositivo assemelhado ao do art. 104 do
CDC, estabelece que o mandado de segurança coletivo não induz
Iitispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa jul-
gada não beneficiarão o impetrante individual se este não requerer a
desistência do seu próprio mandado de segurança em trinta dias a par-
tir da ciência da impetração coletiva?71 Há, por sinal, jurisprudência
esclarecendo que "o ajuizamento de mandado de segurança coletivo
por entidade de classe não inibe o exercicio do direito subjetivo de
postular, por via de writ individuai, o resguardo de direito líquido e
certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não ocor-
rendo, na hipótese. os efeitos da Iitispendência". 272 Esta aproximação
das legislações para demandas coletivas, aliás, reforça o entendimento
de que o regime da coisa julgada seja semelhante, limitando-se os
efeitos coletivos desta ás hipóteses de julgamento de merito.
Assim, dentro do prazo decadencial de 120 dias, o individuo
inserido no âmbito de uma possível impetração coletiva pode op-
tar por impetrar o seu próprio mandado de segurança individual;
ajuizado também o mandado de segurança coletivo, ele poderá
prosseguir com a sua ação individual (e aí a decisão de merito no
seu processo, em relação a ele, prevalece sobre aquela do coletivo),
ou pedir a desistência da sua impetração. Se não tiver impetrado a
ação individual, e permanecer inerte, estará aderindo ao resultado
final daquela coletiva. Evita-se, desta forma, que o indivíduo seja
inadvertidamente prejudicado por uma impetração coletiva juridica-
mente deficiente ou mal fundamentada, pois reserva-se a cada um a
opção de perseguir o direito por sua própria conta e risco.
271. Ver exaustivo acórdão do TRF-II Região. CItando vários outros preceden-
!esJurisprudenciaIs sobre a maténa (ApCMS n. 1997.01.00.055740-2-DF. Rela. Juíza
Assusete Magalhães. RT756/387).
272. STJ, MS n. 7.S22-DF. ReI. Min. Vicente Leal.DJU 6.5.2002, p. 239. e MS
n. 7.570-DF, ReI. Min. Vicente Leal, DJU 10.6.2002, p. 140.
MANDADO DE SEGURANÇA 127 . /
V
Vale ressaltar que o art. 22..A da Lei n. 9.494/97, criado atraves
de medida provisória sucessivamente reeditada,273 estabeleceu que
"a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta
por entidade associa~va na defesa dos i~teresses e direitos dos seus
associados abrangera apenas os subStItUldos que tenham, na data da
propositura da ação, domicílio no âmbito da competência.ter:'tonal
do órgão prolator", Por outro lado, o paragrafo umco dispoe que
"nas ações coletivas propostas contra entidades da Administração
direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados do Distrito
Federal e dos Municípios, a petição micial deverá obngatoriamente
estar instruida com a ata da assembléia da entidade associativa que
a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados
e indicação dos respectivos endereços". O STJ vinha considerando
estas regras aplicáveis aos mandados de segurança coletivos, exigindo
a indicação do rol dos associados e a ata da assembléia de autorização
para a impetração coletiva por associações e sindicatos?74 No entanto,
considerando-se a jurisprudência do STF Citada acima, fazendo uma
clara distinção entre a legitimação constitucional extraordinária para
a propositura de mandado de segurança coletivo,21' e aquela legitima-
ção para a mera representação coletiva dos associados em juizo?76 a
Suprema Corte não aplicou as regras do art. 22..A da Lei n. 9.494/97
aos mandados de segurança coletivos. Com efeito, o STF acabou por
reformar uma das decisões do STJ· mencionadas acima - a do MS n.
6.318-DF -, determinando a volta dos autos para que aquela Corte
julgasse o mérito da impetração, independentemente da indicação
do rol dos associados da entidade impetrante ou da ata de assembléia
autorizadora do ajuizamento do writ. 277 Ajurisprudência mais recente
do STJ passou a dispensar o requisito de autorização ou relação no-
minal dos substituídos para a impetração de mandado de segurança
coletivo,278 entendimento alinhado com o texto do ar!. 21 da Lei n.
12.016/09. Em matéria de §§~.ordináriascoleti,,~, no entanto, e
com base na norma constitucional prevista no inciso XXI do art. 5",
273. MP n. 2.180-35, de 24.8.2001.
274. I' Seção do STJ, o MS n. 6.307-DF, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU
25.10.99, p. 33. e na 3' Seção o MS n. 6.318-DF, ReI. Min. Fenmndo Gonçalves,
DJU 11.9.99, p. 40.
275. CF, ar!. 5', LXX.
276. CF, ar!. 5', XXI.
277. STF, RMS n. 23.566-DF, ReI. Min. Moreíra Alves. RT 803/14 L
278. Na 3' Seção, v. MS n. 7 .993-DF, Rela. Min. Launla Vaz, DJU23.l 1.2005.
 128 MANDADO DE SEGURANÇA
o STF exige a autorização expressa dos filiados para o ajuizamento
da demanda.279
Os tribunais têm entendido que o direito alegado deve ter vín-
culo com o objeto da entidade impetrante, ou com a atividade de
seus associados, mas não se exige que este direito seja peculiar e
próprio daquela classe (no STF, o já citado RE n. 181.438-1-SP 280).
Mesmo em matéria fiscal é admissível a impetração coletiva se o
direito líquido e certo for relativo ao não pagamento de um imposto
intimamente ligado à atividade dos associados da impetrante, como
já decidiram o STF281 e o TRF da 3' Região. 282 Segundo decisão
do STJ, o mandado de segurança coletívo não é via adequada para
Sindicato pleitear a tutela de interesse que não seja da categoria, de
grupo ou de pessoas a ele filiadas. 283
--i A OAB tem legitimidade para impetrar mandado de segurança
contra ato de efeItos concretos afetando o exercicio da advocacia e
suas prerrogativas,284 mas não contra atos estranhos à profissão.285
. O mesmo raciocínio se aplica às associações de magistrados?86
-, O partido político só pode impetrar mandado de segurança co-
letivo para a defesa de seus próprios filiados, em questões políticas,
quando autorizado pela lei e pelo estatuto, não lhe sendo possivel
pleitear, por exemplo, os direitos da classe dos aposentados em
geral,287 ou dos contribuintes, em matéria tributária.288
De acordo com a jurisprudência do STF, o Estado-membro da
Federação não tem legitimidade ativa para impetrar o mandado de
279.AgRgRE n. 225.965-DF. ReI. Min. Carlos Velloso, lnJonnallVa STF 14013,
e AO n. 152-RS, ReI. Min. Carlos Velloso. Infonnatívo STF 162/1; V., aínda: Paulo
Brossard, "Legitimação processual de assocIação para representar seus filiados em
JUízo ou fora dele, mediante autorização específica". RTDP 45/149.
280. RT7341230.
281. RE n. 157.234-5-DF, Rei. Min. Marco Aurélio. RT7241228.
282. ApCMS n. 14.298. RTRF-3' Região 15/244.
283. REsp n. J10.224-SP. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 17.5.99.
p.131.
284. TJSP. MS n. 136.826-1. ReI. Des. Jorge Almeida. RT665n9.
285. TRF-2' Região. ApCMS n. 91.02.J7184-8·RJ. ReI. JUIZ Celso Passos.
ADV92. ementa 60.603.
286. STF. MS n. 21.282-9-DF. ReI. Min. Carlos Velloso. RT7291116, e MS n.
21.291-8-RJ. ReI. Min. Celso de Mello.ADV96. ementa 73.192.
287. STJ, MS n. 197-DF. ReI. Min. Garcia Vieira. RSTJ 121215.
288. STF. RE n. 196.J84-AM. Rela. Min. Ellen Gracle.DJU 18.2.2005. eRTJ
19411.034.
MANDADO DE SEGURANÇA 129
segurança coletivo, por não constar da relação dos legitimados aos
quais se refere o texto constítucional.2 89
O mandado de segurança coletivo segue o mesmo procedimeuto
individual, â exceção de que a liminar só poderá ser concedida após
a audiência do representante judicial da pessoa juridica de direito
público pertinente. que deverá se pronunciar em 72 horas (art. 22, §
20. da Lei n. 12.016/09). Trata-se de repetição do que já constava do
art. 2° da Lei n. 8.437, de 30.6.92. 290
20. Qllestões processllais
O mandado de segurança ainda apresenta questões processuais
debatidas pela doutrina e pela jurisprudência, sobre as quais tecere-
mos breves considerações nas epigrafes que se seguem.
Tramitação nas férias forenses - Em razão de seu caràter emer-
gencJaI e da preferência legal sobre todas as demais causas, ~xc<et-,,-­
o habeas COl'QUS (Leis ns. 12.016/09, art. 20, e 4.410/64. art. 10),
õiiiãllêlado--de segurança deve ser processado e julgado nas férias
forenses coletivas, como, aliàs, já decidiram alguns Tribunais esta-
duais?9l Não se justifica sua tramitação apenas para apreciação da
lirmnar, pois que, se negada, contínua em nsco de perecimento o di-
reito do impetrante, nem sempre restabelecido em toda sua plemtude
com a concessão final do mandamits; se concedida a liminar, poderâ
ser prejudicada a Administração pelo tempo em que ficou inibida de
atuar, até a denegação final da segurança. Em qualquer hipótese, não
se legitima a paralisação do feito durante as férias forenses coletivas,
sob pena de se frustrar sua celeridade e desvirtuar seus objetivos
constitucionais e legais de amparo pronto e eficiente de direitos
individuais ou coletivos lesados ou ameaçados de lesão por ato de
autoridade. No entanto. o STJ decidiu reiteradas vezes que devem ser
suspensos os prazos para interposição de recursos em mandados de
segurança. por aplicação da regra geral do art. 179 do CPC.292
289. MS n. 21.059-I-RJ. ReI. Min. Sepúlveda Pertence. RF 3171213 e RT
669/215.
290. Segundo o STJ. a concessão da liminar. antes de decorrido o prazo para a
manifestação do Estado. no mandado de segurança coletivo. ê nula (REsp n. 88.583-
SP. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. DJU 18.11.96, p. 44.847).
291. TJPR, RT 522/175; TJSP. RT 192/274. 495/84. 534198.
292. V.• p. ex.• REsp n. 489.903-RS, ReL Min. Jo,é Delgado. RF 3731243.
citando precedentes.
130 MANDADO DE SEGURANÇA
É de se anotar, porém, que aEC n. 45/2004 limitQll a possi-
bilidade de férias coletivas no âIDbito do Judiciário aos Tribunais
§.l!Reriores, com o novo inciso XII do art. 93 da CF ("a atividade
jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos
juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não
houver expediente forense normal, juizes em plantão permanente").
'.. Julgamento no Tribunal- Dispõe a Lei n. 12.016, de 7.8.2009
que, na instância superior, os processos de mandado de segurança e
os respectivos recursos devem ser levados a julgamento na primeira
sessão que se seguir á data "!!!..<lue forem conclusos ao relator (art.
20, § 12) e que, nos casos de competência originária do~tlibllllais,
assegura-se a defesa oral na.se.ssão do julgaIDento (ârt. 16). Pode-se
eniender, tanto no julgamento dos mandados de segurança de com-
petência originária dos tribunais, quanto no julgamento de apelações
e recursos ordinários. que a norma não exclui a necessidade de pu-
blicação em pauta nem o direito de as partes produzirem sustentação
oral.293
Alteração do pedido - No curso da lide não pode o pedido em
mandado de segurança ser ampliado ou alterado, nem tendo em vista
os adminiculos de novos documentos probantes, nem tendo por fun-
damento a informação da autoridade ou o parecer do representante do
Ministério Público. Assim vêm decidindo os Tribunais,294 com apoio
analógico em disposição geral do Código de Processo Civil (art. 264)
e atentos a que com a inicial e as informações fixam-se os pontos
~~~ertidos da lide, esiãbIíiZi~se o pedido e de!imitií~seõ·ciímE~
293. Já decidiu o STJ, anteriormente. que a colocação do feito em mesa por par~
te do relator, sem a previa mtunação das partes, é causa de nulidade, sendo aplicàveis
as regras do art. 552 do CPC. Nesse sentido RM:S n. 8.442-Se. ReI. Min. Fernando
Gonçalves. RSTJ 107/397; REsp n. 154.835-CE. ReI. Min. Adhemar Maciel, DJU
23.98. p. 72; RMS n. 5.783-RS. ReI. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU
18.2.2002, p. 402. este último Citando ainda a SÚInula n. 117 do STJ. segundo a
qual "a inobservância do prazo de 48 horas, entre a publicação e o julgamento sem a
presença das partes. acarreta a nulidade", A ausência de intimação da sessão de jul-
gamento ao litisconsorte necessàno também acarreta a nulidade, por cerceamento de
defesa (STJ. EDRMS n. 17.990-RS, ReI. Min. Félix Fischer, RT859/186).AnuJado o
julgamento por falta de intimação dos advogados, a renovação deve ser precedida de
íntirnação regular para o novo ato, sob pena de persistência da nulidade (STJ. RlvIS n.
14.950-SP,.Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJU 30.9.2002, p. 262).
294. STF, RTJ 60/244, 631784; TJSP, RT 546/53; STJ. MS n. 4.196-DF, ReI.
Min. Félix Fischer. DJU 17.8.98, p. 14.
MANDADO DE SEGURANÇA 131
da decisão de !llérito. Mas é óbvio que, se a impetração for feita com
desconhéClmento -dos fundamentos integrais do ato impugnado, pelo
não fornecimento oportuno de certidão de inteiro teor desse ato, só
apresentada com as informações ou posteriormente a elas, pode o im-
petrante adequar o pedido aos fundamentos do ato, até então não re-
velados pela autoridade coatora, pOIS que esta não hã de tirar proveito
~ yróprii\ malí~i~, e. feita essa adequação,-líciloé,lO jüizjulgar
ã causa levando em consideração o que ficou esclarecido nos autos.
Alteração dos flllldamentos - Não pode o Impetrante, nem o
juiz, alterar os fundamentos do pedido na inicial. pois que, "no man-
dado de segurança, a violação da norma jurídica é o próprio fato que
legitima a impetração". E compreende-se facilmente essa orientação
jurisprudencial, porque no mandamus não são os fatos que estão em
litígio, mas sim a legalidade do ato da autoridade coatora perante o
direito líquido e certo do impetrante. Por isso e que a lide fica vin-
culada aos próprios fundamentos juridicos da impetração, não sendo
admitido ao juiz apresentar outros fundamentos para conceder ou
denegar a segurança.295
ArgI1ições incidentes - O processo de mandado de segurança
não admite argüições incidentes, como a de falsidade, embargos
de terceiro, atentado, existência ou inexistência de relação jurídi-
ca etc. 296 E assim ê porque o rito especial do mandamus se baseia
fundamentalmente na prova documental exibida pelo impetrante e
na informação da autoridade impetrada: aquela com presunção de
validade formal; esta com presunção de verdade adminIstrativa. Se
uma ou outra contrariar a realidade, já não haverá direito líquido
e certo a ser decidido no feito, sendo dispensãvel o procedimento
incidental, pois que, ao final, será proclamada a inviabilidade do
mandamus, transferindo-se o litígio para as vias ordinárias, para me-
.:.,. ----
1II9r cogniçãoda causa.
~_.- Inadmissível é a discussão incidente, no boja
295. STF, RTJ85/314; TJSP, RJTJSP 95/164.
296. STF. Pleno, RTJ 40/227. E possível. no entanto, a declaração mcidente
de ínconstxtucIOnalidade de ato nonnativo no processo de mandado de segurança,
matéria que ê estritamente de direito: STJ, EDRMS n. 11.603-ES. ReI. Min. Hum-
berto Gomes de Barros, DJU27.82001, p. 224; desde que a inconstituCIonalidade
em questão seja colocada realmente de modo mcidental e não se configure a irn-
petração contra a lei em tese. com pedido principal centrado na declaração de sua
inconstitucIOnalidade: STJ. RMS n. 11.484-MG, Rei. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU
26.6.2006.
 132 MANDADO DE SEGURANÇA
da impetração. Se, p. ex., a falsidade é evidente, desnecessário é o
incidente, porque será reconhecida mesmo sem essa formalidade; se
não é evidente, só poderá ser aclarada fora do mandado de segurança.
.../ Desistência da impetração - O mandado de segurança, visando
unicamente à invalidação de ato de autoridade, admite desistência a
qualquer tempo, independentemente de consentimento do impetra-
do?97 Realmente, não se confundindo com as outras ações em que há
direitos das partes em confronto, o impetrante pode desistir da impe-
tração, ou porque se convenceu da legitimidade do ato impugnado,
ou por qualquer conveniência pessoal, que não precisa ser indicada
nem depende de aquiescência do impetrado. Portanto, não havendo
simile com as outras causas, não se aplica o disposto nõ' § 4º do art.
I 'Wdõ CPC para a extinção do processo por desistência.298
Se a desistência for de recurso, e não da impetração em si,
aplica-se o art. 501 do CPC, que autoriza a mesma a qualquer tempo,
independentemente da anuência de quem quer que se]a.299 A ho-
297. STF. RTJ881290, 114/552; TIRS, acórdão unâníme do Plenário no MS u.
22.972,j. 7.5.79. No STF. reafirmando a possibilidade de desistênCia da Lmpetração,
a qualquer tempo. índependentemente da anuência do lmpetrado e sem necessidade
de oitiva do Ministério Público: REIAgRg n. 167224-2. ReI. Min. Néri da SilveIra,
DJU7.4.2000, lnformotívo STF 184/2; AgRgRE n. 232.049-9-RJ, ReI. Min. Mau-
riCIO Corrê., RT809/173; AgRgRE n. 357.642-9-SP. Rela. Min. EUen Grncle, DJU
9.5.2003, p. 58; AgRgRE n. 287.978-SP, ReI. Min. Carlos Britto, lnformouvo STF
321/1; REn. 349.603-4-SC/AgRg, ReI. Min. Carlos Britto, RT835/157; EDivEDRE
n. 167.263-3-MG, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. RDR 34/130; AgRgRE n. 258.257-
3-RS. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 13.12.2006. A desistência pode se dar
até mesmo dep01s do Julgamento do recurso extraordinâno. se o acórdão ainda não
tiver sido publicado: STF, AI n. 37736l-7-DFIED/AgRg, Rela. Min. EUen Grncle,
RT837/142.
Uma decisão da 2a Turma do STF. no entanto, contranou a Jurisprudência con-
solidada da Corte e se manifestou contrariamente â possibilidade de deSistência do
mandado de segurança sem o assenttmento da parte contrâna se jã proferida sentença
de mérito desfavorável ao ímpetrante (STF, AgRgAl n. 221.462-7-SP, ReI. Min.
Cézar Peluso. DJU 24.8.2007). Resta aguardar se este acórdão representam uma mu-
dança na orientação jurisprudenclal do STF, ou se ficará isolado em caso específico.
298. STF, AgRgRE n. 262.149-8-PR. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RT
7921202; STJ, REsp n. 61.244-6-RJ, ReI. Min. Antôruo de Pádua RibeIro. AD V 1997,
p. 403, ementa 78.857; AgRgRMS n. 12394-MG, ReI. Min. Hamílton Carvalhido,
RT 799/188; REsp n. 373.619-MG, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU
15.12.2003, p. 187.
Em sentido contrário. mandando aplicar o § ~ do 3rt 267 do CPC aos mandados
de segurança: STJ, RMS n. 11.l74-MG, Rela. Min. Eliana Calmon. RSTJ 133/167.
299. STJ, RMS n. 20.582-00, ReI. deslg. Min. LuizFux.DJU 18.10.2007.
: i
MANDADO DE SEGURANÇA 133
mologação da desistência do recurso, porém, ac~eta o tránsito em
'ulgado da decisão recorrida, e, portanto não eqUIvale, em seus efel-
{os, à desistência da própria impetração do mandado de segurança.
Não é possível desistir do recurso ex officio (art. [4, § [Q, da Lei n .
12.0[6/09).
Prevenção de competência e litisconsórcio unitário - A regra
em mandado de segurança é a inexistência de prevenção de compe-
tência por impetração anterior entre as mesmas partes e COIT';.Pedidos
conexos ou conseqüentes. Isto porque cada impetração representa
um feito processual autônomo.300 Não se aplicam, portanto, à ação de
segurança as normas dos arts. [02 a 106 e 253 do CPC, conc~rnentes
ii prevenção por conexão e continência. Nem se pode considerar a
impetração como feito acessório de qualquer outra c~u~a, por .n;als
abrangente que seja a ação precedente. Mas, se a declsao do htigto
anterior afetar necessariamente a impetração posterior, ocorrera o que
a doutrina considera um Hlitisconsórcio unitário" 1que exige decisão
idêntica para todos os que se encontram na mesma situação fática_ e
processual, impondo-se, neste caso, a prevenção do jUiZO e a reunlao
das Causas por conexão. Tal é o que se verifica, p. ex., quand? vanos
acionistas impugnam separadamente uma mesma assemb[ela, que
301
não pode ser julgada válida por uma sentença e inválida por outra.
O mandado de segurança com o objetivo de atribuição de
efeito suspensivo a recurso é intimamente ligado ao processo que
o originou, e os tribunais consideram que ele gera prevenção para o
futuro recurso a ele relacionado (ou e distribuido por dependência,
se O recurso já se encontrar no tribunal). Por outro lado, a profusão
recente de mandados de segurança na Justiça Federal, especíalmente
em matéria trihutária, fez com que os feitos entre as mesmas partes
passassem a ser distribuidos por dependência. Embora tecnicamente
incorreta, esta forma de distribuição busca evitar que a parte frau-
de a livre distribuição e o princípio constitucional do juiz natural,
desistindo dos vários mandados de segurança até que consiga uma
distribuição conveniente para a sua causa. 302
300. TJSP. RT 482176,504/79.
301. Jose Carlos Barbosa Moreira, LitlSCOnsÓrclO Unitano. Rio de Janeiro,
Forense. 1972, pp. 21 e 55. _ .
302 A Lei n. 11.280, de 16.2.2006. criou um novo inCISO li e modIficou a
redação d~ inciso II do art. 253 do CPC, ampliando as hipóteses de distribUição de
UNIVERSIDADE FUM:EC
i3iblioc2ca (';a FCH
 134 MANDADO DE SEGURANÇA
Atendimento do pedido antes da sentença - O atendimento do
pedido antes da sentença tem suscitado dúvidas sobre se deve ser
julgada a impetração pelo mérito ou considerado o perecimento do
objeto. 303 Entendemos que a segurança há que ser julgada pelo méri-
to, pois a invalidação do ato impugnado não descaracteriza sua ilega-
lidade originária; antes, a confirma. O julgamento de mérito toma-se
necessário para definição do direito postulado e de eventuais respon-
sabilidades da Administração para com o impetrante e regresso con-
tra o impetrado.304 Só se pode considerar perecido o objeto quando,
por ato geral, aAdministração extingue a causa da impetração, como,
p. ex., ao desistir de uma obra ou ao suprimir um cargo que estivesse
em licitação ou concurso, e sobre o julgamento houvesse mandado
de segurança para alterar a classificação dos concorrentes. Nessas
hipóteses, sim, ocorrerá perecimento do objeto da segurança.
Valor da causa - O mandado de segurança, como as demais
ações civis, exige que na petição ÍDÍcial se declare o valor da cau-
sa. Este valor deverá corresponder ao do ato impugnado, quando
for suscetível de quantificação.'05 Nos demais casos, será dado por
feitos por dependêncía, justamente para evitar expedientes de· burla ao principio do
JUIZ naturaL
303. No STJ. vem prevalecendo a opíníão pela extinção do processo. como no
MS n. 5.364-DF, Rei. Min. Ari Pargendler,DJU 16.2.98, p. 4 ("Atendida, rndependen-
temente de ordem judicIai. a pretensão articulada no mandado de segurança, o respec~
tivo processo deve ser extinto sem Julgamento de menta, por perda de objeto"). No
mesmo sentido, no STJ, MS n. 4.l68-DF. ReI. Min. Luiz Vicente Cernícchiaro, DJU
1.6.98, p. 27; MS n. 3.875-3-DF, ReI. Min. Luiz Vicente Cemicchiaro, DJU 17.8.98,
p. 14; MS n. 7.220-DF, ReI. Min. Milton LulZ Pereira, DJU 23.9.2002, p. 216; RMS
n. 11.331-SP, ReI. Min. Francisco PeçanhaMartins, DJU28.l0.2002, p. 261.
Em sentido contrário, confonne a posíção de Hely Lopes Meirelles, e afir-
mando a continuação do interesse da parte mesmo apôs o atendimento do pedido.
que. na hipôtese, fora a expedição de uma CND em obediência â liminar deferida
no mandamus, certidão. esta, cuja prazo já expirara por ocasião do julgamento: STJ,
REsp n. 294. 147-RS, ReI. Min. Homberto Gomes de Barros,DJU 18.3.2002, p. 176.
304. Em matéria de ação popular. entendendo que a revogação do ato impugna-
do, por si só, pode não ser sufiCIente para caractenzar a perda do objeto da demanda:
STJ, REsp n. 79.860-SP, ReI. Min. Ari Pargend1er, RSTJ951166.
305. TFR. Ag. n. 39.597-RJ. DJU 10.10.79; TJRJ, Ag. ns. 2.665, de 17.4.80,
4.082, de 18.8.81,4.087, de 18.9.81, e 4.089, de 5.1.82, eAp n. 17.505, de 16.3.82.
Se o direito a ser protegido pela ímpetração do mandado de segurança possuir
expressão econômica imediata e quantificável. o valor da causa deve refletir o pro-
veito econômico persegúido na ação (STJ. REsp n. 436.203-RJ, Rela. Min. Nancy
Andoghi, DJU 17.2.2003, p. 273, e REsp n. 745.595-SP, ReI. Min. Teoo Albiuo
ZavascU DJU 27.6.2005, p. 297).
\ i
MANDADO DE SEGURANÇA 135
estimativa do impetrante. O impetrado podera impugnar o valor da
cansa, que será decidido de plano pelo juiz, ouvido previamente o
impetrante.306
Em razão da natureza constitucional do mandado de segurança,
para recurso extraordinário é irrelevante o valor que se lhe atribnír.307
21. A nova lei
A recente Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009, qne di.sciplina o
mandado de segurança individnal e coletivo marca uma nova fase na
história do instituto que foi - e continna sendo - tão importante para
a sociedade brasileira. Tendo surgido há 75 anos, com a Constituição
de 1934,308 preenchen uma lacuna decorrente das restnções ao uso do
habeas corpus que, a partir de 1926, passou a proteger tão-somente
a liberdade de locomoção. Para todos os demais direito individuaiS
que pudessem ser evidenciados, desde logo, concebeu-se um novo
instituto que pudesse ter efeitos imediatos e obrigar a autoridade coa-
tora a restabelecer a situação jurídica anterior ao ato manifestamente
inconstitucional ou ilegal.
A primeira legislação da matéria foi elaborada em 1936309 e ou-'
Ira, mais abrangente e moderna em 1951,310 tendo sofrido numerosas
modificações em textos esparsos. Havia, pois, no fim do século pas-
sado, a necessidade imperativa de reunir todas as disposições referen-
tes ao mandado de segurança num texto único e coerente, adaptado
ás novas condições decorrentes da evolução do pais em mais de meio
306. TJRJ, Agn. 4.082, de 18.8.81.
307. STF, RE n. 96.087-2-RS. DJU 12.4.82 e RT 562/253. No regime da Cons-
tituíção de 1988 não mais prevalece a restrição do valor da causa para efeito de
cabimento de recurso aos tribunais superiores.
308. O art. 113,33, da Consbtuição de 16.7.1934, assegurava o mandado de
segurança nos seguintes tennos:
"Art 113. A Constituíção assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no
paIs a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistênCIa, aseguran-
ça individual e à propriedade. nos teanos segumtes: (... ).
"33) Dar-se-ã mandado de segurança para defesa de direito. certo e incontes-
tàvel. ameaçado ou VIolando por ato manifestamente inconstitucIonal ou ilegal de
qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre
ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações
petitórias competentes."
309. LeI n. 191, de 16.1.1936.
310. Lei n. 1.533, de 31.12.1951, que foi comentada nas edições anteriores.
 136 MANDADO DE SEGURANÇA
século. Devia. também, ser uma lei equilibrada e eficiente, permitin-
do o julgamento rápido do litígio, garaotindo os direitos individuais
e respeitando o direito de defesa tanto da autoridade coatora como da
entidade pública que ela integra.
A nova lei procurou atender a esses imperativos, tendo sido o
projeto inicialmente elaborado por uma Comissão de Juristas, que foi
nomeada, em 1996, pelo Ministro da Justiça e da qual participaram
magistrados e professores.3ll
O projeto de lei, que se transformou na lei vigente, foi encami-
nhado pelo Advogado-Geral da União e pelo Ministro da Justiça ao
311. A Comissão fOI nomeada pela Portaria n. 634. de 23.10.1996, que tem o
seguinte teor:
"Considerando que a Constituição de 1988 imprimiu, em alguns aspectos, nova
conformação aos ínstitutos do mandado de segurança. da ação cívil pública, da ação
popular e da representação interventiva;
"Considerando a instituIção do mandado de injunção e do habeas data;
"Considerando a nova conformação emprestada ao controle abstrato de normas
! i I (ação direta de InconstItucionalidade) e a institUição da ação declaratôria de constItu-
cionalidade e da ação direta de inconstItucIonalidade por omIssão resolve:
"1. Constiturr, no âmbito do Mimstério da Justiça, COmI'ssão composta pelos
seguintes Jurístas: Ada Pellegrini Grinover, Ãlvaro Villaça de Azevedo. Antômo
Janyr DaU' Agnol Júnior, Arnoldo Wald. Caio Tácito, Carlos Alberto DireIto. Gilmar
Ferreira Mendes. Lmz Roberto Barroso. Manoei André da Rocha. Roberto Rosas e
Ruy Rosado de Aguiar Júníor, para:
"a} formular proposta de reforma das leis que dispõem sobre:
"r - ação popular;
"II - ação civil pública;
"m - mandado de segurança;
"IV - representação interventiva e
"b) propor projetos de lei sobre:
"I - mandado de inJunção;
"II - habeas data:
"rn - ação direta de inconstitucionalidade;
"IV - ação declaratôria de inconstitucionalidade; e
"V - ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
"2. A Comissão terá como Coordenador o Professor Caio TáCItO. o qual desig-
nará Relator.
"3. A Comissão deverá concíuir seus estudos e apresentar as propostas deles
decorrentes no prazo de 120 dias. a contar da sua Instalação.
"4. Os trabalhos da Comissão, considerados de interesse público. serão reali-
zados sem remuneração.
"S. O apOlo necessário à consecução dos trabalhos serã prestado pela Secretana
de Assuntos Legislativos. (... )."
MANDADO DE SEGURANÇA 137
Congresso Nacional em 7.8.2001, com uma Exposição de Motivos
que resume as inovações da Lei.
É a seguinte Mensagem que transcrevemos pela sua importância
histórica e pela sintese que fez do novo diploma legal:
~ Mensagem n. 824
Srs. Membros do Congresso Nacional,
Nos termos do art. 61 da ConstitUIção Federal, submeto à elevada
deliberação de Vossas Excelências, acompanhado da ExpOSição de
Motivos dos Srs. Advogado-Geral da União e Ministro de Estado da
Justiça, o texto do projeto de lei que "Disciplina o mandado de segu-
rança individual e coletivo. e dá outras providênclas"-
Brasília, 7 de agosto de 200 I
EM! n. 00006 - AGUIMJ
Em 16 de abril de 2001
Exmo. Sr. Presidente da República,
Submetemos à consideração de Vossa Excelência o anexo projeto
de lei que "Disciplina o mandado de segurança individual e coletlvo, e
dá outras providências". calcado em proposta da Comissão de juristas
constituída pela Portaria n. 634, de 23 de outubro de 1996, presidida
pelo professor CalO Tácito e da qual foram Relator e Revisor, res-
pectivamente, o professor Arnoldo Wald e o Ministro Carlos Alberto
Direito.
2. Decorridos maIS de sessenta e cinco anos da introdução do
mstituto do mandado de segurança no direito processual pela Carta
Política de 1934 e quase meio século após a edição da Lei n. 1.533, de
31 de dezembro de 1951, que o regulamentou de modo slstemàtico,
evidenciou~se a necessidade de atualizar a legislação sobre a matéria,
considerando as modificações constituclOnais acerca do tema e as al-
terações legais que sofreu. Não bastasse ISSO, o mandado de segurança
gerou ampla jurisprudência sobre seus maIS variados aspectos. que está
sedimentada em sUmulas dos tribunaIS.
3. Nesse contexto, o projeto se integra no mOVImento de reforma
legal que busca a maior coerênCia do sistema legislativo, para facilitar
o conhecimento do Direito vígente aos profissionaís da área e ao cida-
dão. mediante a atualização. por consolidação em diploma tinico, de
todas as normas que regem a mesma matéria.
4. Também inspiraram a COlOlssão importantes conqUIstas juns-
prudencíais. como, por exemplo. sobre impetração contra decisões dis-
ciplinares e por parte de terceiro contra deCIsões judiCIaIS. bem como
a adequada defesa pública, de modo a oferecer ao Poder Judiciáno os
 138 MANDADO DE SEGURANÇA
elementos necessános a um julgamento imparcial. com a preservação
dos interesses do Tesouro Nacional.
5. Em princípIo. foram mantidas a redação e a sistemática das re·
gras vigentes, a fim de evitar divergêncIas de ínterpretação em matérias
sobre as quaís a jurisprudência já se consolidou.
6. Ao conceituar o mandado de segnrança e defirur o seu campo
de atuação. o projeto mantém. em linhas gerais. o Direito anterior.
indicando como destinatário qualquer pessoa tisica ou jurídica~ em
garantia de direIto líquido e certo. Equipara ao conceito de autoridade
os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores
de entidades da Admmístração descentralizada e delegada. excluídos,
contudo, do âmbito do instituto, os atas comercíaís de empresas pu~
blicas. sociedades de economia ~ éoncesslonáiios de serviços
públicos (art. I", § 2").
7. No caso de urgência da impetração e da comunicação da de-
CÍsão, a proposta admíte o uso de fax e de outros meios eletrônicos de
autenticidade comprovada, adotando o disposto na Lei n. 9.800, de
26 de maio de 1999, que "permite às partes a utilização de sistema de
transmissão de dados para a prática de atos processuais" (arts. 4" e 13).
,, ,
'
8. Na esteira da jurisprudência dos tribunais. o mandado de se-
e
gnrança cabivel contra sanções disciplinares ou, independentemente
de recurso hierárquico. contra omissões da autoridade. apôs sua noti-
ficação judicial ou extrajudicial. Igualmente calcado na doutrina e na
jurisprudência. o projeto considera autoridade coatora a que praticou
o ato e aquela de quem emanou a ordem. Se suscítada pelo indicado
coator a ilegitunidade passiva, admite-se a emenda da inicial no prazo
de dez dias (art. 6").
9. Para que a pessoajuridica de direito público mteressada possa
apresentar a defesa de seu ato. o projeto determina que esta receba
cópia da petíção inicial. extraída dos autos pelo cartório. sem docu-
mentos, sendo-lhe facultado o mgresso no feito (art. 7"). Tal medida já
é utilizada em alguns Estados e se justifica em virtude das determina,
ções da Constituição vigente, que separaram as funções do Ministério
Público e da Advocacia-Geral da União.
10. São mantidas. no projeto. as restrições impostas em leis
especiais. que. em determinados casos. vedam tanto a concessão da
medida liminar como a execução da decisão antes de seu trânsito em
julgado. Também está prevista a possibilidade de o juiz exigir garantia
do lIDpetrante para que possa ser concedida liminar (art. 72 , III. e § 22 ).
11. Os efeitos da medida líminar, salvo se revogada ou cassada.
são mantidos até a prolação da sentença, dando-se prioridade aos feItos
nos quais tenba sido concedida (art 7", §§ 32 e 4").
MANDADO DE SEGURANÇA 139
12. As vedações relacionadas com a concessão de liminares
estendem-se à tutela anteCIpada a que se referem os arts. 273 e 461 do
Código de Processo Civil (art. 7", § S").
13. Na hipótese de paralisação do andamento do processo, por
culpa do ímpetrante. ou omissão de atos ou diligências a seu cargo, o
projeto prevê que seja decretada a perempção ou caducidade da medida
liminar (art. 82 ).
14. A fim de assegurar a adequada defesa da Admirnstração, a
proposta determina que a autoridade coatora remeta ao Ministéno ou
ao órgão ao qual está subordinada e à Advocacia-Geral da União ou
entidade local correspondente o mandado notificatório com as infor-
mações cabíveis (art. 9").
15. Os casos de indeferimento da petição inicial e do recurso cabi-
vel são esclareCidos, de modo adequado, assun como o momento até o
qUalSerá-adIDftido o litísconsórcío atívo. a fim de respeitar o principio
dó jUiz nàtuiál (lirt. 10). _.
----r-b. DeCcirndo o prazo para que o coator preste as informações e a
entidade. querendo. apresente a sua defesa, os autos serão encammha-
dos ao Ministério Público. se a matéria f9r.çfe i.nteresse público ou so-
cial, com o prazo ímprorrogáVel de -dez dias, para opinar. Em seguida.
op-rocesso serà concluso. com ou sem parecer, para que o magistrado
profira sentença, no prazo de trinta dias (art. 12). Assim, em tese. o jul-
gamento em primeiro grau de jurisdição deverá ocorrer em dois meses
a partir do íngresso do impetrante em juízo.
17. O projeto assegura à autoridade coatora o direito de recorrer,
matéria amda controversa na Junsprudência (art. 14, § 2').
18. Com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal e
do Superior Tribunal de Justiça, a proposta prevê a possibilidade de a
pessoa Juridica de direito público SOliCItar a suspensão de medida limI-
nar. ou sentença, ao presidente de um dos tribunaís superiores. quando
denegado pelo presidente do órgão julgador da segunda instânCia ou
em agravo contra decisão deste (art. IS).
19. Abrigando maténa que. em grande parte, apenas consta dos
RegImentos Internos, o projeto regula o processo do mandado de
segnrança nos casos de competência onginària dos tribunais (art. 16).
20. Não sendo publicado o acórdão no prazo de tnnta dias con-
tados da data do julgamento, é facultada sua SUbStituIÇão pelas notas
taquígráficas. independentemente de revísão.
21. Regulam-se os recursos contra as decisões do mandado de
segnrança proferidas em Úlllca instância (art. 18).
22. O projeto trata, aínda. do mandado de segnrança coletivo que,
embora cnado pela Constituição de 1988, ainda não mereceu discíplina
pela legislação ordinària (arts. 21 e 22).
140 MANDADO DE SEGURANÇA
23. Constam, amda, outras disposições a respeito do prazo para a
ímpetração do mandado de segurança, da inviabilidade da interposIção
dos embargos ínfringentes e do descabimento da condenação ao paga-
mento dos honorários de sucumbência, sem prejuizo da aplicação de
sanções no caso de litigância de má-fé (arts. 23 e 25).
24. O projeto equipara o não-cumprimento pelas autoridades
administratívas das decisões proferidas em mandado de segurança
ao cnme de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal, sem
prejuizo da aplicação das sanções administrativas cabíveis (ar!. 26).
25, Com essas medidas, além de complementar a legislação
ordinária em matérias nas quais e omissa. o projeto cuida de garantir
maior eficiência ao instituto, conferindo poder coercítivo específico
às decisões nele proferidas e organízando mais adequadamente os
serviços judiciários de modo a permitir o julgamento rápido das ações
mandamentais.
26. Estas. em sintese. Sr. Presidente. as normas que ora submete-
mos ao elevado descortino de Vossa Excelência, destínadas a atuaJizar
e aprimorar o sistema judiciãrio vigente. em relação a Ínstituto que
tem garantido adequadamente os direitos individuaÍs e se tornou um
dos instrumentos mais lmportantes do Estado de Direito e do sístema
democrático.
Respeitosamente:
GiImar Ferreira Mendes - Advogado-Geral da União; Jose Gre-
gori - Ministro de Estado da Justiça.
oProjeto de Lei n. 5.067, de 2001, foi aprovado na Câmara dos
Deputados com três emendas de redação apresentadas pelo Relator
Deputado Antonio Carlos Biscaia. A primeira complementou o texto
do § 4" do art. 6", para mandar observar o prazo decadeneial do man-
dado de segurança no caso de emenda da inicial. A segunda emenda
explicitou, no art. 26, que o descumprimento de ordem judicial
constituía crime de desobediência. A terceira propôs uma inversão na
ordem entre os artigos 28 e 29.
No Senado foram inicialmente apresentadas 14 emendas, poste-
riormente retiradas. No Parecer n. 941 de 2009 (projeto de Lei da Câ-
mara - PLC n. 125, de 2006), do Senador Tasso Jereissati, aprovado
pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, em 24.6.2009,
foí salientado que:
"No meríto, o PLC n. 125, de 2006, aprimora as regras do manda-
do de segurança, que teve o seu disciplinamento original assentado ha
MANDADO DE SEGURANÇA 141
mais de meio século. Com esse objetivo, define as hipóteses de aceI-
tação da ação e as de sua rejeíção, prevê a ordem dos procedimentos.
os limítes processuais. além de unificar as regras relativas ao writ in-
dividual e ao coletivo, atualizando-as com espeque nas mais modernas
orientações jurísprudenciais e facilitruido. dessemodo, sobremaneira
a atuação dos profissionais do direito e o entendimento do cidadão
comum. cujas garantias. a propósito. expande.
E de se ressaltar que o presente Projeto de Lei, de autoria da
Presidência da República, tem como origem a portaria conjunta da
Advocacia-Geral da União, na epoca comandada pelo atualPresidente
do Supremo Tribunal Federal, MinIstrO GiImar Mendes, e do Minis-
tério da Justiça, e e fruto do trabalho de uma comissão de renomados
juristas, presidida pelo Professor Caio Tácito, em que constavam. entre
outros, como relator e revisor, o Professor Arnoldo Wald e o então
Ministro Carlos Alberto Direito.
Já na justificação de motívos, extrai-se o fundamento e a neces-
sidade de atualizar a legIslação sobre o mandado de segurança, hoje
regida pela Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, mcorporando as
alterações que sofreu, bem como a prátIca adminístrativa e a defesa
da Fazenda Pública, os procedimentos nos tribunais e a junsprudêncIa
construída e consolidada ao longo de mais de meio seculo.
Assím. ao mesmo tempo em que optou-se por manter a redação
e a sistemática das regras vigentes. traz diversas ínovações. entre as
quaIS destacamos: a) a possibilidade de uso de fax e meIOS eletrômcos,
em consonância com a LeI 9.800/99; b) amplia-se a possibilidade de
impetração do writ contra partidos políticos ou seus õrgãos~ c) a pessoa
jurídica de direito público ínteressada passa a receber cópÍa da iniCIai,
para que possa apresentar a defesa de seu ato; d) acolhe ainda dispo-
sições de leIS especiais que tratam da concessão de liminares em sede
de mandado de segurança; e) prevê a faculdade do juiz exigir garantía
como condição para a concessão de liminar, e outras mdicadas no
relatório.
A principal inovação do Projeto entretanto. reside na regulamen-
tação do Mandado de Segurança CoJetivo, previsto na Constituição de
1988, mas amda não disciplinado pela legislação ordinãna.
Acreditamos enfim. que a presente proposição trarâ enorme con-
tribuição ao processo judicial como um todo e em especial elementos
necessários a julgamento unparcial, em que se preservem os mteresses
dos particulares. em posição de equilíbrio com a admínistração, de
forma rápida, mas justa.
Em relação às emendas apresentadas, conquanto louvâvel a
iniCIatIva do nobre Senador Valter Pereira, que ofereceu á. matéria
quatOIze emendas. com o ínegável desejo de aprimoro-la. não temos,
142 MANDADO DE SEGURANÇA
desafortunadamente, como acolhê-las. Não obstante a juridicidade
de todas elas. optamos, em função da oportunidade rustórica que ora
vívenciamos de dotar a legislação. imediatamente, de aperfeíçoamen~
tos a tanto esperados pelos operadores do direito, por aprovar o texto
como veío da Câmara dos Deputados. fumado na convicção a respeíto
do elevado nível técnico do projeto aprovado nessa Casa do Congres.
50 Nacional. Ocorre que. diante das circunstâncias, entendemos que
retomar o projeto à Câmara dos Deputados. retardando ainda maIs a
vigêncía de medidas que se fazem já há muíto tempo mais do que ne-
cessàrías, não seria uma boa medida. Apenas por ísso, por estas razões
de ordem prática. somos obngados a rejeitar as emendas apresentadas,
tendo em vista que, a nosso sentir, já etempo de entregar â sociedade
uma legislação renovada e ínovadora. como a que ora se nos apresenta.
Temos a convicção de que o texto já é um grande avanço no sentido de
regrar aquela que, ao lado do habeas corpus e do habeas data, fOnDa
o triunvirato das ações judiciais cidadãs. sem as quais se toma índisCll~
tivelmente débil o exercício da cidadania e, especialmente, a proteção
contra os abusos perpetrados pelo Estado e seus agentes.
Convem ressaltar aínda que se poderia levantar a questão do
prazo decadencíal para a propositura do mandado de segurança, flxado
neste projeto em 120 dias, e que foi obJeto de alteração pelo Projeto de
Lei do Senado n. 368. de 2007, de autoria do Senador Marco Macie!.
Aprovado com emenda, por acordo, na CCI, em fins de 2008, esse
projeto alterou o prazo para 365 dias. Como foi decisão terminativa e
não houve recurso para apreciação em plenário. o PLS foi remetido á
Cãmara dos Deputados em 11 de fevereiro de 2009. A proposta aprova-
da na CCI poderá ser incorporada á futura lei, que resulte do presente
projeto. caso seja aprovado. mediante oportuna alteração naquela Casa
do Congresso Nacional, do objeto do PLS do Senador Marco Maclel,
fazendo-o incidir sobre a nova lei e não sobre a Lei n. 1.531, de 1951."
o Presidente da República vetou o parãgrafo único do art. 5",
que tratava do mandado de segurança contra omissões da autoridade,
no prazo de 120 (cento e vinte) dias, após sua notificação judicial ou
extrajudicial312 e o § 4R do art. 6º, que fixava prazo para a emenda da
312. "Art. 52. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: (... ).
"Parágrafo Unico. (Vetado)" (o texto vetado tinha a seguinte redação: "O man~
dado de segurança poderá ser impetrado, independentemente de recurso hierárquico,
contra omissões da autoridade, no prazo de cento e vínte dias. após sua notificação
judicial ou extrajudicIal").
"Razão uo veto: A exigência de notificação previa como condição para a pro w O art. 7JJ., § 2u• da Lei n. 12.016/09, proíbe a concessão de medida liminar que
positura do Mandado de Segurança pode gerar questionamentos quanto ao inicio da
MANDADO DE SEGURANÇA 143
inicial, no caso de ser suscitada a sua ilegitimidade pela autoridade
coatora.313
Enquanto a lei anterior tinha 21 artigos, a nova lei tem 29 ar-
tigos, sendo que grande parte do texto anterior foi mantida, com
eventuais pequenas modificações de redação para fins de atualização.
Podemos afumar que a fmalidade da nova lei foi a moderniza-
ção e simplificação do mandado de segurança, que tinha sofrido uma
banalização, sendo quase transformado em ação ordinária e passando
a ter a demora, no seu julgamento, análoga ou um pouco menor do
que os demais feitos. Era preciso devolver ao mandado a agilidade
de verdadeiro comando de execução imediata contra a Administra-
ção, que neste sentido era rustoricamente assemelhado ao habeas
corpus, sem as dificuldades práticas de andamento que caracterizam
os outros processos judiciais. Simplicidade, eficiência, rapidez no
julgamento foram as diretrizes que a Comissão pretendeu dar à nova
legislação.
Não lhe cabia, por outro lado, rediscutir determinadas restrições
decorrentes da legislação anterior em relação â concessão de liminar
no mandado de segurança, no campo tributário e no direito adminis-
trativo, especialmente em relação à classificação dos funcionários
públicos, devendo tão-somente consolidar as normas existentes na
matéria.3l4 O mesmo ocorreu em relação aos casos de suspensão de
segurança.3l5
contagem do prazo de 120 dias em vista da ausência de penodo razoãvel para a pra w
tica do ato peja autoridade e, em especial, pela possibilidade da autoridade notificada
não ser competente para suprir a omissão."
313. "Art. @.Apetição iniciai, que deverá preencher os requisitos estabelecidos
pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) VIas com os documentos que instrui-
rem a primeira reproduzidos na segunda e indicarâ. além da autoridade coatora, a pes-
soa Jurídica que esta integra. â qual se acba vinculada ou da qual exerce atribuições. (... ).
"§ 41l. (Vetado) (o texto vetado tinha a seguinte redação: "SUSCItada a ilegitimidade
pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de dez dias").
"Razão do veto: A redação conferida ao dispositivo durante o trãrmte legislati-
vo pennite a mterpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadenctal
de 120 dias eventuaIs emendas â petição inicíal com vistas a corrigrr a autoridade
impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em
especial, ao se considerar que a autoridade responsãveI pelo ato ou omissão impug w
nados nem sempre é evidente ao cidadão comum," --_._. - -
314. Quanto âs vedações à concessão de lirmnar:
tenha por ohjeto (i) a compensação de créditos trihutànos; (ii) a entrega de mercado-
 144 MANDADO DE SEGURANÇA
nas e bens provenientes do exterior; e (ili) a reclassificação ou equIparação de servi-
dores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento
de qualquer natureza.
(i) Compensação de créditos tributários: a SÚInula o. 212 do STJ. conforme
a redação alterada pela IA Seção do STJ em 11.5.05, jã previa que a "compensação
de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar
- cautelar ou antecipatória",
(ü) Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior: o art. 1SI. da Lei
D. 2.770, de 4.5.56, já previa que "nas ações e procedimentos judiciais de qualquer
natureza. que V1sem a obter a liberação de mercadorias. bens ou coisas de qualquer
especie procedentes do Estrangeiro, não se concedem, em caso algum, medida pre-
ventiva ou limmar que. direta ou indiretamente. ímporte na entrega da mercadoria,
bem ou coisa",
Entretanto, como escrevemos no primeiro item desta primeira parte, entendia-
se que essa vedação referir-seRia apenas a produtos de contrabando. e não aos bens
importados ou trazidos para o País como bagagem sobre os quaís as autoridades fi-
zessem exigências ilegais ou abusivas para seu desembaraço.
(ili) Reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão
de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza: já
constava da antiga Leí 4.348, de 26.6.1994, que "não será concedida a medida limIDar
de mandados de segurança impetrados visando li reclassificação ou eqUIparação de
servidores públicos. ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens" (art 52) e
que "o recurso voluntâno ou ex officio interposto de decisão concessiva de mandado
de segurança, que Importe outorga ou adição de vencimentos ou ainda reclassificação
funCIOnai. terá efeito suspensivo" (art (}!l).
Por sua vez. no art. 1l:! da antiga Lei 5.021, de 9.6.1966, previa-se que "não se
concedem limínar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias"
a servidor público civil.
Escrevemos no primerro item referido. que "poder-se-Ia cogitar de eventuai
inconstitucIonalidade dessas restrições. considerando que desigualariam os Impe-
trantes no mandado de segurança, em detrimento do servidor público, quando a
COnstituição da República não faz essa distinção ao instituir o mandamus. A Lei
n. 12.016/09. todavia, tratou simpiesmente de incorporar ao texto norma legal já
eXIstente, que não foi objeto de declaração de inconstttucíonalidade e sempre fOi
aplicada pela Justiça",
315. Em relação à suspensão de segurança: as normas relativas â suspensão
de segurança (art 15 e parâgrafos)já constavam do art. 49- da Lei 8.437/92. com reda-
ção dada pela Medida ProvIsóna 2.180-35. de 2001, cujo texto eo seguinte:
"Art. 49. Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conheCImento do
respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas
ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério
Público ou da pessoa jurídica de direIto público interessada, em caso de manifesto
interesse público ou de flagrante ilegitunidade, e para evitar grave lesão à ordem, li
saúde, à segurança e à economia públicas. [Este texto. semelhante ao do ari. 42 da
antiga Lei 4.348/64~foi mantido no ari. 15, "caput", da Lei 12.016/091
"§ 19.. Aplica-se o disposto neste artigo li sentença proferida em processo de
ação cautelar inominada. no processo de ação popular e na ação CIvil pública, enquan-
to não transitada emjulgado.
MANDADO DE SEGURANÇA 145
Foi, pois, feito um grande esforço para dar maior velocidade e
eficiência ao processo, antecipando-se os autores do anteprojeto às
metas do "Pacto Republicano" e da Emenda Constitucional n. 45,
fixando-se, para todas as partes e intervem entes no processo, prazos
rigidos que deverão ser obedecidos, com penalidades para os que não
os obedecerem.
Ajurtsprudência dos tribunais foi adotada pela lei, em numero-
sos artigos, aumentando a segurança Jurídica já, agora, considerada
como um princípio constitucional,316
Se houve grande preocupação de garantir os direitos do impe-
trante. não se descuidou da defesa tanto do impetrado como da pes-
"§ 29.. O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministéno Público, em
setenta e duas horas. (Redação dada pela Medida ProvlSoria n. 2.180-35. de 2001)
[Não tem equivalente na Lei 12016109]
"§ 3l:!. Do despacho que conceder ou negar a suspensão. caberei agravo, no prazo
de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interpOSIção.
(Redação dada pela Medida Provisoria n. 2.180-35. de 2001) (Norma constallte do
arL 15. "caput", "infine u , da Lei 12.016/09}
"§ 4l:!. Se do julgamento do agravo de que trata o § 3l:! resultar a manutenção
ou o restabelecunento da decisão que se pretende suspender, caberá novo pedido de
suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso
especíal ou extraordinário. (Incluído pela Medida ProvisÓrIa n. 2.180-35. de 2001)
(O texto e'semelhanteao do arL 15, § II!., da Lei 12.016/09]
"§ 5l:!. É cab[vel tambl!m o pedido de suspensão a que se refere o § 4l:!, quando
negado provimento a agravo de lDstnunento ínterposto contra a limmar a que se
refere este artigo. (lneluido pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 2001) [O texto é
idêntico ao do art 15, § 21!.. da Lei 12.016/09]
"§ (}!l. A interpOSIção do agravo de instrumento contra liminar concedida nas
ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona
o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo. (Incluído pela Me-
dida ProVisóna n. 2.180-35. de 2001) [O texto é idêlltico ao do arL 15, § 31!.. da Lei
12.016/091
"§ 7'J. O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo
liminar, se constatar. em juizo previo. a plausibilidade do direito invocado e a urgên-
cia na concessão da medida. (Incluído pela Medida ProvISórIa n. 2.180-35. de 2001)
[O texto é idêntico ao do arL IS, § 41!.. da Lei 12.016/091
"§ 8lJ• As liminares cujo objeto seja idêntIco poderão ser suspensas em uma
lÍnica deCIsão, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a
liminares supervenientes, mediante SImples aditamento do pedido original. (Incluído
pela MedidaProvlSórIa n. 2.180-35. de 2001) [O texto é idêntico ao do arL 15, § 51!..
da Lei 12.016/09]
"§ 9l:!. A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito
em julgado da decisão de mérito na ação principal. (Inciuído pela Medida ProvisÓrIa
n. 2.180-35. de 2001)."
316. MS n. 24.268-MG, Rela Min. Elleo GmeIe,i. 5.2.2004,RTJ 19l1922.
 146 MANDADO DE SEGURANÇA MANDADO DE SEGURANÇA 147

soa jurídica interessada, cuja atuação como litisconsorte necessário do - que se caracteri~a como líquido e certo - do poder exercido pela
foi definida, superando-se discussões processuais que existiam na autoridade coatora. A medida que vai aumentando a prepotêncía do
vigência da legislação anterior. Estado, impõe-se a criação de recursos mais eficazes para a defesa
Matéria controversa foi a faculdade de exigência, pelo juiz, em do indivíduo na suas relações com o Poder Público. Ao desenvolvi-
certos casos e ao seu critério. da caução para assegurar o ressarci- mento das atribuições da União deve corresponder maior intensidade
mento da pessoa jurídica. Além de prática consagrada por algnns tri- e celeridade na defesa dos direitos individuais. a fim de se manter o
bunais, trata-se de garantia dupla, tanto para o ímpetrante como para equilíbrio entre os interesses da coletividade e a liberdade de cada
a pessoa jurídica. Efetivamente, em certos casos, o juiz pode entender cidadão.
que o direito do impetrante é, à primeira vista, certo e líquido, mas O mandado de segnrança é, assim, o instrumento harmonioso e
não quer conceder a medida liminar se não souber que, no caso de aperfeiçoado que garante a liberdade individual. a dignidade humana
revogação ou cassação, a União ou outra entidade pública terá como e a intangibilidade das conquistas da civilização contra o arbítrio do
ser ressarcida de imediato. A caução razoável e facultativa tem sido poder governamental.
considerada uma exigência que não fere a Constituição e amplia o
campo de utilização do mandado de segnrança em litigios de grande
vulto. Não é aplicável, em nosso entender, aos ímpetrantes de menor
poder aquisitivo, pois os mesmos não terão litigios que justifiquem
a caução ou fiança. que só deveria ser exigida nos casos de grande
valor econômico.
Com a nova lei, será possível termos um mandado de segnran-
ça julgado em primeira instância em menos de dois meses e cuja
apelação não tarde mais do que um semestre, quando hoje as ações
ordinárias ainda demoram longos anos.
Cabe lembrar a situação especial, de maior densidade, do man-
dado de segnrança como instrumento de proteção do indivíduo ou do
grupo, contra atos ilegais e abusivos do poder, colocando-se, como
lembrava Alfredo Buzaid, em primeiro lugar na "gradação da eficiên-
cia das medidas judicíais".317
Em conclusão podemos afirmar que, para a nova lei, o mandado
é um processo de natureza e tramitação especial, que se torna neces-
sário e ímprescindível diante da maior densidade do direito defendi-

317. Alfredo Buzaid. nos seus artigos "Juicio de amparo e mandado de segu-
rança", publicado na Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, v. 56, p. 221, e
I "Do mandado de segurança", publicado na RevISta de Direito Admmistrativo, v. 44.
p. 27, escreve que: "A adoção pura e simples do processo sumário como regra para
tratamento geral das causas em juízo, embora represente um elevado ideal da ciêncltl,
não basta para justificar a eXlgêncía da criação do mandado de segurança; a razão de
ser desse novo mstItuto, que visa á composíção de conflitos de interesse entre o par-
ticular e a adminIstração pública. não está tanto nas vantagens que podem resultar de
uma redução de atas e termos. quanto na necessidade de conferir uma tutela especial
a uma categoria de direitos públicos subjetivos".

SEGUNDA PARTE
AÇÃO POPULAR
1. Conceito. 2. RequISitos da ação. 3. Fins da ação. 4. Objeto da ação. 5.
Partes. 6. Competência. 7. Processo e liminar. 8. Sentença. 9. Recursos.
10. Cotsajulgada. 11. Execução.
'"~o
1. Conceito
Ação popular l é o meio constitucional posto á disposição de
qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos a<lmi-
1. Sobre ação popular consultem-se: Seabra Fagundes. "Da ação popular". RDA
6/1, e tb. "Posição do autor nas ações populares", RDPG 2/1; João Coelho Branco,
"Ação popular", RDA 25/429; Nélson Carneiro. "Das ações populares cívís no Direito
brasilerro", RDA 25/468: Rafael Bieisa, nA ação popular e o poder discricionârio da
Admímstração", RDA 38/40: José Frederico Marques. "As ações populares no Direí-
to brasileiro", RDA 52/42; Ovídio Bernrudi, "Ação de enriquecimento ilíCIto e ação
popular", RDA 68/412; Alfredo Buzaid, "Ação popular". RDA 84/321; José Carlos
Barbosa Morerra, "Ação popular", RDPG 121738, e tb. "Problemas da ação popular",
RDA 85/395; R. A. Amaral Vierra, "Ação popular", RDA 89/443; Roberto Rosas,
"Ação popular contra ato de Câmara MunIcIpal''' RDP 5/189~ Pinto Ferreira. "Da
ação popular constItucional", RDP 20/32; Jorge Luiz de Almeida. "A ação popular
e o Ministéno Público", RT 436/279; Ary Florêncío Guimarães. Aspectos da Ação
Popular de Natureza Civil, Curitiba, 1957: Jose de Moura Rocha, Da Ação Popular,
Recife, 1968: Jose Afonso da Silva, Ação Popular ConstitucIonal, 2& ed., São Paulo,
Malheiros Editores. 2007~ Paulo Barbosa de Campos Filho, Ação Popular Constitu-
cional, São Paulo, 1968; Jose Carlos Barbosa Moreira. "A ação popular do Direito
brasileiro como instrumento de tutela jurisdicIOnal dos chamados 'direítos difusos"',
in Studi in Onore di Ennco Tul/io Liebman, IVI2.673. Roma, Giuffrê. 1979 (separata);
Mário Bento MartIns Soares. "Ação popular - Singularidades e controvêrslas do ins-
tituto", RDP 53-54/179; Hely Lopes Meirelles. "Património de socíedade civil e ação
popular', in Estudos e Pareceres de Direito Público. rv/92, Ed. RT, 1981; António
Raphael Silva Salvador. "Ação popular". Justiria 180/161; Arnoldo Wald., "Desca-
bimento de ação popular, RT 557/34; "Ação popular para anulação de contrato", RT
521/53, e "Descabimento de ação popular",RT557/34; "Ação popular- Da ilegitimi-
dade passiva da sociedade de economia mista" ,RT 600/28~ Sérgio de Andréa Ferreira.
i,
iI,!I
AÇÃO POPULAR 149
nistrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patnmónio
federal. estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades para-
estatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.
A Constituição vigente, de 5.10.88. mantendo o conceito da
Carta anterior, aumentou sua abrangência, para que o cidadão possa
"anular ato lesivo ao património público ou de entidade de que o
Estado participe, â moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
património hÍstórico e cultural" (art. 5·, LXXIII). Assim, pós termo â
dúvida se abrangeria também os atos praticados por entidádes para-
estatais (sociedades de economia mista, empresas públicas, serviços
sociais autónomos e entes de cooperação), além dos órgãos da Admi-
nistração centralizada.
E um instrumento de defesa dos interesses da coletividade,
utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam
direitos individuais próprios, mas sim interesses da comunidade.
O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo,
titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove
em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a
Constituição da República lhe outorga.2
Presentemente a ação popular acha-se regulamentada pela Lei
n. 4.717, de 29.6.65, que lhe dá o rito ordinário, com algumas alte-
rações, visando à melhor adequação aos objetivos constitucionais de
legalidade administrativa.3 Mas observe-se que essa lei é anterior â
"A ação popular e os atos das companhias mistas", ín O Direito na Década de 80.
Ed. RT. 1985, p. 125; Wagner Brússo!o Pacheco. "Condições da ação popular", RDP
721113; Geraldo Ataliba, "Ação popular na ConstItuição brasileIra", RDP 761110;
Luiz Jose de Mesquita, "O Ministério Público na ação popular". RT 574/24; Alcebía-
des da Silva Minhoto Jr., Teona e Pratica da Ação Popular Conslltucional, Ed. RT,
1985; Péricles Prade, Ação Popular, Saraiva. 1986. Mais recentemente, Luiz Manoel
Gomes Júnior, Ação Popular - Aspectos Polémicos, Rio de Janeiro, Forense, 2001.
2. Tendo em vista que o autor popular litiga em prol da sociedade, e não em be-
neficio própno, é incabível a reconvenção em sede de ação popular. como já decidiu
o STJ: REsp n. 72.065-RS, ReI. Min. Castro Merra, RePro 137/201.
3. Esta lei resultou do Projeto Bilac Pinto (substitutIvo ao Projeto n. 2.466/52)
e do Anteprojeto de nossa autoria, solicitado pelo ex~Ministro Seabra Fagundes, in-
cumbido pelo então Ministro da Justiça Mílton Campos de redigrr o texto final. Nosso
Anteprojeto era sintético e propunha um rito especial assemelhado ao do mandado
de segurança, com expressa pemnssão para a suspensão liminar do ato impugnado,
O que foi suprimido pelo Congresso Nacíonal ao votar a lei. Agora, pela estranha
modificação íntroduzida pelo art. 34 da Lei n. 6.513. de 20.12.77 (que dispõe sobre
locaIS de mteresse turístiCO), acrescentou-se o § ~ ao art. 52 da Lei deAção Popular
 150 AÇÃO POPULAR
Constituição de 1967 e à Emenda de 1969,4 pelo quê deve ser enten-
dida à luz do novo texto constitucional.
Entretanto, a ação popular vem sendo desvirtuada e utilizada
como meio de oposição política de uma Administração a outra, o que
exige do Judiciário redobrada prudência no seu julgamento, para que
não a transforme em instrumento de vindita partidária,5 nem impeça
a realização de obras e serviços públicos essenciais à comunidade
que ela visa a proteger.6
Vejamos. em síntese. as características da ação e as peculiarida-
des de seu procedimento.
2. Requisitos da ação
O primeiro requisito para o ajuizamento da ação popular é o de
que o autor seja cidadão brasileiro. isto é. pessoa humana. no gozo
de seus direitos cívicos e políticos. requisito. esse. que se traduz na
sua qualidade de eleitor. Somente o individuo (pessoa fisica) munido
de seu título eleitoral poderá propor ação popular, sem o quê será
i!
,
,, carecedor dela. Os inalistáveis ou inalistados. bem como os partidos
políticos. entidades de classe ou qualquer outra pessoa jurídica, não
(Leí n. 4.717/65), para permitir a "suspensão liminar do ato lesivo impugnado", mas
sem quaiquer condicIOnamento, nem índicação do recurso cabível contra a limínar, o
que enseja a aplicação analólPca das limítações e dos recursos admissíveis em liminar
de mandado de segurança. E o que procuraremos demonstrar, adiante, ao cuidar do
processo (n. 7).
Outra modificação introduzida pela mesma Lei n. 6.513177 está no § 11l: do art.
lU da Lei n. 4.717/65, que recebeu o acrescuno de uma palavra, para proteção do
patrimômo turistlco, mas isto já se achava compreendido, implicitamente, no texto
primitivo. No mais, o processo da ação continua o mesmo: rito ordinãrio com as mo-
dificações estabelecidas nos arts. 72 e 55. da Lei especial n. 4.717/65.
4. E, obviamente, â ConstitUIção de 1988.
5. A ação popular não deve ser utilizada para fins emmentemente políticos,
objetos da discricionanedade dos Poderes Executlvo e Legislativo. taIS como a con-
testação à nomeação de Conselheiro de Tribunal de Contas do Estado (TJRJ. EI n.
!
; !
11/98, ReI. Des. Laerson Mauro, RevISta de Direito do TJRJ37/153) ou a cassação
de mandato de parlamentar (TJR1, Duplo Grau n. 183/96. Rei. Des. Sérgio Cavalieri
Filho,). 11.3.97),
6. A experiência vem demonstrando que a vigente Lei de Ação Popular está
a exígir uma compieta reformulação em seu texto. não 56 para conceituar melhor
seus objetivos como para agilizar seu processamento e impedir que tais causas se
eternízem na Justiça, sem julgamento. numa perene ameaça aos administradores
chamados a JUiZo.
ACÃOPOPULAR 151
têm qualidade para propor ação popular (STF. Súmula 365). Isso por-
que tal ação se funda essencialmente no direito político do cidadão,
que. tendo o poder de escolher os governantes. deve ter. também. a
faculdade de lhes fiscalizar os atos de administração.
O segundo requisito da ação popular é a ilegalidade ou ilegiti-
midade do ato a invalidar, isto é. que o ato seja contrário ao Direito.
por infringir as normas específicas que regem sua prática ou por se
desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública,
Não se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade
na sua formação ou no seu objeto. Isto não significa que a Consti-
tuição vigente tenha dispensado a ilegitimidade do ato. Não. O que
o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação popular destina-se
a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao
patrimônio público. Essa ilegitimidade pode provir de vicio formal
ou substancial. inclusive desvio de finalidade. conforme a lei regula-
mentar enumera e conceitua em seu prôprio texto (art. 22 • "a" a "eH).
O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao pa-
trimônio público. Na conceituação atual. lesivo é todo ato ou omissão
administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração,
assim como o que ofende bens ou valores artísticos. cívicos. cultu-
raís. ambientais ou históricos da comunidade. E essa lesão tanto pode
ser efetíva quanto legalmente presumida. visto que a lei regulamentar
estabelece casos de presunção de'lesividade (art. 42), para os quais
basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para conside-
rar-se lesivo e uulo de pleno direito. 7 Nos demais casos impõe-se a
dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio
protegivel pela ação popular.
Sem estes três requisitos - condição de eleitor, ilegalidade e
lesividade -. que constituem os pressupostos da demanda. não se
viabiliza a ação popular.
7. STF. RTJ 103/683. Embora haja casos de lesão presumida, esta presunção
deve neceSSBnamente decorrer da lei, e admite prova em contrâno (STJ. REsp n.
400.075-MG. ReI. Min. Luiz Fux, DJU23.9.2002, p. 244). A reallesividade do ato
impugnado, ou a ocorrência de situação na qual a lesividade é legalmente presumida,
deve ser concretamente provada na ação. não bastando meras SUpOSIções (TJSP. ApC
n, 149.490-1-6. ReI. Des. Alfredo Migliore. RT 6741116; TJRJ. Remessa Ex-OJlic1o n,
22/93. ReI. Des.ltamarBarbalho, RDR 2/341; TRF-2' Região.ApC n. 94.02.16495-
2, ReI. Juiz Alberto Nogueira, RT735/426). Por exemplo, não cabe ação popular para
sustar a discussão de projeto de ieí, por totai ausência de ieslvidade (TJSP. ApC n.
36.791-1. Rel. Des. Camargo SampaIo. RT581169),
152 AÇÃO POPULAR
Embora os casos mais freqüentes de lesão se refiram ao dano
pecuniário, a lesividade a que alude o texto constitucional tanto
abrange o patrimônío material quanto o moral, o estético, o espiritual,
o histórico. Na verdade, tanto é lesiva ao patrimônio público a alie-
nação de um imóvel por preço vil, realizada por favoritismo, quanto
a destruição de um recanto ou de objetos sem valor econômÍco, mas .
de alto valor histórico, cultural, ecológico ou artístico para a coleti-
vidade local. Por igual, tanto lesa o patrimônio público o ato de uma
autoridade que abre mão de um privilégio do Estado, ou deixa pere-
cer um direito por incÚTIa adminístrativa, como o daquela que, sem
vantagem para a Administração, contrai empréstimos ilegais e one-
rosos para a Fazenda Pública. Tais exemplos estão a evidenciar que
a ação popular é o meio idôneo para o cidadão pleitear a invalidação
desses atos, em defesa do patrimônio público, desde que ilegais e
lesivos de bens corpóreos ou dos valores éticos das entidades estatais,
. autárquicas e paraestatais, ou a elas equiparadas.
Desse entender não dissente Bielsa, ao sustentar, em substan-
cioso estudo, que a ação popular protege interesses não só de ordem
patrimonial como, também, de ordem moral e cívica. E acrescenta
textualmente o autorizado Publicista que "o móvel, pois, da ação
popular não é apenas restabelecer a legalidade, mas também punir ou
reprimír a imoralidade administrativa. Nesse duplo fim vemos a vir-
tude desse singular meio jurisdicional, de evidente valor educativo"g
Entender-se, restritamente, que a ação popular só protege o
patrimônio público material é relegar os valores espirituais a plano
secundário e admitir que a nossa Constituição os desconhece ou os
julga índignos da tutela juridica, quando, na realidade, ela própria
os coloca sob sua égide (CF, arts. 23, VI, 24, VI, 170, VI, e 225).
Esta proteção constitucional não deve ser apenas nominal, mas real,
traduzíndo-se em meios concretos de defesa, tais como a ação po-
pular para a ínvalidação de atos lesivos desses valores. Se ao Estado
incumbe proteger o patrimônio público, constituido tanto de bens
corpóreos como de valores espirituais, de irrecusável lógica ti que o
cidadão possa compeli-lo, pelos meios processuais, a não lesar esses
valores por atos ilegais da AdmínlStração.9
8. Rafael Bielsa, "A ação popular e o poder discnciommo da Admmistração",
RDA 38/40.
9. Com razões assemelhadas às expostas por Hely Lopes MeirelIes, há acórdão
do STF entendendo que o prejuizo autorizador do ajUlzamento de ação popular não
AÇÃO POPULAR 153
Mas ti de observar-se que a ação popular não autoriza o Judiciá-
rio a ínvalidar opções administrativas ou substituir criténos técnicos
por outros que repute mais convenientes ou oportunos, pois essa
valoração refoge da competência da Justiça e é privativa da Admi-
nistração. O pronunciamento do Judiciário, nessa ação, fica limitado
unicamente à legalidade do ato e à sua lesividade ao patrimônio
público. Sem a ocorrência desses dois vicios no ato impugnado não
procede a ação. lO ,/
Como assínalado no n. 1, a Constituição de 1988 alterou as
finalidades da ação popular, o que deflui da comparação do texto
do art. 153, § 31, da EC n. 1 com a redação dada ao ar!. 52, LXXIII,
já transcrito. Alguns autores e acórdãos quiseram ver na ínovação
constitucional não só a ampliação do obJeto da ação mas, aínda, a
mudança dos requisitos da mesma, dispensando a ilegalidade do ato
desde que atentasse contra a moralidade pública. Na realidade, não
nos parece ter sido essa a intenção do legislador, que tão-somente
pretendeu valorizar novos ínteresses não patrimoniais, dando-lhes a
proteção adequada pela ação popular. Enquanto a sua finalidade, no
passado, era simplesmente patrimonial, visando à anulação de atos
lesivos ao patrimônío de entidades públicas, o constituinte de 1988
admitiu sua utilização também em relação a valores não econômicos,
como a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio
está restrito ao prejuízo material aos cofres públicos (STF. RE n. 170.768-2-SP. ReI.
Min. I1mar Gaivão, RT769/146l.
Em certas situações os pnnclplos em jogo são tão relevantes que a lesividade
a autorizar o manejo da ação popular decorre da prõpria VIolação ii ordem Jurídica
estabelecida. Por exemplo. a lesividade pode decorrer da Inobservância da obrigação
de liCitar (STJ. REsp n. 582.030-DF, ReI. Mio. Teon Albino Zavascki, RDR 35/308.
e AgRgAl n. 636.917-DF, ReI. Min. João Otávio Noronha. DJU9.11.2007l, ou da
Violação à impessoalidade da Administração (TJSP, ApC n. 625.859.5/5-00, ReI. Des.
Magalhães Coelho. RT863/249). Em taís casos, o prejuizo estritamente material pode
ser difícil de provar, ou meramente potenCIai, mas a importância dos valores constitu-
cionais feridos e suficiente para Justificar o emprego da ação popular.
10. STF. RTJ96/1.370, 96/1.379. 103/638; TFR, EJ-TFR 38/1; TJRS. RJTJRS
97/247,1011357, RDP 19/186;TJSC,RDP 51-52/223; TJMG, RT576/223; TJSP, RT
434/88. 438/93, 503/65, 516/68, 527/66, 531181. 548/57.
No STJ: REsp n. 100.237-RS, ReI. Min.Ari Pargendler, DJU26.5.97, p. 22.510
- "O exame dos atos admimstratIvoS se dá sob o ponto de vista da respectiva legalida-
de e da sua eventualleslvidade ao patrimônio público (Lei n. 4.717, de 1965, art. 2(1),
ou simplesmente da legalidade nos casos em que O prejuizo ao patrimônio público é
presumido (Lei n. 4.717~·de 1965-. art. ~); o Julgamento sob o ângulo da conveniênCia
do ato admínístrativo usurpa competêncl'a da Administração",
 154 AÇÃO POPULAR
histórico e cultural, mantendo-se sempre a exigência de ilegalidade.
Assim, exige-se o binômio ilegalidade-lesividade para a propositura
da ação, dando-se tão-somente sentido mais amplo à lesividade, que
pode não importar prejuizo patrimonial, mas lesão a outros valores,
,,--:protegidos ~ela Co~stituiÇão.ll _ . , , •,
_._, Nesta lmha, diversos acordãos continuam a eXIgIT o duplo VICIO
-lesividade e ilegalidade - do ato impugnado para que seja cabível
a propositura da ação popular. 12 O STJ julgou que "para ensejar a
propositura de ação popular, não basta ser o ato ilegal, deve ser ele
lesivo ao patrimônio público","
O desvio de poder da Administração, quando obedece a lei ape-
nas formalmente, afastando-se de seus objetivos,já é há muito tempo
considerado como uma modalidade de ilegalidade dentro do nosso
Direito Administrativo, ensejador do cabimento de ação popular. 14
A noção de pura "imoralidade", porem, nos parece excessiva-
mente vaga e subjetiva para que se permita o ajuizamento de ação
II. STJ, EDivREsp D. 14.868-RJ, Rel. Min. José Delgado, RevISta de Diretto
Renovar-RDR 33/200.
No TJRJ. v. interessante discussão do tema no caso do contrato entre o Muni-
cipio do Rio de Janeiro e a Fundação Guggenheím para a construção de um museu..
i cuja execução fOI suspensa em sede de ação popular. A deCIsão JudicíaI abordou os
! ' aspectos da ilegalidade e da lesividade de fonna ampla. aprecIando não apenas o
comprometImento financeíro do Munícipío. mas também outros aspectos imatenaís.
como a submissão do contrato a legislação estrangeíra e a previsão de solução de
controvérsías através de arbitragem confidencial, no exterior, em víolação ao princí-
pIO da publicidade (AI n. 7.839/2003. ReI. Des. Ademir Paulo Pimentel, RDBMCA
221423).
12. Assim, por exempio, o TRF da 5i Região (Remessa Ex-Officio D. 85.024.
ReI. Juiz José Delgado, RF 334/328) e o TJSP (ApC n. 258.986-1, ReI. Des. Mu-
nhoz Soares, RJTJSP 179/17 e ApC n. 214.815-1-9. ReI. Des. Barbosa Pererra,
RT 714/116). No TJRJ: ApC n. 10.690/00, Rela. Desa. Mariana Pereira Nunes, j.
13.3.2001, reg. 11.6.2001. No TRF-4' R.: ApC n. 2001.70.00.000102-3-PR, ReI. Des.
fedeml Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, RePro 1311219.
\\
13. REsp n. 1l1.527-DF, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU20.04.98, p. 23, inte-
gra do acórdão em RDR 14/226. De modo semelhante. a decisão nos EDeclREsp
n. 109.301-MG, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. RSTJ 104/73, no REsp n.
250.593-SP, ReI. Min. GarcIa VieIra, DJU 4.9.2000, p. 126, no REsp n. 185.835-
RJ, ReI. Min. GarcIa Vieira, RDR 20/242, no REsp n. 400.075-MG, ReI. Min. LulZ
Fax, DJU23.9.2002, p. 244, e, ainda, em bem fundamentado acórdão da I' Seção,
nos EDivREsp n. 260.821-SP, ReI. Min. João Otávio Noronha. RePro 140/206, RF
3891278 e RDR 38/168.
14. Hely Lopes Meirelles. Direito Admimstrativo Brasileiro. 35!! ed.. São Paulo.
Malheiras Editores, 2009, p. 114.
AÇÃO POPULAR 155
popular. A moral pura, quando afastada do direito positivo, envolve
crenças pessoais, inclusive religiosas, que podem variar de pessoa
para pessoa. Permitir que o juiz invalide um ato formalmente legal da
Administração, sob o único fundamento de que este ato seria imoral,
implica em colocar o administrador público em permanente incer-
teza. O Judiciário poderia, sob o pretexto da defesa da moralidade,
estabelecer uma ou outra prioridade para a Administração, e, desta
forma, acabaria intervindo no âmbito da conveniência do ato, o que
não deve ser admitido dentro do sistema de separação trillartite dos
poderes. Aliás, neste aspecto, ajurisprudência continua repelindo a
intervenção do partiéular e do juiZ no poderdis~riciõíiano~daÃ..ilmi~
nis1!"x~~I'.úbh<:a, pois a conveniência e a oportunida_cl~-ºª.ª!!!'!I'ão da
~<fníinistraçãonão estão-sujeitos ao controle judicial. l5 --
Admitir que qualquer cidadão conteste a validade de um ato ad-
ministrativo praticado por agente competente, de acordo com a lei e
os regulamentos aprovados pelos Poderes Constitucionais legítimos,
apenas com base no conceito vago de imoralidade, e deixar a sorte da
Administração ao sabor variável e influenciável da opinião pública
e dos humores políticos. Se a Administração age dentro da lei, sem
desvio de finalidade, não há como aceitar a intervenção do Poder
Judiciário atraves da ação popular. 16
O direito de propor ação p<?pular prescreve em cinco anos,
consoante o art. 21 da Lei n. 4.717/65. Em princípio, conta-se a
prescrição a partir da data da publicidade do ato lesivo ao patrimônio
público (STJ, AgRgAI n. 636.917-DF, ReI. Min. João Otávio Noro-
nba, DJU9.11.2007). É de se observar que atualmente a prescrição
deve ser decretada de oficio pelo juiz da causa, de acordo com a LeI
n. 11.280, de 16.2.2006, que deu nova redação ao § 52 do art. 219 do
CPC e revogou o art. 194 do CC de 2002.
3. Fins da ação
A ação popular tem fins preventivos e repressIvos da atívidade
administrativa ilegal e lesiva ao património público, pelo quê sempre
IS. TJSP, ApC n. 224.352-1/3, ReI. Des. Correia Lima, RF 334/365 e ApC
n. 241.510-1, ReI. Des. Felipe FerreIra, RJTJSP 180/17; TRF-4' R .. ApC n.
2001.70.00.000102-3-PR, ReI. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz,
RePro 131/219.
16. Castro AguIar. "O pnncípio da moralidade adrmmstrativa", CDT 19/146.
 156 AÇÃO POPULAR
propugnamos pela suspensão Iimínar do ato impugnado, visando â
preservação dos superiores interesses da coletividade.
Como meio preventivo de lesão ao patrimônio público, a ação
popular poderá ser ajuizada antes da consumação dos efeitos lesivos
do ato; como meio repressivo, poderá ser proposta depois da lesão,
para reparação do dano. Esse entendimento deflui do próprio texto
constitucional, que a toma cabivel contra atos lesivos do patrimônio
público, ~em indicar o momento de sua prop.o~itura.
Na ampla acepção administrativa, ato é a lei, o decreto, a re-
solução, a portaria, o contrato e demais manifestações gerais ou
especiais, de efeitos concretos, do Poder Público e dos entes com
funções p.fblicas delegadas ou equiparadas. Ato lesIVO, portanto, é
toda manifestação de vontade da Administração danosa aos bens e
interesses da comunidade. Esse dano pode ser potencial ou efetivo.
Assim sendo, não é necessário que se aguarde aconversão do atoem
fato administrativo lesivo ~ar" se intentar a ~ç!.D:_
':::- ~~t~s'".lIl esses argumentos<!e..'!.aturez.<!..i!!riª,i~a,.~staria_ o
bom senso a aconselhar a invalidação dos atos lesivos, antes mesmo
qUeproduiàniseusefeitos. De acrescentâi-se, ai,;.da, quecertói atas,
se consumados, seriam írreparnveis, tais como a destruição de bens
de valor histórico, ecológico ou artístico, a transformação de parques
e logradouros públicos e outros mais que retiram a originalidade do
objeto, da obra, ou da própria Natureza, o que justifica a sustação
preventiva do ato. I7
Outro aspecto que merece ser assinalado é que a ação popular
pode ter finalidade corretiva da atividade adminístrativa ou supleti-
va da inatividade do Poder Público nos casos em que devia agir por
expressa imposição legal. Arma-se, assim, o cidadão para corrigir a
atividade comissiva da Administração como para obrigá-Ia a atuar,
quando sua omissão também redunde em lesão ao patrimônio pó-
blico.'8
17. Neste sentido. reconhecendo o duplo carnter da ação popular. repressivo ou
preventivo: SIT, AOrn. 506-AC, ReI. Min. Sydney Sanches, RTJ 168122.
18. Paulo Barbosa de Campos Filho, uAção popular constitucional", RDA 38/1;
Orestes Ranelletti. Le Guarentigie della GiustizIQ nella Pubblica Amministrazione.
1934, p. 510.
O STJ já decidiu que a ação popular, na sua modalidade de ataque à omissão
da administração, não está SUjeita ao prazo prescricíonal de cinco anos do arL 21 da
Lei n. 4.717/65 (REsp n. 36.490-SP, ReI. Min. Ari Pargendler, RSTJ90/107). Sobre
AÇÃO POPULAR 157
Em última análise, a finalidade da ação popular é a obtenção
da correção nos atas administrativos ou nas atividades delegadas
ou subvencionadas pelo Poder Público. Se, antes, só competia aos
- órgãos estatais superiores controlar a atividade governamental, hoje,
pela ação popular, cabe também ao povo intervir na Administração,
para invalidar os atas que lesarem o patrimômo econômico, adminIS-
trativo, artístico, ambiental ou histórico da comunidade. Reconhece-
se, assim, que todo cidadão tem direíto subjetivo ao governo honesto.
Os direitos pleiteáveis na ação popular são de carnter civico-
administrativo, tendentes a repor a Admínistração nos limites da le-
galidade e a restaurar o patrimônio público de desfalque sofrido. Por
isso mesmo, qualquer eleitor é parte legitima para propô-la como,
também, para intervir na qualidade de Iitisconsorte ou assistente do
autor, ou, mesmo, para prosseguir na demanda se dela desinteressar-
se o postulante origimirio (art. 6<', § 5Q).
Por fim, lembramos que a ação popular é inconfundível com
o mandado de segurança e colima fins diversos, razão pela qual
tais remédios judiciais não podem ser usados indistintamente (STF.
Súmula 101).
Cada um tem objetivo próprio e específico: o mandado de se-
gurança presta-se a invalidar atas de autoridade ofensivos de direito
individual ou coletivo, líquido e certo; a ação popular destina-se
ã anulação de atas ilegítimos e lesivos do patrimônio público. Por
aquele se defende direito próprio; por esta se protege o interesse da
comunidade.'9 ou, como modernamente se diz, os interesses difusos
da sociedade.2°
o cabimento de ação popular em face de omíssão da Administração, e citando a
douIrma de Hely Lopes Melrelles: TJSP,ApC n. 153.521-5/8-00, ReI. Des. Torres de
Carvalho, RT788/242. No STI: REsp n. 889.766-SP, ReI. Min. Castro Meira, DJU
18.10.2007. A omissão hã de ser aferivei concretamente, porém, diante de uma obri M
gação de agir objetiva, não cabendo a ação popular diante de mera alegação gem!r1ca
de inércia do Poder Público em determinada área da Administração (TJSP, ApC n.
436.596-5/l-00, ReI. Desa. Regma Capistrnno, RT 850/265).
19. Os Tribunats têm admítido a ação popular como adequada para a anulação de
resoluções de Câmaras Municipais que concedem ilegalmente remuneração a vereado--
res (SIT, RDA 73/290; TJSP, RDA 58/166, 2691214, 280/175); para invalidar elevação
de subsidios de Prefeito durante a legislatura (TISP, RT 264/483, 270/428, 273/436;
TASP, RT2321398, 237/447, 289n04); para anular venda ilegal de bem público (TISP,
RDA 4612I5, 55/165,RT250/159, 2771270); para anular Isenção fiscal concedida ilegal-
mente (TJSP, RDA 691241, RT313/178, 328/163); para anular verba pessoal de Deputa-
dos (TJSP. RDA 99/227); para. anular autorização para extração de madeira em floresta
 158 AÇÃO POPULAR
Advertimos. também. que a ação popular continua válida para a
defesa do meio ambiente?1 embora seja mais própria. agora. a ação
civil pública, ínstituida pela Lei n. 7.347. de 24.7.85, para resguardo
dos interesses difosos da sociedade. 22
Ajurisprudência do antigo TFR entendia ser descabível a ação
popular quando o ato íncriminado não pode ser desfeito em virtude
de já ter produzido todos os seus efeitos. não devendo confundir-
I t
se com a ação de responsabilidade civil, que tem outros requisitos
!' e finalidades distintas. Neste sentido decidiu, no AI n. 41.593-RJ,
pela sua 3' Turma, que a impossibilidade da desconstituição do ato
por motivos fáticos configura a inviabilidade da ação, por ter obJeto
impossivel, corno bem salientou o eminente Min. Carlos Madeira.
·I[ , relator do feito.
_ _ _-o
i'
4. Objeto da ação
O objeto da ação popular é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio
público.
Regulamentando o parágrafo constitucional que ínstitui a ação
popular (ar!. 141, § 38, da CF de 1946), a Lei n. 4.717, de 29.6.65,
dispôs sobre o seu objetivo e tramitação processual em todas as suas
protetora (TJSP, RDA 1101257; TJMG, RT 4371195); para anular criação de Secretana
Mumcipai contra a LeI Orgânica dos MunÍcípíos (TJSP. RDA 114/289); para anular
doação de bem público (STF. RTJ711497); para anular criação de cargo sem iniciativa
do Executivo (STF, RDA 128/550). O STJ já teve o ensejo de reafirmar que a ação po-
i
• i pujar busca combater o ato lesivo ao patrimôruo público, e não a proteção de interesses
de particulares (REsp n. 36.534-1-DF, ReI. Min. Hélio Mosimann, RT7181265).
20. Cf. Jose Carlos Barbosa Moreíra. UA ação popular do Direito brasileirO
como instrumento de tutelajurisrucional dos chamados 'interesses difusos .... separata
do v. IV dos Shldi in Onore di Ennco Tu/lio Liebman. Roma, 1979; Ada Pellegriní
Grinover. "A tutela jurisdicIOnal dos interesses difusos", RPGE 121111.
21. Sobre o cabimento da ação popular em matéria ambientai, v.: STJ, REsp
n. 889.766-SP, ReI. Min. Castro Meira, DJU 18.10.2007. Na doutrIna; LulZ Manoel
Gomes Jr. e Ronaldo Fenelon Santos Filho, "Aspectos relevantes da ação popular
ambiental: diferenças em relação â ação popular disciplinada pela Lei n. 4.717/1965" .
•1
RePro 144/38.
22. v., adiante, Terceíra Parte, sobre Ação Civil Pública. Como se verá na refe M
rida Terceira Parte. ação civil pública e ação popular. embora possam cOMexistir, não
se confundem, tendo cada uma as suas finalidades especificas. A natureza da sentença
é diferente. num e noutro tipo de ação. Neste sentido, e ressaltando a maior abrangên-
cia da ação popular com relação à ação civil pública: TThfG, ApC n. 104.892-5. ReI.
Des. Cláudio Costa,ADV 1999, p. 356, em. 87.885.
AÇÃO POPULAR 159
fases. Essa lei, conquanto haja alargado o âmbito da ação e desfeito
dúvidas sobre seu cabírnento, peca pelo excesso de casuismo e apre-
senta defeitos de técnica em alguns de seus dispositivos. Advirta-se,
aínda, que a norma em exame deve ser interpretada e aplicada à luz
do novo texto da Constituição da República (art. 52, LXXIII).
A lei regulamentar, além dos atos de entidades públicas cen-
tralizadas e descentralizadas, acrescentou outros passíveis de inva-
lidação, e tais são os de sociedades mútuas de seguros nas quais a
União represente os segurados ausentes; empresas públicas;.servlços
sociais autónomos; instituições ou fundações para cuja crlação ou
custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais
de 50% do património da receita ânua; empresas incorporadas ao
património da União. do Distrito Federal, dos Estados e dos Municí-
pios; e os de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvenciona-
das pelos cofres públicos (art. 12 ). Abrangeu, assim. os atos de todas
as pessoas juridicas de Direito Privado nas quais o Poder Público
tenba ínteresses econômicos predominantes em relação ao capital
partícular. 23 Mas a ação só é cabível contra atos dessas entidades
(STF, RTJ95/1.l21).
Dentre os atos com presunção de ilegitimidade e lesividade,
sujeitos à anulação popular, a mesma lei enumera: I - a adnussão
ao serviço público remunerado CO!l1 desobediência ás condições de
habilitação. ás normas legais, regulamentares ou constantes de ins-
truções gerais; II - a operação bancária ou de crédito real realizada
irregularmente; III - a empreitada, a tarefa e a concessão de servIço
público contratadas sem concorrência, ou com edital irregular. ou
com limitação discriminatória para os concorrentes; IV - as modi-
ficações Oll vantagens em contratos que não estiverem previstas em
lei ou nos respectivos ínstrumentos; V - a compra e venda de bens
móveis e imóveis realizada irregularmente ou por preço superior ou
inferior ao real; VI - a concessão irregular de licença de importação
e exportação; VII - a operação irregular de redesconto; VIII - o
empréstimo irregular concedido pelo Banco Central da República;
IX - a emissão, quando efetuada sem observância das normas consti-
tucionais, legais e regulamentares que regem a espécie (art. 42).
23. No STJ. admitindo a ação popular contra o SEBRAE, entidade pamestatai.
constituída na forma de servIço social autônomo e mantida por contribuições parafis-
cais: REsp n. 530.206-SC, ReI. Min. José Delgado, DJU 19.12.2003, p. 358.
 160 AÇÃOPOPULAR
Afora os casos específicos acima indicados, rendem ensejo a
anulação pela ação popular os atos das entidades enumerados no art.
12 que contenham qualquer desses vícios: incompetência de quem os
praticou; vicio de forma; ilegalidade do objeto; inexistência dos moc
tivos; ou desvio de finalidade (art. 2' e parágrafo único l. A própria lei
I íncumbiu-se de conceituar os vídos que enumerou comO ensejadores
i da anulação. mas admitiu tambem que outros podem ocorrer. segun-
do a natureza do ato e as prescrições legais específicas para sua prá-
tica (art. 32). Deste modo. ficou evidenciado que a discriminação da
lei não e exaustiva. admitindo novas hípóteses de atos ou contratos
ínvalidáveis pela ação popular, desde que ocorram os pressupostos
de ilegalidade e lesividade ao patrimônio público,24 a que se refere a
nova Constituição da República.25
Dentre os atas ilegais e lesivos ao patrirnônio público pode estar
até mesmo a le!cle efeitos concretos. isto é. aquela que já em si traz
as cons~qüênc'iasÍInediatas de sua ~tuação. como a que desaprop~
bens. a que concede isenções. a que desmembra ou cria municípios,
a que fixa limites territoriais e outras dessa especie. Tais leis só o são
em sentido formal. visto que materialmente se equiparam aos atos
adminístrativos e. por isso mesmo, são atacáveis por ação popular
ou por mandado de segurança, conforme o direito ou o ínteresse por
elas lesado,26 mas é incabível a ação popular contra a leI em tese. 27
24. Entendemos passiveI de invalidação por ação popular o registro de lotea-
mento em desacordo com a legislação pertmente, porque tal ato, sobre ser ilegal, ê
Iesívo ao patnrnônio urbanístIco munIcipal. Essa hipótese, a nosso ver, enquadra-se
nà conceituação ampla do art. 12 , § 112, da lei em exame, que considerapatnmômo pú-
blico "os bens e direitos de valor econômlco, artístico. estétIco, histõrico ou turístico",
25. A partir da Constituição de 1988, tem havido um grande número de ações
populares voltadas contra a publicidade dos orgãos públicos. via de regra se alegando a
promoção pessoal dos governantes. A regra sobre a publicidade dos entes públicos ê ri~
gida (CF, art 37, § 111 ), e por vezes é Violada. dando margem â propOSitura da ação popu-
lar (p. ex.: TJSP, ApC n. 275.679.1/3-00. ReI. Des. Sérgio Pitombo. BoI. AASP n. 2.022.
p. 305-j;ApC n. 263.817-111. ReI. Des. Yoshiaki lchibara, RT7431263).Aquestão deve
ser analisada com cuidado, porem. e caso a caso, pois muitas vezes a publicidade e ne-
cessána na própna defesa dos mteresses estataís (TJRJ,ApC n. 2.035/94, ReI. Des. José
Rodnguez Lema, RDR 4/3 I 7; EI n. 189/96. ReI. Des. Carlos Ferran,j. 18.12.96; Duplo
Grau n. 33 li98, ReI. Des. Walter Felippe D' Agostino. DOE 29.1 0.98).
26. STJ. REsp n. 501.854-SC. ReI. Min. Luiz FUJ<, DJU24.11.2003. p. 222.
Sobre leIS e decretos de efeitos concretos v. o que escrevemos precedentemente, no
D. 5 da Pnrnerra Parte.
27. TASP. RDA 38/256.·68/218. RT 220/367.310/509; TFR, RDA 144/91;
TJDF. RDA 35/48; TJSP. RT 5 15n5.
AÇÃO POPULAR 161
Também ê incabível a ação popular contra ato de conteúdo
jurisdicional, contra o qual as partes devem manejar os recursos
processualmente admissíveis, como decidiu o STF em ação proposta
contra a liminar concedida pelo Min. Nélson Jobirn estendendo o
"auxílio-moradia" aos juizes federais (AOr n. 672-DF, ReI. Min.
Celso de Mello,Informatívo STF 180/3; na mesma linha: STF, AgRg
Pet n. 2.018-9-SP. ReI. Mín. Celso de Mello, DJU 16.2.2001 e RTJ
186/141). O STJ, no entaoto, já admitiu a ação popular como VIa
própria para obstar a acordo judi(:~al, mesmo já passado emjulgado,
se o cidadão demonstrar o "daiJ.õ ao erário resultaote da transação. Na
hipótese. tratava-se de acordo formalizado em ação de desapropria-
ção (REsp n. 906.400-SP. ReI. Min. Castro Meira. DJU 1.6.2007).
~ 5. Partes
Já vimos que o sufeito ativo da ação será sempre o cidadã02' -
pessoa física no gozo de seus direitos políticos -, IstO é. o eleitor; os
sujeítos passivos podem ser diversos. 29 Deverão ser citadas para a
ação. obrigatoriamente, as pessoas juridicas. públicas ou pnvadas,
A propôsito. v. nosso parecer ln Estudos e Pareceres de Direito Público, IX/368
e ss.
Os tribunaIS vêm seguidamente ressaltando que a ação popular não pode servIr
como subsbtuto da ação direta de Inconstitucionalidade, Justamente por não se prestar
ao ataque li lei em tese (TJSC,ApC n. 21.944, Rei. Des. Xavier Vieira, RT623/155,
e ApC n. 01.001230-3. ReI. Des. César Abreu. RT 796/392; TJRJ. ApC n. 4.457/89.
ReI. Des. Cláudio Vianna de Lima, RDTJRJ7/213; TJSP. ApC n. 263.596-1/1, ReI.
Des. Barreto Fonseca, ADV 1997, p. 724. ementa 80.590; ApC n. 77.119-5/0, ReI.
Des. Sidnei Beneti. RT7831267; TJMG,ApC n. 178.622-7/00. ReI. Des. Hugo Bents-
san., RT 786/397). No STF há acórdão bem fundamentado rejeitando a utilização de
ação popular para disfarçadamente substituir a ação direta de Inconstltucionalidade
por omissão, inclUSive usurpando a competência constitucIOnalmente reservada ã
Suprema Corte: Recl. n. I.017-SP, Rei. Min. Sepúlveda Pertence. Informativo STF
383/3 e RTJI94/44.
28. O STF já sumulou que: "Pessoa jurídica não tem legitImidade para pro-
por ação popuiar" (Súmula 365). Nem o partido político tem legitimidade ativa
para a propOSItura da ação popular (TJRJ, ApC D. 25.253/2001, ReI. Des. Waiter
d'Agostino, DJE 7.8.2003, p. 416).
29. O pólo passivo da ação popular é carnctenzado por um litisconsórclo ne-
cessário Simples (STJ. REsp n. 879.999-MA. ReI. Min. LUlz Fux. DJe 22.9.2008).
Todas as pessoas elencadas no art. 6D da Lei n. 4.717/65 devem ser obngatonamente
citadas para participar do feito, mas a SItuação de cada uma deve ser analisada indi-
vidualmente, sendo perfeitamente possivel' a procedência dos pedidos com relação a
alguns réus e a improcedência com relação a outros.
 AÇÃOPOPULAR
162
em nome das quais foi praticado o ato a ser anulad030 e mais as auto-
ridades,juncionários ou administradores que houverem autorizado,
aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o
contrato impugnado,31 ou que, por omissos, tiverem dado oportuni-
dade à lesão, como, também, os beneficiários diretos do mesmo ato
ou contrato (art. (2).32 Se a ação visar a ato ou contrato lesivo em ra-
zão de avaliação inexata, há de ser citado também o avaliador, como
co-responsável pela lesividade, podendo ser dispensado, neste caso,
o chamamento dos que apenas confiaram na avaliação.
30. Se o ato questionado na ação foí praticado por sociedade de economIa
:I mista com personalidade e patrirnõnio próprios, descabe a inclusão do Estado, mero
controlador daquela., como reu na ação (STJ, REsp n. 879.999-MA. ReI. Min. LUlZ
Fux. DJe 22.9.2008).
.1' i,, 31. A hipótese é de litisconsórcio passívo necessàno. e_ a ~l~ d!! citaçã~.~_e
" qualquer d(is' funcionàrios ou autoridades partiCIpes do ato ou con~!~ u:ng~gnado ~
~nul~"d<: do l"'.'"essoJTJSC, ApC n. 01.001230-3, ReI. Des. César Abreu,
RT796/392). No mesmo sentido: TJRJ, ApC n. 4.367/96. ReI. Des. AmauI)' Amnda
de Souza, RF 364/360, e TRF-4" R., ApC n. 2001.70.00.000102-3-PR. ReI. Des.
federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. RePro 1311219.
32. Todos os beneficiários diretos do ato impugnado são litisconsortes pasSIVOS
necessários, e a falta. de sua citação para Ocontraditóri~__ e causa de nulidade abso-
luta do procesS;;'(STJ, RESp n. 13.493-0-RS, ReI. -Min. Demócrito Reinaldo, RSTJ
43/332).
Na forma do inciso n do § 2D. do art. 7D. da Lei da Ação Popular. a citação dos
beneficiários pode ser feita mediante a publicação de edital, se asSlffi optar o autor.
No TJRJ: ApC n. 17.96212002, Rela. Desa. Leila Mariano, DJE 26.6.2003, p. 349. No
entanto. esta regra deve ser interpretada com tempernrnentos, país o pedido de c1tação
editalícía deve ser fundamentado em necessidade pràtica para o bom desenvolVImen-
to da demanda. "Na ação popular, a CItaçãO não poderá ser realizada por edital se
conhecidos o reu. sua qualificação e endereço. em respeito ao direito â ampla defesa"
(TJSC, ApC n. 01.001230-3, ReI. Des. César Abreu, RT796/392).
Note-se que a lei fala em beneficiáno direlo. o que significa dizer que o favo-
recido. remota ou indiretamente não deve ser incluído no pólo pasSIVO. ressalvado
apenas ao próprio o direíto de ingressar no feito como assistente does) reu(s), se
qUIser e demonstrar efetivo interesse jurídico na causa.
Em ação na qual se discutía a emissão irregular de títulos públicos. o STJ
decidiu que os adquírentes de boa-fé dos títulos em questão não podiam ser caracte-
rizados como "beneficiários diretos" da fraude. e, portanto. não eram litisconsortes
necessmos na ação popular. sendo dispensável sua citação (STJ, RMS n. 14.351-SC,
ReI. Min.Franclsco Falcão, DJU3.2.2003, p. 263, e RDR 26/191).
Sobre a necessidade de análise do comportamento e da boa-fé dos terce1-
ros alegadamente beneficiários do ato ímpugnado na ação popular. STJ, REsp n.
575.551-SP, ReI. desig. Min. José Delgado, DJU 12.4.2007. O acórdão eslá transcrito
e comentado por Lulz Manoel Gomes Jr. e Miriam Fecchio Chueiri, "Ação popular.
Contratação irregular. Devolução dos vatores recebidos. Inexistência de enriqueci-
mento sem causa. Necessidade da análise da boa-fé dos contratados", RePro 150/187.
AÇÃO POPULAR 163
Em qualquer caso, a ação deverá ser dirigida contra a entidade
lesada, os autores e participantes do ato e os beneficiários do ato ou
contrato lesivo ao patrimônio público. É o que se infere do disposto
no art. 62, § 22 ,
A pessoa jurídica de Direito Público ou Privado chamada na
ação poderá contestá-Ia ou não. como poderá, até mesmo, encampar
o pedido do autor. desde que isso se afigure útil ao interesse público,
a juízo exclusivo do representante legal da entidade ou da empresa
(art. 62, § 32 ).33 A inovação processual é das mais relevantes, pois
permite que o réu confesse tacítamente a ação, pela revelia, ou a con-
fesse expressamente, passando a aluar em prol do pedido na ínicíal,
em defesa do patrimônio público. Estas hipóteses são muito comuns
nos casos em que o ato ou contrato impugnado é da Administração
anterior e a lesividade só vem a ser descoberta pela Administração
subseqüente, não vinculada à conduta de sua antecessora. Mas nada
impede que o próprío administrador em cuja gestão se praticou, ve-
rificando a ilegalidade e a lesívidade de tal ato. confesse a ação para
facilitar a restauração do direito.
Os litisconsortes e assistentes do autor são expressamente ad-
mitidos pela lei (art. 62, § 5º), de onde inferimos e sustentamos, nas
primeiras edições, serem inadmissíveis os litisconsortes e assistentes
passivos. Agora, penitenciamo-nos desse entender, por verificarmos
que a só referência à assistência e ao litisconsórcio ativos não exclui
os intervenientes passivos que tenham legítimo interesse na defesa da
causa, taIS como os funcionários não citados para integrar a lide mas
que, se procedente a ação e declarada sua culpa no ato ou contrato
lesivo, poderão ser regressivamente responsabilizados pelo dano (art.
11). Estes. inegavelmente, poderão ingressar na ação como Iitiscon-
sortes ou assistentes do réu."
33. No entanto, uma vez que tenha assumido uma pOSIção no processo, seja no
pólo passivo ou no ativo. a pessoa jurídica interessada não podem maIS mudar sua
postura. As relações processuaIS se estabilizam com o oferecimento das contestações
dos réus ou da concordância com o pedido. Assim, por exemplo, tendo contestado a
ação, não poderá a pessoa Jurídica de direito público depo1S passar a pugnar pela pro-
cedênCia dos pedidos da ação popular. Neste sentido: Arnoldo Wald. «Ação popular
para anulação de contrato", RT 521/53. Na direção oposta, porem. admitindo que até
o momento do trânsito em julgado o ente de DireItO Público podena modificar o pólo
processual assumido: Luiz Manoel Gomes Jr., uAção Popular - Alteração do pólo pro-
cessual", RePro 125/183 e decIsão do TJSP no AI D. 455.896-5/0-00, RePro 141/210.
34. TJPR. Ap. 1.314/75, j. 8.8.79. Serão Iitisconsortes passivos necessários na
ação popular t~~!e-ª- que puderem vi~_~~~_~feras. ~dividuais atingidas,
 164 AÇÃO POPULAR
o Ministério Público tem posição singular na ação popular: e
parte pública autónoma'5 incumbida de velar pela regularidade do
processo, de apressar a produção da prova e de promover a responsa-
bilidade civil ou crimíoal dos culpados.
'c. '::, Como parte pública autónoma, o Ministério Público tem liber-
dade para manifestar-se, a final, a favor ou contra a procedência da
i \
ação, pois O que a lei veda (ar!. 6", § 49-) e que assuma a defesa do
ato impugnado ou dos reus, isto e, que contradite a inicial, promova
provas ou pratique outros atos processuais contra os autores. Mas,
na manifestação final, deverá opinar no sentído em que a prova
indicar, pela procedência ou improcedência da ação, por se tratar de
conduta caractenstíca da Institnição.36 Se houver abandono da ação,
caber-lhe-a promover seu prosseguimento, em lugar do autor omisso,
I se reputar de interesse público seu julgamento (ar!. 92).37 Isso não
l',
consoante a regra do art. 47 do CPC, pois a todos é assegurado o devido processo
legal (CF, art. 5n, LIV), ímpondo-se a nulidade da relação processual na ausência de
eítação dos mesmos (STJ. REsp n. 480.712-SP, ReI. Min. Luiz Fux, DJU20.6.2005,
p. 124).
35. A posição do Ministério Público nas ações populares não é pacífica na
doutnna, sustentando Paulo Barbosa de Campos Filho, em douta monografia, que
é "de verdadeíro litisconsorte" do autor (cf. Ação Popular ConstituCionaL. 1968, p.
133), do que. com a devida vênia, discordamos, porque ele não está vinculado aos
ínteresses do mlclador da ação. como. também. não se subordina aos interesses da
Admimstração na defesa do ato impugnado.
Para José Afonso da Silva, o Ministério Público tem na ação popular uma
posição multifána, atuando como "a) oficIante e fiscal da lei; b) ativador das provas
e auxiliar do autor popular, c) parte pnncipal: d) substítuto do autor. e) sucessor do
autor; f) titular originário da ação popular. como simples cidadão" (cf. Ação Popu-
lar Conslitucwnal. 211 ed .• São Paulo, MalheIros Editores, 2007, p. 190, e tb. in RT
36617). Vê-se que este conceituado publicIsta admíte o Minístério. Público como
"parte" na ação popular, embora lhe atribua outras posições menos relevantes.
36. Esse entendimento tem sido sufragado pelo Ministério Público paulista.
pois em reiteradas oportunidades seus Membros. de primeira ede segunda mstânclas,
manifestaram-se, a fmal, pela improcedêncta da ação popular, corno se pode confe-
rir nos seguintes casos: TJSP. ApC n. 257.746; 58 Vara da Fazenda Estadual. proc.
1.040175; 6' Varo da Fazenda Estadual, proe. 1.196/77, e ApC n. 285.903, do TJSP.
37. Sobre a noana do art. 92 da Lei n. 4.717/65 e sua obngatória observâncl3
antes da exunção do feito, v.: STJ, REsp n. 554.532-PR. ReI. Min. Castro Meira, DJU
28.3.2008. Note-se que o dispositivo legal se refere expressamente ao Ministério
Público ou a outro cidadão como possíveís continuadores da ação abandonada. As-
sim. deve entender-se que a pessoa jurídica de direito público mteressada, amda que
tenha optado por secundar o autor popular. não poderá prosseguir sozinha na ação em
caso de abandono ou desistência por parte daquele. Não sõ a lei deixou de prever a
possibilidade. como a Súmula n. 365 do STF dispõe que "pessoa jurídica não tem le-
'I
II I
AÇÃO POPULAR 165
impede que o autor popular desista expressamente da ação e com
isso concorde o Ministério Público, para sua homologação regular,
se ambos se convencerem da inexistência de fundamento para seu
prosseguimento e houver concordância dos réus.38
Competência
A competência para processar e julgar ação popular é de-
terminada pela origem do ato a ser anulado. Se este fOl praticado,
autonzado, aprovado ou ratificado por autoridade, funcionárIo ou ad-
ministrador de árgão da União, entidade autárquica ou paraestatal
da União ou por e/a subvencionada, a competência é do juiz federal
da Seção Judiciária em que se consumou o ato. Se o ato impugnado
foi produzido por órgão, repartição, servIço ou entidade do Estado
ou por e/e subvencIOnado, a competência e do JUiz que a organização
judiciária estadual indicar como competente para julgar as causas de
interesse do Estado. Se o ato impugnado foi produzido por órgão,
repartição, servIço ou entidade de MunicípiO ou por este subven-
gitimidade para propor ação popular'. Por uma questão de lógica, se a pessoa jurídica
não pode propor a ação isoladamente. tampouco poderá prosseguir na mesma sem a
presença de um cidadão ou do Ministério Público ao seu lado. Da mesma forma, se o
autor popular e o Ministério Público não recorrerem da sentença ou do acôrdão que
extinguir ou julgar Improcedente a ação popular. a pessoa Jurídica de direito público
mteressada não ostentará legitimidade ou mteresse para recorrer sozínha, e o eventual
recurso por ela interposto não deverá ser conhecido.
38. Dependendo do desenrolar do processo, também e possível o pedido de
extinção do processo com relação a!11guns reus e o prossegyimento ~_o-".tra QS dem.?~
sem que pãiã-tUilõseja IlI!cessâria a publicação dos editais referidos no art. 9U-dã Lei
daAção Popular (STJ, REsp n. 556.386-SP, Rei. Min. João OtáVIO de Noronha, DJU
23.11.2007 eRF395/434).
Sobre as funções do Minísterio Público na ação popular. v. o fundamentado
estudo de LUlz José de Mesquita., "O Mimstérío Público na ação popular', RT574/24.
Considera-se indispensável a oibva do Mimstério Público na ação popular, sob
pena de nulidade do processo (STJ, REsp n. 80.108~PA, Rei. Min. Peçanha Martms,
DJU 11.9.2000, p. 233; a ementa referewse erroneamente a "ação cIvil pública". mas
o corpo do acordão esclarece que a hipótese julgada era de ação popular). Ajunspru-
dência dommante dos TribunaIS Superiores, no entanto, com relação aos processos
nos quais a intervenção do Ministério Público é obngatóna, entende que se o Par-
quel não tiver se pronunCIado na pnrneira mstâncla a falha pode ser suprida com a
manifestação no segundo grau de junsdição. Neste sentido, especificamente em caso
de ação popular. admitindo que a manifestação oral do representante do Parquet na
sessão de julgamento supre a eventual ausência de mtervenção por escrito nos autos:
TRF-1' R., ApC 96.01.34374-!-DF, ReI. Des. federal Carlos Costa Mayer Soares,
RT837/360.
 166 ACÃO POPULAR
cionado, a competência e do juiz da comarca a que o MunicípIO
interessado pertencer e que, de acordo com a organização judiciária
do Estado respectivo, for competente para conhecer e julgar as causas
de interesse da Fazenda municipal (Lei n. 4.717/65, art. 52, e Lei n.
5.010/66, arts. 10 a 15).39
Esclareça-se que a ação popular, ainda que ajuizada contra o
Presidente da República, o Presidente do Senado, o Presidente da
Câmara dos Deputados, o Governador ou o Prefeito, serà processada
e julgada perante a Justiça de primeiro grau (Federal ou Comum).40
Para fms de competência, equiparam-se aos atos da União, do
Distrito Federal, dos Estados ou dos Municípios os atos das pessoas
criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de Direito Público,
bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os
das pessoas ou entidades por elas subvencionadas em relação às
'. quaIs tenham interesse patrimonial (Lei n. 4.717, art. 52, § 12 ).
'. Quando o pleito interessar simultaneamente á União e a qual-
quer outra pessoa ou entidade, serâ competente o juiz das causas da
União, isto e, o JUiz federal da Seção Judiciária em que se verificou
39. O Plenário do STF decidiu. em dezembro de 2000. que a competência para
processar a ação popular se afere não somente pela ongem do ato impugnado. mas
também peta finalidade que busca a demanda. Assim, entendeu ser de competênCia
da Justiça Eleitoral de primeira ínstâncía, e não da Justiça Federal. ação popular pro-
posta contra os membros de TRE em função de alegadas irregularidades em eleição.
Tratando-se de matéria com cunho eleitoral. afastou-se a competência da Justiça
Federal, para se fixar a da Justiça Eleitoral (AOr-QO n. 772-SP, ReI. Min. MoreIra
Alves, Infonnativa STF215/1).
40. STF, Pet. n. 1.546, ReI. Min. Celso de MeUo. Infonnativo STF 121/3,
CItando vários precedentes; AgRgPet n. 2.018-9-SP. ReI. Min. Celso de MeIloo RT
788/173; STJ, RMS n. 2.621-PR, ReI. Min. Adhemar Maciel, DJU23.6.97, p. 29.072.
O Tribunal Pleno do STF. porém, por maioria. decidiu ser de sua competência ori-
gtnaria o julgamento de ação popular na qual, pela sua natureza peculiar. a deCIsão
pudesse criar um conflito entre um Estado e a União (ReeI. 424-4-RJ. Rei. Min.
Sepúlveda Pertence, RT7381206). A competênCia origmàna do STF para julgar ação
popular em caso de potencial ~~ fede~~. com base no disposto no art. 102,
l, "r', da CF. foi reafmnada nos julgamentos da ReeI. n. 3.331-RR. ReI. Mín. Carlos
Britto, RT 857/175, e da ACOr/QO n. 622-8-RJ, ReI. desig. Min. Ricardo Lewan·
dowski. DJU 15.2.2008. O STF também vem se considerando competente para as
açàes populares nas quais haja interesse de todos os membros da Magjstratura ou de
mais da metade dos membros de um tribunal, por aplicação da alínea "n" do mciso
1 do art. 102 da CF (AOr n. 506-AC, ReI. Min. Sydney Sanches, RTJ 168/22, e AOr
n. 672-DF, Rei. Min. Celso de Mello, Informativo STF 180/3). V. aínda a Questão
de Ordem na AOr n. 859-0-AP, ReI. para o acórdão Min. MauriCIO Corrêa, DJU
1.8.2003, p. 102.
ACÃO POPULAR 167
o ato lesivo; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Mu-
nicípio, será competente o Juiz das causas do Estado, havendo juizo
privativo dos feitos da Fazenda estadual (Lei n, 4.717, art. 5', § 20 )41
Finalmente, a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juizo
para todas as ações que forem posteriormente intentadas contra as
mesmas partes e sob os mesmos fundamentos, diz o § 3º do art. 52 da
Lei n. 4.717/65, reafirmando princípio geral já previsto no Código de
Processo Civil.42
41. Se a rê da ação popular for SOCiedade de economia mista, em pnndpio a
competência e da Justiça Comum Estadual. mesmo que o controle acionário seja
federal. a não ser que fique comprovado o mteresse jurídico da União, de autarquia
ou de empresa pública federal no processo, conforme a redação do art. 109, l. da
Constituição (STJ, CComp n. 3.569-9-PB, Rei. Min. GarCia Vierra,ADV93, ementa
62.598, em ação proposta contra o Banco do Brasil).
A Lei n. 9.469/97 autonzou o mgresso da União nas ações em que soeíedades
de economia mista sob seu controle sejam partes, mesmo que o seu interesse seja
exclUSivamente econômico e mdireto (art. 52. caput e parágrafo único). Ingressando
a União no feito. a competência sem deslocada para o foro federal. A Justiça Estadual
não tem competência sequer para rejeitar o mgresso da União no feito, pois so a
Justiça Federal pode decidir acerca do interesse manifestado formalmente nos autos
- os quais, portanto, devem ser imediatamente remetidos para o juízo federal (STF,
AI n. 514.634-RJ, Rei. Min. Celso de MeUo, Infonnatrvo STF38214; STJ, Súmula n.
150: "Compete à Justiça Federal decidir sobre a eXIStência de mteresse juridico que
justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas").
42. No caso da pnvatização da Cia. Vale do Rio Doce. em que houve uma ver-
dadeira enxurrada de ações populares. o STJ decidiu que"o Juizo da Ação Popular é
universal''. Impondo-se a reunião de todas as ações conexas. com fundamentos juri-
dicos íguais ou assemelhados (CComp n. 19.686-DF, ReI. Min. Demócnto Reinaldo.
RSTJ 106/15; CComp n. 22.I23-MG, ReI. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 14.6.99,
p. 100). A necessidade de reunião dos processos a respeIto da pnvatlzação da Cia.
Vale do Rio Doce. mclusive para efeitos de julgamento conjunto das apelações no
TRF-I m Região, fOI reafinnada pelo STJ na ReeI. n. 2.259-PA. ReI. desig. Min. Jose
Delgado, DJe 17.11.2008. Acreditamos que a tendênCia deva ser no sentido da ado-
ção da tese do 'Juízo umversal", atê como meio de Viabilizar a defesa dos réus, que
é extremamente dificil em certos casos rumorosos de repercussão nacional - como
detenninados processos polêmícos de privattzação - nos quais ações populares são
ajUIZadas as centenas, por todo o território naCIonal. A concentração dos feitos num
mesmo JUizo e uma forma de se dar aos rêus a possibilidade de exercerem o seu direi-
to de defesa na plenitude, observando-se a garantia constitucIOnal do devido processo
lega1. Evita-se. amda, a balb1!rdia jurídica de deCISÕes eventualmente contráditónas
aparecerem em diversos-pontos do pais. Concordando com o 'juízo universal" da
ação popular, e Citando o precedente da pnvatIZação da Cia. Vale do Rio Doce: TJSC.
ApC n. 01.001230-3, ReI. Des. César Abreu, RT796/392. Detenrunando a reunião
de ações populares e ações ciVIS públicas com objetivos comuns de anulação de lici-
tação sobre o Porto de ltaJai: STJ, CComp n. 36.439-SC, ReI. Min. LUlz Fux, DJU
17.11.2003, p. 197,
 168 AÇÃO POPULAR
'. ,
_.'
7. Processo e liminar
Processo - A ação popular, como consta da lei regulamentar,
segue o rito ordinário. com as seguintes modificações: no despacho
inicial o juiz ordenará a citação de todos os responsáveis pelo ato
impugnado e a intimação do Ministério Público, que é interveniente
obrigatório na ação; requisitará os documentos necessários, mar-
cando o prazo de quinze a trinta dias para atendimento; ordenará a
citação pessoal dos que praticaram o ato e a citação edital e nominal
dos beneficiários, se o autor assim o requerer (arL 7", I e II);43 deci-
dirá sobre a suspensão liminar do ato ímpugnado, se for pedida (art.
S', § 4<'). Aos citados por edital, se revéis, dar-se-â curador especial.
Citada, a pessoa juridica interessada na demanda poderá contes-
tar, abster-se de contestar ou encampar expressamente o pedido na
inícial (art. 6", § 3'). Tomada qualquer dessas posições, define-se a
lide, não podendo mais alterar-se a defesa, mesmo que mude o gover-
nante ou a direção da entidade." Se assim não fosse, a cada mudança
de governo ou substituição de diretoria abrir-se-ia nova oportunida-
de de defesa, incompatível com a fixação da lide. A Administração
Pública é una e perene, dai por que .a mudança de seus agentes não
modifica a situação processual assumida por seus antecessores.
O prazo para contestação é de vinte dias, prorrogável por mais
vinte, a requerimento dos interessados, se dificil a obtenção da prova
documental. Esse prazo é comum a todos os contestantes (art. 7", IV),
sendo inadmissivel reconvenção, porque o autor não pleiteia direito
própno contra o réu (STJ, REsp n. 72.06S-RS, ReI. Min. Castro Mei-
ra, RePro 137/201).
Se até o despacho saneador não houver requerimento de prova
pericial ou testemunhal, o juiz o saneará e concederá vista sucessiva
de dez dias ao autor e ao réu para alegações, sendo-lbe os autos con-
c1usos nas quarenta e oito horas seguintes. Se houver prova a ser pro-
duzida em audiência, o processo seguirá o curso ordinário (art. 7', V).
43. Importante ressaltar, porém. que a citação editalícla e exceção, por unplicar
notificação fieta do demandado, com grande risco de que este não tome efetIVs ciência
tempestIva da exístência da ação e tenha sua defesa prejudicada. Assím. não deve ser
admitida em razão de simples pedido imobvado do autor, quando o réu a ser Citado
tiver endereço certo e conhecido. "Na ação popular, a citação não podem ser realizada
por edital se conhecidos o teu., sua qualificação e endereço. em respeíto ao direIto à
ampla defesa" (flSC, ApC n. OL001230-3, ReI. Des. César Abreu, RT796/392).
44. V. Amoldo Wald. "Ação popuiar para anulação de contrato", RT 521/53.
AÇÃO POPULAR 169
A Constituição de 1988 isentou de custas e de ônus da sucum-
bêncla o autor popular, salvo comprovada ma-fé (art. so, LXXIII).
Dúvidas têm surgido sobre se a ação popular corre nas férias
forenses. Entendemos que não, por se tratar de ação de procedimento
ordimirio (art. 72), mas o pedido de suspensão liminar do ato impug-
nado (art. S2, § 4<') deve ser apreciado nas férias, por ter natureza
análoga á dos "atos-necessmos á conservação de direitos" (CPC, art.
174, I), e mais que isso, de preservação do patrimônio público, que e
a sua fmalidade primordiaL
Lembre-se que as férias coletivas do Judiciário são agora res-
tritas aos Tribunais Superiores, desde que a EC n. 4S/2004 as vedou
expressamente "nos juizos e Tribunais de segundo grau", através do
novo inciso XII ao art. 93 da CF.
'-, '.
-. '.
- ' Liminar - A liminar em ação popular está agora expressamente
admitida pelo § 4<' do art. S2 da Lei n. 4.717/6S, introduzido pelo art.
34 da Lei n. 6.513, de 20.12.77, que assim dispõe: "Na defesa do
patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impug-
nado". Conquanto plenamente justíficavel esse j:>rovim~!!!o_caEtel~,
como já o haviamos proposto no anteprojeto com O qual colaboramos
para a feitora da lei de ação popular, não podemos aplaudir o enxerto
~aragr~o em exame, porque feito sem eXigência de requiiÜtos
mínimos para a concessão da liminar, nem flxação do prazo para sua
vigênCia, nem indicação do recurso cabível desse despacho. Sem es-
ses condicionamentos, a liminar, ao invés de apresentar-se como um
instrumento de proteção ao patrimônio público, erige-se numa perene
ameaça à Admmistração, pela possibilidade sempre presente de pa-
ralisação de suas obras e serviços - sem limites legais e sem prazo
- por simples arbítrio do juiz, em decisão soberana e irrecorrivel.
As preocupações do Professor Hely Lopes Merrelles foram, pos-
teriormente, atendidas pelo legislador, pois a Lei n. 8.437, de 30.6.92,
determinou, no seu art. 1', § 3', que: "Não seni. cabível medida limi-
nar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação". Embora a lei
faça alusão as medidas cautelares, mencionou de modo específico, no
art. 12, § 22, que o disposto no parágrafo anterior não se aplicava ao
processo de ação popular, devendo a contrario sensu ser considerado
que o § 32 incide no referido processo.
A nosso ver, embora o art. 22 da Lei n. 4.717/6S determine a
aplicação subsidiária do Código de Processo Civil li ação popular, a
 170 AÇÃO POPULAR
prévia existência de um regramento detalhado com relação á medida
liminar (em especial as nonnas da Lei n. 8.437/92) exclui a aplicação
da antecipaçã~ ~ tutela (nova r~dação dos arts; 273 e-461 do Código
de Processo CIVIl, dada pela LeI n. 8.952/94). E a solução decorrente
da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 22 , § 22 . Não obstante
tem ocorrido a concessão de tutelas antecipadas, e a MP n. 1.570, d~
26.3.97, no seu art. 12 , mandou aplicar-lhes as limitações já existen_
tes para liminares em geral (Leis ns. 4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92).
A inconstitucionalidade desta medida provisória foi suscitada mas o
STF denegou a medida liminar em relação ao seu art. 12 • A medida
provisória foi depois convertida na Lei n. 9.494/97 (v. Apêndice de
Legislação).
O STJ vem entendendo que a restrição do art. 22 da Lei n.
8.437/92 (proibição de concessão de liminar antes da audiência da
pessoa juridica de direito público, em prazo de setenta e duas horas),
não se aplica ás ações populares. 45
'.', Ora, é contrária à índole do Estado de Direito e do sistema
judiciário de duplo grau de jurisdição a decisão única e irrecorrivel.
I' Assim sendo, não se pode conceber um despacho de tal gravidade e
com tal repercussão na vida administrativa do País sem limites, sem
prazo e sem recurso algum. São de aplicar-se, portanto, por analo-
gia, nos seus efeitos cautelares, as mesmas regras processuais que
regem a concessão da liminar em mandado de segurança, os mesmos
fundamentos justificadores da medida, o mesmo prazo de vigência e
os mesmos recursos (pedido de cassação ao Presidente do Tribunal
competente para julgar o recurso de mérito e, subseqüentemente,
agravo regimental para o Plenário, se cassada a liminar).
Entretanto, os Tribunais não têm admitido o pedido de cassação da
liminar pelo Presidente,46 entendendo cabivel o agravo de instrumento,47
o mandado de segurança" e até mesmo a correição parcia1.49
45, REsp n. 73.083-DF, ReI. Min. Fernando Gonçalves, ADV 1998, p. 84,
ementa n. 81.723, e REsp n. 147.869-SP, ReI. Min. Adhemar Maciel, RSTJ 105/193.
4~. ODes. Young da Costa Manso, quando Presidente do TJSP. cassou liminar
concedida em ação popular (prae. n. 487·0. DJE 3.9.80), mas seu despacho foÍ refor-
mado, por maIoria de votos, em agravo regimental, no qual ficou dito que o recurso
cabível contra a limínar seria o agravo de Ínstrumento.
47. TJSP, RT 549/56.
48. TFR, MS n. 89.456-RJ, Plenáno,j. 3.6.80.
: :!
49. Conselho da Justiça Federal, proc. n, 240/CG-80-DF.
AÇÃO POPULAR 171
Dizer-se que na ação popular a liminar poderá ser cassada em
agravo de instrumento, ou obstada por mandado de segurança, ou
suprimida em correíção parcial, é desconhecer a realidade, O agravo
não tem efeito suspensivo e a fonnação do instrumento leva meses
para completar-se e subir ao Tribunal;50 o mandad~ de segurança é
dispendioso e tardo no seu Julgamento, e a correlçao parCIal e ma-
dequada, por visar a corrigir erro ín procedendo, e não in judicando.
Dai justificar-se o pedido de suspensão da liminar ao Presidente do
Tribunal, com aplicação analógica e construtiva das dispo~ições as-
semelhadas do mandado de segurança, para evitar-se dano iminente
e irreparável, se consumado.
Sem esse controle, a liminar ora instituída deixa de ser um pro-
vimento de proteção ao patrimônio público para erigir-se em ato de
arbítrio do juiz, inaceitável dentro da ordem juridica vigente. Mas,
concedida com prudência e justificativa legal, a liminar impedirá o
dano de muitos atos irreversíveis e a destruição de muitos bens in-
substituiveis da Administração.
Também neste particular, o legislador seguiu a linha traçada
nas ediçães anteriores da presente obra, pois o art. 4º da Lei n. 8.437
atribuiu ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do
respectivo recurso, competência para suspender, em despacho fim-
damentado, a execução da liminar. nas ações movidas contra o Poder
Público, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa juridica
de direito público interessada. em caso de manifesto interesse público
ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão á ordem, à
saúde, á segurança e à economia públicas,SI
50. o texto refere~5e ao regime do agravo de Instrumento antes das alterações
das Leis ns. 9.139/95, 10.35212001 e 11.18712005.
51. O STJ vem em algumas oportunidades flexibilizando a mterpretação da
lei, para reconhecer legitimidade também às sociedades de economia mista para o
pedido de suspensão de limmar. se presente o mteresse público, como pod: ocorrer no
caso de concessionárias de servIços públicos (REsp n. 50.284-SP. ReI. Mm. Peçanha
Martins, RSTJ 136/152; AgRgPet n. 1.489-BA, DJU22.1O.2001), Em oulros casos
mais recentes. ao longo do ano de 2005. e com base em mterpretação elástica da le-
gitimidade prevista na Lei n. 8.437/92, foram admitidas até mesmo as suspensões de
liminares requeridas por empresas estritamente privadas. desde que concessionãrias
de servIços públicos, e por fundos de pensão ligados a estataís. São exemplos a SL
n. 196-RJ, pedida pela Ligh~ a SL n, 221-RJ, pedida pela Varig, e as SL ns. 128-RJ
e 222-DF, requeridas por vános fundos de pensão (PREVI, PETROS, FUNCEF e
outros), todas relatadas e deferidas pelo Min. Edson Vidigal (decisões dísponivels
na íntegra no sitio do STJ na Internet: http://www.slj.gov.brj. Na mesma linha: SL n.
 172 AÇÃO POPULAR
~
Em procedimento diverso daquele adotado em relação ao
mandado de segurança (art. 15 da Lei n 12.016/09) faculta-se ao
Presidente do Tribunal ouvir, previamente, o autor e o Ministério
Público, em setenta e duas horas (art. <\Q, § 22 , da Lei n. 8.437/92,
com a redação dada pela MP n. 2.180-35, de 2001).
A partir da edição da Lei n. 9.139/95, o agravo de instrumento
passou a ser interposto diretamente no tribunal competente, e não
mais na primeira instância, acelerando sensivelmente o seu anda-
mento. Por outro lado, o relator passou a ter o poder de atribuir efeito
suspensivo ao recurso nas hipóteses de dano irreparável ou de dificil
reparação e relevante argumentação de direito. Assiro, também ai
as preocupações de Hely Lopes MeireIles foram atendidas, pois o
agravo de instrumento transformou-se em mais um meio de defesa da
Administração - e dos réus em geral- com relação ás liminares que
possam colocar a sua atividade em risCO. 52
A MP n. 1.984-18, de 1.6.2000, acrescentou os §§ 32 a 9" ao
art. <\Q da Lei n. 8.437/92. De acordo com o novo texto legal, do
despacho que conceder ou negar o pedido de suspensão caberá
, agravo em cinco dias - recurso, este, que poderá ser recebido com
i medidas provisórias. O antigo § 92 passou a ser o § 82 , e o dispositivo
efeito suspensivo (§ 32). Por outro lado, se for negado o pedido de
suspensão no segundo grau e também negado o respectivo agravo,
caberá novo pedido de suspensão ao Tribunal Superior competente
para apreciação de futuro recurso extraordinário (STF) ou especial
(STJ) (§ <\Q).53 Na forma do § 52, o novo pedido de suspensão aos
Tribunais Superiores é cabível ainda quando negado proviroento,
na segunda instância, ao agravo de instrumento interposto contra a
liminar deferida no primeiro grau. O § 6º explicitou que o eventual
313-CE, ReI. Min. Barros Monteiro. DJU21.9.2006, em pedido formulado pela Cia.
Energética do CearálCOELCE. No mesmo sentido: SL n. 765-PR, Rei. Min. Barros
Monteiro, DJU 8.10.2007; SL n. 789-AL, Rei. Min. Barros MonteirO, DJU 1.2.2008.
No STF, igualmente admitindo a legitimidade processual ativa de pessoas Jurídicas
de direíto privado para o pedido de suspensão. desde que no exercício de função
delegada do Poder Público, como no caso das concessionârías de serviço público: SL
n. lll-DF, Reia. Min. EUen Oraeie. DJU2.8.2006; SL n. 251-SP, Rei. Min. Gilmar
Mendes. DJe 4.8.2008; SL 274-PR, ReI. Min. Gilmar Mendes. DJe 3.2.2009.
52. V. ainda as Leis fiS. 10.35212001 e 11.18712005, que também modificaram
o regime dos recursos de ·agravo de lDstrumento e agravo retido.
53. Para que se tenha acesso ao pedido de suspensão no Tribunal Supenor.
porém. é precIso esgotar previamente a instância ordinária (STJ, AgRgSL n. 50-SC,
ReI. Min. Édson Vidignl. RF 3771291).
AÇÃO POPULAR 173
agravo de instrumento contra a decisão de concessão de liminar não
prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão.
No § 72 autoriza-se ao presidente do tribunal a deferir a suspensão
liroinarmente, se plausível o direito invocado e urgente a concessão
da medida. O novo § 82 permite a concessão da suspensão com
efeitos retroativos, tornando sem
,<,
efeito qualquer ato executivo que
tenha ocorrido, quando a liroilar tiver esgotado no todo ou em parte
o objeto da ação ou tiver sido deferida em flagrante ofensa à leI ou à
jurisprudência de Tribunal Superior. O § 92. por sua vez, .disciplina
que, havendo várias liminares com objeto idêntico, poderão elas
ser suspensas em uma única decisão, a qual poderá ter seus efeItos
estendidos a outras limínares semelbantes supervenientes, mediante
simples aditamento ao pedido original. No julgamento da ADIn n.
2.251-DF, o STF considerou todos estes dispositivos constituCIOnais,
à exceção do § 82• cuja vigência foi suspensa. A Medida Provisóna
em tela foi sucessivamente reeditada, sendo a última versão a MP
n. 2.180-35, de 24.8.2001, a qual se encontra em vigor por prazo
indetermmado até que seja expressamente revogada ou aprovada, na
fonna do art. 22 da EC n. 32, que modificou o regime jurídico das
tido como inconstitucional pelo STF não foi mais obJeto de reedição.
F Ol introduzido ainda um novo § 92, estabelecendo que a suspensão
deferida pelo Presidente do Tribunal vigorara até o trânsito em Julga-
do da decisão de mérito na ação prinCipaL
~~\
8. Sentença
Sendo procedente a ação, o juiz deverá decretar. necessaria-
mente. a mvalidade do ato impugnado e as restituições devidas. con-
denando ao pagamento de perdas e danos os responsaveis pela sua
prática e os beneficiários de seus efeitos. ficando sempre ressalvada
à Administração a ação regressiva contra os funcionários culpados
pelo ato anulado (art. 11 ).54 A lei distingue, portanto, três situações
54. OTFR, em acórdão da lavra do Min. Carlos MadeIra (AI n. 41.593-RJ) de-
cidiu que. na ação popular, "a sentença é preponderantemente constitutiva negativa,
mas também tem efeito condenatório". Sendo assim, só cabe a condenação em perdas
e danos se houver a desconstituíção do ato. Mais recentemente, o TRF da 2i1 Região
decidiu no mesmo sentido. Se o ato for ilegal e lesivo deverá ser anulado e erradicado
do mundo jurídico; se for legal a ponlo de ser mantido, não cabe a condenação dos
réus em indemzação por supostos preJuizos (Plenário, EIApC ns. 28.044-RJ e 28.045-
 174 AÇÃO POPULAR
a serem consideradas na sentença: a do ato impugnado (decretação
de invalidade), a dos responsáveis pelo ato (réus) e a dos benefici-
ários do ato (co-réus), todos, em princípio, solidários na reparação
do dano. Ficara para ser decidida em ação regressiva somente a
responsabilidade dos funcionários culpados, que não tiverem sido
chamados na ação popular.
.-' Mas a só invalidação do ato impugnado não acarreta automa-
ticamente a condenação de todos os que o subscreveram, ou dele
participaram com manifestações técnicas ou administrativas, em
razão do cargo ou da função que exerciam. Necessário é que tenham
agido com culpa ou dolo, pois os que cumpriram ordens superiores,
ou atuaram no desempenho regnlar de suas atribuições funcionais,
não ficam sujeitos a indenizações ou reparações pelo ato invalidado.
'It' A condenação, neste caso, será apenas do superior que ordenou ou
i praticou o ato ilegal e lesivo e de seus beneficiários." Por benefi-
I ciários entendem-se aqueles funcionários que auferiram vantagens
i:: 'I
.,i
diretas e imediatas do ato invalidado, e não os que, posteriormente,
contrataram regularmente obras ou serviços decorrentes daquele ato.
! Invalidado o ato impugnado, a condenação abrangem, ainda, as
indenizações devidas,56 as custas e despesas com a ação feitas pelo
autor, bem como honorários de seu advogado (art. 12).
I Nas ações julgadas improcedentes o autor ficará, "salvo com-
I provada ma-fé, isento de custas judiciais e de ônus da sucumbên-
,I
RJ. ReI. Juiz Silveno Cabra!,j. 23.5.96). Na mesma linha.. apontando a impossibilida-
de de pedido re5sarcitório aos cofres públicos sem a anulação do ato tido como lesivo:
TJMG,ApC n. 141.093-5, ReI. Des. Hugo Bengtsson,ADVI999, p. 564, em. 89.021.
Como se verâ na Terceira Parte. a natureza essencialmente constitutiva negatIva
(ou desconstttutíva) da ação popular ê um de seus grandes traços distintivos da ação
civil pública
55. Com relação aos beneficiários, é necessário avenguar se agíram de má·fé,
pois do contrârio pode ser injustificàvel condenã-los a índenízar a Administração. V.
STJ, REsp n. 575.551-SP, ReI. deSlg. Mio. Jose Delgado, DJU 12.4.2007 e RePro
1501188.
56. Reiterando a natureza preponderantemente desconstitutiva da ação popular,
o STJ já decidiu que o pedido condenatório na ação popular não e conseqüência ne-
cessária da anulação do ato ou contrato impugnado, poís demanda a prova efetlva do
prejui'zo causado aos cofres públicos. Embora a lesividade ao patrimônio público seja
requÍsito da ação. a lesão pode ser unaterial. Assi~ "o pressuposto da indenização e
o desfalque patrimonial causado por ação ou omissão dolosa ou culposa. A condena-
ção em perdas e danos não ê mera decorrência lógíca da anulação do contrato. mas
se exige a prova do dano causado ao eràrio" (STJ. REsp D. 663.889-DF, ReI. Min.
Castro Merra, RDR 40/351).
ii 1í
,j
i!
Ir
AÇÃO POPULAR 175
da", que são os honorários de advogado (CF, art. 5", LXXIII, parte
íinal).57 ,
o art. 14 determina, expressamente, que, se o valor da lesão
ficar comprovado no curso da ação, sera indicado na sentença; se
depender de avaliação ou perícia, sen; apurado em execução. 58
O mesmo artigo estabelece os seguintes critérios para a condenação
e execução do julgado: quando a lesão resultar da falta de algum pa-
gamento, a condenação impora o recolhimento devido, com juros de
mora e multa legal ou contratual, se houver; quando a lesão resultar
da execução fraudulenta, simulada ou irreal de contrato, a condena-
ção versará sobre a reposição do débito, com juros de mora;59 quando
o réu condenado receber dos cofres públicos, far-se-á a execução por
desconto em folha até o integral ressarcimento, se assim mais convier
57. Há discussão se os réus devem ser condenados em honorãrios de advogado
quando a ação ejulgada extinta, sem exame do mérito, em virtude da anulação ou
revogação administrativa do ato impugnado. Aqueles a favor da impOSição dos ônus
da sucumbêncía entendem que a anulação administrativa do ato Implicaria o reconhe-
cimento da procedência do pedido (RDA 1231290). Ficando caractenzado que os teus
deram causa à instauração do processo e à sua posterior extinção. e reconhecendo-se
a correção da atuação do autor popular, o STJ decidiu que e cabível a condenação
dos reus nos ónus da sucumbêncuL, mesmo que o feito tenha sido extmto por falta
de objeto (REsp n. 98.742-SP, ReI. Min. Adhemar Maclel, DJU 23.6.97, p. 29.083;
AgRgREsp n. 472.163-RS, ReI. Min. Jose Delgado, DJU 10.3.2003, pp. 132-133).
Pode ainda ser invocada a SÚlnula n. 38 do TRF-4i Região, que embom não seja
específica para ações populares, afinna o princípio de que os ônus da sucumbêncJa
são devidos mesmo que a ação seja extinta em virtude da perda do objeto por causa
superveniente. Não obstante, nem sempre a revogação do ato impugnado implica
confissão de procedência da demanda, e como o autor é sempre isento das custas e
honoMos (salvo comprovada má-fé), a imposição da sucumbêncla em hipótese de
extinção do feito por perda do objeto podena ser considemda como uma VIolação
à isonomia das partes litigantes (STJ. REsp n. 28.833-RJ. Rei. Min. César Rocha.
RSTJ 54/203; TRF-2' Região, ApC 95.0228931-5-RJ, ReI. Juiz Arnaldo Lima, DJU
27.2.97). Por outro lado. a revogação do ato impugnado, por si só, pode não ser sufi-
ciente para caracterizar a perda do objeto da ação popular (STJ. REsp n. 79.860-SP.
ReL Min. Ari Pargendler. RSTJ 95/166).
58. A liquidação deve se restringír ao quanhlm debeatur. ou seja. à quantifi-
cação do dano indenízãvel. A sentença de procedênCia da ação popular pressupõe
a prova da efetiva lesão ao patnmõnio público no curso da fase de conhecimento.
Neste sentido: STJ. REsp n. 121.431-SP. ReI. Min. João OtávIO de Noronha. DJU
25.4.2005, p. 256, e RDR 331307.
59. Pela Lei n. 6.899, de 8.4.81, regulamentada pelo Dec. n. 86.649, de
25.11.81, tomou-se obrigatória a correção monetána em todos os débitos reconheci-
dcs em juizo. A necessidade de atualização monetária dos débitos em geral tambêm
foi amplamente reconhecida no CC de 2002, notadamente nos arts. 389 e 404.
176 ACÃOPOPULAR
ao interesse público; a parte condenada a restituir bens ou valores
ficará sujeita a seqüestro e penbora, desde a prolação da sentença
condenatória (§§ I" a 4").
Além da invalidade do ato ou do contrato e das reposições e
indenizações devidas, a sentença em ação popular não poderá impor
qualquer outra sanção aos vencidos. Sua natureza civil não comporta
condenações políticas, administrativas ou criminais.
Se, no tinal da ação, ficar comprovada alguma infringência de
norma penal ou falta disciplinar, a que a lei comine pena de demissão
ou rescisão do contrato de trabalho, o juiz determinará, de oficio, a
remessa de peças ao Ministério Público, à autoridade ou administra-
dor a quem competir a aplicação da pena.
A sentença, em qualquer hipótese, deverá ser proferida dentro de
quinze dias da conclusão dos autos, sob pena de ficar o juiz impedido
de promoção durante dois anos e, na lista de antigüidade, ter descon-
tados tantos dias quantos forem os do retardamento da decisão. Essas
sanções só poderão ser relevadas pelo órgão disciplinar da Magistra-
tura quando o motivo do atraso no julgamento for justificado e com-
provado pelo juiz (art. 7", parágrafo úmcol. Essas mesmas normas
devem prevalecer nos Tribunais, pois não se concebe que o processo
da ação popular seja preferente em primeira instância e deixe de o ser
nas instâncias supenores.
A sentença proferida em ação popular que for contráría aos
interesses do Poder Público poderá ser suspensa pelo Presidente
do Tribunal ao qual cabe conbecer do respectivo recurso, enquanto
não transitar em julgado, ex vi do art. 4" da Lei n. 8.437, de 30.6.92,
dependendo de requerimento do Ministério Público ou da pessoa
juridica de Direito Público interessada,"o e só se justificando a
suspensão quando houver ilegitimidade, evitando-se grave lesão â
ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. O Presidente do
Tribunal poderá ouvir, previamente, o autor e o Ministério Público e
de sua decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, para o órgão do
Tribunal competente para conbecer do mesmo.
60. Ajurisprudêncla vem flexibilizando o entendimento no tocante à legitimi-
dade para o pedido de suspensão com base na Lei D. 8.437/92, admitindo-o mesmo
quando formulado por pessoa Jurídica de direito pnvado, desde que no exercido de
função pública delegada, como na hipótese de concesslOnãrias de serviços públi-
cos; Exemplificativamente, v.: STF. SL D. II I-DF. Rela. Min. Ellen Gracle. DJU
2.8.2006; STJ, SL n. 313-CE, ReI. Min. Barros Monteiro, DJU 21.9.2006.
ACÃO POPULAR 177
9. Recursos
As sentenças proferidas em ação popular são passiveis de recur-
so de oficIO e apelação voluntària, com efeito suspensivo, e das deci-
sões interlocutórias cabe agravo de instnlmento (art. 19 e parágrafos
da Lei n. 4.717/65, com a redação dada pela Lei n. 6.014/73), salvo
da decisão concessiva da liminar, que, no nosso entender, é passiveI
de pedido de cassação ao Presidente do Tribunal competente para o
recurso de mérito (v. n. 7, retro).6! Quanto à decisão denegatlÍria da
limmar, continuamos a sustentar que é irrecorrivel, mas a i ª Câmara
do TJSP admitiu agravo de instnunento, embora negando-lhe provi-
mento pelo mérito (v. nota 46 do n. 7, retro l.
O recurso de oficio só será interposto quando a sentença con-
cluir pela improcedêncza ou pela carência da ação. Inverteu-se,
assim, a tradicional orientação desse recurso (que nas outras ações
é interposto quando julgadas procedentes), para a melhor preser-
vação do interesse público, visto que a rejeição da ação popular é
que poderá prejudicar o patrimônio da coletividade. lesado pelo ato
impugnado. Este recurso é manifestado por simples declaração do
juiz na conclusão da decisão, mas, se o magistrado o omitir, deverá
o Tribunal considerá-lo interposto e reapreciar o mérito do julgado
inferior que deu pela improcedênçia ou pela carência da ação, avo-
cando o processo."'
A apelação voluntária cabe tanto da sentença que julgar pro-
cedente ou improcedente a ação como da decisão que der pela sua
carência. Terá sempre efeito suspensivo e seguirá a tramitação co-
mum prevista no Código de Processo Civil, com a só peculiaridade
de que, no caso de improcedência ou carêncIa da ação, poderá ser
interposta tanto pelo vencido como pelo Ministério Público ou por
qualquer cidadão.
61. Conforme anotação anterior. na sIstemática da Lei n. 9.139/95 o agravo
de instrumento passou a ser viável como um recurso efiCiente contra a deCisão con-
cessiva da liminar. com a vantagem de poder ser interposto por qualquer reu, e não
apenas por pessoa Jurídica de Direito Público. como ê o caso dos pedidos de suspen-
são dingidos ao Presidente do Tribunal. Assim. hoje deve ser admitido o agravo de
instrumento também contra a deCisão concessiva da liminar.
62. Caso a ação seJa julgada parcialmente procedente cabe o recurso de ofiCIO
quanto a·parte da decisão que fOI contr..ria à pretensão do autor popular (STJ. REsp
n. 189.328-SP, ReI. Min. Milton Luiz Pereira. DJU 1.7.2002, p. 219).
 178 AÇÃO POPULAR
o dispositivo legal permíssivo dessa apelação (art. 19, § 2
Q
está
)
a indicar que o titular do recurso é o povo, representado pelo orgão
incumbido da defesa da sociedade. Assira sendo, quando a ação é jul-
gada procedente, não se admíte recurso de terceiros ou do Ministério
Público, so podendo apelar os réus atingidos pela decisão. Os Procu-
radores da República ou os Promotores Públicos atuam sempre em
defesa dos interesses da comunidade, em favor da qual é intentada
a ação popular. Dai por que a lei proibiu esses agentes públicos de
recorrer em prol dos réus chamados na ação.
No mais, as decisões e despachos interlocutórios em ação popu-
lar ficam sujeitos a todos os recursos do Código de Processo Civil,
com interposição e efeitos normais.
Aplicando subsidiariamente o art. 191 do CPC, o STJ já decidiu
que deve ser contado em dobro o prazo para a interposição de recur-
sos em ações populares quando houver litisconsorles com procura-
dores diferentes (STJ, REsp n. 230. 142-RJ, ReI. Min. Garcia Vieira,
DJU 21.2.2000).
-_.1
10. Coisa julgada
A sentença definitiva produzirá efeitos de coisa julgada oponivel
erga omnes, exceto quando a iraprocedência resultar da deficiência
de prova, caso em que poderá ser renovada com idêntico fundamen-
to, desde que se indiquem novas provas (art. 18). Essa renovação da
ação tanto pode ser feita pelo mesmo autor como por qualquer outro
cidadão.
Ii necessário, portanto, distinguir três situações: a) sentença que
julga procedente a ação; b) sentença que julga iraprocedente a ação,
por ser infundada; c) sentença que julga improcedente a ação, por
deficiência de provas. Nos dois primeiros casos a sentença decide a
questão de mérito e, quando definitiva, tem eficácia de cOisajulgada,
oponível erga omnes. Quer dizer, não pode ser admitida outra ação
com o mesmo fundamento e objeto, ainda que proposta por outro
cidadão. Se for proposta, pode o réu argüir a exceção de coisa jul-
gada. Mas, se a sentença julgou iraprocedente a ação por deficiência
dãjJí-'ova, não decidiu a questão de mérito, por isso não terá eficácia
de coísa julgada, podendo ser intentada outra ação com o mesmo
fundamento, desde que sejam indicadas novas provas. Significa ape-
nas que o julgamento de deficiência da prova é que se tomou coisa
AÇÃOPOPULAR 179
julgada, tanto que, se não forem indicadas novas provas, o réu poderá
pedir a declaração de carência da ação, argüindo a impossibilidade
de propor-se outra demanda com o mesmo fundamento e as mesmas
provas.
Considerando que a sentença de procedência da ação tem efeitos
erga omnes, entendemos que não cabe a declaração de inconstituciO-
nalidade de lei ou ato normativo em sede de ação popular. O controle
concentrado de constitucionalidade é da competência exclusiva do
Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 102, I, "a", da ConstitUI-
ção Federal.
Não se pode dizer que o juiz, na ação popular, poderia exercer o
controle difuso da constitucionalidade. O controle difuso tem como
sua caracteristica essencial a restrição dos efeitos da eventual decla-
ração de inconstitucionalidade apenas às partes litigantes. Como a
sentença de procedência da ação popular é oponlvel erga omnes, uma
declaração de inconstitucionalidade nela embutida implicaria em
usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
O problema tem sido mais analisado em termos de ações civis
públicas, nas quais as sentenças também podem ser oponíveis erga
omnes, e a mesma questão tem se colocado com freqüência (ver
adiante o n. 8 da Terceira Parte l. A jurisprudência, em especial do
Supremo Tribunal Federal, tem reêonhecido que a ação civil pública
não pode se tornar uma forma paralela de declaração de inconstitu-
cionalidade, e o mesmo raciocínio, pelas mesmas razões, se aplica á
ação popular.
O Supremo Tribunal Federaljájulgou que é de sua competência
exclusiva o julgamento da validade de lei em tese, e que o julgamen-
to deste tema por juiz de primeiro grau implica em "usurpação da
competência do Supremo para o controle concentrado", acarretando
a nulidade do respectivo processo (ReeI. n. 434-1, ReI. Min. Francis-
co Rezek, RF 336/231).
Em matéria específica de ação popular, vários ares tos reconhe-
cem que ela não se presta para substituir a ação direta de inconstitu-
cionalidade (TJDF, RDA 35/48; TJSC, RT 623/155; TOO, RDTJRJ
7/213; TJSP, RT703/63). Aliàs, a Constituição especifica, em dispo-
sição que deve ser entendida como numerus clausus, os legitiraados
à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103),
não sendo viável o seu ajuizamento por qualquer pessoa. A ação po-
180 AÇÃOPOPULAR
pular, que pode ser proposta por qualquer cidadão, certamente não é
o instrumento apropriado para a declaração de inconstitucionalidade
de lei com efeitos gerais.
O Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por
sinal, já teve a oportunidade de suspender urna medida liminar que
fora concedida, em ação popular, por juiz de primeíra instãncia, para
o fim de sustar os efeitos de Resoluções do Conselho Monetário Na-
cional e Circulares do Banco Central, todas relativas ao Proer - Pro-
grama de Estimulo à Reestruturação do Sistema Financeiro Nacional.
No caso concreto, já havia Ação Direta de Inconstitucionalidade pe-
rante o STF, sobre o mesmo tema, na qual a liminar fora mdeferida.
O Presidente do TRF - Juiz Leite Soares - reconheceu que a ação po-
pular não passava de urna renovação da ação direta, sendo incabivel
que um juiz proferisse uma decisão liminar sobre as normas em tese,
especialmente em sentido contrário ao já decidido pelo STF (SSeg n.
95.01.36857-2-DF, despacho de 20.12.95).
Nada disso significa, porém, que um ato que viole a Constitui-
ção não possa ser objeto de ataque em ação popular. A restrição diz
respeito a ato normativo, cuja declaração de inconstitucionalidade é
especificamente regulada na Carta Política. Nada obsta a que o ato
puramente administrativo, quando contrário á Constituição Federal,
seja impugnado através de ação popular.
11. Execução
A sentença transitada emjulgado constitui título para instaurar-
se a execução popular. Mas a "parte condenada a restituir bens ou
valores ficará sujeita a seqiiestro e penhora, desde a prolação da
sentença condenatória" (art. 14, § 4"). Parece haver, aqui, ligeira
confusão. Se a condenação é para restituir bens ou valores, então a
execução será para entrega de coisa certa. Pois "valores", aí, está
no sentido de coisas infungiveis. Essas é que devem ser restituídas.
Logo, não tem cabimento falar-se em penhora. O normal seria a
imissão na posse. Mas, como se percebe do texto legal, a medida
pode ocorrer desde a prolação da sentença condenatória. Conclui-se
que se trata de decisão de primeíra instãncia. Disso se mfere que a
lei instituiu, ali, não tanto uma medida executória, mas uma medida
cautelar incidente. Nessa hipótese, o termo seqiiestro está bem em-
pregado, mas penhora não.
AÇÃO POPULAR 181
São pessoas legitimadas para promover a execução popular: a)
o autor popular; b) qualquer outro Cidadão; c) o representante do
Mimstério Público; d) as entidades chamadas na ação, amda que a
tenham contestado.
A legitimação do Ministério Público para intentar execução da
ação popular é subsidiária e condicionada, conforme o disposto no
art. 16.63
Note-se que o representante do Ministério Público somente
deverá promover a execução se verificados a inercia do autor e o
desinteresse de outro cidadão, e após transcorrer o prazo de sessenta
dias da publicação do julgado condenatório de segunda instância. E
obrigado a promover a execução, verificados a inercia e o desinte-
resse, nos trinta dias subseqüentes, sob pena de falta grave. E se a
sentença condenatória exeqüível for de primeira instâncza? A lei não
o diz expressamente, mas é óbvio que também o Ministério Público
poderá promover-lhe a execução, na omissão do autor popular, com
base no § 4" do art. 6".
A execução pode ser por quantia certa, quando a condenação
versar sobre perdas e danos, ou impuser pagamento devido, ou de-
terminar reposição de débito (art. 14, §§ 12 e 22 ), e para entrega de
COIsa certa, quando a condenação determinar a devolução de bens ou
valores (art. 14, § 4").
Quando o reu condenado perceber dos cofres públicos, a exe-
cução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do
dano causado, se assim mais convier ao interesse público (art. 14,
§ 32 ).
A execução promove-se contra os réus condenados no proces-
so de conhecimento. Mas nem todos que contestaram a ação ficam
sujeitos á execução. Desta estão excluídas as pessoas ou entidades
referidas no art. 12 da lei, pois o processo executório visa ao ressarci-
mento da lesão que o ato impugnado causou ao patrimônio da pessoa
ou entidade sindicada. Não teria lógica que essa pessoa ou entidade,
ainda que tenha contestado a demanda, fosse condenada a pagar per-
das e danos ou devolver bens ou valores a si mesma, como pondera
Jose Afonso da Silva em excelente monografia sobre o assunto. 64
63. STJ, AgRgEDivREsp n. 450.258-SP, ReI. Min. Lmz Fux, DJU 7.8.2006 e
RT854/141.
64. José Afonso da Silva, Ação Popular Constltucional, 1968, p. 281.
 182 AÇÃO POPULAR

Tendo em vista a aplicação subsidiária do Código de Processo

Civil às ações populares, por força do art. 22 da Lei n. 4.717/65, é
de ser observado o novo rito das execuções introduzido pela Lei n.
11.232, de 22.12.2005, no que couber.65

TERCEIRA PARTE
I! AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Ii 1. Conceilo e objelo. 2. Legitimoção das partes e os poderes do Minzste M

-!' no Público. 3. Foro e processo. 4. Responsabilidade do ren e a sentença.

5. A ação cIvil pública no mercado de capitaIS. 6. A ação cIvil pública e
a defesa do consumidor. 7. A ação CIvil pública no Estatuto da Criança
e do Adolescente. 8. A ação cIVil pública e as Infraçães da ordem econô~
mIca. 9. A ação de tmprobidade adminIStratIVa. 10. A recente evoillção
da ação CIvil pública. Usos e abusos. Análise de sua patologia.

1. Conceito e objeto
Aação civil pública, I disciplinada pela Lei n. 7.347, de 24.7.85,2
é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos

1. Sobre a ação civil pública, v.: Antômo Augusto Mello de Camargo Ferraz.
Edis Milaré e Nélson Nery Jr., A Ação Civil Pública e a Tutela Junsdiczonal dos
Interesses Difusos, Saraiva, 1984~ Paulo Affonso Leme Machado, Ação Civil Pública
e Tombamento, Ed. RT, 1986~ Voltaire de Lima Marensi. "A ação civil pública e a
, I
tutela do meto ambiente", Ajuns 37/212. Dentre outros trabalhos, merecem destaque
as obras de Wolgran Junqueira FerreIra. A Ação Civil Pública, Julex Livros. 1987
[ ,
I' e Rodolfo Camargo Mancuso, Ação Civil Pública. 211 ed .• Ed. RT. E ainda. entre os
mais recentes. Rogério Lauria Tucci. nAção Civil Pública e sua AbUSIva Utilização
pelo Ministério Público", Ajurts 56/35, e Jose Rogério Cruz e TUCCl, "Código do
Consumidor e Processo Civil- Aspectos Polêmlcos", RT 671/32, e, do mesmo autor,
a conferência mtitulada. "Ação Civil Pública", proferida no I Ciclo de Estudos de
Direito Econômíco, realizado na Babia em junho de 1993, publicada peto InstJtuto
Brasileiro de Ciência Bancana naquele mesmo ano, pp. 221 e seguintes. No II Fórum
de Direito Econôm.tco. realizado em Foz do 19uaçu em 1995, trataram da matéria Ar-
noIdo Wald. Rogeno Lauria Tucci e Gilmar Mendes, CUjas palestras foram publicadas
pelo Instituto acima mencIOnado nos anais do conclave, 1995. pp. 97 a 136. Mais
recentemente: Humberto Theodoro Júmor, nAção Civil Pública. Operação Bancána
de Caderneta de Poupança. Inaplicabilidade de Ação Civil Pública. Inocorrêncl8 de
Relação de Consumo. Direitos Individuais Homogêneos. Carência de Ação e COJsa
Julgada", RT747/111; Galeno Lacerda, "Ação Civil Pública e Contrato de Depósito
65: Sobre o tema, v. Flávia Regina Ribeiro da Silva, uO cumprimento de sen~ em Caderneta de Poupança", RT7151l03; EIiana Calmon. "Ação Civil Pública. As-
tença na ação popular: algumas implicações da Lei n. 11.23212005", RePro 144/85. pectos Ligados â Competência", Revtsta AJUFE n. 55/46; Vera Lúcia R. S. Jucovsky,
 186 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Consumidor7 é todo aquele que se utiliza de produtos, atividades
ou serviços de outrem, merecendo proteção do Estado (CF, arts. 5',
XXXII, e 170, V).8
zar o manejo da ação civil pública (TJSP,ApC o. 273.480-515-00, ReI. Des.José San-
tana, RT 838/21 7; ApC n. 365.030-5/8-00, ReI. Des. Walter Swensson, RT848/I2).
Em matêna de desmatamento e obrigação de reflorestamento o STJ vem decI-
dindo que não se pode tmpor a obrigação de reparar o dano ambiental ao proprietário
da terra quejá a adquiriu desmatada (REsp os. 156.899-PR, 229.302-PR e 214.714-
PR, todos relatados pelo Min. Garcia Vierra, RSTJl13n8. ADV2000, em. 92.237, e
DJU27.9.99). Da mesma forma. se há poluição causada pelo Mumcípio, sem parti-
cipação do proprietário da área. este último não pode ser responsabilizado (TJSP, AI
n. 530.706.5/0-00. ReI. Des. Aguilar Cortez, RT 854/209).
7. Sobre consumidor, v.: Antônio Herman V. Benjamin. "O conceito jurídico
de consumidor', RT 628/67; Fábio Konder Comparato, "Proteção do cODsumidor:
importante capítulo do Direito Econômico", RDP 80/185. Consultem-se, ainda:
l. M. Othon Sidou, Proteção ao Consumidor. Rio, Forense, 1977; Carlos Alberto
Bittar, Direitos do Consumidor, Rio. Forense Umversitâna, 1990; ComentariaS ao
Código de Proteção do Consumidor, por diversos autores, coordenação de Juarez de
Oliveua., São Paulo, Saraiva, 1991~ Geraldo VidigaI. Arnoldo Wald, Luiz Gastão Paes
de Barros Leães e Manoel Gonçalves Ferrerra Filho. Lei de Defesa do Consumidor,
publicação do IBCB (InstItuto Brasileiro de CiênCIa Bancária), 1991; As Garantias
do Cidadão na Justiça, sob a coordenação do Mm. Sálvío de Figueiredo Teixeira,
São Paulo, Saraiva. 1993, e Arruda AlvIm e outros, Código do Consumidor Anotado,
São Paulo. Ed. RT, 1991. Maria Antonieta Zanardo Donato. Proteção ao Consumi-
dor: Conceito e Extensão, São Paulo, Ed. RT. 1994; Carlos Ferreira de Almeida, Os
Direitos dos Consumidores, Coimbra, Livraria Almedina. 1982.
8. LeI n. 8.078/90 (Código do Consumidor). A legislação vigente define de
modo específico o consumidor. o produtor. os serviços e os produtos. limítando a
sua mcidência em favor dos consumidores que adquirem ou utilizam os {lrodutos
ou os serviços na qualidade de destinatários finaIS. A Lei n. 10.671/2003 (Estatuto
de Defesa do Torcedor), por sua vez. equipara o torcedor de qualquer modalidade'
desportiva ãõ-constifuidor. especíalmente para fins de defesa dos seus interesses em
juizo (art. 40).
Por outro lado, em virtude da lei, os serviços que ensejam a prateção do consu-
midor são tão-somente os fornecidos no mercado de consumo, mediante remunera-
ção, "inclusive os de natureza bancária. financeIra, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de. carnter trabalhista". Os servíços bancârios e finãnceiros
sobre õs·qtiaíS íncide o Código de Proteção ao Consumidor são tão-somente os presta-
dos aos destinatários finais, que por eles são remunerados. Excluem-se. assun, da ârea
de íncidêncla da LeI do Consumidor todas as operações de poupança, de mercado de
capitais e os próprios depositos bancários. O entendimento dommante na doutrina é
no sentido de não considerar maIS os empresttmos como sendo servIços ou produtos.
'I De qualquer maneira, deve ser examinado se o mutuàrio ê realmente o destmatário
I,i· finai, o que não se coaduna com a própria finalidade do dinheiro, que continua
: círculando e não é objeto de consumo. São, pois. serviços bancârios e financeiros
aos quais se aplica o Código do Consumidor a locação de caixa forte a particular e,
eventualmente. outras atividades análogas. Consulte-se Amoldo Wald. Obngações
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 187
Bens e direitos 9 de valor artístico, estético, histórico, turistico
e paisagistico são todos aqueles que constituem o patrimônio cultu-
e Contratos. l2i1 ed .• Ed. RT. 1995, pp. 524 e ss. Nesta linha. reconhecendo que o
mvestidor em caderneta de poupança não se caractenza como consumidor. acórdãos
do TlPR, ApC n. 38.377-7. ReI. Des. Maranhão de Loyola, RT 733/337, ApC n.
51.798-4. ReI. Des. Ângelo Zattar e ApC n. 46.398-7, ReI. Des. Jesus Sarrão. E do
I'TACSP, nos EI n. 643.209-9/01, relator o Juiz Opiee Blum. na ApC n. 579.654-5,
relator o JUIZ Carlos Alberto Hernández e na ApC n. 526.620-2, relator designado
o Juiz Franklin NogueIra e ApC n. 580.677-5. ReI. Juíz Carlos Alberto Hemandez.
No STJ. após mtensos debates, prevaleceu o entendimento de aplicação genénca do
Código de Defesa do Consumidor às atividades bancánas - posição consubstancmda
no enunCiado da SÚInuJa n. 297. segundo a qual "o Código de Defesa do Consumidor
é aplicável às mstttuições financeiras". Ainda assím. a aplicação do Código de Defesa
do Consumidor âs operações de bancos não Significa que o JUIZ possa mterferir na
economia dos contratos bancânos sem que haja a prova cabal, caso a caso, da abusi-
vidade das taxas de juros e demaIS encargos empregados, mediante a demonstração
de que discrepam significatIvamente das médias praticadas no mercado, e não se
Justificam em decorrência de alguma peculiaridade de cada negocio partIcularmente
considerado (v. acórdão da 2i1 S. do STJ no REsp n. 420.1 II-RS. ReI. Min. Ari Par-
gendler, RDR 27/278).
No STF a matéría foí objeto de decisão naADIn n. 2.591-DF. CUjO julgamento
se encerrou em Junho/2006. tendo sido complementado por embargos de declaração
apreciados em 14.12.2006 (DJU29.6.2006 e 13.4.2007; v., ainda, RT855179). MUlto
embora tenha prevalecido o entendimento de que as instItuições financeIras estão,
em geral, SUjeItas âs normas do Código de Defesa do Consumidor, tendo em VISta a
natureza de certas operações que pratIcam e a Importância das taxas de juros para a
política económica., o JudiciárIo não pode pretender se substituir âs autoridades mo-
netárias e modificar-lhes as deterrnmações. a pretexto de aplicar a lei consumerista.
A matéria está bem explorada em vânos votos. em espeCial o do Relator deSIgnado,
o Min. Eras Grau. Sobre o tema., comentando o acõrdão do STF. v.: Amoldo Wald,
"A inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao custo do dinheIro",
RDB37/229.
Cabe salientar. por fim. que. na ordem constttuclonai vigente, o usuário de
servIço público não se confunde com o cQqsuI!l~dor. A CF. nos seus art:5. 175, parâ-
grafõUiiico, II, e 37, § 312 (com a redação da Emenda n. 19), trata especificamente
da diSCIplina dos direitos dos usuános de serviços públicos, ao passo que os direitos
dos consumidores estão referidos no art. 512, XXXII. e no art. 48 do ADCT. A Carta
Magna fez. portanto. uma distinção entre as duas categorias - ou seja: os usuãnos de
sefV1ços públicos, de um jado. e os consumidores em gerai, de outro. Sendo asSIm,
na falta de previsão legislativa espectaI, não deve ser aceita a ação civil pública em
matéria de direitos índividuals homogêneos de usuârtos de serviços públicos, pois
estes não se eqUIparam juridicamente aos consumidores. Sobre o tema, v. Amoldo
Wald, LUlza Rangel de Moraes e Alexandre de M. Wald, O Direlto da Parcerza e a
Lei de Concessões, 2a ed., SaraIVa, 2004, pp. 164-166.
9. Sobre bens e direitos de valor artístico. estético, histónco, turistico e paisa-
gísttco. v.: Paulo Affonso Leme Machado. Ação Civil Pública e Tombamento, pp. 15
e 16, e tb.'''Mirustérío Público, ambiente e patrimônio cultural", RevISta de lnfonna-
ção Legislativa 89/293.
 188 ACÃO CIVIL PÚBLICA
ral da comunidade, e, por isso mesmo, protegíveis pela ação civil
pública.
Quanto aos bens a serem protegidos e ao próprio meio ambiente,
não há necessidade de que estejam tombados, bastando que haja inte-
resse público na sua preservação, mesmo porque o tombamento não
é condição da ação. Um rio, p. ex., nunca será tombado, mas nem por
isso deixará de admitir a ação civil pública contra os seus poluidores.
i \
Com o Estatuto da Cidade (Lel n. 10.257/2001), passou a ser
admítida a ação civil pública também em tema de defesa da ordem
urbanística. Espera-se que a ação civil pública possa representar o
meio processual adequado para tomar efetiva a aplicação das inova-
doras normas de direito material do Estatuto da Cidade, na tentativa
de solucionar os problemas cada vez maiores decorrentes da urbani-
zação acelerada e desorganizada no Brasil. lo
A MP n. 2.180-35 veio defrnir questões até certo ponto contro-
vertidas na jurisprudência, vedando explicitamente o cabimento de
ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos,
contribuições previdenciárias, FGTS e outros fundos institydonais
cujos beneficiários possam ser individualmentedeterminados (novo
parágrafo único do art. Iº da Lei n. 7.347/85). A norma legal tratou de
esclarecer ainda mais o que já se podia depreender logicamente das
regras antes vigentes. Os contribuintes" e os beneficiários de Jun.d~s
oficiais não são consumidores - e, portanto, não há lel que autorize
ii ação civil pública em defesa de seus interesses. l2 Não se pode pre-
ii·
, gado procedente, reconhecida a incompetência do Poder Judiciáno para estabelecer
No tema o STJ já decidiu que "não e possível unpor ao propnetâno atuaI que
recrie prédio histórico destruído ou totalmente descaracterizado por obras feitas por
terceiro décadas antes da aquisição, dando origem a novo prédio com características
distIntas" (REsp n. 1.047.082-MG, ReI. Min. Francisco Falcão, DJe 15.9.2008).
10. Sobre o Estatuto da Cidade, v.: Diógenes Gaspartni, O Estatuto da Cidade,
NDJ, 2002~ Régís Fernandes de Oliveira., Comentanos ao Estahlto da Cidade, Ed.
RT. 2002; Adílson Abreu DaUari e SérgIO Ferraz (coords.), Estatuto da Cidade. Co-
mentários a Lei Federal] 0.257/2001, 2i! ed.. Malheiros Editores, 2006.
11. Sobre o descabimento de ação civil pública em matéria tributària, v. STF.
RE n. 195.056-PR, ReI. Min. Carlos Velloso, RTJ 185/302: STJ, REsp n. 737.232-
DF, ReI. Min. Teori Albino Zavascki. DJU 15.52006; e. em matéria previdenciária,
v. STJ, AgRgREsp n. 404.656-RS, ReI. Min. Gílson Dipp, DJU 10.2.2003: REsp n.
369.822-PR, ReI. Min. Gilson Dipp, DJU 22.4.2003: REsp n. 502.61O·SC/AgRg,
ReI. Min. Félix Fischer, DJU26.4.2004, p. 196.
12. "De acordo com tese adotada pela 31 Seção do STJ. o Ministéno Público
não tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública em defesa de di-
reitos à percepção de beneficlOs previdenciários. por cuidarem de direitos índividuais
ACÃO CIVIL PÚBLICA 189
tender que a ação civil pública venha a se tomar o remédio para to-
dos e quaisquer problemas da sociedade contemporânea, e nem deve
ela mmar o sistema político, juridico e institucional que consagra a
liberdade de cada indivíduo vir ou não a Juízo reclamar aquilo que
entende devido. Se é verdade que as ações coletivas ajudam a desafo-
gar o Judiciário e a dar efetividade às decisões judiciais e à proteção
dos direitos difusos, não é menos certo que a regra geral no processo
civil brasileiro ainda é a da ação individual, condizente com a ampla
liberdade consagrada na Constituição Federal.
A Lei n. 7.347/85 (modificada pela Lei n. 8.078/90) é unica--
mente adjetiva, de caráter processual, pelo quê a ação e a condenação
devem-básear-se em disposição de alguma norma substantiva, de
direito material, da União, do Estado ou do Müriicipio, que tipifique
ã1íiITação -a ser reconhecida e punida pelo Judiciário, independen-
temente de qualquer outra sanção administrativa ou penal em que
incida o infrator." Nem mesmo a ação popular exclui a ação civil
disponíveiS" (STJ. REsp n. 396.081-RS, Rela. Min. Mana Thereza de ASSIS Moura,
DJe3.11.2008).
13. O STF enfatizou que a ação civil pública não se pode fundamentar na ~~
dade, a não ser nos casos em que haja determmação legai expressa neste sentido. ao
julgar o Conflito de AtribUIções 35, em 2.12.87, peío seu Plenâno. sendo relator o
Min. Sydney Sanches. Tratava-se de ação civil pública mtentada pela Curadona de
Consumidores do Estado do Rio de Janeiro contra vãrios Bancos. com a finalidade
de estabelecer novo regime J;lara o cheque especial. tendo sido SUSCitado o conflito
pelo fato de caber a regulamentação da matéria ao Poder LegIslatlVo e, por delegação
do mesmo, ao Conselho Monetãno NaCIOnal e ao Banco Central. O conflito foi jul-
normas gerais em matéria bancaria, não cabendo ação civil pública para, modificar a
legislação ou regulamentação eXistente. mesmo que seja com a finalidade de tornâ-la
mais eqüilalIva (RT690/184).
A jurisprudênCIa pode ser considerada consolidada neste sentido, havendo
VIDaS precedentes que afastam a possibilidade do emprego da ação Civil pública
para amparar pretensão não respaldada pela legislação VIgente. ou no sentido de
modificâ-Ia ou aditá-la, criando novas obngações ou vedações por via exclUSiva-
mente JudiCiaL Neste sentido. exemplificativamente, descabe ação civil pública
para: mterfenr na competêncía do Banco Central para regular as auvidades bancárias
(TJRJ, ApC n. 51.23212005. ReI. Des. Reínaldo Pinto Alherto, RDB 37/237, seguido
dos comentanos de Rodrigo Garcia da Fonseca, "Ação CIvil pública. Descabimen-
to. CompetênCia do Banco Central para regular a atIvidade bancária que não pode
ser afastada pelo COC"); detenninar a interdição de cadeia e a remoção de presos
(TJSP, ApC n. 372.304.515-00, ReI. Des. Remaldo Miluzzl, RT 8561187); proibir a
fuhricação de cígarros (TJDF, ApC n. 2006.01.1.035955-3, ReI. Des. Jair Soares, RT
8571288);. alterar as regras de cobrança de taxas de lixai água e esgoto (TTh1G, ApC
fi. 1.0 I 05.03.10 1734-3/004. ReI. Des. Célia César Paduam. RT 8581352).
 190 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
pública, visto que a própria lei admite expressamente a concomitân_
cia de ambas (art. IQ), bem como enseja medidas cautelares (TJSP,
RT637/80) e concessão de liminar suspensiva do fato ou ato impug_
nado (arts. 4Jl e 12).14
Embora o mesmo fato possa ensejar o ajuízamento simultâneo
de ação civil pública e ação popular, as finalidades de ambas as
demandas não se confundem. Uma ação não se presta a substituir a
outra. Tendo em vista a redação do art. 11 da Lei n. 4.717/65, a ação
popular é predominantemente desconstitutiva, e subsidiariamente
I:
condenatória (em perdas e danos). A ação civíl pública, por sua vez,
II como decorre da redação do art. 32 da Lei n. 7.347/85, é preponde-
rantemente condenatória, em dinheiro ou em obrigação de fazer ou
não fazer. 15
A natureza distinta das sentenças proferidas nesses dois tipos
de ações, aliada às diferenças na legitiroidade para as causas, numa
e noutra hipótese, nos leva à conclusão de que não cabe ação civíl
pública com pedido típico de ação popular, e vice-versa. Não obs-
tante, vêm se repetindo na prática diária do foro casos em que essas
distinções não são observadas pelos autores de ações civis públicas,
e já existe jurisprudência considerável sobre o tema. 16
14. Sobre Política Nacional do Meio Ambiente v. a Lei D. 6.938, de 31.8.81
(com as alterações introduzidas pela Lei D. 7.804, de 18.7.89), que deu as diretrizes
para a mencíonada Lei n. 7.347/8S.
A regulamentação da ação civil pública decorrente da legislação sobre sua utiliw
zação em â.reas específicas é objeto dos ns. S a 8 desta parte do Livro.
15. O assunto foi mUlto bem explorado em artigo de Luís Roberto Barroso,
nAção Popular e Ação Civil Pública. Aspectos Comuns e DistintIVOs", Cadernos de
Direito Constitucional e Ciência Política, n. 4, Ed. RT, pp. 233 e seguintes, e por
Rogêno Launa TUCCI, "Ação Civil Pública e sua Abusiva Utilização pelo Ministério
Público", Ajuns 56, pp. 47/49. O STJ, por sua vez, decidiu que: "Aação Civil pública
não pode ter por objeto a condenação cumulativa em dinherro e em cumprimento
de obngação de fazer ou não fazer. Se o legislador ordinârio disse 'ou', estabeleceu
ele a alternativa" (REsp n. 94.298-RS, ReI. Min. Gare .. Vierra, DJU 21.6.99, p. 76).
Segundo o referido Julgado. que se baseou no art. 311 da Lei n. 7.437/85 e CUJa íntegra
se encontra publicada em RDR IS/204, o pedido da ação Civil pública deve se res-
tringir ou a uma condenação em dinheiro. ou a uma obrigação de fazer ou não fazer,
descabendo a cumulação de ambos os pleitos. Na mesma linha: REsp n. 247. I62-SP.
ReI. Min. Garcia Vieire, DJU 8.5.2000, e REsp n. 205.153-GO, ReI. Min. FrancISCO
Falcão, DJU21.82000, p. 98, RSTJ 139155.
16. Neste sentido, rejeitando a propositura de ação cívil pública com pedido
caracteristico de ação popular, seja por impossibilidade jurídica vu por ilegitimidade·
de parte: TJSP, AI n. 274.440-1, ReI. Des. Sérgío Pitombo. RJTJSP 1811122 e RT
..i
AÇÃO CIVIL PUBLICA 191
Apesar das diferenças entre as ações civis púbIícas e as ações
populares, que não podem ser desprezadas, é inegável, porém, que
ambas fazem parte de um mesmo sístema de defesa dos interesses
difusos e coletivos. As regras aplicáveis a ambas, assim, devem
ser compatibilizadas e íntegradas numa interpretação sistemática.
Dentro deste esforço de aproximação e coordenação das duas mo-
dalidades de ações, e em virtude do silêncIO da Lei n. 7.347/85, é de
se ter como aplicável às ações civis públicas, por aoalogia, o prazo
prescricional de cínco aoos previsto para as ações popular~s.17
Por fim, entendemos que a ação civil pública não deve ser utili-
zada para a pura e sunples defesa do erário, o que não se coaduna com
as suas finalidades sociais, como já se decidiu na jurisprudência. JS
Ademais, a Constituição de 1988 vedou expressamente que o Minis-
tério Público atue como representante judicml ou consultor Jurídico
de entidades públicas (CF, art. 129, IX). A Fazenda e as empresas
de capital público têm os seus próprios procUradóres, ple~anleníe
éãjiãcitados
,_o para a defesa de seus interesses, e não cabe ao Ministéno
-
7301234 e TJMG. ApC n. 88.156-2, ReI. Des. Bernardino Godinho, ADV 1992, ementa
60.l6S~ ApC o. 29.062-7, ReI. Des. Garcia Leão, JUrISprudênCia MineIra 128/23S; AI
n. 12.676-3, ReI. Des. José Loyol .. ADV 1995, ementa 68.249; ApC n. 22.962-5, ReI.
Des. Bernardino Godinho, ADV 1995, ementa 69.080; e ApC n. 10.061-0. ReI. Des.
José Loyola,RT7161253. Ressaltando as diferenças entre as duas modalidades de ações.
e apontando a maior abrangênCia da ação popular com relação â ação civil pública:
TJMG. ApC n. 104.892-5, ReI. Des. Cláudio Costa, ADV 1999, p. 356, em. 87.885.
17. STJ, REsp n. 406.545-SP, ReI. Min. LulZ Fux. DJU9.12.2002, p. 292; REsp
n. 727.13I-SP, ReI. Min. LulZ Fux, DJU 23.4.2008; REsp n. 764.278-SP, ReI. Min.
Teori Albino Zavascki. DJU 28.S.2008. Em outro sentido, defendendo a incidênc18
generica do prazo presencianal comum - vtntenário no regIme do Código Cívil de
1916, e hoje reduzido a 10 anos, de acordo com o art. 205 do CC de 2002: STJ, REsp
n. 331.374-SP, ReI. Min. Francisco Falcão, DJU8.9.2003, p. 221.
Em materia de melO ambiente hã decisão do STJ entendendo que "!l_.<!s:.~o de .
~~~ç"ª?~r~cup~!'3-çãO ambiental é ím.Qrescri~'y~I" (REsp n. 647.483-SC, ReI. Min.
João Otávio Noronha, DJU22.1O.2007). Por outro lado, com base no art 37, § SU,
da CF, tambêm há precedente do STJ afumando a lmprescritibilidade da ação CIvil
pública vísando à recomposição do patrimõnio público (REsp n. 403.IS3-SP, ReI.
Min. José Delgado, RDR 351209).
A partir da VIgência da LeI n. 11.280, de 16.2.2006, a prescrição passou a ser
passível de reconhecimento ex officio pelo juiz. na forma da nova redação do § 5.11 do
art 219 do CPC, combinada com a revogação do art. 194 do CC de 2002.
18. TJMG, ApC n. 90.19314. ReI. Des. Fernandes Filho. ADV 1998, p. 211,
ementa 82.743. No STJ: REsp n. 77.064-MG. ReI. Min. Hélio Moslrnann. DJU
4.10.99, não conhecendo do recurso especial do Mimsteno Público, que fora consI-
derado parte ilegítima para a defesa do erário munícípal.
 192 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Público substituí-los em juizo, propondo ações civis públicas que ver-
sem exClusivamente sobre os interesses pecuniários destasentfdãdes.
Esta lfuha de raciocinio é reforçada por uma decisão da I' Turma d~
STJ na qual se reconheceu legitimidade âs empresas públicas para
o ajuizamento de ações civis públicas em matérias de seu interesse
(REsp n. 236.649-PB, ReI. para o Acórdão Min. Humberto Gomes de
Barros. DJU 5.6.2000, p. 125. Ajurisprudência da l' Seção do STJ, no
: .. entanto. acabou se dirigindo noutro sentido, admitindo o ajuizamento
da ação CIvil pública, pelo Ministério Público, para a defesa do erário:
EDREsp n. 107.384-RS, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU21.8.2000;
AgRgEDREsp n. 167.783-MG, ReI. Min. Ari Pargendler, DJU
9.10.2000, p. 119); REsp n. 331.374-SP, ReI. Min. Francisco Falcão,
DJU 8.9.2003, p. 221). Em outro julgado mais recente, porém, a 2'
Turma do STJ decidiu pela ilegitimidade ativa do Ministério Público
Federal para manejar ação civil pública com o objetivo de condenar
servidores públicos à devolução de valores percebidos a maior a ti-
tulo de vencimentos e gratificações. A Turma entendeu que inexistia
qualquer interesse difuso ou coletivo, cabendo à União defender seus
direitos pecuniários e buscar o ressarcimento dos montantes pagos a
maior aos seus próprios servidores (REsp n. 673.135-RJ, Rei. Min.
Francmlli Netto, DJU 20.6.2005, p. 225). Posteriormente a ln Turma
afastou a legitimidade do Ministério Público para discutir, em ação ci-
vil pública, o direito à reversão de bem imóvel ao domíniO municipal,
por se tratar de matéria de interesse ordinário do MuniciplO. Na referi-
da decisão afirmou-se: "A função institucional do Ministério Público,
de promover ação civil pública em defesa do patrimônio público,
prevista no art. 129, III, da CE deve ser interpretada em harmonia
com a norma do inciso IX do mesmo artigo, que veda a esse órgão
assumir a condição de representante judicial ou de consultor jurídico
das pessoas de Direito Público. Ordinariamente. a defesa judicial do
patrimônio público é atribuição dos órgãos da advocacia e da consul-
taria dos entes públicos, que a promovem pelas vias procedimentais
e nos limites da competência estabelecidos em lei. A mtervenção do
i 20. Segundo o STJ, porem, "autarquia estadual não tem, em regra, legitImidade
Ministério Público, nesse domínio, somente se justifica em situações
! para propor ação CIvil pública" (REsp n. 1.1011.789-PR, ReI. Min. José Delgado.
especiais, em que se possa identificar, no patrocínio judicial em defe-
sa do patrimônio público, mais que um interesse ordinário da pessoa
jurídica titular do direito lesado, um interesse superior, da própria
sociedade" (REsp n. 246.698-MG, ReI. Min. Teori Albino Zavascki.
RF 381/327 e RDR 33/295).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 193
Assim, é razoável dizer que, depois de uma tolerância inicial,
o Judiciário passou a reagir a uma tendência de hipertrofia da legiti-
mação do Ministério Público em matéria de ações civis públicas, e
vem apresentando uma linbajurísprudencíal mais cautelosa e menos
ampliativa. Nessa linha, a defesa do "patrimônio público" que se
entende cabivel por parte do Ministério Público é de ser interpreta-
da no sentido de defesa da sociedade como um todo, de mteresses
realmente difusos, e não de direitos individualizáveis, ainda que
pertencentes a entidades públicas. É dentro de tal espiritp que se
deve entender a Súmula n. 329, editada pelo STJ em agosto/2006
(segundo a qual "o Ministério Público tem legitimidade para propor
ação civil pública em defesa do patrimônio público"), bem como a
jurisprudência do STF na matéria, na mesma direção (AgRgAl n.
491.081-SP, ReI. Min. Carlos Velloso, RTJ 190/791; AgRgRE n.
368.060-SP, ReI. Min. Eros Grau, RT 844/169; AgRgRE n. 302.522-
SP, ReI. Min. Gilmar Mendes, RT 873/124).
.1-
2. Legitimação das partes e os poderes do Ministério Público
A Lei n. 7.347/85 deu legitimidade ativa ao Ministério Público
e âs pessoas jurídicas estatais,19 autárquicas20 e paraestatais,2' assIm
como às associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à
19. Acórdão do ln TACivSP recusou legitimidade a um MuniCípio para a pro-
positura de ação CIvil pública por ~!Bt__de.per!inência !e_mât1ca, afirmando não lhe
caber a defesa dos mteresses mdividuais homogéneos ou coletlvos de certos grupos
de consumidores. A legitimidade do Município sô sena cabível em temas relaCIOna-
dos ás atívidades e competências municípais (AI n. 1.069.770-2, ReI. JÚIZ Campos
Mello). V. a integra do acôrdão e a crítica de Lmz ManoeI Gomes Jr., discordando da
decisão, ln RT 8051133-15 L
No STJ. acórdão da 311 Turma admitiu a legittmidade atíva do Distrito Fede-
rai "para promover ação civil pública, Visando à proteção de mteresses ou direitos
coletivos de asSOCiados, na referida unidade federattva, de empresa prestadora de
serviços de saude" (REsp n. 168.051-DF, ReI. Min. Antômo de Pádua Ribeíro, DJU
20.6.2005).
DJe 27.8.2008). A legitimidade expressa na lei está restrita às hipóteses relativas ás
fmalidades mstitucíonais de cada entidade.
21. Em interpretação elástica do texto legal. a }.II Turma do STJ entendeu que as
empresas públicas têm legitimidade para a propositura de ação civil pública (REsp D.
236.699-PB. ReI. para o·Acórdão Min. Humberto Gomes de Banos. DJU 5.6.2000.
p.I25).
 194 AÇÃO ClVIL PÚBLICA
defesa do consumidor,u para proporem a ação civil pública nas Con-
dições que especifica (art. 5'). Posteriormente, a Lei n. 11.448/2007
acrescentou a Defensoria Pública no rol dos legitimados à sua propo-
situra. 23 Eevidente que o Ministério Público está em melhor posição
22. A ação coletlva proposta por associação que tenha por finalidade a defesa do
.• iI consumidor tambem abrange os consumidores não associados â autora (STJ. REs? n.
132.502-RS. ReI. Min. Barros MonteIrO. DJU IO.112003, p. 193; REsp n. 648.485_
PRlAgRg, Rela. Min. Nancy Andnghi, RT833/190; REsp n. 651.037-PR, Rela. Min.
Nancy Andnghi. DJU 13.9.2004. p. 241) e independe de autonzação especial ou da
apresentação da relação nommal dos associados (STJ. REsp D. 805.277-RS. Rela.
Min. Nancy Andnghi, DJe 8.10.2008).
Por outro lado, "as assocíações têm legitimidade atlva para propor ação civil
pública vIsando li proteção de direItos e ~~S5J!~ _c;lj~<?s. coletivos ~ mdividu,!ls
bomogêneos. como substItuta processual- Legitimação extraordinária. mesmo que
não se -trãte-de relação de consumo" (STJ, REsp n. 667.939~SC. Reta. Min. Eliana
Calmon, DJU 13.8.2007).
AJurisprudêncIa do STF, no entanto, ê mais restritiva. Interpretando as normas
de defesa do consumidor em conjunto com a CF, em especIal o art. 50.. XXI. a Su~
prema Corte vem entendendo que a legitimação da associação para a propositura de
ação coietiva depende de expressa autorização dos filiados (sobre o tema, com um
apanhado dos precedentes, v. Paulo Brossard, "Legitimação processual de asSOCIação
para representar seus filiados emjulzo ou fom dele. mediante autonzação específica",
RTDP 45/149). A matéria mereceu, mcluslve, tratamento legislatIvo. com o art. 2D-A
da LeI n. 9.494/97, criado por medida provisória sucessivamente reeditada (v. :tvIP n.
2.180-35, de 24.8.2001), estabelecendo que "a sentença civil prolatada em ação de
caráter colettvo proposta por entidade associativa na defesa dos interesses dos seus
associados abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propOSitura da
ação, domIcílio no âmbito da competêncía temtorial do órgão prolator".
23. Na doutnna, defendendo que a interpretação da Lei n. 11.448/2007 em
consonância com a CF. em espectai o art. 134. restringe a atuação da Defensona PÚ-
blica âs causas ligadas às suas finalidades mstítucíonalS: e, portanto. _~ó pode ela agir
processualmente em defesa de pessoas comprovadamente carentes: André LUIS Alves
de Melo. "Defesa dos pobres. LimItes da Defensoria para ajuízar ação civil pública",
Consultor Jurldico. 27.8.2007, hup://conjur.estadao.com.brlstalldtext/58900.1. Em
mterpretação um pouco mais ampla, admitindo que, além dos economicamente ca-
rentes, a Defensaria Pública também pode defender os interesses daqueles que sejam
"SOCialmente vulneráveis", ou "necessitados do ponto de vista organizacional": Ada
Pdlegrini Grinover. 'Legitimidãae da Defensaria Pública para ação civil pública'.
RePro 165/299. Em linha stmilar, afinnando que em matéria de direito do consurm-
dor hã uma presunção de fragilidade do consumidor perante o fornecedor do produto
ou serviço, que autorizaria o manejo da ação clvil pública pela Defensaria: Manna
Mezzavilla Verri, "Legiamidade da Defensaria Pública na Lel da Ação Civil Pública:
há limites?", RePro 153/170.
De nossa parte. entendemos que a legitimidade da Defensaria Pública está vin-
culada diretamente âs suas funções defmidas na Constituição Federal. as quaís não
podem ser ampliadas pela legíslação ordinària. Portanto, o tema deve ser mterpretado
com razoabilidade e cuidado, de modo a não transformar a Defensoría Pública em
AÇÃO CML PÚBLICA 195
para O ajuizarnento dessa ação, por sua independêncta mstitucional
e atribuições funcionais. 24 Além disso, está isento de custas e hono-
uma espécie de Ministério Público "paralelo" em matéria de ação civil pública. Cada
um. Defensona e Ministério Público. tem suas atribuições dencadas na Constituição,
e fom delas as respecavas atuações não estarão legitimadas.
24. A CF. no seu art. 127, define asfunçães do Mimstério Público. esclarecen-
do que esta Incumbido da defesa da ordem jurídica. do regeme democrático e dos
interesSes sociaIS e individuaIS mdisponíveiS. E. no art. 129. TIl, lhe dá competénclG
i;;;;promover o mquerito civil e a ação CiVil pública, para a proteção do patrimómo
público e social. do meIO ambiente e de outros Interesses difusos e coletivos.
Ampliando essa atribUIção. a Lei Complementar n. 75, de 20.5.93. que dispõe
sobre a organízação. as atribuições e o estatuto do Mimsténo Público da União,
atribUi ao mesmo tempo competência para proteção de interesses individuais bomo~
gêneos (art. 60), ora fazendo referência tão-somente aos indisponíveis (art. 6º-, Vil.
"d'}, ora não estabelecendo tal restrição (art. 6'1, XII).
Entendemos que a lei complementar só pode atribuir ao Mínistério Público a
defesa de interesses difusos e coietivos, não abrangendo a sua competêncIa a defesa
de direitos índividuaís homogêneos disp6nívels: -
,. . E o entendimento defendido por Rogen~ Launa Tucci (Ajurzs 56/43) e pela
jurisprudêncJa (acórdão da 4' C. Cível do TJSP na Ap. 162.175-1/4. RJTJSP 136/39.
do qual fOI relator o emmente Des. Ney Almada e no quaí proferiu deciaração de voto
o Des. Cunha de Abreu).
Assim já julgou o TRF da 511 Região (Ape n. 44.336-RN, ReI. Juiz Nereu
Santos, RTJE 154/107), em acórdão no qual fOI citado um precedente do TRF da 4l'
Região (ApC n. 27.520-SC, ReI. Juiz Teori Albino Zavascki).
No mesmo sentido manifestouMse o então Presidente do TRF da 3íl Região, Dr.
Homar Cais. na SSeg 1.336-SP. na qual proferiu despacho, em 4.3.93, cassando a
liminar, concedida em primeira instância, por ter fundada dúvida quanto â idoneidade
da ação CIvil pública para a obtenção do pretendido resuitado (a revisão dos critenos
de reajuste das prestações de financiamento pelo PES - Plano de Equivalência Sala-
ria!), "bem como quanto à legitimação do Ministério Público Federal para intentá-Ia
na defesa de mteresses nitidamente pnvados" (DOE. Poder Judiciâno de São Paulo,
8.3.93, p. 112).
rdêntica posição já tinha assumido o Presidente do TRF da 311 Região nas SSeg
1.314 e 1.334, referentes a casos do seguro do PROAGRO. tendo na ocasião enten-
dido que não se legitima o Ministério Público no caso de propositura da ação civil
pública "na defesa de interesses nitidamente privados e plenamente dispomveis"
O STF pacificou o entendimento no sentido de que o Mimsténo Público não
tem legitimidade ativa para discuttr a constitucionalidade ou legalidade da cobrança
de tributos, pois o interesse do contribuinte é essencIalmente mdividual e disponivel
(RE n. 195.056-1-PR, ReI. Min. Carlos VeUoso, RTJ 185/302; RE n. 213.631-0-
MG, ReI. Mio. limar Gaivão, RTJ 173/288; RE n. 206.781-4-MS, ReI. Min. Marco
Aurélio, RT7941l93). Da mesma fonna, assoctações de defesa de consumidores não
têm legitimidade para a proposItura de ação CIvil pública na defesa de direitos dos
contribulOtes (AI n. 382.298-RS/AgRg, ReI. Min. Gilmar Mendes, RTJ 190/360). O
STJ tampouco admite a propOSItura de ação Civil-pública para discussão da constitu-
CIOnalidade de tributos, pOIS o contribuinte não se eqUipara ao consumidor (REsp n.
 196 AÇÃO CML PÚBLICA
rários no caso de improcedência da demanda. Mas, mesmo que não
seja o autor da ação, deverá nela intervir como fiscal da lei (art. 5',
§ 1'), e, se, decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sen-
57.465-0-PR, ReI. Min. Demócrito Reinaldo, RF 334/313, RTJE 147/184, REsp n.
97.455-SP, ReI. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 10.3.97, p. 5.903). A matéria acabou
objeto de explicitação legislativa com o novo parágrafo único do art. }Jl. da Lei n.
7.347/85, introduzido pela MP n. 2.180-35, segundo o qual é vedado o cabimento
de ação civil pública em matéria tributária. V.• mais recentemente: STJ. REsp n.
845.034-DF. Rel. Min. José Delgado, DJU 11.6.2007. citando diversos precedentes.
Por sua vez., o pró{'rio Hely Lopes Meírelles. em parecer que deu, em matêria
de seguro médico, em 20.4.90. reconheceu que o Ministéno .público só tem com-
petêncIa para defender interesses e direitos difusos. e não os mteresses individuaIS.
mesmo quando homogêneos.
Mais recentemente. a ilegitimidade do Ministério Público nos casos de defesa
de direitos individuais homogêneos. que se caracterizam pela sua disponibilidade, já
foi reconhecida pelo STJ em varias decisões de sua li!. Tunna. destacando-se, entre
outros, os acÓrdãos referentes aos REsp ns. 35.564 e 47.016-9. dos quais foram rela-
tores, respectivamente, os emmentes Mins. Garcia Vieira e César Asfor Rocha. nos
quaiS foi enfatizado que: "O Mimstério Público não tem legitlOlidade para promover
ação civil pública para Impedir a prática de aumento de mensalidade escolar, {'ais
não se trata de defender direito difuso, nem de interesses ou direitos colctivos" (j.
10.9.93 e 11.5.94).
Esta jurisprudência consolidou-se no âmbito da lil Turma do STJ. como se
vê de diversos outros arestas (REsp n. 37.171-6-SP, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU
26.9.94, p. 25.608, REsp n. 53.074-I-SP, ReI. Min. Garcia Vieira. REsp n. 59.164-
3-MG. ReI. Min. César Asfor Rocha. RSTJ 78/114). Não obstante. a 4.iI. Turma tem
acórdãos em sentido contrano. admitindo a legitimidade do Minístério Público nos
casos de direítos coletivos do art 81, parágrafo único, II, do CDC (REsps ns. 38.176.
DJU 18.9.95 e 39.757-0, DJU 24.4.95). Na mesma linha: REsp n. 457.579-DF, ReI.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, RF 371/311. Na 2i!. Tunna vem-se admitindo que o
Ministério Público defenda mteresses individuais homogêneos através de ação civil
pública. desde que demonstrado o interesse social relevante - como é a hipótese de
financiamentos habitacionals. por exemplo (AgRgREsp n. 229.226-RS, ReL Min.
Castro MelIll, RT828/172). Esta pOSIção, defendida pela 2' Turma e tambem pela 3'
Turma (REsp n. 635.807-CE, Rela. Min. Nancy Andrighi, DJU 20.6.2005, p. 277),
acabou se mostrando majoritária no âmbito da Corte Especial (REsp n. 171.283·PR/
EDiv, ReI. Min. Peçanha Martins, DJU27.6.2005, p. 204), revertendo ajurisprudên-
cia subseqUente da própria 1i!. Turma (REsp n. 826.64I-RS. ReI. Mm. Teori Albino
Zavascki, RT 8531202 - num caso a respeito de forneCImento de medicamentos).
Mesmo assim. nem aqueles julgadores mais benevolentes na aceítação da
legitimidade do Ministêrio Público em matéria de ação civil pública admitem a
1! proposítura da ação para a defesa de um grupo restnto e reduzido de pessoas, ou de
uma única pessoa. ainda que menor e carente, pois o Parquet não pode se transmudar
de substituto processual em representante de indivíduos específicos (STJ. REsp n.
682.823-RS, Rela. Min. Eliana Calmon. DJU 18.4.2005; REsp n. 94.307-MS, ReI.
j,
Min. João Otávio Noronba, DJU 6.62005; REsp o. 664.139-RS, ReI. Min. Castro
MelIll, DJU 20.6.2005; REsp n. 236.161-DF, ReI. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU
AÇÃO CML PÚBLICA 197
2.5.2006; REsp n. 776.639-SC. Rei. Min. FrancISCO Falcão, RT 851/176; REsp n.
920.217-RS, Rela. Min. Eliana CalmoD, DJU 6.6.2007). Em tais hipóteses não se
caracteriza um interesse público e SOCIal relevante, a ponto de autorizar a atuação
do Mimstério Público. Como afirmou o Min. Alilir Passarinho Jr.• o fato de urna
causa envolver pessoas de baIXa renda não pode impressionar por si só, pOIS existem
a Justiça Gratuita e a Defensona Pública, e não cabe ao Ministéno Público invadir
o exercício da Advocacia e interferir em relações estrItamente privadas (REsp n.
198.223-MG, ReI. Min. Aldir Passarinbo Ir.. DJU 27.6.2005). Por outro lado, mais
recentemente, em caso envolvendo direItos relativos ao DPVAT, a 2a Seção do STJ,
por unanimidade. reafirmou a impossibilidade de aJutzamento de ação civil pública
relativa a "direItos mdividuaís identificáveis e disponíveis, cuja defesa é própria da
Advocacía'" e que "o fato de a contratação do seguro ser obrigatória e atihgrr a parte
da população que se utiliza de veiculos automotores não lhe confere a característIca
de indivisibilidade e indisponibilidade, nem sequer lhe atribui a condição de interesse
de relevânCia social a -ponto-dê1Oiiiá-Ia defensável via ação coletiva proposta pelo
Ministêrio Público" (REsp n. 858.056-GO, ReI. Min. João Otàvio de Noronha, DJe
4.8.2008). A orientação deste julgado da 2i1 Seção, aliás, deve prevalecer sobre uma
decisão anterior da 3 il Turma, também em matéria de DPVAT. admitindo o cabimento
de ação civil pública movida pelo Parquet estadual (REsp n. 855.165-GO, Rela. Min.
Nancy Andrighi, DJe 13.3.2008 - acórdão impugnado por embargos de divergênCIa
amda não julgados). A SImples chegada de casos como estes aos TribunaIS Supeno-
e
res, porem, demonstração suficiente do grau de exagero e banalização em que se
chegou nos últImos tempos em tennos de utilização abUSiva deste nobre mstrumento
processual coletivo, que corre o nsco de desnaturação justamente em função de taIS
desvios (v. n. lO, adiante).
Ainda assim, diante de casos excepcionais. verdadeiras situações de vida ou
morte. envolvendo problemas sérios de saúde com pessoas carentes, o STJ ocasio-
nalmente admite a ação civil pública movida pelo Mimstério Público em favor de um
ou alguns mdivíduos (p. ex.: REsp n. 699.599-RS, ReI. Min. Teori Albino Zavascki,
DJU26.22007; REsp n. 854.557-RS, ReI. Min. Luiz Fux, DJU 18.10.2007). Essa
legitimação extraordinàna, porém., só pode ser reconhecida quando hã leI específica,
como ocorre com o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo msuficiente a alega-
ção genenca de mteresse público (REsp n. 620.622-RS, Rela. Min. Eliana Calmon,
DJU27.92007). V. aInda os EDivREsp n. 819.01O-SP, ReI. Min. TeoriAlbinoZavas-
cId, 29.9.2008, considerando o direito li saude como mdisponivel.
O STF, por sua vez, admitiu num acórdão a legitimidade auva do Mimsteno
Público para o aJuizamento de ação CIvil pública "com vistas â defesa dos ínteresses
de uma coletividade" (RE n. 163.23I-SP, ReI. Min. Mauricio Corrêa, RTJ 178/377 - a
hipótese versava sobre interesses dos alunos de um colégIO l. O precedente vem sendo
acatado no âmbIto do STF (ver RE n. 190.976-5-SP, ReI. Mm. limar GaIvão. DJU
62.98, p. 26-e). Em ambos os casos, entendeu o Excelso Pretóno que, sendo a educa-
ção "amparada conStituCIOnalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF,
art. 205)" conseqüentemente estarIa o Minlsténo Público investido de legitimidade
ad causam, por ser tratar de mteresses coletivos. O STF acabou por editar a Súmula n.
643. segundo a qual "o MinIsténo Público tem legitimidade para promover ação civil
pública cUJO fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares",
Em linha similar, o STF decidiu que era paSSIveI o ajuizamento de ação civil pública
pelo Ministério Público para discutir as verbas orçamentànas destinadas à Educação,
pOIS em questão uma regra constitucional estabeiecendo mvestImentos minimos (CF,
ar!. 212): RE n. 190.938-MG, Rei. Min. Carlos Velloso, InJonnativo STF 419/3-4. Da
 198 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
mesma fonn~ o STF também admitiu a legitimidade do Minísteno Público para a
propositura de ação cívil pública voltada a discutir o preço de passagem em transporte
coletivo (RE n. 379.495-SP, ReI. Min. Marco Aurélio. DJU 20.4.2006).
A Corte Especial do STJ admitiu a legitimidade do Ministério Público para o
manejo de ação civil pública em defesa dos princípios regentes do acesso a cargos
públicos por meio de concurso, pois configurado o interesse social relevante. No
caso. fora aberto um novo concurso público para cargos de professores universltârios,
embora houvesse vários candidatos aprovados em concursos anteriores, aguardando
convocação (EDivREsp n. 547.704-RN, ReI. Min. Cartos Alberto Menezes Direito,
I
,
iI
DJU 17.4.2006).
A tendência mais atual daJunsprudência, portanto, parece indicar no sentido de
que, para surgrr a legitimidade do Parquel na seara da ação civil pública em tema de
direitos individuais homogêneos, faz-se necessâria a presença de elementos de indis-
cutível interesse público e social na demanda. AssIm, é indispensàvel que, pairando
ao lado dos interesses individuais homogêneos em questão, haja também relevantes
aspectos públicos e sociais, como os relativos aos direítos â educação, â saude, ao
transporte, ã moradia ou à moralidade e fi eficiência da Admínistração, ou outros SI-
milares. Como exemplos recentes desta linha jurisprudencial podem ser citados: STF,
EDeclAgRgRE n. 470.135-9-MT, ReI. Min. Cézar Peluso, RT 865/125; AgRgRE n.
472.489-RS, ReI. Min. Celso de MelIo, DJe 28.8.2008; STJ, REsp n. 470.675-SP.
ReL Min. Humberto Martm" DJU29.10.2007; EDivResp D. 644.821-PR, ReI. Mia
Castro Merra., DJe 4.8.2008. Sobre os limItes dessa atuação de caráter eminentemente
socIal do MinIstério Público. v.: Teori Albino Zavascki, Processo Co/etivo. São Pau-
lo, Ed. RT, 2006, pp. 240-242.
A nosso ver, entretanto. a postura maís adequada é aquela proclamada em
ementa da lavra do Min. Garcia Vierra do STJ:"A legitimidade do Ministéno Público
epara cuidar de intere~es_~~i~.i~ 4ifusos ou c,?I~~:Ytls, : ..!!ã~p.arapatroc!nar ~!reitQs
mdividuaIs privados e êIlsponíveis" (REsp n. 141.491-SC, DJU 4.5.98, p. 88). No
iiiesiiiõSêiiuao é ã-emenia' clã lávrn do Min. Jose Delgado. no REsp n. 91.604-SP,
DJU 15.6.98. p. 15: "O ordenamento jurídico concebe os interesses difusos como
sendo aqueles formados por elementos axíológicos cuja titularidade excede a esfera
meramente individuai do ser humano, por pertencerem a todos que convivem em
ambiente SOCIal. Os direitos difusos se caracterizam pela impo!l?ibilidade de sua
~~entação, IStõ é. de alcançarem. apenas. um indivídu~: A extensão de entendi-
mento de InclUir na categona de direitos difusos ou coletivos, interesses puramente
índividuais. gera desprestígio para a ação cívil pública, instrumento legal que os
protege, em face de descaracterizar a verdadeira função para a qual tal entidade pro-
cessua! foi cnada. A defesa de um grupo formador de um estamento social defmido
não se enquadra no âmbito da ação civil pública e, para tanto. não tem legitimidade o
Mimstério Público". Em ação CIvil pública movida em defesa de mteresses de servi-
dores públicos do Estado de Goiás. a 511 Turma do STJ teve o ensejo de se manifestar
na mesma linha, ressaltando que "os servidores públicos do mencionado Estado
integram uma parte e não a coletividade como um todo. sendo certo que os mesmos
possuem sindicato ou ente representatIVO equivalente que os possa defender em juizo.
A grandeza do MinIStério Público não pode servir de subsídio para legitimã-Io na de-
fesa destes interesses,já que a legitimação para tanto só ocorreria em caso de direitos
mdisponíveis" (AgRgREsp n. 298.634-GO, ReI. Min. Gilson Dipp, DJU 25.2.2002,
p. 429). Ainda na 511 Turma do STJ. em maténa de vencimentos e beneficias de serví-
dores públicos: ''Tratando~se de interesses individuais. cujos titulares não podem ser
enquadrados na definição de consumidores, tampouco caracterizam-se como indispo-
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 199
tença condenatória, a associação autora não promover a execução,
deverá fazê-lo o Ministério Público (ari. 15).2;
A prioridade do Ministéno Público para a propositura da ação
e das medidas cautelares convenientes está implícita na própria lei,
quando estabelece que "qualquer pessoa poderá e o servidor público
deverá provocar a rniciatlva do Ministério Público, ministrando-lhe
informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e rndi-
cando-lhe os elementos de convicção" (ari. 6<'). A mesma lei determI-
na, ainda, que os juizes e TribunaIS que, no exercício de suas funções,
"tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da
ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providên-
cias cabíveis" (ari. 72 ), e finaliza concedendo ao Ministério Público
a faculdade de "instaurar, sob sua presidência. znquérito civil,26 ou
niveis. é inviável a defesa de tais direitos por intermédio da ação cívil pública" {REsp
n. 578.677-PE, ReI. Min. José Arnaldo da Fonseca, RF 380/321 l.
Os limItes para o emprego da ação civil pública tampouco podem ser ampliados
se a demanda for proposta por asSOCIação. em lugar do Ministeno Público. Assim,
p. ex., o STJ decidiu que descabe o aJuizamento de ação civil pública para obstar a
cobrança de muitas de trânsito em determinado Municipio. "por se tratar de direitos
individuaIS homogêneos. identificãvels e divlslveis" dos condutores de veIculas lo~
cais. que sequer podem ser caracterizados como consumidores (REsp n. 727.092-RJ.
ReI. Min. FrancISCO Falcão, DJU 14.6.2007).
Deve-se salientar que, em ação civil pública Intentada pelo IDEC contra InS-
tituição financerra, com a finalidade de pleitear a diferença de correção monetária,
em favor dos poupadores. em decorrência de plano económICO, o mesmo desistiu da
ação antes da cítação do réu, tendo o Ministéno Público assumido o pólo atlvo da
demanda, ratificando a inicial. Posteriormente, a ilegitimidade do autor fOi SUSCItada
pelo reu e reconhecida pelo representante do Ministério Público funcionando na Vara,
como fiscal da lei, ensejando a extinção do processo pelo JUIZ (sentença da JUlZa
de Direito Dra. Lígia DonatI CaJon. de 5.10.93. nos autos 1.122/93. da comarca de
Osasco, confirmada em Apelação n. 641.143-8. ReI. JUIZ Roberto Caldeira Banoni).
A ilegitimidade ativa do Ministério Público foi também reconhecida em manda-
do de segurança ímpetrado contra sentença proferida em ação visando adissolução de
SOCIedade admmistradora de cartão de crédito. tendo o acordão da 8a Câmara do TJSP
sido da lavra do emmente Des. Régts de Oliveira (MS n. 190.511-1/9,]. 19.5.93).
Reconheceu a decisão que havia direito líquido e certo do rêu de não ser processado
pelo Ministério Público, por falta de competência do mesmo (RT 70017 1 e ss.).
25. A nova redação do art. 15 concede igual iniciativa aos demaIS legitimados.
26. Sobre o inquerito civil merece transcrição a seguinte manifestação do Mi-
nistro Jose Celso de Mello Filho. quando Assessor do Gabinete Civil da Presidência
da República: "O projeto de iei que dispõe sobre a ação civil pública institui, de modo
inovador, a figura do inquérito civil. Trata~se de procedimento meramente adminis~
trativo, de carâter pré-processual. que se realiza extrajudicmlmente. O mquérito civil,
de instauração facultativa, desempenha relevante função mstrumental. COnstitUI melO
200 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões,
informações, exames ou peridas, no prazo que assinalar, o qual não
poderá ser inferior a dez dias úteis" (art. 8", § I·).
Mas esses poderes atribuídos ao Ministério Público para a pro-
positura da ação civil pública não justificam o ajuizamento de lide
temerária ou sem base legalP nem autorizam a concessão de liminar
destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção, que possam
fundamentar a atuação processual do Mimstério Público. O inquénto clvil. em suma,
configura um procedimento preparatóno, destinado a viabilizar o exercícío respon-
silvei da ação civil pública. Com ele. frustra-se a possibilidade, sempre eventual,
de mstauração de lides temerànas. A instauração do inquérito civil não obrigará o
Mimstério Público ao aJuizamenta da ação civil pública, desde que lhe pareçam m-
suficientes os elementos de convicção coligidos. Os titulares da ação civil pública, as
associações, inCIUS1Ve, possuem legitimidade autônoma para o ajuizamento da ação
civil pública. Podem ajUlzà-la antes do Ministério Público, ou durante a tramitação
do ínquêrito civil ou, aínda, após eventual arquIvamento do mquerito civil" (nota
constante do processo relativo ao projeto de que resultou a Lei n. 7.347/85).
Na linha do texto do Min. Jose Celso de Mello Filho, acima transcrito. a jU-
risprudência vem entendendo que a instauração do inquérito civil como antecedente
a propositura da ação cívil pública ê facultativa (neste sentido, p. ex.: STJ. REsp
n. 152.447-MG. ReI. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 2522002, p. 203, e REsp n.
476.660-MG, Rela. Min. EHana Calmon, DJU 4.8.2003, p. 274). Sobre o terna, v.,
p. ex.: STJ, RMS n. 8.716-GO, ReI. Min. Milton Luiz Pereira, DJU25.5.98, p. I!.
Entendemos, no entanto, que a fase préVIa do inquérito é altamente recomendável.
por proporcionar uma chance aos mdiciados de apresentarem suas razões antes do
ajuizamento da ação, eVitando at1tudes açodadas ou irrefletidas por parte do Minis-
tério Público. As provas colhidas no inquento, porém. têm valor relativo. e poderão
ser contrariadas por outras provas produzidas no curso da ação. em obediêncía aos
pnnCÍ'plOs do contraditóno e do devido processo legal (v. REsp n. 476.660-MG, cita-
do acima, e REsp n. 644.994-MG, ReI. Min. João Otávio Noronha, DJU21.3.2005).
Sobre o tema, v.• amda: RonaIdo Pinheiro de Queíroz.. uA eficácia probatóna do
inquérito cívil no processo judicial: uma análise crítica da jurisprudência do STJ",
RePro 1461189.
Caso, no curso do inquérito cívil. o Ministério Público pretenda ter acesso a
ínformações cobertas por proteção legal de Sigilo. é necessário que busque ordem
judicial para compelir ã sua produção, pois do contrário a parte que as detém pode se
recusar a fornecê-las (TJRJ, MS n. 2003.004.01033,j. 24.9.2003).
Nrdoutrina, defendendo a imperatividade da observânc1a do procedimento do
inquérito civil prévío em certas circunstâncias, de modo a preservar os direitos constI-
tucionaiS dos réus desde antes da propositura da ação civil pública: AdíIson de Abreu
Dallan, "Obngatonedade de realização de inquérito civil", RTDP 26/68.
27. A jurisprudêncIa já se pacificou no sentido de que não cabe o ajlllzamento
de ação CIvil pública para a discussão sobre cobrança de tributos. De um lado, o
interesse do contribuinte é individual e disponível, não se confundindo a figura do
contribuinte com a do consumidor. regulada esta por legislação específica. De outra
parte, a discussão sobre a inconstitucionalidade de tributos com efeitos erga omnes só
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 201
é possível em sede de ação direta, no controle concentrado de constitucionalidade, na
fonna e com a legitimação estabelecidas na Constituíção. No STF, o leading case do
Plenâno foi o RE n. 195.056-I-PR. ReI. Min. Carlos Velloso, recurso do Mimsténo
Público do Paraná contra o Mumcípio de Umuarama, acórdão publícado no DJU
30.5.2003, Seção I, p. 30. e RTJ 185/302. A orientação foi mantida no Julgamento do
RE n. 213.631-0-MG, ReI. Min.lImar Gaivão. DJU7.4.2000, p. 69. integra na RTJ
173/288. e ainda no RE n. 206.781-4-MS, ReI. Min. Marco Aurélio. RT7941I93. e
nn AgRgRE n. 248.191-SP, ReI. Min. Carlos VeUoso. RTJ 183/751. A ilegitimidade
para a impugnação à cobrança-de tributos atraves de ação civil pública estende-se as
associações de defesa de consumidores: AI n. 382.298-RS/AgRg, ReI. Min. Gilmar
Mendes, RTJ 190/360. No STJ a questão também foi pacificada. depOis de diversos
acórdãos da 111 e da 211 Tunnas.Assim, a III Seção do STJ, por unanImida'de, profenu
acórdão afastando a possibilidade de ajuizamento pelo Mimsterio Público de ação
Civil pública em defesa de contribumtes (EDlREsp n. 181.892-MG, Rei. Min. GarcIa
Vieira. DJU 8.5.2000). Sobre a matéria há interessante artigo do Min. CarIos Mário
da Silva Velloso, "Processo Judiciai tributário: medidas JudiCIaIS que o integram e
a legitimidade do Ministério Público para a ação Civil pública que tem por objeto o
não-pagamento de um tributo", RDB 6/13. O tema em questão acabou sendo objeto
de explicitação iegislativa com o novo paragrafo imico do art. lU. da Let n. 7.347/85,
introduzido pela MP n. 2.180-35, segundo o qual ê vedado o cabimento de ação civil
pública em matéria tributària. V., maís recentemente: STJ. REsp n. 845.034-DF, ReI.
Min. José Delgado, DJU 11.6.2007, citando diversos precedentes.
A possibilidade de ajuizamento de ação civil pública para a defesa de direitos
mdividuais disponíveIS restnngeMse, segundo a jurisprudênCia mais atual, e em cara-
ter extraordinário, as hipóteses de defesa de direítos homogêneos de consumidores
(conforme definição da legislação especifica), e desde que taIS direitos se instram
num contexto de direitos sociais reconhecidos na Constituição. Assim, por exem-
plo, admite-se a ação CIvil pública para a discussão sobre mensalidades escolares,
considerando-se que o direito à educação é protegido constItucionalmente. enquanto
interesse de toda a SOCiedade. No STF, o primeiro caso a ser decidido fOi o RE n.
163.231-3-SP, ReI. Min. MauríCiO Corrêa, RTJ 178/377. Posteriormente. o RE n.
I90.976-5-SP. Rei. Min. limar Gaivão, e o RE n. 185.360-3-SP, Rei. Min. Carlos
Velloso, RDR 14/107, e SúmuJa n. 643. O mesmo entendimento vem prevalecendo
no STJ. em diversos acôrdãos da 311 e da 411 Turmas (p. ex.: REsp n. 255.947-SP, ReI.
Min. Carlos Alberto Menezes Direíto. RF366/21 O, em matéria de direito à aquisição
de casa própria). Na doutnna, v. o artigo de Amoldo Wald, "A ação Civil pública e o
Direito Bancâno: a recente evolução junsprudencial", RDB 3/49. ASSim, podem ser
objeto de ações Civis públicas, com temperamentos, pretensões relatIVas a direitos
como a educação, a saúde, a moradia, o transporte - enfim, questões de aita relevân-
cia pública e social, tratadas claramente na Constituição Federal. Traçando os limites
dessa atuação de caráter emínentemente social do Mimsténo Público: Teori Albino
Zavascki, Processo Co/etivo, São Paulo. Ed. RT, 2006, pp. 240-242.
Fora de tais SItuações extraordinárias, que merecem interpretação cautelosa e
construtiva, impossível o ajutzamento de ação civil pública para a defesa de direitos
individuais, privados e disponíveIS, ainda que presente uma relação de consumo.
Nesta linha, dentre outros: STJ. REsp n. 141.491-SC, ReI. Min. Garcia VieIra, RT
7571149 e RF 346/260; REsp n. 171.283-PR, ReI. Min. Gare .. Vieira, DJU 10.5.99;
REsp n. -143.215-PB, ReI. Min. Gilsnn Dipp, DJU 7.12.98; REsp n. 114.908-SP.
ReI. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU 13.9.99. E mesmo que haja um interesse
202 AÇÃO CIVIL PUBLICA
suspensiva de obras e serviços públicos ou particulares, regularmente
aprovados pelos órgãos técnicos e administrativos competentes, sob
a simples alegação de dano ao meio ambiente. A petição inicial hã
de vir embasada em disposição de lei que tipifique a ocorrência ou o
fato como lesivo ao bem a ser protegido, apresentando ou mdicando
as provas existentes ou a serem produzidas no processo, não bastando
o Juizo subjetivo do Ministério Público para a procedência da ação. 28
socialmente relevante, e em tese passível de proteção pela via da ação civil pública,
a defesa do MinIstério Público deve ser genénca, relativa a todos que se encontrem
em deternllnada SItuação, não se podendo aceítar a ação movida pelo Parquet para
a defesa de mteresses específicos de um ou outro mdivíduo. O Ministério Público
pode atuar na ação cívil pública como substituto processual da sociedade, mas não
como representante de pessoas determinadas. No STJ, v. REsp D. 485.969~SP. DJU
4.4.2005, e REsp n. 682.823-RS, DJU 18.4.2005 (ambos Rela. Min. Eliana Calmon).
Por outro lado, tampouco se admíte a ação civil pública com o propÓSito de
discutIr a conveniência dos atos administratIvos legalmente afetos ao Poder Execu-
tivo. "As atividades de realização dos fatos concretos pela Admmistração dependem
de dotações orçamentànas prévias e do programa de pnoridades estabelecido pelo
governante. Não cabe ao Poder Judiciário. portanto, determmar as obras que deve
edificar. mesmo que seja para proteger o melO ambiente" (STJ, REsp n. 169.876-SP,
ReI. Min. José Delgado. RSTJ 114/98 e RTJE 173/103). "Ao Poder Executivo cabe a
análise da conveniência e oportunidade da realização de obras públicas" (AgRgREsp
n. 263.173-GO. ReI. Min. Paulo Medina. DJU 10.3.2003, p. 144). A ação civil pu-
blica não pode quebrar a harmonia entre os Poderes, não autorizando o Judiciário a
substituIr a Adrmnistração Pública no exercícío do seu poder discricionário assegu-
rado na Constituição e nas leiS. O JUizo de conveniência e oportunidade de atos da
Admímstração não pode ser transferido para o juiz da causa, que só pode obrigar o
admirustrador a praticar um ato vmculado. nunca. um que esteja dentro da sua esfera
de discncíonariedade (STJ, AgRgREsp n. 252.083-RJ, Rela. Min. Nancy Andrighi.
DJU 26.3.2001, p. 415; TJSP, ApC n. 126.386-5/8-SP. ReI. Des. Vandercl Alvares.
AASP2.23812.034. eRF3611183; TJRJ.ApC n. 14.225/2001. ReI. Des. Jayro FerreI-
ra. DJRJ 5.9.2002, p. 349).
O Ministerio Público também não pode, através de ação cívil pública, questio-
nar a conveniêncIa da legislação regular e formalmente aprovada pelo Poder Legisia-
tivo. Como já decidiu o STJ: "O interesse local ê extenorizado pela vontade política.
A lei local reflete o anseio da comunidade mediante a boca e a pena dos legisladores
eleitos pelo povo da região. Em conseqüência, o Ministério Público não pode, via
ação civil pública, opor-se avontade manifestada pela comunidade através de lei. por-
quanto os legísladores eleitos sobrepõem-se ao Parquet na revelação da real vontade
comum. ( ... ). Exsurgíndo lei local defmido a necessidade de pedágio da via, impõe-se
respeitar a vontade da comunidade, vetando-se ao Ministério Público transmudar-se
em senhor dos mteresses sociais. contrapondo-se aos mesmos, a revelar-se <mais rea-
lista do que o rei'" (REsp n. 434.283-RS, ReI. Min. Luiz FUJ<, DJU 5.5.2003, p. 225).
Sobre o tema, v. a nota de rodapé 13, retro, no ítem 1 desta Tercerra Parte.
28. A pretensa defesa do meio-ambiente não autoriza o Ministério Público ou
o Judiciário a ingressarem na órbita das atribuições do Poder Executivo. detenni-
AÇÃO CIVIL PUBLICA 203
Se o Ministério Público se convencer da inexistência de funda-
mento para a propositura da ação, promoverá o arquivamento dos
autos do inquerito civil ou das peças informativas. fazendo-o moti-
vadamente e remetendo sua manifestação ao Conselho Supenor da
Instituição, para a deliberação final e as providências subseqüentes
(ar!. 9·, §§ I' a 4"). Ajuizada a ação, dela não pode desistir o Minis-
tério Público, por ser indisponível o seu objeto,29 mas, a final, diante
das provas produzidas, poderá opinar pela sua procedência ou impro-
cedência, como o faz nas ações populares, cabendo ao juiz acolher
ou não sna manifestação. Observamos. ainda, que, se a assocIação
autora desistir ou abandonar a ação, o "Ministério Público assumira
a titularidade ativa" (ar!. 5', § 3·).30
A legitimidade ativa também dependerá, caso a caso, das atrI-
buições de cada órgão do Ministério Público. O STJ já julgou que,
sendo a matéria de atribuição do Mimstérío Público Estadual, não se
admite a propositura da demanda pelo Ministério Público Federal,
sequer em litisconsórCÍo ativo (RMS n. 4. 146-8-CE, ReI. Min. Vicen-
te Leal, RSTJ 82/336).31 No entanto, iniciada a ação pelo Ministério
Público Estadual. decidiu-se que o Parquet Federal tem legitimidade
para prosseguir com a ação na instância especial. inclusive recorren-
do (STJ, EDREsp n. 114.908-SP, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU
20.5.2002, p. 95, e Revista de Direíto Privado 13/300).
nando prioridades. realizações de obras ou alocações de recursos para finalidades
específicas. Tal como a ação popular, a ação civil pública não pennlte que o Julgador
substitua os cntenos de oportunidade e conveniênCia do administrador público pelos
seus própnos (TJSP. ApC n. 236.237-1. ReI. Des. Walter TheodóSlo. RJTJSP 177/9.
EI n. 217.788-1. ReI. Des. Marcus Andrade. RJTJSP 1811206).
29. A propÓSIto, já decidiu o TJSP que: "Proposta ação CIvil pública pelo Mims-
tério Público, não pode mais dela deSistir, devendo prosseguir até o encerramento do
processo, isto e. até a prolação da sentença, uma vez que, partindo-se do conceito da
obngatoriedade de propô-la, decorre, naturalmente, a indisponibilidade desta mesma
ação" (RT 635/201).
30. Pela nova redação dada ao art. 52. § 311, a assunção da ação pelo MinIStériO
Público caberá se a desistência for mfundada (art 112 da Lei n. 8.078/90).
31. Tratando-se de ação envolvendo socíedade de economia mista, ainda que
de controle federal. o STJ já decidiu pela competência da Justiça Estadual e pela le-
gitimidade auva do Ministéno Público Estadual (STJ, REsp n. 200.200·SP. ReI. Min.
Mílton Luiz Pereira. v. Notícias do STJ28.8.2002, "STJ: Ministério Público Paulista
é parte legítima para propor ação contra Codesp", Internet: stj.gov.br). v., ainda:
Teori Albino Zavascki, "Ação civil pública: competênCia para a causa e repartição de
atribuições entre os órgãos do Minísténo Público", RDR 39/15.
204 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A legitimação passiva estende-se a todos os responsáveis pelas
situações ou fatos ensejadores da ação, sejam pessoas fisicas ou jurí-
dicas, inclusive as estatais, autárquicas ou paraestatais, porque tanto
estas como aquelas podem infringir normas de Direito Material de
proteção ao meio ambiente ou ao consumidor, incidindo na previsão
do art. 12 da Lei n. 7.347/85 e expondo-se ao controle judicial de
suas condutas. 32-33 Em matéria de litisconsórcio a norma do art. 47
do CPC é aplicável subsidiariamente às ações civis públicas. Assim,
"""\
havendo litisconsórcio necessário, todos os litisconsortes deverão ser
citados, sob pena de nulidade processual (STJ, REsp n. 405.706-SP,
ReI. Min. LuizFux,ADV2003, p. 31, em. 104.388 eDJU23.9.2002,
p.244).
3, Foro e processo
A ação civil pública e as respectivas medidas cautelares deverão
ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano (arts. 22 e 4").34
E justifica-se a fixação do foro na comarca em que se der o ato ou
32. o STJ entende ser o Estado parte passiva legítima para responder por ação
civil pública proposta em razão de danos ao melO ambiente: REsp n. 88.776-GO.
ReI. Min. Ari Pargendler. DJU 9.6.97, p. 25.501. No entanto, em principio não se
pode impor a obrigação de reparar o dano ambiental aquele proprietáno que já tenha
adquirido a terra desmatada (STJ, REsp n. 156.899-PR, ReL Min. Garcia Vieira,
RSTJ 113178). Da mesma forma. "não ê passivei ímpor ao propnetário atuaI que
recrie prédio histórico destruido ou totalmente descaracterizado por obras feitas por
terceiro décadas antes da aquiSIção. dando origem a novo prédio com caracteristicas
distintas" (STJ, REsp n. 1.047.082-MG, ReI. Min. Francisco Faicão, DJe 15.9.2008).
33. Sobre Mirustério Público e Ação Civil Pública, v. Teori Albino Zavascki,
"Ministério Público, ação CIvil pública e defesa de direítos índividuais homogêneos",
RF 333/123; LUCia Valle Figueiredo, "Ação Civil pública. Ação popular. A defesa
dos interesses difusos e coletivos. Posição do Ministêno Público", Revzsta AJUFE n.
55/26; Galeno Lacerda. "Limites li atuação do Minísténo Público, no que concerne
no inquento civil e à ação civil pública. Limites no controle da atividade bancãria.
Distinção entre operações e servíços de bancos. Só os servIços se enquadram nas
relações de consumo, sujeitos à fiscalização do MP", RF 333/194; Hugo Nigro
Mazzilli. "Das ações coletivas em matéria de proteção ao consumidor. O papel do
Ministério Público", JustUia 160/158; Luis Daníel Pereíra Cintra e Marco Antonio
Zanellato. "O Mimstêrio Público e a defesa coletiva dos interesses do consumidor",
JustUla 160/236; Nelson Nery, "O Minístério Público e sua legitimação para defesa
do consumidor emjulzo", Juslitia 160/244.
34. Não hã prerrogativa de foro para o julgamento de ação Civil pública., que
deve ser processada na primeira instância mesmo que figure corno réu um Minístro
de Estado ou o Presidente da República (STF, Pel n. 1.926~DF. ReL Min. Celso de
Mello, InJonnolivo STF 181103).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 205
fato lesivo ao meio ambiente ou ao consumidor pela facilidade de
obtenção da prova testemunhal e realização de pericia que forem
necessárias à comprovação do dano. Se, porém, a União, suas autar-
quias e empresas públicas forem interessadas na condição de autoras,
rés, assistentes ou opoentes, a causa correrá perante os juízes federais
e o foro será o do Distnto Federal ou o da Capital do Estado, como
n.
determina a Constituição da República (art. 109, 35-36 Sendo o Es-
35. Acatando a posíção aqUi defendida por Hely Lopes MeireUes. o TRF
da 11 Região entendeu que o foro da Justiça Federal, por emanar da Constituição.
prevalece sobre o foro do local do dano (AI n. 94.01.03278-5-DF, ReI. Juiz Nel-
son Gomes da Silva, RePro 76/258). Na mesma linha, no TRF da 4A Região: AI n.
1999.04.01.022654-7-SC, ReI. JUIZ José LulZ Borges Germano.RT774/428. O STJ.
porem, vinha decidindo que o foro deveria ser sempre o do local do dano, e se o caso
fosse de competência da JustIça Fed!ral o feito sena processado perante o JUIZ de Di~
relto Estadual local, com eventums recursos para o Tribunal Regional Federal da res-
pectiva região, na forma dos §§ 22, 32 e 42 do artigo 109 da ConstItuição (CComp n.
2.473-0-SP, ReI. Min. Antômo de Pádua RibeIrO. RSTJ39/49, CComp n. 3.389-4-SP,
ReI. Mio. Hélio Mosimann. RSTJ 50/30. CComp n. 15.411 ~R1, ReI. Mm. Demócrito
Reinaldo, ADV 1997. ementa 77.061). A maténa acabou objeto da Súmuia 183 do
STJ: "Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que não sejam sede de vara da Justiça
Federal, processar e julgar ação Civil pública, ainda que a União figure no processo."
O STF. no entanto, julgou um caso em sentido contrário ao da Súmula n. 183 do STJ,
decidindo que o JUIzo federal tem competênCIa temtonal e funCIOnal sobre o local de
qualquer dano e que o afastamento da jurisdição federal somente poderia ser admI-
tido em caso de regra legal ou constitucional expressa, como na hipótese das causas
previdencianas mencionadas no § 32 do art. 109 da CF, o que não ocorre em maténa
de ação CIvil pública, na Lei n. 7347/85. O julgado foi unânime, pelo Plemino do
STF (RS n. 228.955-9-RS, ReI. Min.l1mar Gaivão, DJU 14.4.2000, p. 56). ASSim, o
STF adotou o entendimento exposto no texto original de Heiy, determínando que a
Justiça Federal processe e julgue todas as ações civis públicas em que forem partes
a União. suas autarquias ou empresas públicas. mesmo que não haja Vara Federal na
comarca do locai do dano, uma vez que sempre havere um juiz federal com jurisdição
sobre aquela região (da Capital ou de cidade próxima). O Citado acórdão do STF. cuja
integra fOI publicadanaRTJ 172/992 e naRT779/167, acabou levando a la Seção do
STJ a cancelar o verbete da Súmula 183. no julgamento dos EDeclCComp n. 27.676-
BA, ReI. Min. José Delgado, DJU 5.3.200 1. p. 118. A jurisprudênCIa consolidou-se,
portanto, no sentido de índicar como competente o foro federal que ostente com-
petência terntorial e funCIOnal sobre o local onde ocorreu o dano discutido na ação
civil pública sempre que configurada uma das situações do art. 109, I, da CF. Neste
sentido: STJ, CComp n. 90.722-BA, ReI. Min. TeonAlbino Zavasclci, DJe 12.8.2008.
36. O art. 109, I. da CF não se refere ao Ministério Público Federal. ASSim.
mesmo que este seja o autor da ação, a competência não será. desiocada para a Justiça
Federal se a União ou suas autarquias ou empresas públicas não forem partes. Neste
sentido. na la Seção do STJ: nA propositura pelo Miwstêrio Público Federal de ação
civil pública com vistas à defesa de interesses difusos ou coletivos não é suficiente
para a fixação da competênCIa da Justiça Federal" (CComp n. 34.204-MG, ReI. Min.
206 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
tado, suas autarquias ou entidades paraestatais interessados na causa,
mesmo que a lei estadual lhes dê Vara ou Juízo privativo na Capital,
ainda assim prevalece o foro do local do dano, pois a legislação es-
tadual de organização judiciária não se sobrepõe à norma processual
federal que indicou o foro para a ação civil pública.37
A competência para processamento da ação civil pública é de
natureza funcional (Lei n. 7.347/85, art. 22 ), e portanto absoluta e im-
prorrogável.'· Assim, não se admite a reunião de ações propostas em
Estados diferentes, mesmo que sejam conexas. 39 De acordo com o
Luiz Fux.. DJU 19.12.2002, p. 323). Sobre a matéria.. v. ainda o D. 9. tratando da ação
de Improbidade admmistrativa.
37. Neste sentido. no STJ. REsp D. 67.345-3-SC. ReI. Min. Demócnto Rei-
naldo. RSTJ 92/81. E entendimento pacífico no STJ que os Estados não têm foro
pnvilegiado, como a União. e sim juízo privativo, quando a ação e ajuizada em local
que tenha Varas da Fazenda Pública (STJ. REsp n. 190.615-RS, ReI. Min. Garcia
Vieira. DJU8.3.99). Entretanto, se houver Vara privativa da Fazenda no foro do local
do dano, dela será a competência nestes casos, combinando-se as normas federais e
estaduais. Note-se que o conceíto de entidades paraestatais inclui sociedades de eco-
nomia mista. como já decidiu o TJSP com relação à Eletropaulo (AI D. 017 .702~5-1.
ReI. Des. Yoshiaki Ichibara. RT7341317). Da mesma forma. atendido o requiSIto do
local do dano, poderá haver deslocamento da competência para Varas especializadas
dependendo do assunto tratado na ação e das regras de orgamzação judiciária de cada
Estado. Em São Paulo, por exemplo, a ação civil pública versando sobre materia de
acidente de trabalho deve ser julgada na Vara de Acidentes de Trabalho. e não em
Vara Clvel (2'TACSP,AI n. 474.031, ReI. JUIZ S. Oscar Feltrin,AASP 1995, p. 2).
38. Sobre o tema: Jose Carlos Barbosa Morerra. "A expressão 'competêncla
funcional' no art. 2' da Lei da Ação Civil Pública", RF380/179.
Em ação civil pública na qual se discutIa se a competência para o creden-
ciamento e a autorização do funcionamento de entidade de ensmo era federal ou
estadual, o STF entendeu caracterizada a hipótese de conflito federatIvo, atraindo
a competência ongmária da Corte Suprema. nos termos do art. 102, I. "f', da CF
(ReI. Min. Sepúlveda Pertence. Infonnativo STF 398/3). Em outro caso no qual se
víslumbrou um potencial conflito federativo o STF voltou a afirmar sua competência
originaria. nos termos do art. 102, 1., "f', da CF, e avocou a ação cIvil pública: RecI.
n. 5.066-PR, ReI. Min. Joaquim Barbosa, DJe 14.10.2008. A mera presença no pólo
passivo de autoridades sujeitas a foro especial em matéria penal ou de mandado de
segurança, porém, em prinCipIO, não ê suficiente, por sí sô. para acarretar a compe-
tência origimma do Tribunal Superior (Pel n. 3.482-GO, ReI. Min. Carlos BrUto,
Informativo STF 397/8).
39. Neste sentido, STJ, CComp n. 17.137-PE. ReI. Min. Ari Pargendler, DJU
2.9.96, p. 31.017, tendo ficado decidido que "a ação cívil pública ajuizada no Estado
de São Paulo não atrai aquela proposta no Estado de Pernambuco. para Julgamento
simultâneo, ainda que sejam conexas em razão da identidade de pedidos e de causas
de pedir; são ações sujeItas a jurisdições diferentes". Noutra decisão maís recente,
porem, admitiu-se a reunião de ações propostas em Estados diferentes (CComp n.
AÇÃO CIVIL PUBLICA 207
parágrafo único do art. 2· da Lei n. 7.437/85, introduzido pela MP n.
2.180-35, de 24.8.2001, "a propositura da ação prevenirá aJunsdição
do juizo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam
a mesma causa de pedir ou o mesmo obJeto" 40 Entendemos que, de
acordo com a natureza da competência funclOnal que rege a matéria,
só cabe esta prevenção para as ações propostas em cada Estado da
Federação, não se admitindo, por exemplo, que uma ação proposta
em São Paulo possa fazer prevenção para outra ajuizada no Rio de
Janeiro, ou vice-versa Cada uma das ações proporcionará uma deci-
são no âmbito da respectiva competência, como determina inclusive
o art. 16 da Lei da Ação Civil Pública. Se o pedido formulado na
inicial de cada ação civil pública ajuizada nos diferentes locais, sobre
o mesmo tema, pretender extrapolar a regra do art. 16, então, caso a
caso, se deverá aferir a hipótese de incompetência absoluta - se hou-
ver um foro adequado para a apreciação de tal pedido - ou, então, de
impossibilidade Juridica do pedido. Porém, não parece adequada a
reunião de ações sujeitas a juízos de competência absoluta diversos,
22.693-DF, ReL Min. José Delgado, RSTJ 120/27). Neste último caso, porem, as
vânas ações discutiam a privatização das empresas do Grupo Telebrâs, havendo.
portanto. a alegação de um mesmo dano, sem um local definido de sua ocorrênCia,
razão pela qual não se pode dizer que a jurisprudênCIa anterior esteja ultrapassada.
Há deCisão do STJ determinando a reunião de ações civis públicas e ações po-
pulares com fim comum de anulação de determinada liCitação: CComp n. 36.439-SC,
Rei. Min. Luiz Fux, DJU 17.11.2003, p. 197.
Em hipótese de relação de continência entre ação proposta na Justiça Estadual
e outra demanda antenor já em curso na Justiça Federal. ambas no mesmo Estado
do Rio Grande do Sul, o STJ decidiu pela reunião dos processos na JustIça Federal
(CComp n. 22.682-RS, ReI. Mln. FranclUlli Netto, DJU 12.5.2003, p. 206). Na
mesma linha: STJ, CComp n. 40.534-RJ. ReI. Min. Teorí Albino Zavascki, DJU
17.5.2004; CComp n. 90.722-BA, ReI. Mln. Teon Albino Zavasckí, DJe 12.8.2008.
Nada impede. aliás, a reunião de ações ciVIS públicas conexas propostas em
Varas diferentes num mesmo foro, medida que é recomendável e segue as regras
gerais de conexão do Código de Processo Civil (TJRJ, AI n. 2.35512000. ReI. Des.
LUIZ Fux. RF 358/265).
A competênCia do juizo falimentar não se estende para a apreciação de ação
civil pública referente a dano ambiental em imôveI da massa (STJ, CComp n. 40.971-
RJ, ReI. Min. Barros Monterro. DJU 15.9.2004, p. 113).
40. No STJ, reumndo mais de 20 ações que combatiam o aumento de tarifas
de telefonia autonzado pela ANATEL. com base no mencionado dispositivo legal:
CComp n. 39.590-RJ, ReI. Min. Castro Meira, DJU 15.9.2003 e RDR 27/239. Na
mesma linha. v. lirmnar do Min. Edson Vidigal no CComp n. 57.559-DF, relativo â
prorrogação dos contratos de concessão de telefonia fixa. deferida em 22.12.2005
(íntegra dispomvel no sítio do Tribunal na Internet http://www.stj.gov.br).
208 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
pois o Direito Processual não admite que a conexão prorrogue a com-
petência absoluta, como se observou acima.
Quanto ao processo dessa ação. é o ordinário, comum, do Códi-
go de Processo Civil,4! com a peculiaridade de admitir medida limi-
nar suspensiva da atividade do réu, quando pedida na inicíal, desde
que ocorram o fumus bani juris e o periculum ln mora.42 A liminar
não poderá esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação (art. I",
§ 3", da Lei n. 8.437) e só poderá ser concedida após ter sido ouvido,
em setenta e duas horas, o representante judicíal da pessoa jurídica
de Direito Público (art. 2" da Lei n. 8.437/92).43 Dessa liminar cabe
agravo, interposto pelo réu (art. 12),44 e também pedido de sua
41. Há decisões entendendo ser descabida a denunciação da lide em ação civil
pública. Sendo a responsabilidade do reu da ação civil pública, vía de re~ objetiva,
a denunciação implicaria na introdução de fundamento novo na demanda. ou seja.,
na discussão em torno da culpa ou dolo na produção do dano (TJSP, AI D. 224.273-
112. Rei. Des. Antonio Mannsur, RT716/161). Tambemjá se afastou a denunciação
da lide em razão da incompetência do juiz da ação cívil pública para apreciação da
lide secundána (TJPR. AI n. 51.802-3, ReI. Des. Ulysses Lopes, RT743/3761. En-
tendemos que, na ausência de vedação expressa à denuncíação da lide em ação CIvil
pública, e aplicando-se o Código de Processo Civil subsidiariamente (art. 19 da Lei
n. 7.347/85), o cabimento da intervenção de terceiros deve ser analisado caso a caso.
Já se decidiu que são aplicã,veis â ação CIvil pública os prazos recursaís do
Código de Processo Civil (STJ, REsp n. I28.081-RS. ReI. Min. Gan:ia Vieira. RSTJ
111161). Nesta linha, entendemos aplicâvel tambem a regra que concede o prazo em
dobro aos litisconsortes com procuradores diferentes.
42. Há doutrina entendendo obrigatória a realização prévia do inquérito cívil
como antecedente â propositura da ação civil pública e/ou_de sua medida cautelar,
salvo em hipóteses excepcionais, como uma forma de garantia dos direitos constitu-
cionais dos reus (Adílson Abreu Dallari, "Obrigatonedade de realização de inquénto
civil", RWP 26/68). Ajurisprudência majontáría, no entanto, vem entendendo que a
instauração prevía do inquérito civil é facultativa (p. ex.: STJ, REsp D. 152.447-MG,
ReI. Min. Mílton LUlz Pererra, DJU25.2.2002, p. 203).
43. A concessão da liminar antes de decorrido o prazo de setenta e duas horas
após a intímação do representante do Estado vem sendo considerada nula (STF,
AgRgPet n. 2.066-SP, Rei. Min. Carlos Velloso. RTJ 186/147; STJ, REsp n. 88.583-
SP. ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 18.11.96, p. 44.847). Há decisão no
mesmo sentido do TJPR. AI n. 37.681-2, ReI. Des. Silva Wollf, ADV 1995, emenla
70.855. Ainda no STJ, REsp n. 74.l52-RS, ReI. Min. Gan:ta Vieira. DJU 11.5.98, p.
7; AgRgREsp n. 303206-RS, ReI. Min. Francisco Falcão, DJU 18.2.2002, p. 256;
MC n. 4219-MG, ReI. Min. Garda Vierra, DJU 17.62002, p. 192; REsp n. 220.082-
GO, ReI. Min. João Otávio Noronha, DJU20.6.2005, p. 182; REsp n. 667.939-SC,
Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 13.8.2007. Na mesma linha. no TJRJ: Processo do
Conselho da Magistratura n. 761/95, ReI. Des. Marcus Faver,j. 8.2.96.
44. "Conta-se o prazo para a interposição de agravo de instrumento, contra
deferimento de liminar em ação civil pública, da juntada aos autos do mandado de
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 209
suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer do
respectivo recurso, formulado, a qualquer tempo, pela pessoa jurídica
de Direito Público interessada, para "evitar grave lesão ii ordem, à
saúde, à segurança e à economia pública" (art. 12, § 1º).45 Em vir-
túde do disposto no art. 40, § 2", da Lei n. 8.437/92, o Presidente do
Tribunal podem ouvir, previamente, o autor e o Ministério Público,
em cinco dias. E a razão daquele pedido está em que, muitas vezes,
a medida liminar, tolhendo obras, serviços ou atividades essenciais ii
comunidade, afeta o interesse público e justifica sua cassação até o
julgamento fmal da causa. Do despacho concessivo da liminar cabe
agravo regimental para urna das Câmaras ou Turmas Julgadoras, no
prazo de cinco dias da sua publicação (art. 12, § I", infine).
A MP n. 1.984-18, de 1.6.2000, acrescentou sete novos pará-
grafos ao art. 40 da Lei n. 8.437/92, disciplinando detalhadamente a
matéria de suspensão de liminares pelos presidentes dos tribunais e
execução da medida" (STJ, REsp n. 152.041-MG, ReI. Min. Mílton Luiz Pereira,
DJUI9.I!.200I).
45. Como a legitimidade para o pedido de suspensão da liminar e restrita às
pessoas jurídicas de direito público, os demais réus eventualmente prejudicados
pela liminar poderão pedir o efeito suspensivo para o seu agravo, se presentes os
pressupostos da Lei n. 9.139/95. No regime antenor, podia ser concedido o efeito
suspensIvo através da lmpetração de mandado de segurança (TJMO, AgRgMS n.
5.571. Relo Des. Ayrton Mala. RT 664/134), o que, em nosso entendimento, ainda
p'ode ocorrer excepcionalmente. como, por exemplo, no caso de fénas do tribunal.
E de se salientar, no entanto, que o STJ vem em alguns casos ampliando o leque dos
legitimados para o pedido de suspensão de limmar, flexibilizando a interpretação da
lei e reconhecendo legitimidade também às sociedades de economia mista quando
presente o interesse público, como pode ocorrer no caso de concessionárias de
servtços públicos (REsp n. 50.284-SP, ReI. Min. Peçanha Malims, RSTJ 136/152;
AgRgPet n. 1.489-BA, DJU22.1O.20011. Posteriormente. ao longo do ano de 2005,
e com base em mterpretação elásttca da legitimidade preVIsta na Lei n. 8.437/92, o
Presidente _do STJ admitIu até mesmo suspensões de liminares requeridas por em-
presas estntamente pnvadas. desde que concessiomirias de serviços públicos, e por
fundos de pensão ligados a estataiS. São exemplos a SL n. 196-RJ. pedida pela Light,
a SLn. 221-RJ, pedida pela Vang, e as SLns. 128 RJ e 222-DF, requeridas porvanos
M
fundos de pensão (pREVI, PETROS, FUNCEF e outros), todas relatadas e deferidas
pelo Min. Edson Vidigal (decISões disponí'vels na integra no sítio do STJ na Internet
(http://www.slj.gov.brl.Namesmalinha:STJ.SLn.3l3-CE.Rel. Min. Barros Mon-
terro, DJU21.9.2006; SL n. 765-PR. ReI. Min. Barros Monteiro. DJU 8.10.2007; SL
n. 789-AL. ReI. Min. Barros Monteiro, DJU 1.2.2008. No STF, igualmente admitindo
a legitimidade processual ativa de pessoas jurídicas de direito pnvado para o pedido
de suspensão, desde que no exercicío de função delegada do Poder Público, como as
concesslOruirias de serviço público: STF, SL n. III-DF, Rela. Min. EUen Graeie. DJU
2.8.2006;SL n. 251-SP, ReI. Min. Gilmar Mendes, DJe 4.8.2008; SL 274-PR. ReI.
Min. Gilmar Mendes, DJe 3.2.2009.
210 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
ampliando o cabimento de tais pedidos pelos legalmente legitimados.
Um deles, o § 82 , que permitia a suspensão de liminares com efeitos
retroativos, foi considerado rnconstitucional pelo STF, no julgamento
da ADIn n. 2.25 I-DF. A medida provisória em tela foi sucessivamen-
te reeditada, sendo a última versão a MP n. 2.180-35, de 24.8.2001
(em vigor por prazo indeterminado, por força do art. 20 da EC n. 32).
O antigo § 92 passou a ser, agora, o § 82 , e se introduziu um novo
§ 9º. mas o dispositivo tido como inconstitucional pelo STF não foi
mais objeto de reedição.
Como a liminar é especificamente tratada na Lei n. 7.347/85,
entendemos que não se aplica â ação civil pública a antecipação da
tutela (nova redação dos artigos 273 e 461 do Código de Processo
Civil, dada pela Lei n. 8.952/94).46 Tal como opinamos com relação
à ação popular, esta é a solução decorrente da Lei de Introdução ao
Código Civil, art. 22 , § 2º. Não obstante, tem ocorrido a concessão
de tutelas antecipadas, e vem se admitindo a suspensão das mesmas
pelo Presidente do Tribunal, nos mesmos moldes da liminar (neste
sentido, despacho do Presidente do TJRJ, Des. Thiago Ribas Filho,
na Suspensão de Execução de Liminar n. 972.955, DJE 4.2.97, pp.
4/5); e no STF, igualmente admitindo a suspensão de tutela anteci-
pada concedida no segundo grau de jurisdição: AgRgSL n. 118-RJ,
Rela. Min. Ellen Graeie, RT 872/111. A Medida Provisória n. 1.570,
de 26 de março de 1997, no seu art. 12 , mandou aplicar ás tutelas
antecipadas as limitações já existentes para liminares em geral (Leis
4.348/64,5.021/66 e 8.437/92). A inconstítuclOnalidade desta Medi-
da Provisória foi suscitada mas o Supremo Tribunal Federal dene-
gou a medida liminar em relação ao art. 1º da Medida Provisória.47
A Medida ProvIsória foi depois convertida na Lei n. 9.494/97 (v.
Apêndice de Legislação l. O Presidente da República propôs a Ação
46. Nesta linha. o STJ já teve o ensejo de afirmar que "a natureza jurídica da li-
minar proferida em ação CIvil pública ediversa da tutela antecipada regulada pelo art.
273 do CPC"; e que "a limmar proferida em ação CIvil pública possui regulamentação
e requisitos próprios. como estabelecido na Lei n. 7.347/85" (REsp n. 161.656-SP.
ReI. Min. Francisco Peçanha Martms. DJU 13.8.2001). Em sede doutrinãria, o Min.
Teori Albino Zavasck.i aduzíu que os pedidos de antecípação de tutela extrapolam os
limites das atribuíções do Ministério Público, pOIS antecipam as prôpnas medidas
executivas e. asSIm, teridem a individualizar a finalidade da prestação jurisdicional
em beneficio de pessoas específicas, configurando mteresses particulares, em defesa
dos quals não compete ao Parque! agIr (Processo Co{etivo, São Paulo, Ed. RT, 2006,
p.241).
47. ADIn n. L576-DF, ReI. Min. Marco Aurélio, Informativo STFn. 67, p. L
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 211
Declaratória de Constitucionalidade n. 4-6-DF, ReI. Min. Sydney
Sanches, tendo o STF deferido a medida liminar com efeitos erga
omnes, para o fim de cassar todas as tutelas antecipadas deferidas
contra a Fazenda com base na inconstitucionalidade do dispositivo
legal (DJU21.5.99). O STJ vem aplicando o referido art. I" da Lei n.
9.494/97 na apreciação dos pedidos de suspensão de tutelas anteci-
padas (AgRg/SSeg n. 718-AM, ReI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro,
RSTJ 119/17). Uma decisão mais recente da Corte Especial do STJ,
porém, entendeu, por unanimidade, ser descabido no regime da Lei
n. 8.437/92 o pedido de suspensão de ato executório de cumprimen-
to de antecipação de tutela (AgRgPet n. l.307-PE, ReI. Min. Paulo
Costa Leite, DJU 18.12.2000). Noutro caso, postenor, novamente
admitiu-se a possibilidade de pedido de suspensão de antecipação
de tutela (STJ, AgRgPet n. 1.489-BA, DJU 22.10.2001, p. 259). A
nosso ver, seria preferível escolher uma das seguintes alternativas:
ou se entende incabivel a concessão da tutela antecipada na ação,
ou se permite sua suspensão pelo Presidente do Tribunal ad quem.
O que não parece adequado é que se possa obter a antecipação de
tutela mas não esteja ela sujeita ao pedido de suspensão pelo Poder
Público. Resta aguardar uma maior sedimentação da junsprudência
na matéria.
Outras disposições processuais são estabelecidas pela lei em
exame, a saber: a multa cominada liminarmente só é exigível do réu
após o transito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será
devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento
da cominação (art. 12, § 2º); havendo condenação em dinheiro, a
indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um
Conselho Federal;48 ou por Conselhos Estaduais de que participarão
necessariamente o Ministério Público e representantes da comunida-
de, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados
(art. 13); o juiz poderá conferir efeito suspensivo a qualquer recurso,
para evitar dano irreparável ao recorrente (art. 14); o autor da ação
não está, em princípio, obrigado a adiantar custas, despesas ou hono-
rários periciais (art. 18).49
48. Este fundo está regulamentado, no âmbito federai, pelo Dec. 92.302, de
16.l.86.
49. STJ, REsp n. 508.478-PR, ReI. Min. José Delgado, DJU 15.3.2004, p. 16l.
Em decisão posterior, no entanto, o STJ asSIm se manifestou: "Processual
civil - Ação civil pública - Adiantamento das despesas necessàrias à produção da
212 AÇÃO ClVlL PÚBLICA
o valor da causa deve ser fixado segundo as regras gerais do
Código de Processo Civil. No entanto, dadas a natureza e as finalida_
des da ação civil pública, freqüentemente este valor será a princípio
inestimável ou imensurável, e em tais situações deverá ser observado
um critério de razoabilidade.5o (neste sentido: TRF-I' Região, AI n.
2004.01.00.046425-5-MG, ReI. Des. Fed. Daniel Paes Ribeíro, RT
858/413).
4. Responsabilidade do réu e a sentença
O réu na ação civil pública tem responsabilidade objetiva pe-
los danos causados ao meio ambiente; por isso mesmo o autor não
precisa demonstrar culpa ou dolo na sua conduta. Basta evidenciar o
nexo de causalidade entre a ação ou omissão lesiva ao bem protegi-
do no processo. 51 Essa responsabilidade objetiva provém da Lei n.
6.938, de 31.8.81, que, ao dispor sobre a Política Nacional do Meio
Ambiente, estabeleceu expressamente que "é o poluidor obrigado,
independentemente de existência de culpa, a índenizar ou reparar
os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua
atividade" (art. 14, § 12). Essa mesma lei relacionou as sanções ad-
ministrativas aplicáveis ao poluidor, sem prejuízo das penalidades
definidas pela legislação federal, estadual e municipal, a saber:
multa simples ou diária; perda ou restrição de incentivos e beneficios
fiscais concedidos pelo Poder Público; perda ou suspensão de parti-
prova pericíal-Art. 18 da Lei n. 7.347/85 - .cPC, art. l~. Não e~ste, mesmo em se
tratando de ação CIvil pública. qualquer preVIsão nonnatlva que Imponha ao deman-
dado a obrigação de adiantar recursos necessàríos para custear a produção de prova
requerida pela parte autora. Não se pode confundir inversão do ônus da prova (= ônus
processual de demonstrar a existência da um fato) com mversão do ônus financerro de
adiantar as despesas decorrentes da realização de atos processuais. A teor da SÚInula
n. 2321STJ, 'a Fazenda Pública, quando parte no processo. fica sujeíta â. exigênCia do
depôsíto preVIa dos honorários do perito'. O mesmo entendimento deve ser aplicado
ao Ministéno Público nas demandas em que figura como autor, inclusíve em ações
civis públicas - Recurso especíal a que se nega provimento" (REsp n. 846.529-MS.
ReI. Min. Teon Albino Zovascki, DJU7.5.2007).
50. Neste sentido: TRF-l' Região, AI n. 2004.01.00.046425-5-MG, ReI. Des.
Fed. Daniel Poes Ribeiro, RT 8581413).
51. "A responsabilidade CIvil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se
tratando de responsabilidade por dano ao meío ambiente, uma vez que a iliCItude n~
comportamento omissIvo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Est,ado ter agl-
do conforme estabelece a lei" (REsp n. 647.483-SC. ReI. Min. João OtáVIO Noronha,
DJU 22.1 0.2007).
AÇÃO ClVlL PÚBLICA 213
cipação em linhas de fmanciamento em estabelecimentos oficiais de
crédito; suspensão de sua atividade (art. 14, r a IV).
A Lei n. 7.347/85, mantendo a responsabilidade objetiva do réu,
aditou que a ação civil pública poderá ter por objeto a condenação em
dínbeiro ou o cumprimento de obngação defazer ou não fazer (art.
32 ). Esta imposição judicial de fazer ou não fazer é maIS racional que
a condenação pecuniária, porque, na maioria dos casos, o interesse
público é mais o de obstar â agressão ao meio ambiente ou obter
a reparação direta e ín specie do dano do que de receber qualquer
quantia em dinheiro para sua recomposição, mesmo porque quase
sempre a consumação da lesão ambiental é írreparável, como ocorre
no desmatamento de uma floresta natural, na destruição de um bem
histórico, artístico ou paisagístico, assim como no envenenamento
de um manancial, com a mortandade da fauna aquática. 52 Na conde-
nação à obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz determinará o cum-
primento da sentença ln specie, sob pena de execução específica ou
de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível,
independentemente de requerimento do autor (art. 11).53
Em matéria ambiental, justamente em razão do interesse público
de reparar o dano da forma mais efetiva possivel, sendo, ai, relevan-
tes também a rapidez para a solução do problema e a mitigação da
degradação ocorrida, pode ser admissivel um acordo com os .polui-
dores, mediante termo de ajustamento de conduta, especialmente
quando for verificada a impossibilidade fálica de retorno ao status
quo ante (nesta línba, no STJ: REsp n. 299.400-RJ, Rela. desig. Mín.
Eliana Calmon, DJU 2.8.2006). Embora a transação não seja a regra
em ações civis públicas, trata-se de instrumento que pode funcionar
em casos específicos com grande eficácia, viabilizando a melhor
52. O STJ já decidiu que em maténa de dano ambiental. em principio. não hã
que se falar em condenação por "dano moral coletivo". O dano moral vlOcula-se aos
sentimentos de dor e de sofrimento psíquico de caráter individual, incompatíveis com
a noção de transindividualidade, de indeterminabilidade do sujeito passivo e indivi-
sibilidade da ofensa e da reparação (REsp n. 598281-MG, ReI. Min. Teori Albmo
Zavascki, DJU 1.6.2006).
53. "Havendo mais de um causador de um mesmo dano ambiental, todos res-
pondem solidariamente pela reparação. na forma do art. 942 do CC. De outro lado. se
diversos forem os causadores da degradação ocorrida em diferentes locais, ainda que
contiguos, não há como atribwrMse a responsabilidade solidária adorando-se apenas o
critério geográfico, por falta de nexo causal entre o dano ocorrido em um determinado
lugar por atividade poluidora realizada em outro local" (STJ, REsp n. 647.483-SC,
ReI. Min. João OtáVIO Noronha. DJU 22.1 0.2007).
214 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
justiça possível, já que freqüentemente o ideal não existe, pois não ti
realizável na prática. 54
A defesa do reu na ação civil pública é restrita á demonstração
de que: a) não é o responsável pelo ato ou fato argüido de lesivo ao
meio ambiente;55 ou b) não houve a ocorrência impugnada; ou c) a
ocorrência não é lesiva ao meio ambiente e sua conduta está auto-
rizada por lei e licenciada pela autoridade competente. Inútil será a
alegação de inexistência de culpa ou dolo, porque a responsabilidade
do réu é objetiva. A mesma situação processual ocorre quando a ação
visa à proteção ao consumidor.56 No entanto, em respeito às garantias
constitucionais e legais do devido processo legal e do contraditório,
pode o réu produzir todas as provas necessmas à sua defesa. Neste
particular, é importante ressaltar que a jurisprudência vem correta-
mente anotando que as provas eventualmente colhidas na fase do
inquérito civil têm valor relativo, e podem ser refutadas por contra-
provas idôneas produzidas no curso da ação civil pública.57 Asenten-
ça poderá condenar o réu na indenízação ou na obrigação de fazer ou
não fazer. 58 com as cominações processuais, conforme o pedido na
54. Efetxvada a transação entre o autor da ação civil pública e o reu, não pode o
assistente ativo pretender desconsiderar o acordo e prosseguir no feito (STF. AgRgPet
n. 3.755-RR, ReI. Min. Carlos Britto,RT8731101).
55. Há decisão do STJ no sentido de que. se o particular adquinu a terra já
desmatada, não pode ser obrigado. em ação civil pública., a reparar o dano ao qual
não deu causa (REsp n. 156.899-PR, ReI. Min. Garcia Vieira, RSTJ 113178). No mes-
mo sentido. TJPR. ApC fl. 39.990-4. ReI. Des. Altair Pabtuccl, ADV 1998, ementa
84.168.
Na mesma linha. se há poluição causada peio Munidpio. sem partIcipação
do proprietario da ârea. este último não pode ser responsabilizado (TJSP, AI n.
530.706.5/0-00, ReI. Des. Aguilar Cortez, RT854/209).
56. Um acórdão do TJSP considerou que em matéria de ação civil pública para
reparação de danos a interesses difusos presume-se a solidanedade passiva dos réus
(AI n. 268.306-2-0. ReI. Des. Paulo Franco. RT7351282). V., .mda, também no TJSP,
o AI n. 351.579-5/5. ReI. Des. Rui Stoco. RT825/145. Esta presunção, a nosso ver,
não pode ser tida como absoluta, pois pode haver casos em que a parcela de respon-
sabilidade de cada um dos réus esteja perfeitamente delimitada, não se justificando a
imposição da solidariedade.
57. STJ. REsp n. 476.660-MG. Rela. Min. EHan. Calmon,DJU 4.8.2003, p. 274.
58. "Ação civil pública - Condenação cumulativa - Impossibilidade. A ação
civil pública não pode ter por objeto a condenação cumulativa em dinheiro e cum-
pnrnento de obrigação de fazer ou não fazer. Se o legíslador ordinário disse ou, es-
tabeleceu ele a alternativa" (STJ, REsp n. 94.298-RS, ReI. Min. Garcia VielIll. RSTJ
121186). Na mesma linha: STJ, RESp n. 205.153-GO, ReI. Min. Francisco Falcão.
RSTJ 139155.
AÇÃO CML PÚBLICA 215
iniciaL59 Diz, ainda, a Lei n. 7.347/85 que "a sentença civil fará coisa
julgada erga omnes, exceto se a ação for Julgada improcedente por
deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poden;
intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova
prova" (art. 16).60-61-62 O art. 2" da Lei n. 9.494, de 10 de setembro
59. Como se viu no n. 1 desta TerceIra Parte, a ação Civil pública não ê cabível
para a desconstltUlção de determinado ato, pois este é um provimento jurisdiCional
ÜplCO de ação popular.
60. Na ação Civil pública não hã adiantamento de custas. emolumentos, hono-
rários periciaiS e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora,
salvo comprovada ma-fé, que enseja o ônus da sucumbêncla (CF, art. 512, LXXVII, ln
fine; art. 18 da Lei n. 7.347. com a redação do arl 116 da Lei n. 8.078). No caso de
litigâncta de mfi-fé, a associação autora e seus diretores responsãvels pela propositura
da ação serão solidariamente condenados ao pagamento do décuplo das custas, sem
prejUízo da responsabilidade flor perdas e danos (art. 17 da Lei n. 7.347, com a reda-
ção do art. 115 da leI n. 8.078).
61. Como a sentença proferida na ação Civil pública faz coisa julgada erga
omnes entendemos que ela não pode ser utilizada com a fmalidade de declarar a
inconStituCIOnalidade da lei, criando uma nova forma de controle não prevista pela
Constituição e que violaria os principios bãsícos da Federação. Efetivamente. no
sistema vigente admite-se o controle da constitucionalidade, no caso concreto, pelo
JUIz smgular, e, de forma geral e abstrata, pelo STF, ao julgar a ação de argUição de
inconstitucIOnalidade. Ocorre que, especialmente nos casos da liberação de cruzados
bloqueados pelo Plano ColIor e na discussão dos efeitos da Lei n. 8.177, que regu-
lamentou a correção monetária dos créditos do Sistema Financeiro de Habitação. va-
rias Juízes federaiS concederam limmares Pa!a suspender a aplicação da leI no âmbito
de sua jurisdição. Tivemos, aSSim, leis federaiS que deixaram de ser aplicadas em
vanos Estados, erga omnes mfringindo-se as normas constitucIOnais que asseguram
a identidade e a unidade do Direito federal aplicado em todo o Pais. Várías decisões
dos Tribunais Regionais e do STJ acabaram suspendendo essas limmares. Na reali-
dade, entendemos que a ação civil pública não pode ser um sucedâneo local da ação
de argUição de mconstitucionalidade, que tem foro próprio e exclusivo. O STF vem
se manifestando contra esta tentativa de usurpação de sua competêncJa exclUSiva
para o controie concentrado da constitucionalidade das leiS, que emana do art. 102, l,
"a", da Constituição Federal. Diversas liminares foram concedidas em Reclamações
nas quais o STF suspendeu as decisões de Juizes e tribunats locaiS que tratavam de
inconstItuCIOnalidade de iels em sede de ações CIVIS públicas (neste sentido, Recla-
mações ns. 562-3 e 560-7, ReI. Min. Moreira Alves. DJU2.1O.95; 559-3, Rei. Min.
Carlos Velloso,DJU3.10.95; 561-5, Rei. Min. OCtáVIO Gallott,DJU28.9.95; 597-6,
ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 28.3.96). Ao Julgar o ménto das reclamações, porém,
o Plenmo do SrF, em certos casos, entendeu serem as mesmas descabidas por ra-
zões processuais, devendo a matêna ser aprecIada em sede de recurso extraordinâno.
Quanto ao menta do problema. no entanto, a questão fOI exammada em profundidade
no acórdão unânime do Plemirio. na Reclamação n. 431-1-SP, ReL Min. FranCISCO
Rezek (RF 336/231), e no voto vencido do Min. Marco Aurélio na Reclamação n.
597-6-SP (RDB 1I129), assim como no parecer do Procurador-Geral Geraldo Brindei-
ro, referente ao mesmo processo (CDT20/65). Ainda no STF: Reciamação D. 1.503-
216 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
3-DF, liminar deferida pelo Min. Mareo Aurélio, AASP 2.167/1; ReeI. n. 2.224-2-SP,
ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 10.2.2006 e RePro 137/196.
Da mesma forma, o STJ já decidiu que "a ação cIvil pública não pode ser utili-
zada com o fito de obter declaração de inconstitucíonalidade de norma legal" (AgR-
gAI 288.093-GO, ReI. Min. Gareia Vieira.. DJU 12.6.2000, p. 86). Na mesma linha:
"Incabível a utilização da ação civíl pública objetivando a declaração de ínconstitu-
cíonalidade. ainda que incidental, de norma municipal" (STJ, REsp n. 135.184-GO,
ReI. Min. Mílton Luíz Pereira, DJU23.4.2001, p. 122); "A ação civil pública não
se presta como mstrumento de controle de constitucíonalidade. não substituindo a
ação direta de ínconsutucionalidade. objetivando declaração de inconstitucIonalida_
de de leI municipal" (AgRgREsp n. 293.682-DF, ReI. Min. Francisco Falcão, DJU
30.9.2002, p. 169).
O TJSP já se manifestou no mesmo sentido do descabimento da ação cIvil
pública como um substItuto da ação direta de inconstitucIonalidade (ApC n. 228.335·
2. Rel. Des. Ricardo Brancato. RJTJSP 177121), e, no nivel de doutrina. há notável
artigo do Dr. Gilmar Mendes, "Ação cIvil pública e controle de constitucIonalida_
de". II Fórum de Direito Econômico, publicação do Instituto Brasileiro de Ciência
Bancária, 1995, pp. 123 e ss. No TJRJ. com base na doutrina de Amoldo Wald, pela
impossibilidade de declaração de inconstitucionalidade de leI em ação civil pública,
ApC n. 1.648/98, ReI. Des. Luiz Roldão, ReVIsta de Direito do TJRJ 36/233. Ainda
no TOO: ApC n. 1999.01.19588, ReI. Des. Mílton Fernandes, ADV7/111, 2001,
ementa 95.988. No TJGO: Duplo Grau n. 5-2470/195, ReI. Des. Leobino Chaves,RT
762/350. No TAPR,ApC n. 233.105-5, ReI. Juíz Carlos Mansur Arida, RT 825/39 1.
Sobre a matéria merecem destaque os artigos doutnnános de Humberto
Theodoro Júnior. "Algumas observações sobre a ação CIvil pública e outras ações
coletivas", RT 788/57. e de Jose dos Santos Carvalho Filho, nAção civil pública e
inconstituCIOnalidade íncidentai de lei ou ato normativo", RMPRJ 121101.
A jurisprudência que vem predominando mais recentemente nos Tribunais
Superiores. no entanto, faz a distinção entre a InconstItucionalidade de ato nonnativo
que é o própno objeto da ação e a inconstitucionalidade que fi declarada incidental-
mente, como mero fundamento de um detenninado pedido. admitindo a ação civil
pública nesta segunda hipótese (neste sentido: STF, RE n. 227.159-GO, ReI. Min.
Nén da Silveira, RTJ 186/690; ReeI. n. 600-SP, ReI. Min. Nén da Silveira, RTJ
189/418; RE n. 424.993-DF, ReI. Min. JoaquIm Barbosa, DJU 19.10.2007; STJ,
REsp n. 175.222-SP, ReI. Min. Franciulli Nelto, DJU 24.6.2002, p. 230; REsp n.
401.440-RO, Rela. Min. Eliana Calmoa, DJU 14.10.2002, p. 219; REsp n. 294.072-
DF, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 9.12.2002, p. 319; REsp n. 419.781-DF, ReI.
Min. Luiz FUJ!, RF 370/309; REsp n. 44.574-DF, ReI. Min. LUlz Fux, RT8191\69;
EDREsp n. 439.539-DF, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU28.1O.2003, p. 186, e RF
374/274; REsp n. 305.150-DFIEDiv, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 30.5.2005).
Entendemos, data venia, que não há como se falar em declaração. incidental de in-
constitucionalidade em ação civil pública, justamente porque a decisão tem efeitos
erga omnes. ASSIm. a inconstitucionalidade declarada, supostamente mctdenter
tantum. apenas para as partes daquele feito, vale na verdade erga omnes, para todos
os jurisdicionados na área de competência do jmz da ação. travestindo-se de controle
concentrado de constItucIonalidade das leis. de forma anômala, inadmissivel e não
prevista na Constituição Federal.
62. A sentença que dá pela extinção do processo em função da ilegitimidade
ativa da associação autora, embora tecmcamente não implique julgamento de mérito,
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 217
de 1997, dá nova redação ao art. 16 da Lei n. 7.347/85, restringindo
os efeitos da coisa julgada erga omnes aos "limites da competência
territorial do órgão prolator". A alteração esclarece melhor a extensão
do texto já vigente, sem modificação substancial, na medida em que,
pelo princípio federativo, não faz sentido a decisão do Poder Judiciá-
rio de um Estado ter efeitos gerais também em outro. 6)
Em virtude do disposto no art. 4" da Lei n. 8.437, a sentença, até
o seu trânsito em julgado, poderá ter os seus efeitos suspensos pelo
Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do ,espectivo
recurso, nos mesmos casos e condições nos quais se admíte a suspen-
são da liminar.
Na fase de execução serão aplicáveis, naquilo que for cabível
e não contrariar a legislação específica da ação civil pública, as
normas da Lei n. 11.23212005, que modificou diversos dispositivos
do Código de Processo Civil. E o que já decidiu o TJPR (AgRgAI n.
369.361-8/0 I, ReI. Des. Leonel Cunha, RePro 146/254), e merece ser
observado pelas demais Cortes de Justiça do país.
Em principio, o mesmo ente que detenha a legitimação extra-
ordinária para a propositura da ação também poderá promover-lhe a
impede a repropositura de ação idêntica perante outro JUiz, pela mesma associação.
sem que tenha sido sanado o ViCIO que acarretou a decretação da ilegitimidade
(STJ, REsp n. 191.934-SP, ReI. Min. Barros MonteIrO, DJU 4.12.2000, p. 72, RSTJ
151/420 eRF354/29\). Na mesma linha: STJ, REsp n. 103.584-SP, ReI. Min. Sálvlo
de Figueiredo Teixeira.. DJU 13.8.2001, p. 159. Na Corte Especial do STJ: EDivREsp
n. 160.850-SP, ReI. para o acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teíxeira. RDR 27/201,
votação por ampla maioria.
63. V. o trabalho de Amoldo Wald e Donaldo Armelin. "Os límites temtoriais
da sentença prolatada em ação civil pública", RDBMC 33/315.
No STJ. no entanto. uma decisão considerou "inócua" a limitação territorial
dos efeitos da coisa julgada estabelecidos na redação vigente do art. 16 da Lei da
Ação Civil Pública e acabou dando dimensão nacional à eficacia da sentença em
matéria de direito do consumidor: REsp n. 411.529·SP, Rela. Min. Nancy Andn-
ghi. DJe 5.8.2008 (decisão da 3nTurma, por votação em escassa maioria de 3 a 2).
Entendemos, data maxima vema, que a decisão referida não deu a melhor solução â
questão. Não apenas a regra do art. 16 da Lei n. 7.347/85 está correta de um ponto
de vista sístêmlco, de harmonia do sistema processual como um todo. e das distribUi-
ções constItuCIOnais de competência entre os vârios magistrados do país. como não
cabe ao mtérprete buscar uma justificativa elaborada para conclUir que o legjslador
editou norma Ínútil. Aliás, esta vem sendo a posição maJontána do STJ, limitando
territorialmente os efeitos da coisa julgada em ação civil pública, nos termos da leI. P.
ex: REsp n. 736.265-MS, ReI. Min. Luiz Fux, DJe 7.8.2008. acórdão unânime da 1i1
Turma, citando vários precedentes, e EDivREsp n. 293.407-SP. ReI. Min. João OtáVIO
de Noronha, DJU 1.8.2006, acórdão unânime da Corte EspectaL
218 ACÃO CIVIL PÚBLICA
liquidação e a respectiva execução, sem necessidade de autorização
específica dos substituídos processuais. E necessário perquirir, no
entanto, a viabilidade e a conveniência prática de tal liquidação e
execução coletiva, em especial quando os direitos em questão forem
nitidamente individualizáveis.64 Neste campo, o STF admitiu a legi-
timidade do sindicato para a liquidação e execução de condenação
proferida em ação coletiva por ele proposta em favor de trabalhado-
res, porem em votação de escassa maioria (RE n. 21O.029-RS, ReI.
desig. Min. Joaquim Barbosa, DJU 17.8.2007, e RE n. 213.111-3-SP,
ReI. desig. Min. Joaquim Barbosa, DJU24.8.2007. No STJ também
já se admitiu que a associação autora de ação civil pública, na quali-
dade de substituta processual, pode passar a agír como representante
dos seus associados na fase de liquidação e execução, tratando-se
de direitos individuais homogêneos, poupando-se, assim, os custos
de processos individuais (REsp n. 880.385-SP, Rela. Min. Nancy
Andrighi, DJe 16.9.2008). v., ainda: Luiz Manoel Gomes e Jussara
Suzi Borges Nasser Ferreira, "Liquidação e execução (cumprimen-
to de sentença): coletivos; sindicato; e legitimidade ativa", RePro
153/227). Trata-se de tema que merece atenção cuidadosa., e as pecu-
liaridades de cada situação concreta devem ser observadas.
No caso de improcedência da ação civil pública intentada pelo
Ministério Público, há diversos julgados, tanto do STJ como dos vá-
nos Tribunais estaduais, entendendo que não cabe a condenação na
verba de sucumbência., por estar o autor da ação agindo no interesse
da coletividade. 65 Por outro lado, considerando o principio constitu-
cional da responsabilidade objetiva do Estado, a I' Câmara Cível do
TJRS, ao apreciar a Ap. cível n. 592.00668-8, em 16.3.93, entendeu
que, quando a ação civil pública é proposta "em desalinho com O in-
teresse público", o Ministério Público nela tendo sucumbido, e sendo
órgão do Estado, a este cabe a responsabilidade pelos honorários de
sucumbência, devendo Imputar O valor da condenação em sua verba
orçamentária. 66
64. Neste sentido. "o que certamente foge dos limites da legitimação do Minis-
tério Público são as providências jurisdicionais de interesse exclusivo dos particulares
lesados, como é o caso das medidas tendentes a individualizar. liquidar e executar.
em beneficio de cada um deles, a sentença condenatóna genérica eventualmente pro-
ferida" (Teori Albino Zavascki, Processo Coletivo, São Paulo, Ed. RT, 2006, p. 241).
65. REsp 47.242-3-RS (94.0011952-6l,j. 19.9.94; Ap. civelI07.133-1, 5' C.
Civil do TJSP, m RT639173.
66. Boletim da AASP 1.806/317.
ACÃO CIVIL PUBLICA 219
Alguns acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo condena-
ram o MinIstério Público em honorários de advogado em ações CIvis
públicas julgadas improcedentes, mesmo na ausência de litigância de
má-fé. Estas decisões têm como base o art. 81 do Código de Processo
Civil. que atribui ao parquel, quando parte no processo, os mesmos
poderes e ônus dos demais litigantes.67 O STJ, porém, como visto
acima, tem entendimento contrário, e só aplica o principio da sucum-
bência ao Ministério Público em caso de comprovada má-fé, como
consta da legislação específica (art. 18 da Lei n. 7.347/85).~8
5. A ação civil pública no mercado de capitais
ALei n. 7.913, de 7.12.89, decorreu de anteprojeto apresentado
inicialmente ao Governo Federal pelo Presidente da Comissão de
Valores Mobiliários - CVM, Prof. Arnoldo Wald, em 1988, e poste-
rionnente encaminhado pelo Poder ExecutIvo ao Congresso Nacio-
nal, com a finalidade de moralizar O mercado de capitais, reprimindo
fraudes e distorções. Juntamente com dois outros projetos, que não
chegaram a ser aprovados pelo Congresso Nacional - um redefinindo
os crimes e o outro aumentando as penalidades disciplinares por atos
ilícitos ou irregulares praticados no mercado de capitais -, represen-
taram um esforço legislativo com a fmalidade de dar plena transpa-
rência às operações de Bolsa e de Mercado de Balcão, impedindo,
outrossim, as operações dos "iniciados" que gozam de infonnações
privilegiadas (insider trading).
67. Neste sentido, por exempl0.ApC D. 225.841~1-2. ReI. Des. Àlvaro Lazza-
rini. RTJE 141/129.
68. REsp n. 26.l40-9-SP. ReI. Min. Antômo de Pádua Ribeiro, RSTJ 81/168;
REsp n. 262.765-SP, ReI. Min. João OtáVIO Noronha, DJU 27.6.2005, p. 310. E de
se ressaltar, porem. que os beneficias do art. 18 da Lei n. 7.347/85 alcançam apenas
a parte autora da ação civil pública, e não a parte ré, a qual não está dispensada do
preparo dos recursos que interpuser e respondem pelos ónus sucumbencíais em caso
de derrota na demanda (STJ, REsp D. 578.787-RS. Rei. Min. Carlos Alberto Menezes
DireIto, DJU 11.4.2005, p. 289). V., ainda: STJ, REsp n. 845.339-TO, ReI. Min. Luiz
Fux,DJU3.3.2008; RePro 175/323.
O STJ já decidiu, porem, que, uma vez configurado o desvio de finalidade
na propOSItura da ação civil pública, é inaplicável o art. 18 da Lei n. 7.347/85 e são
devidos os honoràrios sucumbenciais pelo autor derrotado (REsp ll. 1.011.789 PR, M
ReI. Min. José Delgado. DJe 27.8.2008). O caso envolveu uma autarquia estadual que
propôs medida cautelar preparatória de ação CIvil pública em situação descolada de
suas finalidades mstitucionais.
220 AÇÃO CML PÚBLICA
Trata-se de nova fonna de ação civil pública, que se explica
tanto pelo interesse público que existe no desenvolvímento de um
mercado de capitais sadio como pela impossibilidade prática de ser
obtido, de outra fonna, o ressarcímento dos danos muitas vezes sofri-
dos por pequenos investidores. Estes, em geral, não têm as condições
econômicas para intentar uma ação judicial, que pode exigir a prova
de operações complexas e sofisticadas.
A legitimidade ativa é atribuída, de acordo com a Constituição,
ao Ministério Público, que pode agir ex OffICiO, em virtude ou não de
inquérito civil, ou mediante solicitação da CVM, que é a entidade in-
cumbida da fiscalização do mercado de capitais, nos tennos da Lei n.
6.385/76, ou, ainda, em virtude de provocação de qualquer pessoa.59
Aplicando-se, todavia, a Lei n. 7.347/85 como fonte subsidiária,
"no que couber" (ar!. 3" da Lei n. 7.913/89), admite-se que tenham
legitimidade ativa concorrente as pessoas mencionadas no art. 50 da
lei da ação popular (a União, o Estado, o Município e as Associações
que tenham como finalidade a proteção do investidor, aplicando-se o
art. 5", II, com sua nova redação, dada pela Lei n. 8.078). Se a ação
não for proposta pelo Ministério Público, caber-lhe-á exercer a fun-
ção de cus/os legzS.
Por outro lado, ex vz do disposto no art. 31 da Lei n. 6.385/76,
deverá ser citada a CVM para funcionar como amicus curiae. Evi-
dentemente, a propositura da ação civil pública para evitar ou obter o
ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários
e aos investidores do mercado não impede que sejam intentadas as
ações próprias pelos prejudicados, na defesa dos seus interesses.
A proteção legal destina-se aos investidores no mercado de
ações e debêntures e eventuais outros títulos emitidos por empresas
abertas ou a elas relativos, como é, p. ex., o caso das opções. A ação
69. Embora amda sejam pouco numerosos 05 casos de ações propostas com
base na Lei n. 7.9 l3/89, já há notíCIa de algumas. Assim, por exemplo. o Ministério
Público de São Paulo propôs ação para defesa dos ínteresses de credores lesados na
liquidação do Grupo Auxiliar (AI n. 152.132-1·0, ReI. Des. Franklin Nogueu:a, RT
6741l18). Tarnbem no TJSP, determmando o prosseguunento de ação ajuizada pelo
Ministeno Público com base na Lei n. 7.913/89. aApC n. 15.149.4/9·00, ReI. Des.
Franciulli Netto. RT753/209.
Na doutrina, v. Wanessa de Cássia Françolin. "Ação civil pública: foco na res-
ponsabilidade por danos causados aos ínvestidores no mercado de valores mobiliários
(Lei 7.913/89)".RePro 157/243.
AÇÃO CIVIL PúBLICA 221
é cabível sempre que ocorrerem os ilícitos administrativos ou penais
definidos pela lei e pela regulamentação do mercado de capitais, que
abrangem as seguintes condutas:
a) operação fraudulenta, prátíca não eqüitatíva, manipulação de
preços ou criação de condições artificiais de procura, oferta ou preço
de valores mobiliários, importando a distorção do mercado:
b) compra ou venda de valores mobiliários, utilizando-se as par-
tes de infonnação relevante privilegiada (inszder trading); 70
c) omissão de infonnações relevantes por parte de quem estava
obrigado a divulgá-Ias, bem como sua prestação de fonna incomple-
ta, falsa ou tendenciosa, que enseja a violação do principio da full
disclosure (transparência completa).
Há uma certa analogia entre as disposições da Lei n. 7.913/89 e
as da chamada "lei do colarinho branco" (Lei n. 7.492/86), reprimin-
do, ambas, condutas reprováveis no mercado de capitaIS, a primeira
no plano cível e a segunda no plano criminal.
Ao contrário do que ocorre no campo da legislação do meio am-
biente, a Lei n. 7.913 não estabelece uma responsabilidade objetiva.
mas, tratando-se de conduta presumidamente culposa, por violar nor-
mas legais ou administrativas, caberá ao réu a prova da inexistênCIa
de culpa, sendo a mesma presumidajuris /an/lIm.
A finalidade da lei foi assegut\U" a indenização dos prejudicados
pelas operações ilegais ou irregulares. Estes prejudicados são facil-
mente detectáveis, pelo fato de terem a situação objetiva de acionis-
tas ou debenturistas de empresas ou de negociadores dos títulos no
mercado. Por outro lado, a quantificação do prejuízo também é mais
fácil do que em outros campos. O legislador, no caso, inspirou-se na
class aclion (ação de classe) do Direito norte-americano, mas pre-
feriu utilizar a fonna da ação civil pública, já regulada e em fase de
sedímentação no Direito brasileiro. Assim, no seu ar!. 2., a lei deter-
mina que, na fase da execução, os investidores sejam chamados por
edital para integrar o feito e receber o valor correspondente ao seu
prejuizo. Na realidade, entendeu o legislador que na fase de conheci-
70. Em matêna de insider trading tem havido crescente utilização da ação Civil
pública baseada na Lei n. 7.913/89. Em 2007, p. ex., a imprensa noticiou com des-
taque a propOSItura de ações pelo Ministério Público Federal. com o apoio da CVM,
em VIrtude de negOCIações atípicas ocorridas no mercado logo antes das alienações
de controle dos Grupos Suzano e Ipiranga, e mclusive o defenrnento de liminares de
índisponibilidade de bens dos n:us.
222 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
mento do processo sem fixado o quantum da condenação, correspon_
dendo â responsabilidade dos réus, fazendo-se na fase da execução o
rateio da importância pelos prejudicados. Decorridos dois anos após
a publicação do edital, o investidor que não se habilitou decai do seu
direito, e o saldo eventualmente remanescente da condenação passa
a ser recolhido como receita da União.
A grande inovação da Lei n. 7.913 consiste em fazer a simbiose
entre a ação coletiva de conhecimento e a garantia do ressarcimento
individual do prejudicado na fase da execução. Enquanto nas demais
ações civís públicas os efeitos se limitam à condenação dos culpados,
que são obrigados a pagar uma indenização, com caráter, inclusive,
de pena privada, e, em tese, ao encaminhamento dos valores rece-
bidos a um fundo, que atua na área na qual o ilícito foi cometido,
sem que haja um efetivo ressarcimento das vítimas, no caso da Lei
n. 7.913 a restituição ao statu quo ante não se faz somente no plano
coletivo, mas também no nível do indivíduo. A dificuldade técnica
consiste no fato de ser a ação coletiva na fase de conhecimento, e
a execução de caniter, total ou parcialmente, individual. Há, assim,
uma aparente contradição com alguns dos principlos processuais bá-
sicos, como os referentes aos efeitos da coisa julgada e á identidade
entre as partes na fase de conhecimento e execução do processo. Mas
é preciso reconhecer que a própria legislação sobre a ação popular e,
em seguida, a sobre a ação civil pública, como técnica de defesa dos
interesses difusos, abriram o caminho para novas concepções, nas
quais, em certo sentido, há, na fase iniciai, uma substituição proces-
sual na qual o autor atua no interesse das vítimas, que, após a decisão
do mérito, habilitar-se-ão a receber o que lbes for devido.
Não há dúvida de que algumas dificuldades poderão surgir em
vírtude da legitimação concorrente do Ministério Público ou do au-
tor da ação civil pública e dos prejudicados para, em ação própria,
pleitear as indenizações devidas. Uma das soluções preconízadas é
o Julgamento conjunto dessas várias ações, em virtude da conexão
entre elas existente, que, inclusive, geralmente, favorecem as vítimas
das ilegalidades praticadas.
6, A ação civil pública e a defesa do consllmidor
Cinco anos após a promulgação da lei da ação civil pública foi
promulgada a Lei n. 8.078, de 11.9.90, que ampliou a área de defesa
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 223
coletiva do consumidor. Em primeiro lugar, passou a ser admitida a
ação pública não tão-somente nos casos expressamente previstos no
art I" da Lei n. 7.347, na sua redação original, mas também em re-
lação a qualquer outro mteresse difuso ou coletívo (art. 110 da Lei n.
8.078). A nova legislação também faz a distínção entre os vários mte-
resses que podem justificar a defesa coletiva, abrangendo os interes-
ses ou direitos difosos, de natureza indivisivel, de que sejam titulares
pessoas detennínadas e ligadas por circunstancias de fato (as vitimas
de ilegalidade no plano ecológico), os interesses ou direitos çolellvos,
de natureza indivisivel, de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária (membros de um
condomínio, pessoas que contrataram com o mesmo fornecedor, em
virtude de instrumentos contendo cláusulas abusivas), e, fmalmente,
os interesses ou direitos individuaIS homogêneos, decorrentes de
origem comum (vitimas de uma inundação provocada por culpa ou
dolo) (art. 81 da Lei n. 8.078).
Houve também uma ampliação da legitimidade atíva na ação
civil pública, que passou a abranger, além das pessoas mencionadas
na Lei n. 7.347, o Distrito Federal, as entidades e os órgãos da Ad-
ministração Pública indireta sem personalidade jurídica destinados
â proteção dos consumidores e as associações que não tenham sido
constituidas há mais de um ano, quando dispensado o requisito do
prazo de existência legal pelo juiz, diante do manifesto interesse
socral. A lei também passou a admitir o litisconsórcio facultativo do
Ministério Público da União, dos Estados e do Distrito Federal na
defesa dos interesses do consumidor (nova redação dada ao art. 5" e
seus pamgrafos da LACP pelo art. 113 do CDC).
A propositura da ação civil pública, porém, não impede o consu-
midor de propor individualmente a sua própria demanda. A lei dispõe
expressamente que não há Jitispendência entre a ação mdividual e a
coletiva, podendo o consumidor, no entanto, requerer a suspensão da
sua ação para usufruir dos efeitos da decisão coletiva, ou perseguir
o seu direito individualmente (CDC, arts. 81 e 104). Nesta linha:
STJ, REsp n. l71.376-SP, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU 14.9.96, p.
25; TRF-2ª R., ApC n. 97.02.4101l-8-RJ, ReI. Juiz Cruz Netto, RT
762/431, e ApC n. 98.02.09979-1-RJ, ReI. Juiz Paulo Barata, RT
772/419; TRF-4" R., ApC n. 2002.70.01.019777-0-RS, Rela. Desa.
Fed. Maria Lúcia Luz Leiria, RT824/386.
224 AÇÃO CNIL PÚBLICA
Para dar maior eficiência e exigibilidade jurídica às obrigações
assumidas por fornecedores de bens e serviços, determinou o legisla-
dor que o compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências
legais, mediante cominações pecuniárias, fosse considerado titulo
executivo extrajudicial para os fins do art. 585 do CPC (§ 6" do ar!.
5" da LACP, com a redação do art. 113 do CDC).
Admitiu-se, também, que só obrigaria o Ministério Público a
prosseguir no feito a desistência da causa, pelo autor, quando injus-
tificada (ar!. 5", § 3", da LACP, com a redação dada pelo art. 113 do
CDC).
A redação dos arts. II e 12 da lei da ação civil pública, que se
referiam à natureza da decisão a ser proferida, à concessão da medida
liminar e às demais providências que o juiz pode tomar, foi aprimora-
da no art. 84 da lei de proteção ao consumidor, dando maior eficiên-
cia à atuação do magistrado e concedendo-lhe poderes mais amplos.
O autor da ação somente passou a sofrer sanções no caso de ma-
fé, desconsiderando-se a hipótese de ser a pretensão manifestamente
ínfundada~ ensejando. assim, mais um incentivo à proposítura da
ação, que talvez não se justifique, propiciando verdadeira irrespon-
sabilidade, por nem sempre ser fácil evidenciar a existência de dolo
de quem propôs a ação (art. 87 do CDC e nova redação dada pelo
mesmo, no seu art. 115, ao art. 117 e seu parágrafo único da LACP).
Nos casos de responsabilidade regressiva não se autorizou a
denunciação da lide, devendo a ação ser ajuizada em processo autô-
nomo, "facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos"
(art. 88 do CDC).
Na realidade, a lei de proteção ao consumidor determina a apli-
cação subsidiária da lei da ação pública, ao mesmo tempo em que
a modifica e complementa (arts. 90, 81 a 88 e 110 a 117 do CDC).
Importante ressaltar, no entanto, conforme já decidido pelo STF, que
a ação civil pública não pode ser manejada para a aplicação retroativa
do Código de Defesa do Consumidor a contratos que lhe são ante-
riores (RE n. 365.377-PR, Rela. Min. Cármen Lúcia, DJU 5.6.2007;
RDB 40/208).
No cap. II do tíl. m a lei de proteção ao consumidor trata das
ações coletivas para a defesa dos interesses individuais homogê-
neos, admitindo que os legitimados para a ação civil pública possam
propor, em nome próprio, mas no interesse das vítimas e dos seus
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 225
sucessores, a chamada ação civil coletiva (art. 91)." O seu foro o e
do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. Tratando-se de pre-
juizos de âmbito regional ou nacional, será o da Capital do Estado
ou do Distrito Federal, respectivamente (ar!. 93).72 Seguindo técnica
análoga, mas diferente da prevista na lei da ação civil pública, a con-
vocação das vítimas é feita por edital logo que proposta a ação (ar!.
94), sendo a condenação genérica, se procedente o pedido (ar!. 95).
A execução poderá ser coletiva, abrangendo, inclusive, as víti-
mas cujas indenizações já tiverem sido calculadas, mediante .sentença
de liquidação (art. 98).73
71. Interpretando-se as normas de defesa do consumidor em conjunto com a
CF. em especial O art. 512, XXI, hàJurisprudêncla do STF entendendo que a legitima-
ção da assocíação para a propOSitura de ação coletiva depende de expressa autonza-
ção dos filiados (sobre o tema, com um apanhado dos precedentes. v. Paulo Brossard,
"Legitimação processual de associação para representar seus filiados em JUizo ou fora
dele. mediante autorização específica", RTDP 45/149). A matéria também mereceu
tratamento legislativo, com o art. 2IL A da LeI n. 9.494/97, cnado por medida provisó-
ria suceSSIVamente reeditada (v. MP n. 2.180-35, de 24.8.2001), estabelecendo que "a
sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa
na defesa dos mteresses dos seus associados abrangera apenas os substituídos que te-
nham, na data da propOSItura da ação. domicílio no âmbito da competência tem tonai
do orgão prolator"_
72. A 2!1 Seção do STJ decidiu que nas ações fundadas no Código do Consu-
midor que digam respeito a questões de âmbito naCIOnal o foro tanto poderá ser o da
Capital de um Estado quanto o do Distrito Federal (CComp n. 17.533-DF. ReI. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito. DJU 30.10.2000, p. 120, e CComp n. 26.842-DF,
ReI. desíg. Min. César Asfor Rocha. DJU 5.8.2002, p. 194). Também há deCIsão da
2i1 Turma do STJ (componente da lnSeção) em sentido idêntico: REsp n. 218.492-ES.
ReI. Min. Francisco Peçanha Martms, DJU 18.2.2002, p. 287. e RT799/192. A nosso
ver, data venia, a mterpretação afastou-se do texto legal, que nos parece distmgulf a
competênCIa das Capitais estaduaís para as ações de âmbito estadual. e a do Distrito
Federal para as ações de âmbito naCIonal. Aliás, esta foi a pOSição que prevaleceu na
própria 2nSeção, em outro caso, no julgamento do CComp n. 28.003-RJ, Rei. Min.
Nílson Naves. DJU 11.3.2002, p. 159 e RDR 26/128, tratando de ação CIvil pública
acerca da organlZRção do Campeonato Brasileiro de Futebol ProfiSSIonal.
73. Decisão do TRF-4JI Região afirmou que a execução de sentença condenatória
de ação CIvil pública não segue a regra gerai do Código de Processo Civil. e admitiu
que a execução por parte dos consumidores mdividualmente considerados podera ser
promovida no foro dos seus respectivos donucílios, amda que a ação tenha sido mo-
vida noutro foro (ApC n. 2000.70.01.0050!3-O-PR, ReI. Juiz Alcides Vettorazzl. RT
796/432).
A Súmula n. 70 daquela Corte RegIonal, por sua vez.. afirma serem devidos
honorários advocatíclos em execução de título Judicial oriundo de ação civil pública.
Na ~xecução individual advinda de ação civil pública. com a contratação de ad-
vogado pelo exeqüente. é cabível a condenação em honorários advocatícios na forma
226 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A lei prevê que possa haver, no caso, duas espécies de condena_
ções - a coletiva, em favor da comunidade, e a soma das individuais,
em favor dos lesados ou seus sucessores.74 Se ocorrer concurso de
créditos, será dada preferência â indenização dos prejuízos individu_
ais (art. 99). Decorrido um ano sem habilitação de interessados em
número compatível com a gravidade do dano, os legitimados poderão
promover a liquidação e execução da indenízação, que revertera para
o fundo previsto pela lei da ação civil pública. Na realidade, mesmo
que seja reduzido o número de habilitados, deverão os mesmos ser
devidamente atendidos. O conceito de número compatível não é dos
mais claros. A lei tem, no particular, como ocorreu no caso da Lei n.
7.913, um aspecto plOneíro que merecera trabalho construtivo daJU-
risprudência e, na medida das necessidades, as reformas que deverão
ser introduzidas pelo legislador, a fim de dar eficiência e rapidez ao
sistema, sem sacrificar os díreitos das partes.
7. A ação civil pública no Estatuto da Criança e do Adolescente
ALei n. 8.069, de 13.7.90, que dispõe sobre o Estatuto da Crian-
ça e do Adolescente (ECA) e dá outras providências, também previu
a utilização da ação civil pública para assegurar os díreitos garantidos
do § 4" do art. 20 do CPC (STJ, REsp n. 436.446-PR, ReI. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJU31.3.2003, p. 161: AgRgREsp ns. 476.090-PR, 476.126-PR e 476.138,
ReI. Min. José Delgado. DJU 31.3.2003, p. 170). Na execução mdividual decorrente
de ação Civil pública não se aplica a exceção do art IILn da LeI fi. 9.494/97. e portan-
to são devidos os honorários advocaticios tambem pela Fazenda Pública. se esta for
ré (STJ, REsp n. 701.675-RSIAgRg e REsp n. 701.768-RSIAgRg, ambos ReI. Min.
Félix Fischer. DJU 13.6.2005, p. 340). A matéria rOl pacificada na Corte Especial
em acórdão unânime nos EDivREsp o. 542.452-RS (ReI. Min. Jose Delgado. DJU
4.9.2006). V.. ainda. os EDivREsp n. 513.608-RS, ReI. Min. João Otávio de Noro-
nha. DJe 27.11.2008. O mesmo princípio - da incidência de honorârios advocaticios
em execuções índividuaís decorrentes de ações CIvis públicas - aplica-se âs ações
coletivas ajuizadas por sindicato, enquanto substituto processual (STJ, AgRgREsp n.
nO.839-PR, ReI. Min. Hamílton Carvalhido, DJU 1.8.2005: EDivREsp n. 668.705-
SC. ReI. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 5.2.2007: EDivAI n. 654.254-RS, Rela.
Min. Eliana Calmon, DJU 25.2.2008). Sobre o tema.. o STJ acabou por aprovar o
enunCiado da SÚIDula n. 345. de seguinte teor. "São devidos honorários advocaticI'os
pela Fazenda Pública nas execuções de sentença proferida em ações colebvas, amda
que não embargadas",
74. Sobre as diferentes espécies de condenação, mclusive distingumdo com
clareza os direitos difusos dos individuaIS homogêneos, v. acàrdão bem fundamenw
tado do l' TACSP naApC n. 206.455-516, ReI. JUIZ Roberto Bedaque. RF 3691333.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 227
tanto pela Constituição Federal (art. 227) como pela legislação ordi-
nária referente â matéria.
A Constituição Federal considera "dever da família, da SOCIeda-
de e do Estado assegurar, à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o díreito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à li-
berdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los
a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão" (art. 227).
O Estatuto da Criança e do Adolescente define minuciosamente
os direitos constitucionais (arts. 106 a 109) e as garantias processuais
(arts. 110 e 111), dedicando um capitulo específico à proteção judi-
ciai dos mteresses individuais, difusos e coletivos (arts. 208 a 224).
A lei assegura, entre outros, os seguintes direitos à criança e ao
adolescente:
a) ensino obrigatório (art. 208, I);
b) atendimento especial aos portadores de deficiência (art. 208, Il);
c) atendimento em creche e jardim de infãncia aos menores até
seis anos (art. 208, III);
d) ensino noturno regular (art. 208, IV);
e) programas suplementares .de oferta de material didátíco-
escolar, transporte e assistência à saúde do educando (art. 208, V);
f) serviço de assistênCÍa social, visando â proteção da família e
dos menores (art. 208, VI);
g) acesso às ações e serviços de saúde (art. 208, VIT).
O texto legal esclarece que a relação que consta do art. 208 não
exclui a proteção judicial de outros interesses difusos ou coletivos,
próprios da imancia e da adolescência, protegidos pela Constituição
e pela lei.
Assim, cabem ações civis públicas para assegurar condições de
aleitamento matemo (contra o Poder Público, as instituições e os em-
pregadores), na forma do art. 9º, atendimento da gestante, de acordo
com o art. 8º, condições de saúde e educação, ex vi do disposto nos
arts. 11, § 22 , e 54, etc.
Conforme o caso, a ação pode ser intentada contra o Poder PÚ-
blico, os hospitais (art. 10), as empresas de comunicação (art. 76), as
editoras (arts. 78 e 79) ou os pais ou responsáveis.
228 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
São partes legítimas para propor as ações civis fundadas em in-
teresses difusos ou coletivos o Ministério Público (arts. 210, I, e 201
V), a União Federal, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal;
os Territórios e as associações legalmente constituídas que tenham
finalidades institucionais (ar!. 210, II e 1m.
o rito a ser seguido e os prazos a serem observados, inclusive
para efeitos de mterposição de recursos, serão os da legislação pro-
cessual das ações civis públicas em geraJ.15
Dentro do espirito que informa a ação civil pública, a lei admite
a execução específica, permitindo ao juíz que determine as providên-
cias necessárias para assegurar o resultado idêntico ou equivalente ao
adimplemento da obrigação (ar!. 213). Poderão, também, os órgãos
públicos exigir dos interessados compromissos de ajustamento de
sua conduta às exigências legais, valendo o instrumento como titulo
executivo extrajudicial (art. 211). Se for aplicada multa diária ao reu,
o que poderá, inclusive, decorrer de decisão judicial não provocada
pela parte, a mesma só será exigivel após o transito em Julgado da
sentença, mas será devida desde a data do descumprimento (art.
213, §§ 22 e 3°). Trata-se de forma de restabelecer o statll qllo ante.
Há que se distingurr, porém, as obrigações concretamente impostas
pela Constituição e pela lei, daquelas normas meramente diretivas
ou programáticas. Quanto a estas últimas, o Judiciário não pode se
substituir ao Executivo e fazer opções administrativas quanto à con-
veniência e/ou oportunidade da realízação de obras ou prestação de
serviços. Assimjájulgou o STJ.76
As multas reverterão ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direi-
tos da Criança e do Adolescente do respectivo Municipio (art. 214).
Poderá o juiz conceder medida liminar e atribuir efeito suspen-
sivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte (arts. 213, § 12 ,
e 214).
No caso de condenação do Poder Público, o juíz determinará,
após o transito em julgado da sentença, a remessa de peças à autori-
dade competente para que seja responsabilizado civil e administrati-
vamente o agente culpado.
No caso de pretensão manifestamente infundada, a associação
autora responderá pela sucumbêncía (art. 218), e, havendo litigância
75. STJ, REsp n. 440.453-SP, Rel.Min. Luiz Fux, DJU7.42003, p. 238.
76. REsp n. 63.128-9-GO, ReI. Min. Adhemar Maciel, RSTJ85/385.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 229
de má-fé, a mesma e seus dirigentes serão condenados a pagar as
custas em décuplo, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e
danos (art. 218).
O Ministério Público poderá proceder a inquérito civil para ve-
rificar a existência da ilegalidade, e, convencendo-se da inexistência
de fundamento para a propositura da ação, deverá o processo ser
encaminhado ao Conselho Superior do Ministério Público, para que
homologue ou rejeite a promoção de arquivamento (art. 223).
Finalmente, aplicam-se, subsidiariamente, às ações civis prevIs-
tas pela LeI n. 8.069 as disposições da Lei n. 7.347, de 24.7.85, com
a sua atual redação (dada pela Lei n. 8.078, de 11.9.90).
8. A ação civil pública e as infrações da ordem ecollômica
A Lei n. 8.884, de 11.6.94, transformou o Conselho Administra-
tivo da Defesa Econômica-CADE em autarquia, dispondo ainda so-
bre a prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica,
revogando grande parte da legislação anterior e tendo, por sua vez,
sido parcialmente modificada.
A mencionada lei modificou a Lei n. 7.347, incluindo no art. I"
da mesma um inciso V, que tem a seguinte redação:
"Regem-se pelas disposições desta lei (... ) as ações de responsa-
bilidade por danos morais e patrimoruais causados:
1- ( ... )
V - por infração da ordem econômica."
O art. 5", II, da mesma Lei n. 7.347, tambem foi modificado
para nele incluir uma referência ii. ordem econômica e à livre con-
corrência.
Trata-se de ampliação do âmbito de utilização da ação civil
pública que, como vimos, só pode ser usada nos casos legalmente
previstos, de modo que, a partir de 1994, também se torna um ins-
trumento para defesa de direitos individuais, difusos ou coletivos no
plano econômico.
Explica-se a inovação legislativa pelas modificações sofridas
pela economia brasileira, com a sua recente abertura para o capital
estrangeiro, em virtude da globalízação que impera no mundo inteiro.
A frrn de eVItar situações de dumping ou outras manobras ilegais, a

230 AÇÃO CML PÚBLICA
ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade
(em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para a
defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, uma contra
as outras ou em relação às multinacionais sediadas no Brasil ou que
operam no país.
Tratando-se de legislação relativamente recente, parece-nos que
ainda foi pouco utilizada, até o presente momento. 77
As ações civis públicas em matéria de infrações da ordem eco-
nômica seguem as regras gerais de competência. Assim, "a compe-
tência da Justiça Federal somente será deslocada na causa em que a
União, suas autarquias e suas fundações públicas participem efetiva-
. asslsten
. t es ou oponent es"78
mente como autoras, res, .
9. A ação de improbidade administrativa
A Lei n. 8.429, de 2.6.92, foi editada para regular as sanções
aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilíci-
77. Sentença do MM. JUIZ da 12i1 Vara Cível de Porto Alegre afinnou que a
ação civil pública não serve para a apuração de perdas e danos coletivos de eventuais
consumidores prejudicados peta prática de abuso do poder ecOnÔ~lC? que devem
ser objeto de ações individuaís (Proc. D. 01190027383, apud Jose lnacIO Gonzaga
Franceschini, Introdução ao Direito da ConcorrêncIa. Malherros Editores, 1996, p.
261). A referida decisão Judicial se coaduna com a idéia de que a ação CIvil pública,
em matéría de defesa da ordem económica, deve ser um Instrumento de proteção do
mercado como um todo. e não de situações índividualizadas e específicas.
O TlSP julgou procedente ação civil pública proposta pelo Ministério Público
contra cooperativa médica que proibia os seus cooperados de trabalharem junto a
outras entidades de saude. Entendeu-se caracterizado o abuso do poder econômlco,
com prejulzos aos consumidores e â liberdade de iniciativa dos médicos na região de
atuação da referida cooperativa (ApC n. 105.606-4/6, Relo Des. Ivan Sarton, ApV
2001, em. 97.326). O caso é tíPICO de cabimento de ação civil pública em maténa
de infração à ordem econômica, por haver repercussões num certo mercado. e não
apenas com relação a indivíduos determinados.
O CADE vem entendendo que a pendência de ação civil pública sobre deter-
minados fatos não afeta o andamento dos eventuais processos administratIVOS a eles
relacionados (Proc. Administrativo 121/92, apud lose InâCIO Gonzaga Franceschim,
ob. cit, p. 265).
78. STJ. CComp n. 34.977-SP, Rela. Min. LauritR Vaz, DJU 7.4.2003. Não
basta que a matéria seja em princíPIO do interesse do CADE para que se desloque
a competência para a Justiça Federal. O deslocamento de competêncIa só ocorrerá
quando o CADE (ou algum outro dos entes listados no mClSO I do art. 109 da CF)
ingressar efetívamente no feito, como autor. réu. assistente ou oponente, na forma da
iegíslação processual.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 231
to no exercício de cargo público, revogando as Leis ns. 3.164/57
e 3.502/58. 79 Enquanto o seu cap. VI traz disposições de natureza
penal, o resto da lei trata das sanções e procedimentos administrati-
vos e civis. Daí nasceu, com a sua feição atual, a chamada ação de
improbidade admimstrativa, tipo de ação que visa a apurar e punir a
prática de ilícitos na Administração Pública direta e indireta, além de
recuperar os prejuízos em favor dos cofres públicos.
Tem sido uma prática comum tanto do Ministéno Público
quanto do Poder Judiciário o tratamento desta ação de improbidade
administrativa meramente como uma nova modalidade de ação civil
pública, freqüentemente chamando-a de "ação CIvil pública de im-
probidade administrativa". Trata-se, a nosso ver, de prática de pouca
técnica jurídica, pois a ação de improbidade administrativa tem
natureza, contornos e regramento próprios, não se confundindo com
aqueles específicos das ações civis públicas em geral. 80 O fato de ser
civil (em oposição a uma ação penal), ou ser pública, num linguajar
leigo (no sentido de proteger o patrimônio público, ou da legitimida-
de do Ministério Público para propô-la), não faz da ação de impro-
bidade administrativa uma ação civil pública no sentido juridico do
termo. A confusão justifica, no entanto, a abordagem do tema na pre-
sente obra, seja por estar se tornando um equivocado lugar-comum
que merece ser comentado, seja em virtude da inegável conexidade
79. A Lei n. 8.429/92 foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade movida
pelo PTN (Partido Trabalhista Nacional) em razão de alegados Vicias .formals na fas~
de tramitação legtslatIVa no Congresso Nacional. A respectiva medIda cautelar fOi
mdeferida pelo STF. mantendo-se a vigência da iei como promulgada (ADInMC n.
2.182-DF, Rei. Min. MauriCiO Corrêa, RTJ 189/546). Postenormente fOI suscitada
pelo Min. Marco Aurélio uma questão de ordem no sentido de decidir se o STF po-
dena ir além do pedido expresso na micia!. relativo a VICIaS formaIS da leI, e al;Jreclar
a prôpria constitucionalidade matenal de seus dispositivos, alguns dos quaIS são pc-
Iêmicos. Em sessão realizada em 14.6.2007, por uma maioria de seis votos a cmco, o
Pleno do STF entendeu que a análise da referida ADÚl n. 2.182-DF deve se res~grr
às questões formaiS suscitadas pela autor da ação. sendo Juridicamente lmposslvel
naqueles autos a análise do teor material da Lei n. 8.429/92. !mclado o Julgamento.
no mento, o Min. Marco Aurélio votou pela mconstItuclOnalidade formal da Lei de
Improbidade Administrativa, por inobservância das regras da votação bicameraI. Já
os Mins Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ricardo Lewandowski votaram pela COnstI-
tucionalidade, julgando improcedente a ação. O julgamento encontra-se suspenso por
pedido de vista do Min. Eros Grau.
80. No mesmo sentido: ManoeI Alves Rabelo e Gilberto Fachettl, "A inexistên-
cia de fi~gibi1idade entre a ação de ímprobidade administrativa (Lei n. 8.429/92) e a
ação civil pública (Lei n. 7.347/85)", RePro 153/47.
232 AÇÃO CNlLPÚBLlCA
dos temas, todos ligados aos interesses maiores de preservação de
uma sociedade Justa, democrática e moralmente sadia.
A ação de improbidade administrativa e a ação civil pública
- A Lei n. 8.429/92 disciplina exaustivamente a questão da improbi-
dade administrativa. Os arts. I" a 8° regulam as disposições gerais,
definindo o escopo de incidência da norma. Importante ressaltar
desde logo, porém, a amplitude da incidência da let, cobrindo os
atas de improbidade praticados por qualquer agente público contra
a Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Po-
deres da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municfpios,
ou ainda contra empresa incorporada ao patrímônio público ou para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra, como
disciplinam o art. I" e o seu parágrafo único. Mais sobre tais artigos
iniciais se dirá adiante.
O art. 9' regula os atas de improbidade administrativa que
importam enriquecimento ilícito. O art. 10 trata dos atas de impro-
bidade administrativa que causam prejuÍZo ao erário. O art. II, por
sua vez, aborda os atas de ímprobidade administrativa que atentam
contra os principias da administração pública. Todos os três artigos
citados acima trazem, no capu!, uma definição genérica do ilícito e
listam, nos incisos, exemplificattvamente, tipos de atas que se enqua-
dram na definição. Embora a redação dos mencionados dispositivos
deixe claro não se tratar, nos incisos, de uma defmição numerus
clausus das modalidades de atas de improbidade, a interpretação tem
que ser cuidadosa e restritiva, na medida em que as gravíssimas san-
ções da lei não podem ser impostas sem uma certeza absoluta quanto
ao enquadramento ilícito dos atas questionados na ação. O tipo da
improbidade - que é definido no capu! de cada um dos arts. 9', 10 e
I I - merece uma interpretação semelhante â do tipo penal, que não
comporta ampliação. Bt O art. 12 traz as penas da Lei n. 8.429/92 para
cada uma das modalidades de improbidade administrativa discrimi-
nadas nos artigos antecedentes - penas, estas, que independem das
demais sanções penais, civis ou administrativas previstas em legis-
lação específica. 82
81. o Estatuto da Cidade (Le. n. 10.25712001), no art. 52, traz a tipificação de
uma série de outros atas de ímprobidade admlll1stratIva em que podem incorrer os
prefeitos munícipals, para os fins da Lei n. 8.429/92.
82. "Ato de improbidade. A aplicação das penalidades prevlstas pela Lei n.
8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verifi-
AÇÃO CML PÚBLlCA 233
É evidente - embora a lei não o diga expressamente - que ha-
verá atas de improbidade que se enquadrarão em pelo menos duas
oU mesmo em todas as três categorias discriminadas. Pode-se dizer
mais, inclusive, que na maioria das vezes haverá tal superposição de
tipos de improbidade. Um mesmo ato de improbidade pode gerar
enriquecimento ilícito de alguém, causar prejuízo ao erário e violar
princípios da administração pública. Seria o caso, por exemplo, de
um funcionário que aceitasse suborno para assinar um contrato su-
perfaturado. Há enriquecimento ilícito do funcionário e do contratan-
te, prejUízo ao erário e violação de vários princípios da administração
pública.
Enquanto o art. 13 regula a obrigatoriedade e a publicidade das
declarações de bens daqueles que ocupem e exerçam cargos públicos,
os arts. 14 a 18 tratam do procedimento administrativo e do processo
judicial decorrentes da aplicação da lei.
Como dito acima, o cap. VI, compreendendo os arts. 19 a 22,
dispõe sobre regras penais.
O art. 23 disciplina a prescrição para as ações destinadas á apli-
cação das sanções previstas na própria Lei n. 8.429/92. Diz o inciso
I que a prescrição será de cinco anos após o término do exercício
do mandato, do cargo em comissão ou da função de confiança," ao
passo que o inciso TI, nos casos de exercício de cargo efetivo ou em-
prego, remete para o mesmo prazo previsto na legislação específica
para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço
público. 84
Como se sabe, a Lei n. 7.437/85 destina-se â defesa do meio am-
biente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turistico e paisagistico, dos direitos difusos e coletivos e da
ordem econômica (art. 1º). ALei da Ação Civil Pública, portanto, não
trata especificamente de improbidade administrativa, que é justamen-
cada a pratIca de atas de ímprobidade no âmbito admmistrattvo, caberia representa-
ção ao Mimsteno Público para ajuizamento da competente ação. não a aplicação da
pena de demISsão" (S1F, RMS n. 24.699-9-DF, ReI. Min. Eros Grau. DJU 1.7.2005,
p. 56, e RTJ 195/64).
83. V.: STJ, REsp n. 457.723-SP, Rela. Min. Eliana Calmou. DJU 25.8.2003,
p. 282; TJSP, RT826/199.
84. Atualmente admite-se o reconheCImento da prescrição de oficio pelo JUIz.,
conforme o disposto na nova redação do § 5ndo art. 219 do CPC. trazida pela Lei D.
11.280, de 16.2.2006, a qual também revogou o ar!. 194 do CC de 2002.

234 AÇÃO CML PÚBLICA
te o foco Unico da Lei n. 8.429/92. Assim, deve ser reconhecido que,
pela regra da especialidade, a Lei n. 7.437/85 não se aplica aos casos
em que se alega improbidade administrativa e/ou se pede a comina-
ção das penas previstas na Lei n. 8.429/92.
Ainda que se entendesse estar a probidade administrativa in-
cluída dentre os direitos difusos e coletivos da sociedade, por ser a
moralidade um principio básíco e genérico da Administração Públi-
ca, consagrado expressamente no art. 37 da CF, é preciso reconhecer
que a Lei n. 8.429/92 é posterior, e regulou ínteíramente a matéria.
Assim sendo, afastou por completo a incidência da Lei n. 7.437/85
nesta seara, consoante a regra do § 12 do art. 22 da LICC.
Não se pode deixar de reconhecer, por outro lado, que a Lei n.
8.429/92 traz regras tanto de direito material quanto de direito pro-
cessual, e não ressalvou a aplicação subsidiária da Lei n. 7.437/85.
Na parte processual, ao contrário, faz remissões ao Código de Pro-
cesso Civil, mas nunca à Lei da Ação Civil Pública. Ademais, en-
quanto a ação civil pública se restringe ás condenações em dinheiro
ou em obrigação de fazer ou não fazer (art. 32 da Lei n. 7.437/85), a
ação de improbidade adrnínistrativa tem por objetivo também a perda
de cargos públicos e/ou de direitos políticos, bem como restrições
para contratações futuras com o Poder Público, seja diretamente ou
através de empresa da qual o réu seja sócio majoritário (art. 12 da
Lei n. 8.429/92).
Além do mais, em matéria de ação civil pública a Lei n.
7.437/85 determina que em caso de condenação em dinheiro dos réus
a indenização deverá reverter a um fundo gerido por um Conselho
Federal ou por Conselhos Estaduais (art. 13), ao passo que na ação de
improbidade administrativa a eventual indenização concedida na sen-
tença de procedência deverá reverter diretamente em favor da própria
pessoajuridica prejudicada pelo ilícito (art. 18 da Lei n. 8.429/92).
A conclusão, portanto, só pode ser pela total inaplicabilidade da
Lei da Ação Civil Pública para as hipóteses da ação de improbidade
admínistrativa, visto ser a matéria regulada ínteÍfamente pela Lei n.
8.429/92, tanto do ponto de vista substantivo quanto adjetivo.85
85. No entanto. admitindo a cumulação de pedidos fundados na Lei n. 7.347/85
e na Lei n. 8.429/92: STJ, REsp n. 434.66I-MS, Rela. Min. EHan. C.lmoo, DJU
25.8.2003, p. 280.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 235
A competêllcía para julgamento da ação de improbidade ad-
ministrativa - A Lei n. 8.429/92 nada diz sobre a competência para
a apreciação das ações que prevê. Com efeito, o art. 16 limita-se a
mencionar a possibilidade de ajuizamento da medida cautelar de
seqüestro de bens "no juízo competente", sem esclarecer qual sena
este juízo.
Já se disse acima - e é inegável- que a chamada ação de impro-
bidade admínislraliva tem cunho civil (ressalvados, obviamente, os
aspectos criminais da Lei n. 8.429/92, a serem perseguidos em ação
penal própna, que não se confunde com a ação civil de improbidade,
aqui abordada). ObJetiva precipuamente a reparação do dano sofrido
pelo patrimônio público, em virtude do ato de improbidade impug-
nado, e a punição dos responsáveis, aí incluindo o perdimento dos
bens e vantagens obtidos ilicitamente e o seu afastamento da AdmI-
nistração Pública, tanto com a perda de cargos e funções como com a
proibição de contratações futuras e a suspensão de direItos polítIcos.
Tais caracteristicas, no entanto, fazem da ação de improbidade ad-
ministrativa uma ação civil de forte conteudo penal, e com inegáveIS
aspectos políticos. 86 Este caráter claramente punitívo da ação de
improbidade administrativa traz sérios questionamentos quanto à
competência para seu Julgamento em determinadas situações.
Acresce, ainda, que, inegavelmente, diversos dos ilícitos "CI-
vís" previstos na Lei n. 8.429/92 - para não dizer praticamente todos
86. "A ação de improbidade adrnínistrattva e ação com assento constitucIonal
(art. 37, § 40-) destínada a tutelar interesses superiores da comunidade e da cidadania.
Embora com elas não se confunda, assemelha-se. sob esse aspecto finalístlco, li ação
popular (CF, art. 5lJ, LXXIII. e Lei n. 4.717/65), à ação CIvil públicadestmada a tute-
lar o patnrnômo público e social (CF. art. 129, III. e Lei n. 7.347/85, art lSl) e, em face
do seu caráter repreSSIVO, à própna ação penal pública" (STJ, REsp n. 577.804-RS,
ReI. Min. Teori Albino Zavascki. RePro 146/215). "Não hã dúvida de que as sanções
aplicãveIs aos atas de improbidade, previstas na Lei n. 8.429/92, não têm natureza
penal. Todavia. há inúmeros pontos de identidade entre as duas especies, seja quanto
à sua função (que e punitiva e com finalidade pedagógica e íntimidatóna. visando
a inibir novas infrações), seja quanto ao conteúdo. Com efeito, não hã qualquer
diferença entre a perda da função pública ou a suspensão dos direItos politicas ou a
impOSIção de multa pecuniária, quando decorrente de ilícito penal e de ilíCito admi-
nistrativo. Nos dois casos as conseqüências prnticas em relação ao condenado serão
absolutamente idênticas" (Teori Albino Zavascki, Processo Coletivo. Clt., p. 109).
No TJRJ há decisão entendendo que a propositura de ação de improbidade
admínistratíva representa bis m idem indevido e deve ser extinta se já houve o ofere-
cimento de demincIa pelo mesmo fato no Juizo penal: ApC n. 32.&8712007. Rei. Des.
MárIo Guimarães Neto, RDTJRJ76/189.
236 AÇÃO CNIL PÚBLICA
- correspondem a tipos penais bem definidos, enquadráveis como
crimes de responsabilidade. Assim, é preciso que o ordenamento
jurídico seja preservado como um todo orgânico e sistemático, evi-
tando-se incongruências, contradições e perplexidades que podem
surgir do julgamento simultâneo, em juízos ou tribunais distintos,
de ações, uma civil e outra penal, envolvendo os mesmos agentes
públicos e os mesmos atas.
Ora, a Constituição Federal dá ao STF a competência originária
para, nos crimes de responsabilidade, processar e julgar ministros
de Estado e membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de
Contas da União (art. 102, I, "c"). Da mesma forma, compete ao STJ
processar e julgar originariamente os desembargadores de Tribunais
de Justiça, os membros dos Tribunais de Contas Estaduais, dos Tri-
bunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho, os
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e
os do Ministério Público Federal que oficiem perante Tribunais (art.
105, I, "a"). Além do mais, as Constituições dos Estados dão aos
Tribunais de Justiça competência originária para o julgamento de
determinadas autoridades estaduais ou municipais quando acusadas
de crimes de responsabilidade.
A conseqüência das constatações acima deve ser a incompetên-
cia dos juízes de primeira instância para processar e julgar com base
na Lei n. 8.429/92 autoridades que estejam submetidas, em matéria
penai, à competência originária dos Tribunais, inclusive do STF e
do STJ. Não se pode admitir, numa interpretação sistemática e teleo-
lógica da ordem juridica, que autoridades com prerrogativa de foro
penal possam ser julgadas por juízes de primeira instância em ações
de improbidade que discutam justamente atas com repercussões pe-
nais, e cujos desfechos podem se dar com a perda do cargo público
e dos direitos políticos. Dentro do quadro institucional brasileiro pa-
rece insustentável que um juiz de primeira instância possa decretar
a perda do cargo de um ministro de Estado, ou de um ministro de
Tribunal Superior, ainda que a ação julgada seja formalmente civil.
Já tivemos, aliás, o ensejo de analisar a incompetência dos juizes
de primeira instância nas ações de iraprobidade administrativa contra
autoridades com prerrogativa de foro penal. 87
87. Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes "Competéncía para julgar ação de
ímprobidade administratIva", Revista de Infonnaçãa LegISlatlva 1381213 e RePTO
AÇÃO CNiL PÚBLICA 237
Em importante julgado, o TRF da I" Região considerou a Jus-
tiça Federal, na primeira e na segunda instâncias, incompetente para
apreciar ação de improbidade administrativa ajuizada contra membro
do Tribunal de Contas da União," aplicando, inclusive, a Lei Com-
plementar 35/79, pois só o próprio TCU poderia decretar a perda do
cargo por sanção administrativa (não-penal).
E verdade que a Corte Especial do STJ, na RecI. n. 59l-SP,
decidiu que não teria competência originária para apreciar ação de
iraprobidade administrativa proposta contra membro do ~T de São
Paulo, que tinba prerrogativa de foro penal naquela Corte Superior.
Tal votação, porém, foi decidida por um único voto de desempate e
em circunstâncias especiais. 89
No âmbito do STF houve inicialmente manifestações isoladas,
como um despacho do Min. Celso de Mello na Recl. n. 1. li O-DF
(DJU 1.8.2000) num caso em que foi proposta ação de improbidade
administrativa contra um senador da República. Também naquele
caso o Tribunal Superior manteve a ação na primeira instância.
As decisões acima citadas. data maxima venia. não extraíram
todas as conseqüências da diferença entre a ação civil pública dis-
ciplinada na Lei n. 7.437/85 (estritamente civil, e cujo resultado
não redunda em perda de cargo ou de direitos políticos) e a ação de
improbidade administrativa, com suas repercussões quase-penais
aciraa comentadas.
É até compreensível que os Tribunais Superiores, assoberbados
como estão com o crescente acúmulo de processos nos últimos anos,
queiram restringir sua própria competência. A linha de argiUTIenta-
ção, inclusive, é no sentido de que não se poderia ampliar uma com-
petência definida na Constituição - segundo os defensores da tese
- em camter numerus clausus. Se já têm dificuldades em lidar com os
processos que existem, os Tribunais Superiores teriam ainda maiores
problemas para processar e julgar originariamente as inúmeras ações
107/253. V., amda: Fernando Tourinho Filho, "Da competência pela prerrogativa de
função", RMPRJ211111, em especíal pp. 126-129.
88. ApC n. 1995.01.11616-6-DF. Rela. Juíza Eliana CalInoo, DJU 30.11.95,
p.82.941.
89. DJU 15.5.2000, p. 112. Julgamento posterior na mesma linha, em ação
de ímprobidade proposta contra conselheiro do Tribunal de Contas, ainda por aper-
tada maiona: Recl n. 780-AP. ReI. pI o acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU
7.10.2002, p. 161.
238 ACÃO ClVIL PÚBLICA
contra altas autoridades, que no Brasil de hoje são propostas dia após
dia (algumas vezes de maneíra até irresponsável e como veiculo de
vendeta política).
Posteriormente, no entanto, o STF passou a encampar a tese da
incompetência do juíz de primeíra instância para apreciar ação de im-
probidade administrativa envolvendo ministro de Estado. Destacam-
se duas liminares, deferidas uma pelo Min. Nélson Jobim (Recl. n.
2.138-DF, DJU 17.9.2002) e outra pelo Min. Gilmar Mendes (Recl.
n. 2. I 86-DF). Ambas as liminares foram fartamente fundamentadas,
e estes processos acabaram proporcionando uma ampla discussão do
tema na Suprema Corte, nos demais Tribunais e na doutrina. Além
da questão estrita da competência originária do STF, os Mins. Nel-
son Jobim e Gilmar Mendes suscitaram ainda a impropriedade do
emprego da ação de improbidade administrativa em face de agentes
políticos, cujo regime legal punitivo está previsto na Lei dos Crimes
de Responsabilidade (Lei n. 1.079/50). Em seguida, no entanto, ao
inves de clarear, o quadro se tornou ainda mais confuso. Foi editada
a Lei n. 10.628. de 24.12.2002, conhecida como Lei do Foro Prívl-
leglado, modificando a redação do art. 84 do CPP e acrescentando
um novo § 22 , dispondo que "a ação de improbidade administrativa,
de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta
perante o Tribunal competente para processar e julgar criminalmente
o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em
razão do exercícIO da função pública, observado o disposto do § Iº"
(o § Iº estende a competência especial por prerrogativa de função
mesmo que o inquérito ou a ação sejam iniciados após a cessação do
exercício da função pública - v. texto integral no Apêndice).
A Lei n. 10.628/2002 foi imediatamente atacada no STF por
duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma movida pela Asso-
ciação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP
(ADIo n. 2.797-DF) e outra pela Associação dos Magistrados Brasi-
leiros - AMB (ADIo n. 2.860-DF). Inicialmente, a liminar da ADIo
n. 2.797-DF foi indeferida por decisão do Min. limar Gaivão, de
7.1.2003. Com base nesta decisão, o STF entendeu ser de rigor a
aplicação imediata do foro previsto na Lei n. 10.62812002 para as
ações de improbidade administrativa em curso (Recl n. 2.38 I -MGI
AgRg, ReI. Min. Carlos Britto, RTJ 192191), no que foi seguido em
inúmeros Julgados pelo país afora, inclusive no âmbito do STJ.
ACÃO ClVIL PUBLICA 239
Ocorre que, em julgamento realizado em 15.9.2005, o Plenário
do STF. por maioria, Julgou procedentes as ADIos ns. 2.797-DF e
2.860-DF, e declarou a inconstitucionalidade dos novos §§ Iº e 2º do
art. 84 do CPP com a redação dada pela Lei n. 10.628/2002. Preva-
leceu o entendimento de que não poderia a leI ordinária dispor sobre
competência originária dos Tribunais, matéria tratada taxativamente
na Constituição Federal. A tese do "foro privilegiado" em maténa de
ação de improbidade administrativa parecia enterrada de vez.
Poucos meses depois, porém, em 14.12.2005, foi retomado pelo
Plenário do STF o julgamento da já mencionada Recl. n. 2.138-DF,
relatada pelo Min. Nelson Jobim, na qual fora deferida a medida
liminar para sustar o andamento de ação de improbidade adminis-
trativa movida contra um ministro de Estado perante as instânCias
ordinárias. O julgamento acabou novamente interrompido na mesma
sessão, por um pedido de vista do Min. Joaquim Barbosa, muito
embora já houvesse uma maioria absoluta de seIS votos favoráveis iI
confirmação da liminar e iI procedência da reclamação. Após novo
adiamento, em virtude de questão de ordem suscitada na sessão do
dia 1.3.2007, o julgamento somente se encerrou em 13.6.2007, tendo
o Pleno do STF reconhecido, por seis votos a cinco, a usurpação de
sua competência e determinado a extinção do feito na instância in-
ferior, fazendo uma clara distinção entre o regime jurídico punitivo
aplicável aos agentes políticos, de uin lado (CF, art. 102, l, "c", e Lei
n. 1.079/50), e aos agentes administrativos em geral, de outro (CF,
art. 37, § 40, e Lei n. 8.429/92).90
Embora possa parecer, a princípio, contraditório, a mensagem
que o STF parece estar sinalizando é no sentido de que, apesar da
inconstitucionalidade formal da LeI n. 10.628/2002, a competência
Originária para o julgamento de ação de improbidade admimstrativa
será, sim, semelhante iI competência originária em matéria penal -
por exemplo, no caso de ministro de Estado, a competência será do
STF (ressalvado, porem, que a competência não se perpetua após a
saida do cargo, conforme o cancelamento da antiga SUmula n. 394
do STF, decidida pela própria Corte na apreciação do Ioq. n. 687).
Esta competência decorre diretamente do sistema da Constituição
Federal, e, portanto, pode ser reconhecida pelo STF e pelo Judiciá-
.90. O acôrdão foi publicado no DJe 18.4.2008. Para comentários a respeito do
menCIonado Julgado. v.: Nelson NasCImento Diz, "Junsprudêncla do STF - Foro por
prerrogativa de função", Revista de Direito do Estado-RDE 7/393.
240 AÇÃO ClVlL PÚBLICA
rio em geral. A procedência das ADln ns. 2.797-DF e 2.860-DF se
deu muito mais em atenção ao princípio da separação dos Poderes,
e na impossibilidade de tratamento pela via legislativa ordinária da
matéria relativa á competência dos Tribunais, abordada numeros
clausus na Constituição Federal. É a linha do clássico precedente
da Suprema Corte Norte-Americana "Marbury vs. Madison", no
qual se estabeleceu a possibilidade de julgamento da inconstitucio-
nalidade das leis justamente na hipótese de uma lei que ampliava a
competência do Tribunal. Resta aguardar os próximos julgamentos
do STF para se ter uma visão mais nítida do entendimento da Corte
Constitucional sobre a matéria, que ainda não parece definitivamen-
te assentado.'l
Sendo assim, o tema certamente continuam a ser objeto de de-
bates na doutrina e na Jurisprudência pátrias, e ainda deverá ser mais
discutido e esclarecido no âmbito dos Tribunais Superiores.92
Outra questão ligada á competência, esta dentro das próprias
instãncías ordinárias, diz respeIto á competência da Justiça Federal
ou da Justiça Estadual em ações movidas pelo Ministério Público
Federal nas quais o suposto ato de improbidade tenha sido praticado
em detrimento de sociedade de economia mista federal. Por se tratar,
na hipótese, de sociedade controlada pela União normalmente o in-
quérito é instaurado inicialmente pelo Ministério Público Federal, e
a ação de improbidade dele resultante acaba sendo proposta perante
a Justiça Federal.
91. Na mesma linha da ReeI. D. 2.138-DF. v. a decisão do Min. Gilmar Mendes
na ReeI. D. 2. 186-DF, DJe 2.5.2008, publicada na íntegra. com comentários de Rocin-
go GarCIa da Fonseca., na RDB 42/241. Reconhecendo a competêncía onginaria do
STF para julgar ação de improbidade admimstrattva contra Mimstro da própria Corte:
Pet n. 3.053-DF, Rela. Min. ElIen Gracíe.DJe 2.5.2008; Pet n. 3.211-DF, ReI. para
o acôrdão Min. Menezes DireIto, DJe 27.6.2008. Em sentido aparentemente contrà-
no, porém: AgRgAl o. 653.882-SP, ReI. Mio. Celso de MelIo. DJe 15.8.2008 e RT
877/121 e Reei. n. 6.057-DF. ReI. Min. Celso de MelIo, DJe 3.2.2009.
92. E possível. Inclusive, que a maténa venba a merecer novo tratamento no
âmbito do Poder Legislativo. Neste sentido, em julho/2007 foí apresentada urna
Proposta de Emenda Constitucional (PEC), pelo deputado Paulo Renato de Souza
(PSDB/SP), no sentido da criação do Tribunal Superior da Probidade Admmistrativa,
o qual teria competêncía específica para Julgar ações penaIS e clveis relativas a atos
de improbidade envolvendo altas autoridades. Embora a proposta seja polêmíca.
principalmente em função dos custos que seriam gerados pela criação de um novo
Tribunal Supenor. e um indicanvo de que o Congress<? pode VIr a lidar novamente
com o tema. o que faria, provavelmente, através de PECo considerando a vida curta
da Lel o. 10.62812002, derrubada 00 STF.
AÇÃO CrvIL PÚBLICA 241
Algumas decisões vêm reconhecendo a competência da Justiça
Federal em tais hipóteses, em virtude de ser parte o Ministério Públi-
co Federal, "órgão" da União"3
Convém discutir o acerto de tal posicionamento, no entanto.
A competência da Justiça Federal é definida na Constituição de for-
ma exaustiva. A competência residual é da Justiça dos Estados. O art.
109, I, da CF estabelece a competência dos juízes federais para as
ações em que a União, entidade autárquica ou empresa pública fe-
derai sejam partes, mas não menciona o Ministério Público Federal.
Por outro lado, tratar o Ministério Público Federal como "órgão"
da União não parece estar de acordo com sua posição institucional na
Constituição de 1988. De fato, o art. 128 da Carta disciplina a eXIS-
tência do Ministério Público da União (abrangendo o Federal, o do
Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal) e do Ministério Público
dos Estados, mas todos como parte de um único e indivisível Minls-
tério Público, conforme tratado no art. 127. O Ministério Público Fe-
derai, portanto, é parte do Ministério Público da União, que, por sua
vez, Ii parte do Ministério Público ialo sensu. Na sua disciplina cons-
titucional, por outro lado, são vedadas ao Parquel a representação
judicial e a consuJtoriajuridica de entidades públicas (art. 129, IX).
Ademais, a própria Lei Orgâníca do Ministério Público Federal
(Lei Complementar n. 75/93) prevê que seus membros poderão oficiar
perante a Justiça Estadual (arts. 37, II e parágrafo Unico, e 49, XV,
"d"), o que seria incompatível com seu foro necessariamente federal.
Não se presumindo palavras inúteis na lei, e não se cogitando de
inconstituCIOnalidade, há de ser admitida a atuação do Ministério PÚ-
blico Federal em causas de competência da Justiça Comum Estadual.
Não bastasse o que se disse acima, a Súmula n. 42 do STJ afirma
que "compete á Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas
cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes prati-
cados em seu detrimento".
Aliás, o STJ já afirmou que o principio da Súmula n. 42 também
se aplica em matéria de ação civil pública, ao decidir pela competên-
93. Neste seotido há decisão do TRF da l' Região no AI n. 1999.010.00.03941-
4-MA. ReI. Juíz Olindo Menezes. DJU31.3.2000, p. 1.390 (citando um precedente
do STJ no CComp n. 4.927~O-DF), bem como julgado do TRF da 2i Região no AI n.
98.02.25794-O-RJ, ReI. Juiz Júlio Martms, DJU28.9.1999. No STJ: CComp o. 4.927-
DF, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros,DJU 4.10.93, p. 20.482.
242 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
da da Justiça Estadual e pela legitimação ativa do Ministério Público
Estadual em ação civil pública envolvendo sociedade de economia
mista federal (STJ, REsp n. 200.200-SP, ReL Min. Mílton Luiz Perei-
ra. v. Noticias do STJ 28.8.2002, "STJ: Ministério Público paulista é
parte legítima para propor ação contra Codesp", Internet: sij.gov.br).
Não há motivo jurídico plausivel para não se adotar idêntico entendi-
mento em matéria de ação de improbidade administrativa.
Assim, salvo melhor juizo, uma ação de improbidade adminis-
trativa em que forem partes uma sociedade de economia mista fede-
ral e alguns de seus funcionários, ainda que proposta pelo Ministério
Público Federal, poderia ser apreciada pela Justiça Comum Estadual
(salvo, evidentemente, se a União, uma autarquia ou uma empresa
pública federal também fossem parte, caso em que incidiria - ai, sim
- a regra do inciso I do art. 109 da CF).94
As partes na ação de improbidade administrativa - O art. 2Q
da Lei n. 8.429/92 define como agente público, para os seus efeitos,
qualquer pessoa que ocupe mandato, cargo, emprego ou função numa
das entidades listadas no ar!. 12 , ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, e seja qual for a forma de investidura (eleição, nomea-
ção, contratação, designação etc.). Estes são os agentes públicos que
se sujeitam aos rigores da lei.9'
94. Nesta linha. o STJ jã decidiu que o fato de o Ministério Público Federal
ser o autor da ação não ê suficiente para a fixação da competência da Justiça Fede-
ral (CComp n. 34.204-MG, ReI. Min. Luiz FUJ(, DJU 19.12.2002, p. 323; REsp n.
153.540-PB. Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 8.3.2004, p. 202). No TRF-2' Região,
entendendo que a JustIça Federal e incompetente em ação de improbidade movida
contra funcionarios de SOCiedade de economia mista federal se a União não manifes-
tar interesse no feito: ApC n. 2000.02.01.000657-2. Rei. Des. Fed. Marcelo Pereira
da Silva,j. 1.7.2008. DJU7.7.2008. No mesmo acórdão decidiu-se que o Ministéno
Público Federal ê, em pnnclpio, parte ilegítima para a proposítura da ação de Impro-
bidade adminIstrativa quando não estiver configurada uma das mpôteses do art. 109,
I. da CF, sendo o caso, portanto, de legitimação ativa do Parque! estadual.
95. O STJ decidiu recentemente que particulares no exercído de funções pu-
blicas delegadas também se caracterizam como agentes públicos para os efeitos da
Lei n. 8.429/92 (da mesma forma como seus atas são considerados atos de autoridade
para efeitos de cabimento de mandado de segurança). Na bipótesejulgada tratava-se
de hospitais particulares conveniados ao SUS. Nas palavras do Min. Luiz Fux, rela-
tor do REsp n. 416.329-RS. "a denominação 'agentes públicos' refere-se genênca e
mdistintamente a todos os sujeitos que servem ao Poder Público, considerando-se um
<gênero' do qual são espécíes os agentes políticos, admmistratívos. honoríficos e de-
legados. o que faz com que os SUjeitos ativos dos atas de improbidade adminístrativa
não sejam apenas os servidores públicos, mas, tambêm. quaísquer outras pessoas que
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 243
Na forma do art. [4, qualquer pessoa pode representar â auto-
ridade administrativa competente para que instaure investigação em
tomo da prática de ato de improbidade. O procedimento administra-
tivo deverá observar a legislação pertinente ao órgão ou sociedade
de que se trate, respeitados os princípios constitucionais da ampla
defesa e do devido processo legaL O art. 15 da Lei n. 8.429/92 de-
termma que a comissão processante dê conhecimento da existência
do procedimento administrativo ao Ministério Público e ao Tribu-
nal de Contas pertinente, os quais poderão indicar representantes
para acompanhamento dos trabalhos. Havendo fundados· indícios,
a comissão representará ao Ministério Público ou à Procuradoria
do órgão para que tome as medidas judiciais previstas na lei, como
disciplina o art. 16.
Daí se verifica que o autor da ação de improbidade será, via de
regra, o Ministério Público (na qualidade de substltuto processual,
em virtude de suas funções institucionais), ou a própria pessoa Jurí-
dica lesada (qualquer uma das listadas no art. Iº, conforme for o caso,
tais como a União, um Estado, um Município ou uma empresa da
Administração indireta ou fundacional)?6 Ê o que consta expressa-
mente da lei, inclusive no caput do ar!. 17. A propositura da ação por
um não impede a iniciativa do outro, como já decidiu o Plenário do
STF (RE n. 208.790-4-SP, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 15.12.2000,
p. 105). Os réus serão, normalmente, os agentes públicos responsá-
veis pela prática do ato de improbidade.
Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva
dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade admims-
trativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabi-
lidade apenas na modalidade subjetiva.97 Nem sempre um ato ilegal
estejam de algum modo vinculadas ao Poder Público" (acórdão publicado no DJU
23.9.2002, p. 254).
Tratando-se de reparação de danos a entidade puramente de direito privado,
sem traços de delegação pública, incabíveis a ação de improbidade adminístrativa e o
rito da lei n. 8.429/92, por inexistênCia de pertinência subjetlva da açãO (TJSP. ApC
n. 282.268-4/5-00, ReI. Des. Carlos BiasottI, RDPriv 251335).
96. A partrr da jurisprudênCia do STJ mencionada na nota anterior, tambêm se
pode Imaginar uma empresa privada como autora. desde que no exercíCIO de função
pública delegada.
97. No STJ. consolidando o entendimento de que na ação de improbidade admi-
nistratIva prevalece a responsabilidade subjetiva, sendo do autor o ônus da prova do
dolo ou culpa do reu: REsp n. 621.415-MG. Rela. Min. Eliana Calmon, RDR 37/263.
244 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
será um ato ímprobo. Um agente público eventualmente incompeten-
te, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto
ou desonesto. 98 O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de
improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravissima.
A jurisprudência mostra-se hoje consolidada a respeito da
matéria, exigindo-se a demonstração da má-fé do agente público
para que ele seja responsabilizado com base na Lei da Improbidade
Administrativa, aplicando-se o principio da razoabílidade, pois
nem sempre a mera ilegalidade de um determinado ato é suficiente
para caracterizar a improbidade do agente.99 Na feliz expressão do
STJ, "a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil" (REsp
n. 2\3.994-MG, ReI. Min. Garcia Vieira, DJU 27.9.99, p. 59).
Ou, ainda: "O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei n.
8.429/92, não pode ser identificado tão-somente com o ato ilegal.
A incidência das sanções previstas na lei carece de um p/us, tradu-
zido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao
Erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos
98. Marcelo Figueiredo. "Ação de improbidade admmIstrativa, suas peculiari-
dades e movaçôes", in Improbidade AdministratNa - Questões Polémicas e AtualS,
21 ed.. São Paulo. Malheiros Editores. 2003, pp. 336-337; José Miguel Garcia Medi-
na. "Ação civil pública. Improbidade administrativa. Possibilidade de mdefenmento
da petIção micial ante a ausência de ato de improbidade. Inteligência do art. 17. §§ 82
e lI, da LeI n. 8.429/92, c/c o art. 295 do CPC", RT 815/123-136; Edilson PereIra
Nobre Júnior, "Improbidade administrativa: alguns aspectos controvertidos", RDA
235/71-73; Cláudio Ari MelIo. "Fragmentos teóricos sobre a moralidade adminis-
trativa", RDA 235/113-115. Na mesma linha - e apontando. ainda. algumas pecu-
liaridades para as quais se deve atentar no caso de decisões colegtadas em empresas
estatais: Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, "Improbidade administrativa
de dirigente de empresa estatal''. RTDP 40/17-34.
99. No TJSP: ApC n. 185.161-513-00, ReI. Des. Antônio Rulli, ADV2002, p.
751, em. 103.789; ApC n. 246245-1/6, ReI. Des. Marrey Neto, RT 735/265; ApC
n. 091.277-5/2. ReI. Des. CUmaco de Godoy,j. 26.8.1996; ApC n. 190.356-5/5-00.
ReI. Des. Rui Stoco, RT800/252; ApC n. 146.341-50/00, ReI. Des. Luiz Elias Tâm-
bara,J. 5.2.2002; Elnfrs n. 146.591-5/1-01-SP, ReI. Des. Guerrieri Rezende, Boletim
AASP 2.371/88. No TRF-5' Região: ApC n. 99.05.48293-8, ReI. Des. Fed. Edilson
Nobre. DJU 72.2002, p. 830; REO n. 185.968, ReI. Des. Fed. Araken Mariz, DJU
26.102001, p. j .324. No TlMG: ApC n. 1.0012.04.910508-8/001, Rei. Des. MacIel
Pereira, RT 836/278. No TlPR: ApC n. 305.640-0, ReI. Des. Marcos de Luca Fan-
chin,RT848/305.
Nesta linha de entendimento. o STJ já decidiu que, "apesar de não sido o con-
trato precedido de concurso, houve trabalho dos servidores contratados, o que impede
a devolução dos valores correspondentes ao trabalho devido" (REsp n. 514.820-SP,
Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 6.62005, p. 26 n.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 245
deveres de boa administração, lealdade e boa-fé" (REsp n. 269.863,
ReI. Min. Paulo Medina, DJU 3.1 1.2004, p. 168).100 Assim, para a
ação de ímprobidade "é indispensável a prova de existêncía de dano
ao patrímônio público" e a "prova do elemento subjetivo" (REsp n.
62J.415-MG, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU 30.5.2006, e RDR
37/263).101 "A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e
improbo e a ílegalidade só adqUire o status de improbidade quando
a conduta antijuridica fere os principias constitucíonais da Admi-
nistração Pública, coadjuvados pela má intenção do administrador"
(REsp n. 797.671-MG, ReI. Min. Luiz Fux, DJe 16.6.2008, e REsp
n. 879.040-MG, ReI. Min. Luiz Fux, DJe 13.11.2008).
Ademais, na eventual aplicação das penas da Lei n. 8.429/92 o
Judiciário deve observar o principio da proporcionalidade, sopesando
a extensão dos danos causados ao patrímônio público, o grau de cul-
pa do réu e se este obteve algum proveito próprio, e em qual monta,
em decorrência do ato de ímprobidade (STJ, REsp n. 794.155-SP,
ReI. Min. Castro Meira, DJU 4.9.2006).102
Por outro lado, como a Lei n. 8.429/92 fala apenas em "agente
público", lato sensu, convém discutir o próprio cabimento da ação de
100. Na mesma linha: STJ, REsp n. 480.387-SP, Rei. Min. Lmz Fux. DJU
24.5.2004, p. 163; TJSP, RT825/229.
De outra parte, tampouco se deve unputar a improbidade ao sucessor no exer-
cicio do cargo daquele que praticou o ato impugnado pelo simples fato de não tê-lo
desfeito, se não for demonstrada sua culpabilidade específica (STJ, REsp n. 514.820-
SP, Rela. Min. Eliaoa Calmon, DJU 6.6.2005, p. 261 l.
101. Na mesma linha. exigindo o dolo do agente público para a configuração
do ato de improbidade punível nos termos da Lei n. 8.429/92: STJ, REsp n. 939.142-
ru, ReI. Min. Luiz FUJ(, DJe 10.4.2008; REsp n. 727.13I-SP. ReI. Min. Lmz Fux,
DJe 23.42008; REsp n. 734.984-SP, ReI. Min. LuiZ FUJ(, DJe 16.6.2008; REsp n.
1.055.022-MT, Rei. Min. FraoCISCO Falcão, DJe 10.92008; REsp n. 511.095-RS, ReI.
Min. LulZ Fux.. DJe 27.11.2008. Desde que caracterizada a conduta dolosa.. esta indis-
pensável, não e forçoso, porem. que o dano ao erário tenha chegado a se concretizar,
para o cabimento da ação de improbidade. No STJ: REsp n. 604.151-RS. ReI. deslg.
Min. Teor! Albino Zavascki, RDR 38/217.
102. A modulação e a dosimetria das penalidades eventualmente impostas aos
réus de ações de unprobidade admmlstratíva. com a observânCIa dos principlos da
proporcionalidade e da razoabilidade, são decorrência lógica do sistema constitucional
e legai que rege a Administração Pública em geral no Brasil e vêm expressamente
consagradas no pa.rágrafo único do art. 12 da Lei n. 8.429/92. No STJ, exempIificati-
vamente: REsp n. 713.146-PR, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU22.3.2007; REsp n.
831.178-MG. ReI. Min. Luiz Fux. DJe 14.52008; EDeclREsp n. 593.522-SP, Rela.
Min. Eliana Calmon, DJe 23.6.2008; REsp n. 1.003.1 79-RO, ReI. Min. Teon Albino
Zavascki. DJe 18.82008; REsp n. 1.009.953-PR, ReI. Min. LUlZ Fux. DJe 23.10.2008.
246 ACÃO CIVIL PÚBLICA
improbidade administrativa. em qualquer instância, quando estiver
em discussão um ato tipico de agente político, e não propriamente de
agente administrativo. A distinção entre agentes políticos e agentes
administrativos é pacífica no ãrnbito do direito administrativo (v.,
p. ex., Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro,
35" ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2009, pp. 77-81). A questão
foi abordada pelo Min. Nélson Jobim na já citada decisão na RecL
n. 2. 138-DF, na qual S. Exa. ressaltou que "o sistema constitucional
brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes polí-
ticos dos demais agentes públicos". A liminar foi confirmada pela
maioria do Plenário do STF no julgamento de mérito da reclamação,
em 13.6.2007. A Corte Suprema fez, na oportunidade, uma clara
distinção entre o regime juridico punitivo aplicável aos agentes polí-
ticos, de um lado (CF, art. 102, I, "c", e Lei n. 1.079/50), e aos demais
agentes públicos, de outro (CF, art. 37, § 4<'. e Lei n. 8.429/92).'03
O STJ, citando justamente o precedente do STF, também já julgou
no sentido da inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa
à conduta do agente político que seja em tese punivel corno crime de
responsabilidade (REsp n. 456.649-MG, ReI. desig. Min. Luíz Fux,
RF 391/437; v. ainda a liminar deferida pelo Min. Paulo Gallotti na
Recl. n. 2.790-SC, DJe 26.5.2008).
Não se coaduna com o ordenamento juridico pátrio que o Ju-
diciário possa questionar a oportunidade ou a conveniência de uma
determinada atuação governamental, da implementação de urna polí-
tica. Os agentes políticos podem ficar tolhidos na sua liberdade para
o desempenho das funções que lbes cabem, sob a ameaça constante
de ações drásticas, que podem ocasionar a perda do cargo, a indispo-
nibilidade dos bens pessoais e até a suspensão dos direitos políticos.
Não pode haver improbidade administrativa. sequer em tese, na de-
cisão política de se adotar um ou outro plano de governo. A decisão
de se fazer ou não uma obra é uma decisão do agente político, que
em principio deve permanecer imune ao controle jurisdicional. Se
houver ilícito na contratação, no procedimento licitatório, aí, sim,
surge a atuação eminentemente administrativa. esta passivei de ques-
tionamento em juízo se caracterizada a ilegalidade.
103. O acórdão foi publicado no DJe 18.4.2008. Na mesma linha da ReeI.
2.\38-DF, v. a decIsão do Min. GiImar Mendes na Reel. o. 2.186-DF, DJe 2.5.2008,
publicada na íntegra. com comentários de Rodrigo García da Fonseca, na RDB
421241.
ACÃO CIVIL PUBUCA 247
Poderão figurar ainda no pólo passivo da ação de improbidade
administrativa os terceiros eventualmente coniventes com os agen-
tes públicos acusados. Com efeito, o art. 3" da Lei n. 8.429/92 diSCI-
plina que a mesma se aplica àquele que, ainda que não sendo agente
público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade,.ou
dele se beneficie direta ou indiretamente.
Com relação aos terceiros não-ocupantes de funções públicas,
são ainda mais inciSIvas as razões para que não venham a ser res-
ponsabilizados sem a demonstração do seu dolo. 104 É inaceitável que
o terceiro de boa-fé possa vir a ser envolvido na ação de improbida-
de sem que tenha agido com a intenção de se beneficiar ilicitamente.
Com muito mais razão, a responsabilidade do terceiro só se justifica
na modalidade subjetiva.
Neste sentido, Fábio Medina Osório, Promotor de Justiça do
Rio Grande do Sul, tece considerações apropriadas, apontado ser
desarrazoado pretender que o terceiro de boa-fé seja punido se agiu
com diligência e era incapaz de perceber a ilicitude do agente pu-
blico com quem lidou (Improbidade Administrativa, 2' ed., Síntese,
1998, p. 117).
É passivei, por exemplo, que ocorram atos de improbidade
na realização de uma liCitação que não foram do conhecImento do
público em geraL Aquele que apresenta uma proposta na forma de
edital, com toda a aparência de legalidade e sem qualquer relação
com o ato de improbidade eventualmente ocorrido, não poderá ser
depois responsabilizado pelo simples fato de ter vencido a concor-
rência. No caso do terceiro beneficiário, que não é agente público,
deve ser demonstrado na micial que este de alguma forma induzIU
ou concorreu para a prática do ato, como diz o início do art. 3", Do
contrário a ação não lbe deve ser endereçada. ainda que se possa
extrair da situação de fato algum beneficio direto ou indireto por ele
auferido. lOS
104. "A responsabilização do particular como participe elou beneficiárIo do
ato de improbidade depende da prova de sua efetiva partIcipação dolosa" (TIAP.
ACivImprob n. 2812003, ReI. Des. Mmo Gurtyev, RT837/253).
105. Se houve, p. ex., a contratação de serviços, ameia que irregular. mas os
D.
servíços foram prestados devidamente, não hã lesividade material, e não há que se
falar em devolução dos valores recebidos, sob pena de enriquecimento sem causa da
Admmistração. Neste sentido: STJ. REsp n.· 511.095-RS. ReI. Min. Luiz Fux. DJe
27.11.2008.

248 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Quando a ação for proposta pelo Ministério Público a pes.soa
jurídica interessada deverá ser citada para rntegrar o feito na quahda-
de de litisconsorte. I06 O § 3" do art. 17, com a redação dada pela Lei
n. 9.366/96, faz remissão ao § 3" do ar!. 6" da Lei da Ação Popular,
o qual autoriza este litisconsorte a atuar no pólo ativo, caso se con-
vença das alegações da inicial. Deve ser aceito, entretanto, que, ~aso
esteja convencida da inexistência de ilicitude e de ato de improbida-
de, possa a pessoa jurídica em questão se opor à ação proposta, ocu-
pando a posição de listisconsorte passiva (~inda que ~O?tra el~ ~ão
tenba sido formulado qualquer pedido e seja ela, em ultima analIse,
a beneficiària da eventual procedência do pedido, como disciplina o
art. 18 da Lei n. 8.429/92). Aplica-se, nesta situação, o princípio da
ação popular pelo qual a pessoa jurídica interessada pode optar entre
aderir ao autor ou contestar a ação. Nesta linba há precedente do TRF
da 4' Região (EDeclApC n. 97.04.53004-8-SC, Rela. Juiza M~ga
Inge Barth Tessler, DJU 22.9.1999, p. 46). Pelos mesmos mollvos
expostos anteriormente, na Segunda Parte desta obra, ns. 5 e 7, en-
tendemos que, uma vez assumida noS autos a posíçãode litlsconsorte
passiva ou ativa, a pessoa jurídica interessada não mais podera alterar
sua postura no caso, estando estabilizada a lide.
Além da participação obrigatória, no feito, da pessoa Jurídica
diretarnente interessada no ato de improbidade questionado, a Fazen-
da Pública poderá promover as ações eventual,:,ente cabíveis ?a:"
assegurar o integral ressarcimento do dano sofrido pelo patrirnoruo
público (ar!. 17, § 22 ).
Finaimente, nas ações em que não atuar como parte o Minis-
tério Público devera intervir como custos legis, sendo sua ausência
caso de nulidade do processo (art. 17, § 4') (TRF-lª Região,ApC n.
2005.30.00.00061O-8-AC, ReI. Des. Fed. Lino Osvaldo Serra Souza
Segundo, RT 862/396). É de se aplicar quanto à aç.ão de improbida~e
administrativa, portanto, a jurisprudência consolIdada com relaçao
106. Entendendo que o litisconsórcio seria meramente facultativo: STJ. REsp
n. 506.511-MG, ReI. Min. LUlZ Fux, DJU 19.12.2003, p. 340; AI n. 483.616-MGI
AgRg, ReI. Min. Peçanh. Martins. DJU20.6.2005, p: 194. Dala vema, parece-nos
que a hipótese é de litisconsõrcio necessarto: sendo .mdl~pensavel_a cltaçao da pessoa
jurídica afetada pelo suposto ato de ImprobIdade dIscutIdo na aç~o, sob pena de nu-
lidade do feito e desrespeito ao devido processo legal. Neste sentIdo, entendendo ser
a hip6tese de litisconsórcio necessàrio: TJSP, AI n. 540.348-5/4-00. Rei. Des. Walter
Swenssnn, RT8591245.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 249
aos mandados de segurança no sentido de que é indispensável o efe-
tivo pronunciamento do Parquet, não bastando sua mera intimação.
Outras questões processuais - No tocante às normas proces-
suais pertinentes à ação de improbidade administrativa há algumas
outras questões que merecem comentàrio.
Em primeiro lugar, é de se apontar que os arts. 14 e 15 da Lei
n. 8.429/92 disciplinam o inquérito prévio a propositura da ação de
improbidade administrativa. O inquérito é uma fase de inve~tigações
e averiguações internas que antecede a fase judicial, procedido pela
própria pessoa jurídica interessada ou pelo Ministério Público (art.
22). O STJ ja teve o ensejo de decidir que não é obrigatória a existên-
cia de um inquérito anterior à ação de improbidade, pois os réus terão
a oportunidade de exercício do amplo direito de defesa na própna
ação, emjuízo. I07 No entanto, parece ser recomendável a fase préVIa
do inquérito, cujas investigações e explicações dos acusados podem
servir para evitar o aJuizamento açodado de ações de improbidade,
afetando desnecessariamente a reputação e a vida pessoal dos réus,
especialmente quando as eventuais irregularidades são discutíveis ou
decorrem de situações complexas. !Os
Vem surgindo a discussão em torno dos limites para a utilização
de "provas emprestadas" em ação de improbidade administrativa.
107. RMS n. 11.537-MA, Rela. Min. Eliana Calmon, J. 6.2.2001. DJU
29.10.2001. Informatwo STJ 83. Em matena de ação CIvil pública. e não especial-
mente de ação de improbidade admmístrativa. mas da mesma forma entendendo não
ser obrigatório o preVIO processamento do mquerito civil: REsp n. 152.447-MG. ReI.
Min. Mílton LUlZ Pereira. DJU25.2.2002, p. 203, e REsp n. 476.660-MG. Rela. Min.
E1iana Calmon, DJU 4.8.2003, p. 274.
No TRF-P' Região. da mesma forma entendendo que "o mquérito civil não
é peça Imprescmdível ao oferecimento da ação civil de improbidade"; ApC n.
2005.33.02.000132-2-BA, ReI. Des. Fed. Tourinho Neto, RT 8771362.
108. Ê importante salientar. no entanto, que a Corte Especíal do STJ jã decidiu
que a fase de Investigação administrattva somente podera ser conduzida por aqueie
que esteja legitimado li propositura da ação judicial específica - ou seja, o Mimstêno
Público ou a pessoajuridica lesada pelo ato improbo (Pet n. 1.895-PR, Rela. Min.
Eliana Calmon. DJU 15.9.2003, p. 225).
Tendo se desenrolado regularmente o inquerito civil previa. e havendo mdíclOs
fundados da eXIstênCIa de ato de improbidade e de dano ao patrimõruo público, os
elementos nele coligidos podem ser utilizados para instnur a ação judicial de Impro-
bidade administratIva e a respectiva medida cautelar de seqüestro. nas quaIS se deverá
assegurar o direito de ampla defesa does) reu(s) (TJMG, AI n. 1.0093.06.010043-
01001, ReI. Des. Almeida Melo, RT8551367).
250 ACÃO CIVIL PÚBLICA
E comum o surgimento de elementos indicativos de improbidade
administrativa no bojo de inquéritos ou ações penais, e o Minis-
tério Público freqüentemente utiliza tais provas para embasar a
ação civil da Lei n. 8.429/92. O grande problema está situado nas
interceptações teleronicas. A CF disciplina, no art. 5", XII, que o
sigilo das comunicações teleronicas só pod~ ser quebrado por ordem
judicial, "nas hipóteses e na forma que a leI estabelecer para ~ns de
investigação criminal ou instrução processual penal"_ (a materia f~i
posteriormente tratada na Lei n. 9.296/9.6). Ora, a açao de unprobI-
dade administrativa - embora de conteudos quase-penaIs, como se
observou anteriormente - é, em última instância, uma ação civil.
A utilização em ação civil de provas obtidas por meio de intercepta-
ção teleronica - ou em decorrência desta, segundo a tese dos "frutos
da árvore envenenada"IO' -, pode representar violação ao comando
constitucional, o que acarretaria a ilicitude da prova e sua exclusão
do processo, por força do inciso LVI do mesmo art. 5" da CF, que
veda o emprego de provas ilícitas em quaisquer process~:. O tema
ainda não foi pacificado. Em caso no qual o TRF-Iª RegIao vedara
o uso de provas obtidas por melO ~e interceptação telefônic.a para
fins de instrução de ação de ImprobIdade adminístratJva o Mm. Se-
púlveda Pertence, do STF, deferiu medida liminar conferin~o ef~ito
suspensivo ao recurso extraordinário interposto pelo Mmlsteno
Público (v. STF, Recl.ACAgRg n. 4.944-BA, ReI. Min. Menezes
Direito, DJU 19.12.200n 'Por outro lado, no caso do inquérito penal
do "Mensalão" (Inq. n. 2.245-DF) o Min. Joaquim Barbosa, em de-
cisão datada de 2.8.2007, autorizou o compartilhamento das provas
ali coibidas para fins de ajuizamento de ações de improbidade. ad-
ministrativa "excetuando-se os documentos eventuahnente obtJdos
por meio de' interceptação teleronica decretada nos ~u:o.s", pOi: tais
documentos "são exclusivamente destJnados, por leI, a mstruçao de
procedimentos criminais". A nosso ver, a postura adotada pelo Min.
Joaquim Barbosa parece a mais condizente com o texto e o ~sp,:,to
das garantias constitucionais. No entanto, não se pode cons~dera-la
predominante, pelo menos antes de um posicionamento maIS firme
109. A doutrina da ilicitude das provas por contaminação ou derivação - a dou-
trina dasfroits oflhe poisonous tree - foi adotada onginalment~ pela ~u{l~ma ~o~
dos Estados Unidos da Amenca, porem foi abraçada no BrasIl pela Junsprudencla
do STF, ao menos em casos penais. V., neste sentido. exemplificativamente: RHC D.
90.376-RJ, ReI. Mio. Celso de Mello, DJU 18.5.2007.
ACÃO CIVIL PÚBLICA 251
do STF, por ambas as Turmas, pelo Plenário ou por manifestações
isoladas de uma maioria dos ministros.
O art. 16 da Lei n. 8.429/92 prevê a possibilidade de proposi-
tura de ação de seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha
enriquecido ilicitamente, remetendo o procedimento para os arts.
822 e 825 do CPC. Embora a lei mencione o seqüestro, o tecnica-
mente correto seria o arresto. A imprecisão jurídica, ai, é idêntica à
existente na Lei n. 6.024/76, que trata da liquidação extrajudicial de
instituições financeiras e do seqüestro - que deveria ser arresto - dos
bens dos ex-administradores da entidades liquidandas (caput do art.
45). A falta de técnica do legislador não prejudica a essência, que é a
possibilidade de tornar indisponiveis os bens adquiridos ilicitamente
em função da prática de ato de improbidade. lIo No entanto, o proces-
so cautelar é de ser observado, com seu rito próprio, como manda,
inclusive, a lei, expressamente, ao fazer remissão para o Código de
Processo Civil. Embora haja decisões admitJndo a decretação de
indisponibilidade de bens na própria ação prinCIpal de improbidade
administrativa (a qual observa o procedimento ordinário, como de-
termina o caput do art. 17, com as adaptações constantes dos §§ 6ll..
12, introduzidos pela MP n. 2.225-45, de 4.9.2001), entendemos
incompatível a cumulação, pois o ordenamento processual brasileíro
não admite o processamento de medida cautelar no bojo de ação de
procedimento ordinário.I" Deve ser salientado que a medida de se-
qüestro (ou arresto) não se confunde com uma antecipação de tutela,
pois tem o efeito de resguardar a situação de fato com a finalidade
de garantir a futura execução do julgado, e não o de antecipar esta
própria execução (o que implicaria mais do que a indisponibilidade
dos bens, com sua alienação, sendo utilizados os recursos decorrentes
da mesma para o ressarcimento aos cofres públicos). Assim, indis-
pensavel a propositura de ação cautelar, a ser autuada e processada
autonomamente. ll2
1l0. TRF-l' R..AI n. I995.01.33223-3-DF, ReI. Juiz EUStáqUIO Silveira, DJU
7.12.2000, p. Ill.
lll. Nesta linha, no STJ: REsp n. 50.2l7-9-DF, ReI. Min. José de Jesus Filho,
RSTJ68/38I; REsp n. 48.175-MG, ReI. Min. CarlnsAlberto Menezes Direíto,RSTJ
891205.
112. A recente modificação do art. 273 do CPC. atravês da LeI D. 10.444. de
7.5.2002! permite ao juíz que aceite um pedido de tutela cautelar ainda quando for-
mulado como provimento antecipatório. Entendemos que a nova regra, no entanto.
merece ser interpretada com temperamentos. apenas quando houver fundada dúvida
252 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Distribuída a ação cautelar ou ordinária. ficará prevento o juizo
para todas as demais ações que venham a ser propostas com o mes-
mo objeto ou causa de pedir, como reza o § 5" do art. 17, introduzido
pelo art. 72 da MP n. 2.180-35, de 24.8.2001. Se aação principal for
precedida da cautelar, dever~ ser proposta em 30 días da efetivação
daquela (caput do art. 17). E vedada expressamente a transação na
ação principal (art. 17, § 12 ), por se tratar a moralidade adminis-
trativa de principio constitucional de direito público, e, portanto,
indisponivel.
O STJ, tanto na I" quanto na2ªTurma, temjurisprudêncía fume
na questão do alcance da medida que decreta a indisponibilidade de
bens em matéria de improbidade administrativa. Não se admite a re-
troatividade da lei para alcançar bens adquiridos antes de sua vigên-
cia. e tampouco se podeni indísponibilizar bens adquiridos antes do
ato tido como de improbidade. ll3 A indisponibilidade, portanto, deve
se ater aos bens adquiridos após o ilícito, como seu fruto, e desde que
posteriormente à vigência da própria Lei n. 8.429/92.'14
E importante ressaltar, ainda, que, por seu caráter instrumental,
e não punitivo, a indisponibilidade deve atingir os bens dos réus na
medida em que bastem estritamente à garantia da futura indenização,
não se justificando a indisponibilidade indiscriminada e em bens de
valor muito superior ao dano alegado. ll5 O seqüestro tampouco po-
quanto à natureza da pretensão Iimínar do autor da ação. da mesma forma como se
aplica o princípio processual da fungibilidade dos recursos. Se a impropriedade técm-
ea for flagrante o juíz deve exigtr a obediência ao rito cautelar. Do contráno a smgela
alteração do art. 273 do CPC implicam. na prátIca., a extinção do processo cautelar
dentro do ordenamento processual brasilerro.
113. Podem ser citados: REsp n. 196.932-SP, ReI. Min. Garcia VieIra, DJU
10.5.1999; RMS n. 6. I 82-DF, ReI. Min. Adhemar Maciel, DJU 1.12.97, p. 58; RESp
n. 209.487-SP e REsp 209.491-SP, ambos ReI. Min. Garcia Vieira, DJU27.9.99, p.
56. No TJSP: AJ n. 164.928-5/O-SP, ReI. Des. Luis Gonzerla, AASP 2.204/1.761.
114. No TJSP hã acôrdão bem fundamentado negando a liminar para a indis-
ponibilidade de bens em caso de alegada Improbidade admimstratIva quando não
demonstrado o nexo entre os atas descntos na ação e o acréscImo patrimomal havido
pelos reus (AJ n. 258.371.5-8, ReI. Des. José Roberto Bedaque, RF 370/351).
115. STJ, REsp n. 139.187-DF, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ
135/123; REsp 226.863-GO, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 4.9.2000.
p. 123; TJMG,AJ n. 188.375-0/00, ReI. Des. Bady Cun, ADV2001, em. 97.930.
A indisponibilidade de bens não e uma sanção em sí, mas apenas uma medida
de garantIa destmada a assegurar a base patrimomal para a efetivação de uma even-
tua! futura sentença condenatória (Teon Albino Zavascki. Processo Coletivo, ctt..
p.108).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 253
dera atingir bens impenhoraveis, como o salário do acusado, que tem
natureza alimentar e é imprescindível para sua subsistência. 1I6 A ma-
téria deve ser apreciada com prudência, de modo a não inviabilizar a
vida e as atividades profissionais dos réus. ll7 A indisponibilidade não
pode ser encarada como resultado automático da mera propositura da
ação de improbidade. Ela não se dá ípso jure, e està sujeita não só à
observância do procedimento cautelar, como â presença dos requisi-
tos dofumus bonijuris e do pericu/um ln mora, como qualquer outra
cautelar. 11'
116. STJ, REsp n. 478.749-PR, ReI. Min. Lu!z FUJ(, DJU 17.11.2003, p.
208; TRF-I' R., AI n. 1999.01O.00.23278-3-PA, ReI. JUIZ Olinda Menezes, DJU
13.10.2000, p. 28.
117. STJ, MC n. 1.804-SP, Rela. Min. Eliana Cahnon, DJU 10.6.2002.
"As decísões cautelares que determínam a indisponibilidade de bens dos réus
em ação de improbidade não podem atingir todos os seus bens. de forma indiscri-
minada e sem critério, como os ativos financeIros, Impossibilitando a sobreVIvência
do demandado e de seus familiares, tal como conta corrente, salário, proventos ou
ganhos provenientes do trabalho. Da mesma forma, o pedido de mdisponibilidade
deve ter por base um valor, amda que proVISÓriO, do prejUízo ou do desvIO. não sendo
o bastante, para ISSO, a indicação do valor integral da verba do convênio. que pode
não ser o representativo do dano em apuração, impondo, asSIm, uma constrição além
do necessário" (TRF-lll Região, AI n. 2006.01.00.036057-I-BA, ReI. Des. Fed. Sauio
Casali Bahia, RT 865/359).
"Indevida a restnção sobre todos os l;lens do agravante, eis que, por ser pessoa
jurídica, o cumpnmento da medida liminar, face ao montante a ser indisponibilizado.
inviabilizana o prosseguímento de sua atividade empresarial. acarretando prejuízos
aos seus empregados e, conseqUentemente. aos sujeitos que com ela mterngem co-
mercialmente" (TJRJ. AI n. 28.163/2005, ReI. Des. Mâno Guimarães Neto, RDTJRJ
74/141).
118. STJ, REsp n. 469.366-PR, Rela. Min. Eliana Calmon, DJU2.6.2003, p.
285; AgRgREsp n. 422.583-PR, ReI. Min. José Delgado, RDR 26/175; TRF-4' R.,
AJ n. 1999.04.01.095390-1, ReI. JUIZ Teor! Albino Zavascki, DJU 17.5.2000, p. 172.
"A indisponibilidade de bens preVIsta no art. 7D. da Lei n. 8.429/92 depende da
existência de fortes mdícíos de que o ente público atmgído por ato de improbidade teM
nha sido defraudado patrirnonialmente ou de que o agente do ato tenhaMse ennquecido
em conseqUência de resultados advindos do ato ilíCltO. A medida prevIsta do art 7º-
da Lei n. 8.429/92 é atinente ao poder geral de cautela do juiz. prevIsta no art. 798 do
CPC, pelo quê seu defenrnento exige a presença dos requiSitos do fumus boni iuns e
penculum ln mora" (STJ, REsp n. 731.084-PR, ReI. Min. João OtáVIO Noronha, DJU
20.32006). Na mesma linha, ressaltando. ainda, que"o penculum ln mora SIgnifica
o fundado receio de que, enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer
fatos que prejudiquem a aprecíação da ação principal" e que "a hipótese de dano
deve ser provâ,vel. no sentido de se encaminhar em direção â. certeza. não bastando
eventual possibilidade, assentada em meras conjecturas da parte interessada": REsp
n. 821.720-DF. ReI. Min. João Otàvio Noronha,DJU30.11.2007.
254 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Por outro lado, o art. 82 da Lei n. 8.429/92 determina que o su-
cessor daquele que se enriquecer ilicitamente está sujeito às comina-
ções da lei, até o limite da herança. Em primeiro lugar, esta extensão
de responsabilidade só pode se aplicar à parte patrimonial, pois o
Direito Brasileiro não admite a comunicação da culpa. O Sucessor
não poderá perder direitos políticos, cargos públicos ou ter restringi-
do o direito de contratar com a Administração. Tais penalidades são
personalíssimas e intransmissíveis. Poderá o sucessor, nos limites das
forças da herança, responder pela indenização eventualmente devida,
mas ainda assim observados os mesmos limites aplicáveis ao próprio
agente público acusado, como a preservação da disponibilidade dos
bens adquiridos pelo de cujus antes do ato impugnado e antes da
vigência da própria Lei n. 8.429/92, pois não poderia a responsabili-
dade do sucessor ser superior à do sucedido. O falecimento do reu no
curso do processo deve acarretar a imediata suspensão do feito, sob
pena de nulidade, na forma dos dispositivos aplicáveis do Código de
Processo Civil. notadamente o art. 265. 11 •
Por fim, o parágrafo úníco do art. 20 da Lei n. 8.429/92, inseri-
do dentre as "disposições penais", admite o afastamento preventivo
do cargo do agente público acusado, que pode ser determinado pela
autoridade judicial ou adminístrativa. Por constar da parte penal da
lei, e discutível se o referido dispositivo se aplicaria às ações civis de
improbidade. De qualquer modo, o pressuposto de tal afastamento é
sua necessidade para a melhor instrução processual. O afastamento
visa a impedir o acusado de destruir provas, obstruir o acesso a elas
ou coagir testemunhas (aliás, esta faculdade atribuída ao JUiz reforça
a tese da incompetência dos juizes de primeira instância em determi-
nadas ações de improbidade, pois não se pode admitir que um juiz de
primeira instância ordenasse o afastamento do cargo de um ministro
de Estado ou de um membro de Tribunal Superior, cautelar e proviso-
riamente, antes de transitada em julgado qualquer decisão condenató-
ria). Trata-se de medida violenta, que afasta o agente público antes de
ele ter sido definitívamente julgado, e, portanto, merece interpretação
estrita e cuidadosa, para que não se transforme em forma abusiva
de combate político ou de vingança pessoal e não viole as garan-
tias do devido processo legal e da presunção de inocência de todos
quantos venham a ser acusados da prática de atas de improbidade.
Il9. TRF-I' R., ApC n. 1998.01O.00.16267-7-DF, ReL Juiz Hilton QueIroz,
DJU 15.12.2000, p. 421.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 255
Quanto à necessidade de interpretação restritiva do art. 20 da Lei n.
8.429/92 há precedente do STJ em caso no qual se afastou do cargo
um prefeito municipal, por prazo certo, para a garantia da instrução
processual. t20 O uso da Lei de Improbidade Admimstrativa não pode
transformar os acusados em automaticamente culpados, antes de
devidameute processados e condenados. Os princípios constitucio-
nais da ampla defesa e do devido processo legal e, especialmente, o
da presunção de inocência devem ser respeitados e são essenctais a
preservação do regime democrático.
Empregando o princípio aplicável às ações populares e às
ações civis públicas em geral, o STJ já decidiu que o autor de ação
de improbidade não está sujeito aos ónus sucumbenciais em caso
120. AgRgMC n. 3.048-BA, ReL Min. José Delgado. DJU6.1 1.2000, p. 192. V.
amda o REsp n. 550.l35-MG, ReL Min. Teori Albino Zavascki. DJU8.3.2004, p. 177.
O afastamento pela via judiCiai, amda que provisóno. de autoridades !egitima-
mente constituídas, eleItas. indicadas ou concursadas. como prefeitos, governadores,
secretários. ministros de Estado, ou mesmo magistrados, para não falar do Presidente
da República, pode causar cnses delicadas e impasses mstltuclOnais, com repercus-
sões imprevIsíveIS. É preciso que todos tenham a máxima cautela no trato com tais
situações, interpretando a lei construtiva e responsavelmente.
No STF, v. deCisão do Min. Nélson Jobim. na PresidêncIa, com base no art. 20
da Lei n. 8.429/92, suspendendo limínar que determinara o afastamento de prefeito
mUnicIpal do cargo, âs vésperas de eleição (SSeg n. 2.525-RJ, DJU 3.11.2004). No
STJ: MC n. 7.325-AL, ReI. Min. José Delgado, DJU 4.10.2004, p. 210: SL ns. 829-
CE e 866-CE. ambas ReI. Min. Humberto Gomes de Barros. DJe 16.5.2008; e acór-
dão unâmme da Corte Especiai do STJ no AgRgSL n. 857-RJ. ReL Min. Humberto
Gomes de Barros, DJe 14.8.2008.
Importante observar. amda, que o afastamento limmar do cargo, com base na
Lei de Improbidade AdministratIva, ê essencIalmente instrumental, pOiS tem a fmali-
dade de resguardar a instrução da ação. Não cabe o afastamento da autoridade a título
de antecipação da tutela, poís a perda da função pública está vínculada ao trânSito em
julgado da sentença condenatória, conforme o caput do art. 20 da Lei n. 8.429/92. V.,
a respeito. a deCIsão do Min. Peçanha Martms, no exerciclo da Presidência do STJ,
na SLSeg n. 822-BA. de 8.2.2008. e a SL n. 916-BA. ReI. Min. Humberto Gomes
de Barros, DJe 4.8.2008. Na mesma linha. e afIrmando. amda, que "a possibilidade
de afastamento in limine do agente público do exercícIO do cargo, emprego ou filn-
ção, porquanto medida extrema. eXige prova incontroversa de que sua permanênCIa
poderâ ensejar dano efetivo à instrução processual, máxIme porque a hipotética pos-
sibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa envergadura": STJ. REsp n.
895.415-BA, ReI. Min. LUlZ Fux,DJe 17.12.2008.
Na doutrina, da mesma forma salientando que o afastamento do cargo tem
natureza essenCIalmente cautelar, cumpre função instrumental. enquanto meio de
assegurar a boa mstrução processual - e. portanto. não se confunde, em hipótese
alguma. com uma antecIpação de tutela: Teori Albino Zavascki. Processo Coletivo,
ctt, pp. 125-126.
256 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
de improcedência da demanda, salvo comprovada má-fé (REsp n.
577.804-RS, ReI. Min. Teori Albino Zavascki, RePro 146/215). Im-
portante, porém, que os juizes apliquem a regra com cautela redobra-
da, perquirindo as reais intenções do autor em cada situação concreta,
justamente para que a isenção não acabe servindo como mais um
estímulo ao abuso no manejO da ação de improbidade por parte dos
legalmente legitimados a intentá-la.
Considerações finais - O combate à corrupção tem sido uma
das maiores preocupações do povo brasileiro há muitos anos. É tema
dos debates eleitorais há várias décadas. A Lei de Improbidade Admi-
nistrativa é importante instrumento de defesa da moralidade pública
mas não é - e nem pode ser encarada como se fosse - a panacéia para
solucionar todos os males. Os exageros na luta contra a improbidade
administrativa podem gerar efeitos contrários aos pretendidos, des-
moralizando aquilo que poderia ser bem empregado e ter resultados
positivos.
Indisponibilidade de bens e afastamento do cargo, dentre outras,
são todas medidas que, quando aplicadas com parcimônia e respon-
sabilidade, se transformam em fundamentais alicerces da proteção
ao patrimônio público e do respeito aos princípios constJ.tucionais
da moralidade e da legalidade. O que não se pode admitir é o uso
desvirtuado da ação de improbidade administrativa, como ocorre
muitas vezes, como veiculo de exibicionismo na mídia, de luta exclu-
sivamente política ou de arma meramente vingativa ou oposicionista
e eleitoreira. Acusar um agente público de ter praticado ato de im-
probidade e ainda pretender indisponibilizar seu patrirnôDÍo pessoal
na pendência de uma ação que pode demorar anos é coisa muito
séria, que não pode ser levada adiante de maneira irresponsável ou
leviana. 121
Alguns abusos que vinbam sendo praticados acabaram levando
o Governo Federal a editar normas processuais adicionais relativas
ás ações de improbidade administrativa, que foram objeto de muito
debate na imprensa e de crítica sobretudo por parte de membros do
Ministério Público.
121. Sobre o emprego abusivo da ação de improbidade admmistrativa. v.
decisão monocrática do Min. Gilmar Mendes. do STF, na ReeI. n. 4.810-RJ, DJU
1.22007.
AÇÃO CIVIL PúBLICA 257
Na sua última reedição, em vigor por prazo indeterminado por
força da regra do art. 2" da EC n. 32, a MP n. 2.225-45, de 4.9.2001,
no seu ar!. 4", traz sete novos parágrafos ao art. 17 da Lei n. 8.429/92
(§§ 6"-12). O § 6" determina que a iDÍcial venha instruida com do-
cumentos ou justificativas de indícios suficientes quanto à prática do
ato de improbidade e manda que se apliquem os princípios da litigân-
cia de má-fé do Código de Processo Civil (arts. 16-18). Trata-se de
disciplina que objetiva, justamente, dissuadir aqueles que pretendam
ajuizar demandas levianas, ou com inconfessáveis propósitos políti-
cos, de prosseguir com tais práticas reprováveis. .
O § 7 do art. 17 cria uma fase de defesa previa dos réus, com
2
a possibilidade de juntada de razões escritas e documentos, após o
quê o juiz poderá rejeitar a ação de plano, na forma do § 8". Somente
após a defesa prévia e que o juiz receberá a ação e mandará efetI-
vamente citar o réu (§ 92 ) - decisão, esta, impugnável por agravo
de instrumento (§ 10). O objetivo do novo procedimento, que a
principio pode parecer repetitivo, é o de filtrar as ações que não
tenham base sólida e segura, obrigando o juiz - com a possibilidade
de recurso ao tribunal - a examinar efetivamente, desde logo, com
atenção e cuidado, as alegações e os documentos da inicial, somente
dando prosseguimento àquelas ações que tíverem alguma possibi-
lidade de êxito e bloqueando aquelas que não passem de alegações
especulativas, sem provas ou indícios concretos.l 22 O instituto da
defesa preliminar, eXistente no direito penal para os funcionários pú-
blicos (CPP, art. 514), como antecedente ao recebimento da demin-
eia, funciona como proteção moral para o agente público acusado,
para quem o simples fato de ser réu pode já implicar mancha na sua
reputação. Abre-se a possibilidade de uma defesa antes de a ação ser
recebida, de molde a cortar pela raiz aquelas ações que se mostrem
levianas ou totalmente sem relação com a realidade dos fatos. 123
122. Não se exige a prova totalmente pre~constítuída para o ajuizamento da
ação de improbidade. e o autor tem o direIto de requerer a instrução probatona a
se realizar no curso do feito. No entanto, é necessãria a existênCIa, desde logo, de
mdíclOs de matenalidade e autoria do ato de Improbidade, sob pena do indefenmento
liminar da demanda. V.• no STJ: REsp n. 811.664-PE, Rela. Min. Eliana Calmon,
DJU 15.3.2007.
Sobre o ônus da prova na ação de improbidade administratlva e o principio da
presunção de inocência dos réus, v.: José Miguel GarCIa Medina e Rafael de Oliveira
Guímarães, "O ônus da prova na ação de Improbidade admimstrativa", RT 867/70.
123. A Citação do réu para apresentação de contestação na ação de improbi-
dade administratlva sem que antes tenha havido a notificação para manifestação de
258 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Também se definiu na MP n. 2.225-45/2001 que o juiz poderá
extinguir o processo a qualquer tempo se estiver convencido da made-
quação da ação de improbidade (§ 11), e que aos depoimentos e inqlÚ-
rições se aplicará o disposto no art. 221, caput e § I", do CPP (§ 12)}24
E fundamental que a ação de improbidade administrativa, para
seu próprio bem, seja empregada com responsabilidade, naqueles
casos em que realmente se vislumbre a prática de ilícitos. A fluidez
do conceito de moralidade administrativa exige que o ato de impro-
bidade seja devidamente típificado na lei, não bastando a existência
de dúvidas ou questionamentos quanto à sua oportunidade e conve-
niênCIa (que se encontram dentro da discricionariedade do adminis-
trador público e são imunes ao controle judicial), mormente quando
inexistente o prejuízo pecuniàrio ao patrimônio público. I25
Para manter seu prestígío e aceitação, não só na comunidade
jurídica como em toda a sociedade brasileira, a ação de improbi-
dade administrativa deve ser utilizada com rigor, mas dentro dos
conceitos de razoabilidade e proporcionalidade, evitando-se quais-
quer abusos.' 26 Observados estes princípios, e respeitado sempre
defesa préVia por escrito acarreta a nulidade do processo, que pode ser reconhecida
até mesmo em ação rescisóna (TRF-IJ1 R. AR n. 2002.01.00.041032-8-MG. Rei.
Des. federal Olindo Menezes. RT 8411359). Não pode o magistrado pular uma fase
processual tida pelo legislador como indispensâvel; e, portanto. os réus em ação de
improbidade administratIva terno necessariamente o direito de apresentar defesa em
duas etapas distintas (TJRJ, AI n. 22.935/2004. ReI. Des. OtáVIO Rodngues, DJRJ
8.9.2005, p. 447). A citação irregular, porém, quando efetuada antes de aberta a fase
de defesa prevía. pode ser considerada para efeito de interrupção da prescrição (STJ,
REsp n. 799.339-RS, ReI. Min. TeoriAlbino Zavascki,RT853/200l.
124. A lei processual penal, que passou a ser aplicável â ação de improbidade
admimstratlva, determina que certas autoridades serão inquiridas em dia. hora e local
prevIamente acordados com o JUIZ, sendo que o Presidente e o Vice-Presidente da
República e os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do STF
podem optar pela prestação do depoimento por escrito.
125. Nesta linha: TRF-I' R., ApC n. 1996.01.53556-0-DF, Rela. Juiza Eliana
Calmon, DJU 18.8.97, p. 64.072.
126. V. Fábio Medina Osório, "Principio da proporcionalidade constitucional:
Notas a respeíto da tipificação material e do sancl0namento aos atas de Improbi-
dade adrnimstrabva reprimidns na LeI 8.429/92", RTDP 26/258; Emerson Garcia,
"Improbidade AdminIstrativa". RT 833nll. Sobre a necessidade de observância do
princípio da proporcíonalidade na aplicação de sanção decorrente da Lei n. 8.429/92.
avaliando-se o grau de culpa do reu e a intensidade do dano causado ao eràrio. con-
forme a determmação, inclusive, do art. 12, parâgrafo umco: STJ. REsp n. 794.155-
SP, ReI. Min. Castro Merra, DJU 4.9.2006; REsp n. 713.146-PR. Rela. Min. Eliana
Calmo", DJU22.3.2007; REsp n. 831.178-MG, ReI. Min. Lwz Fux, DJe 14.5.2008;
AÇÃO CIVIL PUBLICA 259
o devido processo legal, sem sensacionalismos, muito se avançará
no combate à corrupção e na preservação da moralidade adminis-
trativa. '27
lO, A recente evolução da ação civil pública. Usos e abusos,
Análise de sua patologia
Da importância das características do instituto - Como vimos,
a ação civil pública, na sua atual regulamentação consti!)lcional e
legal, constitui uma inovação e uma conquista para a solução rápida
e eficiente dos conflitos de interesses, ensejando o acesso à JustIça de
todas as classes sociais.
Cabe indicar, inicialmente, a existência de um certo parentesco
entre o mandado de segurança, a ação popular e a ação civil pública,
por serem remedios especiais, de natureza e origem constituCIOnal,
que se destacam e dissociam da técnica e até da filosofia tradicionais
do processo civil clássico. Essa analogia entre os três institutos é,
ao mesmo tempo, técnica e filosófica, por se caracterizarem, todos
eles, pelo fato de serem instrumentos de conteúdo mais denso,12'
refletindo o aprimoramento institucional do Estado de Direito, com
alguma vinculação histónca com o habeas corpus, e destinando-se ii
proteção do indivíduo contra o Poder Público, no caso do mandado
de segurança, ou para a defesa da sàciedade, ou de seus membros, em
casos especiais que justificam um procedimento mais rápido e a legi-
timidade extraordinària, como ocorre nas hipóteses das ilegalidades
que ensejam a lesão do patrimônio público, justificando a propositura
EDeclREsp n. 593.522-SP, Rela. Min. Eliana Calmon, DJe 23.6.2008; REsp n.
1.003.179-RO, ReI. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 18.8.2008; REsp n. 1.009.953·
PR. ReI. Min. LulZ Fux, DJe 23.10.2008; TJSP, ApC n. 318.822-5/3-00, ReI. Des.
Fnmklin Nogueira, RT8441244; AR n. 546.045-5/5-00, ReI. Des. DéCIO Notarnngeli,
RePro 156/301; TJMG, ApC n. 272016-7/000, ReI. Des. Fernando Bràulio, ADV
26/2005, em. 113.892.
''Têm razão, assim, os que recomendam, amparados tambem em precedentes
da jurisprudêncIa, um JUizo mais flexível, baseado no princípIO da proporcionalidade,
apto a conter os excessos eventualmente decorrentes da aplicação da pena" (Teon
Albino Zavascki. Processo Coletívo, CIt., pp. 120-121).
127. Sobre o tema, recomenda-se a leItura do artigo de Edílson Pereira Nobre
Júnior, "Improbidade administratIva: alguns aspectos controvertidos", RDA 235/61-
91, bem atualizado doutrmària e jurisprudencialmente.
128: Amoldo Wald. O Mandado de Segurança na Prática JlIdiciána, 3;). ed.,
Rio, Forense. 1968, n. 40, pp. 111 e 5S.
260 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
da ação popular, e da defesa dos interesses difusos, coletivos e homo-
gêneos individuais, no caso da ação civil pública.
São institutos que honram a ciência jurídica brasileira e revelam
a sensibilidade do legislador e do Poder Judiciário em questões bá-
sicas ligadas à proteção dos direitos individuais, à moralidade admi-
nistrativa, à ecologia, á proteção ao consumidor, à ordem econômica
e ao patrirnônio cultural e artístico. Já tivemos o ensejo de afirmar
que, do mesmo modo que um país adquire dimensões internacionais
pela sua produção industrial ou pelo trabalbo cientifico ou artístico
nele realizado, a introdução de técnicas jurídicas mais sofisticadas
para a proteção do individuo e o desenvolvimento da ciência jurídica,
para este fim, constituem elementos indiscutíveis da grandeza e da
importância de uma nação.
É por este motivo que um ilustre processualista espanhol já
disse, em relação ao mandado de segurança - mas a lição também se
aplica, por analogia, à ação civil pública -, que "os processualistas
brasileiros sentem um verdadeiro fervor civico em relação a esta
instítuição, comparável ao orgulbo que os espanhóis sentem pelos
processos forais de Aragão, os ingleses pelo habeas corpus e os me-
xicanos pelo amparo. Este entusiasmo se justífica plenamente e tem
levado os jurístas brasileIrOS a estudar o assunto sempre que lhes é
dado apresentar teses ou relatórios em congressos internacionais ou
colaborar em obras estrangeiras" .12.
Na realidade, as várias novas técnicas processuais surgiram em
virtude da necessidade de atender determinados imperativos sociais ou
corrigir certas situações fáticas. Assim, encontram a sua razão de ser:
a) na desigualdade das partes (enquanto o processo tradicional
pressupõe a sua igualdade - que, em certos casos, se toma não mais
uma presunção, mas uma ficção);
b) na necessidade de criação de mecanismo para a defesa dos
grupos sociais (corpos intermediários), que são cada vez mais impor-
tantes na sociedade contemporânea, com substituição dos individuas
pelos grupos e respectivas entidades representativas;
c) no papel que o processo assume como "instrumento de parti-
cipação popular" na fiscalização da aplicação do Direito;
129. Niceto Alcalá-Zamora, "El mandato de seguridad brasileno visto por un
extranjero", in Ires Estudios sobre el Mandato de Seguridad Brasileiío, publicação do
Instituto de Derecho Comparado da UmversidadAutânoma de México. 1963, p. 100.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 261
d) na necessidade de atendimento eficaz e rápido à justiça social.
Assim sendo, e em virtude da sua finalidade, a ação civil públi-
ca já fOI definida como sendo um "instrumento avançado da tutela
junsdicional" .
Houve, na realidade, uma revolução renovadora do processo,
que se realizou meio século após a revolução que transformou o Di-
reito Privado, ensejando sua socialização e modernização.
É uma revolução que consistiu na criação de um novo Direito
Processual, e surgiu, ao lado do Direito tradicional, rompéndo com
alguns dos princípios, que tinham sido sedimentados, nOS conflitos
interindividuais (Mauro Cappelletti).
Em determinados casos e areas, sentm-se a insuficiência das
soluções tradicionais para assegurar a adequada tutela aos novos
direitos que foram surgindo.
Os contratos de massas, vinculados à informática e à mudança
de tipo de civilização, à concentração urbana e às relações cada vez
mais desiguais entre as partes, passaram a eXIgir remédios de maior
densidade e eficiência, sob pena de frustração da Justiça.
Conseqüentemente, conceitos tradicionais, que eram válidos e
importantes para o Direito clássico, foram renovados, pelo Direito
Processual. Foi o que aconteceu com: a) a legitimidade e a substitui-
ção processual; b) os efeitos da sentença e a coisa Julgada.
Essa revolução processual viabilizou a proteção dos direitos
coletivos, anteriormente esquecidos ou cuja proteção estava sendo
frustrada no esquema clássico.
Existe uma analogia entre essa renovação do processo e as evolu-
ções que ocorreram, no Direito Privado, em relação a institutos como:
a) a responsabilidade civil, especialmente no tocante aos seus
fundamentos, como a culpa e o risco;
b) a propriedade, à qual se atribuiu função social;
c) o contrato, que sofreu maior flexibilização e passou, em cer-
tos casos, a ter efeitos eventuais contra terceiros e a ser suscetível
de revisão judicial etc., dele se destacando o contrato de trabalbo, o
contrato administrativo e a relação de consumo, que passaram a ter
regunes especiais.
As transformações sofridas pelo Direito Privado, como as de-
correntes do Direito Judiciário, não significam o desaparecimento
262 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
do Direito clássico, mas a criação de um certo número de exceções
ás regras tradicionais. Assim, p. ex.. no tocante â responsabilidade
civil, a culpa do autor do dano continua sendo o fundamento básico
para que seja atribuida uma indenização à vítima, especialmente nas
relações interindividuais. A individualização da responsabilidade
e da pena, que é conquista da civilização ocidental, com base em
textos bíblicos, na filosofia grega e no Direito Romano, tomou-se
atualmente, imperativo constitucional (art. 52, XLV e XLVI). Mas:
nas relações entre os grupos ou entre o individuo e o grupo, a culpa
deixou de ser o único fundamento para o ressarcimento do dano,
admitindo-se o risco profissional e até a obrigação de indenizar em
virtude do exercício de determinadas atividades. A necessidade da
proteção da vítima ensejou a adoção excepcional da responsabilidade
objetiva, quando o dano é causado pelas pessoas juridicas de Direito
Público, e ainda nas relações de transporte, nos danos causados pela
energia nuclear etc. l3O
Temos, assim, no campo do Direito Civil, como no Direito Judi-
ciário~ a possibilidade da vigência simultânea. em áreas distintas, de
normas Juridicas de natureza e estrutura diversas refletindo principias
juridicos que nem sempre são os mesmos. Essas normas de conteúdo
divergente e destinadas a reger, algumas, as situações gerais e, outras,
as situações especiais ou específicas não se contaminam, nem se
comunicam necessariamente, embora possam exercer, umas sobre as
outras, influência recíproca.
Assim, no decorrer da história, tivemos Direitos comuns ou
gerais, ao lado de Direitos especiais. Foi o que aconteceu em Roma,
quando, ao lado do ius cívile, surgiram o Direito Pretoriano, de
origem jurisprudencial, e o ius gentium, aplicavel aos estrangeiros.
Do mesmo modo, na Inglaterra, tivemos, por longo tempo, e ainda
temos, a conVivência da Common law e da Equity. No Direito conti-
nental europeu e no Brasil, o Direito Privado, que se concentrava tra-
dicionalmente no Direito Civil, passou a se desmembrar de tal modo
que este tomou-se o Direito comum, enquanto o Direito Comercial e
o Direito do Trabalho passaram a ser os Direitos especiais, o último
chegando a sair da órbita do Direito Privado para constituir, segundo
alguns autores, um terceiro gênero, integrando o Direito Social.
130. Arnoldo Wald. A Influência da Direíto Francês sobre o Direito Brasileiro
no Domi'mo da Responsabt1idade Civil, Rio, Imprensa NacioDa~ 1953, pp. 70 e 55.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 263
A situação em maténa de Direito Processual e análoga, pois as
novas normas não devem abalar nem afastar as antigas, cada uma
delas tendo uma ãrea própria de incidência. Podemos, pois, afirmar
que à socialização e modernização do Direito Material correspondeu
a criação de um direito de ações coletivas no campo do processo. Foi
o que o Prof. Watanabe denominou a molecularização do Direito
Judiciário, em oposição à anterior atomização do mesmo. 131 Do mes-
mo modo que, em determinados setores, os conceitos tradicionais do
DireIto Privado não mais atendiam plenamente à adequada proteção
da vítima, como aconteceu em certos campos da responsabilidade
civil,132 tambem no plano processual, para assegurar a defesa de
certos bens, valores e pessoas, foi necessário recorrer ás ações cole-
tivas. 133
Do mesmo modo que a revolução do Direito Privado, que foi
analisada por autores como Ripert, Savatier, Morin e outros, a revo-
lução processual é necessária e indispensàvel, mas, criando novos
instrumentos, exige que sejam manejados com prudência, do mesmo
modo que o são os antibióticos, pelos medicas, e as armas atómicas,
pelos governos, e que sejam mantidos, nos seus campos próprios de
atividade, os instrumentos tradicionais e a dogmática clásSIca, que
continuam a prestar relevantes serviços à ciência juridica.
O uso generalizado e indiscriminado das ações civis públicas
como outrora do habeas corpus, dos interditos possessórios e do
próprio mandado de segurança, pode constituir séria ameaça à ordem
juridica e ensejar um clima de litigíosidade, insegurança e contesta-
ção generalizada, que é nocivo ao desenvolvimento do pais. O risco
131. Kazuo Watanabe. "Demandas colehvas e os problemas emergentes da prá~
Xis forense", in As Garantias do Cidadão na Justlça. obra coletiva organizada pelo
Min. Sálvio de FigueIredo Teixeira, São Paulo. Saralva., 1993, p. 196.
132. Na década de 30, o Professor e Desembargador Virgílio de Sá Pereira
ciamava contra as injustiças decorrentes da não reparação dos danos causados pelos
acidentes de bondes ponderando que a vítima não recebia indenização pois "os mo-
torneiros (dos bondes) têm culpa, mas não têm dinheíro e a Light tem dinheiro mas
não tem culpa" (DecISÕes e Julgados, p. 18. e Arnoldo Wald, Questões de Responsa-
bilidade Civil, Edições Cejup, 1990, p. 18). Deslocando-se da análise do comporta-
mento do autor do dano para apreciar o direito da vítima., a teoria moderna assegura. a
todos, a mtegridade fíSlca, a saude e o direito asegurança (Arnoldo Wald, Obrigações
e Contratos, 13' ed., São Paulo, Ed. RT, 1998, o. 264, p. 589).
133. Kazuo Watanabe, artigo cit ln nota 13 L No mesmo sentido, E. D. MonIZ
de Aragão, "O Código de Processo Civil e a crise processual", RDA 187/37-47, e
numerosos outros estudos sobre a importânCIa crescente das ações coietlvas.
264 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
apresentado é proporcional li. densidade e efetividade do remédio,
como está ocorrendo em relação âs armas atômicas e aos antibióti-
cos, já antes referidos.
O uso desenfreado dos novos remédios pode ameaçar a ma-
nutenção da ordem juridica e impedir o bom funcionamento da
Administração, da Justiça e da Economia. Já o insuspeito defensor
das instituições democráticas e dos remédios processuais de maior
densidade que foi Hely Lopes Meirelles teve o ensejo de salientar, há
alguns anos atrâs, na presente obra. que "a ação popular vem sendo
desvirtuada e utilizada como meio de oposição política de uma Ad-
ministração a outra, o que exige do Judiciário redobrada prudência
no seu julgamento, para que não a transforme em instrumento de vin-
dicta partidária, nem impeça a realização de obras e serviços públicos
essenciais li. comunidade que ela visa a proteger" .134
E, em nota de rodapé, acrescenta que: "A experiência vem
demonstrando que a vigente lei de ação popular está a exigir uma
completa reformulação em seu texto, não só para conceituar melhor
seus objetivos como para agilizar seu processamento e impedir que
tais causas se eternizem na Justiça, sem julgamento, numa perene
ameaça aos admimstradores chamados ajuizo"l35
A lição de Hely Lopes Meirelles aplica-se perfeitamente li.
atual utilização da ação civil pública na prática forense, como, aliás,
demonstrou, em excelente artigo, intitulado "Ação civil pública e
sua abusiva utilização pelo Ministério Público", o emmente Prof.
Rogério Lauria Tucci, Professor Titular de Processo na Faculdade de
Direito da USP.136
O mencionado artigo se inicia com as seguintes considerações:
"Este estudo resulta da verificação, em nossa lide forense quotidiana,
da multiplicação de proposituras de ação civil pública, pelo Ministé-
rio Público, que parece pretender transformar o importante instituto
juridico numa autêntica "panacéia geral para toda e qualquer situa-
ção", nas palavras candentes (empregadas alhures, para o mandado
de segurança), e bem apropriadas, de Kazuo Watanabe".
134. V. o fim do n. I da Segunda Parte.
135. Loe. cito na nota anterior.
136. Rogerio Lauria TucCI'. "Ação Civil pública e sua abusiva utilização pelo
Ministério Público", Ajuns 56/35-55. novembroJ92: estudo maIS recente, e na mesma
. linha: Rogério Lauria TUCCl, "Ação civil pública: abUSIVa utilização pelo Ministério
Público e distorção pelo Poder Judiciário", RF 365/142 e RT 802127.
AÇÃO CML PÚBLICA 265
Feitas essas ponderações, cabe lembrar que a introdução, em
nossa legislação, da ação civil pública e dos seus principias bâsicos
não deve nem pode atingir:
A) Os principias constitucionais que garantem:
a) o devido processo legal e o contraditório (devido processo
legal substantivo e adjetívo);
b) a separação dos Poderes;
c) as competências respectivas da União, dos Estados e Muni-
cípios; .
d) a área de competência de cada magistrado.
B) O resto do sistema processual tradicional, que contínua em
vigor, com as suas premissas e regras de procedimento, pois o Direito
especial não revoga o Direito geral.
Como já assinalamos, do mesmo modo que houve o abuso do
mandado de segurança, do qual se pretendeu fazer uma panacéia, há
uma certa tendência, atualmente, de generalizar o uso da ação civil
pública, sem que se atenda à sua verdadeira finalidade. No mandado
de segurança, aos poucos, a lei, a jurisprudênCIa e a doutrina foram
firmando parâmetros para impedir o seu abuso, ou seja, a sua utili-
zação como substituto de recurso, como forma de modificar decisão
judiCial (a não ser nos casos de aberrações juridicas ou para o fim de
concessão de efeito suspensivo a recursos, em situações especiais),
conforme se verifica pelas várias Súmulas do STF que trataram da
matéria (Súmulas 101,266,268,269,271,304,429,474 e 511).
Uma condenàvel legislação posterior, de duvidosa constituciona-
lidade, está até ameaçando a integridade do instituto, chegando ao
extremo oposto.
Pode-se afirmar que a tendência de generalizar o uso do manda-
do de segurança fez com que perdesse a sua densidade e eficiênCIa,
ocorrendo, em certo sentido, uma aplicação da Lei de Lavoisier no
campo Juridico. Efetivamente, a maior generalização no uso do remé-
dio enseja a sua menor eficiência. Ficou, assim, ameaçado o instituto
de se transformar numa verdadeira ação ordinária, em todos os senti-
dos. Na realidade, com a sobrecarga de processos, O mandado de se-
gurança acabou só podendo ter efeitos imediatos, ou em tempo hábil,
em virtude da concessão da medida liminar, pois, para o julgamento
do mérito do pedido, a demora tomou-se, evidentemente, excessiva.
266 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Cabe salientar, finalmente, que a defesa do mandado de seguran-
ça, que estamos fazendo há cerca de quarenta anos, quando publica-
mos o nosso primeiro livro a respeito da ação popular e da ação civil
pública, é no sentido de prestigiá-los, sem deturpá-los. 137
Da recente patologia das ações públicas - Ao examinar a
recente evolução jurisprudencial das ações civis públicas, quatro
aspectos merecem um exame especial:
1) as ações civis públicas intentadas com base na eqüidade, sem
respaldo legal, caracteri2ando o pedido juridicamente impossível e a
impropriedade da ação;
2) as ações civis públicas intentadas como substitutas das ações
diretas de inconstitucionalidade;
3) as ações civis públicas nas quais o juíz se atribui jurisdição
nacional;
4) as ações civis públicas para defesa de direitos individuais
homogêneos e disponíveis, fora dos casos expressamente previstos
pelo legislador.
A) As ações civis públicas e o Direito Material: "A função do
Poder Judiciário consiste em fazer observar em concreto as normas
juridicas existentes" (Calamandrei).
A função judicante manifesta-se em dois atas, na lição de Kel-
sen, consistindo em: a) estabelecer a exístência de um ato qualificado
como antijuridico civil ou penal, por uma norma juridica aplicável ao
caso; b) aplicar a sanção civil ou penal prevista em lei.
Conclui-se que o ato jurisdicional não li inovativo (Calaman-
drei), constituindo tão-somente a especificação de norma preexIsten-
te (donde a irretroatividade da lei).
Existem, evidentemente, algumas exceções, tais como: a) os dis-
sídios coletivos previstos pela Constituição (art. 114, § 2'); b) outros
casos específicos em que o próprio legislador manda expressamente
aplicar a eqüidade (arts. 127 e 1.109 do CPC; normas sobre arbitra-
gem no CPC e na Lei n. 9.307/96; arts. 5' e 26 da Lei das Pequenas
Causas; art. 6'>, V, do Código de Defesa do Consumidor).
137. Amoldo Wald. O Mandado de Segurança, Rio. publicação do DASP,
1955.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 267
Mas, em principio, a sentença não tem o conteúdo e o alcance
da norma geral. Tal situação surge, todavia, na ação civil pública
em virtude do que dispõe o art. 11 da Lei n. 7.347, que previu a
possibilidade para o juíz de determinar, erga omnes, a prestação de
uma atívidade obrigatória ou a abstenção de uma atividade nociva.
Acontece que o ar!. 11 deve ser interpretado sistematicamente com
o art. 5', II, da CF, de acordo com o qual "ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (em
sentido formal). Assim, a atividade devida, à qual se refere o texto
legal, é a determinada por lei, e a atividade nociva é tão-~omente a
ilegal e lesiva.
Conseqüentemente, a ação Civil pública não é instrumento de
eqüidade, de direito alternativo, ou de proteção de interesses não
consagrados pela lei. Por mais que a nossa legislação se refira a mte-
resses difusos, aplica-se a lição de Cappelletti, de acordo com a qual
a ação pública protege "o mteresse difuso, na medida em que a lei
substantiva o transforma em direito",
Neste sentido também se manifesta a doutrina pátria. conforme
se verifica pelo entendimento dos nossos mais eminentes Admmís-
trativistas, tais como:
I) Hely Lopes Meirelles: "ALei n. 7.347 é unicamente adjetiva,
de caráter processual, pelo quê a ação e a condenação devem basear-
se em alguma norma substantiva, de Direito Material" (v. n. 1 desta
Terceira Parte);
2) Caio Tácito: "E licito ao juiz, no desempenho da atividade ju-
risdicional, do controle dos atas administrativos, proceder ao exame
do ato, podendo anulá-lo. Fica-lbe vedado, porém, decidir quanto ao
merito do ato admmístrativo".138
Na jurisprudência a matéria ficou muito clara em decisão pro-
ferida pelo STF no Conflito de Atribuições 35, do qual trataremos
logo em seguida, já referido na nota 13 do n. 1 desta Terceira Parte. D9
O que se reconhece, no Direito pátrio e estrangeíro, e a necessi-
dade de leis de proteção a determinados bensjuridicos (consumidor,
meio ambiente, direitos civis, mercado de capitais, ordem econô-
mica, criança e adolescente), para que possa funcíonar o sistema
138. RDA 153/258.
139. RT690/184.
268 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
processual em relação aos direitos coletivos e difusos. A modificação
processual, por si só, não importou alteração do Direito Substantivo,
nem criação de novo Direito Material. mas tão-somente a estrutura-
ção de iostrumento adjetivo para a adequada e eficaz proteção dos
direitos substantivos já existentes e legalmente consagrados.
Concluimos, pois, que a regulamentação processual da ação ci-
vil pública não é auto-alimentáveL Trata-se da criação e consagração
de um iostrumento processual da ordem juridica, na qual o adjetivo,
por mais importante que seja, não pode prescindir do substantivo.
Neste sentido o pronunciamento do então Procurador-Geral, e
hoje Ministro do STF, Sepúlveda Pertence, no Conflito de Atribui-
ções 35, quando afirma: "Não basta o equipamento processual para
viabilizar a proteção daqueles ioteresses sociais que, sem lei, que os
converta em direitos co/elivos, o juiz entenda merecedores da pro-
teção, ou, o que é pior, contra a lei que os proteja em determioada
medida". 140
Na ementa do parecer do Ministério Público no Conflito de Atri-
buições 35 consta o seguiote: "Proteção jurisdicional dos interesses
difusos, Lei n. 7.347/85: limitação ao âmbito da função jurisdicional,
que não permite ao JUiz prestar tutela na ausência, em contrário, ou
além da autorizada pela norma de Direito Material iocidente".
O Plenário do STF acompanhou o parecer, tendo concluído que
descabia a ação civil pública baseada na eqüidade.
No mencionado caso (Conflito de Atribuições 35), em brilbante
voto, com um certo sabor anedótico, mas que bem retrata os riscos
que a generalização ou o uso indiscriminado da ação civil pública
pode ensejar, o eminente Min. Francisco Rezek teve o ensejo de sa-
lientar que não admitia a ação civil pública sem que fosse embasada
em norma expressa de Direito Material. Afirmou S. Exa. que:
''Figuro a situação seguiote: amanhã o Curador de Interesses Di-
fusos, no Rio de Janeiro, dirige-se a uma das Varas Cíveis da Capital,
com toda a forma exterior de quem pede a prestação jurisdicional, e
requer ao Juiz que, em nome do bem coletivo, exonere o Ministro da
Fazenda e designe em seu lugar outro cidadão, cujo luminoso curri-
culum viria anexo.
140. ln "Memorial" apresentado ao STF por Arnoldo Wald no Conflito de
Atribuíções 35, p. 106.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 269
"Não é O fato de alguém dirigir-se ao foro que iodica, a meu
ver, que este alguém esteja pediodo a prestação jurisdicional, e sim
o exato teor daqUilo que se pede. Atentei, como de hábito, ao voto
do emmente Mio. Célio BOl]a. Grande parte do meu convencimento,
que se formou durante o debate, deve-se a elementos trazidos à mesa
por S. Exa. Entretanto, o Mioistro Relator distioguiu, à luz do parecer
do Ministério Público, no pedido vestibular, aquilo que teria por alvo
uma forma qualquer de prestação jurisdicional, e aquilo em que a
parte postulante não pediu ao magistrado que aplicasse a legislação
eXIstente - o produto do labor legislativo - ao caso concreto, mas que
cnasse a norma. Tal a hipótese, tendo sido possivel fazer essa distin-
ção, apreciaria acompanhar o voto do eminente Relator."
A Impropriedade da ação civil pública quando não fundada
em norma legal expressa também tem sido reconhecida em des-
pa~hos do emioente Presidente do TRF da 3' Região, Dr. Romar
CaiS, que, na Suspensão de execução de liminar n. 1.336-SP (reg.
93.03.25522-4), em 4.3.93, cassou liminar concedida em ação Civil
pública, movida pelo Ministério Público, contra a Caixa Econômlca
Federal, objetivando a revisão dos critérios de reajuste das prestações
de financiamento pelo Plano de Equivalência Salarial (PES). Na sua
decisão, salientou o douto Magistrado que, considerando o pedido,
tinha "fundada dúvida quanto à idoneidade da ação civil pública para
a obtenção do pretendido resultado, bem como quanto à legitimação
ativa do Ministério Público para intentá-la na defesa de interesses
nitidamente privados".
O mesmo ilustre Magistrado também decidiu, em 10.3.93, na
SSeg n. 1.337-SP (reg. 93.03.24380-3), sustar os efeitos de medida
limioar concedida em ação civil pública, na qual se alegava a incons-
titucionalidade do art. 6", § 1', da Lei n. 8.162, autorizando a movi-
mentação pelos servidores públicos federais dos saldos das contas
vinculadas ao FGTS. No seu despacho, esclareceu o Juiz Homar
Cais que: "Inexiste litispendência entre ação direta de inconstitucio-
?alidade proposta perante o tribunal competente e ação civil pública
mtentada perante juizo de primeiro grau, conquanto se procure por
meio desta ioserir-se em nosso sistema uma nova e inconveniente
forma de controle de constitucionalidade. A verificação de tal ocor-
rência levou Arnoldo Wald a observar: 'Como a sentença proferida
na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes, entendemos que
ela não pode ser utilizada com a finalidade de declarar a inconstitu-
270 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
cionalidade da lei, criando uma nova forma de controle não prevista
pela Constituição e que violaria os principios básicos da Federação.
Efetivamente, no sistema vigente, admite-se o controle da constitu-
cionalidade, no caso concreto, pelo juiz singular, e, de forma geral e
abstrata, pelo STF, ao julgar a ação de argüição de inconstituciona-
lidade. Ocorre que, recentemente, especialmente nos casos de libe-
ração de cruzados bloqueados pelo Plano ColIor e na discussão dos
efeitos da Lei n. 8.177, que regulamenta a correção monetária dos
creditos do Sistema Financeiro de Habitação, vários juizes federais
concederam limínares para suspender a aplicação da lei no âmblto
de sua jurisdição. Tivemos, assim, leis federais que deixaram de ser
aplicadas em vários Estados, erga omnes, infringindo-se as normas
constitucionais que asseguram a identidade do Direito federal aplica-
do em todo o País. V árias decisões dos Tribunais Regionais e do STJ
acabaram suspendendo essas limínares. Na realidade, entendemos
que a ação civil pública não pode ser um sucedâneo local da ação de
argüição de inconstitucionalidade, que tem foro próprio e exclusivo'
(Hely Lopes MeirelIes, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação
Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", 14Jl ed., atua-
lizada por Arnoldo Wald, pp. 126-127).
"No caso específico, não se pode deixar de atentar para o fato
de que o STF está prestes a concluir o julgamento da ADlnconst
613-4-DF, que examina a representação do Procurador-Geral da Re-
pública sobre o § 12 do art. 6º da Lei n. 8.162/91. Tal circunstância,
por evidente, não tem o condão de paralisar eventuais Julgamentos
de ações que versam o controle concentrado daquela regra, efeito não
previsto em nosso sistema juridico. Mas tratando-se, como se trata,
de medida liminar de caráter nitidamente satisfativo, tudo aconselha
a que se suspenda sua execução, em nome do princípio da segurança
jurídica."
Conclui-se que somente em virtude de norma expressa de Direi-
to Substantivo e que pode ser proposta a ação civil pública, não ca-
bendo extravasar desses limites, sob pena de deturpação do instituto.
Aliás, neste sentido, se têm manifestado, recentemente, tanto
o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça.
O Excelso Pretória, em processo ainda em curso de julgamento, está
entendendo que, somente nos casos legalmente previstos é que a ação
pública pode ser utilizada, não sendo admissivel, por exemplo, em
matéria tributaria (RE 195-056,járeferido, inRDB 3/169, relator Mi-
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 271
nistro Carlos Velloso). O STJ, por sua vez, concluiu, em julgamento,
que acaba de ser publicado e do qual foi relator o eminente Ministro
SálvlO figueiredo Teixeira, que a utilização da ação civil pública pelo
IDEC em favor dos depOSitantes em cadernetas de poupança é muito
discutível, não cabendo pois cautelar para atender aos interesses do
autor (Agravo na Medida Cautelar n. 1.427, inDJ de 28.6.1999).
B) A ação civil pública não é forma paralela de declaração
de inconstitucionalidade: Acresce que, em várias oportunidades, a
ação civil pública tem sido utilizada pelos juizes singula:res como
verdadeiro SUbslItuto da ação direta de inconstitucionalidade, com a
diferença de ser a competência para o seu Julgamento do STF, como
manda a Constituição Federal.
Ora, conhecemos no Direito brasileiro os controles abstrato e
concreto. O abstrato é da competência exclusiva do STF e o concreto
só se aplica em casos específicos ou de modo incidental. Como a
decisão da ação civil pública tem efeitos erga omnes, não pode en-
sejar o controle da constitucionalidade da lei por via disfarçada, com
usurpação da competência do STF.
Essa impossibilidade decorre da inviabilidade das duas conse-
qüências alternativas:
a) ou a inconstitucionalidade é declarada localmente, tão-
somente na área de competência do JUIZ, e, aplicando-se erga omnes,
cria um Direito Substantivo estadual diferente do naCÍonal e viola a
Constituição, que estabelece a unidade do Direito Substantivo, ha-
vendo até a possibilidade de se criar um Direito específico aplicável
em detemIínada localidade, e não em todo o Estado, quando a área de
jurisdição do juiz federal é inferior à do Estado, situação que ocorre
no Estado do Paraná;
b) ou a inconstitucionalidade é declarada, pelo magistrado de
primeira instância, para ter efeitos no plano nacional e há usurpação,
pelo juiz, da função do STF.
O caráter excepcional do controle de constitucionalidade in
abstracto foi salientado, no STF, pelo Min. Moreira Alves, que, a
respeito, afirmou: "O controle de constitucionalidade in abstracto
(principalmente em países em que, como o nosso, se admite, sem
restrições, o incidenter tantum) é de natureza excepcional, e só se
perrrute nos casos expressamente previstos pela própria Constituição,
 272 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
como consectário, aliás, do princípio da harmonia e independência
dos Poderes do Estado",141
O mesmo Magistrado teve, ainda. o ensejo de esclarecer, em
recente trabalho doutrinário, que: "Por fim, a Constituição de 1988-
i I
ao contrário da Constituição de 1967 e da EC 1/69, que silenciaram
sobre preceito semelhante existente na EC 16/65 - declarou, no § 2'
do art. 125, que "cabe aos Estados a instituição de representação
de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituição estadual, vedada a atribuição
da legitimação para agir a um unico órgão", Com isso, não há mais
duvida sobre se os Estados - como já o faziam sob o império da
Constituição de 1967 e da EC 1/69 - podem adotar, na defesa das
Constituições estaduais, o controle de constitucionalidade das nor-
mas estaduais e municipais em abstrato. E, na Recl. 337, julgada em
23.8.90, o STF manteve sua jurisprudência anterior, no sentido de
que não cabe aos Tribunais de Justiça dos Estados processar e julgar
ação direta em que se argüi a inconstitucionalidade de lei munícipal
em face da Constituição Federal, pois, em caso contrário, tendo os
acórdãos nessas ações eficácia erga omnes, a eles estaria vinculada a
Suprema Corte, que, assim, não poderia exercer seu papel de guardiã
da Constituição Federal no controle difuso de constitucionalidade da
lei municipal declarada inconstitucional em ação dessa natureza", 142
141. RE 91.740-RS, RTJ93(1)/461-462.
142. ln As Garantias do Cidadão na Justiça, obra coletiva coordenada pelo
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo, Saraiva. 1993, p. 14.
II, O Supremo Tribunal Federal teve o ensejo de cassar julgamentos de primeira
instânCia e liminares concedidas em ações Civis públicas que consideravam certas
nonnas inconstitucionais erga omnes, entendendo haver no caso verdadeíra usurpa-
ção da competêncIa da Corte Suprema (Reclamações 434-1-SP, 557-7-MG, 559-7-
MG. 559-3-MG. 560-7-MG. 562-3-MG e 564-0-MG).
No mesmo sentido a Reclamação n. 597-6-SP. ReI. Min. Marco Aurélio, DJU
28.3.96. A maténa foi tratada com profundidade no acórdão unânime do Plenário do
STF, na Reclamação n. 434-1-SP, ReI. Min. Francisco Rezelc, RF 336/231. V. ainda a
Reclamação n. 2.224-2-SP. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, RePro 137/196. Também o
TJSP já se manifestou no mesmo sentido do descabimento da ação civil pública como
um substituto da ação direta de inconstitucionalidade (ApC n. 228.335-2, ReI. Des.
Ricardo Brancato. RJTJSP 177121). Ao aprecíar o mérito de algumas reclamações, o
Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu não haver. no caso, usurpação da
sua competência, como se verifica pelos acórdãos das Reclamações ns. 597 (DJU
2.2.2007),600 (DJU5.12.2003) e 602 (DJU 14.22003). Conforme anotado no Infor-
mativo STF n. 82, p. I, "predominou o entendimento de que não é passivei examinar
em reclamação a natureza Jurídica da ação civil pública", O indeferimento com tal
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 273
A tese do descabimento da utilização da ação cÍvil pública para
afastar normas inconstitucionais teve. aliás, o ensejo de ser defendi-
da. em Congresso do Ministério Público e em outros pronunciamen-
tos, pelo Procurador da República Gilmar FerreÍra Mendes. 143
Por sua vez. vários acórdãos consideraram a ação imprópria para
este fim, destacando-se os acórdãos do TARS que se manifestaram
em ações civis públicas intentadas para que fosse devolvido aos con-
tribuintes o lPTU inconstitucionalmente aumentado pelo MunicípIO.
Neste sentido decidiu a E. l' Câmara do TARS ao apreciar a Ap.
c1veI191130194, em 10.12.91. esclarecendo. na ementa do acórdão:
"Ação civil publica - Ação direta de inconstitucionalidade de tributo
travestida de ação civil pública - Descabimento",
motivação, portanto, não Impede que, caso a caso, O STF venha a acolher recursos ex-
traordinàrios contra as deCisões de tribunais lOCaIS que ameacem a unidade do direito
federal e/ou impliquem num índevido controle concentrado de constituclOnalidade
fora do âmbito da Suprema Corte.
O ilustre Min. Relator lImar GaIvão, na Reclamação n. 602. teve o ensejO
de salientar, todavia. que poderia o reclamante "questionar o cabimento da ação
civil pública como instrumento de proteção de direItos individuaiS homogêneos; a
legitimidade da substituição processual que se verificou no pólo atlVo; ou, mesmo,
a competência da Justiça paulista para compor danos tidos por verificados fora dos
limites do Estado de São Paulo".
Nos excelentes votos vencidos proferidos nas Reclamações ns. 597, 600 e
602, o Min. Marco Aurélio. adotando o parecer da Procuradona-Geral da República
(CDT 20/65) e a posição da doutrina, concluIU que haVIa, na realidade, usurpação da
competência do Excelso Pretório. Após transcrever trechos deste livro, considerando
! ainda "mais mcisiva a lição de HeJy Lopes Meirelles. em Mandado de Segurança,
Ação Popuiar: Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, 'Habeas Data ..·. conclUi o
eminente Magistrado considerando que taIS "observações são urefutavels. Ê flagrante
a impropriedade da ação Civil pública quando o julgamento não prescmde do exame
da mconstttucionalidade de um certo ato normatIVO" (RDB lf129). No entanto, com
supedâneo nas decisões proferidas nas Reclamações ns. 597, 600 e 602. o STF negou
seguImento ás Reclamações ns. 557 (DJU 25.9.97), 559 (DJU 25.9.97), 560 (DJU
19.11.97),562 (DJU 19.11.97) e 564 (DJU25.9.97), tornando sem efeíto as limmares
então deferidas. Sobre a matêria - descabimento de declaração de inConstttucIona-
lidade em ação civil pública - hà fundamentado trabalho forense de Arruda AlVim,
publicado na RePro 82/256. No STJ. REsp n. 125.337-MG. ReI. Min. DemÓCrito
Reinaldo, DJU 2.3.98. p. 19; REsp n. 591.963-MG. ReI. Min.Teon Albino Zavas-
cki. DJU9.12.2003, p. 251; REsp n. 516.914-PE. ReI. Min. Francisco Falcão. DJU
19.12.2005, p. 214; e AgRgREsp n. 678.91 I-MG. ReI. Min. Luiz Fux,DJU5.9.2005.
p.257.
143. Gilmar Mendes. "Ação CIvil pública e controle da constitucionalidade", in
II Fórum de Direito EconómiCO, publicação do IBCB (Instituto BrasileIro de Ciência
Bancan.), 1995, pp. 123 a 136.
274 AÇÃO CIVIL PÚBLlCA
oacórdão reconheceu que inexiste viabilidade da ação civil
pública para a defesa de ínteresses índividuais homogêneos e acres-
centou que também era impropria a ação por pretender que fosse
reconhecida uma ínconstitucionalidade erga omnes. Foi a segninte a
conclnsão da decisão:
"Existe aínda uma ontra razão a conduzir o raciocínio para idên-
tico resultaejo. É que, em se tratando de tributo acoimado de incons-
titucional, há a previsão constitucional da ação direta de ínconstitu-
cionalidade. O art. 102 da Constituição da República atribui ao STF
competêncIa para processar e julgar origínariamente a ação direta
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
"O art. 97 da Constituição estadual atribui ao Tribunal de Justiça
competência para processar e julgar a ação direta de ínconstitucio-
nalidade de lei ou ato normativo estadual perante a Constituição
estadual e de leI municipal, perante a mesma e a Constituição Fede-
rai, ínclusive por omissão. Ora, tanto a ação direta de ínconstitucio-
nalidade quanto a ação coletiva para a defesa de direitos individuais
homogêneos produzem efeitos erga omnes.
"Admitida, portanto, ação civil pública para obstar à cobrança
de tributo havido por inconstitucional, abre-se a possibilidade de
prolação de sentenças contraditórias, com efeitos ignalmente erga
omnes, o que resulta absurdo. Imagine-se, no caso do Rio Grande do
Sul, uma ação civil pública, julgada pelo Tribunal de Alçada, afir-
mando a inconstitucionalidade de um tributo municipal e uma outra
ação direta de ínconstitucionalidade julgada improcedente pelo Tri-
bunal de Justiça. Qual decisão prevalecerá erga omnes? A proferida
em primeiro lugar? A proferida por último? A proferida pelo Tribunal
Superior? A simples possibilidade desse caos está a demonstrar a im-
possibilidade de se admitir a ação civil pública quando possivel ação
direta de inconstitucionalidade."I«
144. .rrARS 811216-219. Ajunsprudência majoritária vem entendendo que a
ação cívil pública não é cabível para a discussão de inconsntucionalidades em matéria
de tributos. A uma, pela impossibilidade da declaração da inconstitucIOnalidade no
âmbito da ação cIvil pública; e a duas, pela inviabilidade da mesma em matéria de de-
fesa do contribuinte. que não se confunde com a figura do consumidor (STJ. REsp fl.
134.979-00. ReI. Min. Garcia Vieira, DJU 6.10.97, p. 49.903; REsp n. 124201-SP,
ReI. Min. Demócrito Reinaldo. ADVl998, p. 271, ementa 82.744; REsp n. 113.326-
MS, ReI. Min. Arí Pargendler, RT7491233; REsp o. 90A06-MG, ReI. Mio. Garcia
Vieua, DJU 4.5.98, p. 78). No mesmo sentido o STF. 00 RE o. 195.056-11PR. cujo
acórdão consta no DJU30.5.2003, Seção I, p. 30, e RTJ 185/302.
AÇÃO CIVIL PÚBLlCA 275
No sentido do descabimento da ação civil pública como substi-
tuta da ação de ínconstitucionalidade tambem manifestou-se o ilustre
Presidente do TRF da 3" Região, Dr. Homar Cais, na já mencionada
SSeg n. 1.337, referente à ação civil pública na qual foi alegada a
ínconstituclOnalidade do § 12 do ar!. Ii" da Lei n. 8.162/91, no tocante
à movimentação de saldos vínculados ao FGTS por funcionános
públicos, em que nos honrou com citação de trecho que escrevemos
a respeito. 14'
Por sua vez, a Juiza Annamaria Pimentel, da 3' Turma do TRF
da 3' Região, concedeu, em 17.12.90, medida liminar e~ mandado
de segnrança contra medida limínar concedida por juiz federal, em
ação civil pública, que considerara ínconstitucional a regnlamentação
do Banco Central que fez depender a aplicação do art. 192, § 3", da
CF da promulgação de lei complementar (MS n. 90.03.45384-5).
Na realidade, foram numerosas as ações civis públicas íntenta-
das, em todo o País, seja para exigir a aplicação imediata do ar!. 192,
§ 32 , da CF, alegando a ínconstitucionalidade da regulamentação do
Banco Central, que considerou que a mencionada norma não era
auto-aplicável, dependendo de regnlamentação legal, seja para o
reconhecimento erga omnes da ínconstitucionalidade dos vários di-
plomas legais que regnlamentaram a correção monetária nos últimos
anos, e, em particular, em relação ao Plano Collor.
C) Extensão dajurisdição na ação civil pública: Problema mais
delicado é o da extensão da jurisdição do magistrado na ação Civil
pública, em virtude da redação da lei, que pode parecer ambigna, ao
deixar de compatibilizar expressamente os principios da competência
funcional e territorial e a extensão de jurisdição do magistrado na
ação Civil pública, ensejando interpretações divergentes na doutrina
e na Jurisprudência.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) estabele-
ce, em relação à Justiça estadual, a competência do juiz do local onde
ocorre o dano, e, no caso de dano nacional ou regional, o da CapItal
do Estado ou do Distnto Federal (art. 93), aplicando-se a norma, em
tese, a todos os casos de ação civil pública, em virtude do disposto
no ar!. 1\ 7 do CDC.
Se um único ato enseja danos nacionais ou regionais, a compe-
tência é do local onde foi sofrido o dano, ou da Capital do Estado;
145. DOE, Poder Judiciário, Estado de São Paulo. de 12.3.93,63(47)/107.
276 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
mas, se os prejuízos atingirem vários Estados, a liberdade de escolha
de foro não deve ser ilimitada, quando pleiteada a indenização pela
totalidade dos danos.
Assim, se diversos atos idênticos ou análogos são praticados
em vários Estados ou Municípios e ensejam danos, a competência
deve ser dos vários juízes, cada um competente em relação aos atas
praticados e danos sofridos na sua circunscrição judiciária, não se
admitindo que ocorra a extensão da competência de qualquer juiz,
para que a sua sentença proferida erga omnes possa alcançar os réus
em todo o território nacional.
Há. aliás, decisão do STJ reconhecendo que não há conexão entre
as ações civis públicas intentadas para fins análogos, nas várias regiões,
que foi proferida no CComp n. 971 e cuja ementa é a seguinte:
"Inexiste conflito de competência quando juízes federais, ainda
que vinculados a Tribunais Regionais diversos, apreciam causas
conexas em matéria de interesses difusos.
"Possibilidade de repercussões diferentes nos vários Estados".146
No mencionado acórdão, que se acha transcrito na obra do Min.
Sálvio de Figueiredo Teixeira, O Processo Civil no STJ, e que trata
da proibição do uso do metanol, prevaleceu o voto do Min. Vicente
Cemicchiaro, para quem:
"Dessa forma, considerando, especificamente, ainda, que haja
unidade entre as partes que estão litigando, argúem fato semelhante
e buscam a mesma solicitação, eventual contradição, julgamentos
diferentes, tanto no primeiro grau como no segundo grau de juris-
dição, através dos juízes dos Tribunais Federais Regionais, poderão
ser revistos e unificados no STJ. Apenas para dar um exemplo, seria
inteiramente lícito e perfeito que alguém promovesse demanda no
Rio de Janeiro contra a União Federal e outra pessoa, deduzindo a
mesma causa de pedir, o fizesse em Brasília ou qualquer outra juris-
dição federal. Isso não atrai necessariamente a prevenção; não atrai
a unidade de juizos. As decisões poderão ser unificadas, agora, no
STJ. Assim dispõe o comando constitucional.
"Os processos desenvolver-se-ão separadamente. As respecti-
vas decisões terão eficácia na jurisdição de cada juízo. Acrescente-
se. Apesar de manifestações de dois Tribunais Regionais, que se
146. Ementário do STJ2. ano 2,janeiro-abriV92.
AÇÃO CIVIL PUBLICA 277
restringiram a apreciar Iiminares, têm alcance apenas na Jurisdição
de cada Juiz federal. '>147
No mesmo sentido se pronunciou o Min. Carlos Mário Velloso,
reconhecendo implicitamente que a Lei da Ação Civil Pública e o
Código de Defesa do Consumidor não tinham ampliado a jurisdição
do JUiz, ao afirmar que:
"O que deve ser dito é que temos, no momento, decisões diver-
gentes proferidas por juizos competentes. Essas decisões divergen-
tes, entretanto, haverão de existir, dada a regionalização da JuslIça
Federal. Oportunamente, esses entendimentos serão uniformizados
por este STJ, quando a matéria aqui chegar através dos recursos
apropriados.
"Enquanto isso não ocorre, repito, é legilIma a divergência, con-
vindo acentuar que fOI o Constituinte que o desejou, ao regionalizar
a Justiça Federal. Lembro-me de que, nos trabalhos que antecederam
à reforma judiciária - eu mesmo tive a oportunidade de participar de
algumas deles, inclusive no âmbito do antigo TFR -, essa questão veio
à baila, e se dizia que essa questão pesava contra a regionalização:
poderiam os Tribunais Regionais divergir entre eles, e enquanto o STJ
não fosse chamado a se pronunciar, através dos recursos próprios, a di-
vergência poderia causar problemas. Não obstante, o Constituinte quis
a regionalização, e agiu bem, pois ~s vantagens são muito maiores.
"De modo que, Sr. Presidente, é passiveI entendimentos di-
vergentes nas diversas regiões da Justiça Federal. Aliás, isso não
é apenas da Justiça Federal. Também na Justiça Comum estadual
isto poderá ocorrer, por isso que cada Estado tem o seu Tribunal de
Justiça. E pode acontecer, também, na Justiça do Trabalho, porque
também ela está regionalizada."I48
No mesmo sentido, o Presidente do TRF da 3" Região, Juiz
Homar Cais, em despacho de 28.5.92, no proc. n. 92.03.35198-7
(SSeg 1.307), salientou que não havia a possibilidade de a decisão,
proferida em ação civil pública, abranger os interessados em todo o
147. SálvlO de Figueiredo Teixeira, oh. cit, p. 135. Segumdo a mesma linha.
outro acórdão mais recente do STJ, no CComp n. 17.137~PE. ReL Min.Ari Pargen-
dler. DJU2.9.96, p. 31.017, esclareceu que"8 ação CIvil pública ajUizada no Estado
de São Paulo não atrai aquela proposta no Estado de Pernambuco, para julgamento
simultâneo, ainda que sejam conexas em razão da identidade de pedidos e de causas
de pedir, são ações sujeitas a Jurisdições diferentes",
148. Ob. Clt, p. 137.
278 AÇÃO ClVIL PÚBLICA
território nacional, pois "há que se ter presente que jurisdição nacio-
nal têm apenas o STF e o STJ. Ajurisdição dos juizes federais cir-
cunscreve-se ao âmbito do respectivo Estado e a dos TRFs espraia-se
pela correspondente Região, como decorre da ConstituIção Federal".
Podemos, pois, concluir que nem a Lei da Ação Civil Pública
nem o Código de Defesa do Consumidor afastam os princípios
referentes â competência e jurisdição e as normas da organização
judiciaria, limitando-se a estabelecer normas especiais, para prote-
ção do economicamente mais fraco (parecidas com as referentes â
proteção do autor nas ações de alimentos etc. l, não tendo criado uma
competência nacional do juiz de primeira instância, quer pertença
aos quadros da Justiça Federal ou Estadual, quando julga as ações
civis públicas.
No particular, diante das dúvidas suscitadas, entendíamos que se
impõe a necessidade de melhorar a legislação existente. Neste sen-
tido manifestou-se, aliâs, o Instituto de Estudos Avançados da USP,
nas suas propostas para modificar alguns aspectos da estrutura do
Poder Judiciáno, propondo "centralizar, em Brasília, a competência
para julgamento das ações coletivas, cujas decisões possam ter eficá-
cia nacional ou ínterestadual",149
Atendendo aos reclamos dos tribunais e da doutrina, aos quais
nos referiamos nas edições anteriores da presente obra e numa ten-
tativa de aperfeiçoamento da legislação vigente, a Lei n. 9.494, de
10.9.97, alterou a redação do art. 16 da Lei n. 7.347/85, esclarecendo
no seu art. 2Q que "a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos
limites da competência territorial do órgão prolator ( ... )", Assim,
buscou-se afastar a tentativa de atribuição de efeitos nacionais a
decisões meramente locais. Como já assinalado, o STF, em 16.4.97,
rejeitou o pedido de liminar feito naADIn n. 1.576 contra o mencio-
nado artigo, que constava da Medida Provisória n. 1.570/97. 150
D) Do descabimento da ação civil pública para a defesa de
direitos individuais homogêneos fora das hipóteses previstas nos
três primeiros e no último incísos do art. 1º da Lei da Ação Civil
Pública (meio ambiente. consumidor. património público e social e
ordem económica): Pela sua natureza, a ação civil pública só pode
149. Gazela Mercantil. 1.7.93.
150. ADIn n. 1.576-DF. ReI. Min. Marco Aurélio. Infonnaltvo STFn. 67, p, 1.
AÇÃO ClVlL PÚBLICA 279
ser utilizada quando prevista legalmente, aplicando-se-lhe o principio
do numerus clausus. Assim, não cabe estender a sua atuação fora
dos limites fixados pelo legislador, que não admitem ínterpretações
extensivas, nem analógicas.
Como o art. lQ da Lei da Ação Civil Pública, com a redação
que lhe deu o Código de Defesa do Consumidor, caracteriza as fi-
nalidades da ação civil pública nos seus três primeiros íncisos (meio
ambiente, defesa do consumidor e bens e direitos de valor artistico,
estético, histórico, turístico e paisagisticol, em relação a esses casos
cabe a ação civil pública para defesa de todos os direitos previstos
pela legislação e em particular pelo Código de Defesa do Consumi-
dor, abrangendo, pois, tanto os ínteresses difusos quanto os coletivos
e os individuais homogêneos, todos bem definidos e caracterizados
no art. 81 do CDC, o mesmo se aplicando as infrações da ordem
económica (Lei n. 8.884/94),
A contrario sensu, o ínc. IV do art. lQ não determina a finalidade
que deve ser protegida pela ação civil pública, admitindo que todas
elas o sejam, mas se refere tão-somente aos ínteresses que Justificam
a sua propositura ao reconhecer o seu cabimento no caso de danos
causados tão-somente: "IV - a qualquer outro interesse difoso ou
coletivd'
Assim sendo, o ínc. IV exclui do âmbito da ação civil pública
os interesses individuais homogêneos nos outros casos, ou seja,
naqueles não previstos nos três primeiros e no quinto incisos, acima
referidos.
O problema abrange dois pontos:
a) a incompetência do Ministério Público para íntentar as ações
para defesa de direito índividual homogêneo (arts, 127 e 129, m, da
CF) que só se refere aos interesses difusos, coletivos e indisponíveis,
matéria da qualjá tratamos no n. 2 desta Terceira Parte (na nota 19);
b l a impropriedade da ação civil pública para a proteção de
direitos individuais homogêneos, que não se enquadrem nos três
íncisos pela interpretação sistemática do art. lQ, IV, e do art. 81. que
define os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, só se
referindo o inc. IV do ar!. lQ aos dois primeiros (difusos e coletivos),
e não aos direitos individuais homogêneos.
Alguns autores e membros do Mínistério Público consideram
que também os direitos Civis homogêneos, fora dos casos dos três
280 ACÃO CIVIL PÚBLICA
primeiros incisos do art. I", poderiam ser defendidos em ação civil
pública, invocando o art. 117 do CDC, que introduziu na Lei da
Ação Civil Pública o art. 21, com a seguinte redação: "Aplicam-se
à defesa dos direitos e interesses, difusos, coletivos e individuais,
no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o
Código de Defesa do Consumidor".
Esquecem-se, todavia, de que a aplicação supletiva das normas
do Código de Defesa do Consumidor à Lei da Ação Civil Pública só
deve ocorrer, conforme determinação expressa do legislador, no que
couber, ou seja, nos casos em que o mencionado diploma (LACP)
admite a proteção de uma das espécies de direitos aos quais se refere o
seu art. I·. Deve, pois, prevalecer a interpretação lógíca e sistemática,
que, em relação aos outros interesses e direitos (art. l",IV), só admite
a utilização da ação civil pública quando os mesmos forem coletivos
ou difusos. Não há, pois, como aplicar, por analogía, o Código de
Defesa do Consumidor para justificar a propositura da ação pública
para defesa de direitos individuais homogêneos na hÍpótese do art. I',
IV,daLACP.
Descabe, assim, a ação civil pública, entre outros casos, para:
a) recuperação de imposto pago indevidamente (defendendo-se
interesse individual homogêneo tributário do contribuinte);I5!
b) anulação de operações financeiras (matéria que, conforme o
caso, pode ser do ãmbito da ação popular);
c) operações bancarias não referentes ao consumidor e, em par-
ticular, ações referentes a depósitos feitos em bancos, sob qualquer
forma, inclusive caderneta de poupança, por inexistir, no caso, servi-
ço prestado pelo banco e remunerado pelo cliente, não sendo, pois, o
banco um fornecedor, nem o cliente um consumidor. Examinando a
operação de depósito, poder-se-ia até chegar à conclusão contraria,
de que a pessoa que fornece o numeraria é o cliente e quem o utiliza
151. STF, Pleno: RE n. 213.631-MG. ReI. Min. limar Gaivão, RTJ 173/288;
STJ: REsp n. 57.465-O-PR. ReI. Min. Demócrito Reinaldo, RF 334/313 e RTJE
147/184; REsp n. 97.455-SP, ReI. Min. Demócrito Remaldo,RDR 8/219,RF341/277
e RSTJ 95/93; REsp n. 94.445-MG, ReI. Min. Hélio Mosimann, RSTJ 89/172;
TJSP, ApC n. 250.472-1, ReI. Des. Gomes Corrê.. RJTJSP 18119; l' TACSP, ApC
n. 515.461-6, ReI. JUIZ Roberto Bedaque, RT718/143, MS n. 609.362-3, ReI. Juiz
Nivaldo Baizano, RT723/383; TAPR. ApC n. 53.111-5, ReI. Juiz lrlanArco-Verde,
RT6911170; TJMG,ApC n. 71.256/2, ReI. Des. SérgIO LeUis Santiago, RT7421357
(mesmo Tribunal e relator, RT7481368).
ACÃO CIVIL PÚBLICA 281
ou consome, do ponto de vista juridico, é o banco, embora, na reali-
dade, não haja o consumo do dinheiro emprestado, não se podendo
confundir o consumo e a poupança; 152
d) obtenção e restituição de dinheiro desviado por funcionário
ou autoridade pública. 153
É relevante a junsprudência existente no sentido da interpreta-
ção que ora defendemos. Há varios acórdãos e sentenças que consi-
deram o IDEC (Instituto de Defesa do Consumidor) parte ilegítima
ad causam e a ação CIvil pública como sendo imprópria no caso de
discussão de questões fiscais, de fmanciamentos e de complementa-
ções de correção monetária.
Assim, um acórdão do TARS considerou incabivel a ação civil
pública para defesa de interesses mdividuais homogêneos, ao mes-
mo tempo em que nela se discutia a constitucionalidade de normas
locais. No referido Julgado (ApC n. 191130194, in JTARS 81/216 e
ss.) foi salientado que:
"A questão primordial, aqui, é outra e diz respeito ao próprio
cabimento de ação civil pública, intentada com vistas â sustação da
cobrança de tributo. O art. I. da Lei n. 7.347, de 24.7.85. que diSCI-
plina a ação civil pública, dispõe: 'Regem-se pelas disposições desta
lei, sem prejuizo da ação popular, as ações de responsabilidade por
danos causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paIsa-
gístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo' (este mc.
IV, que restara excluído da Lei n. 7.347, em decorrência de veto, veio
a ser introduzido pelo art. 11 Odo Código de Defesa do Consumidor,
Lei n. 8.078, de 11.9.90).
"Da cO'1Íunção desses textos da Constituição e das leis, resulta
indubitável o cabimento de ação civil pública para a tutela do meio
ambiente, do consumidor, de bens e direitos de valor cultural e de
outros mteresses difusos ou coletivos. Com referência aos últimos.
os úmcos que importam aqUI, li ineliminavel a exigência de que se
trata de interesses qualificáveis como difusos ou coletivos. A materia
já não apresenta, hoje, as dificuldades que apresentou no passado.
em virtude de definição legal.
152. TJPR, ApC n. 38.377-7, ReI. Des. Manrnbão de Loyola, RT733/337 e RF
339/353. Parecer do Prof. Humberto Theodoro Júnior, RF 339/209.
153. STJ, REsp n. 34.980-5-SP, ReI. Min. Peçanba Martms,RSTJ 65/352.
282 AÇÃO CIVlL PÚBLICA
"Efetivamente, O Código de Defesa do Consumidor vem-se
preocupando com traçar limites entre direitos subjetivos e .meros!nte-
resses, no que seguiu, aliás, a tendência da doutrina e Junsprudencla
modernas, traçou nítida distinção entre interesses ou direitos difusos.
interesses ou direitos individuais homogéneos.
"Efetivamente, o art. 81, parágrafo único, do Código do Consu-
midor dispõe: 'A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I _ interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
Código, os transindividu~is, de na:ureza indivisivel, ,de que sejam
titulares pessoas mdetermmadas e ligadas por CrrcunStãnClas de fato;
II _ interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos
deste Código, os transindividuais de natureza indivisível deque seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre SI ou com
a parte contrária por uma :-elação jnridica ba.:e; III - interesses ou
direitos individuais homogeneos, assun entendidos os decorrentes de
origem comum'.
"Destaca-se, assim, que os interesses ou direitos difusos e co-
lelivos têm de comum a característica de serem transindividuais. de
natureza indivisível. A divisibilidade apresenta-se, pois, como marco
divisório entre os interesses difusos ou coletivos e os direitos indivi-
duais. homogéneos ou não. Interesses divis/velS. individualt:áveis.
podem qualificar-se como direitos individuais homogéneos. Jamais
como interesses difi/Sos ou colelívas.
"Essa observação tem enorme importância no caso em exame,
porque a Lei n. 7.347/85 apenas admite ação civil pública nos casos
acima indicados. ou seja, para a tutela do meio ambiente, para a tutela
do consumidor, para a tutela de bens de valor cultural e para a tutela
de ~ outros interesses difusos ou co/etivos' ,
"No âmbito dessa lei, não há lugar para ação civil pública para
a tutela de direitos individuais homogéneos. Apenas no âmbito da
defesa do consumidor, regulada pela Lei n. 8.078, de 11.9.90, é que
tem lugar essa extraordinária inovação que é a ação civil pública para
a tutela de direitos individuais homogêneos."
Por sua vez, a 2' Câmara do TJMG teve o ensejo, ao julgar a
Ap. cível 88.156-2, da qual foi relator o Des. Bernardino Godinho,
de decidir que: "A via processual adequada para se obter a restitui-
ção de dinheiro desviado por prefeito municipal é a ação popular e
não a ação civil pública C... )",
AÇÃO CIVlL PÚBLICA 283
No seu voto, esclareceu o douto Relator que:
"A Lei n. 7.347/85 trata, portanto, de uma ação especial, desti-
nada a proteger certos interesses difusos antes não amparados pelas
ações já existentes, não obstante a evidência de que a todo direito
corresponde uma ação. Mas é certo que, especificamente, inexlstia
disposição legal expressa que especificamente amparasse, com ação
própria, os bens e direitos protegidos pela Lei n. 7.347/85.
"Ao determinar que interesses se destinava especialmente a
garantir, nominando-os, e ao se referir, em seu art. 2·, ás ações a eles
correspondentes, ti óbvio que a lei não veio para amparar direitos já
determinadamente objeto de ações já instituídas, como ocorre com a
ação popular p. ex., de objetos tão claramente definidos como os da
Lei da Ação Civil Pública.
"Assim como a ação civil pública respondeu â evolução do
tempo e da doutrina no sentido de dar tutela forte e explícita aos
interesses difusos, mediante instituíção de ação e autor institucional
CCF, art. 129, III) à proteção do meio ambiente, do consumidor e
dos bens e direitos de valor artístico, estético~ hístórico~ turístico e
paisagístico, a ação popular se destina já á invalidação de atos ou
contratos admimstrativos, ou a eles equiparados, com resultados,
que integram seu obJeto, de natureza também repressiva e reparado-
ra do dano decorrente daqueles abusos administrativos.
"Na especie. é lógico que o objeto da ação proposta - conde-
nação do reu a reparar o dano. repondo o valor despendido - pres-
supõe a anulação do ato ou contrato por sua lesividade e isso é pro-
prio da ação popular, não se incluindo, outrossim, na previsão do
art. I" da Lei n. 7.347/85, a qual não veio para aperfeiçoar a Lei n.
4.717/65, mas trouxe objeto próprio, inconfundível com o daquela.
"A condenação em dinheiro prevista pelo art. 13 da Lei n.
7.347 não e aquela de reposição aos cofres públicos de valores em
dinheiro deles ilicitamente retirados; antes, tem natureza mais am-
pla, que pode atingir conotação de mera sanção isolada ou cumulada
com outro tipo de cominação na sentença.
"Com razão a r. decisão recorrida ao reconhecer a improprie-
dade da ação e ao fazer referéncia à ilegitimIdade ativa, no caso de
propositura da ação própria, ressalvado o direito do cidadão, como
titular da ação. Confirmo-a, por seus próprios fundamentos, assim
desprovendo o recurso."
 284 AÇÃO CIVIL PÚBLICA
São numerosas as decisões no mesmo sentido, inclusive em
primeira instancia, cabendo citar, entre outras, a decisão de 4.6.92
do Juiz Federal Roberto Luiz Ribeiro Haddad, que, no processo n.
92.0056114-4, em ação civil pública do IDEC para indenizar os con-
:i
tribuintes que pagaram o empréstimo compulsório sobre o consumo
de gasolina ou álcool, extinguiu a ação, sem julgamento de mérito,
em virtude da "impossibilidade juridica do pedido de ação civil pú-
blica para proteger direitos individuais",
Mais recentemente, em 23.7.93, o Juiz de Direito Osvaldo
Capraro, em exercício na 11' Vara Cível em São Paulo, considerou
o IDEC parte ilegítima para propor ação civil pública na qual plei-
teou a complementação da correção monetária que seria devida aos
depositantes em caderneta de poupança, em virtude do Plano Collor
(proc. 622/93-1).
Os argumentos em sentido contrário, por mais cultos que sejam
os seus autores, pretendem hipertrofiar o novo instituto e esquecem
que, na medida em que ampliam desmedida e injustificadamente a sua
área de atuação, perde o mesmo em credibilidade, pureza e eficiência.
Neste sentido, são muito oportunos os já invocados comentá-
rios do Prof. Rogério Lauria Tucci, que, após citar a jurisprudência
r mais ortodoxa que existe na matéria, condena a utilização abusiva
"1
da ação civil pública pelo Ministério Público (Ajuris 56/49 e ss.),
'.,
Dessa orientação, aliás, não discrepa o Professor e Desembar-
gador Kazuo Watanabe quando afirma que "da correta propositura
das demandas coletivas dependerá o êxito de todo o instrumental
processual criado pela Lei n. 7.347185, pelo Código de Defesa do
Consumidor e por outras leis especiais",154
I correção monetária, assim como casos que envolvem a jurisdição
COllclusões - Assim sendo e resumindo a evolução recente da
melhor doutrina e jurisprudência a respeito da matéria, podemos
concluir que:
1. A ação civil pública não deve substituir outras ações. só
devendo ser usada quando inextste outro instrumento processual
.I para o fim almejado.
2. Não deve ser ''panacéia para toda e qualquer situação ",
154. "Demandas coletivas e os problemas emergentes da prnxis forense''. ín As .
Garantias do Cidadão na Justiça, p. 196.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA 285
3. A sua utilização é excepcional (RJTJSP 117/142), "devendo
ser entendida nos seus justos limites",
4. Sendo remédio excepcional, não deve ser ampliada a sua atua-
ção fora dos casos legalmente previstos, que constttuem verdadeiro
numerus clausus, aplicando-se o principio da taxatividade.
5. Não pode a decisão proferida ultrapassar a area de jurisdição
do juiz que julga O feito.
6. Conseqüentemente, uma atenção especial deve ser dada ao
deferimento ou indeferimento da petição inicial da ação civil públi-
ca, ocasião na qual já devem ser apreciadas, numa visão preliminar,
a competência do juiz, a possibilidade juridica do pedido, a im-
propriedade da ação e a legitimação das partes, até pelos prejuízos
irreparáveis ou dificilmente reparáveis que podem advir da simples
propositura da ação.
7. Como a nova legislação criou um Direito especial, que vigo-
ra paralelamente com o Direito comum, sua interpretação deve ser
restrita aos casos que abrange, não se devendo aplicar suas regras -
nem mesmo por analogia - ao Direito tradicional, que continua com
uma sistemática própria de normas e valores.
8. As decisões judiciais em ação civil pública devem dar es-
pecial atenção ao respeito ao principio do devido processo legal
substantivo e adjetivo.
9. Sempre que o interesse público for federal, a ação deve cor-
rer na Justiça Federal (matéria monetária regida pelo Banco Central.
decisão contra o Banco Central nos casos de bloqueio de cruzados
novos em que se pedia também a isenção do IOF e a diferença da
administrativa do Banco Central e da Comissão de Valores Mobi-
liários e interesses individuais, nos chamados casos de atos bifaces,
como a Incorporação de bancos etc.).
10. A interpretação do conceito de patrimõnio público e SOCial
ao qual se refere o art. 129, III, da CF pode ser ampla, abrangendo
Interesses materiais e morais, ou seja, direitos "espiritualmente va-
liosos" (RJTJRS 151/611 e ss.).
11. Como salientado por Rogério Tuccí, estamos numa fase
em que ocorre "a imperiosidade da conscientização da verdadeira
utilidade da ação civil pública" (Ajurts 56/54).
286 ACÃO CIVIL PÚBLICA
Dizia Ripert que as grandes revoluções somente se concretizam
com a elaboração de leis que consolidam as suas conqUistas. Pode-
mos acrescentar que essas conquistas legislativas nada valerão se
não se transformarem em realidades asseguradas pelas decisões do
Poder Judiciário.
Cabe, pois, interpretar a lei em sentenças e acórdãos que reve-
lem, ao mesmo tempo, a firmeza, energia e independência dos ma-
gistrados e, por outro lado, a serenidad~ dojul~ador, a vis~o social e
econômica dos problemas e o respeIto a leI e a ConstItUlçao.
Só assim poderemos, numa época em que necessitamos res-
tabelecer a prevalência dos princípios éticos, fazer com que o Di-
reito exerça a sua função primordial, qu~ con~iste em subordi.nar a
economia e o Poder Público aos pnncípIOs baslCos da moralIdade
administrativa e da justiça comutativa e distributiva, num clima de
ordem e segurança jurídica.
QUARTA PARTE 'y-
MANDADODEINJUNÇÃO
1. Conceito e objeto. 2. Competéncra e procedimento. 3. Julgamento. 4.
Recursos. 5. Execução.
1. Conceito e objeto
Mandado de inJunção é o meio constitucional posto á disposição
de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamenta-
dora que torne inviável o exercicio dos direitos e liberdades constitu-
cionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania (CF, art. 52, LXXI).
O objeto, portanto, desse mandado é a proteção de quaisquer
direitos e liberdades constitucIOnais, individuaisou colel:!vos, de pes-
soa física ou jurídica, e de franquias relaii;';;;; â~~~ionàH(ráde, à sooe:
raD:lapopulai e à êidàdania, que torne possivel sua fruição por inação
do Poder Público em expedir normas regulamentadoras pertinentes.
O nosso mandado de injunção não é o mesmo wrzt dos ingleses
e norte-americanos, assemelhando-se apenas na denominação. I É o
que se infere dos publicistas nacionais que já trataram do assunto. 2
1. Cf. H. W. R. Wade. Diritto Ammmistratlvo Inglese, trad. Italiana de Car-
melo Geraei, Milão, Giuffre, 1969. pp. 150 e S5.~ Oscar Rabasa.. El Derecho Anglo-
Amencano. 211 ed.. México. Pomia. 1982, pp. 136 e 55.; John Clarke Adams. "Breve
exposição sobre o Direito Administrativo norte-americano", RDA 53/56.
2. Alcebíades da S. Minhoto Ir., "DireIto AdIDlnistrativo e common law", RDP
33/116; Joacmn Wolfgang Stem, "O espírito do Direito inglês no regime jurídico da
Admmistração",RDP 49-50/154~ J. CretelIaIr., "O DireIto AdmmlStratiVO no sistema
common Iaw", RPGE-8P 1219: Arnoldo Wald. Do Mandado de Segurança na Pratica
Judiciária, 3a ed., Rio, Forense, 1968, pp. 65 e 55.; Pinto Ferreíra, Teoria e Prátlca
do Mandado de Segurança, 2il ed.• São Paulo, SaraIVa, 1985, p. 145: Galeno Lacerda,
"Eficâcia do mandado de injunção" e, th., "RequIsItos do mandado de IDJunçãO",
no jornal Zero Hora de 5.10.88 e 25.10.88; Adhemar FerreIra Maclel, "Conjecturas
288 MANDADO DE INJUNçÃO
Referida ação, no Direito anglo-saxônio, tem objetivos muito
mais amplos que no nosso, pois que na Inglaterra e nOS Estados Uni-
dos o wrít of injunction presta-se a solucionar questões de Direito
Público e Privado, sendo cónsiderado um dos remédios extraordiná-
rios (extraordinary writs: mandamus injunstion ou prohibítion. quo
warranto e certiorari, oriundos do common law e da equity).3
Não se pode confundir o mandado de injunção com o mandado de
segurança, visto que os objetivos de cada um são diversos. Toda maté-
ria passível de mandado de segurança não é solucionável por mandado
de injunção, e více-versa. O mandado de segurança protege qualquer
lesão a direito individual ou coletivo, líquido e certo; o mandado de in-
junção somente protege as garantias fundamentais constitucionalmente
especificadas na Carta Magna (CF, ar!. 52, LXXI),4 ou seja, relativas ao
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes à nacionalidade, á soberania e à cidadania. Lembremos que a
sobre o mandado de injunção", no Jornal O Estado de S. Paulo de 1.11.88; Celso
Agrícola Barbi. "Proteçào processual dos direitos fundamentaís". Revista BrasileIra
de Direito Processual 57/13. Uberaba-MG. 1988: Jose Afonso da Silva. "Mandado
de injunção, direito do cidadão", no Jornal do Brasil de 24.10.88;. RéglS Fernandes
de Oliveira. "Idéias sobre o mandado de inJunção", Boletim de DirettoAdmtNlstrativo
111681, NDJ Ltda.; Herzeleide Maria Fernandes de Oliveira.. "O mandado de iDjUn-
ção", Revista de Informação Legzslativa 100/47; Celso Agricola Barbi, "Mandado de
injunção",RT637n; MicheI Temer, "Algumas notas sobre o mandado de segurança
coíetlvo, o mandado de injunção e o habeas data", RPGE-SP 3D/II: 10sé Carlos Cal
Garcia, "Mandado de rnjunção", RDP 88fl13~ 1.1. Calmon de Passos, Mandado de
Segurança Coletívo. Mandada de lnjunção e "Habeas Data" - ConstitUlção e Pro~
cesso, Forense, 1989. Para uma visão atuaIizada do instituto, fi luz da junsprudêncla
do STF, v. Vanice Regina Lirio do Valle,A Constnlção de uma Garantta COnstitUCIO-
nal: Compreensão da Suprema Corte quanto ao Mandado de lnjunção. Lumen Juns,
2005. e Cláudio Pereira de Souza Neto. "Mandado de mjunção: efeitos de deCIsão e
âmbito de incidência", Boletim de Direita Administrativo-BDA julho12007, p. 792.
3. O writ ofmandamus euma ordem para fazer ou não fazer algo ilegal ou abu-
sivo; o writ 01 injunction pode conter uma ordem para fazer (mandatoryj ou deixar
de fazer (prohibitory), podendo dirigir-se ao Poder Público ou ao partIcular. o quo
warranto é o meio pelo qual o Governo destitui quem ocupa cargo ilegalmente; o writ
01 certtorarz destina-se â verificação da legitimidade dos_ atos admInlstrabvos e de
competência do funcIonano para pratica-los. O descumprunento de qualquer dessas
ordens importa cnme de desacato ao Tribuna! e sujeíta o infrator a pnsão (contempt
of courO, enquanto permanecer desrespeitando a ordem (cf. Oscar Rabasa, ob. CIt,
p.213).
4. O TOO já decidiu pelo cabimento de mandado de injunção para proteç.ão de
garantias fundamentais constantes não só da COnstitUIçãO Federal como tambem da
ConstituIção Estadual (MI n. 06/90, ReI. Des. José Carlos Barbosa Moreu., RDTJlU
10/83).
MANDADO DE INJUNçÃO 289
soberania referida neste inciso é a soberania popular, expressa no art.
14, e não a soberania do Estado, só invocável pelo próprio Estado no
exercício de seus poderes absolutos e incontrastáveis.
Os pressupostos para o cabtinento do mandado de injunção são:
(a) a existência de um direito constitucional, relacionado às liberda-
des fundamentais, á nacionalidade, á soberania ou à cidadania; e (b) a
falta de norma regulamentadora que impeça ou prejudique a fiuição
deste direito. Ausente um destes dois 'pressupostos, o caso não será
de mandado de injunção. 5
Asstin, o mandado de injunção não é remédio para qualquer tipo
de omissão legíslanva, mas apenas para aquela que afete o exercício
de direitos constitucionaIS fundamentais. Não serve, por exemplo,
para obter a regulamentação dos efeitos de medida provisória reJeita-
da (STF, MI n. 415-4, ReI. Min. Octávio Gallotti,ADVI993, ementa
62.273).
Tampouco será cabivel o mandado de inJunção para a discussão
de constitucionalidade, ilegalidade ou descumprimento de norma em
vigor, pois apenas a falta de norma regulamentadora e que enseja a
tinpetração (STF, Plenário, MI n. 703-9-DF, ReI. Min. Marco Auré-
lio, RT 8321154; STJ, Corte Especial, MI n. 40-DF, ReI. Min. Édson
Vidigal, RT 665/172, e MI n. 67-CE, ReI. Min. Pedro Acioli, RSTJ
39/279; TJSP, Tribunal Pleno, MI n. 10.604-0, ReI. Des. Oliveira
Costa, j. 26.9.90).' Da mesma forma, se a parte sustenta que uma
regra constitucional lhe assegura um determinado direito e que a
mesma é auto-aplicàvel mas está sendo desrespeitada, não hà que
se falar em falta de norma regulamentadora, e portanto não cabe o
mandado de injunção (TJMG, MI n. 07, ReI. Des. Bernardino Godi-
5. Acórdão unânime da Corte Especial do STJ: MI n. 169-DF. ReI. Min. Félix
Fischer, DJU25.3.2002, p. 156.
6. No P1enano do STF, AgRgMl n. 609-I-RJ, ReI. Min. Octávío Gallottl, RT
785/153: "Se a causa de pedir da ação repousa sobre a suposta InconstituCionalidade
de norma regularnentadora, e não na sua inexistência, inviável o uso do mandado
de injunção, pOIS ausente seu pressuposto processual de admissibilidade, conforme
disposto no art. 51!, LXXI, da CP'. Em outro caso, no qual a parte pretendia a subs-
tituição da norma vigente, a seu ver insufiCIente, por outra maIS favorâvei. o Pleno
do STF reiterou que tais hipóteses não configuram a omissão legislativa autorizadom
da unpetração do mandado de injunção (AgRgMI n. 751-9-DF. ReI. Min. Ricardo
Lewandowski, RT 869/161). No mesmo sentido, acórdão unânime da Corte Especta!
do STJ (MI.n. l21-DF, ReI. Min. Nilson Naves, DJU27.4.98, p. 57): "O defeIto da
norma não Justifica se pleIteie a inJunção"_
 290 MANDADO DE INJUNÇÃO
nho, RF 3251201). Tampouco e cabível o mandado de injunção para
se buscar o cumprimento de norma regulamentadora já exístente que
estaria sendo desobedecida (STJ, Pet. n. 1.309-MA, ReI. Min. José
Delgado, DJU 2.4.2001, p. 252). De um modo geral, pode-se dizer
que o mandado de injunção !1~0 .§epresta. a resolver controvérsias
baseadas em normas em vigor, mas apenas e tão-somente a possibi-
litar o exercício de um direito constitucional frustrado pela omissão
na edição da norma regulamentadora competente (STF, MI n. 14-DF,
ReI. Min. Sydney Sanches, RTJ 128/3; MI n. 388-2-SP, ReI. Min.
Néri da Silveira, RT708/219). Nesta linha, o Plenário do STF decidiu
que não cabe mandado de injunção quando a própria Constituição
regula provisoriamente o direito em questão, enquanto não aprovada
a lei a que se refere (MI n. 628-8-RJ, ReI. Min. Sydney Sanches, RT
809/167).
Por fim, o direito resguardado pela via do mandado de injunção
é aquele desde logo assegurado pela Constituição, porem pendente
de regulamentação. Se a Carta Política simplesmente faculta ~~ !egis:
lador a outorga de um direito, sem ordená-lo, o m.andado de illjunção.
éjundícamente impossív~I.(STF, MI n. I07-3-DF, ReI. Min. Moreira
AFiés:RT 677/235; MI n. 444-7-MG, ReI. Min. Sydney Sanches,
ADV 1994, ementa 67.809; MI n. 425-1-DF, ReI. Min. Sydney San-
ches, AD V 1995, ementa 68.804).
. 2. Competência e procedimento
A Constituição da República diz competir originariamente o
julgamento do mandado de injunção ao STF quando a elaboração da
norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República,
do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Fede-
ral, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do TCU, de um dos
Tribunais Superiores ou do próprio STF (art. 102, I, "q"). Em recurso
ordinário cabe ao STF julgar o mandado de injunção decidido em
única instância pelos Tribunais Superiores, se deneg~tória a decis~o
. (art. 102, II, "a"). ----
. ..J A mesma Constituição atribui competência ao Superior Tribunal de
Justiça para processar e julgar originariamente O mandado de injunção
quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão,
entidade ou autoridade federal, da Administração direta ou indireta,
excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos
MANDADO DE INJUNÇÃO 291
órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral.' da Justiça do Trabalbo e
daJustiçaFederal(artl05,1, "h'V
Portanto, os juízos competentes para julgar mandado de injun-
ção são o STF e o STJ, remanescendo competência para os demais
tribunais e juizos federais ou estaduais, na forma que a lei pertinente
vier a dispor?
Cada Estado tem competência para legislar em matéria de com-
petência dos Tribunais de Justiça, bem como dos JUÍZes estaduais de
primeira instância (Constituição Federal, art. 125). Em São Paulo o
mandado de injunção contra autoridades tanto estaduais quanto muni-
cipaIS e da competência originária do Tribunal de Justiça (Constituição
de São Paulo, art. 74, V, e TJSP, ApC n. 235.873-1, ReI. Des. Ivan
Sartori, RJTJSP 176/92). No Rio de Janeiro a competência origmária
do Tribunal de Justiça e apenas para os mandados de injunção contra
autoridades estaduais, sendo do juiz de primeira ínstâncía quanto a
autoridades municipais (Constituição do Rio de Janeiro, art. 158, IV,
"g", e TJRJ, ApC n. 4.321193, ReI. Des. Roberto Maron, ADV 1996,
ementa 72.323).
De qualquer maneira, as regras de competência serão sempre
definidas em função do órgão ou autoridade a que caiba a edição
do diploma legal regulamentador (STF, MI n. 176-6-PE, ReI. Min.
Marco Aurélio, RT688/215).
7. Quanto à. JustIça Eleitoral, a Constituíção da República, em seu art. 121.
§ 42, V, jã detenninou que lei complementar "dispam sobre a organização e com-
petência dos tribunaiS. dos juízes de direito e das juntas eleItorais", estabelecendo
que "das decisões dos TREs somente caberá recurso" quando denegarem mandado
de injunção.
8. O STJ não tem competênCIa para julgamento de mandado de mjunção em
razão de ato da competência de Governador de Estado ou qualquer outra autoridade
estadual, pOIS a sua competênCia em matena de mandado de mjunção ê restp~
autoridades federais. como define a ConstItuIção e já decidiu a Corte EspeCial no MI
il.'97-5.RJ, ReI. Min. Jose de Jesus Filho, RSTJ 56/63.
9. Na ausência de lei reguiamentadora, a junsprudência e a doutrina têm en-
tendido que cabe aplicar, por analogia, a legislação sobre mandado de segurança e
o Código de Processo Civil, sendo, assim. auto-aplicavel o texto constitucIOnal. sem
prejuízo de ser recomendável a elaboração de legislação ordinárIa sobre a matéria.
Na questão da organização judiciâria, os Estados estão legislando sobre a matena. A
doutnna e aiguns magistrados têm criticado a norma constitucional que exclUi a com-
petênCIa do JUIZ federal para conhecer da injunção (Carlos Máno da Silva Velloso,
Os Tribunars FederaIS e a Justiça Federal. no II Fórum Jurídico realizado em Belo
Honzonte a respeíto da ConstItUição de 1988. Forense Umverslt1na, p. 241).
 292 MANDADO DE rNJUNçÃO
~ .
.
~,
Não existe, presentemente, legislação especifica para regrar o
trâmite processual do mandado de injunção, o que nos leva a enten-
der passiveI a aplicação analógica das normas pertinentes ao man-
dado de segurança, visto este instituto guardar estreita semelhança
com aqueloutro. 10 A Jurisprudência tem adotado o rito do mandado
de segurança para o mandado de injunção, sem discrepância. .AssIm,
dentre outras regras, não se admite a produção de provas no curso do
processo, pois o direito alegado deve ser comprovado com a inicilll
(TOO, MI n. 11189, ReL Des. Renato Maneschy, RT6741175). Ainda
por analogia com o mandado de segurança, não se vem conceden-
do honorários advocatícios no mandado de injunção (TJSP, MI n.
120.787-5/4, ReI. Des. Sidnei Benetí, AASP 2.166/292-e). No entan-
to, será de toda conveniência que o Legislativo elabore lei especifica
dispondo sobre o mandado de injunção, por ser instituto novo e sem
jurisprudência pátria.
Entendemos cabível, eventualmente, até mesmo a medida
limÍnar como providência cautelar para evitar lesão a direito do
impetrante do mandado de injunção, desde que haja possibilidade
de dano irreparável se se aguardar a decisão final da Justiça. Se tal
medida é cabível para a defesa de direito individual ou coletivo am-
parado por lei ordinária, com mais razão há de ser para proteger os
direitos e prerrogativas constitucionais asseguráveis .pelo mandado
de injunção, desde que ocorram os pressupostos do fumus boni juris
e do pericu[um in mora. II
Repetimos que o mandado de injunção não é sucedâneo do man-
dado de segurança e, por isso, não pode substitui-lo nos casos de seu
10. Lembramos que o Deputado federal por Pernambuco Maurílio FerreIra
Lima já ofereceu projeto de lei que "regulamenta o mandado de mjunção e dá outras
providências" (Projeto n. 998/88). Este projeto fOI elaborado por uma Comissão de
Juristas pernambucanos, a pedido da OABIPE, presidida pelo Prof. Nélson Saldanha
e integrada pelos Profs. Romualdo Marques Costa, Bernadette Pedrosa e Nilzardo
Carneiro Leão; também o Senador Ruy Bacelar apresentou ao Senado Federal o
Projeto de Lei n. 76/88, para regular a mesma matéria. Entre os vános projetos
elaborados. destaca-se o que foi aprovado por ocasião do VIII Pamel orgamzado
em Vitóría. no Espirito Santo. em 20 e 21.12.88. e do q~Jq.Í}·,~lator o Prof. Celso
Agrícola Barbi. que está transcrito no livro Mandados de Segurança e de Injunção.
coàr-ifenãdõpêlo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Saraiva. 1990, pp. 384 e 385.
11. A junsprudência mais recente do STF. no entanto. não tem admitido a
medida limmar em mandado de injunção, e tampouco a propositura de ação cautelar
incidental. Neste sentido o acórdão unâníme do Plenano no AgRgMC n. 124-2-PR.
ReL Min. Marco Aurélio. RT832/153.
MANDADO DE rNJUNçÃO
293
cabimento. Até porque o mandado de segurança há que se basear em
norma legal, previamente estabelecida, e o mandado de h\Íunção só é
cabível por falta da norma pertinente.
Observe-se que, em princípio, não há decadência nem prescri-
ção para a impetração do mandado de injunção, mas a lei processual
pertinente, que vier a ser expedida, poden; estabelecer limitação
temporal a respeito.
São partes no mandado de injunção o mteressado na norma
faltante - pessoa fisica ou juridica - e a autoridade competénte para
expedi-la. 12
Embora não haja legislação específica, a Jurisprudência, após
fase em que dominou a tendência contrária (despacho do Min. Marco
Aurélio em 12.9.92, DJU 5.\0.92, pp. 17.037 e 17.038), vem admi-
tindo a ímpetração de mandado de itijunção coletivo, sendo legitima-
das as mesmas entidades ás quais a Constituição deu a possibilidade
de ajuízamento de mandado de segurança coletivo. Os requisitos,
assim. se aproximam daqueles do mandado de segurança coleavo,
na medida em que a ínjunção coIetíva serà cabivcl quando o prejuízo
pela falta de norma regulamentadora afetar a todos os associados da
entidade impetrante (STF, MI n. 20-4-DF, ReI. Min. Celso de MeUo
RTJ 166/751; TJMO, MI n. 37.979-2, ReI. Des. Murilo Pereira, RT
727/266; TOO, MI n. 01193, ReI. Des. Décio Ooes, DJE 6.2.97, p.
151, ementa 28).13
12. O STF não admíte a impetração de mandado de injunção por Estado da Fede-
ração (MI n. 395-5-PR, ReI. Min. MoreuaAlves. RT6911218). Somente tem legitirm-
dade anva para a ação o titular do direIto ou liberdade constitucional ou de prerrogabva
merente à nacIOnalidade, li soberanIa e li cidadania cujo exercicio esteja mvmbilizado
pela ausênCia da n~rma infraconstituclonal regulamentadora (STF. Plenáno, W/AgRg
n. 595~~~ ReI. Mio. Car.los Velloso, RTJ 169/445). Com fundamentação semelhante, o
TOO deCidIU pelo descab~ento da unpetração de mandado de injunção por Mumciino
(ApC n. 13.742/2004. ReL Des. Marco Antômo lbrahim, RT 837/328).
. _No pólo passívo. a~ ~ontrário. somente podem figurar a União. os Estados, o
Dlstnto Federal e os MUOICiplos. pOiS a eles compete a edição de atos nOrmatIvos não
se ,admi~ín~ o lÍtísconsôrcio passivo com partIculares supostamente beneficiados 'pela
mercla leglSlabva (STF. MI n. 502-8-SP. ReI. Min. MaunclO Corrêa, RT 729/110). A
entidade de direito pnvado que sem futuramente obngada ao cumpnmento da norma
regulamentadora a ser elaborada, por SUa vez, tambem e parte passívajlegitima no man-
dado de IDJunção (STF,AgRgMln. 561-2-RJ. ReI. Min. OCtáViO daIlo"'. RT753/143).
. 13. 1:: i~di~pensàvel, portanto, que os associados da entidade impetrante sejam
tItulares do d~relto constituCIOnal prejudicado pela falta de norma regulamentadora,
pOIS do contrarIo caractenza-se a ilegitimidade atlVa para o ajuizamento do mandado
 294 MANDADO DE INJUNÇÃO
Com base no inciso III do art. 82 da Constituíção, o Supremo
Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que os sindi-
!' catos podem impetrar mandado de injunção em favor dos sindica-
lizados, tanto coletiva como individualmente (MI n. 342-4-SP, ReI.
11.1 Min. Moreira Alves, RT 713/240; MI n. 472-2-DF, ReI. Min. Celso
de Mello, RT 790/183; MI n. 102-PE; ReI. Min. Carlos Velloso, RTJ
183/405).
3, Julgamento
Ojulgamento do mandado de tnjunção compete as Cortes de Jus-
tiça indicadas na Constituição da República (arts. 102, I, "q':, 102, II,
"a", e 105, L "'h") e aos tribunais e juizes, federais e estaduaIs, que as
respectivas leis de organízação judiciária indicarem, conforme o previs-
to na mesma Constituição da República (arts. 121, § 40, V, e 125, § 12 ).
Nesse julgamento a Justiça determinará que o órgão competente
(do Legislativo, do Executivo ou do próprio Judiciário) expeça a nor-
ma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente dessa
normatividade ou decidirâ concretamente sobre o exercido do direito
do postulante, se entender dispensável a norma regulamentadora.
Contudo, não poderá a Justiça legislar pelo Cougresso Nacional,
mesmO porque a Constituição manteve a independência dos Poderes
(art. 22). Em vista disso, o Judiciário decidirá o mandado de injunção,
ordenando à autoridade ímpetrada que tome as providências cabíveis,
fixando-lhe um prazo, se necessário. Essa decisão não fará coisa
julgada erga omnes, mas apenas inter partes. Somente a n0l1l!a regu-
lamentadora, expedida pela autoridade impetrada, tem aquele efeito,
cessando, com isso, a competência do Judiciário. I4 _ . ;, .- ....J.!>
de ínjunção coletIvo (STF. MI n. 627-SP, ReI. Mín. Nén da SilveIra, j. 22.4.2002,
.. InJonnattvo STF 26511).
~-:"-. 14. Imcialmente. ajunsprudência do STF em relação ao mandado de mjunção
fOi no sentido de considerá-lo "uma declaração, pelo Poder judiciário. da ocorrência
de omissão mconstitucional, a ser comunicada ao órgão legislatIVO inadimpíente para
que promova a mtegração normahva do dispositIvo constitucíonal nel_a ob~etl~ad~"
(MI n. 107-DF. ReI. Min. Moreira Alves). EqUiparava-se, assl~. a mjunçao a açao
direta de inconstitucionalidade por omíssão, posição que fOI cnncada por parte da
doutnna, para a qual estaria sendo inócua a providênCia tomada, não alcançada a sua
finalidade conslltuclOnal (RTJ 135/1).
Esta jurisprudênCIa, embora muito discutida, fIrmou-se col? pequena maioria.
havendo vários acôrdãos dando pela procedência do mandado de lDjunção exclUSI-
vamente para que o Poder Legislativo omisso fosse CIentificado do julgado e concla-
MANDADO DE INJUNÇÃO 295
mado a suprir a lacuna (dentre outros. MI n. 124-SP, ReI. Min. Sepúlveda Pertence,
RI? 148/653; MI n. 168-5-RS, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. RT6711216; MI n.
362-0·RJ, ReI. Min. FrancISCO RezeI<, RT7321139).
Mais recentemente, houve uma evolução na JurisprudênCIa da Suprema Cor-
te, que concedeu o mandado de injunção não apenas com o fim de reconhecer a
existênCia da omissão, mas amda assmando um prazo a fim de que se ultimasse o
processo legislattvo faltante. sob pena de, vencido o prazo sem legiferação, passar "a
requerente a gozar da ímunidade requerida nos termos do art. 195, § 72., da CF" (MI
n. 232-1-RJ,RDA 188/155).
Indo rnrus longe ainda, uma minana relevante, liderada pelo Min. Marco Auré-
lio, com a adesão justificada dos Mins. Carlos Mário Velloso e Célia BOIja. entendeu
que deVIa atender de modo concreto ao pedido, para evitar uma vltóna de Pirro, Viabi-
lizando, desse modo, o exercício do direito constitucionalmente preVIsto. ASSim, aco-
lheu o pedido. estabelecendo que a Isenção da contribuição para a seguridade social
que a Constituição garante as entidades filantroplcas devena obedecer aos mesmos
requÍsitos fixados pelo Código Tributário Nacional quanto li imunidade relatlva aos
tributos, que beneficia as entidades menCIOnadas no § 72. do art. 195 da Carta.
Verifica~se. assim. que, não se limitando a declarar a omissão do legislador, o
STF, pela sua maIOria, determinou-que o Congresso se pronunciasse no prazo de seis
meses, sob pena de ser considerada imune a entidade Impetrante, enquanto os votos mi-
noritários admitiam desde logo a isenção, flXROdo um cnténo em{Jrestado, por analogia.
ao Código Tributário Naciona1. De qualquer modo. tanto a maioria quanto a mmoria,
pelas suas conclusões, ultrapassaram a fase na qual se identificavam, quanto aos seus
resultados práticos, a declaração de inconstitucionalidade por omIssão e o mandado de
injunção, reconhecendo que este poderia ter, para a parte, efeitos concretos, sUjeitos a
condição e prazo - no entender da maiona -, ou até imediatos':-para a_ria.
A significativa mudança da compOSIção do STF nos últimos anos acabou por
colocar a discussão novamente em pauta. No MI n. 712-PA, cujo julgamento ainda
não se encerrou, os votos já proferidos pelos Mins. Eros Grau e Gilmar Mendes
acenam com a possibilidade de autorizar o exercicio Imediato do direito restrIngido
pela falta de norma regulamentadora - na hipótese, o direíto de greve no serviço
público -, dentro de parâmetros fixados pela própna Corte. Sobre o caso, v. o aItigo
de Nélson Nascimento Diz. "O STF e o mandado de mjunção", ReVISta de Direito
do Estado-RDE 3/363. Depois de diversos pedidos de Vista nos vários casos, em
julgamentos encerrados conjuntamente em 25.10.2007, o Pleno da Suprema Corte,
por maIoria, acolheu os MI ns. 670·ES. 708-DF e 712-PA, sendo os dOIS pnmelros
relatados pelo Min. Gilmar Mendes e o último pelo Min. Eras Grau. Naquela oportu-
nidade o STF não só proclamou a omIssão legislativa, como propôs solução prática
à mesma, enquanto perdurar. Os casos tratavam do exercl'cJO do direito de greve no
servIço público, e o Tribunai determinou a aplicação da legíslação generica de greve.
no que couber (Lei n. 7.783/89), até que a omissão legIslativa venha a ser suprida
com a edição da norma que a Constituição determma. Dezdjas antes, em 15.10.2007,
fora julgada a QO no MI n. 712-PA, cUJo acórdão fOI publicado no DJU23.112007,
RT869/157 eRF395/357. Naquela ocasião o Tribunal rejeitou pedido de deSIstência
da ação em virtude de já estar mIciado o julgamento. Os acórdãos de mérito dos três
mandados de injunção acima referidos foram publicados no DJe 31.10.2008.
Sobre taiS casos, ver dOIS mteressantes artIgOS (ambos publicados antes do
fim dos respectJvos julgamentos): Nelson NasC1IIlento Diz, "O STF e o mandado de
injunção", Revista de Direlto do Estado-RDE 3/363, e Roberto LUÍS Lucchi Demo,
296 MANDADO DE INJUNçÃO
"As <medidas provísórias' do Poder Judiciário. O novíssimo perfil constttucionai do
mandado de mjunção a partir da histórica sessão plenãria do STF em 7.6.2006''. RF
389/509.
Assim, a partir dos JUlgados mais recentes" parece caminhar a Corte Suprema
para dar novo ânimo ao instituto do mandado de InJunção, resgatando-o do certo os-
tracismo que viveu nos pnmerros 15 a 20 anos desde a edição da Constituição ~ederal
de 1988, para transformã-ío definitivamente em Instrumento de plena efetlvldade e
eficácia na defesa de direitos fundamentais prejudicados peia mercia do legIslador.
Em outro mandado de injunção, além de declarar a inconstitucionalidade da
omissão legislativa, pois o Congresso não elaborou e promulgou a leí preVIsta no art.
811:. § 311, do ADCT, estabeleceu o STF prazo para que essa legislação fosse aprovada.
E mais. estabeleceu uma sanção, embora não quantificada, ao decidir que. caso não
fosse ulomado o processo legislatívo no prazo fixado. ficava assegurada ao Impe-
trante "a faculdade de obter. contra a União, pela VI8 processual adequada, sentença
liquida de condenação à reparação consotucional devida, pelas perdas e danos que se
arbitrem" (MI n. 283-5-DF, RTJ 135/882).
Idêntica posIção assumiu o STF no MI n. 384.cuja ementa e a segumte: "Com
a persistência do estado de mora do Congresso NaCional, que, não obstante cIentifi-
cado pelo STF, deiXOU de adimplir a obrigação que lhe foi imposta pelo art. 82 , § 32 ,
do ADCT/88. reconhece-se, desde logo, aos beneficiános dessa norma transItana a
possibilidade de ajUIZarem. com fundamento no Direito Comum. a pertmente ação de
reparação econômica" (j. 5.8.93. m RDA 196/230 e ss.).
No mencionado julgamento. a maioria da Suprema Corte fixou. inclusive. as
bases da indemzação a ser paga aos lmpetrantes.
No mesmo sentido, no Tribunal Pleno do STF: lvfi n. 543-DF, ReI. Min. Nélson
Jobim, RTJ 1811464; MI n. 562-RS, Rela. Min. Ellen Gracie, RTJ 185/747.
Já se pode dizer que a junsprudência do STF consolidou-se no sentido de ~ue
a persístêncla do estado de mora do Congresso NaCIOnal, quando. embora seguida-
mente notificado, deIXa de editar a norma cabível, autoriza o beneficiâno daquela a
ajuizar ação de mdemzação com base no direito comum.
Em outro mandado de injunção maiS recente, porem, o Plenáno do STF, tratan-
do da norma do § 3!l do art. 192 da CF -a limitação da cobrança de juros reaIS a 12%.
que o próprio STF entendeu não ser auto-aplicãvel e depender de norma regulamen-
tadora para ter eficáCia -, deIXOU de assínalar prazo para o Congresso NaCIOnal supnr
a mora legIslativa, sustentando que "essa providêncIa excepCional. só se justificana
se o própno Poder Público, para além do seu dever de editar o I?rovlmento normativo
faltante, fosse. tambêm. o sujeito pasSIVO da relação de direito matenal emergente do
preceito constitucional em questão" (MI n. 472-2-DF. Rei. Min. Celso de Mello. DJU
2.3.2001, p. 3; ficou vencido apenas o Min. Néri da SilveIra, admitindo a fixação do
prazo). Os votos dos Mins. Moreira Alves e Sepúlveda Pertence, juntamente com o
do Relator. esclareceram que a fixação do prazo só se aceIta quando e possivel dar
alguma outra providênCia em favor do mteressado, caso persIsta a ínercla legislativa.
Se o Tribunal não poderá dar à parte, ainda que com imperfeição. algo que subst1tua
o direito que se vê frustrado pela falta de norma reguíamentadora. como ê o caso
quando assegura desde logo uma pretensão indenizatória" ou um direito de Imunidade
tributàna, não faz sentido se fixar o prazo, pOIS mexistira qualquer sanção ou conse-
qUência prática em razão do seu descumprimento.
Enquanto alguns acórdãos do STF têm considerado o mandado de Ínjunção
como remédio destinado a "Viabilizar o exercício de direItos e liberdades constItuclO-
MANDADO DE INJUNÇÃO 297
Esse alcance um tanto limitado do mandado de inJunção, decla-
ratório e ordenatório, porem sem efetiva coerção e sem dar solução
prática imediata ao exercicio do direito do impetrante prejudicado
pela omissão do legislador, foi defendido por Hely Lopes Meirelles
desde a criação do instituto com a promulgação da Constituição Fe-
deral de 1988. A afirmativa do paragrafo anterior no sentido de que o
nais e prerrogativas inerentes li naCionalidade, li soberania e li cidadanía sempre que
a falta de norma regulamentadora o impeça" (MI n. 24,). 26.10.88, ln RTJ 129/492),
vãrias decisões estaduais rejeItam essa limitação, que se mantêm nos' respectivos
votos vencidos. Assim, decidiu o TOO que o mandado de injunção não eXiste tão-
somente para as mencionadas finalidades, mas abrange, "da forma mais ampla possí-
vel, todos e quaisquer direitos pela Carta Magna assegurados", inclusive no tocante à
fixação de venCImentos (MI n. 2/88. in Revista de Dirello do TJRJ 11146). O mesmo
Tribunal concedeu mandado de mjunção para reconhecer, até a entrada em vigor da
nova lei regulamentadora da maténa. o direito ao gozo de licença não remunerada
para determinados funclOnânos sem prejuízo dos direitos e vantagens vinculados a.
sua carreira (ReVIsta de Direito do TJRJ 10/84).
Por outro lado, esclareceu o TJSP que o mandado de injunção não se destina a
constituir DireIto novo, nem a ensejar ao Judiciârio o anômalo desempenho das fun-
ções normativas. que não é sucedâneo constltuclOnal das funções politiCO-Jurídicas
dos órgãos estataís ínadimplentes (MI n. 164.487-0. de São Paulo. j. em sessão
plenana de 7.4.93). Tampouco serve o mandado de mjunção para invadir a ãrea de
competência do Executivo, decidindo acerca da conveniência e da oportunidade da
aplicação de dinheIro público (TJSP, Órgão Esp., MI n. 56.189-0/6, ReI. Des. LlllZ
Tâmbara, AASP 2.194/1.683-j). Noutra linha, porém, alguns tribunaiS estaduais vêm
aceitando o mandado de ínjunção para supnr o VazIO leglslahvo e confenr de Ime-
diato ao autor a fruição do direito constitucIOnal afetado pela omissão do legÍslador.
AssImjãjulgaram o TJRS (Órgão Especial, MI n. 592.045.603, ReI. Des. DécioAn-
tômo Erpen, RF3251213) e o TJMG (Corte Supenor, MI n. 07, ReL Des. Bernardino
Godinho, RT702l144).
A doutrina tambêm não e uniforme na maténa. Uma corrente entende que o
mandado de mjunção tem os mesmos efeitos que a declaração de inconstituciona-
lidade por omIssão. sendo este o entendimento do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira
Filho (Curso de Direito Constitucional, 17a ed., São Paulo, Saraiva, 1989, p. 277);
outra entende ser viável a fLXação de prazo. e, eventualmente, a preVisão de sanção
no caso de madimplemento. Certos autores afirmam que, no mandado de ínjunção.
"o juiz deve estabelecer o modo pelo qual o direito deve ser exercido e ordenar o seu
cumpnmenta". Finalmente, vános autores e alguns magistrados esclarecem que. no
mandado de injunção. como no mandado de segurança, o tribunal deve decidir o caso
concreto, conforme assmalam o Mimstro e Professor Adhemar FerreÍra Maciel (in
Mandados de Segurança e de Injunção, p. 377), o Prof. Celso Barbi (ob. cit, p. 391)
e Jose Afonso da Silva (Curso de Direito Constituclonal Positivo, 3{}il ed .• São Paulo,
MalheIros Editores, 2008, p. 450).
Diante das dúvidas quanto ao desenvoivimento do instituto, houve até quem
defendesse a sua extinção, substituindo o mandado de injunção pela autonzação aos
tribunais para que, no caso de omissão do legislador, formulassem, para o caso con-
creta, as normas e regulamentos não editados pelo Congresso.
298 MANDADO DE INlUNÇÃO
Judiciário não poderia, em hipótese alguma, criar a nonna em lugar
do Congresso Nacional já constara da 13' edição da presente obra,
publicada em 1989. E, após intensos debates na doutrina e na juris-
prudência, foi justamente a linha adotada pelo STF, como configura-
do no MI n. 107-DF, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 135/1,J. 21.11.90.
Assim, a concessão do mandado de injunção implicaria tão-somente
a comunicação ao Poder Legislativo do seu estado de mora, com a
fixação de um prazo para que a mesma fosse sanado.
A contumaz omissão do Legislativo em várias áreas, no entanto,
acabou revelando a insuficiênCia da solução. O descumprimento do
prazo não trazia conseqüências práticas. Embora encarar o julga-
mento do mandado de injunção apenas como uma comunícação ao
Poder Legislativo fosse postura teoricamente perfeita do ponto de
vista estritamente jurídico, a prática passou a revelar sua ineficácia
no mundo real. Os julgados em mandados de injunção foram siste-
maticamente ignorados pelo Congresso Nacional, que persistia na
omissão ao longo de anos, não obstante repetidos pronunciamentos
da Suprema Corte.
Em casos subseqüentes o STF passou a admitir que a persistên-
cia da mora do Congresso Nacional autorizava a parte a perseguir
perdas e danos pela unpossibilidade do exercício do direito atribuído
constitucionalmente ou, quando viável, o próprio exercício de tal
direito, após detenninado prazO. 15
Ao longo dos anos, porem, continuaram a ocorrer criticas na
doutrina e mesmo em votos vencidos no STF. Fortaleceu-se a cor-
rente que defendia a idéia de o próprio Judiciário regular o direito
prejudicado pela omissão do Poder Legislativo, enquanto perdurasse
tal omissão. Só assim se obteria uma decisão eficiente no âmbito do
mandado de ínjunção.
Em 2007 reuniram-se as condições para a modificação dajuris-
prudência. A composição do Plenário do STF pouco lembrava aquela
dos primeiros julgamentos sobre o tema, e depois de quase duas
décadas de edição da Constituição Federal o Congresso Nacional
continuava em mora em diversas matérias, prejudicando o exercicio
efetivo de direitos legítimos reconhecidos na própria Carta Política.
15. V. a nota de rodape anterior. Dentre outros: MI n. 232-1-RJ.RDA 1881155;
MI n. 283-5-DF. RTJ 135/882; MI n. 384-RJ, RDA 196/230; MI n. 543·DF. RTJ
181/464; MI n. 562·RS. RTJ 185/747.
MANDADO DE INlUNÇÃO 299
Assim, em 30.8.2007 foijulgado o MI n. 721-DF, ReI. Min. Marco
Aurélio, no qual a Corte Suprema salientou uma natureza verda-
deiramente mandamental na concessão da injunção, viabilizando o
exercício imediato do direito da parte prejudicado pela inércia do
legislador ordinário. Tratava-se, na hipótese, de direito de servidora
ao~inistério da Saúde à aposentadoria especial mencionada no art.
40, § 4ll, da CF. O acórdão foi publicado no DJU30.1 1.2007.
Pouco depois, na sessão de 25.10.2007, findou o julgamento dos
MI ns. 670-ES, 708-DF e 712-PA, os dois primeiros relatados pelo
Min. GiImar Mendes, o últuno pelo Min. Eros Grau, cuja apreciação
se irnciara anos antes, porem fora interrompida por vários pedidos de
vista. Em tais casos, que eram impetrações colettvas a respeito do di-
reito de greve dos servidores públicos, o STF reiterou a declaração do
estado de mora do Congresso Nacional, já reconhecido em acórdãos
anteriores, e foi além, detenninando a aplicação da legislação genéri-
ca de greve, no que couber (Lei n. 7.783/89), até que a omissão legis-
lativa venha a ser suprida com a edição da nonna que a Constituição
detennina. Os três acórdãos foram publicados no DJe 31.10.2008. 16
Passou a prevalecer, portanto, o entendimento de que a sistemá-
tica omissão do Poder Legislativo autoriza o Judiciário a garantir, de
alguma fonna, o exercicio dos direitos assegurados na Constituição,
sem que isto represente violação ao principio da separação dos Pode-
res. Trata-se de garantia mediante regulaçãoprQyj~óti"jo direito, e,
portanto, não se configura uma atividade verdadeiramente legiferante
do Judiciário. É, porém, indispensável à garantia da eficácia dos di-
reitos constitucionais violados pela inércia do legislador. Se e quando
editada a nonna específica pelo Congresso Nacional estará afastada a
!.:l5ll~S'~o. i,:d~cíal.l'~vlsó_ri"o
Consoante as palavras do Min. Gilmar Mendes, "a solução pro-
posta pelo STF no caso do direito de greve do servidor público, no
sentido de adotar sentença de perfil aditivo, fixando os parâmetros
institucionais e constitucionais de definição de competência para a
apreciação da matéria até a edição da legislação específica pertinente,
e, ainda, no que couber, da Lei n. 7.783/89, representou significa-
tiva revisão da jurisprudênCia no que concerne à matéria e poderá,
16. Para uma exaustiva análise desta evolução junsprudencial, mclusive com
trechos dos votos destes últirnosJulgados nos MI ns. 670-ES. 70B-DF e 712-PA, v.
artIgo do Min. Gilmar Mendes, "Mandado de IDjunção". Direito Público 191126-140,
janejro~feverelfol2008.
 300 MANDADO DE INJUNCÃO
certamente, ter importantes reflexos na configuração do instituto do
mandado de injunção no Díreito Brasileiro".I7
Como o mandado de injunção tem a natureza de ação, a repe-
tição de impetração idêntica a outra já apreciada, entre as mesmas
partes, sofre o óbice da coisa julgada, devendo o processo ser extinto
(STF, MI n. 532-SP, ReI. Min. MoreíraAlves, RTJ 165/76).
Por outro lado, atendida a pretensão da parte antes do julga-
ii mento da causa, o mandado de mjunção devera ser considerado
prejudicado, pela perda do obJeto. Foi neste sentido a decisão do
Plenário do STF num caso no qual o Presidente da República já
havia enviado ao Congresso Nacional um projeto de lei demandado
na impetração (AgRgMI n. 64 I -5-DF, ReI. Min. lImar Gaivão, DJU
5.4.2002, p. 39), e em outro no qual, antes de julgado o mérito da
ação, foi editada a lei regulamentadora do dispositivo constitucional
em questão (AgRgMI n. 634-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU
25.11.2005, p. 6).
Configura-se ainda a prejudicialidade, com a perda do objeto do
mandado de injunção, se na pendência da ação ocorrer a revogação
da norma constitucional na qual se baseou a impetração (STF, MI n.
593-1, ReI. Min. Moreira Alves, RT 808/169, e AgRgMI n. 646-DF,
ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU26.8.2005, p. 6, e RTJ 195/749).
4. Recursos
Os recursos cabiveis da decisão sobre o mandado de injunção
são somente os admitidos na própria Constituição. não podendo ser
estabelecidos outros tipos pelo STF, uma vez que o novo texto cons-
titucional não repete o § 32 do art. 119 da CF de 1969. Nem mesmo
uma futura Lei Orgânica da Magistratura poderá criar outros casos
de recursos, pois que a Constituição vigente já enumera os princí-
pios que deverão ser observados na feitura daquela lei, todos estes
de caráter nitidamente organizacional e administrativo (CF, art. 93).
Portanto, presentemente, só se admite o recurso ordinárIO contra de-
cisão denegatória do mandado de injunção (CF, art. 102. II, "a"), para
o STF, quando a autoridade coatora for o Presidente da República, o
,Ii . Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal. as
'I:
, '
!;
:i i 17. Gilmar Mendes, "Mandado de mjunção". Direito Público 19/140, janeiro-
fevereirol2008.
MANDADO DE INJUNCÃO 301
Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do TCU, de um dos Tribu-
nais Superiores ou do próprio STF (CF, art. 102, I, "q").
Independentemente do recurso contra decisão denegatória, a
parte irresiguada poderá mterpor recurso extraordinário para o STF
quando a decisão proferida em única ou última instância contrariar
dispositivos da própria Constituição ou julgar válida leI ou ato de
governo local contestado em face da mesma Consutuição (art. 102,
III, "a" e "c"). Obviamente, quando essas decisães afrontarem os
díreitos, liberdades constitucionais e franquias concernentes à na-
cionalidade, à soberania popular e à cidadania. A partír da EC n.
45/2004 o cabimento do recurso extraordinário depende ainda da
demonstração, pelo recorrente, da repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso (CF, art. 102, § 3" - v. a Lei n.
11.418, de 19.12.2006).
Por sua vez, compete ao STJ processar e Julgar originariamente
o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamenta-
dora fo, atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da Ad-
ministração direta ou indíreta, e excetuados os casos de competência
do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça
do Trabalho e da Justiça Federal (art. 105, I, "h"). A competência
para julgar o mandado de injunção desses órgãos infere-se do pró-
pno texto constitucional, uma vez que o legislador constItuinte não
expressou essa competência.
Cabe recurso especial para o STJ, e não recurso ordinário, das
decisões dos Tribunais Estaduais em mandados de injunção (STJ,
Petição n. 192-0-SP, ReI. Min. Hélio Mosimann, RSTJ 65/149).18
Quanto aos prazos e tramitação dos recursos, serão os do Códi-
go de Processo Civil, na falta de legislação específica sobre o man-
dado de injunção.
5. Execução
O mandado de injunção é executado por meio de comunicação
ao poder, órgão ou autoridade competente para cumpri-la, nos termos
indicados na decisão judicial. Essa comunicação equivale a ordem de
18. o STJ vem considerando erro grosseiro a interpOSição de recurso ordinario
em lugar de recurso especial, o que impede a aplicação do princípIO da fungibilidade
recursal (STJ, Pettção n. 612-MG, ReI. Min. Edson Vidigal, DJU 17.5.99, p. 217). No
mesmo sentido: STJ, Pet. n. 983-SP. ReI. Min. Edson Vidigal,DJU21.9.98.
 302 MANDADO DE INJUNçÃO
execução do julgado, que e mandamental e poderá ser feita por ofi-
cio, com a transcrição completa da decisão a ser cumprida nos termos
II e condições do julgado. 19
I
Na execução, portanto, o ímpetrado deverá atender ao decidido,
i expedindo a norma regulamentadora conforme fixado pela Justiça ou
possibilitando ao impetrante exercer seu direito ou liberdade consti-
tucional ou, ainda, usufruir dos direitos inerentes à nacionalidade, so-
berania popular ou cidadania, nos termos estabelecidos pelo julgado.
A decisão da Justiça, como já dissemos, faz coisa julgada apenas
entre as partes, não se estendendo a casos análogos, porque o Judi-
ciário não pode legislar, mas tão-somente decidir o caso concreto
que lbe e submetido a julgamento, para dar efetividade ao preceito
constitucional a ser assegurado pelo mandado de injunção.
19. O paragrafo único do art 154 do CPC, introduzido pela Lei n. 11.28012006,
autoriza a disciplina pelos Tribunais. no âmbito de suas respectívas Jurisdições. da
prática e comunicação oficial de atas processuais por meIOS eletrônicos. A Lei n.
11.419. de 19.12.2006, por sua vez. ampliou ainda tnalS a possibilidade de utilização
de meios eletrénicos no processo judicial.
QUINTA PARTE
''HABEASBATA''
1. Co.ncetlo e objeto. 2. Competêncla. 3. Legitimação e procedimento.
4. Julgamento e execução. 5. O "habeas data" na LeI n. 9.507/97.
1. Conceito e objeto
Habeas data é o meio constitucional posto à disposição de pes-
soa tisica ou jurídica para lhe assegurar o conhecimento de registros
concernentes ao postulante e constantes de repartIções públicas ou
partIculares acessíveis ao público, para retificação de seus dados
pessoais (CF, art. 5º, LXXII, "a" e "b").l
Trata-se, pois, de urna ação civil especial que deverá desenvol-
ver-se em duas fases, a menos que o ímpetrante já conheça o teor
dos registros a serem retificados ou complementados, quando, então,
1: Não se fo~ou ainda a doutnna brasileira sobre o habeas data, nem háju-
risprudencla a respeito do novo mstituto. havendo apenas alguns artIgOS publicados
na Imprensa. a saber: 10se Afonso da Silva. "Habeas data", O Estado de S. Paulo
de 26.9.8~; Roberto Mortan Cardillo, "A respeito do habeas data", O Estado de
S. Paulo de 29:10.88; Marcos F. O. Nusdeo e Rosolêa M. FolgasJ. "Habeas data",
RDP 87/90; Mlchel Temer, "Algumas notas sobre o mandado de segurança colettvo
o mandado de lOJunção e o habeas data", RPGE-SP 30/11; J. J. Calmon de Passos:
Mandado de Segurança Coletivo. Mandado de lnJunção e "Habeas data" - COnstl-
tUlção e Processo, Forense, 1989. Mais recentemente, Mílton Fernandes, "O habeas
data como defesa â ameaça tecnológica", RT 704/63, e um excelente e objetivo
~go. resummdo as tendências maIs atuais sobre o tema, de Ernesto Lipprnann,
O Habeas Data ViSto pela doutnna e mterpretado pelos Tribunais", RT 723/116.
Também hã o livro O "Habeas Data", de Tereza Cnstina S. Baracho Thibau, Ed. Dei
~e~. ~e1o,~onzont;~ 1997, e os artigos"O habeas data e a proteção da pnvacidade
mdlVldual . de Aureho Wander Bastos (RevISta da Umversidade EstàcIO de Sá. 1999
pp. 63-85) e "O habeas data e sua leI regulamentadora", de Josê Carlos Barbos~
Moreira (RIL 138 e Revista da EMERJ 1).
304 "HABEAS DATA"
pedirá à Justiça que os retifique, mediante as provas que exibir ou
vier a produzir. 2
O rito do habeas data não depende de uma lei processual espe-
cial, podendo reger-se pelas normas procedimentais comuns; mas é
de toda conveniência que o Congresso legisle a respeito desse novo
instrumento de defesa das liberdades públicas, introduzido em 1988
na ordem constitucional brasileira.'
O objeto do habeas data é, pois, o acesso da pessoa física ou
jurídica aos registros de informações concernentes à pessoa e suas
2. A Lei n. 9.507/97. que disciplinou o rito do Irabeas data, adotau um proce-
dimento assemelhado ao do mandado de segurança, e com isso impediu a ação em
duas fases. Na forma atuaI. portanto, o habeas data será cabível ou para o forneci-
mento de informações, ou para a correção de dados. As duas COiSas não poderão ser
obtidas no mesmo processo. Caso a parte peça um habeas data para fornecimento
de tnformações e constate inexatidões, tem que ajuizar urna nova ação para obter a
correção dos dados pertinentes. Discordando, e afirmando que mesmo no regime da
Lei n. 9.507/97 contInua a ser possível o desenvolvimento do habeas data em duas
fases. uma de fornecímento das ínformações e uma segunda de retificação, mediante
aditameuto posterior da inu::ial: STJ. REsp u. 781.969-RJ. ReL Min. Luiz Fux, RF
392/392. Em acórdão posteríor, no entanto, a Iii. Seção do STJ decidiu ser "inviável a
pretensão de que. em um mesmo habeas data, se assegure o conheCImento de infor-
mações e se determine a sua retificação" (HD n. 160-DF. Rela. Min. Denise Arruda,
DJe 22.9.2008).
3. O habeas data, embora sem denomínação específica, já constava da Consti-
tUIção de Portugal de 1976 (art. 35) e da Constituição da Espanha de 1978 (art. lO5,
U
"b Mas antes dessas Constituições já fora estabeiecido por legislação ordinária nos
).
Estados Unidos. ou seja, pelo Freedom oflnftmnanon Act de 1974, alterado pelo Free-
dom ofInformation Reform Act de 1978. visando a possibilitar o acesso do particular
às informações constantes de registras públicos ou particulares permitidos ao público.
Na França, a Lei sobre Informática e Liberdades. de 6.1.78, garante o direíto de aces-
so e retificação de dados pessoais constantes de registros de caráter público. O habeas
data tambêm foi introduzido na Argentina quando da revisão constitucional de 1994.
como mais uma das modalidades de acción expedita y rapida de amparo (art:. 43).
I.
A acción de amparo argentina, tal como o jUlClO de amparo do Direito mexicano. ê
ação assemelhada ao nosso mandado de segurança. Sobre o habeas data no Direito
argentino. destacamos as obras de Enrique M. Falcón ("Habeas pata" - Concepto
y Procedimiento. Buenos Aires, Abeledo-Perro1, 1996) e Miguel Angel Ekmedjiam
e Calogero Pizzolo ("Habeas Data" - EI Derecho a la Intimidadfrente a la Revolu-
ción Infomuíttca. Buenos Aires. Depalma, 1996). Em ambos os livros encontramos
uma boa quantidade de ínformações sobre o habeas data no Direito Comparado. Na
Argentina a maténa está tratada na Lei Federal n. 25.326, de outubro/2000. V., aInda,
Carlos Daniel Luque, "El habeas data en la reforma constitucional de 1994 en la
República Argentma: nociones elementales", RevIsta Ibero-Americana de Direito
Público XXIl86-90. 111 trimestrel2006. Como veremos adiante. o Brasil editou a Lei
n. 9.507. de 12.11.97, disciplinando o procedimento do habeas data no Pais.
"HABEAS DATA" 305
atividades,4 para possibilitar a retificação de tais informações. Para
tanto, o procedimento judicial depende de prova e, por isso, terà nto
ordinário ou especial, conforme dispuser a lei pertinente.5
No entanto, se, com o pedido inicial, o interessado já oferecer
as provas do alegado e com elas concordar a autoridade requerida,
o JUizo deverà deferir, de plano, as retificações postuladas; havendo
oposição, a ação prosseguirá, para a produção e apreciação das pro-
vas necessárias. 6
O habeas data não pode substituir a ação declaratéria ou ser
impetrado quando a matéria é controversa. Ajurisprudência entende
que a correção de dados pressupõe, no caso, liquidez e certeza, como
na hipótese do mandado de segurança (TJSP, 2' c.. ApC n. 165.159-
1/3, j. 5.5.92, RT 686/1 09).
Também se tem salientado o caráter pessoal dos dados e infor-
mações a serem obtidos ou corrigidos pelo habeas data. Trata-se de
garantia constitucional decorrente da chamada "liberdade de infor-
mática", dando acesso aos bancos de dados para controle das mfor-
mações neles constantes a respeito da pessoa. do individuo. em todos
os seus aspectos, politicos, econômicos, sanitários, familiares etc.,
segundo entende a melhor doutrina. Assim, não cabe para resolver
problemas vinculados.ao registro de imóveis (ApC n. 196.209-1, de
São Paulo,j. 2l.9.93, inJurispruçlência do TSJP 151/64).
No âmbito do STJ decidiu-se que "o habeas data não fi meio
processual idôneo para obter dados sobre o recolhimento do ICMS
4. Para uma definição detalhada do objeto e do escopo do cabimento do 110beas
data, v.: STJ, REsp n. 781.969-RJ, ReI. Min. LUlZ Fux. RF 392/392. Esclarecendo
não caber o mandado de segurança como sucedâneo do habeas data se a pretensão ê
de obtenção de mformações sobre a pessoa do impetrante, constantes de regIstro ou
banco de dados de entidade governamentai: STJ. MS n. 8.196-DF, Rei. Min. Félix
Fischer, DJU 12.5.2003, p. 210, eRT8161l64.
5. Como se verâ adiante, a Lei n. 9.507/97 adotou um rito assemelhado ao do
mandado de segurança. e com isso impediu a fuse probatória [la bojo do haheas data.
Esta opção do ieglslador apresenta graves mconveriíentes. comõ -veremos nõn~ e
obriga o impetrante a apresentar com a iniCial a prova documental pré-constituída
de ~uas alega~ões. Sendo asSIm, se a pretensão do lfllpetrante _d~~~! de cornpro~
v~ç=.?_I!~r p_e.I'!Ç.!..a o~ por prova testemunhal, .teni.q~e _~':l5car seus direlto~eíãSVlas.
ordmanas.· -- .------- ---._--
--i5:-táinbém aqUI o texto de Hely Lopes Meirelles acabou superado pda Lei n.
9.507/97. que não contemplou a dilação probatória no procedimento do habeas data.
A.creditamos que o autor fana sênas criticas à técnica do legislador. e procuramos VIS-
lumbrar quais senam. A questão estâ tratada com maiS profundídade no n. 5, adiante.
IJNIVERSIDJI.DE FUMEC
6ít)h(;(2Ca da FCH
 306 "HABEAS DATA"
pelo Estado, não tendo a pretensão caráter pessoal, mas relacionan-
do-se à própria atuação administrativa do Estado" (pet. n. 1.318-MA,
ReI. Min. Francisco Falcão, DJU 12.8.2002, p. 164). A ação fora
ajuizada pelo Município de São Luiz, que pretendia questionar os
'- . repasses relativos aos tributos recolhidos pelo Estado do Maranhão.
__o Há jurisprudência entendendo viável o pedido de habeas data
para obtenção de acesso de ex-empregado de uma empresa à sua
respectiva ficba cadastral empregatícía (TAMG, ApC n. 119.527-7,
ReI. Juiz Baia Borges, RT 695/187).7 Esta decísão, no entanto, aca-
bou reformada pelo STF, em acórdão unânime do Plenário (RE n.
I 65.304-3-MG, ReI. Min. Octávio Gallotti, DJU 15.12.2000). Enten-
deu a Suprema Corte que as informações cadastrais dos funcionários
da companhia - no caso, o Banco do Brasil- não configuram registro
de caráter público, na medida em que se destinam ao uso da própria
empresa, sem divulgação a terceiros (o acórdão do Plenário do STF
~ foi publicado na íntegra e comentado na RDB 12/79). .
~ Por outro lado, já se julgou que o habeas data não é cablvel
se inexistirem registros e/ou bancos de dados formais. Assim, e
inadmissível para a obtenção de informações com relação a meras
investigações de caráter interno, sem veiculação ou registro que
perpetue os dados apurados (TJMT, BD n. 1/90, ReI. Des. Mauro
Jose Pereira, RT 668/138). Constatada a existência de informações
em poder do ente contra o qual a impetração se dirige, porem, é ca-
bivel o habeas data (TJRJ, ApC n. 14.126/2003, ReI. Des. Fernando
Cabral,j. 4.11.2003; caso no qual um candidato aprovado nas provas
de conhecimento em concurso público foi eliminado do certame em
razão de "investigação social", recusando-se a comissão do concurso
a fornecer as informações que embasaram a recusa da nomeação). 8
7. No TJRJ. admitmdo a impetração por ex-funCIonário da Petrobrás para
conhecunento do teor de circular interna da' companhia fazendo referênCIas a sua
pessoa: Ape n. 4.06412007. Relo Des. Marcos Alcino de Azevedo Torres, RDTJRJ
75/192.
8. Há decisões interpretando ampliativamente as noções de "infonnações" e
"dados pessoais" para efeitos de cabimento de habeas data. Assim, já se admitiu
a impetração para a obtenção de cópia de prova prestada em concurso p~blico e da
respectiva correção da banca (TOO. ApC n. 14.85612004, ReI. Des. Emam KJausner.
DJRJ 2.6.2005, p. 447). Porém, deve ser observado que uma coísa é a obtenção de
côpm de documento. ou o acesso a determinada mformação. Coisa diversa é a discus~
são de merito em tomo das razões que levaram a uma dada SItuação lá retratada. ~
,
ser possível utilízar o habeas data para obter a copia de uma prova e da respectiva
-- ~,---_._-_ .., ---_._--_. -- - - ----_. '--._-
"HABEAS DATA" 307
No caso de sigilo por interesse público (ar!. 5". XXXIII, da
Constituição), entendeu o antigo Tribunal Federal de Recursos que
compete ao juiz compatibilizar o direito individual com a segurança
do Estado, examinando o caso concreto (BD n. I, ReI. o Min. Mílton
Pereira, cujo acórdão foi publicado no DJU de 2.5.89)?
Neste sentido, embora o impetrante tenha o direito de acesso às
informações registradas sobre sua pessoa. a autoridade impetrada não
está necessariamente obrigada a fornecer dados sobre os informantes,
se houver justificativa relativa à segurança destes últimos (v. TJSP,
ApC n. 287.340-5/4, ReI. Des. Machado de Andrade, RT 852/227).
Finalmente, o habeas data não se confunde com a garantia cons-
titucional de obter certidões, 10 justificando-se pelo SImples interesse,
que não necessita de maiores motivações, do impetrante que deseja
conhecer o teor dos dados e registros e eventualmente retificá-Ios.
A doutrina dominante considera que só cabe a impetração se a au-
toridade se recusar a prestar as informações ou a fazer as correções
em tempo razoável. Assim, já decidiu o antigo TFR que, "inexistmdo
pedido administrativo precedente, a configurar o interesse de agIr do
\ ÇQ~ão; mas discutir o teor desta ficam fora do escopo da impetração. Assim. o
STJ já decidiu que o habeas data não é melO idóneo para a pretensão de revoiver os
i critérios utilizados na correção de prova prestada em concurso público (AgRgHD n.
127·DF. ReI. Min. João OlávlO Noronha, DJU 14.8.2006).
9. v., amda, a Lei n. 11.111. de 5.5.2005. A interpretação quanto ao sigilo da
informação buscada por unpetração de habeas data. no entanto, deve ser cuidadosa e
restritiva, pOIS este é exceção. sendo a publicidade a regra. No âmbito do STJ, v.: HD
n. 91-DF. ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima, RT 863/162.
10. O habem data não se presta a forçar um órgão público a expedir certidão
(STJ, HD n. 67·DFIEDecl, Rela. Min. Demse Arruda, DJU 2.8.2004) e REsp n.
78I.969~RJ. Rei. Mm. LUlZ Fux. RF 3921392) ou para a mera obtenção de CÔpJa de
processo arlmmistrativo (STl. REsp n. 904.447-RJ. ReI. Min. Teori Albino Zavascki,
DJU24.5.2007). O remédio Jurídico prõpno é o mandado de segurança (TI00. HD
n. 10-7/210, ReI. Dos. Charife Oscar Abrilo. RT7241396; TJRJ, HD n. 02/2003, ReI.
Des. Edson SClsinío,j. 14.10.2003). Tampouco serve o habeas data para impulsionar
processo admilllstrattvo (STJ, REsp n. 433.471-RJ, ReI. Min. Gílson Dipp, ADV
2003. p. 116, em. 104.816).
Por outro lado. sendo as mfonnações de interesse geral, e não pertinentes a ape-
nas uma pessoa. o remédio cabível ê o mandado de segurança (STF, MS n. 24.725~
DF, ReI. Min. Celso de Mello, InJonnatrvo STF33114).
Da mesma forma. é cabivel o mandado de segurança, em lugar do habeas data.
se o impetrante busca informações sobre terceiros. como a identidade dos autores de
agressões e denuncias que lhe foram feitas (STF. RMS n. 24.6174-DF, ReI. Min.
Carlos Velloso, RF 382/30 1 e RT 839/164).
 308 "HABEAS DATA"
requerente, impõe-se o não conhecimento do pedido" (HD n. 7-DF,
j. 16.3.89, DJU 15.5.89). No mesmo sentido é a Súmula 2 do STJ,
de acordo com a qual: "Não cabe o habeas data (CF, art. 5·, LXXII,
"a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade
administrativa" .11
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo
sentido. O Tribunal Pleno, em acórdão da lavra do Min. Celso de
Mello, no RHD n. 22-8-DF, salientou que "a prova do anterior
indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da
omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se
concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure
situação prévia de P.Tel!'nsªo. re~J.stidll,. há carência da ação consti-
tucional do habeas data" (ADV 1995, ementa 71.215). Entretanto,
pode ocorrer que o detentor das informações solicitadas as forneça
de maneira insuficiente ou incompleta, e aí caberá o ajuizamento do
habeas data (STJ, l' Seção, HD n. 9-DF, ReI. Min. Miguel Ferrante,
RT667/169).'2
:;~
2. Competência
Os juízos competentes para o processo e julgamento do habeas
data estão indicados na Constituição, assim distribuidos: compete ao
STF processar e julgar em recurso ordinário o habeas data decidido
em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a de-
cisão (CP. art. 102,11, "a"). Originariamente, cabe ao STF processar
e julgar o habeas data contra atos do Presidente da República, das
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal
de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, "d"); também cabe ao STF
a apreciação do habeas data quando impetrado em face de atos do
~ 11. A LeI ll. 9.507/97 acabou consagrando o entendimento da jurisprudência,
no art SQ, ao estabelecer a obrigatoriedade. de instrução da petição inicial d~ habeas
data com a prova da recusaextrajudicml do· acesso do int~~s~âo as inform~ç~~s. o~
àãTaliã-de anotação no registro das retificações ca~~v_~~~. No STF,jáfiâ-vigência da
nova legislação, ROHD n. 24-2-DF, ReI. Min. Mauricio Corrêa,DJU 13.2.98, p. 31,
e HD n. DF, ReI. Mio. Celso de Mello,DJU 19.102006, p. 52.
12. "0 fornecimento de mformações InSUfiCIentes ou incompletas é o mesmo
que o seu não~forneclmento. legitimando a impetração da ação de habeas data" (STJ.
HD n. 160-DF, Rela. Min. Denise Arruda, DJe 22.9.2008).
"HABEAS DATA" 309
Conselho Nacional de Justiça ou do Conselho Nacional do Ministério
Público, por força da alínea "r" do inc. 11 do art. 102 da CF, introdu-
zido pela EC n. 4512004; compete ao STJ julgar o habeas data contra
atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal (CF, art. 105, I,
"b"); compete aos TRFs processar e julgar origmariamente o habeas
data contra ato do própno Tribunal ou de juiz federal (CF, art. 108,
I, "c"); compete aos juízes federais processar e julgar o habeas data
contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência
dos Tribunais Federais (CF, art. 109, VIll);l3 compete ao TSEjulgar,
em recurso ordinário, o habeas data denegado pelos TREs (CF, art.
121, § 42, V). Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar o
habeas data quando estiver envolvida matéria SUjeita à Jurisdição
trabalhista (CF, art. 114, IV, com a redação dada pela EC n. 45/2004).
Quanto à Justiça Estadual, caberá li Constituição do Estado
estabelecer a competência de seus tribunais e Juízes, complementada
pela leI de organização judiciária de cada unidade da Federação (CF,
art.125,§ I').
As competências para julgamento de habeas data, originaria-
mente ou em grau de recurso, estão discíplinadas detalhadamente nos
três incisos do art. 20 da Lei n. 9.507/97. O texto legal, em muitos
trechos, é cópia dos dispositivos acima referidos da Constituição.
3. Legitimação e procedimento
o legítimado para requerer habeas data é unícamente a pessoa
fisica ou juridica diretamente interessada nos registros mencionados
no me. LXXII, Ha" e "b", do art. 52 da CE
O procedimento, como já mencionamos, será o ordinário ou o
especial, visto que no decorrer da ação poderá ou deverá ser produzi-
da prova da inexatidão dos regísrros, o que propiCIará sua retificação.
Como se disse, o habeas data normalmente se desenvolverá em duas
fases. Assim, o procedimento no habeas data deverá se aproximar,
em certa maneira, ao rito da ação de prestação de contas, regulada
nos arts. 914 e ss. do Código de Processo Civil. Aquela ação também
13. A competência parajuigamento de habeas data contra diretoria de empresa
pública eda Justiça Federal de lil instância, pOIS os TRFs têm a competência. em maténa
de habeas data, restrita a atas do próprio Tribunal ou de JUIz fedem1 (1RF-4tl Região.
HD n. 93.04.l5427-8-RS, Rei. Juiz Volkmer de Castilho.ADV 1994, ementa 64.118).
310 "HABEAS DATA"
é dividida em duas etapas: na primeira o juiz deve decidir se existe
ou não a obrigação de prestar as contas; se a resposta for positiva,
abre-se a segunda fase, na qual as contas são prestadas e a sua retidão
é analisada. No habeas data bá um primeiro Julgamento com relação
à pertinência da requisição das informações; se o pedido for cabível,
as informações deverão então ser prestadas, e poderão ser retíficadas,
em caso de incorreção comprovada.
Não há possibilidade de aplicação analógica do procedimento
do mandado de segurança ou do mandado de injunção, que colimam
fins diversos, com ritos diferentes. I4 Desejável é que o Congresso
Nacional edite norma processual adequada ao procedimento do ha-
beas data, indicando as peculiaridades para o processo e julgamento
dessa nova garantia constitucional. l5
Relembre-se que a Constituição da República só concede o
habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas
à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados
de entidades governamentais ou de caráter público, para possibilitar
a retificação desses dados, quando o postulante não prefrra fazê-lo
por processo administrativo sigiloso (art. 5", LXXII, "a" e "b").
Entendemos que se aplicam ao habeas data as regras do Código
de Processo Civil relativas ao litisconsórcio e à assistência, sempre
que as informações em foco disserem respeito também a interesses
jurídicos de terceiros.
14. Embora discordemos dessa posíção. o TRF da 311 Região já decidiu que o
habeas data sena nação cívil especial análoga ao mandado de segurança", e por isso
o seu nto lhe poderia ser assemelhado. Sob esse fundamento. fOl considerada obriga-
tóna a mtervenção do Ministeno Público, sohpena de nulidade do processo (ApCHD
D. 95.03.069821-9-SP. ReI. Jmz Américo Lacombe. RT 7311444). Essa aproxírnação
do regíme jurídico do habeas data com o do mandado de segurança, que também já
fora defendida no antigo Tribunal Federal de Recursos no julgamento do HD n. 01
(DJU2.5.89), acabou prevalecendo na Lei n. 9.507/97. Também a obngatoriedade de
intervenção do Ministéno Público no processo foi consagrada no art. 12 da nova leI.
15. A mércia do legislador em editar as normas procedimentaís relativas ao
habeas data não impedia a parte de requerê-lo. uma vez que se trata de uma das
garantias fundamentais inseridas no art. 52 da Constituíção, e tampouco autoriza a
parte a substituí-lo pelo mandado de segurança. Neste sentido, TJSC, ApCMS n.
3.987. ReI. Des. João Martins. RT701l129. O Mirustério da JustIça nomeou comis-
são especial para elaborar um anteprojeto sobre a matéria composta pelos Ministros
Carlos Alberto Direito e Ruy Rosado e pelos Professores Crua TáCito. Ada Pellegnru
Grinover, Arnoldo Wald e outros, que chegou a minutar um anteprojeto de lei, que
ficou prejudicado com a promulgação da Lei n. 9.507/97.
"HABEAS DATA" 311
Esclarecemos, por fim, que a Constituição isentou de custas e
despesas judiciais o processo de habeas data, como os demais atos
necessanos ao exercício da soberania popular (CF, art. 5". LXXVII),
facilitando, assim, o exercício desta ação civil. A Lei do Habeas
Data, no art. 21, repetiu o princípio da gratuidade do processo,
estendendo-a ii fase da postulação extrajudiciaL
4. Julgamento e execução
Processado o habeas data, nos termos acima expost~s, enquan-
to não sobrevier lei processual pertinente, o Judiciário só garantirá o
acesso às informações relativas á pessoa do postulante e determinará
as retificações decorrentes da prova que vier a ser feita e aceita em
juizo. Não bastarão as alegações do postulante se desacompanhadas
de prova da sua veracidade, pois a nova disposição constItucional
não assegura cancelamento dos registras pessoais, dos arquivos
públicos e particulares de fornecimento ao público. mas garante sua
retificação condizente com a realidade. 16
Finalmente, é de se esclarecer que nem todo registro sera
fornecido a quem o desejar, porque aqueles relacionados com a
defesa nacional continuarão sigilosos e indevassavels, destinados
unicamente ao conheCimento do Presidente da República e das
autoridades responsáveis pela segurança da sociedade e do Estado,
já ressalvados no inc. XXXIII do art. 52 da mesma CF,'7 como, a
16. Conforme acórdão da li Seção do STJ:"O pedido de retificação de assenta-
mentos, em habeas data. só tem cabimento quando o requerente já dispõe dos dados
que, por inverossÍmeis (ou outro motivo previsto em lei), pretenda a devida alteração
no registro do órg~o. admlmstrntivo respectivo. A retificação a que a ConstJttução
Federal se refere sã e permitida quando se tratar de mfonnações não verazes a de-
monstrar, o requerente, o seu cabal interesse em que sejam canceladas (ou retiradas),
demonstrando com a lrucml, a sua existêncIR, até mesmo para propiCIar ã autoridade
coatora a formulação de sua resposta" (HD n. 39-DF. ReI. Min. Democnto Reinaldo.
RTJE 1621233).
17. O inc. XXXIII do art. 5n da CF assím dispõe: "Todos têm direito a receber
dos orgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletIvo
ou geral. que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressal-
vadas aquelas cUJO sigilo seja Imprescindível à s~rança da sociedade e do Estado"
Esta disposição consutucIonaTfiã queser mterpretada em conjunto com a do me.
~XXII. q~e cnou o habeas data. Nesta linha, sob o fundamento de que o sigilo das
mformaçoes era assegurado por lei, o TJMG denegou habeas data no qual um candi-
dato em 'concurso público pretendia o acesso aos dados colhidos sobre a sua pessoa
em mvestIgação sobre os seus antecedentes pessoais (HD n. 9.640-4, ReI. Des. Mon-
312 "HABEAS DATA"
propósito, chamou atenção o então Consultor-Geral da República,
em dois judiciosos pareceres (cf. J. Saulo Ramos, Parecer n. SR-
13, de 17.10.86, RDA 166/19, e Parecer n. SR-71, de 6.10.88, DOU
6.10.88, p. 19.804).
A execução do habeas data, por se tratar de uma ação civil co-
mum, deve ser feita por mandado judicial simplificado em oficio ao
responsável pelo arquivo, transcrevendo-se o inteiro teor do julgado,
com as determinações do Judiciário.
Como a Constituição tomou gratuita a ação do habeas data,
não haverá qualquer execução para pagamento de custas ou recebi-
mento de honorários de advogado (art. 5", LXXVII).
teiro de Barros. RT 710/125). Sobre o descabimento de habeas data para obtenção
de infonnações sobre documentos apreendidos em investigação penal sigilosa exíste
parecer de Hélcio Alves de Assumpção. RF 3331203. No STJ: "O habeas data não e
melO processual idóneo para obrigar autorida~e coat~ra a pres~ inf?nnações ~obre
inquérito que tranuta em segredo de justlça, CUJa ~ahdade ~reclpua e a de e!ucldar a
prática de uma infração penal e cuja quebra de sigIlo podera frustrar seu obJenvo ~e
descobrir a autoria e materialidade do delito" (HD D. 98-DF/AgRglEDecI. Rel. Mm.
TeOIi Albino Zavascki. DJU 11.10.2004, p. 211). Na mesma linha, já se decidiu que a
simples referencia a certas pessoas em depoimento prestado perante autoridades, em
processo sigiloso, não autoriza o manejo do habef!! data por aqueles mencIOnados
(STF, HD n. 71-DF, ReI. Min. Sepiílveda Pertencê. DJUT5.12.20051.
Num caso em que se pedia o acesso a registras relativos ás promoções de
oficiais da Força Aerea, a 3il Seção do STJ denegou o habeas data com a seguinte
ementa: "Habeas data - Art. 50., XXXIII - Informação sigilosa - Decreto n. 1.319/94.
O direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse partícular, previsto
no art. 50., XXXIII. não se reveste de carater absoluto, cedendo passo 9.~~~~sA~Qo:? _
buscados sejam de uso pnvativo do órgão deposi.~~4~~unfo_I!fl~!_~~~' No caso dos
autos. as informações- postuladas, pertinentes â avaliação de menta do oficial reque-
rente, se encontravam sob responsabilidade da CPO - Comissão de Promoções de
Oficiais e, nos termos do art. 22 do Decreto n. 1.319/94. eram de exclusivo mteresse
desse õrgão. Depreende-se, pOiS, que o caráter sigiloso das informações buscadas
estava, objetivamente, prevísto. Ordem denegada" (HD n. 56-DF, Rei. Min. Félix
Fischer, DJU29.5.2000, p. 108).
Regulamentando o inciso XXXIII do art. s.o da CF, editou-se a Lei n. 11.111,
de 5.5.2005 (integra no "Apêndice" deste livro). A referida lei e objeto da ADIn~.
4.077-DF, Rela. Min. Ellen Gracie, no STF, movida pelo Procurador-Gerai da Repu-
blica.. amda não julgada.
Sobre a matéria, merece menção o artigo de Francisco Bilac M. Pinto Filho,
"O segredo de Estado e as limitações ao habeas data", RT 805/35.
No entanto, e importante ressaltar que a ínterpretação quanto ao sigilo da
informação buscada por lmpetração de habeas data deve ser cuidadosa e restritiva,
pois este é exceção, sendo a publicidade e a livre acessibilidade a regra (STJ, HD n.
91-DF, ReI. Min. Arnaldo Esteves Lima, RT863/l621.
"HABEAS DATA" 313
5. O "habeas data" na Lei n. 9.507/97
Como vinham afirmando a doutrina e a jurisprudência, desde a
criação do habeas data na Constituição Federal de 1988, fazia-se ne-
cessária a edição de uma legislação específica para a disciplina deste
novo instituto. Assim, foi aprovada a Lei n. 9.507, de 12 de novem-
bro de 1997 (DOU 13.11.97), sancionada pelo Presidente Fernando
Henrique Cardoso com alguns poucos vetos, que "regula o direito de
acesso a informações e disciplina o nto processual do habeas data"" 18
Consagrando princípio já consolidado pela Súmula Ii. 2 do Su-
perior Tribunal de Justiça, segundo a qual não será cabivel a ação de
habeas data se não houver a prévia recusa de informações por parte
da autoridade admimstratíva, a Lei n. 9.507/97 reservou os primeIros
artigos ao regrarnento da fase extrajudicial da postulação, deixando
para uma segunda parte as regras processuais sobre a ação Judicial.
O acesso extrajudicial às informações - A Constituição de - "
1988, ao criar o habeas data, no inciso LXXII do art. 5", assegurou
às pessoas em geral o acesso às ínformações sobre elas constantes
de "regrstros ou bancos de dados de entidades governamentais ou
de caràter público"" Do texto constitucional pode-se extrair que,
em princípio, todos os registras e bancos de dados "OfiCiais" - de
entidades governamentais - estão sujeitos â regra (ressalvadas as
informações sigilosas por questão de segurança da sociedade e do
Estado, como restringido pelo inciso XXXIII do mesmo ar! 5" da CF,
regulamentado pela Lei n. 11.111/2005).19 Mas tambem os registras
ou bancos de dados particulares poderão ser acessados pelos interes-
sados, desde que sejam caracterizados como de "caráter público" 20
E essencial, no entanto, que as informações registradas sejam de
I.
18. O livro "Habeas Data", publicado em 1998 peia Ed. RT, com textos de
vários juristas e coordenação da Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, e a obra
maiS completa sobre a matéria ii luz da nova legislação. Tambem merecem destaque
os livros "Habeas Data", de J. E. CarrelIBAlvim, publicado em 2001 pela Editora
Forense, e "Habeas Data", de Jose Eduardo Nobre Marta, publicado em 2005 peia
Editora Lumen Juns.
19. A restrição do Sigilo, no entanto, deve ser Interpretada cautelosamente, pOIS
a regra é a publicidade e a acessibilidade da informação. v., no STJ, HD n. 91-DF,
Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, RT 863/162.
20. No TOO, considerando de "caráter público" os registras mantidos por InS-
tituições financerras com relação âs contas de FGTS: ApC n. 5.541/2002, ReI. Des.
Sérgio Cavalien, DJE 3.10.2002, p. 346.
314 "HABEAS DATA"
caráter pessoal do impetrante, como vêm salientando a doutrina e a
jurisprudência. Dados genéricos, que não digam respeito diretamente
à pessoa do impetrante, não são acessíveis ou retificáveis pela via do
habeas data.
Logo no parágrafo único do art. I" da Lei n. 9.507/97 são de-
fmidos como de caráter público "todo o registro ou banco de dados
contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a
terceiros ou que não sejam do uso privativo do órgão ou entidade
produtora ou depositária das informações". Com efeito, inúmeros
registros tipicamente comerciais, como serviços de proteção de cre-
dito2l ou listagens de mala-direta, estarão englobados na definição
legal, na medida em que normalmente são idealizados justamente
para transmissão de informações a terceiros. Como a defmição legal
é bastante ampla, entendemos que deve ser interpretada com tempe-
ramentos, verificando-se, caso a caso, a natureza das informações
registradas e o seu potencial eventualmente lesivo aos particulares. 22
Não se pode esquecer que o habeas data foi concebido na
Constituição de 1988 como um instrumento essencialmente político.
Os membros da Assembléia Nacional Constituinte tinbam em mente,
sobretudo, os registros do antigo Serviço Nacional de Informações
- SNl durante o regime militar de 1964 (Jesus Costa Lima, Comen-
tários às Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, 2' ed., v. I/38,
Brasílía Juridica, 1993).
A preocupação quanto ao alcance das regras da Lei n. 9.507/97
foi expressamente manifestada pelo Presidente da República nos
vetos ao caput do art. I", ao parágrafo único do art. 3· e à integra do
art. 5·. Nestes dispositivos, originalmente aprovados pelo Congresso
Nacional, mencionava-se simplesmente o direito mestrito ao acesso
21. No TJSP. afirmando ser o habeas data O remédio processual cabível para o
acesso aos reglStros do SPC e do SERASA: ApC n. 160.063-4/0-00, ReI. Des. Cézar
Peluso, ADV2001. em. 98.249. V.• aínda, admitindo a impetração para o lançamento
de anotações explicativas do ímpetrante com relação li sua ínscrição em cadastro de
inadimplentes: IA TACSP, AI n. L333.979-8, ReI. Des. ÉlclO Trujillo, RT 837/244.
Sobre o tema: Luana Pedrosa de FigueIredo Cruz. "Questões sobre a admissibilidade
e ações que envolvem mantenedores de bancos de dados'" RePro 156/331. citando
doutrina e jurisprudência.
22. Sobre a matéria hã interessante e esclarecedor acórdão do Plenário do STF:
RE n. 165.304-3-MG, ReI. Min. Octávío Gallotti. DJU 15.12.2000, RDE 12179. So-
bre a interpretação do parágrafo UnIco do art. 112 da Lei o. 9.507/97, v.• ainda., DO STJ:
REsp o. 929.381-AL, ReI. Min. Francisco Falcão.DJU25.1O.2007.
"HABEAS DATA" 315
às informações nos registros ou bancos de dados de entidades gover-
namentais ou de caráter público, sem a ressalva quanto às informa-
ções sigilosas, garantida na própria Constttuição Federal. Ademais,
estabelecia-se a obrigação de fornecimento imediato de cópias de
documentos aos interessados, além da comunicação li pessoa interes-
sada da prestação de informações a seu respeito a qualquer usuário
ou terceiro. Como bem salientado nas razões de veto, taiS obrigações
seriam inviáveis e desproporcionais, tanto do ponto de vista práttco
quanto juridico.
A Lei n. 9.507/97 disciplinou um rito extrajudicial, estabelecen-
do que o interessado apresentará o seu requerimento de -fornecimento
de informações ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco
de dados, o qual deverá ser apreciado em 48 horas (art. 2", caput).
A decisão devera ser comunicada ao requerente em 24 horas (art. 2.,
parágrafo único), sendo que, em caso de deferimento, marcar-se-ão
dia e hora para a divulgação das informações (art. 3", capul).
Embora haja uma louvável preocupação com a celeridade
do procedimento, a lei nada dispôs quanto à inobservância destes
prazos. Tratando-se de órgão público, o funciomirio em atraso es-
tará sujeito às penalidades administrativas cabíveis em função da
desobediência a uma obrigação legal; mas, tratando-se de entidades
privadas (embora destinadas a atender ao público), há muito pouco
que o interessado possa fuzer para que os prazos sejam rigorosamente
respeitados. E verdade que o art. 6º estabelecia multas para o des-
cumprimento das obrigações impostas às entidades depositárias dos
dados ainda na fase extrajudiciaL Mas a falta de especificação quanto
à desttnação e li gestão das verbas arrecadas, além de uma anômala
intervenção do Ministério Público, prevista nos §§ lº e 2º,levaram o
Presidente da República a vetar a norma.
O art. 40 da Lei do Habeas Data disciplina a retificação de
dados inexatos. O interessado deverá pedir a retificação em petição
acompanbada de documentos comprobatórios da inexatidão (art. 40,
caput), a qual deverá ser efetuada e comunicada ao requerente em
10 dias (art. 40, § 1·). Há, ainda, uma situação intermediána, quando
não se constatar propriamente uma inexatidão, mas houver alguma
pendência sobre o fato objeto do dado registrado. Nesta hipótese, o
interessado poderá apresentar "explicação ou contestação", que de-
verá ser anotada no cadastro (art. 40, § 2"), inclusive para informação
de terceiros.
316 "HABEAS DATA"
Entendemos que, em toda a fase extrajudicial, quando o ban-
co de dados ou o registro for de órgão ou entidade integrante da
Admimstração Pública, serão cabíveis os recursos administrabvos
ordinários, às autoridades hierarquicamente superiores, em caso de
indeferimento de quaisquer requerimentos (sobre a matéria, v. Hely
Lopes MeireUes, Direito Administrativo Brasileiro, 35' ed., São
Paulo, Malbeiros Editores, 2009, p. 727). Não obstaote, embora o
recurso administrativo possa ser cabível, não se podem exigir do in-
teressado a prévia exaustão das vias administrativas para que ajuize o
seu pedido de halieâs dáta 'perante ó Poder Judié1ário, em virtude de
expressa vedação constitucional (CF, art. 5", XXXV).
~
O cabimento do "habeas data" - O art. 7' da Lei n. 9.507/97 re-
pete a redação do inciso LXXII do art. 5" da Constituição, asseguran-
do o cabimento do habeas data para o conhecimento de informações
sobre a pessoa do impetrante e a retificação de dados. Acrescentou-
se, porém, uma terceira hipótese de cabimento do habeas data, não
prevista na Constituição: "para a anotação nos assentamentos do inte-
ressado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas jus-
tificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável" (art. 7·, fi).
Quanto à retificação de dados (art. 7·, II), a Lei n. 9.507/97
repete a Constituição Federal ao prever a opção, para o interessado,
de requerimento mediante "processo sigiloso, judicial ou adminis-
trativo". Como a própria Lei do Habeas Data não disciplina este
processo judicial sigiloso, entendemos que deverá seguir o rito ordi-
nário, correndo sob segredo de justiça (na forma do CPC, art. 155).
O processo administrativo sigiloso, evidentemente, só sem aplicável
às "entidades governamentais",
O habeas data para anotação de contestação ou explicação de
dado sujeito a pendência deve ser empregado com parcimônia, pois
não pode servir para satisfação de meros caprichos dos particulares.
A explicação não só devem ser devidamente instruida e justificada,
como o requerente devem provar o seu interesse processual (CPC,
art. 3.), consistente na necessidade de fazer constar a anotação para
evitar algum tipo de prejuízo material ou moral. Como regra geral do
processo civil, o autor de uma ação deve provar a necessidade que
tem de recorrer ao Poder Judiciário; e, portanto, não bastará a mera
vontade do impetrante para justificar o cabimento do habeas data
para simples anotação.
"HABEAS DATA" 317
Por fim, como já afirmava Hely Lopes MeireUes (nesta Qumta
Parte, n. 1, retro), o habeas data podem ser impetrado taoto pela pes-
soa fisica quanto pela pessoa juridica. Não há motivos para excluir as
pessoas juridicas se a Constituição não o fez. Assim, da mesma forma
como podem impelrar mandado de segurança, as pessoas juridicas
também podem impelrar habeas data. Neste particular, vale lembrar
que a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça vem
aceitaodo a reparabilidade do dano exclusivamente moral causado
â pessoajuridica, a partir do acórdão no REsp n. 60.033-2cMG (reI.
Min. Ruy Rosado, RSTJ 85/268), e o habeas data (esp~cialmente
para retificação de dados) pode ser um importante instrumento na
defesa do patrlmônio moral, evitaodo a difusão de informações ine-
xatas ou deturpadas.
A ação judicial - A petição inicial do habeas data deverá
atender aos requisitos do Código de Processo Civil para as demais
petições iniciais (CPC, arts. 282-285) e devem ser apresentada em
duas vias (inclusive dos documentos). O coatar sem notificado para
prestar informações em dez dias, recebendo a segunda via da petição
e documentos. 23 Inexistindo previsão específica quanto â forma da
notificação, entendemos que devem ser feita por oficial de justiça ou
correio, na forma da lei processual (CPC, art. 221 - v. os comentá-
rios à notificação no mandado de- segurança, Primeira Parte, n. 11),
contando-se o prazo da juntada aos autos do oficio (Lei n. 9.507/97,
art. 11, c/c CPC, art. 241, I e II).24
Disciplinando-se a ação dessa forma, deu-se ao habeas data
uma feição similar à do mandado de segurança, no qual não há pro-
priamente um réu, mas uma autoridade coatora (no caso, a Lei n.
9.507/97, nos arts. 9·, 13 e 14, fala simplesmente em "coator").
Com efeito, um problema que pode surgir para o lmpetrante é a
identificação de quem é o responsável pelo registro das informações
23. O legislador. nos arts. 82 e 92 da Lei n. 9.507/97, COpiOU a tecmca da re-
vogada Lei n. 1.533/51. que antenonnente dispunha sobre o mandado de segurança
(arts. 62 e 712) e cUJa sistemática fOI mantida na vigente leI diSCiplinadora do manda-
mus (Lei n. 12.016. de 7.8.2009, arts. 6l! e 72 ).
24. Note-se que o parágrafo umco do art. 154 do CPC, introduzido peja LeI n.
11.280/2006. autoriza a disciplina pelos Tribunais, no âmbito de suas resl?ectlvas JU-
risdições, da práttca e comunIcação oficial de atos processuais por meIOS eletrônicos.
A LeI n.·11.419, de 19.12.2006, por sua vez. ampliou ainda mais a possibilidade de
utilização da Informática no processo judiCIaI.
318 "HABEAS DATA"
sobre a sua pessoa, dentro de urna entidade depositária de registros
ou bancos de dados (que pode ser pública ou privada). Ajunsprudên:-
cia do Supremo Tribunal Fe~er:liI~..<!().Superior Tribunal (kJ~stiç!,
consolidou-senosentido·iIê que a indicação errônea da autondad"..
coatora no mandãdo d.s:. s~gtlfança leva à extinção do processo se lIl
julgamento·do -inéritô,por carêllcia de ação. Buscando evitá~la, a
Lei n~IT.õT6709: no art. 60, § 3", passou a prever que se conSidera
autoridade coatora, para fins de impetração do mandamus, ~9.uela
que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane ordem pa~
ãsuâ prntica.. Para que se facilite a impetração do habeas data, e
-éõnsiderandô que no âmbito administrativo o requenmento deve ser
feito "ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de da-
dos" (Lei n. 9.507/97, art. 3"), o coator deve ser considerado, seI?pre,
este órgão ou entidade, e não urna pessoa que ocupe um deterrm~ado
cargo. Assim, será legitimado passivo para o habeas data o propno
órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados, que
poderá ter personalidade juridica ind:p~ndente ou não, e que sera
representado em juízo por quem de drrelto, de acordo com os seus
atos constitutivos. estatutos ou regImentos.
É indispensável, sob pena de indeferimento da inicial, a prova
de que a entidade depositári~ do registro ou banc? ~e dados se re~~­
sou a prestar as informações25 (ou deIXOU ?e de~ldrr sobre a mat:na
em dez dias) ou se recusou a fazer as retIficaçoes ou as anotaçoes
cabiveis (ou deixou de decidir sobre a matéria em quinze dias).
Consoante o disposto no art. 10 da Lei do Habeas Data, do
eventual indeferimento da inicial, por falta de qualquer dos requisitos
legais, caberá apelação?' A lei não prevê a hipótese de e~enda d~
imcial, mas entendemos que, por medida de econorma, o JUIZ pod~r:'
determiná-la, por aplicação do art. 284 do Código de Processo ClVIl
(cuja aplicação subsidiária pode ser inferida pelo art. 8" da Lei n.
9.507/97, ao impor como requisitos da petição inicial de habeas data
os mesmos dos arts. 282-285 do CPC). Da mesma forma, enquanto
25. "O fomecímento de informações msuficíentes ou incompletas ~ o mesmo
que o seu não-fornecimento, legitimando a impetração da ação de habeas data" (STJ.
HD n. 160-DF. Rela. Min. Denise Arruda, DJe 22.9.2008).
26. O ar!. 285-Ado CPC, introduzido pela Lei n. 11.277, de 7.2.2006, .utonza
o indeferimento de pronto da inicial. com apreCIação do menta. "quan~o a matena
controvertida for unícamente de direíto e no Juizo já houver sido profenda sentença
de total improcedência". devendo ser reproduzida a decisão antenormente prolatada.
"HABEAS DATA" 319
não for notificado o coator, caberá o aditamento â pehção micial
(CPC, art. 294). De qualquer maneira, a decisão denegatória do
habeas data que não tenha apreciado o mérito não impede o ajUlza-
mento de novo pedido (Lei do Habeas Data, art. 18).
As informações do coator poderão contestar o cabimento do
habeas data, por diversos motivos (por faltar caráter público ao
banco de dados, por faltar algum documento a inicial, por serem as
informações sigilosas ou não se referirem ao impetrante, por não
ter havido a préVia recusa administrativa, ou por qualquer outro
fundamento relevante). Também poderão, no caso de pedido de re-
tificação ou anotação, contestar a correção dos dados apresentados
pelo impetrante.
Passado o prazo para as informações, prestadas elas ou não,27 o
processo será encaminhado ao representante do Ministério Público
para parecer (LeI do Habeas Data, art. 12). O dispositivo tem texto
idêntico ao do art. 10 da revogada Lei n. 1.533/51, que regulamenta-
va o mandado de segurança, na vigência da qual a Jurisprudência do
STJ considerava nulo o writ se não houvesse efetíva manifestação do
Parquet, não bastando sua mera intimação.27 Nas edições anteriores,
por isso, escrevemos, que poderia aplicar-se ao habeas data tal en-
tendimento. Conduto, tendo em vista que a Lei n. 12.016/09, em seu
art. 12, parágrafo único, prevê a conclusão dos autos do mandado de
segurança ao juiz "com ou sem o parecer do Ministério Público", é
possível que este entendimento seja alterado (v. Primeira Parte, n. 8).
Voltando os autos do Ministério Público, caberá ao juiz proferir
a sentença. Se julgar procedente o pedido, marcará dia e hora para
que as informações sejam prestadas ao impetrante ou, no caso de ha-
beas data para retificação de dados ou anotações, para que apresente
em juizo a prova dos novos assentamentos (Lei do Habeas Data,
art. 13).
Ao longo de toda a Lei n. 9.507/97 percebe-se a grande preocu-
pação do legislador com a celeridade do procedimento, tanto na fase
extrajudicíal quanto em juizo. São estabelecidos os prazos de cinco
27. O TJSP já decidiu que a falta de ínformações por parte do impetrado não
produz os efeitos da revelia, não mduzmdo necessariamente à presunção de veracida-
de dos fatos afirmados na inicial, em VIrtude da natureza Jurídica espeCial do habeas
data. no qual o lmpetrado não equivale ao rêu nas relações processuais de um modo
geral (ApC n. 160.953-4/1-00, ReI. Des. Bóns Kauffinann, ADV2001, em. 97.674).
 320 "HABEAS DATA"
dias para o parecer do Ministério Público e para a prolação da senten-
ça (ar!. 12), e o prazo de vinte e quatro horas para conclusão, a partir
da distribuição, além da prioridade sobre os demais feitos judiciais,
excetuados o habeas corpus e o mandado de segurança (art. 19).
Também determina a lei que nos tribunais sejam levados a julgamen-
to na primeira sessão seguinte â conclusão ao relator. Infelizmente,
como se sabe, prazos dessa natureza raramente são observados, até
mesmo em função do enorme acúmulo de processos e da sistemática
falta de pessoal no Poder Judiciário.
Em vírtude do seu caráter essencialmente célere e preferencial,
entendemos que, tal como o mandado de segurança, o habeas data
. também deverá tramitar durante as férias forenses coletivas. 28
..-.J De qualquer maneira, o ar!. 14 da Lei do Habeas Data, porém,
traz salutar inovação ao prever a possibílidade de comunicação da
sentença, ao coator, por meio de correio, telegrama, radiograma
ou mesmo telefonema. A utilização de serviços on tecnologias que
permitam a celeridade da prestação jurisdicional deve ser encoraja-
da. desde que preservada a segurança das partes envolvidas (seria o
caso de se pensar, no futuro próximo, na notificação eletrônica, via
Internet).2' Aliás, ao permitir a comunicação por telefone, a lei nos
parece ter autorizado o emprego do fax. Embora a lei não o diga, nos
parece evidente que a notificação da sentença tambem podeni ser
efetivada mediante díligência de oficial de justiça, se assim requerer
o impetrante.
A sentença do habeas data comporta recurso de apelação (art.
15 da Lei n. 9.507/97). Na omissão quanto ao prazo, aplica-se a
regra geral da lei processual, sendo o prazo de quinze dias (CPC,
arts. 506-508). O recurso interposto contra sentença concessiva do
habeas data terá efeito meramente devolutivo (Lei n. 9.507/97, art.
15, parágrafo OOico), cabendo, nesse caso, o pedido de suspensão da
28. A EC fi. 45/2004 limItou as férias forenses coletivas aos Tribunais Superio-
res, ficando as mesmas vedadas nos juizos e TribunaIS de segundo grau. de acordo
com o mcíso XII do art. 93 da-CF.
29. A Lei n. 11.280. de 16.2.2006, trouxe um paràgrafo Unico para o art 154 do
CPC, autonzando a prática e cornunícação oficIai de atos processuais por meios ele-
trônicos. a ser disciplinada pelos Tribunais. no âmbito de suas respectivas jun'sdições.
A possibilidade de uma ampla mfonnatízação do processo judicial. com O uso de
meios eletrônicos para a comunicação de atos e a transmíssão de peças processuais,
está disciplinada na Lei n. 11.419, de 19.122006.
"HABEAS DATA" 321
execução da sentença ao presidente do tribunal ao qual competir o
conbeclmentodo recurso (Lei do Habeas Data, art. 16).30 Do despa-
cho que defem a suspensão _caberá agravo para o tribunal (o prazo
do agravo e o respectIvo orgao Julgador dependerão dos regímentos
internos de cada tribunal). !
. Como a lei só previu o agravo para a hipótese de deferimento do l . -
pedIdo de ~uspensão, resta saber se, indeferido o pedido peio presi-
dente d2' tnbunat o apelante terá algum outro remédio para impedir a
execuçao provlsona da sentença. A questão é especialmente delicada
nos habeas data em que se pedir o fornecimento das informações. Se
o co.at?r entender que não pode divulgá-Ias ao impetrante (em razão
de SIgIlo ,:onStItuclOnalmente garantido, por exemplo l, o provimento
d.a apelaçao poderá nã? servir de nada se as informações já tiverem
SIdo fornecIdas e o SIgIlo quebrado. Em tais situações excepcionais,
e.ntendemos qu~ tambem poderá ser cabível o agravo contra o indefe-
nmento ?O pedIdo de suspensão (até mesmo em respeito à isonomia
e ao ~evldo processo legal - CF, art. 52, caput, e incisos LIV e LV).
Se nao houver tempo hábil para o julgamento do agravo tambem
entendemos cabível o mandado de segurança para atrib~ir efeito
suspensIvo á apelação (v. Primeira Parte, n. 6).
. Qualquer coator - entidade governamental ou privada - tera
legltIm:dade para requerer ao presidente do tribunal a suspensão da
execuçao da sentença, pois a lei não fez qualquer distinção entre os
coatores "oficiais" e os "privados" de cmter público.
Nos .casos de competência originária dos tribunais, caberá ao
relator a mstrução do processo (Lei do Habeas Data, art. 17). En-
tenden:os que nestes processos, por analogia, também serão cabíveis
o~ pedIdos de suspensão de execução do acórdão ao presidente do
tribunal superior ao qual couber o eventual recurso.
Tanto nos habeas data de competência originaria dos tribunaIS
q~anto naqueles que lá chegarem por meio de recursos sera obriga-
tono o parecer do Ministério Público, tal como nos mandados de
segurança.
O art. 20 da Lei n. 9.507/97 defme as competências para jul-
gamento do habeas data, tanto originariamente como em grau de
h' 30. Tendo em vista a opção do legislador em aproximar os procedimentos do
abeas data e do mandado de segurança, os req~lsitos para o pedido de suspensão
devem ser semelhantes, poranalogm. Sobre a matena, v. a Pnmeíra Parte, n. 13, retroo
 322 "HABEAS DATA"
recurso. A maior parte do texto reproduz as regras de competência
da Constituição Federal. Embora o ínciso III se limite a mencionar
o recurso extraordínário para o Supremo Tribunal Federal, também
será cabível o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça
quando o acórdão for proferido por um tribunal estadual ou por um
Tribunal Regional Federal em apelação, conforme o permissivo do
inciso III do art. 105 da Constituição.
Tanto o procedimento administrativo quanto a ação judicial
de habeas data são gratuitos (Lei do Habeas Data, art. 21). Assim,
estão vedadas quaisquer cobranças de custas ou taxas judiciais dos
litigantes. Também os recursos serão isentos de preparo. A gratuidade
do habeas data já fora consagrada na própria Constituição Federal
(arl 5', LXXVII).3I
"S Algumas questões processuais - De toda a exposição acima,
viu-se que acabou prevalecendo na Lei n. 9.507/97 a aproximação
do rito do habeas data com o procedimento do mandado de segu-
rança. Pode não ter sido a melbor solução, como sustentava Hely
Lopes Meirelles (v. n. 3 desta Quinta Parte, retro), mas foí a opção do
legislador. Fazemos, abaixo, algumas considerações sobre questões
que poderão vir a surgir na aplicação da nova lei, esperando que a
jurisprudência se defina o mais rapidamente possível sobre os temas
mais delicados.
Prova pré-constituída - O procedimento do habeas data, como
se encontra disciplinado na Lei n. 9.507/97, não comporta dilação
probatória. Aplica-se o mesmo princípio da prova pré-constituida do
mandado de segurança (v. Primeira Parte, n. 4). Assim, a documen-
tação acostada à inicial deverá comprovar, por si só e de plano, o
direito do impetrante (neste sentido: STJ, HD n. 160-DF, Rela. Min.
Denise Arruda, DJe 22.9.2008).
31. Um julgado do TJRJ entendeu que. embora a ação de habeas data seja gra-
tuita. a expedição de documento pelos orgãos governamentais de identificação não
teria a sua gratuidade assegurada (TJRJ. ApC n. 13.329/98. ReI. Des. Jaír Pontes de
Almeida.. DJRJ29.4.99, p. 220). A nosso ver, no entanto, se a expedição do documen-
to é detenninada pelo juiz da ação, como forma de cumprunento da decIsãojudicial.
não se justifica a cobrança de emolumentos, tendo em vísta os textos constttuclOnal
e legal que asseguram a ampla gratuidade para o exercícIO dos direitos protegidos
pelo habeas data.
"HABEAS DATA" 323
A prova pré-constituída poderá ser extremamente dificil de
produzir nas hipóteses de habeas data para retificação de dados ou
anotação de justificativa de informação. Como se sabe, a prova pré-
constituida diz respeito aos fatos da causa, e, dependendo da natureza
das Informações e do banco de dados, os fatos podem ser altamente
complexos.
De qualquer forma, tanto as retificações quanto as anotações de
justificativas só poderão se fazer sobre fatos concretos, passíveis de
prova documental prévia e íncontestável.
Limites do procedimento - Um outro aspecto decorrente da
aproximação do habeas data ao mandado de segurança foi a impOSSI-
bilidade de se obter, no mesmo processo, tanto o fornecimento da in-
formação quanto, num segundo momento, a sua eventual retificação.
Se o habeas data for impetrado para fornecimento de informações,
e estas devam ser retificadas, só poderão sê-lo através de um novo
procedimento administrativo e/ou judicial.32
Sugerimos, anteriormente, que o habeas data tivesse um rito
assemelhado ao da ação de prestação de contas, desenvolvendo-se
em duas fases (v. n. 3 desta Quinta Parte). A ação de habeas data
em duas fases também fora vislumbrada por Hely Lopes Meirelles
(v. cap. I desta Quinta Parte). Evitar-se-ia, dessa maneira, a neces-
sidade de dois processos, fazendocse tudo nos mesmos autos, num
só feito. E na segunda fase poderia haver a produção de provas para
a confirmação da exatidão das ínformações constantes do banco de
dados. O legislador, porém, optou pelo caminbo da aproximação com
o mandado de segurança.
'~
v
Aplicação analógica do Código de Processo Civil - Embora a
Lei n. 9.507/97 não determine a aplicação subsidiária do Código de
Processo Civil ao habeas data, esta nos parece indispensável naquilo
em que não for contrariado o regramento específico. Como se viu
acima, há, Inclusive, algumas lacunas importantes que devem ser
supridas pela aplicação dos princípios gerais do processo civil.
32. No âmbito do STJ, porem. entendendo ser passivei a retificação dos dados
no mesmo processo, mediante uma segunda fase, iniCIada com aditamento da imcml
e contraditóno: REsp n. 781.969-RJ. Relo Min. Luiz Fux, RF3921392. Em acórdão
postenor, no entan~. a 111 Seção do STJ decidiu ser "inviável a pretensão de que, em
um meSmo.habeas data. se assegure o conheCImento de mformações e se determine a
sua retificação" (HD n. 160-DF, Rela. Min. Denise Arruda. DJe 22.92008).
324 "HABEAS DATA"
Assim, por exemplo, se o coator juntar documentos novos com
as suas informações, o impetrante deve ter o direito de se manifestar
sobre eles (CPC, art. 398), até em homenagem ao devido processo
legal e ao princípio do contraditório. Não obstante, não poderá juntar
novos documentos que devessem constar da inicial, pois, como se
viu, a prova pré-constituida é indispensável para o deferimento do
pedido.
Questão interessante é saber se é cabível a ação declaratória in-
cidental (CPC, art. 5Q) no âmbito de um habeas data. Se aplicarmos
o mesmo princípio do mandado de segurança, a declaração incidental
será incabivel (v. Primeira Parte, n. 19), remetendo-se a questão para
as vias ordinárias. Não obstante, parece-nos discutivel se a declara-
tória incidental não poderá ser cabível em tomo da autenticidade ou
falsidade de documento (CPC, art. 4", m.
Como se viu, a exigência
da prova pré-constituída pode ser um e.ntrave a certos pedidos, ~ ~~s
parece razoável que neste particular haja um pouco maIS de fleXIbIlI-
dade no habeas data do que no mandado de segurança.
Recursos e liminar - Por outro lado~ muito se discutiu~ em ma-
téria de mandado de segurança, quanto à recorribilidade das decisões
interlocutórias. É verdade que a questão sempre se colocou, no man-
dado de segurança, essenciahnente em função dos deferimentos ou
indeferimentos de liminares, e a Lei do Habeas Data não contemplou
a concessão liminar do pedido.
A liminar e a antecipação de tutela não fazem muito sentido no
habeas data, em razão da extrema celeridade prevista no seu proce-
dimento. Ainda assim, em casos excepcionais, se forem relevantes os
fundamentos, a falta de previsão na lei específica não deve impedir a
parte de requerer uma cautelar inominada ou até a medida liminar.33
Na realidade, nenhum obstáculo existe para a concessão da limi-
nar em habeas data, pois o silêncio da lei não impede que seja dada.
Basta lembrar que foi reconhecida, mediante construção jurispruden-
cial, a possibilidade de concessão de liminar em habeas corpus, que
não se admitia até 1964 e que passou a ser deferida, pelo Superior
Tribunal Militar e, em seguida, pelo Supremo Tribunal Federal, em
33. Imagínamos. como exemplo. uma situação na qual a parte queíra impedir
que as informações inexatas sobre a sua pessoa sejam transmitidas a terc:lros na
pendência do pedido de retificação. ou ao menos que delas conste referencIa ao
ajuizamento da demanda.
"HABEAS DATA" 325
virtUde das circunstâncias excepcionais eXIstentes em determinados
casos.34
Embora dentro do procedimento específico do habeas data não
haja margem, em princípio, para decisões interlocutónas (o procedi-
mento se resume ao ajuizamento, notificação do coator, parecer do
Ministério Público e sentença), entendemos que o agravo de instru-
mento deva ser cabível, pelos mesmos motivos por que deve caber no
mandado de segurança (Primeira Parte, n. 19). A realidade é sempre
mais criativa do que o legislador, e certamente haverá situações nas
quais a falta de um recurso como o agravo poderá causar prejuizo a
uma das partes.
Quanto ao recurso de embargos infringentes nas apelações jul-
gadas por maioria de votos, parece-nos que a tendência da jurispru-
dência deve ser no sentido de aplicar, analogIcamente, as SÚInulas
ns. 597 do Supremo Tribunal Federal e 169 do Superior Tribunal de
Justiça. Assim, tal como nas apelações em mandado de segurança,
não serão cabíveis os embargos infringentes nas apelações em ha-
beas data.
Honorários de advogado - Da mesma forma, no silêncio da
Lei n. 9.507/97, a tendência dos tribunais deve ser no sentido de
isentar o sucumbente de honorários advocatícios. A gratuidade a
que se refere o art. 2 I diz respeito exclusivamente às custas e taxas,
mas afirma a vontade do legislador de facilitar o máximo possível o
acesso de todos a este tipo de ação. Assim, também serão aplicáveIS
analogicamente as Súmulas ns. 512 do Supremo Tribunal Federal e
105 do Superior Tribunal de Justiça. O descabimento da condenação
em honorários de advogado em ação de habeas data já era entendi-
mento de Hely Lopes Meirelles mesmo antes da edição da legislação
específica (v. n. 4, retro).
34. A pnrneira decisão concesSIva de limínar foi dada no HC n. 27.200, unpe-
trado no Supenor Tribunal Militar, por Arnoldo Wald. e a segunda foí do Supremo
Tribunal Federal no HC n. 41.296, impetrado por Sobral Pinto, reportando-se o Re-
lator, Min. Gonçalves de Oliveira. à deCisão castrense (RTJ33/590) (Evandro Lins e
Silva, O Salão dos Passos Perdidos, Rio de Janeiro, Fundação Getúlio Vargas, 1997,
pp. 389 e 390, e o estudo de Jurandir Portela ln Paulo Dourado de Gusmão e Semy
Glanz, O Direito na Década de 1990, Novos Aspectos - Estudos em Homenagem
ao Professor Arnoldo Wold, São Paulo, Ed. RT, 1992, pp. 447 e 448). Ver, também,
o artigo "As ongens da liminar em habeas corpus no Direito -Brasileiro'" Arnoldo
Wald, RT747/803.
326 "HABEAS DATA"
Litisconsórcio e assistência - Como já tivemos a oportunidade
de afmnar(v. n. 3, retro), entendemos que se aplicam ao habeas data
as regras do Código de Processo Civil relativas ao litisconsórcio e
à assistência sempre que as informações em foco disserem respeito
tambem a interesses jurídicos de terceiros.
Assim, se O juiz vislumbrar uma hipótese de litisconsórcio ne-
cessário (se uma informação não puder ser retificada sem que se afete
a informação sobre um terceiro, por exemplo), deverá determinar que
o impetrante providencie a cientificação deste terceiro para integrar a
lide, aplicando-se, por analogia, as regras do mandado de segurança.
Na falta de previsão legal, entendemos ser inviável o ajuiza-
mento de habeas data coletivo, embora seja possivel a formação de
litisconsórcio ativo se as informações em questão forem do interesse
dos vários impetrantes.
Não se coadunam com o procedimento do habeas data as moda-
lidades de intervenção de terceiros.
Valor da causa e competência - Embora a atribuição de valor à
causa seja indispensável, de acordo com o Código de Processo Civil,
a natureza do pedido, a gratuidade da ação e a isenção de honorários
advocaticios tornam a sua fixação quase irrelevante. Cabem a atribui-
ção de um valor estimativo pelo autor. Se a fixação do valor da causa
tiver alguma influência na futura competência para julgamento de
recursos, deve-se evitar que o valor atribuído proporcione algum tipo
de vantagem a uma das partes. Ainda que se atribua um valor baixo à
causa, não será possível o seu julgamento por Juizados EspeCIais (Lei
n. 9.099/95), pois a competência está enumerada no art. 20 da Lei n.
9.507/97, e não contempla esta possibilidade. '
A competência federal ou estadual se define de acordo com a
pessoa do coator (CF, ar!, 109, I). Em cada Estado, a competência
da primeira instáncia e dos tribunais será definida de acordo com as
respectivas Constituições estaduais e leis de organização Judiciária
(CF, art. 125, § I", e Lei do Habeas Data, art. 20). Sem competente
a Justiça do Trabalho para processar e julgar o habeas data quando a
matéria em discussão for afeta à jurísdição especializada trabalhista
(CF, art. 114, V, com a redação dada pelaEC n. 45/2004).
O legislador parece ter esquecido a regra constitucional do art.
121, § 40, V, que trata do cabimento de recurso ao Tribunal Superior
"HABEAS DATA" 327
Eleitoral contra as decisões de Tribunais Regionais Eleitorais que
denegarem habeas data. Enquanto a leI não der competência aos
TREs para julgamento de habeas data, O recurso previsto na Cons-
tituição encontrará dificuldades na prática, embora se possa admitir,
no caso, uma competência implícita ou decorrente de compreensão.
Parece-nos de toda IÓgíca que os habeas data relacionados a matérias
eleitorais - relativos a bancos de dados governamentais utilizados em
eleições ou bancos de dados acessados por partidos políticos - devam
ser julgados no âmbito da Justiça Eleitoral, o que demandaria a alte-
ração do ar!. 20 da Lei do Habeas Data.
Desistência e perda de objeto - O impetrante poderá desistir do
habeas data a qualquer momento, independentemente do consenti-
mento do coator.
O acolhimento voluntário do pedido antes de proferida a senten-
ça, porem, acarretará a extinção do processo, por perda de objeto. Se
a parte não pode impetrar o habeas data sem a prova de que o pedido
administrativo lhe foi negado, não faria sentido prosseguir-se com o
julgamento do pedido se o mesmo já foi atendido. 3s
Se o coator corrigir um dado conforme a vontade do impetrante,
antes de proferida a sentença, o processo devem ser extinto. Se a
correção for posteriormente cancelada ou alterada, caberá uma nova
impetração, mas a primeira ação já estará encerrada.
Prazo para impetração - Tendo em vista o camter dinâmico dos
bancos de dados, com o constante registro de novas informações, o
habeas data, em principio, não estará sujeito a qualquer prazo deca-
dencial ou prescricional,36 O pedido sempre podem ser encaminbado
a qualquer momento. E possível, até mesmo, que se façam pedidos
periódicos a um determinado banco de dados, para verificação sobre
35. Fornecidas as infonnaç6es perseguidas pelo autor, a ação perde o objeto e
o processo deve ser extinto (STJ, HD n. 39-DF, ReI. Min. Demócrito Remaldo, RSTJ
105/52; TJRJ, 4' CC, ReL Des, Bernardino Leituga, AD V 1997, emeota 80.419),
36. Em caso julgado no TJRJ, no entanto, decidiu-se que, se todo e qualquer
direito do lmpetrante contra o ente público do qual fora funcionário estava presento,
uma vez que sua demissão ocorrera há mais de 30 anos, não havena interesse na
impetração de habeas data para obtenção de acesso ao conteudo de processo admi-
nistrativo a ele referente (ApC n. 12.06712003, ReI. Des. Miguel Ângelo Barros, j.
4.11.2003).
328 "HABEAS DATA" "HABEAS DATA" 329

se as infonnações continuam as mesmas ou se houve a anotação de
alguma alteração.
Assim, pelo principio daggí9.nata, a cada pedido administrati-
vo negado estará nascendo a possibilidade de uma nova impetração.
E os pedidos admmlstranvos poderão ser apresentados a qualquer
momento, desde que justificados.
Seria recomendável, porém, que se estabelecesse um prazo entre
o requerimento administrativo e o ajuizamento da ação. Por analogía,
poderia ser aplicado o prazo de cento e vinte dias do mandado de
segurança. Passados os cento e vinte dias do requerimento adminis-
trativo não atendido, a ação não mais poderia ser ajuizada antes que o
pedido administrativo fosse renovado. O prazo não seria fatal, na me-
dida em que um novo pedido administrativo reabriria a possibilidade
de impetração do habeas data. Entretanto, a fixação do prazo parece
relevante na medida em que a prolongada inercia do impetrante ca-
racteriza a sua momentânea falta de interesse para o pedido.
deferido, não fará sentido que poucos dias depois a parte impetre
uma nova ação, sem que haja qualquer indício de que as infonnações
tenham sido alteradas. Como dissemos acima, é necessária a demons-
tração do interesse processual, e os potenciais coatores - as entidades
depositárias de infonnações de caráter público - não podem ficar
sujeitos aos caprichos de particulares que impetrem uma ação atrás
de outra.
Assim. caso o primeiro habeas data tenha sido deferido, enten-
demos que uma nova impetração só se justificará na medida em que
a parte demonstrar, pelo decurso de um prazo razoável, ou por al-
gum fato concreto, que tem fundados receios de que as infonnações
anterionnente prestadas e/ou corrigidas foram alteradas ou aditadas.

Prevenção - Em principio não haverá prevenção entre uma

impetração e outra, mesmo que entre as mesmas partes. Aplica-se a
mesma regra do mandado de segurança, tratando-se cada impetração
como um feito processual autônomo (v. Primeira Parte, n. 19).

. ~') Coisa julgada - Considerando-se a natureza dinâmica e mu-

tante dos bancos de dados, já mencionada acima, os efeitos da coisa
julgada material serão limitados e raros. Afinal, uma detenninada
1nfonnação poderá ser exata num momento e incorreta pouco depois,
ou více-versa.
Não obstante, caso o pedido de fornecimento de infonnações
seja negado com julgamento de merito (com base no sigilo da in-
fonnação ou no caráter privado do registro, por exemplo), a coisa
julgada impedirá a renovação do pedido.
A coisa julgada no caso de procedência do pedido para retifi-
cação de dados ou anotação de justificativa não impedirá a entidade
depositária das infonnações de fazer novos registros, desde que
baseados em novas ínfonnações devidamente comprovadas.
Aliás, nos casos de procedência do pedido seria recomendável a
fixação de certas regras para uma nova impetração entre as mesmas
partes. Se um habeas data para fornecimento de infonnações for

SEXTA PARTE*
AÇÃODIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE
AÇÃO DECLARATÓRlA
DE CONSTITUCIONALIDADE
EAÇÃODIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO
I - FORMAÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE ABSTRATO DE
NORMAS. II - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE:
1. Legitimidade. 2. Objeto. 3. Parâmetro de controle. 4. Procedimen-
to. 5. Medida cautelar. 6. DeClsão. 111- AÇÃO DECLARATàR1A DE
CONSTITUCIONALIDADE: 1. Cnação da ação. 2. Legitimidade.
3. Objeto. 4. Parâmetro de controle. 5. Procedimento. 6. Medida caute-
lar. 7. DecISão. IV -AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO: i. Introdução. 2. Pressupostos de admissibilidade.
3. Objelo. 4. Procedimento. 5. Dectsão. V - AS DECISÕES DO Sl'F
NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS E OS EFEITOS DA DE-
CLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. VI - SEGURANÇA
E ESTABIUDADE DAS DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE.
I - FORMAÇÃO HISTÓRICA
DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS
A EC n. 16 à Constituição de 1946, de 26.11.65, instituiu, ao
lado da representação interventiva, e nos mesmos moldes, o controle
abstrato de normas estaduaIS e federais. A reforma realizada, fruto
• A Sexta a Décima Primeira Partes deste livro são da autoria exclusiva do
Professor GILMAR FERREIRA MENDES. O autor agradece a colaboração prestimosa de
Valéria Porto. Ranuzia Braz: dos Santos, Daniel Augusto Vila-Nova-Gomes. André
Rufino do Vale. Chnstine Oliveira Peter da Silva.
CONTROLEABSTRATO DE NORMAS 331
doS estudos desenvolvidos na Comissão composta por Orozimbo
Nonato, Prado Kelly (Relator), Dario de Almeida Magalbães, Frede-
rico Marques e Colombo de Souza, visava a imprimir novos rumos à
estrutura do Poder Judiciário. Parte das mudanças recomendadas já
haVIa sido introduzida pelo Ato Institucional n. 2, de 27.10.65. A Ex-
posição de Motivos encaminhada pelo Ministro da Justiça, Dr. Juracy
Magalbães, ao Presidente da República ressaltava que "a atenção dos
reformadores tem-se detido enfaticamente na sobrecarga imposta ao
Supremo Tribunal e ao Tribunal de Recursos". Não obstante, o pró-
prio STF houve por bem sugerir a adoção de dois novos inslltutos de
legitimidade constituCIOnal, tal como descrito na referida EXpOSIÇão
de Motivos:
"a) uma representação de inconstitucionalidade de lei federal,
em tese, de exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da República, à
semelbança do que existe para o Direito estadual (art. 8·, parágrafo
único, da Constituição Federal);
"b) uma prejudicial de inconslltucionalidade, a ser suscitada,
exclusivamente, pelo próprio Supremo Tribunal Federal ou pelo
Procurador-Geral da República, em qualquer processo em curso
perante outro juizo.
"A representação, limitada em sua inicIallva, tem o mérito de
facultar desde a defimção da 'controvérsia constitucional sobre leis
novas, com economía para as partes, formando precedente que orien-
tará o julgamento dos processos congêneres'. Afeiçoa-se, no rito, às
representações de que cuida o citado preceito constitucional para
forçar o cumprimento, pelos Estados, dos princípios que integram a
lista do inciso VII do ar!. 7". De algum modo, a inovação, estendendo
a vigilância às 'leis federais em tese', completa o sistema de pronto
resguardo da Lei Básica, se ameaçada em seus mandamentos.
"Já a prejudicial agora proposta, modalidade de avocatória,
utilizável em qualquer causa, de qualquer instância, importaria em
substituir aos juízos das mais diversas categorias a faculdade, que
lhes pertence, no grau da sua jurisdição, de apreciar a conformidade
de lei ou de ato com as cláusulas constitucionais. Ao ver da Comís-
são, avocatória só se explicaria para corrigir omissões de outros
órgãos judiciários, se vigorasse entre nós, como vigora por exemplo
na Itália, o privilégio de interpretação constitucional por uma Corte
especializada, a ponto de se lhe remeter obrigatoriamente toda ques-
tão daquela natureza, levantada de oficio ou por uma das partes em
332 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
qualquer processo, desde que o juiz ou tribunal não a repute manifes-
tamente mfundada.
"Ao Direito italiano pedimos, todavia, uma formulação mais
singela e mais eficiente do que a do ar!. 64 da nossa Constituição,
para tomar explícito, a partir da declaração de ilegitimidade, o efeito
erga omnes de decisões definitivas do Supremo Tribunal, poupando
ao Senado o dever correlato de suspensão da lei ou do decreto - ex-
pediente consentâneo com as teorias de Direito Público em 1934
quando ingressou em nossa legislação, mas presentemente suplanta~
da pela formulação contida no art. 136 do Estatuto de 1948: 'Quando
la Corte dichiara I'illegittimitá costituzionale di una norma di legge
o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia daI
giomo successivo alla pubblicazione della decisione' ,'"
Nos termos do Projeto de Emenda à Constituição, o art. 101,
I, "k". passava a ter a seguinte redação: ''k) a representação de in-
constitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou
estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República".
E o art. 52 do Projeto acrescentava os seguiates parágrafos ao
art.lOl:
"§ 12 . Incumbe ao Tribunal Pleno o julgamento das causas de
competência originària (inciso I), das prejudiciais de inconstituciona-
lidade suscitadas pelas Turmas, dos recursos interpostos de decisões
delas, se divergirem entre si na interpretação do Direito federal, bem
como dos recursos ordinários nos crimes políticos (inciso II, 'c') e
das revisões criminaÍs (inciso IV).
"§ 22 , Incumbe às Turmas o julgamento detinítivo das matérias
enumeradas nos incisos II, 'a' e 'b', e III deste artigo.
"§ 32 • As disposições de lei ou ato de natureza normativa, con-
sideradas iaconstitucionais em decisão definitiva. perderão eficácia.
a partÍr da declaração do Presidente do Supremo Tribunal Federal
publicada no órgão oficial da União."
E o art. 64 da CF passava a ter a seguiate redação: "Ar!. 64. In-
cumbe ao Presidente do Senado Federal, perdida a eficácia de lei ou
ato de natureza normativa (art. 101, § 32 ), fazer publicar, no Diário
Oficial e na Coleção das Leis, a conclusão do julgado que lhe for
comunicado",
1. Brasil, Constituição (1946): Emendas. Emenda ti ConstitUIção de 1946. n.
16, Reforma do Poder Judiciário. Brasília, Câmara dos Deputados. 1968, p. 24.
CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS 333
o parecer aprovado pela Comissão Mista. da lavra do Deputado
Tarso Outra. referiu-se, especificamente, ao novo iastituto de controle
de constitucionalidade: "A letra 'k', propondo a representação, a cargo
da Procuradoria-Geral da República. contra a iaconstitucionalidade
em tese da lei, constitui uma ampliação da faculdade consignada no
parágrafo único do art. 8", para tornar igualmente vulneráveis as leis
federais por essa medida. Ao anotar-se a conveniência da modificação
alvitrada na especie, que assegurará, com a rapidez dos julgamentos
sumários, uma maior inspeção jurísdicional da constitucionalidade
das leis, não será inútil configurar o impróprio de uma redação que de-
via conferir â representação a idéia nitida de oposição à inconstítucio-
nalidade, e o impreciso de uma referência a atos de natureza normati-
va de que o nosso sistema de poderes indelegáveis (art. 36, §§ 12 e 22)
conhece apenas uma exceção no § 22 do art. 123 da Constituição",2
A proposta de alteração do disposto no art. 64 da CP, com a atri-
buição de eficácia erga omnes à declaração de mconstituclOnalidade
proferida pelo STF, foi rejeitada.3 Consagrou-se, todavia, o modelo
abstrato de controle de constitucionalidade.
A implantação do sistema de controle de constitucionalidade,
com o objetivo precípuo de "preservar o ordenamento jurídico da in-
tromissão de leis com ele inconviventes",4 velO somar, aos mecams-
mos já existentes, um instrumento destinado a defender diretamente
o sistema jurídico objetivo.
Finalmente, não se deve olvidar que, no tocante ao controle de
constítucionalidade da lei municipal, a EC n. 16 consagrou, no ar!.
124, XIII, regra que outorgava ao legislador a faculdade para "esta-
belecer processo de competência originária do Tribunal de Justiça,
para declaração de inconstítucionalidade de lei ou ato do Municipio
em conflito com a Constituição do Estado",
A Constituição de 1967 não trouxe grandes inovações no sis-
tema de controle de constitucionalidade. Manteve-se incólume o
controle difuso. A ação direta de inconstítucíonalidade subsistiu, tal
como prevista na Constítuição de 1946, com a EC n. 16/65.
A representação para fins de intervenção, confiada ao Procura-
dor-Geral da República, foi ampliada, com o objetivo de assegurar
2. Brasil, Constituição (1946), p. 67.
3. Brasil. ConstitUIção (1946), pp. 88-90.
4: Celso RibeirO Bastos, Curso de Direito ConslÍtllcional, 5B ed., São Paulo,
Saraíva, 1982, p. 65.
334 AÇÚES DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTROLEABSTRATO DE NORMAS 335

não só a observância dos chamados princípios sensíveis (art. 10, VII), explícita ou implicitamente, a competência da jurisdição ordinária
mas também a execução de lei federal (arl. lO, VI, primeira parte). para apreciar tais controvérsias.7
A competência para suspender o ato estadual foi transferida para O Portanto, parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma sig-
Presidente da República (arl. li, § 2°). Preservou-se o controle de nificativa, o circulo de entes e órgãos legitimados a provocar o STF
constitucionalidade ln abstracto, tal como estabelecido pela EC n. no processo de controle abstrato de normas, acabou o constitumte
16/65 (arl. 119, I, "I"). por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de
A Constituição de 1967 não incorporou a disposição da EC n. constitucionalidade.
16, que permitia a criação do processo de competência originária dos Assim, se se cogitava no penodo anterior a 1988 de um modelo
Tribunais de Justiça dos Estados para declaração de inconstitucio- misto de controle de constitucionalidade, é certo que o forte acento
nalidade de lei ou ato dos Municípios que contrariassem as Consti- residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle.
tuições dos Estados. A EC n. 1/69 previu, expressamente, o controle O controle direto continuava a ser algo acidental e episódico dentro
de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição do sistema difuso.
estadual, para fins de intervenção no Município (arl. 15, § 3·, "d"). A Constituição de 1988 alterou, de maneira radical, essa sItua-
A EC n. 7/77 introduziu, ao lado da representação de inconstitu- ção, conferindo ênfase não mais ao sistema difuso ou incidente, mas
cionalidade, a representação para fins de interpretação de lei ou ato ao modelo concentrado, uma vez que as questões constitucionais
normativo federal ou estadual, outorgando ao Procurador-Geral da passam a ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ação direta de
República a legitimidade para provocar o pronunciamento do STF inconslltucionalidade perante o STF, como indica a tabela abaIXO:
(arl. 119, l, "e"). E, segundo a Exposição de Motivos apresentada ao
AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Congresso Nacional, esse instituto deveria evitar a proliferação de
Ações instauradas no período de 1966 a 2008
demandas, com a fixação imediata da correta exegese da lei. 5
Finalmente, deve-se assentar que a EC n. 7/77 pôs termo à con- ADO Ano ADO
1966 22 . 1981 42 1996 159
trovérsia sobre a utilização de limínar em representação de inconsti- .
1967 31 1982 37 1997 206
tucionalidade, reconhecendo, expressamente, a competência do STF
1968 1 1983 26 1998 181
para deferir pedido de cautelar formulado pelo Procurador-Geral da 1969 26 1984 55 1999 189
República (CF de 1967/1969, arl. 119, l, "p").6 1970 15 1985 70 2000 253
1971 23 1986 81 2001 210
A Constitllição de 1988 -A Constituição de 1988 reduziu o sig- 1972 20 1987 114 2002 226
nificado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao 1973 17 1988 202' 2003 288
ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação 1974 - 1989 159 2004 276
direta de inconstitucionalidade (arl. 103), permitindo que, pratica- 1975 18 1990 256 2005 266
mente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam sub- 1976 24 1991 232 2006 196
1977 20 1992 165 2007 14
metidas ao STF mediante processo de controle abstrato de normas.
.1978 29 1993 162 2008 178
Convém assinalar que - tal como já observado por Anschütz 1979 15 1994 197 2009 44
ainda no regime de Weimar - toda vez que se outorga a um tribunal 1980 40 1995 211
especial atribuição para decidir questões constitucionais limita-se, .. Atuahzada em abn1J2009.
... A estatística considera as Reprs e as ADIns (sendo 11 ADIns e 191 Reprs).
5. Mensagem n. 81. de 1976. Diário do Congresso Nacíonal. O Texto Magno de Fontes: Assessoria Estratégica do STF.
1988 não manteve esse instituto no ordenamento constituCIOnal brasileiro.
6. A Constituição de 1988 manteve a competência do STF para conceder limI- 7. GerhardAnschü1z., Verhandlungen des 34. Junstentags. v. II, Berlim e Leip-
nar na ação de Inconstitucionalidade (arl 102. 1. "p"). zig, 1927, p. 208.
336 AÇÓES DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS 337

Ressalte-se que essa alteração não se operou de fonna ainda A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo
profunda porque o Supremo manteve a orientação anterior, que con- processual- dotado, inclusive, da possibilidade de se suspender ime-
siderava inadmissível o ajuizamento de ação direta contra Direito diatamente a eficácia do ato nonnativo questionado, mediante pedido
pré-constitucional em face da nova Constituição. de cautelar - fazem com que as grandes questões constituCIOnais
Quanto a isso, no entanto, merece destaque o fato de que na sejam solvidas, na sua maioria, mediante a utilização da ação direta,
ADInlMC n. 3.833-DF, proposta contra o Decreto Legislativo federal tipico instrumento do controle concentrado.
n. 444, de 19.12.2002, deparou-se o Tribunal com o fenômeno das A particular confonnação do processo de controle abstrato de
"nOImas pós-constitucionais e prê-constitucíonais"~ que são nonnas nonnas confere-lhe, também, novo significado como instrumento
editadas depois da Constituição mas anteriores a detenninadas emen- federativo, pennitindo a aferição da constitucionalidade das leis fede-
das constitucionais. Na rupótese, o mencionado decreto legislativo rais mediante requerimento de um governador de Estado e a aferição
fora editado após a Constituição de 1988, porém antes da Emenda da constitucionalidade das leis estaduais mediante requerimento do
Constitucional n. 41. O Tribunal finnou entendimento no sentido de Presidente da República.
que, a despeíto da inviabilidade de conhecimento da ação direta de A propositura da ação pelos partidos polítICOS com represen-
inconstitucionalidade, deveria averbar a caducidade da nonna - no tação no Congresso Nacional concretiza, por outro lado, a idéia de
caso, o Decreto Legislativo n. 444 -, tendo em vista a flagrante in- defesa das minorias, uma vez que se assegura até às frações parla-
compatibilidade com a regra constitucional superveniente. mentares menos representativas a possibilidade de argüir a inconsti-
Neste sentido, manifestou-se pelo afastamento da tradição tucionalidade de lei.
fixada no final da prática jurisprudencial sob a Constituição de
1967/1969, para que se possa, pelo menos em casos tão claros, aver-
Eo que indica a tabela a seguir. que relaciona as ações diretas de
inconstitucionalidade ajuizadas no STF, separadas de acordo com os
bar que detenninada nonna não mais está em vigor. Assim, constou
órgãos legitimados a propor referidas ações:
na parte dispositiva do acórdão que a nonna impugnada estaria re-
vogada por emenda constitucional (EC n. 41/2003) a ela posterior. 8 AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE
No julgamento da ADIn n. 3.660 faz-se referência à possibilida- Processos ajuizados n~ período de 1988 a 2009'
de de declarar revogada legislação anterior à Constituição em vigor.
Requerentes Quantidade %
Tendo em vísta o entendimento no sentido de que em controle abs-
Presidente da República 6 0,1%
trato da constitucionalidade das leis exige-se a indicação das nonnas
Mesa do Senado Federai I 0,0%
revogadas que teriam sua vigência e eficácia revigoradas em vírtude
Mesa da Câmara dos Deputados O 0,0%
da declaração de inconstitucionalidade das nonnas revogadoras,
Governador de Estado 1.061 25,2%
observando-se que "poderá o Tribunal conhecer da ação e declarar a
Procurador-Geral da República 901 21,4%
inconstitucionalidade das nonnas posteriores a 5.10.1988 e, na mes- \ Conselho Federal da OAB 176 4,2%
ma decisão, declarar a revogação das nonnas anteriores a essa data"?
Partido Político 752 17.8%
Observa-se que o Tribunal deverá manifestar-se, nos autos da Confederação Sindical ou Entidade de Classe 920 21,8%
ADIn n. 509, sobre conhecimento de ação direta de inconstitucio- Mesa da Assembléia Legislativa 45 1,1%
nalidade em caso de alteração que modifica o parâmetro de controle Mais de um legitimado" 3 0,1%
depois de o processo já ter sido instaurado. Após o Min. Menezes Outros (ilegitimados) 352 8,3%
Direito, Relator, suscitar a questão, foi indicado adiamento. Total 4.217 100%
• Atualizado até março12009.
8. ADInlMC n. 3.833-DF. ReI. ong. Min. Carlos Britto. ReI. para o acórdão
Min. Marco Aurélio, DJU 13.11.2008.
** Confederação smdical ou entidade de classe e partido político.
9.ADln n. 3.660-MS, ReI. Min. GiImar Mendes, DJU8.5.2008. Fontes: Assessona de Gestão Estratégica do STF.
 338 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
E verdade, ademais, que muitos dos temas mais polêmicos
submetidos ao STF no processo de controle abstrato foram trazidos
â baila mediante iniciativa dos partidos políticos. Assim, a discussão
sobre a constitucionalidade da EC n. 2/92, que antecipou o plebiscito
sobre a forma e sistema de governo, previsto no art. 2ºdoADCT(cf.
ADIn ns. 829, 830 e 831, ReI. Min. Moreira Alves, DJU20.4.93, p.
6.758); o questionamento da legitimidade da lei do salário mínimo
(ADIn n. 737, proposta pelo Partido Democrático Trabalhísta - ~DT,
ReI. Min. Moreira Alves, DJU 22.10.93, p. 22.252); a controversta
sobre a legitimidade do pagamento mediante prec~tório para os ~~é­
ditos de natureza alimentícia (ADIn n. 672, ReI. Mm. Marco AurelIo,
DJU 4.2.92, p. 499). Isto para não falar das diversas ações propostas
contra a política econômica do Governo (cf., v.g.: ADIn n. 357, ReI.
Min. Carlos VeIloso, DJU 23.11.90, p. 13.622; ADIn n. 562, ReI.
Min. Ihnar Gaivão, DJU 10.9.91, p. 12.254; ADIn n. 605, ReI. Min.
Celso de MeIlo, DJU 5.3.93; ADIn n. 931, ReI. Min. Francisco Re-
zeI<, DJU2.9.93).
Ao lado desta ampla legitimação para a provocação do controle
abstrato de normas, cuidou o constituinte de mstituir mecanismo (art.
5º, LXXI) para a tutela dé direitos subjetivos lesados em decorrência
de omissão normativa. No mesmo passo, instituiu-se, amda, processo
de controle abstrato da omissão normativa inconstitucional (art. 103,
§ 2º), instituto - a exemplo do anterior - ainda carente de conforma-
ção definitiva.
Ainda quanto à ênfase conferida ao modelo concentrado frente
ao sistema difUso ou incidente, merece destaque o fato de que na
ADCIMC n. 18-5-DF o Min. Marco Aurélio suscítou questão de
ordem em razão de haver recurso extraordinàrio (RE n. 240.785)
versando sobre a mesma matéria e cujo julgamento, já iniciado,
fora suspenso em razão de pedido de vista. Nesse caso, o Tribunal
reconheceu a precedência dos processos de controle concentrado de
constitucionalidade em relação aos de controle difuso, motivo pelo
.
qual deu-se prosseguunento . Igament o 10-11
ao JU
10. QO naADCIMC n. 18-5-DF, ReI. Min. Menezes Direito, D!U24.1O.2008.
Assim, o Tribunal sobrestou o julgamento do RE n. 240.785 (declsao adotada pelo
Pleno nos autos do RE n. 240.785 em 14.8.2008).
11. Cabe observar que posteriormente a esse caso, no julgamento do RE n.
377.457. em seguida ao voto do Min. Marco Aurélio, levantou~5e a questão da s.~­
pensão do julgamento em razão de estar em curso aADIn n. 4.071-DF, cUJa marena
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
339
ALei 11. 9.868, de 10.11.99, eaLei 11. 9.882, de 3.12.99-Como
elemento de consolidação do processo de evolução do controle de
constitucionalidade de normas no Brasil, é importante ressaltar a
aprovação de dois relevantes diplomas legais: a Lei n. 9.868 e a Lei
n.9.882.
Trata-se de dois textos normatívos que disciplinam instrumentos
processuais destinados ao controle de constitucionalidade e da legiti-
midade constitucional em geral.
Ao regular o art. 102, § Iº, da CF, a Lei n. 9.882 estabeleceu os
contornos da argüição de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF), instituto que confere nOVa conformação ao controle de
constitucionalidade entre nós, especiahnente na relação entre o mo-
delo abstrato e o modelo difuso.I2
Já a Lei n. 9.868 - que aqui nos interessa mais diretamente _ re-
gulamenta o processamento e o julgamento da ação direta de incons-
titucionalidade (ADIn) e da ação declaratória de constitucionalidade
(ADC), exercendo, agora, um papel que era cumprido, em grande
parte, pelo Regunento Interno ou por construções da jurisprudência
do STE Aliás, este diploma legislativo teve, sem dúvida, a preocu-
pação de recolher em seu conteúdo boa parte destas construções, não
renunciando, porém, à introdução de algumas importantes modifica-
ções em nosso sistema de controle.
Nas páginas que se seguem procederemos â análise dos princi-
pais pontos relativos á ação direta de inconstitucionalidade e à ação
declaratória de constitucionalidade, levando em conta as recentes
alterações legíslativas.
11- AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
1. Legitimidade
A atual Constituição brasileira suprimiu o monopólio de ação
conferido ao Procurador-Geral da República. Nos termos do art.
identificava_se com a do referido recurso extraordinãno. Todavl.a, e considerando que
o últImo voto que faltava para completar o julgamento era o do proprío Min. Marco
Aurélio. não se cogitou da suspensão. Nos autos daADIn n. 4.07 l-DF o Relator, Min.
Menezes Direíto, indefenu a inIciai. uma Vez que a questão objeto da ação direm de
inconstttuclOnalidade fora decida pelo Pleno do STF no julgamento do RE n. 377.457.
12~ Sobre a argUição de descumprimento de preceito fundamental cf., infra.
Séttma Parte do presente estudo.
340 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
103 da CF de 1988, dispõem de legitimidade para propor a ação di-
reta de inconstitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do
Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de As-
sembléia Legislativa, o Governador de Estado, o Procurador-Geral
da República, o Conselho Federal da OAB, partido político com
representação no Congresso Nacional e as confederações sindicais
ou entidades de classe de âmbito nacional. A Lei n. 9.868 repetiu,
quase que integralmente, em seu art. 22 , o conteúdo do dispositivo
constitucional. A única diferença que deve ser ressaltada ea menção
expressa da legitimidade do Governador do Distrito Federal e da
Câmara LegislatIva Distrital,13 contida nos incisos IV e V do citado
artigo legal, introduzidos posteriormente no texto constitucional
pela EC n. 45/2004.
A extensa lista de legitimados presentes no texto constitucional
e, por via de conseqüência, no texto legal fortalece a impressão de
que o constituinte pretendeu reforçar o controle abstrato de normas
no ordenamento Juridico brasileiro, como peculiar instrumento de
correção do sistema geral incidente.
Quanto à capacidade postulatóna, entende o STF que "o Go-
vernador do Estado e as demais autoridades e entidades referidas no
art. 103, incisos I a VII, da Constituição Federal, além de ativamente
legitimados à instauração do controle concentrado de constitucio-
nalidade das leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante
ajuízamento da ação direta perante o Supremo Tribunal Federal, pos-
suem capacidade processual plena e dispõem, ex vi da própria norma
constitucional, de capacidade postulatória", estando autorizados,
em conseqüência, enquanto ostentarem aquela condição, a praticar,
no processo de ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos
ordinariamente pnvativos de advogado. I4
Assim, com exceção das confederações sindicais e entidades de
classe de âmbito nacional e dos partidos políticos, todos os demais
legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade dispõem de
capacidade postulatória especial.
13. Sobre o tema, V., intra, subitens "Governador de Estado/Assembléia Le-
gislativa e Relação de Pertinência" e "Governador do Distrito Federal e Câmara
Distrital" ,
14. Cf.ADInn. 127. ReI. Min. Celso de Mello,DJU4.12.92. eADIn n. 96, ReI.
Min. Celso de Mello, DJU 10.11.89.
AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 341
Presidente da República - O Presidente da República pode
exercer, conforme dispõe o texto da Constituição Federal e nos
termos do art. 22 , I, da Lei n. 9.868, o direito de propositura da ação
direta de inconstituclOnalidade, autonomamente, não tendo de sub-
meter a proposta inicialmente ao Procurador-Geral da República."
O exercicio do direito de propositura da ação direta de inconstitu-
cionalidade poderia revelar-se, todavia, problemático em relação às
leis federais, uma vez que, nos termos do art. 66, § 12 , da Consti-
tuição, dispõe o Chefe do Executivo federal de poder de .veto, com
fundamento em eventual inconstitucionalidade da lei. 16 Idênticas
considerações aplicam-se em relação ao Governador de Estado ou do
Distrito Federal em face das leis elaboradas nas unidades federadas.
Se o Presidente da República não exercer o poder de veto, nos
termos do art. 66 da CF, e de se indagar se poderia, posteriormente,
argUir a inconstitucionalidade da lei perante o STF.
Pode acontecer que a existência de dúvida ou controversia sobre
a consntucionalidade da lei impeça ou dificulte sua aplicação, sobre-
tudo no modelo do controle de constitucionalidade vigente no Brasil,
onde qualquer juiz ou tribunal està autorizado a deixar de aplicar a
lei em caso concreto, se esta for considerada inconstitucional. Nesse
caso, não podena ser negado ao Presidente da República o direito de
propor a ação com o propósito de ver confirmada a constitucionali-
dade da leL17 A não-aplicação da lei por juizes ou tribunais diversos
ou por outras autoridades està a indiciar o interesse objetivo de escla-
recer questão relativa à sua validade.
Não está, todavia, aqui, respondida a questão sobre a possi-
bilidade de o Presidente da República propor a ação direta com o
propósito de ver declarada a inconstitucionalidade de uma leI federal.
A Constituição não fornece base para limitação do direIto de
propositura. Por outro lado, não resta dúvida de que, ao assegurar
15. Em sentido contrário Oscar Corrêa, "O 160U amversàno do STF e o novo
texto constItuCIOnal", ArqlllVOS do Minzstério da Justiça, 173/67 (76), 1988, que
sustenta dever o Presidente da República encammhar o pedido de argUição ao Procu-
rador-Geral da República. que, por sua vez. haverá de submetê-to ao STF.
16. A Constítuíção assegura o direito de veto ao Presidente da República no
caso de inconstituCIOnalidade ou contrariedade ao interesse público (art. 66, § 11l ).
17: Sobre a problemática no Direito afemão cf. K. ZeidIer, "Gedank.en zum
Fernseh - Urteil des Bundesverfassungsgenchts", AõR 86/361 (380-381 l, 1961.
342 AÇÚES DE INCONSTITUCIONALIDADE
uma amplissima legitimação, o constituínte buscou evitar, também,
que se estabelecessem limitações a esse direito.
Tal como já ressaltado, os titulares do direito de propositura
atuam no processo de controle abstrato de normas no ínteresse da co-
munidade l8 - ou, se quisermos adotar a formulação de Friesenhabn,19
atuam como autênticos advogados da Constituição.
É de se acentuar, aínda, que, se o Chefe do Poder Executivo
sanciona, por equivoco ou inadvertência, projeto de leijuridicamente
viciado, não está ele compelido a persistir no erro, sob pena de, em
homenagem a uma suposta coerência, agravar o desrespeito â Cons-
tituição.
Nesse sentido, já assínalara Miranda Líma, em conhecido pa-
recer, no qual advogava o descumprimento da lei inconstitucional
pelo Executivo â falta de outro meio menos gravoso, que "o Poder
Executivo, que deve conferir o projeto com a Constituição, coope-
rando com o Legislativo no zelo de sua soberania, se o sanciona por
ínadvertido de que a ela afronta, adiante, alertado do seu erro, no
cumprimento de seu dever constitucional de a manter e defender, hã
de buscar corrigi-lo, e, se outro meio não encontrar para tanto, senão
a recusa em a aplicar, deixará de lhe dar aplicação".2o
O modelo de ampla legitimação consagrado no ar!. 103 da CF
de 1988 e repetido pela Lei n. 9.868 não se compatibiliza, certamen-
te, com o recurso a essa medida de quase-desforço concernente ao
descumprimento pelo Executivo da lei considerada ínconstitucional.
Se o Presidente da República - ou, eventualmente, o Governa-
dor do Estado - está legitimado a propor a ação direta de ínconstitu-
cionalidade perante o STF, ínclusive com pedido de medida cautelar,
não se afigura legitimo que deixe de utilizar essa faculdade ordínária
para valer-se de recurso excepcional, somente concebido e tolerado,
â época, pela impossibilidade de um desate imediato e escorreito da
controvérsia.21
18. Cf.. sobre a problemátíca: Sõhn. "Die abstrakte Normenk.ontrolle", ln
Starck. Bundesveifassungsgencht und Grundgesetz, v. I, p. 292 (306); Stephan, Das
Rechtsschutzbedürfois. 1967, pp. 147 e 55.; Goessl. Organstreitigkeiten mnerhalb des
Bundes,pp.I73e219.
19. Cf. Friesenhahn. Veifassungsgertchtsbarkeit. Jura. 1986, p. 505 (509).
20. L. C. Miranda Lima, "Parecer", RDA 81/466 (470),1965.
21. Tal como demonstra Ruy Carlos de Barros Monteiro em minUCIOSO estudo
("O argumento de inconstitucionalidade e o repúdio da lei pelo Poder Executívo",
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 343
Todavia, é inegãvel que um juízo seguro sobre a inconstitucio-
nalidade da lei pode vir a se formar somente após sua promulgação,
o que legitima a propositura da ação ainda que o Chefe do Poder
Executivo tenha aposto a sanção ao projeto de lei aprovado pelas
Casas Legislativas.
Eventual sanção da lei questionada não obsta, pois, à admissi-
bilidade da ação direta proposta pelo Chefe do Executivo, mormente
se se demonstrar que não era manifesta, ao tempo da sanção, a ilegi-
timidade suscitada.
Dai parecer-nos equivocada a orientação esposada pelo STF
na ADIn n. 807, segundo a qual, "quando ( ... ) o ato normativo im-
pugnado em sede de fiscalização abstrata tiver emanado também do
Chefe do Poder Executivo - a lei, sendo ato estatal subjetivamente
complexo, emerge da conjugação das vontades autónomas do Le-
gislativo e do Executivo - e este figurar, em conseqüência, no pólo
passivo da relação processual, tornar-se-á juridicamente impossivel
o seu íngresso em condição subjetiva diversa daquela que já ostenta
no processou . 21
De plano, deve-se observar que se trata, aqui, de um processo
objetivo típico, no qual existe autor ou requerente mas inexiste, pro-
priamente, réu ou requerido.
RF 284/101 e ss.). a questão sobre eventuai descumprimento de lei considerada
inconstituCIOnal pelo Poder Executivo deu ensejo a mtensa controvérsia doutrinána
e Jurtsprudenclal. Pode-se aflnnar que. até o advento constItucional da EC n. 16, de
1965, que mtroduziu o controle abstrato de nonnas no nosso sistema., era plenamente
majontâría a posição que sustentava a legitimidade da recusa á aplicação da leI con-
siderada inconstItucIonal (Carlos Maximiliano, Comentários à ConstitUlção de 1891,
n. 226; Miguel Reate. Revogação e Anulamento do Ato AdmInIStrativo, Rio de Janei-
ro, 1968, p. 47; Themístocles Brandão Cavalcanb. "Arquivamento de representação
por inconstitucIOnalidade da lei", RDP 161169 e ss.; Caio Mário da Silva Pereira., "Pa-
recer D-24 do Consultor-Geral da República", DOU 20.6.6 I; Adroaldo MesqUIta da
Costa. "Parecer H n. 184, de 7.5.65", DOU 22.6.65; L. C. Miranda Lima, "Parecer",
RDA 81/466 e 55. v., também. as decISÕes do STF: RMS n. 4.211, ReL Min. Cândido
Motta Filho. RTJ2I386-387: RMS n. 5.860, ReL Min. Vilas Boas, acórdão publicado
em audiênCia de 23.2.59: Repr. n. 512. ReL Min. Pedro Chaves, RDA 76/308-309.
1964; RE n. 55.718-SP, ReL Min. Hermes Lima, RTJ321143-147: RMS n. 14.557.
ReL Min. Cândido Motta Filho, RTJ331330-338; RMS n. 13.950, ReL Min. Amarai
Santos, RDA 97/116-120,1969).
22. ADIn n. 807-RS/QO, ReL Min. Celso de Mello, DJU 11.6.93: ADIn n.
807-RS/QOQO. ReL Min. Sepúlveda Pertence, DJU 13.2.2004. Registre-se que. na
espécie, após ter sanCionado o projeto de lei, o Governador do Estado do Rio Grande
do Sul apresentou pedido de ingresso na causa na qualidade de litisconsorte ativo do
Procurador-Geral da República, autor origmmo da impugnação.
344 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Não se pode, pois, cogitar de relação processual, tal como afir-
mado expressamente no v. arestoP
Mesas do Senado e da Câmara - O reconhecimento do direito
de propositura â Mesa da Câmara dos Deputados e li Mesa do Se-
nado Federal, tal como realizado pelo texto constitucional e pelo
art. 2", II e III, da Lei n. 9.868/99, demonstra que o constituinte
não pretendeu assegurar, aqui. uma proteção específica às minorias
parlamentares. Como a direção de cada Casa Legislativa é eleita
pela maioria dos parlamentares. aínda que observada. tanto quanto
possivel, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos
parlamentares que participam da respectiva Casa (CF, art. 58, § 1"),
concedeu-se. efetivamente. o direito de propositura li maioria nas
referidas Casas.
É fácil ver, outrossim, que esses órgãos não estão vocacionados
a questIOnar a constitucionalidade de seus próprios atos. 24 Assim.
o direito de propositura a eles deferido pode gaohar significado no
âmbito da ação declaratória de constitucionalidade.
Gove7llador de Estado/Assembléia Legislativa e relação de
pertinência - Consoante o teor do art. 2·, IV e V, da Lei n. 9.868 e
o disposto no art. 103 da CF. podem propor ação direta de inconsti-
tucionalidade os Governadores de Estado e do Distrito Federal, bem
como as Assembléias Legislativas e a Câmara Legislativa Distrital.
Ajurísprudência do STF tem identificado a necessidade de que
o Governador de um Estado ou a Assembléia Legislativa que impug-
na ato normativo de outro demonstre a relevância - isto é. a relação
23. Anote-se que o Presidente da República usou o direIto de propOSItura de
ação direta de mconstitucíonalidade. pela pnmerra vez. somente em 2005, com a
interposição da ADIn n. 3.599 contra as Leis 11.l6912005 e 11.l7012005. A ação fOI
julgada unprocedente (ReI. Min. Gilmar Mendes. DJU 14.9.2007). Posteriormente o
Presidente da República mterpõs as ADIn os. 3.785 (contra resolução admmistrativa
do TRT-13' Região), 3.818 (contra dispositIvo da Lei 7.667/2003), 3.829 (contra
dispositivos da Lei 12.55712006) e 3.834 (contra disposítivo de resolução do CNMP).
A todas essas ações, em razão da relevâncIa das matenas nelas tratadas. ImpnmiU-se
o rito do ar!. 12 da Lei 9.868/99.
24. CE. tambêm. os comentários de Richard Grau sobre o anteprojeto apre-
sentado pelo Ministro do Interior. Dr. Külz, que outorgava direito de propositura ao
Parlamento Federal e ao Conselho Federal (cE Grau, "Zum Gesetzesentwurfüber die
Prüfung der Verfassungsmãssigkeit von Reichsgesetzen und Rechtsverordnung", AõR
11/287 (298-299), 1926).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 345
de pertinência da pretensão formulada - da pretendida declaração de
inconstitucionalidade da lei.25
Essa questão foi discutida na Alemaoha sob o imporio da Cons-
tituição de Weimar. verificando-se uma controvérsia doutrinária
sobre a admissibilidade. ou não. de uma ação proposta pelo Estado
da Baviera contra lei da Turíngia.
A falta de autorização constitucional para que o legislador es-
tabeleça outras limitações ao direito de propositura suscita dúvida
sobre a correção do entendimento esposado pelo STF.
Tendo em vista a natureza objetíva do processo de controle abs-
trato de normas. seria mais ortodoxo que. na espécie. fosse admitida a
ação direta de inconstitucionalidade independentemente de qualquer
juízo sobre a configuração, ou não. de urna relação de pertinência.
Outra questão relevante a respeito do direito de propositura do
Governador afeta sua capacidade postulatóna. Conforme já referido.
o STF entende que cabe ao próprio Governador firmar a petição lOi-
cial. se for o caso, juntamente com o Procurador-Geral do Estado ou
outro advogado. Entende o STF que o direito de propositura é atri-
buido ao Governador do Estado. e não â unidade federada. Também
seriam ineptas as ações diretas propostas. em nome do Governador.
firmadas exclusivamente pelo Procurador-Geral do Estado.lO
Governador do Distrito Federal e Câmara Distrital - Embora
o status do Distrito Federal no texto constituCIOnal de 1988 seja
fundamentalmente diverso dos modelos fixados nas Constituições
anteriores. não se pode afIrmar, de forma apodítica. que sua situação
jurídica é equivalente li de um Estado-membro. Não sena lícito sus-
tentar. porém. que se estaria diante de modelos tão diversos que. no
caso. menos que uma omissão. haveria um exemplo de silêncio elo-
qüente. que obstaria à extensão do direito de propositura aos órgãos
do Distrito Federal.
O texto constitucional. em vários de seus dispositivos. procura
distinguir a sitoação Jurídica dos Estados da do Distrito Federal:
"Art. I". A República Federativa do Brasil. formada pela união
índissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. (... )",
25.ADin n. 902, ReI. Min. Marco Aurélio. DJU22.4.94, p. 8.946.
26.ADIn n. 1.814. ReI. Mio. MauriCIO Corrê.. DJU 12.12.2001.
346 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
"Art. 18. A organização político-administrativa da República
Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, (... ).
"(...).
"§ 32 , Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se
ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos
Estados ou Territórios Federais, (... )."
"Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municipios: (... )."
"Art. 20. (... ).
"§ 1º. É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios, bem como aos órgãos da Administração
direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo
( ... )."
"Art. 21. Compete à União:
"(0-' ).,
"XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério
Público e a Defensaria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;
"XIV - organizar e manter a polícia cívil, a polícia militar e o
corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar
assistência fmanceira ao Distrito Federal para a execução de serviços
públicos, por meio de fundo próprio;
"(... )."
"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
"(,.,).,
"XVII - organização Judiciária, do Ministério Público e da De-
fensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, ( ... )
"(... ),"
"Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito
Federal, exceto para:
H(... )."
Essas disposições, se não permitem afumar que o modelo cons-
titucional consagrado para o Distrito Federal e de todo idêntico ao
estatuto dos Estados-membros, não autorizam, igualmente, sustentar
que as dessemelbanças sejam tão acentuadas que deveriam mesmo
levar à negação do direito de propositura em sede distrital.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 347
Assinale-se que se afigura decisiva para o desate da questão a
disciplina contida no art. 32 da CF, que outorga ao Distrito Federal
poder de auto-organização, atribui-lbe as competências legislativas
dos Estados e Municípios e define regras para a eleição de Governa-
dor, Vice-Governador e Deputados Distritais que em nada diferem do
sistema consagrado para os Estados-rnembros.
Destarte, para os efeitos exclusivos do sistema de controle de
constitucionalidade, as posições juridicas do Governador e da Câma-
ra Legislativa do Distrito Federal não são distintas do slatus juridico
dos Governadores de Estado e das Assembléias Legislativas.
O eventual interesse na preservação da autonomia de suas um-
dades contra eventual mtromissão por parte do legislador federal e
em tudo semelbante. Também o interesse genérico na defesa das atri-
bUIções específicas dos Poderes Executivo e Legislativo e idêntico.
Portanto, ainda que se possam identificar dessemelbanças sig-
nificativas entre o Estado-membro e o Distrito Federal e, por isso,
tambem entre seus órgãos executivos e legislativos, e lícito concluir
que, para os fins do controle de constitucionalidade abstrato, suas
posições juridicas são, fundamentalmente, idênticas.
Não haveria razão, assim, para deixar de reconhecer o direito de
propositura da ação direta de inconstitucionalidade ao Governador
do Distrito Federal e à Mesa da Câmara Legislativa, a despeito do
silêncio do texto constitucional.
O direito de propositura do Governador do Distrito Federal foi
contemplado expressamente pelo STF na ADIn n. 645, reconhecen-
do-se sua legitimidade ativa "por via de interpretação compreensiva
do texto do ar!. 103, V, da CFfl988, c/c o art. 32, § 12 , da mesma
Carta",27
Na linha dessa jurisprudência, a Lei n. 9.868/99 optou por re-
conhecer expressamente a legitimação do Governador e da Câmara
Legislativa do Distrito Federal para a propositura da ação direta de
inconstitucionalidade, de maneira expressa. A questão restou defim-
tivarnente superada com a promulgação da EC n. 45/2004 (Reforma
do Judiciário), que conferiu nova redação ao art. 103 da CF.28
27. ReI. Min. lImar Gaivão. DJU2I.2.92, p. 1.693; v.. também, ADIn n. 665,
ReI. Min. Octávio Gallotti,DJU24.4.92, p. 5.376.
28. ~'Art. 103. Podem propor a ação direta de tnconstituclOnalidade e a ação
decIaratóna de constitucionalidade: (redação dada pela EC n. 45/2004)
348. AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Procurador-Geral da República - Também nos termos da
Constituição de 1988 e do art. 22 , VI, da Lei n. 9.868/99, tem legi-
timação para propor ação direta de inconstitucionalidade o Procu-
rador-Gerai da República. Deve-se assinalar, no entanto, que esse
órgão ganhou nova conformação, passando a atuar, basicamente,
como representante do interesse público, e não mais como represen-
tante da União. 29 O Procurador-Geral da República, escolhido pelo
Presidente da República dentre os membros do Ministério Público da
União, para um mandato de dois anos, após aprovação pelo Senado,
somente pode ser destituído após autorização da maioria absoluta do
Senado Federal (art. 128, §§ 12 e 22 ).
No processo de controle abstrato de normas o Procurador-Geral
da República atua por motivação autónoma ou por provocação de
interessados que continuam a lbe dirigir representações de inconsti-
tucionalidade.
Detém o Procurador-Geral da República sua posição privile-
giada no processo da ação direta de inconstitucionalidade, pois se
"I - o Presidente da República;
"ll- a Mesa do Senado Federal;
um _ a Mesa da Câmara dos Deputados;
"IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal; (redação dada pela EC n. 45/2004)
"V - o Governador de Estado ou do Distnto Federal; (redação dada pela EC
n.4512004)
"VI - o Procurador-Geral da República;
"VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
"VIU - partido político com representação no Congresso NaCional;
"IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito naCIonaL
"§ 1.\1: O Procurador-Geral da República deverá ser preVIamente ouvido nas
ações de inconstttucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo
Tribunal Federal. .
"§ 2n. Declarada a inconstitucíonalidade por omIssão de medida para tornar
efetíva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção
das providênCIas necessânas e, em se tratando de órgão admirustrativo, para fazêwlo
em 30 (trinta) dias.
"§ 32 , Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a mconstitucíonalidade,
em tese, de norma iegal ou ato normativo, CItará, previamente. o Advogado-Geral da
União, que defendera o ato ou texto Impugnado."
29. A Constituíção rompeu com o sistema h.tôrido consagrado nas Constituíções
anteriores, instituindo a Advocacia-Geral da União, com o escopo de representar os
interesses da União em juizo, bem como de exercer as atívidades de consultaria do
Poder ExecutIvo.
AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 349
manifesta como autor nas ações de sua iniciativa e como custos legis
em todas as ações diretas, nas quais lbe incumbe oferecer um parecer
especiaL
Consellto Federal da Ordem dos Advogados do Brasil- O art.
22 , VIl, da Lei n. 9.868/99 estabelece, em conformidade com o tex-
to constitucional, que o Conselbo Federal da OAB é legítimo para
a propositura da ação direta de inconstituCIOnalidade. Trata-se de
legitllnídade dada em nítida atenção ao relevo Jurídico-institucional
do qual é dotado a OAB. O STF entende que a Ordem nãó necessita
de demonstração da chamada pertinência temática para a legítima
propositura da ação. 3o
Partidos políticos - Tal como referido, o constituinte de 1988
concedeu o direito de propositura da ação direta de inconstituciona-
lidade aos partidos políticos com representação no Congresso Nacio-
naL A partir de tal preferência rejeitou-se, expressamente, o modelo
largamente adotado no Direito Constitucional de outros países, o qual
outorga legitimação para instaurar o controle abstrato de normas a
um número determinado de parlamentares.
A exigência de que o partido esteja representado no Congresso
Nacional acaba por não conter qualquer restrição, uma vez que sufi-
ciente afigura-se a presença de uma representação singular para que
se satisfaça a exigência constitucional.
Ademais, uma vez que se encontra consolidado o entendimento
de que, quanto aos partidos políticos, inexiste qualquer exigência de
pertinência temática para o reconhecimento da legitimidade para a
propositura da ação direta de inconstltucionalidade,31 é de se con-
cluir que o sistema de fiscalização abstrata de normas confere uma
amplíssima compreensão da chamada defesa da minoria no ãmbito
da jurisdição constitucional.
E de se indagar se não seria mais adequado, para a preservação
da nobreza do instituto do controle abstrato de normas e para o bom
desempenbo dajurísdição constitucional, que se convertesse o direito
de propositura dos partidos políticos com representação no Congres-
30. Cf. ADIn n. 3. ReI. Min. MorerraAlves, RTJ 142/363.
31. ADlnIMC o. 1.096, ReI. Min. Min. Celso de MeUo. DJU22.9.95, p. 30.589.
Cf. ADIn n. 386, ADln n. 138, RTJ 133/1011, ADln n. 893. ADIn n. l.il4. ADln n.
902 e RE n. 98.444, RTJ 107/1.215.
 350 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
so Nacional em direito de propositura de um detenninado número de
deputados ou de senadores.
O STF entende que, para propor ação direta, suficiente se
afigura a decisão do Presidente do partido, dispensando, assim, a
intervenção do diretório partidário. Essa orientação não se aplica se
existir prescrição de caráter legal ou estatutário em sentido diverso."
A orientação jurisprudencial encaminhou-se, todavia, no sentido de
exigir que da procuração outorgada pelo órgão partidário constem,
de maneira detalhada, o número da lei e os dispositivos a serem im-
pugnados.33
Caso o partido perdesse a representação no Congresso Na-
cional no curso da ação direta de inconstitucionalidade, o Tribunal
vinha considerando que a ação havia de ser declarada prejudicada,
ressalvando-se apenas a hipótese de já se ter íniciado o julgamento.34
Entretanto, em decisão de 24.8.2004 reconheceu o STF que a perda
superveniente de representação parlamentar não afeta a ação direta
de ínconstitucionalidade já proposta, em reconhecimento ao caráter
eminentemente objetivo do processo. Fica evidente, assim, que a
legitimidade será aferida no momento da propositura.35
o direito de propositura das confederações sindicais e das
entidades de classe de âmbito nacional - O direito de propositura
das confederações sindicais e das organizações de classe de âmbito
nacional prepara significativas dificuldades práticas.
A existência de diferentes organizações destinadas à represen-
tação de detenninadas profissões ou atividades e a não-existência
32. Cf. ADIn n. 779, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 11.3.94.
33. ADIn n. 2.552, Rei. Min. MauricIO Corrêa. DJU 19.12.2001.
34. Cf. QO (SUSCItada pelo Min. Sepúlveda Pertence) na ADIn n. 2.054, ReI.
Min. limar Gaivão, DJU 9.4.2003; AgRg nas ADIn ns. 2.202-DF, 2.465-RJ e 2.723-
RJ, ReI. Min. Celso de Mello. DJU 13.3.2003.
35. Cf. ADln os. 2.159 e 2.618, ReI. Mio. Carlos Velloso, DJU24.8.2004. Os
~inís~os deram provunen~ a recursos nas duas ações requeridas pelo Partido So-
CIal Liberal (PSLJ que, na epoca do 8Juízamento. tInha representação no Congresso
NacionaL O Min. Carlos Velloso, relator das duas ações. determinou o arquivamento
delas, POIS. na epoca em que examinou a questão. em fevereiro12003, o PSL não tInha
mais representação parlamentar no Congresso, o que impliCaria a perda da Jegíttmi~
dade atIva para propor ação direta de inconstItucIonalidade, de acordo com o art 103.
VIII. da CF. Ao examínar o recurso, entretanto, a maíoria do Plenário vencidos os
Mins. Carios Velloso e Celso de Mello, entendeu que a ação não fica p;eJudicada no
caso de perda supervemente de representação parlamentar.
AÇÃO DIRETADE INCONSTITUCIONALIDADE 351
de disciplina legal sobre o assunto tornam mdispensàvel que se exa-
mine, em cada caso, a legitimação dessas diferentes organízações.
Causam dificuldade, sobretudo, a definição e a identificação das
chamadas entidades de classe, uma vez que inexistia critério preciso
que as diferençasse de outras organizações de defesa de ínteresses di-
versos. Por isso, está o Tribunal obrigado a verificar especificamente
a qualificação das confederações síndicais ou organizações de classe
ínstituídas em âmbito nacional,36 a fim de estabelecer sua legitimida-
de ativa para a propositura das ações diretas.
1. Conceito de entidade de classe: O conceito de âmbito nacional
abarca um grupo amplo e diferenciado de associações, que não podem
ser distinguidas de maneira simples. 3? Essa questão tem ocupado o
Tribunal praticamente desde a promulgação da Constituição de 1988.38
Em deCIsão de 5.4.1989 tentou o Tribunal precisar o conceito de
entidade de classe, ao explicitar que é apenas a associação de pessoas
que em essência representa o ínteresse comum de uma determínada
categoria. 39
Em contrapartida, os grupos formados circunstancialmente -
como a associação de empregados de uma empresa - não poderiam
ser classificados como organizações de classe, nos termos do art.
103, IX, da CF. 40 "Não se pode considerar entidade de classe - diz
o Tribunal - a sociedade formada meramente por pessoas fisicas ou
Jurídicas que firmem sua assinatura em lista de adesão ou qualquer
outro documento idôneo (oo.), ausente partlcularidade ou condição,
objetiva ou subjetiva, que distingam sócios de não-associados",4l
A idéia de um interesse comum essencial de diferentes catego-
rias fornece base para distinção entre a organização de classe, nos
termos do art. 103, IX, da CF, e outras associações ou organizações
soclais. Dessa forma, deixou assente o STF que o constituinte decidiu
36. Cf. ADIn n. 34-DF, ReI. Min. OCtáVIO GalIO!!I, RTJ, 128:481; ADI 43-DF,
ReI. Min. Sydney Sanches. RTJ, 129:959.
37. Cf. ADIn n. 433-DF. ReI. Min. Moreira Alves. DJU20.3.92.
38. ADIn n. 34-DF, ReI. Min. Octávio GalIO!!I, RTJ 1281481; ADIn n. 39-RJ.
ReI. Min. MoreIra Alves, DJU 19.5.89.
39. Cf. ADIn n. 34-DF. ReI. Min. OCtáVIO Gallotti, RTJ 1281481.
40. Cf. ADIn n. 79-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 10.9.89, RDA 1881144
(146), 1992.
41.ADIn n. 52-GO, ReI. Min. Célio Borja. DJU29.9.90.
352 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALlDADE
por uma legitimação limitada, não permitíndo que se convertesse o
direito de propositura dessas organizações de classe em autêntica
ação popular.42
Em outras decisões o STF deu continuidade ao esforço de preci-
sar o conceito de entidade de classe de âmbito nacional.
Segundo a orientação firmada pelo STF, não configuraria enti-
dade de classe de âmbito nacional, para os efeitos do art. 103, IX,
organização formada por associados pertencentes a categorias di-
versas.43 Ou, tal como formulado pelo Tribunal, "não se configuram
como entidades de classe aquelas institnições que são integradas por
membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos
diversificados, cujos objetivos, individualmente considerados, reve-
lam-se contrastantes" ,44 Tampouco se compatibilizam nessa noção as
entidades associativas de outros segmentos da sociedade civil, como,
por exemplo, a União Nacional dos Estndantes - UNE.45
Não se admite, igualmente, a legitimidade de pessoas juridicas
de direito privado que reúnam, como membros integrantes, associa-
ções de natureza civil e organismos de caráter sindical, cxatamente
em decorrência desse hibridismo, porquanto "noção conceitnal (de
instituições de c/asse] reclama a participação, nelas, dos próprios
individuos integrantes de determinada categoria, e não apenas das
entidades privadas constitnídas para representá-Ios".46
Da mesma forma, como regra geral, não se reconhece natnreza
de entidade de classe àquelas organizações que, "congregando pessoas
juridicas, apresentam-se como verdadeiras associações de associa-
42. CEADln n. 79·DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 10.9.89. RDA 188/144
(146), 1992.
43.ADIn n. 57-DF. ReI. Min.llmarGalvão. DJU13.12.91, p. 18.353;ADln n.
108-DF, ReI. Min. Celso de Melln, DJU 5.6.92, p. 8.426.
44. ADIn n. 108-DF, ReI. Min. Celso de Mello. DJU 5.6.92, p. 8.426.
45. CE ADIn o. 894-DF, ReI. Min. Néri da Silverra, DJU20.4.95, p. 9,945.
46. ADIn n. 79-DF, Rei. Min. Celso de MeUo, DJU 10.9.89, RDA 188/144
(146), 1992; ADln n, 505-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 2.8.91, p. 9.916; ADIn
n. 530-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 22.11.91, p, 16.845; ADIn n. 433-DF, ReI.
Min. Moreira Alves. DJU 22.11.91, p. 16.842; ADIn n. 705-SC. ReI. Min. Celso
de MeUo, DJU 6.4.92, p. 4.442; ADIn n. 511-DF, ReI. Min. Paulo Brossard. DJU
15.5.92, p. 6.781; ADIn n. 108-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU5.6.92, p. 8.426;
ADIn n. 704-PR. ReI. Min. Carlos Velloso, DJU 4.9.92, p. 14.089; eADIn (AgRg) n.
706-MG, ReI. Min. Carlos Velloso, DJU 4.9.92.
ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALlDADE 353
ções", uma vez que, nesse caso, faltar-lbes-ia exatamente a qualidade
de entidade de c1asse.47
Entretanto, em decisão de 12.8.2004 o STF proveu o AgRg
na ADIu n. 3. I 53 para dar seguimento â ação direta de Inconstitn-
cionalidade ajuizada pela Federação Nacional das Associações dos
Produtores de Cachaça de Alambique (FENACA). Por OIto votos a
dois, o Plemirio do Tribunal entendeu que a Federação teria legitimi-
dade para a propositnra da ação direta porque, apesar de composta
por aSSOCIações estaduais. poderia ser equiparada a uma entidade de
classe. Desse modo, com base na peculiaridade de que a FENACA
é entidade de classe que atna na defesa da categoria social, a Corte
Constitncional reconheceu a legitimação excepcional dessa forma de
associação.48
Afirmou-se, também, que "não constitni entidade de classe, para
legitimar-se â ação direta de inconstitnclOnalidade (CF, art. 103, IX),
associação civil (Associação Brasileira de Defesa do Cidadãol, vol-
tada à finalidade altruísta de promoção e defesa de aspirações civicas
de toda a cidadania",49
No conceito de entidade de classe na Jurisprudência do Tri-
bunal não se enquadra, igualmente, a associação que reúne, como
associados, órgãos públicos, sem personalidade juridica e categorias
diferenciadas de servidores (v.g., Associação Brasileira de Conselbos
de Tribunal de Contas dos Municípios - ABRACCOM).50
2. Caráter nacional da entidade de c/asse e das confederações:
Quanto ao caráter nacional da entidade, enfatiza-se que não basta
simples declaração formal ou manifestação de intenção constante
de seus atos constitntivos. Faz-se mister que, além de uma atnação
transregional, tenha a entidade membros em pelo menos nove Esta-
dos da Federação - número que resulta da aplicação analógica da Lei
Orgâníca dos Partidos PolíticoS. 51
47, ADIn n. 79-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 10.9.89, RDA 188/144
(146), 1992, e ADIn n. 914-DF, ReI. Min. Sydney Sanches. DJU 11.3.94.
48. ReI. Min. Celso de Mello. relator para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence,
12.8.2004, vencidos os Mins. Celso de Mello (Relator) e Carlos Britto.
49.ADIn n. 61-DF, ReI. Min. Sepúlveda Perience,DJU28.9.90, p. 10.222.
50. ADIn n. 67-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 15.6.90, p. 5.499.
51. ADln n. 386-ES. ReI. Min. Sydney Sanches. DJU28.6.91, p. 8.904; ADln
n. 108-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU 5.6.92, p. 8.427; ADC n. 13, ReI. Min.
JoaquIm Barbosa, j. 16.2.2007.
354 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
No que diz respeíto às confederações, tal corno assentado na
jurisprudência pacífica do STF,s2 "a legitimação para ação direta de
inconstitucionalidade é privativa das confederações cUJa mclusão
expressa no art. 103, IX, é excludente das entidades sindicais de me-
nor hierarquia, quais as federações e sindicatos, ainda que de âmbito
nacíonal".s3 Simples associação sindical - federação nacional que
reúne sindicatos em cinco Estados - não teria legitimidade, segundo
essa orientação, para propor ação direta de inconstitucionalidade.s4
Admitiu-se, inicialmente, a legitimação das federações, por-
quanto "entidades nacionais de classe".ss
Essa orientação foi superada por outra, mais restritiva, passan-
do-se a considerar que apenas as organizações sindicais, cUJa estru-
tura vem disciplinada no art. 535 da CLT, são dotadas de direíto de
propositura. 56 Afasta-se, ass~m, a possib.ilidade de ~ue associações,
federações ou outras organizações de mdole smdlcal assumam o
lugar das confederações para os fins do art. 103, IX, da CF, que, se-
52. ADln n. 275-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 22.2.91, p. 1.258; ADIn
n. 17-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 15.3,91, p. 2.643; ADIn n. 505-DF, ReI.
Min. MoreíraAlves,DJU2.8.91, p. 9.916;ADIn n. 593-GO, Rei. Min. Marco Aure·
lia, DJU9.!O.91, p. 14.087; ADlnIMC n. 599-DF, ReI. Min. Nérí da Silverrn, DJU
15.5.92; ADIn n. 488-DF, Rei. Min. Octávio GallottI. DJU 12.6.92, p. 9.028; ADInI
MC n. 772-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU23.9.92; ADlnIMC n. 364-DF, ReL
Min. Sydney Sanches, DJUI9.2.93; ADlnIMC n. 831-DF, ReI. Min. Marco Auré-
lio, DJU 23.6.93; ADlnIMC n. 868-DF, ReI. Min. Morerra Alves, DJU 13.8.93, p.
15.676; ADIn n. !.006-PE, ReI. Min. Sepúlveda Períence, DJU25.3.94; ADIIAgRg
n. 1.149-DF, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 19.9.95; ADIn n. !.343-AM, ReI. Mm. li-
mar Gaivão, DJU27.9.95; ADIn n. 54, ReL Min. Marco Aurélio, DJU 6.9.96; ADInI
MC n. 920-DF, ReI. Min. FrancISCO Rezei<, DJU 11.4.97;ADInlQO n. L562-DF, ReI.
Min. Moreira Alves, DJU 9.5.97; ADIn n. !.795-PA, ReI. Min. MorelI1l Alves, DJU
30.4.98; ADIn n. 797-DF, reI. Min. Marco Aurélio, DJU 7.8.98; ADln n. 1.785-RJ,
ReI. Min. Nelson Jobirn, DJU 7.8.98; ADlnIMC n. !.003-DF, ReI. Min. Celso de
Mello, DJU 10.9.99; ADIn n. 2.557-MT, ReL Min. limar Galvão, DJU 12.12.2001;
ADIn n. 2.152-MS, ReI. Min. Gilmar Mendes, DJU 8.8.2003.
53. ADInlQO n. !.006-PE, ReL Min. Sepúlveda Pertence, DJU25.3.94.
54. ADIn n. 398-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU28.6.91, p. 8.904.
55. ADInn. 209-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU7.3.91, p. 2.132.
56. Cf. ADIn n. 505-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 2.8.91, p. 9.916. V..
também, ADIn n. 569-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 3.9.91, p. 11.866;
ADIn n. 713-RJ, ReI. Min. OCtáVIO GaUotti,DJU 10.4.92, p. 4.801;ADIn n. 731-DF,
ReI. Min. limar Gaivão, DJU 8.5.92, p. 6.270; ADIn n. 745-PE, ReL Min. Carlos
VeUoso, DJU 4.8.92, p. 11.417; ADIn n. 746-DF, ReI. Min. Nén da Silverrn, DJU
17.8.92, p. 12.446; ADIn n. 744-PE, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU8.9.92, pp.
14.293-14.294;ADIn n. 772-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU23.1O.92, p. 18.780.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 355
gundo os tennos dos arts. 533 e ss. do texto consolidado, devem estar
organizadas com um mínimo de três federações.
Relativamente à legitimação das entidades de classe de âmbllo
nacional e das confederações sindicais, é dificil admitir a juridicida-
de da exigência quanto à representação da entidade em pelo menos
nove Estados da Federação, corno resultado decorrente da aplicação
analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos.
Ainda que se possa reclamar afixação de um critério preciso so-
bre tazs conceitos vagos - "entidade de classe de âmbito naéional" e
"confederação sindical" -, não há dúvida de que eles devem ser fixa-
dos pelo legislador, e não pelo Tribunal, no exercicio de sua atividade
jurisdicionaL O recurso à analogia, aqui, é de duvidosa exatidão.
Tal critério foi proposto por Moreira Alves, quando da aprecia-
ção da cautelar naADIn n. 386-ES.s7
Porém, nesse mesmo precedente, Moreira Alves preconizou que
"esse critério cederá nos casos em que haja comprovação de que a
categoria dos associados só existe em menos de nove Estados"."
Foi com base em tal argumento que, no julgamento da ADIn n.
2.866-RN, o Tribunal reconheceu a legitimidade ativa da Associação
Brasileira dos Extratores e Refmadores de Sal- ABERSAL,s9 a qual
se enquadrou nessa situação excepcIonal. Na espécie, constatou-se
que, além de a produção de sal ocorrer em apenas alguns Estados da
Federação, cuidava-se de ativídade econômica de patente relevânCia
nacional, haja vista ser notório que o consumo de sal ocorre em todas
as unidades da Federação.
Por fim, merece destaque inovação trazida pela Lei n. 11.648,
de 31.3.2008, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho para
reconhecer fonnalmente as centrais sindicais e consideni-Ias corno
entidades de representação geral dos trabalhadores, constituídas em
âmbito nacional (ar!. 12 ). Assim, é de se esperar que a elas seja reco-
nhecida legitimidade para a propositura de ação direta de inconsti-
tucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade bem corno,
conseqüentemente, de argIiição de descumprimento de precetto fim-
darnental.
57. ReL Min. Sydney Sanches, DJU28.6.91.
58. ADIn n. 386-ES, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 28.6.91.
59. ReL Min. Gilmar Mendes, DJU 17.10.2003.
356 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
3. Relação de pertinência: Segundo a jurisprudência do STF,
há de se exigir que o objeto da ação de inconstitucionalidade guarde
relação de pertinência com a atividade de representação da confede-
ração ou da entidade de classe de âmbito naciona1.60
A jurisprudência do STF, se, de um lado, revela o salntar pro-
pósito de concretizar os conceitos de "entidade de classe de âmbito
nacional" e de "confederação sindical" para os efeitos do art. 103,
IX, da CF, deixa entrever, de outro, uma concepção assaz restritiva
do direito de propositura dessas organizações.
O esforço que o Tribunal desenvolve para restringir o direito de
propositura dessas entidades não o isenta de dificuldades, levando-o,
às vezes, a reconhecer a legitimidade de determinada organização
para negá-la num segundo momento. Foi o que ocorreu com a
Federação Nacional das Associações dos Servidores da Justiça do
Trabalbo, que teve sua legitimidade reconhecida na ADIn n. 37-DF,
relativa à Medida Provisória n. 44, de 30.3.1989, acolbendo, inclu-
sive, a liminar requerida. Posteriormente essa entidade veio a ter sua
legitimidade infirmada nas ADIn ns. 433-DF, 526-DF e 530-DF. 6i
A relação de pertinência cuida-se de inequívoca restrição ao
direito de propositura. que, tratando-se de processo de natureza ob-
jetiva, dificilmente poderia ser formulada até mesmo pelo legislador
ordinário. A relação de pertinência assemelba-se muito ao estabe-
lecimento de uma condição de ação - análoga, talvez, ao interesse
de agir -, que não decorre dos expressos termos da Constituição e
parece ser estranha à natureza do sistema de fiscalização abstrata de
normas.
Assinale-se que a necessidade de que se desenvolvam critérios
que permitam identificar, precisamente, as entidades de classe de
âmbito nacional não deve condicionar o exercício do direito de pro-
positura da ação por parte das organizações de classe à demonstração
de um interesse de proteção específico, nem levar a uma radical
adulteração do modelo de controle abstrato de normas. Consideração
semelbante já seria defeituosa porque, em relação à proteção Juridi-
60. Cf.ADln n. 202-BA, ReI. Min. SepúIveda Pertence, DJU2.4.93, p. 5.612;
ADIn n. I59-PA, ReI. Min. OctáViO GalIotti, DJU2.4.93, p. 5.611; ADIn n. 893-PR.
ReI. Min. Carlos VelIoso, DJU3.9.93, p. 17.743.
6l. ADIn n. 433-DF. ReI. Mio. Moreira Alves, DUJ20.3.92, pp. 3.319-3.320;
ADIn o. 526-DF, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 5.3.93, p. 2.896; eADIn n. 530-
DF, ReI. Min. Moreira Alves. DJU22.Il.9I, p. 16.845.
AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 357
ca dessas organizações e à defesa dos interesses de seus membros,
a Constituição assegura o mandado de segurança coletivo (art. 52,
LXX, "b"), o qual pode ser utilizado pelos sindicatos ou organiza-
ções de classe ou, ainda, associações devidamente constituídas há
pelo menos um ano.
Tal restrição ao direito de propositura não se deixa compatibi-
lizar, igualmente, com a natureza do controle abstrato de normas,
e criana uma injustificada diferenciação entre os entes ou orgãos
autorizados a propor a ação - diferenciação, esta, que não,.encontra
respaldo na Constituição.
Por isso, a fixação de tal exigência parece ser defesa ao legisla-
dor ordinário federal, no uso de sua competência específica.
2. Objeto
Podem ser impugnados por ação direta de inconstitucionalida-
de, nos termos do art. \02. I, "a", primeira parte, da CF, leis ou atos
normativos federais ou estaduais. Com isso, utilizou-se o constituinte
de formulação abrangente de todos os atas normativos da União ou
dos Estados.
Antes da entrada em vigor da atual Constituição discutíu-se
intensamente sobre a possibilidade de se submeter a lei municipal
ao juizo de constitucionalidade abstrato. Enquanto algumas vozes na
doutrina admitiam que a Constituição teria uma lacuna de formula-
ção - e, por isso, a referência à lei·estadual deveria contemplar tam-
bém as leis municipais62 -, sustentavam outras opiniões autorizadas
que os Estados poderiam, com base na autonomia estadual, instituir o
modelo de ação direta com o objetivo de afem a constitucionalidade
da lei mumclpa1.63 O STF afastou não só a possibilidade de aferição
da constítucionalidade das leis municipais na via direta perante um
tribunal estadual,64 como recusou expressamente a ampliação de sua
62. Votos vencidos dos Mins. Cunha Peixoto e Rafael Mayer no RE D. 92.169,
RTJ 103/l.085.
63. Ada PeUegrini Grinover. "A ação direta de controle da consbtuclonalidade
na ConstituIção paulista" (pp. 55-56), Celso Bastos, "O controle judiCiai da constitu-
CIonalidade das leis e atos normabvos municipais" (p. 72), J. A. da Silva, "Ação direta
de declaração de inconstitucIOnalidade de lei muruclpal" (p. 85), e Dalmo de Abreu
Dallart, "Lei munICipal inconstitucional" (p. 120), todos ín Ação Direta de Controle
de Constlfuclonalidade de LeIS MumcrpalS, 1979.
64. RE n. 9I.740-RS, ReI. Min. XaVIer de Albuquerque. RTJ93(1 )/455.
358 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
competência para aferir diretamente a constitucionalidade dessas
leis,65 entendendo que tal faculdade para o controle fora confiada
estritamente e destinava-se apenas à aferição de constitucionalidade
de leis federaIs ou estaduais. A ampliação dessa competência por
via de interpretação traduzíria uma ruptura com o sistema.66 A CF
de 1988 introduziu no art. 125, § 22 , a previsão expressa para que o
constituinte estadual adote o controle abstrato de normas destinado
à aferição da constitucionalidade de leis estaduais ou municipais em
face da Constituição estadual.67
Com a entrada em vigor da Lei n. 9.882 - que disciplina a argüi-
ção de descumprimento de preceito fundamental - este tema ganba
novos contornos. Consoante o parngrafo único do art. 1· da citada lei,
a argüição de descumprimento poderá ser utilizada para - de forma
definitiva e com eficácia geral- solver controvérsia relevante sobre
a legitimidade do Direito municipal em face da Constituição Federal
pelo STF.
Leis e aios normativos federais - Devemos entender como leIS
e atos llonnativos federais passíveis de ser objeto de ação direta de
inconstitucionalidade:
1. Disposições da Constituição propriamente ditas. Também
entre nós é admissível a aferição de constitucionalidade do chamado
Direito Constitucional secundário, uma vez que, segundo a doutrina
e a jurisprudência dominantes, a reforma constitucional deve obser-
varnão apenas as exigências formais do art. 60, I, II e m, e §§ 1.,22
e 3·, da CF, como também as cláusulas pétreas (art. 60, § 40). O ca-
bimento da afenção da constitucionalidade de uma emenda constitu-
cional, em sentido formal e material, foi reconbecido já em 1926.6'
Sob a Constituição de 1967/1969 o Tribunal admitiu o controle judi-
cial preventivo com o objetivo de impedir a tramitação de projeto de
emenda constitucional lesiva as cláusulas pétreas.69 Posteriormente a
Corte passou a entender que, se a questão discutida tratar do processo
65. Repr. n. 1.405, ReI. Min. MoreuaAlves, RTJ 127/394.
66. Repr. n. 1.405, Rei. Min. Moreira Alves, RTJ 127/394.
67. Art. 125, § 2.!!; "Cabe nos Estados a InstitUIção de representação de InCons-
titucionalidade de leIS ou atos normativos estaduais ou muniCipaiS em face da Cons-
tihtíção estadual. vedada a atribuíção da legittmação para agIr a um únIco órgão",
68. HC n. 18.178.].27.9.26, RF 47/748·827.
69. MS 20.257, ReI. Mio. Moreira Alves, RTJ 99/1.040.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 359
legislativo previsto na Constituição Federal, principalmente no que
for atinente ao trâmite de emenda constitucional (art. 60), e possivel
a discussão judicial, uma vez que ela passa a ter estatura de contro-
vérsia constitucional.
Sob o império da Constituição de 1988 foram propostas ações
diretas contra normas constitucionais constantes do texto origimirIo,70
contra a EC n. 2, que antecipou a data do plebiscito previsto no art.
2" do ADCT,71 contra as disposições da EC n. 3/93 que instituiram
a ação declaratóría de constitucionalidade72 contra o ímposto prOVI-
sório sobre movimentações frnanceiras (IPMF),73 bem assim contra
diversas emendas constitucIOnais. 74
Essa prática tornou-se tão corrente em sede de sistema brasileiro
de fiscalização abstrata que, apenas a titulo exemplificalIvo, a EC n.
4112003, que versa sobre a Reforma da Previdência, foi objeto de
ímpugnação em seis ações diretas de inconslItucionalidade.75
2. Leis de todas as formas e conteúdos (observada a especifi-
cidade dos atos de efeito concreto), uma vez que o constituinte se
vinculou a forma legaL Nesse contexto hão de ser contempladas as
leis formais e materiais:
2.1 as leis formais ou atos normativos federais, dentre outros;
2.2 as medidas provisónas, e((pedidas pelo Presidente da Repu-
blica em caso de relevância ou urgência, com força de lei (art. 62, clc
70. ADIn n. 815 (ReI. Min. Moreira Alves), proposta pelo Governador do Esta-
do do Rio Grande do Sul, que foi inadmitida,. por impossibilidade jurídica do pedido.
71. Cf.. também. ADIn ns. 829, 830 e 833, ReI. Min. Moreira Alves, sobre a
constitucionalidade da antecipação do plebiscíto (EC n. 2, de 25.8.92),
72.ADIn n. 913, ReI. Min. Moreira Alves, DJU23.8.93, p. 16.457.
73. ADIn n. 939, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU !8.3.94, p. 5.165.
74.ADIn n. 3.367-DF, ReI. Min. Cézar Pe!uso, DJU 17.32006; ADIn n. 3.685·
DF, Rela. Min. EUen Gracie, DJU 10.82006; ADIn n. 3.128-DF, ReI. para o acórdão
Min. Cézar Pe!uso, DJU 18.2.2005; ADIn n. 3.105-DF, ReL Min. Cézar Pe!uso, DJU
18.2.2005; ADIn n. l.946-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 16.52003; ADInlMC
n. l.805-DF, ReI. Min. Néri da Silveua, DJU 14.11.2003; ADInlMC n. l.497-DF,
ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 13.12.2002; ADIn n. 2.38!-RS, ReI. Min. SepúIveda
Perience, DJU !4.I2.2001;ADInlMC n. 1.420·DF, ReI. Min. Nén da Silveira, DJU
19.12.97; ADIn n. 997-RS, ReI. Min. Moreua Alves, DJU 30.8.96; ADIn n. 8I5-DF,
ReL Min. Moreira Alves, DJU 10.5.96; ADInlMC n. 926-DF, ReI. Min. Sydney San-
ches, DJU 6.5.94; ADIn n. 466·DF, ReI. Min. Ceiso de MeUo, DJU 10.5.91.
75. AD!n ns. 3.I04-DF, 3.105·DF, 3.128-DF, 3. 133-DF, 3.138·DF e 3.143-DF,
todas de relataria da Min. Ellen Gmeie.
360 AÇOES DE INCONSTITUCIONALIDADE
o art. 84, XXVI). Essas medidas perdem a eficácia se não aprovadas
pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, podendo ser prorroga-
das uma única vez, por igual periodo (CF, art. 62, § 7·). Nenhuma dú-
vida subsiste sobre a admissibilidade do controle abstrato em relação
às medidas provisórias.76 O STF tem concedido inúmeras liminares
com o propósito de suspender a eficácia dessas medidas como ato do-
tado de força normativa, ressalvando, porém, sua validade enquanto
proposição legislativa suscetível de ser convertida, ou não, em lei.77
Não se questiona, diante da jurisprudência tradicional do Tribu-
nal, que, rejeitada expressamente a medida provisória, ou decorrido
in albis o prazo constitucional para sua apreciação pelo Congresso
76. Em 1990 o Min. Marco Aurélio, no julgamento da ADIn D. 295, chegou
a sustentar que não se deveria fazer o controle de constitucionalidade de medida
provIsÓna antes de uma deliberação definittva do Congresso Nacional. A seguinte
passagem do voto sintetIZa a argumentação desenvolvida pelo MinIStro:
"A medida provisória ( ... ) é editada de forma provisóna., como está na própna
deSignação, para que ocorra o pronunciamento do Congresso Nacional. E, uma vez
decorrendo o prazo - ficando, portanto, fulminada ab mitio a medida provisôna -, ao
Congresso Nacional cumpre disciplinUf as relações Jurídicas dela decorrentes.
"Indaga-se. frente ti. hannonia entre os Poderes - base de um entendimento
malOr -, se essa apreciação pode ser obstaculizada por uma ação direta de mconsti-
tucionalidade? Ê esta a matéria que coloco. A meu ver, não pode ser obstaculizada.
porque, caso contnirio, o Judiciário estará adentrando um campo em relação ao qual
se tem a previsão da atuação de um outro Poder, que e o Poder LegIslativo. E na
apreciação da ação direta de mconstltuclonalidade poder-se-â chegar atê mesmo ii.
deciaração da pecha e, mediante essa declaração, à retIrada de qualquer efeito da
medida no mundo jurídico.
"Vejam os eminentes Pares que a Constituição reveía que o Congresso NacIO-
nal. na hipótese de decurso do prazo. deve disciplinar as relações jurídicas decorren-
tes das medidas prOVIsórias. Essa disciplina não pode ser e não é alcançável mediante
uma ação direta de inconstitucionalidade.
"Por isso. Sr. Presidente, muito embora admitindo a nonnatividade da medida.
tenho para mim que não cabe, contra essa mesma medida. contra esse instituto, ação
direta de inconsutucíonalidade.
"Ê a maténa preliminar que exponho. convencido que estou da necessidade
de se preservar a própria atuação do Legislativo; da necessidade, atê mesmo. de se
adotar uma política Judiciána que homenageie. no caso, a assunção de responsabili-
dade pelos Poderes da União. IniCialmente, portanto, permito-me, frente até mesmo
ao Regtmento da Casa, expor esta matéria - não seI se anterionnente foi discutida,
porque tomei posse há pouco -, conclumdo pela impertinência da ação direta de
inconstitucionalidade contra medida provísória" (ADIn n. 295, ReI. Min. Marco
Aurélio, DJU 22.8.97). Essa preliminar foi rejeítada categoricamente pelo Tribunal.
77. ADIn n. 293, ReI. Min. Celso de Mello. DJU 16.4.93, p. 6.429; ADln n.
427. ReI. Min. Sepúlveda Pertence. DJU 1.2.91, p. 351.
AÇÃO DlRETA DE INCONSmUCIONALIDADE 361
Nacional. há de se ter por prejudicada a ação direta de mconstitucio-
nalidade. 78
Igualmente pacífico se afigura o entendimento segundo o qual
"não prejudica a ação díreta de inconstitucionalidade material de me-
dida provisória a sua intercorrente conversão em lei sem alterações,
dado que a sua aprovação e promulgação integrais apenas lhe tornam
definitiva a vigência. com eficácia ex !Unc e sem solução de contmUl-
dade, preservada a identidade originária do seu conteudo normativo,
objeto da argüição de invalidade",79
Não parece, todavia, isenta de dúvida a jurisprudência que
entende prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade em
decorrência da aprovação da medida provisória com alterações,
considerando inadmissivel até o eventual aditamento da imcial para
os fins de adequação do pedido originariamente formulado à nova
conformação do texto normativo. 8o
As medidas provisórias não se confundem com as leis temporá-
rias exatamente porque suas disposições são dotadas de pretensão de
definitividade e se destinam a ser mantidas sob a forma de lei. 81 Em
outros termos, precaria é apenas a medida provisória enquanto ato
normativo: as dispOSições dela constantes estão vocacionadas a uma
vigência indeterminada.
Relevante, portanto, para o processo de controle de normas. não
é saber se determinada medida provisória foi aprovada com altera-
ção, mas, sim, se essas modificações alteraram, substancialmente, o
objeto da ação instaurada, de modo a afetar sua própria existência.
É fácil ver que a aprovação de medida provisória com simples
alteração formal do texto originário não deveria suscitar maiores pro-
blemas no juizo abstrato de normas, uma vez que restaria íntegro e
plenamente válido o pedido formulado, sendo facultado ao Tribunal.
se entender devido, requerer novas informações junto ao Poder Exe-
78. ADln n. 525, ReI. Mio. Sepúlveda Pertence, DJU 4.9.91, p. 11.929; ADln
n. 529, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 4.9.91, p. 11.930; ADln n. 298, ReI. Min.
Celso de Mello, DJU2l.l1.90, p. 13.427; ADIn n. 300, ReI. Min. Celso de Mello,
DJU2l.l1.90, p. 13.427; ADln n. 292, Rei. Min. Paulo Brossard, DJU 16.4.93, p.
6.428.
79. ADIo n. 691. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, D.fU 19.6.92, pp. 9.519-9.520.
80.ADIn n. 258, ReI. Min. Celso de Mello, DJU28.2.92, p. 2.169.
81.·Cf.. sobre o assunto, no Direíto Italiano. Carla Esposito. "Decreto-Iegge",
in Enciclopedia dei Dintlo, v. 11, Varese. 1962, p. 831 (845).
362 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
cutivo, bem como solicitar informações do Congresso Nacional. As
manifestações da Advocacia-Geral da União e do Procurador-Geral
da República, se já verificadas, poderiam ser, igualmente, aditadas,
sem qualquer prejuizo para a ordem processual.
Evidentemente, se a medida provisória for aprovada com altera-
ções de tal monta que importem, mesmo, a derrogação da disposição
normativa impugnada,sz nada mais resta senão proceder-se ii extinção
do processo.
Ao contrário, subsistente, na sua essência, a disposição que deu
ensejo ii propositura da ação, não deve o feito ser extinto, porque
resta integra a pretensão formulada legitimamente por um d~s titula-
res do direito de propositura, inexistindo solução de contmUldade no
plano de vigência das normas.
Assim, se o art. 12 da medida provisória "X" continua a vigorar.
na sua essência, como art. I Q ou como art. 2" da lei "Y", não há que
se cogitar de derrogação ou ab-rogação.
Dúvidas poderiam surgir se o texto impugnado da medida pro-
visória fosse aprovado com significativas alterações de forma ou
conteúdo.
Como explicitado, as modificações de indole formal não pa-
recem aptas a afetar a existência do processo de controle abstrato,
instaurado com o objetivo de aferir a legitimidade de determinada
disposição em face da Constituição, não devendo assumir, por isso,
maior importância o fato de a disposição ter sido aprovada como
art. 4" da lei "Y", e não como art. I", tal como proposto na medida
provisória. Da mesma forma, alterações redacíonais não devem levar
ao entendimento de que se cuida, agora, de uma outra norma, que,
por isso, deve ter sua constítucionalidade aferida em novo processo.
A questão poderia merecer disclplin~ legislativa especí~ca
tendente a superar o problema, com a autonzação para que o Tnbu-
nal conhecesse da ação, em semelhantes casos, sempre que não se
pudesse afirmar que, no processo de conversão em lei, a disposição
impugnada constante da medida provisória sofreu alterações que
afetaram profundamente sua própria identidade.
Assim, ficaria o Tribunal legitimado a aferir a legitímidade e,
eventualmente, a declarar a inconstítucionalidade tambem de disposi-
ção íncorporada ao texto da lei em que se converteu a medida provi-
82. ADIn n. 399, ReI. Min. Nén da Silverra. DJU 72.92, p. 737.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 363
sória, desde que houvesse identidade fundamental entre a dispOSição
onginalmente impugnada e o texto normativo constante da lei.
A propósito, mencione-se que, nos termos do § 78 da Lei do
Tribunal Constitucional alemão,83 está a Corte autorizada a estender
a declaração de inconstitucionalidade "a outras disposições da mes-
ma lei" - entendida a expressão não apenas como autorizatíva de
pronúncia de nulidade em relação a outros dispositivos da mesma lei,
mas também a disposições semelhantes que alterem ou derroguem o
texto impugnado.'4
Orientação semelhante poderia ser adotada entre nós, tendo
em vista, sobretudo, a necessidade de solver o problema - indubi-
tavelmente, serio - do controle de constitucionalidade abstrato das
medidas provisórias.
3. Decreto legislativo que contém a aprovação do Congresso aos
tratados e autoriza o Presidente da República a ratificá-los em nome
do Brasil (CF, art. 49, I). O decreto legislatlvo apenas formaliza, na
ordem Jurídica brasileira, a concordância definitiva do Parlamento
em relação ao tratado. 85 A autorização para aplicação imperativa
somente ocorre, após sua ratificação, com a promulgação através de
decreto.'6 O processo do controle abstrato de normas poderia, toda-
via, ser instaurado após a promulgação do decreto legislativo, uma
vez que se trata de ato legislativo que produz conseqüênCiaS para a
ordem jurídica.87
4. O decreto do Chefe do Executivo que promulga os tratados e
convenções.
83. Ê a seguinte a redação do § 78 da Lei do Bundesveifassungsgericht
"Caso o Tribunal Federai ConstItucional forme a conVIcção que o Direito fe-
deral é incompatível com a Lei Fundamental ou que o Direito estadual conflita com
a ConstitUIção ou outro DireIto federai. deve-se proceder à declaração de inconsti-
tucionalidade.
"Se outras disposições da mesma lei, pela mesma razão. forem incompatíveIS
com a Lei FundamentaI ou outro Direíto federal, deve o Tribunal Federal Constitu-
cional declarar. igualmente. a sua nulidade."
84. Ulsamer, in Maunz e outros. BVer:fGE. § 78, n. 25. v., também, Mendes,
Controle de Constitucionalidade, pp. 270 e S5.
85. J. F. Rezek, Dirello dos Trotados, Rio, 1984, pp. 382-385.
86. Idem, p. 333.
87. EXiste pelo menos um processo no qual o controle abstrato de normas foi
instaurado apôs a entrada em vigor do Tratado: Repr. n. 803. ReI. Min. Djaci Falcão,
RTJ841724 e ss.
 364 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
5. O decreto legislativo do Congresso Nacional que suspende a
execução de ato do Executivo, em virtude de incompatibilidade com
a lei regulamentada (CF, art. 49, V).88
6. Os atos normativos editados por pessoas jurídicas de direito
público criadas pela União, bem como os regimentos dos Tnbunais
Superiores e dos Tribunais Regionais Federaís,89 podem ser obJeto
do controle abstrato de normas se configurado Seu caráter autônomo,
não meramente ancilar.
7. O decreto legislativo aprovado pelo Congresso Nacional com
o escopo de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exor-
bitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa
(CF, art. 49, V).90
8. Também outros atos do Poder Executivo com força norma-
tiva, como os pareceres da Consultoria-Geral da República, devida-
mente aprovados pelo Presidente da República (Decreto n. 92.889,
de 7.7.86).91
9. Resolução do TSE.92
10. Súmulas vinculantes do STF também poderão ser objeto de
ação diretade inconstitucionalidade, em razão do seu inequívoco
caráter normativo. A jurisprudência do Tribunal recusou, porem, o
cabímento de ação direta de inconsttucionalidade contra sumula de
tribunal, Com base no argumento de que não seria dotada de força
normativa.93
I I. Resoluções de tribunais que deferem reajuste de vencimen-
toS. 94
88. A ConstitUIção de 1988 incorporou disposição da Constituição que outorga-
va essa atribUIção ao Sehado Federal. Ta! como reconhecido por Pontes de Miranda.
essa competência outorgava ao Senado. ainda que parcialmente. poderes de Uma Cor-
te ConstItuclonat (cf. ComentáriOS à ConstituIção da República dos Estados Unidos
do Brasil, v. I, p. 364). CL, também, ADIn n. 748, ReI. Min. Celso de MelIo, DJU
6.11.92, pp. 20.105-20.106.
89.ADIn n. 3.556, ReI. para o acórdão Min. Cézar Peluso,j. 15.2.2007,In}ôr-
matlvo STF 456.
90. CL, sobre o assuoto, ADIn n. 748, ReI. Min. Celso de MeIlo, DJU 6. I 1.92,
p.20.105.
91. Cf. ADIn o. 4, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU25.6.93, p. 12.637.
92. ADI n. 3.345, ReI. Min. Marco Aurélio, Informotivo STF 398, 31.8.2005.
93. ADIn o. 594-DF, ReI. Mm. Carlos VelIoso, DJU 15.6.94.
94.ADln n. 662, ReI. Min. Eras Grau, DJU 10.11.2006.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
365
Leis e atos normativos estaduais - Devem ser considerados
como leis ou atos normativos estaduais, podendo ser objeto somente
de ação direta de inconstitucionalidade:
1. Disposições das Constituições estaduais, que, embora tenbam
a mesma natureza das normas da Constituição Federal, devem ser
compatíveis Com princípios específicos e regras gerais constantes do
Texto Fundamental (CF, ar!. 25, c/c o ar!. 34, VII, principios sensíveis).
2. Leis estaduais de qualquer espécie ou natureza, independen-
temente de seu conteudo.
3. Leis estaduais editadas para regulamentar matéria de compe-
tência exclusiva da União (CF, ar!. 22, parágrafo unico).
4. Decreto editado com força de lei.95
5. Regimentos internos dos tribunaIS estaduais,96 assim como os
regimentos das Assembléias Legislativas.
6. Atos normativos expedidos por pessoas juridicas de direito
público estadual podem, igualmente, ser objeto de controle abstrato
de normas.
Leis e atos normativos distritais - Tal como afrrmado,97 não
existia razão juridica para afastar do controle abstrato de constitu-
cionalidade os órgãos superiores do Distrito Federal. Com a promul-
gação da EC n. 45/2004 a questão ficou definitvamente superada. A
redação conferida ao art. 103 da CF incluiu o Governador do Distrito
Federal e a Mesa da Câmara Legislativa no elenco dos entes e orgãos
autorizados a propor a ação direta de inconstitucionalidade. Razões
semelhantes já militavam em favor do controle de constitucionali_
dade na jurisprudência do STF, por via de ação direta de inconstitu-
cionalidade, de ato aprovado pelos Poderes distritais no exercicio da
competêncía tipicamente estadual.98
95. Cf. ADIn n. 460-3, ReL Min. Sepúlveda Pertence, DJU 10.5.91, p. 5.929;
ADIn n. 519-7, ReI. Min. MoreiraAlves,DJU 11.10.91, p. 14.248.
96. ADIn n. 2.212-CE, Rela. Min. EIlen Gracfe, DJU 14.11.2003; ADIn n.
2.480, ReI. Min. Sepúlveda Perteoce, DJU 15.6.2007.
97. ef.. supra. n. I, Legitimidade, sllbitens "Governador de Estado/Assembléia
Legislativa e Relação de PertinênCia" e "Governador do Distrito Federal/Câmara
Distrital",
98. Cf. AUIn n. 61 I, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 11.l2.92; ADIn n.
1.375, ReI. Min. MoretraAlves, DJU23.2.96.
366 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
É que, não obstante as peculiaridades que marcam o Distrito
Federal, os atos normativos distritais - leis, decretos etc. - são subs-
tancialmente idênticos aos atos normativos estaduais, tal como deflui
diretamente do art. 32, § I', na parte em que atribui ao Distrito Fede-
ral as competências legislativas reservadas aos Estados. 99
Assinale-se, porem, que a própria fórmula constante do art. 32,
§ I', da CF está a indicar que o Distrito Federal exerce competências
legislativas municipais, editando, por isso, leis e atos normativos ma-
terialmente idênticos àqueles editados pelos demais entes comunais.
Nessa hipótese, diante da impossibilidade de se proceder ao
exame direto de constitucionalidade da lei municipal perante o STF,
em face da Constituição, tem-se de admitir que descabe "ação direta
de inconstítucionalidade cujo objeto seja ato normativo editado pelo
Distrito Federal, no exercício de competência que a Lei Fundamental
reserva aos Municípios"lOo - tal como, por exemplo, "a disciplina e
polícia do parcelamento do SOI0".101
Atos legislativos de efeito concreto - A jurisprudência do STF
tem considerado inadmissível a propositura de ação direta de in-
constitucionalidade contra atos de efeito concreto. Assim, tem-se
afumado que a ação direta é o meio pelo qual se procede ao controle
de constitucionalidade das normas juridicas ln abstracto, não se
prestando ela "ao controle de atos administrativos que têm objeto de-
terminado e destinatários certos, ainda que esses atos sejam editados
sob a forma de lei - as leis meramente formais, porque têm forma de
lei, mas seu conteúdo não encerra normas que disciplinam relações
em abstrato" 102 Na mesma linha de orientação, afirma-se que "atos
estatais de efeitos concretos, ainda que veiculados em texto de lei
99. ADIn n. 665, ReI. Min. OcIávlO Gano''', DJU24.4.92, p. 5.376.
100. ADInlMC n. 37l-DF, ReI. Min. Paulo Brossard. DJU 192.93: ADInlMC
n. 409-DF, ReI. Min. Celso de Meno, DJU 15.3.91: ADInlMC n. 611-DF, ReI. Min.
Sepúlveda Pertence, DJU 11.12.92: ADInlMC n. 880-DF, ReI. Min. Sepúlveda Perten-
ce, DJU 42.94: ADInlMC n. ! .375-DF, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 23.2.96: ADIn
n. 1.832-DF, ReI. Min. limar Ga!vão, DJU7.8.98: ADIn n. 1.812-DF, ReI. Min. limar
Gaivão, DJU 4.9.98; ADIn n. 209-DF, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 11.9.98: ADInI
MC n. 1.472-DF, ReI. Min.llrnarGaivão,DJU9.3.2001:ADInlMC n. 1.750-DF, Rel.
Min. Nélson Joblm, DJU 14.62002: ADInlMC n. 2.448-DF, ReI. Min. Sydney Sanches,
DJU 13.6.2003: ADInlMC n. 1.706-DF, ReI. Min. Nelson Joblm, DJU 1.82003.
101. ADIn n. 611-8, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 11.12.92, p. 23.662.
102.ADIn n. 647, ReI. Min. Moreira Alves, DJU27.3.92i p. 3.801.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 367
formal, não se expõem, em sede de ação direta, à jurisdição constitu-
cional abstrata do Supremo Tribunal Federal", porquanto "a ausênCIa
de densidade normativa no conteúdo do preceito legal ímpugnado
desqualifica-o - enquanto objeto juridicamente inidôneo - para o
controle normativo abstrato".103
Em outro Julgado afirmou-se que disposição constante da leI
orçamentária que fixava determinada dotação configuraria ato de
efeito concreto, insuscetivel de controle jurisdicional de constitu-
cionalidade por via de ação ("Os atos estatais de efeitos.concretos
- porque despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou
de generalidade abstrata - não são passiveis de fiscalização, em tese,
quanto ã sua legitimidade constitucional").'04
Identifica-se esforço no sentido de precisar a distinção entre
normas gerais e normas de efeito concreto na seguinte reflexão de
Pertence:
"E expressiva dessa orientação jurisprudenciai a decisão que
não conheceu da ADIn n. 2.100, 17.12.99, Jobim, DJU 1.6.2001:
'Constitucional - Lei de Diretrizes Orçamentárias - Vinculação
de percentuais a programas - Previsão da inclusão obngatória de
investimentos não executados do orçamento antenor no novo -
Efeítos concretos - Não se conhece de ação quanto a lei desta natu-
reza - Salvo quando estabelecer norma geral e abstrata - Ação não
conhecida' ,
"A contraposição, no precedente, da disposição legal de efeitos
concretos à regra geral e abstrata amolda-se à distinção, na obra pós-
tuma de Hans Kelsen, entre a norma de caráter individual - quando
se toma rndividualmente obrigatória uma conduta única - e a norma
de caráter geral- na qual 'uma certa conduta e universalmente posta
como devida' (Hans Kelsen, Teoria Geral das Normas, trad. de G.
Florentino Duarte, Fabris Editor, 1986, p. 11). 'O caráter individual
de uma norma' - explica o Mestre da Escola de Viena - 'não depende
de se a norma é dirigida a um ser humano individualmente detenni-
nado ou a várias pessoas individualmente certas ou a uma categoria
de homens, ou seja, a uma maioria não individualmente, mas apenas
103. ADIn n. 842, ReI. Min. Celso de Meno, DJU 14.5.93, p. 9.002. Cf.. Iam-
bém,ADIn n. 647, ReI. Min. Moreira Alves, DJU27.3.92, p. 3.801, eADIn n. 767,
ReI. Min. Carlos VoUoso, DJU 18.6.93, p. 12.110.
I04.ADIn n. 283, ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 12.3.90, p. 1.691.
368 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
de certas pessoas de modo geral.Também pode ter caráter geral uma
norma que fixa como devida a conduta de uma pessoa individual-
mente designada, não apenas uma conduta única, individualmente
determinada, é posta como devida, mas uma conduta dessa pessoa
estabelecida em geral. Assim quando, p.ex., por uma norma moral
válida - ordem dirigida a seus filhos -, um pai autorizado ordena
a seu filho Paul ir à igreja todos os domingos ou não mentir. Essas
normas gerais são estabelecidas pela autoridade autorizada pela
norma moral válida; para os destinatários das normas, são normas
obrigatórias, se bem que elas apenas sejam dirigidas a uma pessoa
individualmente determinada. Se pela autoridade para tanto autori-
zada por uma norma moral válida é dirigido um mandamento a uma
maioria de sujeitos individualmente determinados e apenas é imposta
uma certa conduta individualmente - como, porventura, no fato de
um pai que ordenou a seus filhos Paul, Jugo e Friedrich felicitarem
seu professor Mayer pelo 50º aniversário -, então, há tantas normas
individuais quantos os destinatários da norma. O que é devido numa
norma - ou ordenado num imperativo - é uma conduta defiuida. Esta
pode ser uma conduta única, individualmente certa, conduta de uma
ou de várias pessoas individualmente; pode, por sua vez, de antemão,
ser um número indeterminado de ações ou omissões de uma pessoa
individualmente certa ou de uma determinada categoria de pessoas.
Esta é a decisiva distinção' ."!O5
A extensão da Jurisprudência sobre o ato de efeito concreto -
desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos
administrativos de efeito concreto - às chamadas (eis formais suscita,
sem dúvida, alguma insegurança, porque coloca a salvo do controle
de constitucionalidade um sem-número de leis.
Não se discute que os atos do Poder Público sem caráter de ge-
neralidade não se prestam ao controle abstrato de normas, porquanto
a própria Constituição elegeu como objeto desse processo os atos
típicamente normativos, entendidos como aqueles dotados de um
minímo de generalidade e abstração.
105. ADln n. 2.535, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU2LI 1.2003. Porvezes
a análise da abstração e generalidade das normas SUSCIta dúvida entre os próprios
Mimstros do STF. Cf. ADIn n. 2.980-DF. ReI. Min. Marco Aurélio, julgamento ini~
ctado em 8.9.2005, InformotlVo STF 400; ADIn n. 1.279-RN, ReI. Min. Eros Omu,).
26.6.2006, InformoUvo STF 433; ADInlQO n. 1.937, ReI. Min. Sepúlveda Pertence,
J. 20.6.2007, InformaUvo STF 472.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 369
Ademais, não fosse assim, haveria uma superposição entre a
típica jurisdição constitucional e a jurisdição ordinária.
Outra há de ser, todavia, a interpretação se se cuida de atos
editados sob a forma de lei. Neste caso, houve por bem o consti-
tuinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras
conformadas sem o atributo da generalidade e abstração. Essas leIS
formais decorrem ou da vontade do legislador, ou do desiderato do
próprio constituinte, que exige que determinados atos, amda que
de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v.g., lei de
orçamento, lei que ínstitui empresa pública, sociedade de economia
mista, autarquia e fundação pública).
Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abs-
trato - até por ser este o meio próprio de inovação na ordem juridica
e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucIOnal
-, não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da
Constituição, isentando um numero elevado de atos aprovados sob a
forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente,
de qualquer forma de controle. É que mUltos desses atos, por não en-
volverem situações subJetivas, dificilmente poderão ser submetidos a
um controle de legitimidade no âmbito da Jurisdição ordinária.
Ressalte-se que não se vislumbram razões de indole lógica ou
jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle
abstrato de normas, até porque abstrato - isto é, não vmculado ao
caso concreto - há de ser o processo. e não o ato legislativo submeti-
do ao controle de constitucionalidade.
Por derradeiro, cumpre observar que o entendimento do STF
acima referido acaba, em muitos casos, por emprestar significado
substancial a elementos muitas vezes acidentais: a suposta generali-
dade, impessoalidade e abstração ou a pretensa concretude e singula-
ridade do ato do Poder Público.
Os estudos e análises no plano da Teona do Direito indicam que
tanto se afigura possivel formular uma leI de efeito concreto - lei
casuistica - de forma genérica e abstrata quanto seria admissivel
apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um
complexo mais ou menos amplo de situações. I06
106. Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito ConstituCIonal. sa ed., Coimbra. 1992,
pp. 625-626; Pieroth e Schlink, Grundrechte - Stoatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 78.
370 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Todas essas considerações parecem demonstrar que a jurispru-
dência do STF não andou bem ao considerar as leis de efeito concreto
como inidôneas para o controle abstrato de normas.
Sem embargo, é importante ressaltar que o Tribunal l07 reconbe-
ceu o caráter normativo de disposições de lei orçamentária anual da
União (Lei n. 10.640/2003, que disciplinou a destinação da receita da
CIDE-Combustiveis 108). Na espécie, por maioria, acolheu-se a pre-
liminar de cabimento de ação direta de inconstitucionalidade contra
lei orçamentária, sob o argumento de que os disposItivos impugnados
eram dotados de suficiente abstração e generalidade.
Essa nova orientação parece mais adequada, porque, ao permitir
o controle de legitimidade no âmbIto da legislação ordinária, garante
a efetiva concretização da ordem constitucionaL
Direito pré-constitllcional - O STF admitiu, inicialmente,
a possibilidade de examinar no processo do controle abstrato de
normas a questão da derrogação do Direito pré-constitucional, em
virtude de colisão entre este e a Constituíção superveníente. Nesse
caso julgava-se improcedente a representação, mas se reconhecia
expressamente a existência da colisão e, portanto, a incompatibili-
dade entre o Direito ordinário pré-constitucional e a nova Constitui-
çãO. 109 O Tribunal tratava esse tema como uma questão preliminar,
que haveria de ser decidida no processo de controle abstrato de
normas. Essa posição foi abandonada, todavia, em favor do entendi-
mento de que o processo do controle abstrato de normas destma-se,
fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas
pós-constitucionais. I 10 Dessa forma, eventual colisão entre o Direito
pré-constitucional e a nova Constituição deveria ser simplesmente
resolvida segundo os princípios de Direito lntertempóraL III Assim,
caberia à jurisdição ordinária, tanto quanto ao STF, examinar a vi-
gência do Direito pré-constitucional no âmbito do controle incidente
107. ADIn n. 2.925-DF (Rela. Min. ElIen Gracie),julgada em I1.l2.2003.
108. ContribUJção de Intervenção no DomíniO Econômico dos Combustíveís.
109. Re~r. n. 946, ReI. Min. XavIer de Albuquerque, RTJ 82144; Repr. n. 969,
ReI. Mm. AntOnIO Neder. RTJ 99/544.
, 1l0. Repr. n. 946, ReI. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ82144; Repr. n. 969,
ReI. Min. Antômo Neder, RTJ 99/544.
111. Repr. n. LO 12, ReI. Min. Morerra Alves, RTJ 95/990.
AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 371
de normas, uma vez que, nesse caso, cuidar-se-ia de simples aplica-
ção do princípio lex posterior derogat priori, e não de um exame de
constitucionalidade. Também aqui devemos notar que a Lei n. 9.882,
no parágrafo unico de seu art. I º, altera o rumo das discussões. Ii
que, consoante o teor desse dispositivo, a argüição de descumpn-
mento de preceito fundamental poderá ser utilizada para - de forma
definitiva e com eficácia geral- solver controvérSIa relevante sobre
a legitimidade do Direito ordinário pré-constitucional em face da
nova Constituição.
Assinale-se, porém, que, na sessão de 19.12.2006, o Tribu-
nal entendeu de resgatar o entendimento anterior. Cuidava-se de
controvérsia sobre a constitucionalidade de decreto legislatIvo que
autorizava as Casas do Congresso Nacional a fixarem os subsidios
parlamentares em consonância com a remuneração fixada para os
Ministros do STEll2 Tal disposição havia sido elaborada sob a vigên-
cia da EC n. 19/98. O Tribunal considerou, em sede de ação direta de
inconstitucionalidade, que a norma questionada não foi recebida pela
disciplina constitucional adotada pela EC n. 41/2003. 113
Vale, ainda, registrar que a sucessão de emendas constitucionaIS
está fazendo surgir um outro fenômeno ligado à questão da lei e do
Direito Intertemporal. E que a alteração substancial do parâmetro de
controle por emendas constitucionais supervenientes tem levado o
Tribunal a considerar prejudicada a ação direta. ll4
Entende-se que, neste caso, não se justifica o prosseguimento da
ação, tendo em vista o caráter objetivo do processo, devendo o tema
ser discutido no âmbito do sistema difuso. Essa onentação merece
112. Decreto-leI n. 444/2002.
113. ADIn n. 3.833. ReI. Min. Marco Aurélio.
114. Cf. ADlnIMC n. 949, ReI. Min. Sydney Sanches. DJU 12.11.93; ADInI
QO n. 1.836. ReI. Min. MorerraAlves, DJU 4.12.98; ADIn n. LI 37, ReI. Min.lImar
Gaivão. DJU25.3.99; ADInlQO n. 1.907, ReI. Min. OCtáVIO Gallottl. DJU 26.3.99;
ADIn n. 1.674. ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 28.5.99; ADlnlMC n. 1.717, ReI.
Min. Sydney Sanches,DJU25.2.2000; ADIn n. 1.434, ReI. Min. Sepúlveda Pertence,
DJU 25.2.2000; ADlnIMC n. 2.112, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. DJU 11.5.2000;
ADlnlMC n. 561, ReI. Min. Celso de MeUo. DJU 23.3.2001; ADlnIMC n. 1.946,
ReI. Min. Sydney Sanches. DJU [4.9.2001; ADln n. 1.550, ReI. Min. MauricIO
Corrêa, DJU 21.9.200 I; ADIn n. 1.717, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 28.3.2003;
ADlnIMC n. 2.830, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 2.5.2003; ADIn n. 2.009. ReI.
Min. Morerra Alves, DJU 9.5.2003; ADIri n. 2.055, Rél. Min. Morerra Alves, DJU
4.6.2003; ADIn n. 909. ReI. Min. Nélson Jobim, DJU 6.6.2003.
372 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
ser revista, uma vez que acaba por distorcer a função do modelo abs-
trato de normas, que e o de criar segurança juridica mediante decisão
dotada de eficácia geral.
O reconbecimento da prejudicialidade no caso em apreço, em-
bora reflita a orientação defensiva que tem presidido a jurisprudência
da Corte, contribui, decisivamente, para a indefmição do tema, reme-
tendo a questão, inicialmente submetida ao controle abstrato, para o
modelo difuso. Esse entendimento foi parcialmente revisto no julga-
mento da ADInlMC-DF n. 3.833 (ReI. orig. Min. Carlos Britto, Rei.
para o acórdão Min. Marco Aurélio,j. 19.12.2006), em que o Tribu-
nal, ao não conbecer da ação, deixou assentado, na parte dispositiva
do acórdão, que a norma impugnada estaria revogada por emenda
constitucional posterior. Subsistiria, porém, a indagação quanto ao
exame da norma impugnada em face da norma constitucional super-
veniente. 1I5 Não parece haver razão que impeça o prosseguimento do
feito em relação ao parâmetro alterado ou revogado tambem em sede
de ação direta de inconstitucionalidade; todavia, nesse caso o Tribu-
nal deverá se limitar a reconbecer, ou não, a recepção da norma. ll6
Projetos de lei - O controle abstrato de normas pressupõe, tam-
bém na ordemjuridica brasileira, a existência formal da lei ou do ato
normativo após a conclusão definitiva do processo legislativo. Não
se faz mister, porem, que a lei esteja em vigor. Tal como explicitado
em acórdão publicado em 1991, a ação direta de inconstituciona-
lidade somente pode ter "como objeto juridicamente idôneo leis e
atos normativos, federais e estaduais, já promulgados, editados e
publicados". II7 Essa orientação exclui a possibilidade de se propor
ação direta de inconstitucionalidade de caráter preventivo. l18 Entre-
tanto, no julgamento daADln n. 3.367, em 13.4.2005, o Tribunal, por
unanimidade, afastou o vicio processual suscitado pela Advocacia-
115. Cf. manifestação do Min. Gilmar Mendes na ADIn fl. 2.670, da relato-
ria do Min. Mauricio Corrêa, Redatora para o acórdão a Min. Ellen Gracie. DJU
25.1 0.2004.
116. Confanne já mencionado no início deste capitulo. o Tribunal aínda deverá
manifestar-se, nos autos da ADIn o. 509. sobre conhecimento de ação direta de In-
constitucionalidade quando há alteração que modifica o parâmetro de controle depois
de o processo já ter sido instaurado.
117. ADln o. 466-2, ReI. Min. Celso de Mello, DJU lO.5.91, pp. 5.929-5.930.
118.ADln n. 466-2, ReI. Min. Celso de Mello, DJU lO.5.91, p. 5.929; v., tam-
bém, Mendes, Controle de Constitucionalidade, p. 264.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 373
Geral da União - que demandava a extinção do processo pelo fato
de a norma impugnada (EC n. 45/2004) ter sido publicada após a
propositura da ação direta de inconstitucionalidade - e entendeu que
a publicação superveniente da mesma corrigiU a carência original da
ação." 9
Ato normativo revogado - A jurisprudência do STF considera
inadmissivel a propositura da ação direta de inconstitucionalidade
contra lei ou ato normativo já revogado. 120 Sob o império da Consti-
tuição de 1967/1969 entendia-se que se a revogação ocorresse após a
propositura da ação era possivel que o Tribunal procedesse iI aferição
da constitucionalidade da lei questionada, desde que a norma tIvesse
produzido algum efeito no passado. Caso contrário proceder-se-ia iI
extinção do processo, por falta de objeto. 12l Elidia-se, assim, a pos-
sibilidade de que o legislador viesse a prejudicar o exame da questão
pelo Tribunal através da simples revogação. Esse entendimento do
Tribunal impôs-se contra a resistência de algumas vozes. Sustentou-
se a opinião de que se a lei não está mais em vigor, isto é, se ela não
mais existe, não haveria razão para que se aferisse sua validade no
âmbito do controle de constitucionalidade. 122 O entendimento do-
minante subsistiu, aInda, sob o regime da Constituição de 1988. 123
Tal orientação sofreria mudança a partir do julgamento da Questão
de Ordem na ADln n. 709, quando o STF passou a admItIr que a
revogação superveniente da norma impugnada, independentemente
da eXIstência, ou não, de efeitos residuais e concretos, prejudica o
andamento da ação direta. l24
119. Cf. ADln n. 3.367, ReI. Min. Cêzar Peluso, DJU25.4.2005.
120. Repr. 1.034, ReI. Min. Soares Munoz, RTJ 111/546; Repr. n. 1.120, ReI.
Min. Décio Miranda, RTJ l07/928~930~ Repr. n. 1.110, ReI. Min. Nén da Silveira,
DJU25.3.83.
121. Repr. n. 876, ReI. Min. Bilac PinlO, DJU 15.6.73; Repr. n. 974, ReI. Min.
Cunha PeIXOto, RTJ 84139; Repr. n. 1.161, Rei. Min. Nên da Silvem!, RTJ 1151576-
589.
122. Voto vencido do Min. Moreira Alves na Repr. n. 971. ReI. Min. Djaci
Falcão, RTJ87!758 (765).
123. ADIn n. 434, ReI. Min. Octàvio Gallottl, DJU 17.6.91, p. 8.171; ADIn n.
502, ReI. Min. Paulo Brossard, DJU27.5.91, p. 6.906.
124. ADIn n. 709, ReI. Min. Paulo Brossard, DJU 20.5.92, p. 12.248; ADln n.
262, Rel. Min. Celso de MelIo. DJU 8.3.93; ADIn n. 712. ReI. Min. Celso de MelIo,
DJU25.2.93, p. 2.287.
374 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
A posição do Tribunal que obsta ao prosseguimento da ação
após a revogação da lei pode levar, seguramente, a resultados insa-
tisfatórios. Se o Tribunal não examina a constitucionalidade das leis
já revogadas, torna-se possível que o legislador consiga isentar do
controle abstrato lei de constitucionalidade duvidosa, sem estar obri-
gado a eliminar suas conseqüências inconstitucionais. É que mesmo
uma lei revogada configura parâmetro e base legal para os atos de
execução praticados durante o periodo de sua vigência.I25.126
A problemática dos tratados - Ao contrário do sistema adotado
na Alemanba,127 o Congresso Nacional aprova o tratado mediante
a edição de decreto legislativo (CF, art. 49, I) - ato que dispensa
sanção ou promulgação por parte do Presidente da República. Tal
como observado, o decreto legislativo contém a aprovação do Con-
gresso Nacional ao tratado e, simultaneamente, a autorização para
que o Presidente da República o ratifique em nome da República
Federativa do Brasil. 128 Esse ato não contém, todavia, uma ordem de
execução do tratado no território nacional, uma vez que somente ao
Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação. Com a
promulgação do tratado por meio do decreto do Chefe do Executivo,
recebe aquele ato a ordem de execução, passando, assim, a ser apli-
cado de forma geral e obrigatória. 129 Esse modelo permite a propo-
situra da ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto
legislativo, possibilitando que a ratificação e, portanto, a recepção do
tratado na ordem Juridica interna ainda sejam obstadas. E dispensá-
vel, pois, qualquer esforço com vistas a conferir caráter preventivo
ao controle abstrato de normas na hípótese. É possivel, igualmente,
utilizar-se da medida cautelar para retardar ou suspender a ratifica-
125. Hans-Justus Rinck, "Initiative fiir die Verfassungsmãsslge Prüfung von'
Rechtsnormen", EuGRZ 1974, p. 91 (96).
126. Com a regulamentação da argüição de descumprimento de preceito fun-
damental pela Leí n. 9.882, o tema do controle ab~trato de constitucionalidade dos
atas normativos revogados ganha outro contorno. E que. conforme estabelece o art.
1.0., paragrafo Unica. I, da lei citada., a argUição de descumprimento de preceIto funda-
mental- ação destinada. basicamente. ao controle abstrata de normas - é cabível em
qualquer controversta constitucional relevante sobre ato normatívo federal. estadual
oumurucipaL
127. Cf. Gilrnar Ferreira Mendes. JurISdição ConstitucIonal, 4B ed., Saraiva,
p.120.
128. José Francisco Rezek, Direito dos Tratados, Forense, 1984, p. 332.
129. Rezek, Direito dos Tratados, p. 383.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 375
ção dos tratados até a decisão final (art. 102, I, "p", da CFlpo Em
1997 o Tribunal teve a oportunidade de apreciar, na ADIn n. 1.480, a
constitucIOnalidade dos atos de incorporação, no Direito brasileiro,
da Convenção n. 158 da OIT. A orientação perfilhada pela Corte é a
de que e na Constituição da República que se deve buscar a solução
normativa para a questão da Incorporação dos atos internacionais
ao sistema de Direito Positivo interno brasileiro, pois o prImado
da ConstItuição, em nosso sistema jurídico, é oponivel ao princípIO
pacta slInt servanda, inexistindo, portanto, em nosso Direito Positi-
vo o problema da concorrência entre tratados InternacionaiS e a Lei
Fundamental da República, "cuja suprema autoridade normativa
deverá sempre prevalecer sobre os atos de Direito InternacIOnal
Públicon131
Nos termos do art. 5·, § 3., da CF, na versão da EC n. 45/2004
(Reforma do Judiciário), "os tratados e convenções internacionaiS
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos
dos respectIvos membros, serão equivalentes âs emendas constitu-
cionais". Independentemente de qualquer outra discussão sobre o
tema, afigura-se inequívoco que o tratado de direitos humanos que
vier a ser submetido a esse procedimento especial de aprovação
configurará, para todos os efeitos, parâmetro de controle das normas
infraconstltucionais.
Lei estadual e cOllcorrêllcia de parâmetros de cOlltrole - Con-
vém alertar que a competência concorrente de tribunais constitucIO-
nais estaduais e federal envolve algumas cautelas.
Evidentemente, a sentença de rejeição de inconstitucionalidade
proferida por uma Corte não afeta o outro processo, pendente perante
outro tribunal, que há de decidir com fundamento em parâmetro de
controle autônomo. 132
130. Não há clareza na JurisprudêncIa do Tribunal sobre o SIgnificado da
medida liminar no controle abstrato de normas. Às vezes se cogita de suspensão
de VIgência ou de suspensão de eficáCIa, ou, amda, de uma suspensão de execução
(Repr. n. 933, ReI. Min. Thompson Flores, RTJ 761342; Repr. n. 1.391, ReI. Min.
MorerraAlves).
131. Cf.ADlnlMC n. 1.480, ReI. Min. Celso de Mello,DJU26.6.2001.
132. BVeljGE 34152 (58); Pestalozza, Verfassungprozessrecht, pp. 376-377:
Stern, Kommentar. art. 100. n. 49.
376 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Todavia, declarada a inconstitucionalidade de Direito local em
face da Constítuição estadual, com efeito erga omnes, há de se reco-
nhecer a insubsistência de qualquer processo eventualmente ajuizado
perante o STF que tenha por objeto a mesma disposição.
Assim também a declaração de inconstitucionalidade da lei esta-
dual em face da Constituição Federal torna insubsistente (gegenstan-
dslos) ou sem objeto eventual argüição, pertinente à mesma norma,
requerida perante Corte estadual.l33
Ao contrário, a suspensão cautelar da eficácía de uma norma no
juizo abstrato, perante o Tribunal de Justiça ou perante o STF, não
torna inadmissível a instauração de processo de controle abstrato em
relação ao mesmo objeto, nem afeta o desenvolvimento válido de
processo já instaurado perante outra Corte. 134
Problemática hã de se revelar a questão referente aos processos
instaurados simultaneamente perante Tribunal de Justiça estadual
e perante o STF no caso de ações diretas contra determinado ato
normativo estadual em face de parâmetros estadual e federal de
conteúdo idêntico. Se a Corte federal afmnar a constitucionalidade
do ato impugnado em face do parâmetro federal, poderá o Tribunal
estadual considerá-io inconstítucional em face de parâmetro estadual
de conteúdo idêntico?
Essa questão dificilmente pode ser solvida com recurso às con-
seqüências da coisa julgada e da eficácia erga omnes, uma vez que
esses institutos, aplicáveis ao juizo abstrato de normas, garantem
a eficácia do julgado enquanto tal, isto e, com base no parâmetro
constítucional utilizado. Pretensão no sentido de se outorgar eficácia
transcendente a decisão equivaleria a atribuir força de interpretação
autêntica a decisão do Tribunal federal.
No plano dogmático pode-se reconhecer essa conseqüência se se
admitir que as decisões do STF são dotadas de efeito vinculante (Bin-
dungswirkung), que se não limita a parte dispositiva, mas se estende
aos fundamentos determinantes da decisão.
133. Cf. Pestalozza. Verfassungsprozessrecht, p. 376; Stern. Kommentar, art.
100, n. 149.
134. Parece evidente que. deferida a suspensão cautelar perante urna Corte.
ínadrrllssível e a concessão de limmar por outra, uma vez que manifesta a ausência
dos pressupostos processuais.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 377
Assim, peio menos no que se refere as ações diretas de incons-
titucionalidade juigadas pelo STF poder-se-ia cogitar de um efeito
transcendente se a questão estadual versasse tambem sobre a norma
de reprodução obngatória pelo Estado-membro.
O Tribunal tem entendido que, em caso de propositura de ação
direta de inconstitucionalidade perante o STF e perante o Tribunal
de Justiça contra uma dada iei estadual, com base em Direito Cons-
titucional federal de reprodução obrigatória pelos Estados-membros,
há de se suspender o processo no âmbito da Justíça estadual até a
deliberação definitiva da Suprema Corte. 135
O STF acabou, portanto, por consagrar uma causa especial de
suspensão do processo no âmbito da Justiça local nos casos de tramI-
tação paralela de ações diretas perante o Tribunal de Justiça e perante
a própria Corte relatívamente ao mesmo objeto e com fundamento
em norma constitucional de reprodução obrigatória por parte do
Estado-membro.
3. Parâmetro de controle
Nos termos do art. 102, r, "a", da CF, parâmetro do processo
de controle abstrato de normas é, exclusivamente, a ConstituIção.
As constantes mudanças ou revogações de textos constitucionais
levaram o STF a reconhecer a inadmissibilidade do controle abstrato
de normas se se cuida de aferição de legitimidade de ato em face de
norma constitucional já revogada. 136 Enquanto instrumento espeCIal
de defesa da ordem Jurídica, não seria o controle abstrato de normas
o instrumento adequado para a aferição de iegitímidade de lei em
face de norma constitucional já revogada. Nesse caso, o controle
somente seria possível na vIa incidental. Da mesma forma, infmna-
se a possibilidade de exame da constítuclonalidade de uma lei se o
parámetro de controle foi modificado após a propositura da ação. 137
135. Cf. ADInlMC n. 1.423, ReI. Min. Moreira Alves. DJU 22.11.96. Sobre
a possibilidade de suspensão do processo, cf.. amda. ReclJAgRg n. 425. ReL Min.
Néri da Silveira, DJU22.1O.93; ADIn n. 3.482, ReI. Min. Celso de MeUo,]. 8.3.2006,
DJU 17.3.2006.
136. Repr. n. 1.016, ReI. Min. Morell1lAlves, RTJ951993.
137. Repr. n. 765, ReI. Min. Soares Munoz, RTJ981962.
378 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
A única distinção relevante entre as duas situações, do prisma
dogmático, diz respeito à forma de extinção do processo: a) em caso
de ação proposta com objetivo de aferir a constitucionalidade de uma
lei em face de parâmetros constitucionais já revogados, reconhece o
Tribunal a inadmissibilidade da ação; 138 b) em caso de revogação de
parâmetro de controle, julga-se prejudicada a ação. 139
Constituição - O conceito de Constituição abrange todas as
normas contidas no texto constitucional, independentemente de seu
caráter material ou formal. Tal conceito abrange, igualmente, os
chamados princzpíos constitucionaIs materiais, que não estão men-
cionados expressamente na Constituição. 14o
Assim, o Tribunal já se utilizou do principio da proporciona-
lidade no contexto das limitações a direitos fundamentais, como a
liberdade de exercício profissional,141 o direito de propriedade l42 e o
direito de proteção judiciária. 143
Não estava claro, até muito recentemente, se o Tribunal enten-
dia configurar o princípio da proporcionalidade postulado imanente
aos direitos fundamentais, se os extraia do próprio princípio da
reserva legal ou do princípio do Estado de Direito. 1M Na deCIsão de
11.5.94 enfatizou, porém, o Min. Moreira Alves que o pnncipio da
proporcionalidade ou da razoabilidade tinha assento constitucional
na cláusula do devido processo legal, entendida enquanto garantia
material. 145
O art. 5", § 2", da CF contém cláusula segundo a qual os direitos
e garantias constantes da Constituição não excluem outros que deri-
vem do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados dos
quais o Brasil participe. Essa disposição - que reproduz, em parte,
138. Repr. n. 1.016, ReI. Min. MoreiraAlves,RTJ95/993.
139. Repr. n. 765. ReI. Min. Soares Muiíoz. RTJ98/962.
140. Manoei Gonçalves Ferreira Filho. Curso de Direito ConstItucional, pp.
11·12: Paulo Bonavides, Direito ConstituCional, pp. 57-58.
141. Repr. n. 930, ReI. Min. Rodngues deAlckmin,DJU2.9.77, p. 5.969; Repr.
n. 1.054. ReI. Min. MoreuaAlves, RTJllO/937-978.
142. RE n. 18.331,j. 21.9.51. ReL Min. OrnzImbo Nonato,RF 1501164-169.
143. Repr. n. 1.077, ReL Min. Moreira Alves. RTJ 112134-66.
144. Cf.. a propõsito. Mendes, Controle de Constitucionalidade, p. 54.
145. ADIo n. 958. ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 16.5.94, p. 11.675.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 379
principio tradicional do Direito Constitucional brasileiro!46 - contém
algo de novo, na medida em que faz referência expressa aos direitos
garantidos por tratados internacionais. Seria lícito indagar se esses
direitos previstos em tratados estariam dotados de força e hIerarquia
constitucionais.
Segundo a opinião dommante, os tratados internacionais têm,
em virtude dos atas de execução e transformação, apenas a força de
leI federaL 147
Na discussão encetada a propósito da prisão civil do depositário
infiel, submeti ao Tribunal proposta de revisão desse entendimento,
sinalizando que as normas, tendo em vista seu peculiar significado de
ordem constItucional, seriam dotadas de força supralegal. 148
De resto, o próprio texto constitucional, ao definir a competên-
cia do STJ, não estabeleceu distinção fundamental entre o tratado e
a lei federal, atribuindo àquela Corte o poder generico de conhecer,
mediante recurso especial, das causas decididas pelos Tribunais fe-
derais ou estaduais "quando a decisão recorrida contrariar tratado ou
lei federal" (CF, art. 105, III, "a"). É certo, por outro lado, que uma
solução que viesse a responder afirmativamente à questão colocada
teria certamente de admitir que a Constituição, concebida como um
texto rigído, tornar-se-ia flexível, pelo menos para o efeito da adição
de novos direitos, até porque, como se sabe, o processo constitu-
cional de aprovação dos tratados, entre nós, reforça a idéia de que e
de Direito ordinário que se cuida (aprovação de decreto legIslatIvo,
mediante deCIsão da maJoria dos membros presentes de cada uma
das Casas, presente a maIoria absoluta de seus membros - maioria
simples; ratificação mediante decreto do Chefe do Poder Executivo)
(CF, arts. 49, l, clc o art. 47, e 84, VIll).
E de se indagar, todavia, se a cláusula constante do art. 5", § 22 ,
da CF, enquanto norma de remissão, permitina que fossem incor-
porados ao texto constitucional princípios de direito suprapositivo.
Acentue-se que a dimensão do catálogo dos direitos fundamentais
146. Já na primerra Constituição Republicana, de 1891 (art. 78), assentouwse.
inspirado na Emenda n. IX da ConstItuição americana, cláusula semelhante.
147. RE n. 7I.l54. ReI. Min. Oswaldo TrigueIrO, RTJ 58170 e 55.; RE n. 80.004,
ReI. Min. Cunha PelXoto, RTJ83/809 e 55. Cf., aproposIto, l. F. Rezek. Direito dos
Tratados. Forense, 1984, p. 464.
148. RE n. 466.343-SP. ReI. Min. Cézar Peluso. O tema pende de definição.
380 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
previsto na Constituição brasileira torna dificil imaginar um direito
fundamental que pudesse ser adicionalmente colocado dentre esses
direitos basilares com fundamento nessa norma de remissão.
A EC n. 45/2004 acrescentou novos parágrafos ao art. 5° (§§ 3.
e 4"), que rezam, respectivamente, que "os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais" e "o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal
Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão".
Não obstante, os novos parágrafos do ar!. 5· já vêm suscitando
discussões. O § 3', sobre os tratados e convenções sobre direitos
humanos, desperta especulações sobre a questão do Direito Inter-
temporal, ao tentar definir o status dos tratados anteriores à própria
EC n. 45/2004. 149
No que se refere ao § 4", que dispõe sobre o Tribunal Penal
InternaCional, residem algumas dúvidas no campo da aplicação do
Direito Internacional vis-à-vlS nosso ordenamento juridico interno,
como, p. ex., sobre a constitucionalidade do Estatuto de Roma no to-
cante à possibilidade de entrega de nacionais e â aplicação de prisão
perpétua.
Direito feáeral - Ao contrário do Direito alemão, não se pode
no sistema brasileiro invocar o direito federal como parâmetro do
controle abstrato de normas. A legislação ordinária federal pode
assumir relevância, porém, na aferição de constitucionalidade de leis
estaduais, editadas com fundamento na competência concorrente
(CF, art. 24, §§ 3º e 4"). É que, existindo lei federal sobre as matérias
e1encadas no ar!. 24 (incisos I-XVI), não pode o Estado-membro,
fazer uso da competência legislativa plena que lhe é assegurada em
caso de "vácuo legislativo". A norma federal ordinária limíta e con-
diciona essa faculdade. ISO
Também nos casos de colisão entre normas do Direito estadual
com as leis complementares admitiu o STF a existência de inconsti-
149. Sobre o tema, cf. George Rodrigo Bandeira Galindo, A Reforma do Ju-
diciárlo como Retrocesso para a Proteção InternacIonal dos Direitos Humanos:
um Estudo sobre o Novo § 3a do Ar/. ja da ConstituIção Federal, texto ainda não
publicado, gentilmente cedido pelo autor.
ISO. Cf.• a propósito. Repr. n. 1.442. ReI. Mio. Carlos Madeira, DJU 1.7.88.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 381
tucionalidade. lsl NaADIn n. 2.903,julgada em 1.12.2005, reafirmou
o Tribunal esse entendimento, ao enfatizar que "a norma em questão,
ao dispor de forma contrária à prevista na Lei Complementar federal
n. 80/94, que versa sobre as normas gerais para a organização, nos
Estados-membros, da respectiva Defensoria Pública, inclusive as
definidoras de critérios de nomeação para os cargos de Defensor
Público-Geral e de Corregedor-Geral, ofende o art. 134, § I º, da CF,
que estabelece que lei complementar organiZará a Defensoria Pública
da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas
gerais para sua organização nos Estados-membros".ls2 .
As duas hipóteses supõem a existência de um bloqueio de com-
petência levado a efeito pelo Direito federal, de modo que o Direito
estadual em contradição com esses limites deve ser considerado
inconstitucional. Is3
Todavia, nesses casos o Direito federal não configura exatarnen-
te um parâmetro de controle abstrato, mas simples índice para aferi-
ção da ilegitimidade ou de não-observâncía da ordem de competência
estabelecida na Constituição. IS4
151. Repr. n. 1.141, ReI. Min. DéCIO Miranda, RTJ 105/490; Repr. n. 1.442.
ReI. Min. Carlos Maderra, DJU 1.7.88.
152. ReI. Min. Celso de Mello. DJU 12.12.2006. Informativn STF 411.
153. Repr. n. 1.141. ReI. Min. Décio Miranda, RTJ 105/490.
154. O constituinte de 1988 entende~ que a referênCia à leI federal-leI esta-
duai contestada emface da lei federai - obngava a transferência dessa matéria para o
âmbito da competência recursal do STJ. uma vez que o problema envolvena simples
questão legai, não mais submetida, no novo modelo, à junsdição do STF. RaclOcinio
semelhante foi desenvolvido em relação â. representação para fins de mtervenção no
caso de recusa à aplicação do Direito federal (m. 36. IV).
Um exame mais detido do tema certamente tena demonstrado Que essas con-
trovérsias são. em verdade, típiCas controversías constitucionaIS, porque envolvem
discussão sobre a validade de lei local em face da lei federai, contempiando. na sua
essêncía. discussão sobre competênCiaS legislativas dos entes politicos.
Já o clássico João Barbalho asSInalava que o recurso extraordinário, nesse caso,
destinava~se "a comgir as exorbitânCiaS e usurpações da autoridade estaduallegislatl~
va ou executIva", defendendo a federal, "que de outra sorte ficaria anulada, perdendo
a supremacia que lhe cabe quanto aos assuntos de sua competênCIa" (ConstttU/ção
Federal Brazilelra. Comentànos, 1902, p. 246).
O tema mereceu, postenorrnente, a reflexão abalizada de Victor Nunes. tendo
por base o texto constitucional de 1946:
"Confere, porem, a nossa Constituição (art. 101, III. 'c') recurso extraordináno
para o STF nas causas em que 'se contestar a validade de lei ou ato dos governos
locais em face da Constttuição. ou de leifederal, e a decisão dó tribunal local julgar
válida a lei ou o ato impugnado'. As Constituições antenores continham o mesmo
382 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
dispositivo, com pequena diferença de redação. Em face dessa nonna, não se deve
porem. concluir 'que o Supremo deva sempre prover o recurso para Julgar invá1idas~
as leís estaduais.
"Esse caso de recurso é autorizado com base exclusivamente na presunção
de constitucionalidade das leis federais. A aplicação da lei estadual pelo tribunal
local contra uma lei federal contêm, implícita ou explicitamente, uma declaração de
ínconstitucl0nalidade da nonna federaL Num conflito entre a lei federal e a estadual,
a primeIra só pode ser preterida por motivo de mconstitucionalidade. Mas. como em
favor da lei federal milita a presunção de constitucionalidade. remete-se a questão ao
STF. que eo órgão judiciãrio mais autorizado para interpretar a ConstitUIção" (Victor
Nunes Leal. "Leis federaIS e leis estaduais", in Problemas de Direito Público, Rio de
JaneIro, 1960, p. 109 [128]).
Nenhuma dúvida havia. então, de que se cuidava. na hipótese. de uma típica
questão constitucIOnal, que, por ISSO, se submetia à apreciação do STF.
Digna de transcrição afigura-se, Igualmente, a seguinte passagem do primoroso
texto de Victor Nunes:
"Por conseguínte. o recurso extraordinário com fundamento na letra 'c' (apli-
cação de lei estadual contestada em face da Constitmção ou de lei federal) resolve-se,
em última análise, no caso da letra 'b' do art. 101. ID: 'quando se questionar sobre a
vIgênCIa ou validade de lei federal em face da Constituíção. e a decisão do tribunal
negar aplicação à lei impugnada'.
"Nesta última hipótese, ainda ri a presunção de constituCIonalidade da lei
federal que fundamenta o recurso. Se a decisão da Justiça local aplica a leí federal
questtonada. o recurso não cabe, porque aquela presunção foi acolhida pelo julgado.
Se a leí federal deixou de ser aplicada. então. cabe o recurso, porque o tribunal local
contranou a presunção de constitucIonalidade da leí federal. devendo pronuncJaNe
a respeito o órgão maIS qualificado. que ri o STF.
"A diferença entre os dois casos está em que na hipótese da letra 'h' a lei federal
deixa de ser aplicada por declaração expressa de sua inconstitucIOnalidade, ao passo
que na hipótese da letra 'c'. na quai tambem se deixa de lado a leí federal para apli-
car a estadual. a ínconstItucIonalidade da norma federal pode estar contida de modo
apenas Implícito no julgado recorrido. Mas, num ou noutro caso, o que ocorre ê a
não-aplicação da leI federal por mottvo de mconstitucionalidade, motivo que estarã
expresso numa hipótese. mas que na outra estará expresso ou implícito" ("Leis fede-
raís e leis estaduais", ín Problemas de Direito Público, p. 109 [129-30]).
Criticando a Inserção da alínea "b" do art. 105, III, da atuaI CF entre os casos
de recurso espeCial. observou o Min. Moreira Alves:
"(... ) as questões da validade de lei ou de ato normativo de governo local em
face de lei federal não são questões de natureza legal, mas sim constitucIOnal, pois
se resolvem pelo ex.ame de existência, ou não. de Invasão de competência da União
ou, se for o caso, do Estado. Hipóteses que devenam, portanto, dar margem não a
recurso especial, mas a recurso extraordinário, peta sistemâttca adotada para a divisão
de competência entre o STF e o STJ. Esse equivoco (... ) provavelmente se ongmou
da circunstância de que a questão de lei ou de ato normativo municipal ou estadual
contestado em face de-lei federal aparentemente (Ou, melhor,literalmente) se CIrcuns-
creveria ao campo da legislação não-constitucIonal. Mas, graças a ele, criaram-se. em
verdade, para a mesma questão constItucional, quatro graus de junsdição suceSSIVOS:
dois ordinários (o do jmz singular e o do tribunal local ou regional) e dOIS extraor-
dinários (o do STJ, para julgar o recurso especial que necessariamente terá de ser
AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 383
4. Procedimento
As regras destinadas à disciplina da ação direta de inconstitucio-
nalidade estavam previstas no texto constitucional e no Regimento
Interno do STF.
Com a entrada em vigor da Lei n. 9.868, de 10.11.99, este
quadro sofreu significativa alteração. É de se ressaltar, porém, que a
nova disciplina legislativa não é, de modo algum, exaustiva, restan-
do, ainda. diversos pontos importantes que devem ser esclarecidos
pelas construções da jurisprudência do STF. .
Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação - A Lei
n. 9.868/99 trata, em capítulo destacado, da admissibilidade do pro-
cedimento da ação direta de inconstitucionalidade (cap. m.
A petição inicial não está vinculada a qualquer prazo. Porém,
seus requisitos são disciplinados pelo art. 32 da Lei n. 9.868.
O primeiro requisito indispensável à petição inicial é a indicação
do dispositivo ou dispositivos sobre os quais versa a ação, bem como
dos fundamentos juridicos do pedido, em relação a cada um deles
(art. 32, Il.
A exigência em questão já constava da jurisprudência do STF.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal ser "necessário, em ação direta
de inconstitucionalidade, que venham expostos os fundamentos JU-
ridicos do pedido com relação às nonnas unpugnadas, não sendo de
admitir-se alegação genérica sem qualquer demonstração razoável,
Interposto, pois ainda não se trata de deCisão de úmca ou últlma instânCIa, a admitir
recurso extraordinàno; e o do STF, para apreciar o recurso extraordinâno contra o
' decidido, a propósito, no recurso especial, certo como ê que se trata de matena cons-
titucional. sobre a qual cabe â Corte Suprema a palavra finaI)" ("O Supremo Tribunal
em face da nova ConstituIção", ArqUlvos do MiniStérzo da JustIça 173/35 [40]).
Também no AI n. 132.755 explicitou o Min. Moreira Alves essa orientação,
enfatizando que não há, entre leis federal e estadual. nesse terreno, quando se julga
a validade desta contestada em face daquela, ViCIO de ilegalidade, mas. sim. VíCIO de
mconstituclOnalidade. O confronto entre essas leis se faz para verificar se houve. ou
não, invasão de competêncIa por parte da lei local, e não para verificar se a lei esta-
dual VIolou a lei federal (decisão de 28.9.89). A questão está, tOdaVIa, superada. A EC
n. 45/2004 conferiu nova redação aos art. 102. III. e 105, III, da CF, Que transferiu
ao STF a competênCIa pam julgar válida lei local contestada em face de lei federal
(art. 102, UI. "d"), restando ao STJ a atribuição de julgar válido ato de governo local
contestado em face de lei federal.
384 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
nem ataque a quase duas dezenas de medidas provisórias em Sua
totalidade, com alegações por amostragem".I55
É interessante notar que, a despeíto da necessidade legal da
indicação dos fundamentos juridicos na petição inicial, não fica o
STF adstrito a eles na apreciação, que faz, da constitucionalidade
dos dispositivos questionados. É dominante no âmbito do Tribunal
que na ação direta de inconstitucionalidade prevalece o princípio da
callsa pelendi aberta. 1S6
Sobre o tema vale dizer, ainda, que já se determinou o des-
membramento de ação proposta contra 21 leis de diferentes Estados,
entendendo o Tribunal não ser suficiente a identidade de fundamento
juridico para justificar a cumulação, uma vez que o Tribunal não está
vinculado ao fundamento juridico. l57
O segundo requisito indispensável à petição inicial presente
na lei é a formulação, pelo legitimado, do pedido, com suas espe-
cificações (art. 3º, II). A determinação em questão é fundamental,
haja vista que com ela se consagra de forma expressa, entre nós, o
principio do pedido.
Tal princípio é essencial para a jurisdição constitucional, uma
vez que dele depende, em determinada medida, a qualificação do
órgão decisório como um tribunal. Alarma judicial constitui ca-
racteristica peculiar que permite distinguir a atuação da jurisdição
constitucional de outras atividades, de cunho meramente político.
Ede se ressaltar que o pedido poderá abranger, além da emissão
de um juizo definitivo sobre a constitucionalidade da norma ques-
tionada, a emissão de um juízo provisório sobre o tema, mediante a
concessão de medida cautelar. 158
O parágrafo único do art. 32 da Lei n. 9.868/99 determina que
ao autor da ação direta de inconstitucionalidade cabe apresentar,
juntamente com a petição inicial em duas vias, cópias da lei ou ato
normativo que contenham os dispositivos sobre os quais versa a
ação proposta. O mesmo dispositivo em questão estabelece, ainda,
a necessidade de a petição ser acompanhada, quando subscrita por
155. ADIn n. 259, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 19.2.92, p. 2.030.
156. ADIn n. 2.n8-AM., ReI. Min. MauriCIO Corrêa, DJU20.2.2004.
I57.ADIn n. 28, ReI. Min. Oallotti, DJU 25. 10.9 I.
158. Cf.. mfra. n. 5, sobre as medidas cautelares.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 385
advogado, de instrumento de procuração. Em decisão recente estabe-
leceu o STF que a procuração na ação direta de inconstitucionalidade
deve conter poderes específicos quanto à impugnação da norma a ser
levada a efeIto na ação. 1S9
Por fim, atenta à necessidade de conferir certa celeridade aos
processos da ação direta de inconstitucionalidade, houve por bem a
Lei n. 9.868 deferir ao relator a possibilidade de indeferir liminar-
mente a petição inepta, a não-fundamentada e aquela manifestamente
improcedente (art. ~). Cabe, de toda maneira, agravo da decisão de
indeferimento (art.~, parágrafo único), no prazo de cinco dias.
Há, ainda, que se ressaltar que, regularmente proposta a ação
direta de inconstitucionalidade, não será admissível a desistência
(art.52 ).
Modificação da petição illicial- Embora o Regimento Interno
não contemplasse, expressamente, a possibilidade de alteração da pe-
tição inicial, reconheceu a jurisprudência do STF a possibilidade de
aditamentos ou emendas à inicial. I60 Com a Lei n. 9.868/99, embora
ela também não preveja expressamente tal possibilidade, o terna não
deverá sofrer grandes alterações na jurisprudência da Corte.
E interessante notar que a emenda da inicial já provocou, in-
clusive, a revisão de medida cautelar, como se verificou na ADIn n.
722, na qual o Tribunal deferiu requerimento do Procurador-Geral
da República para estender a suspensão da eficácia à cláusula de
revogação, de modo a permitir a aplicação da lei revogada até a de-
cisão de mérito da ação direta. 161 Da mesma forma, já se procedeu à
emenda da inicial para redUZIr o âmbito do pedido de argüição de in-
constitucionalidade, após concessão de liminar, restringindo, assim,
o objeto da ação e, por conseguinte, a amplitude da medida cautelar
deferida. 162
Todavia, o STF não tem admitido o pedido de aditamento após
a requisição das informações ao órgão de que emanou o ato ou a
I59.ADIn n. 2.187, ReI. Min. O.lIottl, Informativo STF 190.
160. Repr. n. l.I82, ReI. Min. Soares Munoz, RTJ I12197 e 55.; ADInlAgRg
n.474, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 8.11.91, p. 15.952; ADIo n. 722, ReI. Min.
Moreira Alves. DJU 19.6.92, p. 9.520. '
161. ReI. Min. Moreira Alves,DJU9.6.92, p. 9.520.
162. ADIo n. 475, ReI. Min. MoreuaAlves. DJU 8.11.91, p. 15.952.
386 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
medida impugnada (ADIn n. 437, ReI. Min. Celso de MelIo, DJU
9.2.93, p. 2.031).
Entretanto, na Questão de Ordem na ADIn n. 2.982 o Tribunal
permitiu o aditamento ao pedido inicial formulado pelo Procurador-
Geral da República, por ocasião de seu parecer, em casos em que tal
aditamento tenha o objetivo de incluir normas que façam parte do
mesmo complexo normativo em que estejam inseridas as normas
objeto do pedido inicial. Nessa hípótese dispensam-se novas infor-
mações dos órgãos e autoridades dos quais emanaram as normas
impugnadas e novos pronunciamentos da Advocacia-Geral da União
e da Procuradoria-Geral da República (ADI-QO n. 2.982, ReI. Min.
Gi1mar Mendes, DJU 12.11.2004).
Cadeia normativa da nonna impugnada - O STF tem exígido
que o requerente, no pedido inícial, delimite de forma precisa o ob-
jeto da ação, impugnando todo o complexo normativo supostamente
inconstitucional, inclusive as normas revogadas que teriam sua
vigência e eficácia revigoradas em vírtude da declaração de Íncons-
titucionalidade das normas revogadoras (ADIn n. 2.574-AP, ReI.
Min. Carlos Velloso, DJU 29.8.2003; ADIn n. 2.224-DF, ReI. Min.
Nelson Jobim, DJU 13.6.2003; ADInlMC n. 2.621, ReI. Min. Celso
de Mello, DJU 8.8.2002).
Assim, na delimitação inicial do sistema normativo, o requeren-
te deve verificar a existência de normas revogadas que poderão ser
eventualmente repristinadas pela declaração de inconstitucionalidade
das normas revogadoras. Isso implica, inclusive, a impugnação de
toda a cadeia normativa de normas revogadoras e normas revogadas,
sucessivamente.
Por outro lado, é preciso levar em conta que o processo do con-
trole abstrato de normas destina-se, fundamentalmente, á aferição da
constitucionalidade de normas pós-constitucionais (ADIn n. 2, ReI.
Min. Paulo Brossard, DJU2.2.1992). Dessa forma, eventual colisão
entre o Direito pré-constitucional e a nova Constituição deve ser
simplesmente resolvida segundo principios de Direito Intertemporal
(lex posterior derogat priori).
Assim, conjugando ambos os entendimentos professados pela
jurisprudência do Tribunal, a conclusão não pode ser outra senão a de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 387
que a impugnação deve abranger apenas a cadeia de normas revoga-
doras e revogadas até o advento da ConstituIção de 1988. 163
Não se pode deixar de considerar, ademais, que nos casos em
que o requerente, por excesso de cuidado, Impugnou toda a cadeia
normativa, mesmo as normas anteriores ao texto constitucional de
1988, poderá o Tribunal conhecer da ação e declarar a inconstitu-
cionalidade das normas posteriores a 5.10.1988 e na mesma decisão
declarar a revogação das normas anteriores a essa data.
Tese semelbante defendeu o Procurador-Geral da Repüblica na
ADIn n. 3.111-RJ: "(.... ) pode o Supremo Tribunal Federal passar a
admItir que, no caso de lei que revoga expressamente direito pré-
constitucional, continuaria o requerente obrigado a impugnar toda
a cadeia normativa inconstitucional, inclusive as normas anteriores
á Constituição. Assim, o entendimento seria no sentido de que o
efeito repristlllatório atingiria as normas anteriores à Constituição
de 1988. Nesse caso. a decisão do Tribunal deve declarar a incons-
titucÍonalidade das normas posteriores à Constituição e, ao mesmo
tempo, declarar a revogação das normas anteriores",
A via para a adoção dessa solução parece ter sido aberta no
julgamento daADInlMC n. 3.833-DF (ReI. orig. Min. Carlos Britto,
ReI. para o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 19.12.2006, Informati-
vo STF 453), no qual o Tribunal, ao não conhecer da ação, deixou
assentado, na parte dispositiva do acórdão, que a norma impugnada
- o Decreto Legislativo n. 444/2002 - estaria revogada por emenda
constitucional (EC n. 41/2003) a ela posterior.
Ademais, o art. 27 da Lei n. 9.868/99 e o § 2" do art. 11 dessa
lei, na hIpótese de medida cautelar, bem assim o art. 11 da Lei n.
163. Tal entendimento acabou prevalecendo nesse Tribunal por ocasião do
Julgamento de uma séne de ações diretas de mconstttucionalidade propostas peio
Procurador-Gerai da República contra leiS e atos normativos estaduais que tratavam
do tema de íotenas e jogos de bingo. O Tribunal rejeItou questão prelimmar de não-
conhecimento das ações. levantada com fundamento no fato da não-impugnação,
pelo Procurador-Geral da República, de diplomas anteriores â Consbtulção de 1988.
Entendeu-se que taiS diplomas, por constituírem normas pre-constitucionais, não
seriam repristinados pela declaração de inconstitucIOnalidade dos diplomas revoga-
dores. e, portanto. não devenam ter sido unpugnados pelo autor da ação, apesar de
tratarem do mesmo tema das demais leis e atos normativos unpugnados: loterias e
jogos de bingo (ADIn n. 2.995-PE,ADIn n. 3.I48-TO,ADln n. 3. 189-ALe ADIn n.
3.293-MS; todas relatadas peio Min. Celso de Mello, Julgadas em 13.12.2006; ADIn
n. 3.063-MA, ReI. Min. Cézar Peluso,). 13.12.2006).
388 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
9.882/99 permitem, de forma expressa, que o Tribunal mitigne o
efeito repristinatório da decisão.
Vê-se, assim, que a exigência de impugnação de toda a cadeia
normativa supostamente inconstitucional, com o objetivo de se evi-
tar o indesejado efeito respristinatório da legíslação anterior eivada
dos mesmos vícios, pode até mesmo ser relativizada, tendo em vista
que o Tribunal sempre poderá deliberar a respeito da modulação do
próprio efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade.
Intervenção de terceiros e "amicus curiae" - A Lei n. 9.868
preserva a orientação contida no Regimento Interno do STF que veda
a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitu-
cionalidade (art. 7").
Constitui, todavia, inovação significativa no âmbito da ação
direta de inconstitucionalidade a autorização para que o relator,
considerando a relevância da matéria e a representatividade dos pos-
tulantes, admita a manifestação de outros órgãos ou entidades (ar!.
7", § 2"). Positiva-se, assim, a figura do amicus curiae no processo
de controle de constitucionalidade, ensejando a possibilidade de o
Tribunal decidir as causas com pleno conbecimento de todas as suas
implicações ou repercussões. l64
Trata-se de providência que confere caráter pluralista ao proces-
so objetivo de controle abstrato de constitucionalidade.
Em vista do veto oposto ao § I" do art. 7", surge a indagação
sobre qual o momento para o exercício do direito de manifestação
por parte do amlCUS curiae.
No que concerne ao prazo para o exercicio do direito de mani-
festação previsto no art. 7", parece que tal postulação há de se fazer.
dentro do lapso temporal fixado para apresentação das informações
por parte das autoridades responsáveis pela edição do ato.
Epossivel. porém, cogítar de hipóteses de admissão de amicus
curiae fora do prazo das informações l65 na ação direta de inconstitu-
164. O STF tem entendido que a atuação do amlCUS cunae fica limitada ao
direito de manifestação escrita expresso no art. 7rJ.) § ZU. da LeI n. 9.868/99 (ADlnlAg.
n. 2.130. ReI. Mm. Celso de Mello,j. 3.10.2001. DJU 14.12.2001).
165. Essa possibilidade. entretanto. não é majoritária na Jurisprudência do STF.
A esse respeito. cf. ADIo n. 2.238-DF. ReI. Min. Ilmar Gaivão - hipôtese em que.a
ASSOCiação Paulista dos Magtstrados formulou pedido de admissão no feito depOIS
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 389
cionalidade (art. 9", § I"), especialmente diante da relevância do caso
ou, amda. em face da notória contribuição que a manifestação possa
trazer para o Julgamento da causa. NaADIn n. 2.690-RN166 o Relator
admitiu a participação do Distrito Federal, dos Estados de Goiás,
Pernambuco e Rio de Janeiro e da Associação Brasileira de Loterias
Estaduais (ABLE); e. ainda. determinou-se uma nova audiência da
Procuradoria-Geral da República.
Quanto à atuação do amicus curiae, após ter entendido que ela
haveria de se limitar à manifestação escrita,167 houve por bem o Tri-
bunal admitir a sustentação oral por parte desses peculiares partícipes
do processo constitucional. 168 Em 30.3.2004 foi editada emenda regí-
mental 16' que assegurou aos amíCl cur/ae. no processo de ação direta
de inconstitucionalidade. o direito de sustentar oralmente pelo tempo
máximo de 15 minutos e, amda. quando houver litisconsortes não
representados pelo mesmo advogado, pelo prazo contado em dobro.
Essa nova orientação parece acertada. pois permite, em casos
específicos, que a decisão na ação direta de mconstitucionalidade
seja subsidiada por novos argumentos e diferentes alternativas de
interpretação da Constituição.
Illformações das autoridades das quais emallou o ato nonnati-
vo e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-
Geral da República - No caso da ação direta de inconstituCIOnali-
dade, sendo positivo o juizo de admissibilidade feito pelo relator, há
duas possibilidades de desenvolvimento do iter procedimental.
de já micIado o julgamento da medida liminar. Na espéCIe, considerou-se que a ma-
nifestação do amicus curiae ê destmada a instruir a ação direta de inconstitucionali-
dade, não sendo passivei, portanto, admiti-la quando jã em andamento o Juigamento
do feito. Restaram vencidos 05 Mins. lImar GaIvão (Relator) e Carlos Velloso. que
referendavam a deCisão monocrátlca.
166. DJU20.1O.2006.
167. ADlnlMC/QO n. 2.223-DF, reI. Min. Man:o Aurélio. DJU 18.10.2001.
168. ADInlQO n. 2.675, ReI. Min. Carlos VeIloso. e ADInlQO n. 2.777. ReI.
Min. Cézar Peluso. O Tribunal, por malOna, em 26. I 1.2003. resolvendo questão de
ordem. admitIU a sustentação ora! dos amici cunae na ação direm de mconstitucIo-
nalidade.
169. A Emenda Regimental n. IS do STF. de 30.3.2004 (DJU 1.4.2004), acres-
centou o § 3.Q ao art. 131 do Regimento Interno, para admitir a mtervenção de tercei-
ros no processo de controle concentrado de constitucionalidade. facultando-se-Ihes a
produção de sustentação oral.
390 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Na primeira não há pedido de medida cautelar. Neste caso, o
relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades dos quais
emanou a lei ou ato normativo impugnado através da petição ÍnÍcial
conforme determina o art. 6". Os órgãos e as autoridades deverã~
responder ao pedido de informações no prazo de 30 dias, contados
do recebimento do pedido (art. 6", parágrafo único).
Na segunda hipótese há pedido de concessão de medida cau-
telar. E de se notar que, neste caso, a audiência dos órgãos ou auto-
ridades dos quais emanou a lei ou o ato impugnado também se faz
necessária para a deliberação do Tribunal sobre liminar (art. la).
Os responsáveis pela edição do ato deverão se manifestar no prazo de
cinco dias. Após o julgamento da cautelar deve, então, o relator pedir
as informações sobre o mérito da causa (art. 6").i70
Em qualquer hipótese, estabelece o art. 82 da Lei n. 9.868/99
que, decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessiva-
mente, o Advogado-Geral da União l7l e o Procurador-Geral da Re-
pública, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 15 dias. 172
Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalida-
de i73 -
Importante inovação consta do art. 92 , § 12 , da Lei n. 9.868/99,
que autoriza o relator, após as manifestações do Advogado-Geral da
União e do Procurador-Geral da República, em caso de necessidade
de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato, ou de notória
insuficiência das informações existentes nos autos, requisitar infor-
mações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para emitir
parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ou-
vir depoimentos e pessoas com experiência e autoridade na matéria.
170. Tem-se aqui uma duplicação do pedido de informações. Alguns mimstros
do STF têm dispensado as informações sobre o mérito, entendendo sufiCientes 05
elementos contidos na mformação sobre a cautelar.
171. Cf. ADInlQO n. 97-RO, ReI. Min. Moreira Alves, J. 22.11.89, DJU
30.3.90; ADInlMC-AgRg n. 1.254-RJ, ReI. Min. Celso de MeUo, J. 14.8.96, DJU
19.9.97; ADInlQO n. 72-ES. ReI. Min. Sepúlveda Pertence,). 22.3.90, DJU25.5.90.
172. Cf. GiImar Ferreira Mendes. "Considerações sobre o papel do Procurador-
Geral da República no controle abstrato de normas sob a Constituição de 196711969:
proposta de releitura". m Direitos Fundamentais e Controle de ConslltuclOnalidade
3' ed., Saraiva, 2004, pp. 221-239.
173. Cf. GiImar Ferreira Mendes. "Controle de constitucIOnalidade: hermenêu~
tica constItucIOnal e reVisão de fatos e prognoses iegíslativos pelo órgão judicial", in
Direitos FundamentaIS e Controle de Constítucionalldade, 311. ed., pp. 461-483.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 391
Neste passo o legislador afastou-se de uma leitura radical do
modelo hermenêutico clássico, a qual sugere que o controle de nor-
mas há de se fazer com o simples contraste entre a norma questiona-
da e a norma constitucional superior. Essa abordagem simplificadora
tem levado o STF a afirmar, às vezes, que fatos controvertidos ou que
demandam alguma dilação probatória não podem ser apreciados em
ação direta de inconstitucionalidade. i74
Essa abordagem conferia, equivocadamente, maior importância
a uma pré-compreensão do instrumento processual do que à própria
decisão do constituinte de lhe atribuir a competência para dirimir a
controvérsia constitucional.
Hoje, entretanto, não há como negar a "comunicação entre
norma e fato''.. que constitui condição da própria interpretação cons-
titucíonal. 175 E que o processo de conhecimento, aqui, envolve a
investigação integrada de elementos fáticos e Jurídicos.i 76
É bem verdade que, se analisarmos criteriosamente a juris-
prudência constitucional, verificaremos que também entre nós se
procede ao exame ou à revisão dos fatos legislativos pressupostos
ou adotados pelo legislador. E o que se verifica na Jurisprudência do
STF sobre a aplicação do princípio da igualdade e do principio da
proporcionalidade. i77
Nos Estados Unidos o chamado Brandeis-Brief- memorial uti-
lizado pelo advogado Louis D. Brandeis no case "Müller vs. Oregon"
174. Cf.. a propÓSitO. despacho do Min. Celso de Mello prolatado na ADIn n.
1.372, DJU 17.11.95.
175. Cf. Ernst Gottfried Marenho!z, "VerfassungslOterpretation aus prakttscher
Sicht", lO Veifassungsrecht zWlSchen W'lSsenschaft und Richterkunst. homenagem aos
70 anos de Konrad Hesse. Heidelberg, 1990, p. 53 (54).
176. Marenholz, idem, p. 54.
177. Cf., v.g., Repr. n. 1.077. ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 112f34 (58·59);
despacho do Min. Celso de MeUo prolatado naADIn n. 1.372, DJU 17.11.95; ADln
D. 3.112-DF. na qual se examinou o Estatuto do Desarmamento. O Tribunal conSl-
de.rou raz~âvel o cnteno .u~lizado pelo legIslador ao aumentar de 21 para 25 anos
a Idade mlOmm para aqUISIção de arma de fogo. com base em estatística de que a
víolência com armas de fogo atinge príncípaImente os homens de até 24 anos (ReI.
Min. Ricardo Lewandowski. DJU26.10.2007); RE 463.629, no qual se discutiu a in-
terpretação do art. 453 _da CLT, em face de reclamação trabalhista em que se pleIteava
' aVIso prévio, I3n saláno. fénas mdemzadas e reflexos (Rela Min. Ellen Gmcie, DJU
23.3.2007); ADIn n. 3.510, que analisa a utilização de células-tronco embrionãnas de
embriões humanos para fins de pesquisa - LeI da Biosscgurança (ReI. Min. Carlos
Brítto, Infonnatlvo STF 497).
 392 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
(1908), contendo duas páginas dedicadas as questões jurídicas e ou-
tras 110 voltadas para os efeitos da longa duração do trabalho sobre
a situação da mulher - permitiu que se desmistificasse a concepção
dominante segundo a qual a questão constitucional configurava sim-
ples "questão jurídica" de aferição de legitimidade da lei em face da
ConstituiçãO. 178
Restou demonstrado, então, que até mesmo no chamado controle
abstrato de normas não se procede a um simples contraste entre a
disposição do Direito ordinário e os principios constitucionais. Ao re-
vés, também aqui fica evidente que se aprecia a relação entre a lei e o
problema que se lhe apresenta em face do parãmetro constitucional.179
Em outros termos, a aferição dos chamados fatos legislativos
constitui parte essencial do controle de constitucionalidade, de modo
que a verificação desses fatos relaciona-se intima e indissociavel-
mente com o exercício do controle pelo Tribunal.
Tem-se, assim, que os dispositivos legais acima citados geram
um novo instituto, que, se devidamente explorado pelo STF, servirá
para modernizar e racionalizar o processo constitucional brasileiro.
5. Medida cautelar
No que se refere ao pedido de cautelar na ação direta de incons-
titucionalidade optou a Lei n. 9.868/99 por estabelecer que, salvo
em caso de excepcional urgência, o Tribunal somente concederá a
liminar, por decisão da maioria absoluta de seus membros, após a
audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o
ato normativo impugnado (art. 10). Em caso de excepcional urgência
poderá ser dispensada a audiência dos órgãos dos quais emanou o ato
(art. 10, § 3.). Alei explicita (art. 11), ainda, que a decisão concessiva.
de cautelar terá eficácia erga omnes, devendo sua parte dispositiva
ser publicada em seção especial do Diário Oficial no prazo de 10 dias
a contar do julgamento.
Ainda no que tange a medida cautelar no âmbito da ação dire-
I ta de inconstitucionalidade, o art. 11, § 1·, da Lei n. 9.868 dispõe,
178. Cf.. a propósito, Kermit L. Hall. 'I7le Supreme Court. p. 85.
179. Horst Ehmk.e, "Prinzipien der Verfassungsinterpretauon", ln Ralf Dreier
e Schwegmann. Probleme der Veifassungsmterpretion. Baden-Baden. 1976. p. 164
I (172).
:I
.. \ ..
,>
AÇÃO DECLARATORlA DE CONSTITUCIONALIDADE 393
em consonância com a jurísprudência do STF, que a cautelar será
concedida, regularmente, com eficácia ex nunc, salvo se o Tribunal
entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Da mesma forma,
prevê-se que a medida cautelar torna aplicável a legislação anterior
acaso existente, salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido
contrário (art. 11, § 2·).
Também nesta matéria deve-se observar que a já citada lei con-
tém disposição (art. 12) que autoriza ao relator, em face da relevância
da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a se-
gurança juridica, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que
terá a faculdade de julgar definitivamente a ação, após a prestação
das informações, no prazo de 10 dias, e a manifestação do Advogado-
Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente,
no prazo de 5 dias.
Essa providência, além de viabilizar uma decisão definitiva da
controvérsia constitucional em curto espaço de tempo, permite que o
Tribunal delibere, de forma ignalmente definitiva, sobre a legitimi-
dade de medidas provisórias antes mesmo que se convertam em lei.
6. Decisão
Sobre a decisão na ação direta ,de inconstitucionalidade, confe-
rir: "As decisões do STF no controle abstrato de normas e os efeitos
da declaração de inconstituCionalidade (n. V, infra).
III -AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
1. Criação da ação
No bojo da reforma tributária de emergência introduziu-se no
sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a ação declara-
tória de constitucionalidade. Acolhendo sugestão contida em estudo
que elaboramos juntamente com o Professor Ives Gandra, o Deputa-
do Roberto Campos apresentou proposta de emenda constitucional"o
com o seguinte teor:
"Ar!. 102. (... ):
"I - (...):
180. PEC n. 130/92.
394 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DECLARATORlA DE CONSTITUCIONALIDADE 395

"a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato nOrmati_

vo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de
lei ou ato normativo federal;
"(... ).
"§ 1Q. A argüição de descumprimento de preceito fundamental,
decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal, na forma da leL
"§ 2". As decisões defInitivas de mérito, proferidas pelo Supre-
mo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal, produzirão efIcácia contra todos e
efeito Vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciá-
rio e ao Poder Executivo.
"Art. 103. ( ... ).
"(...).
"§ 40. A ação declaratória da constitucionalidade podeni ser
proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal,
pela Mesa da Cãmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da
República."
Parte dessa proposição, com algumas alterações, foi incorporada
à emenda que deu nova redação a alguns dispositivos da ordem cons-
titucional tributária e autorizou a instituição do imposto sobre movi-
mentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de nature-
za fInanceira, mediante iniciativa do Deputado Luiz Carlos Hauly.181
A EC n. 3, de 17.3.93, disciplinou o instituto, fIrmando a com-
petência do STF para coobecer e julgar a ação declaratória de consti-
tucionalidade de lei ou ato normativo federal; processo cuja decisão
definitiva de mérito possuirá efIcácia contra todos e efeito vinculante
relativamente aos demais órgãos do Executivo e do Judiciário. Confe-
riu-se, inicialmente, legitimidade ativa ao Presidente da República, à
Mesa do Senado Federal, à Mesa da Cãmara dos Deputados e ao Pro-
curador-Geral da República. A EC n. 45/2005 ampliou a legitimação
da ação declaratória de constitucionalidade, que passa a ser a mesma
da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103 da CF de 1988).
A tabela a seguir descreve as ações declaratórias de constitucio-
nalidade ajuizadas no STF.

181. Cf.• a propósito. os dois substitutivos apresentados pejo Deputado Benito

Gama.. Relator da Comissão Especial destinada examinar a PEC D. 48-a/91.
 Ato Data '"
~
Anal Relator/Mln. Requerente nonnativo de edição Assunto Liminar' Mérito
ADC
3 Nélson Jobim Procumdor-
impugnado
Art. IS, caput
do ato
24,12,96
--
Contribuição Sem liminar Julgamento: 2.12.99
Gemi da e §§ l'e3', social Decisão: lulgou~se
República da Lei fedeml do salário- procedente a ação
n. 9424/96 educação e declarou-se a
constitucionalidade do
art. IS, § I', lc lI,e § ~
o'
3', da Lei 9.424/96
Decisão: DJU
m
14.12,99 ~

I
4 Sydney Sanches Presidente Art. III da 10.,9.97 Aplica-se li tutela Julgamento: 11.2.98 Aguarda
da República; Lei fedeml n, antecipada prevista Resultado: Deferida em julgamento
Mesa do 9,494/97 nos arts. 273 e 461 parte, pam suspender,
Senado (conversão da do CPC o disposto com eficácia ex mmc e
Federal; MP 1.570.-5, nos arts. 512 e seu com efeito vincuhmte,
Mesa da de 21.897) parágrafo único e a prolaçilo de qualquer

I
Câmara das 711 da Lei 4.348, de decisão, sobre pedido de
Deputados 26.6,64, no art til tutela antecipada, contro
e seu § 411 da a Fazenda Pública que
Lei 5.021, de tenha por pressuposto a
9.6,66, e nos arts constitucionalidade ou
J12,31l e 411 da inconstitucionalidade do
Lei 8347, de art, I' da Lei 9,494/97
30.6,92. Acórdão: DJU 21.5 .99
Tutela antecipada
contra a Fazenda
Pública
- --

Ato Data
Anal
Relator/Min. Requerente normativo de edição Assunto Liminar Mérito
ADC
impugnado do ato
1998
5 Nélson Jobim Procurndor- Arts. 1.11, 31l e 51l 10,12,97 Grntuidade Julgamento: 17 II 99 Julgamento: I L62007
Gemida da Lei federal dos serviços Resultado: Liminar Resultado: Julgou ~
>,
República 9,534/97, notariais e de deferida. com eficácia ex procedente a ação. O

~
que dá nova registro relativos mme e força vinculante, Acórdão:
redação ao a nascimentos c para, até o julgamento DiU 5.10.20.0.7

~
art 30 da Lei óbitos, bem como definitivo da presente
n 6 0.15173; o fornecimento ação, sustar a prolação
acrescenta das respectivas de qualquer decisão em O,
inciso ao certidões aos processos que digam
art. til da Lei reconhecidamente respeito à legitimidade ~
n, 9,265/96; e pobres constitucional, eficácia e ti
m
altera os arts, aplicação dos dispositivos

I
30e45 da Lei abaixo mencionados e
n 8.935/94 suspender os efeitos de
todas as decisões não
transitadns emjulgado e de
todos os atas normativos
que negamm legitimidade
constitucional, eficácia
e aplicação, parcial ou
integrol, ao disposto no art
30 da Lei 6 01Sn3, no art,
112, I, da Lei 9265/96 e no
art 45 da Lei K93?/94, com
a redação dada pelos arts.
I
m

til, 312 e 5Q da Lei 9.534/97,

Decisilo: DJU26.II.99 '"
~
 w
Ato Data :ll
Anol
ReJatorlMin. Requerente normativo de edição Assunto Liminar Mérito
ADC
impugnado douto
6 Moreira Alves Confederação Alt. 578 da 1943 Contribuição Sem liminar Decisilo monocrática:
dos Servidores CL1 sindical prevista Negado seguimento,
Públicos do no art. 578 da CL1 por ilegitimidade ativa
BrasillCSPB e adcausam
outros Despacho:
DJUI8.9.98 .Fi
o'
1999 m
7 Maurício Correa Cllmnrn
Municipal de
Art, 31 da Lei
Orgdnicndo
1993 Mandato dos
membros da
Sem liminar Decisão monocrática:
Negado seguimento
til
Chorozinho Municfpio de Mesa Diretom por ilegitimidade ativa
Chorozinhol será de dois anos, adcausam
CE podendo sef Despacho:
reeleitos para o DJU20A.99
mesmo, para um
único perrodo
. subseqUente
8 Celso de Mello Presidente Arts. 1.11 e 2.11 28.1.99 Contribuição Julgamento: 13,10.99 Julgamento: 19,.5,2007
da República da Lei federal dos servidores Decisão: Deferida, em Decisão monocrática:
9.783/99 alivos, inativos e parte, a cautelar para, Julgou extinto o
pensionistas para a
Seguridade Social.
em caráler vinculante,
com eficácia erga
processo por perda
superveniente do "'
Possibilidade omites e com efeito objeto
de desconto ex mine, reconhecer a Decisão:
das aHquotas legitimidade constitucional DJU24.5.2004
nas folhas de da contribuição de
pagamento Seguridade Social devida
peJos servidores públicos J

.....
Ato Dnta
Anal
ReJatorlMin. Requerente normativo de edição Assunto Liminar Mérito
ADC impugnado do ato
civis em atividade
(aHquota de 11%
-art.l.llda Lei n, .Fi
~,
9 783/99), suspendendo, O
provisoriamente, até
final julgamento desta
ação declaratório de
§
constitucionalidade - e
apenas quanto aos ~
~
processos, individuais
ou coletivos, em cujo
âmbito se haja instaurndo
controvérsia constitucional til
n
em tomo da exigibilidade,
aos servidores ati vos, da
contribuição em referencia
(alfquotn de 11% a que
alude o art ).11 da Lei
9.783/99) - a prolnção
de decisões liminures,
cautelares ou de mérito
e a concessão de tutela
antecipada, sustando,
ainda, os efeitos futuros
inerentes a decisões
anteriormente proferidas
----_.- -----
Decisão: DJU 22.1 0.99 ~ w
~
~
 Anal
Ato Data g
RelntorlMin. Requerente normativo deediçílo Assunto Liminar Mérito
ADC
Impugnado do ato
2001
9 Néri da Silveira Presidente da Arts. 14 a 18 1.6.2001 Cria e instala Julgamento: 28.62001 Julgamento:
República da MP2.152- a Câmam de Resultado: O Tnbunal, 13.12.2001
Relatora para o 212001 Gestão da Crise de preliminarmente, admitiu Decisão: Aç1to

~'"
acórdão a Min Energia Elétrical a nçílo declaratória de procedente
EUen Gracie GCE e estabelece constitucionalidade. pam declarar a
dirctrizes pum O Tribunal, por maioria constitucionalidade
programas de
redução de energia
de votos, deferiu a
cautelar, paro suspender,
dos arts. 14, 15, 16, 17
e 18 da MP 2152-2,
g
eletrica com eficácia ex tUnc e hojesobon. 2.198-5

I
com efeito vinculante, Decisão:
até final julgamento DJU6.22002
da ação, a prolaçllo de
qualquer decisão que
tenha por pressuposto a
constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade dos
arts.14aI8daMP2152- ~
2, de 1.6.2001
Decisão: DJU9.8.2001 ~
2004 '"
10 Carlos Britto Dinete Lessa Art.2.038, 10.12002 Proibição de Sem liminar Decisão monocrática,
§ 111:, I, da Lei constituição de de 25.5.2004:
10.40612002 enfiteuses - CC Negado seguimento
brasileiro, ADCT, por ilegitimidade ativa
art.49 adcausam
Despacho:
- DJU31.5.2004

~" =~-

Ato Data
ADOI Requerente normativo Assunto Liminar'
RelatorlMin. de edição Mérito
ADC
Impugnado do ato
2005
II Cézar Peluso Governador do Art. I"-B da 24.82001 prazo para Julgamento: 28..3.2007 Aguarda julgamento .f;
Distrito Federal Lei 9.494, oposição de Resultndo: >,
de 10.9.97, embargos à Liminar deferida O
acrescentado execuçllo por Decisllo: DJU 10,4.2007 O
pela
MP2180-35,
parte da Fazenda
Pública
P
2006
de 24.8.2001
~
12 Carlos Britto Associação dos Resolução 7,
Magistrados de 18. 10.2005,
18.10.2005 Nepotismo
no Poder
Julgamento: 16.2,2006
(DJU 172 2006)
Aguardajulgamento
~
O
Brasileirosl do Conselho Judiciário Resultado: O Tribunal,
AMB Nacional de por maioria, concedeu '"
Justiça a liminar, com efeito

I
vinculante e erga oml/€S,
paro suspender, até
exame de mérito desta
ação, o julgamento dos
processos que têm por
objeto questionar a

~
constitucionalidade da
Resoluçllo 7, do CNJ;
impedir quejulzes,e
tribunais venham a proferir
decisões que impeçam ou
afastem a aplicabilidade
~-- --------------
da mesma resoluçllo e <!3
r--
Anol
ADC
RelatorlMJn. Requerente
Ato
normativo
Data
deedlçAo Assunto Liminar Mérito
s
Impugnado do ato
suspender, com eficácia
ex lune, os efeitos das
decisões já proferidas,
no sentido de afLlstar
ou impedir a sobreditn

~
aplicação. A decis!1o nilo
se estende ao alt. 311 da
Resolução 712005, tendo
em vista a alteração de ?ii
redaçilo introduzida pela
Resolução 9, de 6. 12.2005
13 Joaquim Barbosa Associaç:ilo Art, Illda 26.122005 IPI- Sem liminar Decisão monocrática,
Brasileira das Resolução 71, Créditcrprêmio de 13.2.2007:
Empresas de 26.12.2005, Negado seguimento
de Tradingl do Senado por ilegitimidade ativa
ABECE Federal adcQusam
. ',"I
14 Gilmar Mendes Associação Arl.16 da 18.1194 Serviços notariais Aguarda julgamento
dos Notários e Lei 8.935, de e de registro
Registradores 18.12.94, com (Lei dos Cartórios)
do BrasiV a rednção da
ANOREGIBR Lei federal
10.506, de
10.7.2002

Ato Data
Anol de edlçilo Assunto Liminar
1
RelntorlMin. Requerente normativo Mérito
ADC Impugnado do ato
2007
15 Cannen Lúcia Associação Promoção! Sem liminar Decisão monocrática
Federal de ascensão de 20.3.2007 .11>,
Polfcia funcional dentro Nilo conhecido O

~
da carreira policial
federal
16 Cezar Peluso Governador do Art. 71, § lll, 21.06.1993 Art. 71, § I', da Julgamento: 10.5.2007 Aguarda julgamento
Distrito Federal da Lei federal Lei n. 8.666/93 Liminar indeferida
n, 8-666, (contratos da (Em 10.5.2007: U( ... ). O·
de 21.6 93,
naredação
Administração
Pública)
2 Inviável a liminar. A
complexidade da causa de ~
dada pela pedir em que se lastreia a ?ii
Lei federal n. pretensão impede, nesse
9.032, de 1995 jufzo prévio e sumário,
que se configure a ve-
rossimilhança necessária
à concessão da medida
urgente. Com efeito, seria
por demais precipitado
deferir, nesse momen-
to, liminar destinada a
suspender o julgamento
de todos os processos que
envolvam a aplicação
do art. 71, § lll, da Lei n
8 666/93 antes que se dote
o processo de outros
8
Anal
RelatorlMJn. Requerente
Ato
normativo
Data
de edição Assunto Liminar Mérito
~
ADC
impugnado do ato
elementos instrutórios
--
aptos a melhor moldar o
convencimento judicial
A gravidade de tal medi~
da, obstrutora do anda-
mento de grande massa de
processos pendentes nos
§
til
vários órgãos judiciais,
desaconselha seu deferi-
g
mento, monnente em face
de seu caráter precário,
3, Do exposto, indefiro
a liminar, Solicitem-se
informações ao TST (...)".
17 Ricardo Governador do Arts, 24, li, 31 20.12.1996 Arts, 24, li, 31 e Aguarda julgamento Aguarda julgamento
Lewandowski Estado do Mato e 32, copUl, da 32, copul, da Lei
Grosso do Sul Lei'n, 9,394, n. 9394/96 (Lei
de 20.12,96 de Oiretrizes e
Bases)
18 Menezes Direito Presidente da Art 3', § 27J 1.1998. Art 31!, § 21!; I, da Julgamento: 13,82008 Ag1;larda julgamento
Republica 2". I, da Lei Lei n 9718/98 Liminar deferida
n, 9.718, de (inclusão do valor Decisão: "Prosseguindo
27..11.98 do ICMS na base no julgamento, o Tribunal,
de cálculo da por unanimidade, rejeitou
COFlNS e do PIS/ as preliminares suscitadas.
PASEP) No mérito, por maioria, i

Ato Data
Anol
RelatorlMln. Requerente normativo de edição Assunto Liminar Mérito
ADC
impugnado do ato
vencido o Sr, Min, Marco
Aurélio, deferiu a medida
cautelar, nos tennos do ~
>,
voto do Relator Votou o O
Presidente, Min" Gilmar
Mendes. Plenário,
13,8,2008",
§
19 Marco Aurélio Presidente da
República
Arts, 1',33
e41daLei
federal n
07,08.2006 Lei Maria da
Penha (Lei n"
II 34012006)
Julgamento: 21,122007
Liminar indeferida:
"(,. ,) eventual aplicação
Aguarda julgamento
~
O·
I 1.340 de distorcida da lei evocada ~
7,8.2006 pode ser corrigida ante o g
sistema recursal vigente e

I
ainda mediante a impug-
nação autônoma que é a
revelada por impetrações.
Que ntuem os órgãos
investidos do oficio judi- n

I
cante segundo a organi-
zação judiciária em vigor,
viabilizando-se o acesso
em geral à jurisdição com
os recursos pertinentes,
Indefiro a medida acaute~
ladora pleiteada, devendo
haver submissão deste ato
ao Plenúrio, pam
~
---- ---------
 Anal
Ato Data g
RelatorlMin. Requerente normativo deedtção Assunto Liminar Mérito
ADC impugnado do ato
referendo, quando
da abertum do Ano
Judiciário de 2008, Por
entender desnecessárias
infoooações, deteooino
seja colhido o parecer ~
Q,
do Procumdor~Geml da
República. Publiquem".
m
t:I
2008
'"

i
20 GiImar Mendes Presidente da Art. 9í1• III, 09.12.l993 Art, 911, III, da Aguarda julgamento Aguarda julgamento
República da Lei fedeml Lei 8.745/93
n. 8745, de (contratação
9,12,93, coma por tempo
redação dada dcteooinado
pelo m. 111 da pam atender

I
Lei n. 9.849, a necessidade
de 26.10.99 temporária de
excepcional
interesse público)
21 Menezes Direito Governador do Resolução 2204.2004 Art 2í1 da Julgumento: 17.122008 Aguarda julgamento
Estado de Santa n. 159, de Resolução Liminar indeferida: "(.~,)
Catarina 22.4.2004, n. 15912004 Decido. C,), Neste exame
do Conselho doCon~lho preliminar, contudo, não
Nacional de Nacional de vislumbro a presença dos
Trilnsito- Trlinsito- pressupostos necessários
CONTRAN CONTRAN pam o deferimento da me~
dida cautelar pleiteada;

Ato Data
Anol
RelatorlMin. Requerente normativo de edição Assunto Liminar Mérito
ADC
impugnado do ato
mais especificamente,
não me parece suficien~
temente demonstmdo o ~
>,
interesse objetivo de agir Q
<nu dicção du ADC/QO
n I, Rei Min. Moreim
Alves,i. 27,10,93) ou a ~
~
legitimação pam agir ;11
COI/creIo (.,,) próprios da
açiío declaratória de cons~ Q.
titucionalidade, isto é, a
existt!ncia de controvérsia
~
judicial relevante que po~
g
nha em risco a presunçiío
de constitucionalidade
da noooa (.. ), Ante o
exposto, indefiro a liminar
pleiteada ad relereI/dum
do Plenário. Nilo havendo
tempo hábil para delibem~
ção do Plenário antes do
recesso, encaminhemvse
os autos à Procuradoria~
Geral da República.,.
Publique~se". i

~
408 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 409

A despeito de sua repercussão na ordem jurídica, a ação dec1a-

ratória de constitucionalidade não parece representar um novum no
modelo brasileiro de controle de constitucionalidade. Em verdade,
o dispositivo não inova. A ímprecísão da fórmula adotada na EC n.
16/65 - representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de
natureza normativa, federal ou estadual. encaminhada pelo Procu-
rador-Geral - não conseguia esconder o propósito inequívoco do
legislador constituinte, que era o de permitir, "desde logo, a defirnção
da controvérsia constitucional sobre leis novas",
Não se fazia mister, portanto, que o Procurador-Gerai estives-
se convencido da inconstitucionalidade da norma. Era suficiente o
requisito obJetivo relativo à existência de "controversia constitu-
ciona]". Dai ter o constituinte utilizado a fórmula equivoca - repre-
sentação contra a inconstitucionalidade da lei. encaminhada pelo
Procurador-Geral da República -, que explicitava, pelo menos, que
a dúvida ou a eventual convicção sobre a inconstitucionalidade não
precisavam ser por ele perfilhadas.
Se correta essa orientação, parece legítimo admiur que o Procu-
rador-Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato
de normas, COm o objetivo precípuo de ver declarada a inconstitucio-
nalidade da lei ou ato normativo (ação direta de inconstitucionalida-
de ou representação de inconstitucionalidade), como poderia postu-
lar, expressa ou tacitamente, a declaração de constítucionalidade da
norma quesllonada (ação declaratória de constitucionalidade).
A cláusula sofreu pequena alteração na Constituição de 1967 e
de 1967/1969 (representação do Procurador-Geral da República.
por inconstitucionalidade de leI ou ato normativo federal ou esta-
dual- CF de 1967, art. 115, I, "1"; CF de 1967/1969, art. 119, I, "1").
O Regímento Interno do STF, na versão de 1970,182 consagrou
expressamente essa idéia (art. 174): "§ 10, Provocado por autorida-
de ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o
Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentação da
.s súplica, poderá encaminhá-la com parecer contrário" .
Essa disposição - que, como visto, consolidava tradição já velha

J no Tribunal- permItia ao titular da ação encamínhar a postulação que

lhe fora dirigida por terceiros, manifestando-se, porém, em sentido
contrário.

182. DJU 4.9.70, pp. 3.971 e 55.

410 AÇOES DE lNCONSTlTUCIONALlDADE
Assim, se o Procurador-Geral encaminhava súplica ou repre-
sentação de autoridade ou de terceiro com parecer contrário, estava
simplesmente a postular uma declaração (positiva) de constitucio-
nalidade. O pedido de representação, formulado por terceiro e enca-
minhado ao STF, materializava apenas a existência da "controvérsia
constitucional" apta a fundamentar uma "necessidade pública de
controle",
Essa cláusula foi alterada, passando o Regimento Interno a Con-
ter as seguintes disposições:
"Art. 169. O Procurador-Geral da República poderá submeter ao
Tribunal, mediante representação, o exame de lei ou ato normativo fe-
deral ou estadual, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade.
"§ 12 • Proposta a representação, não se admitin; desistência,
ainda que afmal o Procurador-Geral se manifeste pela sua improce-
dêncía.~'
Parece legítimo supor que essa modificação não alterou, subs-
tancialmente, a idéia bàsica que norteava a aplicação desse instituto.
Se o titular da iniciativa manifestava-se, a final, pela constitucionali-
dade da norma impugnada, é porque estava a defender a declaração
de constitucionalidade.
Na pràtica, continuou o Procurador-Geral a oferecer representa-
ções de inconstitucionalidade, ressaltando a relevância da questão e
manifestando-se, a final, muitas vezes, em favor da constitucionali-
dade da norma.
A falta de maior desenvolvimento doutrinario e a própria balbúr-
dia conceituaI instaurada em torno da representação ínterventiva IB3
- confusão, essa, que contaminou os estudos do novo instituto - não
permitiram que essas idéias fossem formuladas com a necessária ,
clareza.
Sem dúvida, a disciplina específica do tema no Regimento Inter-
no do STF serviria à segurança jurídica, na medida em que afastaria,
de urna vez por todas, as controvérsias que marcaram o tema no
Direito Constitucional brasileiro.
183. Alfredo Buzaid, Da Ação Direta de Declaração de InconstituCionalidade
no Direito Brasileiro. São Paulo. 1958, p. 107; Josê Carlos Barbosa Moreira. "As
partes na ação decJaratóna de constitucionalidade", RevISta de Direílo da Procura
w
doria-Geral do Estada da Guanabara 13/67 (75-76), 1964; Themistocies BrandãO
Cavalcantí, Do Controle da Constítuclonalidade, Rio. Forense. 1966, pp. 115 e 55.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTlTUCIONALlDADE 411
Entendida a representação de inconstítucíonalidade como insti-
tuto de conteúdo dúplice ou de caráter ambívalente, mediante o qual
o Procurador-Geral da República tanto poderia postular a declaração
de inconstitucionalidade da norma como defender sua constitucío-
nalidade, afigurar-se-ia legítimo sustentar, com maior ênfase e ra-
zoabilidade, a tese relativa à obrigatoriedade de o Procurador-Geral
submeter a questão constitucional ao STF, quando isto lhe fosse
solicitado.
A controvérsia instaurada em torno da recusa do Procurador-Ge-
ral da República IB4 em encaminhar ao STF representação de inconsti-
tucionalidade contra o Decreto-lei n. 1.077/70, que instituiu a censura
prévia sobre livros e periódicos,IBS não serviu - infelizmente - para
realçar esse outro lado da representação de inconstitucionalidade. IB6
184. Ecerto que uma avaliação desse modelo brasileirO de controle abstrata de
normas não pode deixar de considerar as circunstâncias políticas dommantes durante
todo o penado de desenvolvimento desse instituto. Os pressupostos mdispensáveis
pensados por Kelsen para esse advogado da COnstituIÇão - que, segundo ele, devena
ser dotado de todas as garantias ímaginâveís tanto em face do Governo ~uanto em face
do Parlamento ("Wesen und Entwlcklung der Staatgenchtsbarkeit", VVDS/RL 5130
(75), 1929) - não podenam ser assegurados sob o imperio de um regime de exceção.
O Procurador-Geral da República exercIa, no controle abstrata de normas, o
papel espeCial de advogado da Constituição. interessado exclUSivamente na defesa
da ordem constituCIonaL
Com isso. logrou o constitumte brasileiro positivar proposta formulada por
Kelsen quanto ã instituição de um advogado da ConstitUlção (Veifassungsamvalt),
que deveria deflagrar o controie de normas ex offtcio sempre que uma lei se lhe afigu-
rasse incompatível com a ConsbtUlção (idem. ibidem). Ao contnino da representação
interventiva, que pressupõe um interesse da União na preservação de pnncipios fun-
damentaIs da ordem federativa, o controle abstrato de normas índepende de qualquer
interesse específico, sendo-lhe estranha, mesmo, a idéia de mteresse jUIÍdico a ser
protegido (Repr. n. 700. ReI. Min. Amaral Santos, p. 690 (714); AR n. 848, ReI. Min.
Rafael Mayer,RTJ95/49 (58); Repr. n. 1.405. ReI. Min. MoreIra Alves, DJU 1.7.88).
Por ISSO. dever-se-lam diferençar, de forma clara, as competênCIas do Procura~
dor-Geral da República. No primeiro processo representava ele o interesse da União
em face de um determinado Estado que, efetiva ou· supostamente, desrespeitara
principio sensivel estabelecido na Constituição. No controle abstrato atuava como
representante do interesse geral com o propósIto de instaurar o controle judiem!
das normas estaduais ou federais (Oswaldo Aranha Banderra de Meno, TeOrIa das
Constituições Rígidas, 211 ed., São Paulo, José Bushatsky Editor. 1980, p. 189; Gilmar
Ferrerra Mendes, Controle de ConstituCionalidade: Aspectos Jurídicos e Polítlcos,
São Paulo, SaraIVa, 1990, pp. 230 e 55.).
185. ReeI. n. 849, ReI. Min. Adalíeio NogueIra, RTJ 59/333.
186. ·CE, sobre o assunto, registras da discussão travada no Conselho Federal da
OAB. em marçonl, inArqulVos do Mimsterio da Justtça 118/23 e 55.,1971.
412 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
De qualquer sorte, todos aqueles que sustentaram a obrigatorie-
dade de o Procurador-Geral da República submeter a representação
ao STF, ainda quando estivesse convencido da constitucionalidade
da nonna, 187 somente podem ter partido da idéia de que, nesse caso,
o Chefe do Ministério Público deveria, necessária e inevitavelmente,
fonnular uma ação declaratória - positiva - de constitucionalidade.
Na Repr. n. 1.092, relativa à constitucionalidade do instituto da
reclamação, contido no Regimento Interno do antigo TFR viu-se o
Procurador-Geral da República - que instaurou o processo de contro-
le abstrato de nonnas e se manifestou, no mérito, pela improcedência
do pedido - na contingência de ter de opor embargos infringentes da
decisão proferida, que julgava procedente a ação proposta, declaran-
do inconstitucional a nonna impugnada. 188
Ora, ao admitir o cabimento dos embargos infringentes opostos
pelo Procurador-Geral da República contra decisão que acolbeu re-
presentação de inconstitucionalidade de sua própria iniciativa, o STF
contribuiu para realçar esse caráter ambivalente da representação de
inconstitucionalidade. reconhecendo implicitamente, pelo menos,
que ao titular da ação era legítimo tanto postular a declaração de
inconstitucionalidade da lei - se disso estivesse convencido - como
pedir a declaração de sua constitucionalidade - se, não obstante
convencido de sua constitucionalidade, houvesse dúvidas ou contro-
vérsias sobre sua legitimidade que reclamassem um pronunciamento
definitivo do STF.
Everdade que a Corte restringiu significativamente essa orien-
tação em acórdão de 8.9.88. 189 O Procurador-Geral da República en-
caminhou ao Tribunal petição fonnulada por grupo de parlamentares
que sustentava a inconstitucionalidade de detenninadas disposições
da Lei de Infonnática (Lei n. 7.232, de 29.10.84). O Tribunal consi- '
derou inepta a representação, entendendo que, como a Constituição
previa uma ação de inconstitucionalidade, não poderia o titular da
187. Cf., a propósito: Josaphat Marinho, "Inconstitucionalidade de lei - Repre.
sentação ao STF", RDP 121150; Caio Máno da Silva Pereu1L, "Voto" proferido no
Conselho Federal da OAB, Arquivos do Ministeno da Justíça 118/25; Themistocles
Cavalcanti....Arquívamento de representação por inconstitucionalidade da lei", RDP
16/169; Adaucto LÚCIO Cardoso. "Voto" na Recl. o. 849, RTJ 50/347-348; Celso
Bastos, Curso de Direito Constitucíona/. 1982, p. 69.
188. Embs. na Repr. n. 1.092, ReI. Min. Néri da Silveíra, RTJ 117/921 e S5.
189. Repr. n. 1.349, ReI. Min. Aldir Passarinho, RTJl29/41 e 55.
AÇÃO DECLARATORIA DE CONSTITUCIONALIDADE 413
ação demonstrar, de maneira insofismàvel, que perseguia outros
desideratos. 190
Embora o STF tenha considerado inadmissível representação na
qual o Procurador-Geral da República afinnava, de plano, a consti-
tucionalidade da nonna,I91 é certo que essa orientação, calcada numa
interpretação literal do texto constitucional. não parece condizente,
tal como demonstrado, com a natureza do instituto e com a sua praxis
desde a sua adoção pela EC n. 16/65.
Todavia, a Corte continuou a admitir as representações e, mes-
mo após o advento da Constituição de 1988, as ações diretas de
inconstitucionalidade nas quais o Procurador-Geral limitava-se a
ressaltar a relevância da questão constitUCIOnal, pronunciando-se,
a fmal, pela sua improcedência. 192
Em substãncia, era indiferente que o Procurador-Geral sus-
tentasse, desde logo, a constitucionalidade da nonna ou que en-
caminhasse o pedido para, posterionnente, manifestar-se pela sua
improcedência.
Essa análise demonstra claramente que, a despeito da utilização
da expressão "representação de inconstitucionalidade", o controle
abstrato de nonnas foi concebido e desenvolvido como processo de
natureza dúplice ou ambivalente.
Se o Procurador-Geral estivesse convencido da inconstituciona-
lidade, poderia provocar o STF para a declaração de inconstitucio-
nalidade. Se, ao revés, estivesse convicto da legitimidade da norma,
então, poderia instaurar o controle abstrato, com a finalidade de ver
conftrmada a orientação questionada. .
Sem dúvida, a falta de um melbor desenvolvimento doutrinário
sobre essa face peculiar da representação de inconstitucionalidade e a
decisão do STF na Repr. n. 1.349 - que, praticamente, negou a possi-
bilidade de se instaurar o controle abstrato com pedido de declaração
de constitucionalidade - tornaram inevitável a positivação de um
instituto especifico no ordenamento constitucional, consubstanciado
na ação declaratória de constitucionalidade.
190. Idem, p. 41.
191. Idem, ibidem.
192. Cf., dentre outras. ADio n. 716-5. ReI. Min. Marco Aurelio, DJU29.4.92.
p.5.606.
 AçóES DE INCONSTITUCIONALIDADE
414
ALei n. 9.868, de lO.11.99-Com o advento da Lei n. 9.868/99
restou superada a disciplina procedimental anterior contida no Regí-
mento Interno do STF com a interpretação fixada na ADC/QO n. 1.
O procedimento da ação declaratória de constitucionalidade está
integraimente disciplinado nos arts. 13 a 21 da Lei n. 9.868/99.
2. Legitimidade
No que se refere à ação declaratória de constitucionalidade, o
art. 103, § 4", da CF estabelecia, tal como observado, que poderiam
propô-Ia o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a
Mesa da Câmara dos Deputados ou o Procurador-Geral da República
(EC n. 3/93). AEC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) conferiu nova
disciplina à matéria e outorgou a todos os legítímados para a ação
direta de inconstitucionalidade a legitimidade para a propoSitura da
ação declaratória de constitucionalidade. Também aqui a Lei n. 9.868
nada mais fez que repetir, em seu ar!. 13, o teor do citado dispositivo
constitucional, na sua versão origínal.
Demonstração da existência de controvérsia judicial na ação
declaratória de constitucionalidade - Ao lado do direito de propo-
situra da ação declaratória de constitucionalidade - e, aqui, assinale-
se, estamos a falar tão-somente da ação declaratória de constitucio-
nalidade, e não da ação direta de inconstitucionalidade - há de se
cogítar também de uma legitimação para agir in concreto, tal como
consagrada no Direito alemão, que se relaciona com a existência de
um estado de incerteza gerado por dúvidas ou controvérsias sobre a
legítimidade da leU 93 Há de se configurar, portanto, situação hábil
a afetar a presunção de constitucionalidade, que é apanágio da lei. '
Embora o texto constitucional não tenha contemplado expressa-
mente esse pressuposto, é certo que ele é inerente às ações declarató-
rias, mormente às ações declaratórias de conteúdo positivo.
Assim, não se afigura admissivel a propositura de ação decla-
ratória de constitucionalidade se não houver controvérs/O ou dúvida
relevante quanto à legítimidade da norma.
J93. Cf. GiImar Mendes, Jurisdição.Constituclonal, 56 ed .. São Paulo, SaraIVa.,
2005.
AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE 415
Evidentemente, são múltiplas as formas de manifestação desse
estado de incerteza quanto à legítimidade da norma.
A insegurança poderá resultar de pronunciamentos contraditó-
rios da jurisdição ordinàrla sobre a constitucionalidade de determi-
nada disposição.
Assim, se a jurisdição ordinàrla, através de diferentes órgãos,
passar a afirmar a inconstitucionalidade de determinada lei, poderão
os órgãos legítimados, se estiverem convencidos de sua constitu-
cionalidade, provocar o STF para que ponha termo à confrovérsia
instaurada.
Da mesma forma, pronunciamentos contraditórios de órgãos
jurisdicionais diversos sobre a legítimidade da norma poderão criar o
estado de incerteza imprescindível para a instauração da ação decla-
ratória de constitucionalidade.
Embora as decisões judiciais sejam provocadas ou, mesmo,
estimuladas pelo debate doutrinàrlo, é certo que simples controvérsia
doutrinária não se afigura suficiente para objetivar o estado de incer-
teza apto a legítimar a propositura da ação, urna vez que, por si só,
ela não obsta à plena aplicação da lei.
Assim, não configurada dúvida ou controvérsia relevante sobre
a legítimidade da norma, o STF não deverá conhecer da ação pro-
posta. .
Essa questão foi tratada no voto condutor proferido pelo Min.
Moreira Alves na ADC/QO n. 1, como se pode ler na seguinte pas-
sagem: "( ... ) é também inteiramente improcedente a alegação de que
essa ação converteria o Poder Judiciário em legislador, tornando-o
como que órgão consultivo dos Poderes Executivo e Legíslativo.
Essa alegação não atenta para a circuns!ãncia de que, visando a
ação declaratória de constitucionalidade à preservação da presunção
de constitucionalidade do ato normativo, é insito a essa ação, para
caracterizar-se o interesse objetivo de agír por parte dos legítimados
para propô-la, que preexísta controvérsia que ponha em risco essa
presunção, e, portanto. controvérsia judicial no exercicio do controle
difuso de constitucionalidade, por ser esta que caracteriza inequivo-
camente esse risco. Dessa controvérsia, que deverá ser demonstrada
na inicial. afluem, inclusive, os argumentos pró e contra a consti-
tucionalidade. ou não, do ato normativo em causa, possibilitando a
esta Corte o conhecimento deles e de como têm sido eles apreciados
416 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
judicialmente. Portanto, por meio dessa ação, o STF uniformizará o
entendimento judicial sobre a constitucionalidade, ou não, de um ato
normativo federal em face da Carta Magna, sem qualquer caráter,
pois, de órgão consultivo de outro Poder, e sem que, portanto, atue,
de qualquer modo, como órgão de certa forma participante do pro-
cesso legislativo. Não há, assim, evidentemente, qualquer violação
ao principio da separação de Poderes",I94
Consagrou-se, portanto, na jurisprudência do Tribunal a exigên-
cia quanto à necessidade de demonstração da controvérsia judicial
sobre a legítimidade da norma a fim de que se possa instaurar o con-
trole abstrato de declaração de constitucionalidade.
Também na Lei n. 9.868/99 é positivada a exigência quanto "à
existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da
disposição objeto da ação declaratória" (art. 14, III).
Convém observar que a exigência quanto à configuração de
controvérsia judicial para que se possa, validamente, propor a ação
declaratória de constitucionalidade enseja, às vezes, aplicação assaz
restritiva.
Assim, na ADC n. 8, relativa à contribuição de previdência de
inativos e pensionistas, manifestou-se o Min. Celso de Mello em fa-
vor de uma valoração numérica da controvérsia judicial, enfatizando
a necessidade de que "o autor desde logo demonstre que se estabele-
ceu, em termos numericamente relevantes, ampla controvérsia Judi-
cial em torno da validade jurídica da norma federal ( ... )", ou que sería
"preciso - mais que a mera ocorrência de dissídio pretoriano - que
a situação de divergência jurisdicional, caracterizada pela existência
de um volume expressivo de decisães conflitantes, faça instaurar,
ante o elevado coeficiente de pronunciamentos judiciais colidentes,
verdadeiro estado de insegurança juridica, capaz de gerar um cenário
de perplexidade social e de grave comprometimento da estabilidade
do sistema de Direito Positivo vigente no país".195
Essa orientação fica evidente se se considera a aplicação do
juízo formulado em abstrato ao caso da contribuição de servidores
ativos, inativos e pensionistas prevista na Lei n. 9.783/99:
194. RTJ 157(2)1371, voto do Min. MoreIra Alves, pp. 385-386.
195. Despacho na ADCIMC n. 8, ReI. Min, Celso de Mollo, j. 4.8.99, DJU
12.8.99, p. 1.076.
AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE 417
"Todas estas observaçães, feItas em torno de um dos pressupos-
tos de admissibilidade da ação declaratória de constitucIOnalidade,
justificam-se ante a circunstância de que o exame dos documentos
que instruem a petição inicial evidencia que o autor, visando a de-
monstrar a existência de situação caracterizadora de grave incerteza,
indicou 11 decisães alegadamente favoráveis à validade constItucio-
nal da Lei n. 9.783/99.
"É importante destacar, quanto às 11 decisães arroladas pelo au-
tor da presente ação declaratória, que tais pronunciamentos judiciais,
em sintese, encerram o seguinte conteudo:
"a) houve duas decisães proferidas em sede de suspensão de se-
gurança, pela E. Presidência do TRF-4" Região, sob o fundamento de
grave lesão â ordem e à economia públicas (fls. 207-208 e 211-213),
sem qualquer análise do fundo da controversia mandamental;
"b) houve duas decisães indeferitórias de limmar mandamental,
ambas proferidas em caráter de cognição extremamente sumaria (fls.
229 e 33 I), cabendo registrar que, dos dois processos, um - o MS n.
23.374-DF, ReI. Min. Octávio Gallotti - resultou extinto, sem julga-
mento de mérito (fls. 230);
"c) houve uma decisão, proferida pela Presidência do TRF-I'
Região, que suspendeu tutela antecipada concedida em primeira ms-
tância, sendo de destacar, no entanto, que esse ato de cassação - que
sequer analisou o mérito da causa - fundamentou-se em aspectos
absolutamente estranhos à questão constítucionai ora em exame,
pois limitou-se a proclamar a inidoneidade da ação civil pública para
a defesa de direitos individuais homogêneos e a reconhecer a ilegi-
timidade ativa do Ministério Público para o ajmzamento dessa ação
coletiva (fls. 215-221);
"d) houve outra decisão, que, proferida em sede de agravo de
instrumento, pelo egrégio TRF-I" Região, limitou-se a conceder
efeito suspensivo ao recurso, 'por entender configurada hipótese de
dano irreparável a eventual direito da parte' (fls. 223), sem qualquer
incursão, portanto, na análise da controvérsia constitucional ora em
debate;
"e) registrou-se uma decisão indeferitória de liminar manda-
mental, por não vislumbrar, o Magistrado que a proferiu, 'de plano,
liquidez e certeza do suposto direito alegado pelos Impetrantes', sem
indicar, no entanto, qualquer outra fundamentação que pusesse em
418 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
evidência, de maneira consistente, a validade constitucional da Lei
n. 9.783/99 (fIs. 239);
"f) a decisão de fIs. 244-245, que também sequer tangenciou
o fundo da controvérsia constitucional, restringiu-se a considerar
satisfativa a liminar mandamental pleiteada, motivo pelo qual veio
a indeferi-la;
"g) houve, finahnente, três decisões indeferitórias de medida li-
minar que, de maneira mais específica, porém em camter de cOgnição
superficial, abordaram a quaestio juris em causa (fIs. 233, 234-238
e 240-243).
"Esse registro numérico - que, na realidade, se reduz a apenas
quatro decisões indeferitórias de medida liminar ('b' e 'g') - suscita
uma indagação relevante: a constatação de reduzidíssimo número
de decisões favoráveis â validade da Lei n. 9.783/99, todas proferi-
das em sede de cognição sumária, permitiria reconhecer, no caso, a
ocorrência de situação de incerteza Jurídica ou a caracterização de
efetivo dissidio judicial na interpretação do diploma legislativo em
questâo?"196
A tentativa de resolver a controvérsia com dados estatísticos
revela-se completamente inadequada. A questão parece estar a mere-
cer um outro enfoque.
A exigência quanto â configuração de controvérsia judicial ou
de controvérsia juridica associa-se não só à ameaça ao princípio da
presunção de constitucionalidade - esta independe de um nUmero
quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado -, mas
também, e sobretudo, à invalidação previa de uma decisão tomada
por segmentos expressivos do modelo representativo. A generaliza-
ção de decisões contrárias a uma decisão legislativa não inviabiliza.
- antes, recomenda - a propositura da ação declaratória de constitu-
cionalidade. É que a situação de incerteza. na espécie, decorre não
da leitura e da aplicação contraditória de normas legais pelos vârios
órgãos judiciais, mas da controvérsia ou dúvida que se instaura entre
os órgãos judiciais, que de forma quase-univoca adotam uma dada
interpretação, e os órgãos políticos responsáveis pela edição do texto
normativo.
196. Despacho na ADCIMC n. 8. ReI. Min. Celso de Mello, j. 4.8.99. DJU
12.8.99, p. 1.076.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 419
É fácil ver, pois, que o estabelecimento de uma comparação
quantitativa entre o nUmero de decisões judiciais num ou noutro sen-
tido, com o objetivo de qualificar o pressuposto de admissibilidade
da ação declaratória de constitucionalidade, contém uma leitura re-
dutora e equivocada do sistema de controle abstrato na sua dimensão
positiva.
Parece elementar que se comprove a existência de controvérsia
sobre a aplicação da norma em sede de ação declaratória de consti-
tucionalidade, até mesmo para evitar a instauração de processos de
controle de constitucionalidade antes mesmo de qualquer discussão
sobre eventual aplicação da leí.
A questão afeta a aplicação do principio de separação dos Pode-
res em sua acepção mais ampla. A generalização de medidas Judiciais
contra uma dada lei nulifica completamente a presunção de constitu-
cionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a efi-
càcia da decisão legislativa. A ação declaratória seria o instrumento
adequado para a solução desse impasse jurídico-político, permltmdo
que os órgãos legitimados provoquem o STF com base em dados
concretos, e não em simples disputa teórica.
Assim, a exigênCia de demonstração de controversia judicial
hã de ser entendida, nesse contexto, como atinente à existência de
controvérsia jurídica relevante, capaz de afetar a presunção de legi-
timidade da lei e, por conseguinte, a eficàcia da decisão legislativa.
3. Objeto
A ação declaratória de constitucionalidade, nos termos da segun-
da parte do art. \02, I, "a", da CF, só poderá versar sobre lei ou ato
normativo federaL Por uma dessas ironias do processo legislativo, o
legislador constituinte ampliou, na EC n. 45/2004, o direito de pro-
positura da ação declaratória de constitucionalidade sem ampliar seu
objeto, que continua a ser o Direito federaL É de se esperar que, em
um próximo passo, se conclua o aperfeiçoamento dessa ação, com a
ampliação do objeto da ação declaratória de constitucionalidade, que
hà de abranger também o Direito estadual, tal como preconizado na
proposta original, apresentada por Roberto Campos.197
197. Cf.. supra. item sobre a cnação da ação deciaratoria de constitucionali-
dade. Na continuação do processo de Reforma do ludiciáno o Senado aprovou pro-
\.JNIVERSIDt>.DE FUMEC
8iblioteca da FCH
420 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Leis e atos normativos federais - Devemos entender como leis
e atas normativos federais passiveis de ser objeto de ação declarató-
ria de constitucionalidade:
1. Disposições da Constituição propriamente ditas. Também
entre nós é admissível a aferição de constitucionalidade do chamado
Direito Constitucional secundário, uma vez que, segundo a doutrina
e a jurisprudência dominantes, a reforma constitucional deve obser-
var não apenas as exigências formais do art. 60, I, II e III, e §§ I º, 2º
e 3º, da CF, como também as cláusulas pétreas (art. 60, § 4"). O ca-
bimento da aferição da constitucionalidade de uma emenda constitu-
cional, em sentido formal e material, foi reconhecido já em 1926. 198
2. Leis de todas as formas e conteúdos (observada a especifi-
cidade dos atos de efeito concreto), uma vez que o constitumte se
vinculou à forma legal. Nesse contexto hão de ser contempladas as
leis formais e materiais:
2.1 as leis formais ou atos normativos federais, dentre outros:
2.2 as medidas provisórias, expedidas pelo Presidente da Repú-
blica em caso de relevância ou urgência, com força de lei (art. 62, c/c
o art. 84, XXVI). Essas medidas perdem a eficácia se não aprovadas
pelo Congresso Nacional no prazo de 60 dias, podendo ser prorroga-
das uma única vez, por igual periodo (CF, ar!. 62, § 7º). Nenhuma dú-
vida subsiste sobre a admissibilidade do controle abstrato em relação
às medidas provisórias. 199 O STF tem concedido inúmeras limínares
posta de emenda que ampliou o objeto da ação declaratóna de constitucionalidade,
abrangendo tambem o Direito estadual. O tema está. agora, submetido á apreCiação
da Câmara dos Deputados (PEC a 358-A).
198. HC n. 18.178,j. 27.9.26, RF471748-827.
199. Em 1990 o Min. Marco Aurêlio, no julgamento daADIn n. 295, chegou a
sustentar que não se devena fazer o controle de constitucionalidade de medida provi~ ,
sana antes de uma deliberação definitiva do Congresso Nacíonal. A segumte passa-
gem do voto sintetiza a argumentação desenvolvida pelo eminente Ministro, verbis:
"A medida provisõria ( ... ) e editada de fonna provlsóri~ como estâ na prõpria
designação, para que ocorra o pronuncíamento do Congresso Nacional. E, uma vez
decorrendo o prazo - ficando, portanto, fulmmada ab initio a medida provIsóna -, ao
Congresso Nacional cumpre diSCIplinar as relações jurídicas dela decorrentes.
"Indaga-se, frente á harmonia entre os Poderes - base de um entendimento
maior -, se essa, apreciação pode ser obstaculizada por uma ação direta de inconstI-
tucionalidade? B esta a matéria que coloco. A meu ver, não pode ser obstaculizada.
porque, caso contrãrio. o Judiciário estará adentrando~ um campo em relação ao qual
se tem a previsão da atuação de um outro Poder, que é o Poder LegislatIvo. E na
aprecÍação da ação direta de inconstitucionalidade poder-se-ã chegar até mesmo à
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 421
com o propósito de suspender a eficácia dessas medidas como ato do-
tado de força normativa, ressalvando. porém, sua validade enquanto
proposição legislativa suscetível de ser convertida, ou não, em lei.'oo
Quanto às medidas provisórias, aplica-se íntegralmente ás ações
declaratórias de constitucIOnalidade a orientação desenvolvida a pro-
pósito da ação direta de inconstitucionalidade.
3. Decreto legislativo que contém a aprovação do Congresso aos
tratados e autoriza o Presidente da República a ratificá-los em nome
do Brasil (CF, ar!. 49, n.
O decreto legislativo apenas formaliza, na
ordem juridica brasileira, a concordância definitiva do Parlamento
em relação ao tratado.201 A autorização para aplicação imperativa
somente ocorre, após sua ratificação, com a promulgação através de
decreto.'o, O processo do controle abstrato de normas poderia, toda-
via, ser instaurado após a promulgação do decreto legislatiVO. uma
vez que se trata de ato legislativo que produz conseqüências para a
ordem juridica.203
4. O decreto do Chefe do Executivo que promulga os tratados e
convenções.
declaração da pecha e, mediante essa declaração, ã retirada de qualquer efeíto da
medida no mundo Jurídico.
"Vejam os eminentes Pares que a Constituição revela que o Congresso Nacio-
nal, na hipótese de decurso do prazo, deve. diSCiplinar as relações Jurídicas decorren-
tes das medidas proViSÓrias. Essa disciplina não pode ser e não é alcançavei mediante
uma ação direta de inconstitucionalidade.
"Por isso, Sr. Presidente. muito embora admitindo a nonnatIvidade da medida,
tenho para mim que não cabe, contra essa mesma medida, contra esse mstItuto. ação
direm de inconstitucionalidade.
"E a matéria prelimmar que exponho, convencido que estou da necessidade
de se preservar a própria atuação do Legislativo; da necessidade, até mesmo, de se
adotar uma política judiciãria que homenageIe, no caso, a assunção de responsabili-
dade pelos Poderes da União. Inicialmente, portanto, pernuto-me. frente até mesmo
ao Regimento da Cas~ expor esta maténa - não sei se antenonnente fOi discutida.
porque tomei posse bã pouco -, concluindo pela impertinênCIa da ação direta de
inconstttucIOnalidade contra medida provisória" (ADIn n. 295. Rei. Min. Marco
Aurélio, DJU22.8.971.
Essa preliminar foí rejeitada categoncamente pelo Tribunal.
200. ADln n. 293. ReI. Min. Celso de MelIo. DJU 16.4.93, p. 6.429; ADIn n.
427. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 1.2.91, p. 351.
201. J. F. RezeI<. Direito dos Trotados. Rio, 1984, pp. 382-385.
202. Idem, p. 333.
203. EXIste pelo menos um processo no qual o controle abstrato de nonnas foi
instaurado após a entrada em vigor do Tratado: Repr. n. 803, ReI. Min. Djaci Falcão.
RTJ 84/724 e ss.
422 AÇOES DE INCONSTITUCIONALIDADE
5. O decreto legislativo do Congresso Nacional que suspende a
execução de ato do Executivo, em virtude de incompatibilidade com
a lei regulamentada (CF, art. 49, V).204
6. Os atos normativos editados por pessoas juridicas de direito
público criadas pela União, bem como os regimentos dos Tribunais
Supenores, podem ser objeto do controle abstrato de normas se con-
figurado seu careter autônomo, não meramente ancilar.
7. O decreto legíslativo aprovado pelo Congresso Naciona[ com
o escopo de sustar os atas normativos do Poder Executivo que exor-
bitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legís[ativa
(CF, ar!. 49, V).205
8. Também outros atas do Poder Executivo com força norma-
tiva, como os pareceres da Consultaria-Geral da República, devida-
mente aprovados pelo Presidente da República (Decreto n. 92.889,
de 7.7.86).20.
9. Tratados internacionais aprovados e incorporados à ordem
juridica nacional. A propósito dos tratados internacionais, aplica-se
â ação declaratória de constitucionalidade a orientação desenvolvida
sobre a ação direta de inconstitucionalidade.
4. Parâmetro de controle
Nos termos do art. 102, I, "a", da CF, parâmetro do processo
de controle abstrato de normas é, exclusivamente, a Constituição.
As constantes mudanças ou revogações de textos constitucionais
levaram o STF a reconbecer a inadmissibilidade do controle abstrato
de normas se se cuida de aferição de legitimidade de ato em face de
norma constitucional já revogada. 207 Enquanto instrumento especial
de defesa da ordem juridica, não seria o controle abstrato de norma,s
o instrumento adequado para a aferição de legítimidade de lei em
204. A ConstItuição de 1988 incorporou dispOSIÇão da Constituição que ou-
torgava essa atribUIção ao Senado Federal. Tal como reconhecido por Pontes de
Miranda. essa competênCIa outorgava ao Senado, ainda que parCIalmente, poderes de
uma Corte Constitucional (cf. Comentàrios ri Constituição da República dos Estados
Unidos do Brasil. v. 1, p. 364). Cf., também, ADIn n. 748, Rei. Min. Celso de MeUo,
DJU 6. I 1.92, pp. 20.1 05-20. I06.
205. Cf., sobre o assunto,ADIn n. 748, Rei. Min. Celso de MelIo.DJU6.11.92.
p.20.105.
206. Cf. ADIn n. 4, ReL Min. Sydney Sanches, DJU25.6.93, p. 12.637.
207. Repr. n. 1.016, ReL Min. Moreira Alves, RTJ95/993.
AÇÃO DECLARATÓRlADE CONSTITUCIONALIDADE 423
face de norma constitucional já revogada. Nesse caso, o controle
somente seria passivei na via incidental. Da mesma forma, ínfrrma-
se a possibilidade de exame da constitucionalidade de uma [ei se o
parâmetro de controle foi modificado após a propositura da ação. 208
A Unica distinção relevante entre as duas situações, do prisma
dogmático, diz respeito à forma de extinção do processo: a) em caso
de ação proposta com objetivo de aferir a constitucionalidade de uma
let em face de parâmetros constitucionais já revogados, reconbece o
Tribuna[ a inadmissibilidade da ação;209 b) em caso de revogação de
parâmetro de controle, julga-se prejudicada a ação.2to
Sobre parâmetro de controle na ação declaratória de constitucio-
nalidade, confira-se a orientação desenvolvida a propósito da ação
direta de lllconstitucionalidade.
5. Procedimellto
A ação declaratória de constitucionalidade foi aplicada, im-
cialrncntc. Com base cm normas constitucionais e em construção
jurisprudencia!.2"
Com a entrada em vigor da Lei n. 9.868, de 10.11.99, este
quadro sofreu significativa alteração. E de se ressaltar, porém, que a
nova disciplina legíslativa não é, de modo algum, exaustiva. restan-
do, ainda, diversos pontos importantes que devem ser esclarecidos
pelas construções da jurisprudência do STF.
Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ação - A Lei
n. 9.868/99 trata, em capítulo destacado, da admissibilidade e do
procedimento da ação declaratória de constitucionalidade, instituída
pela EC n. 3/93 (cap. III). Tendo em vista o careter "dúplice" ou
"ambivalente" das ações diretas e 'das ações declaratórias, as regras
de admissibilidade e de procedimento aplicáveis à ação direta de
inconstitucionalidade são, na sua essência, extensiveis â ação decla-
ratória de constitucionalidade.
208. Repr. n. 765, ReI. Min. Soares Munoz, RTJ98/962.
209. Repr. n. 1.016, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ95/993.
21.0. Repr. n. 765, ReI. MÍlL Soares Munoz, RTJ98/962.
211.ADCn.I.DJUI6.6.95.
424 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
A petição inicial não está vinculada a qualquer prazo. Porém,
seus requisitos são disciplinados pelo art. 14 da Lei n. 9.868.
O primeiro requisito indispensável â petição inicial é a indicação
do dispositivo ou dispositívos sobre os quais versa a ação, bem como
dos fundamentos jurídicos do pedido, em relação a cada um deles
(art. 14, I).
A exigência em questão já constava da jurisprudência do STF.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal ser "necessário, em ação direta
de inconstitucionalidade, que venbam expostos os fundamentos ju-
ridicos do pedido com relação às normas impugnadas, não sendo de
admitir-se alegação genéríca sem qualquer demonstração razoável,
nem ataque a quase duas dezenas de medidas provisórias em sua
totalidade, com alegações por amostragem" .212
É interessante notar que, a despeito da necessidade legal da
indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial, não fica o
STF adstrito a eles na apreciação que faz da constitucionalidade dos
dispositivos questionados. É dominante no âmbito do Tribunal que
na ação declaratória de constitucionalidade prevalece o princípio da
causa petendi aberta.213
Sobre o tema vale dizer, ainda, que já se determinou o des-
membramento de ação proposta contra 21 leis de diferentes Estados,
entendendo o Tribunal não ser suficiente a identidade de fundamento
jurídico para justificar a cumulação, uma vez que o Tribuna[ não está
vinculado ao fundamento jurídico. 214
O segundo requisito indispensável â petição inicial presente
na lei é a formulação, pelo legitimado, do pedido com suas espe-
cificações (art. 14, II). A determinação em questão é fundamental,
haja vista que com ela se consagra de forma expressa, entre nós, o,
princípio do pedido.
Tal princípio é essencial para a jurísdição constitucional, uma
vez que dele depende, em determinada medida, a qualificação do
órgão decisório como um tribunal. A Jorma judicial constitui ca-
racterística peculiar que permite distinguir a atuação da jurisdição
constitucional de outras atividades, de cunbo meramente polítíco.
212. ADIn n.-259, ReI. Min. MoreiraAlves,DJU 19.2.92, p. 2.030.
213. ADIn n. 2.728, ReI. Min. MauriCIO Corrêa, DJU20.2.2004.
214.ADIn n. 28, ReI. Min. Gallotti, DJU25.l0.91.
AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE 425
É de se ressaltar que o pedido poderá abranger, além da emissão
de um juízo defimtivo sobre a constitucionalidade da norma ques-
tionada, a emissão de um juízo provisório sobre o tema, mediante a
concessão de medida cautelar.21 '
Há, ainda, legalmente estabelecido, um terceiro requisito: a m-
dicação da existência de controvérsia judiCiai relevante sobre a apli-
cação da disposição objeto da ação declaratória (ar!. 14, III). A pro-
pósito dessa questão, considere-se a reflexão desenvolvida sobre o
requisito de admissibilidade pertinente â demonstração da existência
de controvérsiajudicial.216
O parágrafo único do art. 14 da Lei n. 9.868/99 determina que
ao autor da ação declaratória de constítucíonalidade cabe apresentar,
juntamente com a petição inicial em duas vias, cópias da lei ou ato
normativo que contenbam os dispositivos sobre os quais versa a ação
proposta. O mesmo dispositivo em questão estabelece, ainda, a ne-
cessidade de as petíções serem acompanbadas, quando subscritas por
advogado, de instrumento de procuração. Em decisão de 24.5.2000
estabeleceu o STF que a procuração na ação direta de mconstitucio-
nalidade deve conter poderes específicos quanto â impugnação da
norma a ser levada a efeito na ação.2 17
Por fim, atenta â necessidade de conferir certa celeridade â
ação declaratória de constítucionalidade, houve por bem a Lei n.
9.868 deferir ao relator a possibilidade de mdeferir liminarmente as
petições ineptas, as não-fundamentadas e aquelas manifestamente
improcedentes (art. [5). Cabe, de toda maneira, agravo da decisão
de indeferimento (art. 15, parágrafo imlco), no prazo de cinco dias.
Ressa[te-se, ainda, que, regularmente proposta a ação declarató-
ria de constitucionalidade, não será admlssive[ a desistência (art. 16).
Quanto â modificação da petição inicial, conferir a orientação adota-
da a propósito da ação direta de inconstitucionalidade (cf. supra. n. II,
nAção Direta de Inconstitucionalidade", n. 4, Procedimento j.
Intervenção de terceiros e "alllicus curiae" - A Lei n. 9.868
preserva a orientação contida no Regimento Interno do STF que
215. Cf..lOfra, n. 6, sobre as medidas cautelares.
216. Cf., supra, n. lW2. Legitimidade, item sobre a "Demonstração da eXIstên-
cia de controversiajudicial na ação declaratóna de constitucíonalidade·'.
217.ADIn n. 2.187, Rei. Min. G.llOlti, DJU 12.12.2003.
426 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
veda a intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de
constitucionalidade (art. 18).
No âmbito da ação direta de ínconstitucionalidade o relator,
considerando a relevância da matéria e a representatividade dos pos-
tulantes, poderá admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades
(art. 7º, § 2º).
Trata-se de providência que confere caráter pluralista ao proces-
so objetivo de controle abstrato de constitucionalidade.
Em vista do veto oposto aos §§ 1º e 2' do art. 18, surgem duas
questões: (a) se o direito de manifestação assegurado a eventuais
interessados aplica-se â ação declaratória de constitucionalidade e
(b) qual o momento para o exercicio do direito de manifestação por
parte do amicus curiae nessa ação.
Tendo em vista a idêntica natureza das ações diretas de constitu-
cionalidade e de inconstitucionalidade, não parece razoavel qualquer
conclusão que elimine o direito de manifestação na ação declaratória
de constitucionalidade. O perfil objetivo desse processo recomenda
igualmente a adoção do instituto apto a lhe conferir um caráter plural
e aberto. Assim, a despeito do veto aos parágrafos do art. 18 da Lei
n. 9.868/99, é de se considerar aplicável â ação declaratória de cons-
titucionalidade a regra do art. 7', § 2', da Lei n. 9.868, que admite o
direito de manifestação de entidades representativas na ação direta de
inconstitucionalidade.
Também no que diz respeito ao momento para o exercicio do
direito de manifestação há de se operar, em princípio, antes que os
autos sejam conciusos ao relator, para julgamento definitivo. Assim,
o direito de manifestação na ação declaratória de constttucionalidade
será exercido, regularmente, antes da audiência do Procurador-Geral
da República. Parece ser esse, pelo menos, o espírito dI! norma cons- .
tante da parte fmal do art. 7', § 2', da Lei n. 9.868/99. E verdade que
essa disposição remete ao parágrafo anterior - § 1,218 -, que restou
vetado pelo Presidente da República.
218. O § I' do art. 7' do Projeto de Le. n. 2.960/97-CD (n. 10 do Senadol
dispunha que: "Os demais titulares referidos no art. 2" poderão manifestar~5e. por
escrito. sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados óteÍs para
o exame da maténa, no prazo das infonnações. bem como apresentar memoriais",
E os §§ 12 e 22 do art. 18: "Os demais titulares referidos no art. 103 da Constituição
Federal poderão manifestar-se, por escnto, sobre o objeto da ação declaratória de
constitucionalidade no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do edital a
AÇÃO DECLARATÓRlA DE CONSTITUCIONALIDADE 427
. Epossível, porém, cogitar de hipóteses de admissão de amícus
curiae depois da audiência do Procurador-Geral da República na
ação declaratória de constitucionalidade (art. 20, § 12), espeCIalmente
diante da relevância do caso ou, ainda, em face da notóna contnbU!-
ção que a manifestação possa trazer para o Julgamento da causa.
Procedimento - No que concerne â ação declaratória de cons-
titucionalidade o Uer procedimental é bastante simplificado, sendo
nonnattvamente prevista apenas a manifestação do Procurador-Geral
da República no prazo de 15 dias (art. 19). Havendo pedido ae caute-
lar, poderá haver O julgamento antes da manifestação do Procurador-
Geral da República.2I9
Igualmente relevantes afiguram-se os dispositivos contidos
na Lei n. 9.868 que pennitem que o relator, tanto na ação direta de
inconstitucionalidade como na ação declaratóna de constitucionali-
dade, solicite informações aos Tribunais Superiores. aos Tribunais
federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma
impugnada no âmbito de sua jurisdição (arts. 92 , § 22 , e 20, § 2º).
Trata-se de providência que, além de aperfeiçoar os mecanismos de
informação do Tribunal, permite uma maior integração entre a Corte
Suprema e as demais Cortes federais e estaduais.
Após a manifestação do Procurador-Geral da República poderá
o relator solicitar dia para o julgamento da ação declaratóna de cons-
titucionalidade (art. 20, capul).
Apuração de questões fálicas no controle de constituciona-
lidade'-'-° - Importante inovação consta do art. 20, § Iº, da LeI n.
9.868/99, que autoriza ao relator, após as manifestações do Advoga-
do-Gerai da União e do Procurador-Geral da República, em caso de
que se refere o artigo anterior, podendo apresentar memonals ou pedir a Juntada de
documentos reputados úteiS para o exame da matena"; "O relator, ,conSIderando a
relevância da rnaténa e a representatividade dos postulantes. podere, por despacho
irrecorrivel. admitir. observado o prazo estabelecido no parágrafo antenor, a mam-
festação de outros orgãos ou entidades",
219. Cf.ADC n. 9. Rela. para o acórdão Min Ellen Gracie,j. procedente. DJU
23.4.2004.
220. Cf. Gilmar Ferreira Mendes, "Controle de constitucionalidade: hermenêu-
tica constituCIOnal e reVisão de fatos e prognoses legIslatIvos pelo órgão judicial". in
Direitos FundamentaIS e Controle de ConstitUCionalidade, 3ned.. São Paulo, Saraiva,
2004, pp. 461-483.
428 AÇOES DE INCONSTITUCIONALIDADE
necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou
de notória insuficiência das informações existentes nos autos, requi-
sitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos
para emitir parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência
pública, ouvir depoimentos e pessoas com experiência e autoridade
na matéria.
Sobre o tema, confira-se a orientação adotada a propósito da
ação direta de inconstitucionalidade.
6. Medida calltelar
Outro importante ponto presente na Lei n. 9.868 refere-se à
admissão de cautelar em ação declaratória de constitucionalidade,22!
que há de consistir na determinação, por parte da maioria absoluta do
STF, de que os juizes e tribunais suspendam o julgamento dos pro-
cessos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto
da ação até seu julgamento definitivo, que, de qualquer sorte, há de
se verificar no prazo de 180 dias (art. 21).
Considerando a natureza e o escopo da ação declaratória de
constitucionalidade, a eficacia erga omnes e o efeito vinculante das
decisões proferidas nesse processo, parece ter sido acertada a admis-
são por parte do legislador, de maneira explícita, da concessão de me-
dida cautelar, a fim de evitar o agravamento do estado de insegurança
ou de incerteza jurídica que se pretendia eliminar.222
Observe-se que naADC n. 9 (racionamento) o STF, por maioria
de votos, deferiu o pedido cautelar para suspender, com eficãcia ex
/unc e com efeito vinculante, até o final do julgamento da ação, a
prolação de qualquer decisão que tivesse por pressuposto a consti-
tucionalidade ou a inconstitucionalidade dos arts. 14 a 18 da MP n:
2.152/2001. 223
221. O STF já admitia em sua jurisprudência a possibilidade de concessão
de medida cautelar em ação declaratória de constitucíonalidade (cf. ADe n. 4, ReI.
Min. Sidney Sanches, DJU21.5.99, e ADe n. 7, Rei. Min. Celso de Mello, DJU
22.10.99).
222. NaADC n. 9 (ReI. Min. Néri da Silveira) concedeu~se a cautelar solicita-
da. com eficácia ex tunc, para suspender qualquer decisão que tenha por pressuposto
a constttucionalidade dos arts. 14 a 18 da MP n. 2.15212001. Suspensos ainda, com a
mesma eficáCIa., os efeitos futuros das deCisões limÍnares já proferidas.
223. Relatara para o acórdão Min. Ellen Gracle,j. 13.12.2001, DJU 6.2.2002.
AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 429
NaADC n. 12 (nepotismo) o Tribunal também concedeu caute-
lar, com eficacía ex flInc e efeitos vinculantes e erga omnes, para sus-
pender, até o exame de merito da ação, o julgamento dos processos
que têm por objeto questionar a constituCIOnalidade da Resolução n.
7 do CNJ; ademais, essa medida tem por objetivo impedir que juizes
e tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a
aplicabilidade da mesma resolução e suspender, com eficácia ex (une,
os efeitos das decisões já proferidas no sentido de afastar ou impedir
a aplicação da referida resolução.224
Questão controvertida que se pode colocar diz respeito à even-
tual possibilidade de prorrogação do prazo da cautelar.
Embora não seja recomendável, tendo em vista a repercussão
sobre as situações concretas, afigura-se inevitável tal providência
se o Tribunal não lograr um pronunciamento definitivo no prazo
estipulado.
7. Decisão
Tal como a decisão proferida na ação direta de inconstItucionali-
dade, a decisão proferida na ação declaratória de constItucionalidade
é irrecorrível (admitem-se apenas embargos de declaração) e insus-
cetível de ser rescindida (Lei n. 9.?68/99, art. 26).
Após o trânsito em julgado, a decisão será publicada em seção
especial do Diário Oficial da União e no Diário da Justiça (art. 28).
Sobre a decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade,
conferir "As decisões do STF no controle abstrato de normas e os
efeitos da declaração de inconstitucionalidade" (n. V, infra).
IV -AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO
1, Introdllção
E possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade
por omissão constitua um dos mais tormentosos e, ao mesmo tempo,
um dos mais fascinantes temas do Direito Constitucional moderno.
Ela envolve não só o problema concernente à concretização da
224. ReI. Min. Carlos Bntto, limmar julgada em 16.2.2006, DJU 17.2.2006.
430 AÇÕES DE INCONSTrruCIONALIDADE
Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia
das normas constitucionais. Ela desafia também a argúcia do jurista
na solução do problema sob uma perspectiva estrita do processo
constitucional. Quando se pode afirmar a caracterização de uma la-
cuna inconstitucional? Quais as possibilidades de colmatação dessa
lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional
que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais
as conseqüências juridicas da sentença que afirma a inconstituciona-
lidade por omissão?
Essas e outras indagações desafiam a dogmática jurídica aqui e
a!bures. Não pretendemos, aqui, dar uma resposta definitiva e cabal
a essas questões - não só pelos limites do estudo proposto, mas,
sobretudo, porquanto tal tarefa transcenderia de muito os limites das
nossas próprias forças.
O constituinte de 1988 emprestou significado impar ao controle
de constitucionalidade da omissão com a instituição dos processos
de mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade da
omissão. Como essas inovações não foram precedidas de estudos cri-
teriosos e de reflexões mais aprofundadas, afigura-se compreensível
o clima de insegurança e perplexidade que elas acabaram por suscitar
nos primeiros tempos.
E, todavia, salutar o esforço que se vem desenvolvendo no
Brasil para descobrir o significado, o conteúdo, a natureza desses
institutos. Todos os que, tópica ou Sistematicamente, já se depararam
com uma ou outra questão atinente à omissão inconstitucional hão
de ter percebido que a problemática é de transcendental importância
não apenas para a realização de diferenciadas e legítimas pretensões
individuais. Ela é fundamental, sobretudo, para a concretização da
Constituição como um todo, isto é, para a realização do próprio Es~
tado de Direito Democrático, fundado na soberania, na cidadania, na
dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do traba!bo e da ini-
ciativa privada e no pluralismo político, tal como estabelecido no art.
I Q da Carta Magna. Assinale-se, outrossim, que o estudo da omissão
inconstitucional é indissociável do estudo sobre a força normativa da
Constituição.
Não obstante o esforço da doutrina e da jurísprudência, muitas
questões sobre a omissão inconstitucional continuam em aberto ou
parecem não ter encontrado, ainda, uma resposta adequada. Sem
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 431
querer arriscar uma profecia, pode-se afirmar, com certa margem de
segurança, que elas hão de continuar sem uma resposta satisfatória
ainda por algum tempo!
Esse estado de incerteza decorre, em parte, do desenvolvimento
relativamente recente de uma "Teoria da Omissão Inconstitucional"
Aqueles que quiserem se aprofundar no exame do tema perceberão
que seu estudo sistemático constituía, até muito pouco tempo, mo-
nopólio da dogmática constitucional alemã. Esse aspecto contribuIU,
sem dúvida, para que a questão fosse tratada, inicialmente, como
quase uma excentricidade do modelo constitucional desenvolvido a
partir da promulgação da Lei Fundamental de Bonn.
Observe-se, contudo, que o reconhecimento da inconstitucio-
nalidade por omissão configura fenômeno relaUvamente recente
também na dogmática jurídica alemã.
Em 1911 ressaltava Kelsen que a configuração de um dever
do Estado de editar determinada lei afigurava-se inadmissível. 225
Anteriormente, reconhecera Georg Jellinek que a impossibilidade de
formular pretensão em face do legislador constituia communis Opi-
mO.'26 Sob o império da Constituição de Weimar (1919) negava-se,
igualmente, a possibilidade de se formular qualquer pretensão contra
o legislador. Esse entendimento assentava-se, de um lado, na idéia de
uma irrestrita liberdade legislativa e, de outro, na convicção de que o
legislador somente atuava no interesse da coletividade. 221
Essa concepção sofreu significativa mudança com o advento da
Lei Fundamental de 1949. A expressa Vinculação do legislador aos
direitos fundamentais (art. I·, § 3Q ) e à ConsUtuição como um todo
(art. 20, III) estava a exigir o desenvolvimento de uma nova concep-
ção. Já em 1951 passa a doutrina a admitir, pela voz eloqüente de
Bachof, a possibilidade de responsabilização do Estado em virtude
de ato de indole normativa,228 caracterizando uma ruptura com o
225. Hans Kelsen. Hauptprobleme de Staatsrechtslehre, Tübingen, Mam. 1911.
p.410.
226. Georg Jellinek, Sys/em der subjektiven õffentlichen Rechte, 2a ed .. Tübin-
gen. 1905, p. 80. nota L
227. Gerhard Anschütz e Richard Thoma (orgs.), Handbuch des Deutschen
Staatsrechts. t II, Tilbingen. Mohr. 1932. p. 608; Felix Genzmer. Die Venvaltungsge-
nchtsbarkeit. Handbuch des Deutschen Staatsrechts. t. II. 1932, pp. 506 e 5S.
228. Otto Bachof. Die venva/tungsgerichtliche Klage au! Vomahme emer
Amtshandlung, 2' ed., Tfibingen, MaM, 1968, p. 18.
432 AÇÕES DE lNCONSTITUCIONALIDADE
entendimento até então vigente, baseado na própria jurisprudência
do Reichsgericht.229 Bachofrejeitava, porém, a pretensão à edição de
uma lei, por entender que isso seria incompatível com o principio da
divisão de Poderes.23o
A Corte Constitucional alemã viu-se compelida a arrostar ques-
tão atinente à omissão do legislador logo no seu primeiro ano de
atividade. Na decisão de 19.12.51 o Tribunal negou a admissibilidade
de recurso constitucional contra a omissão do legislador, que, se-
gundo alegado,fixara a pensão previdenciária em valor insuficíente
para a satisfação das necessidades básIcas de umafamília. Segundo
o entendimento então esposado pelo Tribunal, os postulados conti-
dos na Lei Fundamental não asseguravam ao cidadão, em princípio,
qualquer pretensão a uma atividade legislativa suscetivel de ser per-
seguida mediante recurso constitucional.231
As decisões proferidas em 20.2.57 e em 11.6.58 estavam a sina-
lizar a evolução jurisprudenclal que haveria de ocorrer. Na primeira
decisão, proferida em processo de recurso constitucional, a Corte
Constitucional alemã admitiu, expressamente, o cabimento de medi-
da judicial contra omissão parcial do legislador, reconhecendo que,
ao contemplar determinado grupo ou segmento no ãmbito de apli-
cação de uma norma, o legislador poderia atentar contra o principio
da isonomia, cumprindo de forma defeituosa o dever constitucional
de legislar. 232 Na decisão de 11.6.58, também proferida em recurso
constitucional (Verfassungsbeschwerde)233 impetrado contra lei fe-
229. Cf. acórdão do Reichsgerichl in RGZ 125/282, no qual se assentou, ex-
pressamente, a Impossibilidade de responsabilização do Estado por ato iegislatlvo.
230. Orta Bachar, Die venvaltungsgericht/iche Klage aul Vomahme emer
Amtshandlung, 2i!. ed., p. 18.
23!. BVer:flJE 1I97 (100).
232. BVer:flJE 6/257.
233. Acentue-se que o ordenamento alemão não dispõe de mstrumentos es-
peciais para o controle JudiCial da omissão. O recurso constttucional- Veifassungs-
beschwerde - constituI, na esfera do Bundesverfassungsgerrcht, o linico instrumento
processual autônomo de que o cidadão dispõe para atacar diretamente a omissão do
legislador, desde que logre demonstrar eventual ofensa a um dos direItos fundamen-
taIS. Na maÍoria dos casos cuida-se de Verfassungsbesclnverde dirigida contra ato
normativo. quando se admite que o legIslador satisfez de forma íncompleta o dever de
proteção (Sclmlzpflicht) dimanado de um ou de outro direito fundamental. A maioria
dos casos refere-se. porém. não às Verfassungsbesclnverde propostas diretamente
contra a omissão legislativa. seja ela parcial ou total. mas àquelas dirigidas contra
deCIsão da última instânCIa da junsdição ordinária (chamadas Urteils-Verfassungs-
AÇÃO DIRETA DE lNCONSTITUCIONALlDADE POR OMISSÃO 433
deral que fIxava a remuneração de funcionarios públicos, a Corte de-
clarou que, embora não estivesse legItimada a fIxar os vencimentos
de funcionarios públicos, dispunha ela de elementos sufICientes para
constatar que, em virtude da alteração do custo de vida, os valores
estabelecidos na referida lei não mais correspondiam aos parâmetros
mínimos exigidos pelo ar!. 33(5) da Lei Fundamental. 234 Não se
declarou, ali, a nulidade do ato normativo, até porque uma cassação
agravaria amda mais o estado de inconstitucionalidade. O Tribunal
limitou-se a constatar a ofensa a direito constitucional dos impetran-
tes, em virtude da omissão legislativa. .
Portanto, a jurisprudência da Corte Constitucional alemã iden-
tifIcou, muito cedo, que confIgura a omissão inconstitucional não
só o inadimplemento absoluto de um dever de legislar (omissão
total), mas também a execução falha, defeituosa ou incompleta desse
mesmo dever (omissão parcial - Teilunterlassung). Assentou-se,
igualmente, que a lacuna inconstitucional poderia decorrer de uma
mudança nas relações fálicas, confIgurando para o legislador imedia-
to dever de adequação.
A identifIcação da omissão mconstitucional do legislador, no
juizo de constitucionalidade, tornava imperioso o desenvolvimen-
to de novas técnicas de decisão, que se afIgurassem adequadas a
eliminar do ordenamento Jurídico essa peculiar forma de afronta
à Constituição, sem violentar a própria sistemática constítucional
consagrada na Lei Fundamental. A Corte Constitucional recusou, de
plano, a possibilidade de substituir-se ao legislador na colmatação
das lacunas eventualmente identiftcadas, entendendo que a tarefa
de concretização da Constituição foi confIada, primordialmente, ao
legislador. Assim, tanto o principio da divisão de Poderes quanto o
postulado da Democracia obstavam a que os tribunais se arrogassem
ao direito de suprir lacunas eventualmente identifIcadas.
Essa orientação fez com que o Tribunal desenvolvesse, como
técnica de decisão aplicável aos casos de lacuna inconstitucional,
a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade
(Unvereinbarerkliirung). Trata-se de decisão de caroter mandamen-
beschwerde). A Urteil- Verfassungsbeschwerde cumpre, em determinada medida, fun-
ção semelhante à do nosso recurso extraordimmo pertinente à ofensa constitucional,
podendo ser interposta nos casos de lesão aos direitos fundamentais mediante erro do
juiz ou tribunal na interpretação e aplicação do Direito.
234. BVer:flJE 8/1 (28).
434 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
tal, que obriga o legislador a suprimir, com a possivel presteza, o
estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão.235 Essa forma
de decisão, construída pela jurisprudência, foi incorporada à lei que
disciplina o processo perante a Corte Constitucional.
Outra técnica de decisão, desenvolvida sobretudo para os casos
de omissão ínconstitucional, é o apelo ao legislador (Appellentschei-
dung), decisão na qual se afirma que a situação jurídica em apreço
ainda se afigura constitucional, devendo o legislador empreender
as medidas requeridas para evitar a consolidação de um estado de
inconstitucionalidade. Essa técnica de decisão assumiu relevância
ímpar nos casos da legislação pré-constitucional incompatível com a
Lei Fundamental. A cassação dessas leis pre-constitucionais poderia
levar, em muitos casos, a uma situação de autêntico caos jurídico.
Dai ter a Corte Constitucional reconhecido que o legislador haveria
de dispor de um prazo razoável para adaptar o Direito ordinário à
nova ordem constitucional, reconhecendo como "aínda constitu-
cional" o Direito anterior, que deveria ser aplicado nessa fase de
transição. A doutrina constitucional mais modema considera que
o apelo ao legislador (Appellentscheidung) configura apenas uma
decisão de rejeição de inconstitucionalidade, caracterizando-se essa
recomendação dirigida ao legislador como simples obíter dictum. 236
Essa qualificação não retira a eficãcia desse pronunciamento, não
havendo, até agora, registro de qualquer caso de recalcítrância ou
de recusa do legislador no cumprimento de dever constitucional de
legislar.
No Brasil a ação direta por omissão teve até agora uma aplica-
ção restrita. Menos de uma centena de ações diretas de inconstitucio-
nalidade por omissão foram propostas perante o STF.237
235.1õm Ipsen, Rechtsfolgen der Veifassungswidngkeit von Norm und Einze-
lakt. Baden-Baden, 1980, pp. 268-269.
236. Cf.. a propósito: Brun-Otto Bryde. Verfassungsentwicklung, Stabilitãt und
Dynamik zm Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden, 1982,
pp. 397 e 55.; ]õm Ipsen, Rechtsfolgen der Veifassungswidrigkelt von Norm und
Einzelakt, p. 125. Sobre a diferenciação entre ratio decidendi e obter dictum ("coisa
dita de passagem") (acessoriamente. v. Paulo RónaI. Não Perca o seu Latim, Rio de
Janeiro. Nova Fronte~ 1984) - isto é. entre os fundamentos essenciais à prolação
do julgado e aquelas considerações que integram os fundamentos da decísão, mas que
são perfeitamente dispensâveis -, v. Wilfried Sch1üter, Das Obiter Dictum. Munique,
1973, pp. 77 e 55.
23? Dados obtidos na Secretaria Judiciária do STF. em janeiro!200?
AÇÃO DlRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 435
2. Pressllpostos de admissibilidade
Considerações preliminares - A adoção de instrumentos espe-
ciais destinados a defesa de direitos subjetivos constitucionalmente
assegurados e à proteção da ordem constitucional contra omissão
hábil a afetar a efetividade de norma constitucional está a indicar a
existência, em muitos casos, de uma pretensão individual a uma ati-
vidade legislatIva, emprestando forma jurídica a uma questão até hli
pouco tratada tradicionalmente como típica questão política.
Tal como a ação direta de inconstItucionalidade, o processo de
controle abstrato da omissão (ação direta de inconstitucionalidade
por omissão) não tem outro escopo senão o da defesa da ordem
fundamental contra condutas com ela incompatíveis. Não se des-
tina, pela própria indole, à proteção de situações individuais ou de
relações subJetivadas, mas visa, precipuamente, a defesa da ordem
jurídica. Não se pressupõe, portanto, aqui, a configuração de um
ínteresse jurídico específico ou de um interesse de agir. Os órgãos
ou entes incumbidos de instaurar esse processo de defesa da ordem
jurídica agem não como autores, no sentido estritamente processual,
mas como advogados do interesse público - ou, para usar a expressão
de Kelsen, como advogados da Constituição.238 O direito de instaurar
o processo de controle não lhes foi outorgado tendo em vista a defesa
de posições subjetivas. Afigura-se suficiente, portanto, a configura-
ção de um interesse público de controle. Tem-se aqui, pois - para
usarmos a denominação usada por Triepel239 e adotada pela Corte
Constitucional alemã -, tipico processo objetivo.240
Ressalte-se que, a despeito do entendimento quanto à natureza
diversa da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direta por
omissão, pelo menos quanto ao resultado, o Supremo Tribunal Fe-
deral não distingue os institutos no que concerne à sua autonomia
processual, contemplando a ação direta por omissão na mesma lista
numérica das ações diretas em geral (cf. art. 102, l, "a", da CF de
1988 e Resolução n, 230/2002 do STF). Dai a dificuldade para o
238. Nesse sentido, v. Hans Kelsen, Jurisdição Constitucional. São Paulo,
Martins Fontes, 2003, pp. 175-176.
239. O 3rt. 13, § 2u, da ConstItuição de Weimar previa expressamente a afenção
abstrata da validade de uma norma na relação entre o Direito federal (Relchsrecht) e
o Direito estadual (Landesrecht).
240. Cf. também GiImar Ferreira Mendes. Controle de Constilucianalidade:
Aspectos Jurídicos e Politicas, São Paulo, SaraIva, 1990, pp. 249 e 55.
436 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 437

estudioso de identificar até mesmo o número de ações díretas por Parâmetro de

ADInn. Objeto
omissão já propostas. controle
Ocorre aqui fenômeno assemelhado ao verificado com a repre- 15 0477IDF Fixação do salário minimo - Leí n. CF, art. 72 , IV
8.178/91
sentação interventiva e a representação por inconstitucionalidade
(controle abstrato) sob a Constituição de 1967/1969, quando acabou 16 0480IDF Vmculação dos beneficios da ADCT, art. 59
previdência social ao salário miníma
por não distinguir a representação de inconstitucionalidade da repre-
17 0529IDF Remuneração dos servidores públicos CF, arts. 37, X, e
sentação interventiva. civis e militares da União - MP D. 296, 39, § I"
arts. 1",2",3',4",5',62 e 72
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 0535IDF Erradicação do analfabetismo e
18 ADCT. art. 60
POR OMISSÃO incentivo ao ensíno fundamental
obrigatório e gratolto - Lei n. 8.175/91
Parâmetro de
ADIoo. Objeto
controle 19 0607IDF Organização da seguridade social e ADCT, art. 59
instituição do Plano de Custeío e de
01 19/AL Aplicação de teta de remuneração para CF, arts. 37. XI e
Beneficios da PrevidêncIa Social -
servidor estadual XII, e 39, § 12
Leis os. 8.212/91 e 8.213/91
02 0022/DF Lei n. 4.215/63 (Estatoto da OAB)
20 0635/RS Isonomia de vencimentos entre os CF, ar!. 39, § I"
03 0023/SP Isonomía de vencimentos dos CF, ar!. 241 Auditores de Finanças Públicas e
Delegados de PolícIa de carreira com os Fiscais de Tributos Estaduals.
outras carreiras jurídicas Constitoição/RS, ar!. 31
04 0031IDF Coovêmo ICM n. 66/88 ADCT. ar!. 40 21 0652IMA Diversos disposihvos da Lei CF, ort. 18, § 4"
05 0033IDF Coovêmo ICM o. 66/88, ar!. 32 , §§ I", CF. art. 155. X. "a" Complementarn.IO/91-MA
22 e 311 ADCT, ar!. 34, § 8" 22 0713/RJ Omissão na sanção e mtempestiva de CF, arts. 34. VI e
06 01301DF Organização e funcionamento da ADCT, ar!. 29, § I" veto aposto por Governador de Estado VII; 36, I, e § 3';
Advocacía-Geral da União oa Lei o. 1.057/86-RJ e66,§§ I 2 e3 2
07 0206IDF Organização da seguridade social e ADCT, ar!. 59 23 0720/RJ OmIssão na sanção e intempestiva de CF, arts. 34, VI e
dos pianos de custeio e beneficío veto aposto por Governador de Estado VII; 36, I, e § 3';
08 0267IDF Elevação da representação do Estado CF, ar!. 45, § 12 na LeI n. 1.057/86-RJ e66,§§ J'e3"
de São Paulo para 70 deputados 24 0799IDF LeI o. 7.719/89 CF, art. 39, § 12
09 0296IDF Instituíção do sistema de carrerra do CF, art. 39 e §§ 25 0823IDF Demarcação de terras mdígenas pela CF, ar!. 231, capu!,
serviço civil da União FUNA!. cUJo orçamento depende parte final
10 0297IDF Revisão do cálculo de aposentadorias ADCT, ar!. 20 de lei orçamentária anual e créditos ADCT, art. 67
e pensões de servidores públicos suplementares ou especíaís
11 0336/SE Várias dispositIvos da Constituição CF, arts. 37. I, II, X 26 0877IDF Implantação da seguridade SOCial e CF. arts. 203, V.
do Estado de Sergtpe. Interveoção do e XIII; 39, § I"; 41; respectivos planos de custeio e 204
Estado nos Municípios; remunerações 48, X; 61, II. "a"; e ADCT, ar!. 59
de servidores e magistrados 167, IV 27 0889IDF Aproveitamento dos censores federais CF, ar!. 61, § I', II.
12 0343IDF Erradicação do analfabetismo e ADCT, art. 60 "a", "c" e "e"
incentivo ao ensino fundamental ADCT, ar!. 23.
obrigatóno e gratoito - Lei o. 7.999/90 paragrafo Unico
13 0361IDF Regulamentação da Lei n. 7.990/89 CF, art. 20, § 1" 28 0986IDF Portaria o. 699/93 do Ministério da CF, art. 150, VI,
14 04431MG Equiparação de indices de reajuste CF, ar!. 37, X Fazenda "d"
entre funcionàrios públicos civis e 29 09891MT ConstitoiçãolMT, ar!. 147, §§ 2". 3' CF, arts. 5". capu!;
militares - LeIo. 1O.364/90-MG e4" 37, capu!, XV
438 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 439

Parâmetro de Parâmetro de
ADInD. Ohjet. ADInn. Ohjet.
controle controle
30 1.177/DF Normas regulamentadoras do CF, ar!. 21, XI 42 1.830/DF MP n. 1.656/98, art. I', parágrafo CF, arts. 7', IV, e
processamento de dados lotéricos Urnco 201, § 2'
31 1.338/DF Estruturação da Polícia Rodoviána CF, art. 144, § 2' 43 1.836/SP Isonomía de vencimentos entre as CF, art. 241
Federal carreíras de Advogado do Estado.
32 1.387/DF MP 0.1.184/95, ar!. I'medida CF, ar!. 39, § I' Defensores Públicos e Delegados de
provisória reeditada sob os os. 1.547- Polícia
30/97 e 1.547-31 44 1.877/DF MP n. 1.663-12/98, arts. 7', 8', 9', lO, CF, arts. 7', IV;
33 1.458/DF Medida Provisória n. 1.415/96, art. I' CF, ar!. 7', IV 11,12,13,14.15,16,17 e28 194, IV; 201, § 2';
medida provIsória reeditada sob o D. e 202
1.463 e reeditada sob os os. 1.463-2. 45 1.987/DF Normas sobre o criténo de rateío do CF, art. 161, II
1.463-3 e 1.463-4, todas de 1996 Fundo de ParticIpação dos Estados
34 1.466/DF Revisão geral de vencimentos, soldos CF. arts. 7', VI; 37, 46 1.996/DF MP n. 1.824/99, arts. I', parágrafo CF, arts. 7', IV; 14
e proventos de servidores públicos X, XII e XV; 39, Unico. 2!l:. 32 e 4Sl medida provísória (EC-20); 68, § I'; e
civís e militares e seus mativos e § 2'; e 194, IV reeditada sob os os. 1.824-01. 1.824- 201, §§ 2', 3' e 42
pensionistas 02, 1.824-03. 1.824-05, todas de 1999
35 1.468/DF MP n. 1.463/96, arts. 1',2',3',42,5' e CF, arts. 5', 47 2.017/DF CompetêncIa do Poder ExecutIvo para CF, ar!. 163
10 MPn. 1.440/96, ar!. 8', §§ 1',2'e XXXVI; 7'. IV;
apresentar projeto de lei compiementar EC o. 19, art. 30
ao Congresso Nacional (Finanças
311 medidas provísórias reeditadas sob 194, parágrafo
Públicas)
00. 1.463·2/96 e os. 1.488/96 e 1.488- único, IV; 195,
13/96 medidas provisórias reeditadas § 6"; 201, § 2'; e' 48 2.061/DF Elaboração da leí anual de revísão CF, art. 37. X
gerai da remuneração dos servidores (EC-19)
sob o o. 1.463-3/96 e o. 1.488-14/96 202
da União
36 1.484/DF Le, o. 9.295/96 CF, arts. 21, XI;
49 2.076/AC Preãmbulo da ConslÍtuição/AC ADCT, ar!. 11
173, § 42; e 220,
50 2.1401RO Lei Complementar n. 96/99 CF, arts. 37; 39; 48,
§ 5'
X; 61, § I', II,
37 1.495/DF Resolução n. 2.303/96 CF, arts. 5', "a"; 84, XXV; e
XXXII; 170, V; e 169, §§ 3', I e II,
174 e6"
38 1.638/DF Lacração de estação de serviço CF, ar!. 215, §§ I'
51 2.154/DF Le, n. 9.688/99, arts. 26, parte final, CF, arts. S', I, II e
de radiodifusão sonora FM pela e2' e27 XXXV. e 102, uj"
Delegacia Regional do Ministéno das CF, arts. 5'.
52 2. 162/DF MP n. 1.933-1012000, arts. I' a 5'
ComunicaçõeslRJ XXXVI; 6"; 7', IV;
39 1.698/DF Erradicação do analfabeusmo e CF, arts. 6"; 23, V; 194, IV; 195, § 6";
incentivo ao ensino fundamental 208, I; e 214 201, § 2'; e 202
obrigatório e gratuito 53 2.205/SP Projeto de lei para a revisão anual da CF, ar!. 37, X
40 1.81O/DF Norma regulamentadora para o CF, ar!. 193 remuneração de servidores (EC-19)
transporte alternativo complementar públicos estaduaIs
I por vans e congêneres 54 2.3 I 8/SE Projeto de lei relativo a reajuste de CF. ar!. 37, X, dc o
41 1.820/DF MP o. 1.652-42/98, ar!. I', parágrafo CF, art. 39, § I' venClIDentos de servidores estaduaIs art. 96, II, "b" .
Unico medida provisória reeditada 55 2.368/DF Projeto de lei relativo à revIsão anual CF, art. 37, caput, e
sob o n. 1.652-43/98 Lei o. 9.641198. da remuneração dos servidores da inciso X
conversão em lei da MP o. 1.652-43 Justiça Trabalhista
 440 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DIRETADE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 441

Parâmetro de ADInn, Parâmetro de

ADIDD. Objeta Obje!.
controle controle
56 2.445/DF Projeto de lei para revisão da CF, art. 37, X 70 2.506/CE Elaboração da lei anuai de revIsão CF, arts. 25 e 37, X
remuneração dos servidores da União (EC-19) gerai da remuneração dos servidores
57 2.4811RS Elaboração da lei anual de revísão CF, art. 37, X estaduais
geral da remuneração dos servidores 71 2.507/AL Elaboração da lei anual de revisão CF, arts. 25; 37, X.
estaduais geral da remuneração dos servidores
58 2.486/RJ Elaboração da leI anual de revisão CF, arts. 22, estaduaís.
geral da remuneração dos servidores parágrafo tinico, I; 72 2.508/PA Elaboração da lei anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X
estaduaís 25; 37, X; e 169, geral. da remuneração dos servidores
§ ln estaduais
59 2.490/PE Elaboração da leI anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X 73 2.509/AM Elaboração da lei anual de revIsão CF, arts. 25 e 37, X
geral da remuneração dos servidores geral da remuneração dos servidores
estaduaÍs estaduais
60 2.491/GO Elaboração da lei anual de reVIsão CF, arts. 25 e 37, X 74 2.5!O/AP Elaboração da leI anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X
geral da remuneração dos servidores geral da remuneração dos servidores
estaduais estaduais
61 2.4921SP Elaboração da lei anual de revIsão CF, arts. 25 e 37, X 75 2.511/PB Elaboração da lei anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X
" geral da remuneração dos servidores geral. da remuneração dos servidores
estaduais estaduais
62 2.493/PR Elaboração da lei anual de revisão ----=-=
CF, arts. 25 e 37, X 76 2.5121MT Elaboração da lei anual de revIsão CF, arts. 25 e 37, X
gerai da remuneração dos servidores geral da remuneração dos servidores
estaduais estaduais
63 2.495/SC Projeto de lei sobre a revisão geral CF, arts. 25 e 37, X 77 2.516/AC Elaboração da lei anu~l de reVIsão CF, arts. 25 e 37, X
anual da remuneração dos servidores geral da remuneração dos servidores
estaduais estaduaIs
64 2.496/MS Elaboração da lei anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X 78 2.517/SE Elaboração da lei anual de revIsão CF, arts. 25 e 37, X
geral da remuneração dos servidores geral da remuneração dos servidores
estaduais estadUaIS
65 2.497/RN Elaboração da lei anual de revIsão CF, arts. 25 e 37, X
79 2.518/R0 Elaboração da leí anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X
geral da remuneração dos servidores

66 2.498/ES
estaduais
Elaboração da lei anual de revIsão CF, arts. 25 e 37, X
. geral da remuneração dos servidores
estaduais
80 2.519/RR Elaboração da lei anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X
geral da remuneração dos servidores
geral da remuneração dos servidores
estaduais
estaduais
67 2.503/MA Elaboração da leí anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X
geral da remuneração dos servidores 81 2.520/PI Elaboração da lei anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X
estaduais geral da remuneração dos servidores
estaduais
68 2.504/MG Elaboração da lei anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X
geral da remuneração dos servidores 82 2.523/BA LeI n. 6.677/94, art. 258 CF, arts. 25 e 37, X
estaduais 83 2.524rrO Elaboração da lei anual de revisão CF, arts. 25 e 37, X
69 2.505/BA Projeto de lei para a revisão da CF, arts. 25 e 37, X geral da remuneração dos servidores
remuneração dos servidores estaduais estaduaís
442 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 443

Parâmetro de Parâmetro de
ADIn n. Obíeto ADInD. Objeto
controle cODtrole
84 2.52S/DF Elaboração da lei anual de revísão CF. arts. 2S e 37. X 101 ADO Plano de cargos do Poder Judiciáno CF. art. 39, § I'
geral da remuneração dos servidores 3-RJ
distritais (ADI
8S 2.537/SE Elaboração da lei anual de revisão CF. arts. 2S e 37. X 3.364-RJ)
geral da remuneração dos servidores 102 ADO Revisão geral anual da remuneração CF. art. 37. X (EC
distritaIS 4-AM de servidores públicos estaduaís 19)
86 2.5S7/MS Projeto de lei de reVisão geral anual CF. art. 37. X (ADI
da remuneração de servidores do 2.740-
Iudiciário estadual AM)
87 2.563/DF Fixação de subsídio de Ministro CF. ar!. 37. XI 103 ADO Revisão geral anual da remuneração CF. art. 37. X (EC
do STF e implantação de teta (EC-I9) S-DF dos servidores públicos da JustIça do 19)
remuneratório estadual (ADI Trabalho
88 2.634/DF MP n. 1.911/99 CF. ar!. 194. VII 2.36S-
(EC-20) DF)
89 2.740/AM Constitwção/AM. ar!. 109. VIII. CF. ar!. 37. X. 104 ADO Subsídios às carreiras do Ministério CF. arts. 128. § S".
90 2.778/MG ConstitUlção/MG. arts. 141. clc ar!. CF. ar!. 144. §§ 4" 6-PR Público, Procuradores, Advogados e I, "c", 135, 144, §
136. I. e 139 e6J! Defensores Públicos, Policíais Civís, 9·. e 39. § 4"
3.276/CE Constituição/CE. arts. 71, § 2'. I e II, e CF. arts. 73, § 2'.
Policiais Militares e Bombeíros
91
79, § 2'. II. "c" (EC-54) I. e 75 !OS ADO Subsídios de magístrados estaduaÍs CF. art. 93. V
7-AM
92 3.302IMS Revisão geral anual da remuneração CF, art. 37. X
dos servidores públicos (EC-19) * A classe ADO foi criada em outubro12008, tendo sido decidido pela Presidência do STF
93 3.303/DF Lei n.10.331/2001. ar!. I· CF. arts. 37. X. e que as ações diretas de inconstituCIOnalidade por omissão em tramitação senam reautuadas
61, § }12, II. "a" em tal classe.
94 3.364/RJ Lei n. 3.89312002. ar!. S", § I'. I e II CF. ar!. 39, § I' ** Atualizada em abri1l2009.
9S 3.57S/DF Remuneração dos advogados federais, CF. ar!. 13S Fonte: Dados obtidos nas bases do STF.
integrantes da Advocacia-Geral da
União
Legitimação para agir - Todos hão de concordar que. no to-
96 3.622/DF Implantação da Defensoria Pública da CF. arts. S·,
União LXXXVLe 134
cante à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. a fórmula
97 3.682IMT Criação de Municipío CF, ar!. 18, § 4" escolhida pelo constituinte, já do ponto de vista estritamente formal.
(EC-IS) não se afigura isenta de criticas. O art. 102 da Constituição Federal.
98 3.902IMA Padrões remunerativos das carreiras CF. arts. 52, capzll. que contém o elenco das competências do Supremo Tribunal Federal.
do cargo de ofictal de jusuça de e 39 § I' não contempla a ação direta por omissão. limitando-se a mencionar
primeiro grau a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
99 ADO Subsídios dos Ministros do STF CF. art. 48. XV ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
l-DF * normativo federal (art. 102. I, "a", com redação da EC n. 3/93).
(ADI
2.563-DF) No art. 103. capu!, fixam-se os entes ou órgãos legitimados a
100 ADO Implantação da Defensaria Pública da CF. arts. S'. propor a ação direta de inconstitucionalidade. Parece evidente que
2-DF União LXXIV, e 134. essa disposição refere-se à ação direta de inconstitucionalidade de
(ADI lei ou ato normativo estadual ou federal. prevista no art. 102. I. "a",
3.622-DF)
já menCIonado.
444 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Se tivermos o cuidado de investigar o Direito Comparado, ha-
veremos de perceber que o constituinte português de 1976 tratou de
forma diversa os processos de controle abstrato da ação e da omissão,
também no que concerne ao direito de propositura. Enquanto o pro-
cesso de controle abstrato de normas pode ser instaurado mediante
requerimento do Presidente da República, do Presidente da Assem-
bléia, do Primeiro-Ministro, do Provedor da República. de um déci-
mo dos Deputados à Assembléia da República (ar!. 201·, 1, "an ), o
processo de controle abstrato de omissão, propriamente dito, somente
pode ser instaurado a requerimento do Presidente da República e do
Provedor de Justiça (ar!. 283·).
Ressalte-se que a afirmação segundo a qual os órgãos e entes
legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidaile de lei
ou ato normativo, nos termos do ar!. 103, caput, estariam igualmente
legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade por omis-
são prepara algumas dificuldades.
Deve-se notar que, naquele elenco, dispõem de direito de ini-
ciativa legislativa. no plano federal, tanto o Presidente da República
como os integrantes da Mesa do Senado Federal e da Mesa da Câma-
ra do Deputados (CF, ar!. 61).
Assim, salvo nos casos de iniciativa privativa de órgãos de ou-
tros Poderes - como é o caso do STF em relação ao Estatuto da Ma-
gistratura (ar!. 93, caput, da CF) -, esses órgãos constitucionais não
poderiam propor ação de inconstitucionalidade, porque, enquanto
responsáveis ou co-responsáveis pelo eventual estado de inconstitu-
cionalidade, seriam eles os destinatários primeiros da ordem judicial
de fazer, em caso de procedência da ação.
Todavia. diante da indefinição existente, será inevitável - com
base, mesmo, no princípio de hermenêutica que recomenda a ado-
ção da interpretação que assegure maior eficácia possível á norma
constitucional - que os entes ou órgãos legitimados a propor a ação
direta contra ato normativo - desde que sejam contempladas as pe-
culiaridades e restrições mencionadas - possam instaurar o controle
abstrato da omissão.241
241. Cf. Projeto de Lei n. 2.227/2007, no "Apêndice".
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 445
3. Objeto
Considerações preliminares - Nos termos do ar!. 103, § 2·, da
CE a ação direta de inconstitucionalidade por omissão visa a tomar
efetiva norma constitucional, devendo ser dada ciência ao Poder
competente para adoção das providências necessárias. Tratando-se
de órgão administrativo, será determinado que empreenda as medidas
reclamadas no prazo de 30 dias.
ObJeto desse controle abstrato da inconstitucionalidade ti a mera
inconstitucionalidade morosa dos órgãos competentes para à concre-
tização da norma constitucional. A própria formulação empregada
pelo constituinte não deixa dúvida de que se teve em vista, aqui,
não só a atividade legislativa, mas também a atividade tipicamente
administrativa que pudesse, de alguma maneíra, afetar a efetividade
de norma constitucional.
Questão relevante diz respeito à competência do Supremo
Tribunal Federal para apreciar eventual inconstitucionalidade por
omissão de órgãos estaduais.
O texto constitucional outorgou ao Supremo Tribunal Federal
a competência para julgar a ação direta de inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo federal ou estadual (ar!. 102, I, "an ). A função
de guardião da Constituição, que Jb.e foi expressamente deferida, e a
idéia subjacente a inúmeros institutos de controle, visando a concen-
trar a competência das questões constitucionais na Excelsa Corte, pa-
recem favorecer o entendimento que estende ao STF a competência
para conbecer de eventuais omissões de órgãos legislativos estaduaIS
em face da Constituição Federal no âmbito dessa peculiar ação direta.
Omissão legislativa, Considerações preliminares - Não pa-
rece subsistIr dúvida de que a concretização da Constituição há de
ser efetivada. fundamentalmente, mediante a promulgação de lei.
Os princípios da Democracia e do Estado de Direito (ar!. 1°) têm na
lei instrumento essencial. Não se trata. aqui, apenas de editar normas
reguladoras das mais diversas relações, mas de assegurar sua legiti-
midade mediante a aprovação por órgãos democraticamente eleitos.
A Administração Pública está vinculada expressamente, den-
tre outros, ao principio da legalidade (ar!. 37). Toda a organízação
políticocadministrativa fundamental, no âmbito federal, estadual e
municipal, há de ser realizada mediante lei (cf., V.g.. arts. 18, §§ 2· a
446
AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
42,25, caput e § 3', 29, 32, 33, 39, 43, 93, 128, § 5R, 131, 142, § IR, e
146). O sistema tributário nacional, o sistema das finanças públicas e
o sistema financeiro nacional dependem de lei para sua organização
e funcionamento (arts. 146, 163 e 165).
O art. 5R, II, da CF reproduz a clássica formulação do Direito
Constitucional brasileiro segundo a qual "ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", Con-
sagrando, de forma ampla, o princípio da reserva legal. O princípio
da reserva legal e da anterioridade da lei definidora de crime está
constitucionalmente assegurado (arl. 5R, XXXIX). As diversas res-
trições aos direitos fundamentais somente poderão ser estabelecidas
mediante lei, que não pode afetar seu núcleo essencial, como expres-
são da cláusula pétrea consagrada no art. 60, § 42, da CF.
Todas essas considerações estão a demonstrar que a concreti-
zação da ordem fundamental estabelecida na Constituição de 1988
carece, nas linhas essenciais, de lei. Compete ás instâncias políticas
e, precipuamente, ao legislador a tarefa de construção do Estado
Constitucional. Como a Constituição não basta em si mesma, têm
os órgãos legislativos o poder e o dever de emprestar conformação
à realidade social. A omissão legislativa constitui, portanto, objeto
fundamental da ação direta de inconstitucionalidade em apreço.
Esta pode ter como objeto todo o ato complexo que forma o
processo legislativo, nas suas diferentes fases. Destinatário principal
da ordem a ser emanada pelo órgão judiciário é o Poder Legislativo.
O sistema de iniciativa reservada, estabelecido na Constituição Fe-
deraI, faz com que a omissão de outros órgãos, que têm competência
para desencadear o processo legislativo, seja também objeto dessa
ação direta de inconstitucionalidade.242
242. Nos termos do art. 61. § l!:t, da CF. são de íníciativa do Presidente da '
República as leIS que: (a) fixem efetivos das Forças Annadas: (b) disponham sobre
(1) criação de cargos. funções ou empregos públicos na Administração direta e au-
tárquIca ou aumento de sua remuneração; (2) organízação admmtstrativa e Judiciâna.
matéria tributária. orçamentária, serviços públicos e pessoal da adrninístração dos
Terntónos; (3) servidores públicos da União e Territónos, seu regune Jurídico, pro-
vímento de cargos. estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferênCia de
militares para a matividade; (4) organização do Ministério Público e da Defensona
Pública da União. bem como normas geraIS para organização do Ministêrio Público e
da Defensaria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (5) criação e
estruturação e atribuíções dos Ministérios e órgãos da Administração Pública.
Da mesma forma. é da iniciativa exclUSiva do STF a leí complementar dis-
pondo sobre o Estatuto da Magistratura (art 93), as leis que prevêem a criação e a
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 447
Nos casos de iniCIativa reservada não há dúvida de que a ação
direta de inconstitucionalidade por omissão buscara, em primeira
linba, desencadear o processo legislativo.
Questão que ainda estâ a merecer melhor exame diz respeito à
i/1ertia delibera/1di (discussão e votação) no âmbito das Casas Legis-
lativas.243 Enquanto a sanção e o veto estão disciplinados, de forma
relativamente precisa, no texto constitucional, inclusive no que con-
cerne a prazos (art. 66), a deliberação não mereceu do constituinte,
no tocante a esse aspecto, uma disciplina mais minuciosa. Rçssalvada
a hipótese de utilização do procedimento abreviado previsto no art.
64, §§ IR e 2', da CF, não foram estabelecidos prazos para a apre-
ciação dos projetos de lei. Observe-se que mesmo nos casos desse
procedimento abreviado não há garantia quanto á aprovação dentro
de determinado prazo, uma vez que o modelo de processo legislativo
estabelecido pela Constituição não contempla a aprovação por de-
curso de prazo.
Quid ju"s, então, se os órgãos legislativos não deliberarem
dentro de um prazo razoável sobre projeto de lei em tramitação? Ter-
se-ia, aqui, uma omissão passível de vir a ser considerada morosa no
processo de controle abstrato da omissão?
O STF tem considerado que, desencadeado o processo legislativo,
não ha que se cogitar de omissão inconstitucional do legislador.244
Essa orientação há de ser adotada com temperamento.
A complexidade de algumas obras legislativas não permite que
elas sejam concluídas em prazo exíguo. O próprio constituinte houve
por bem excluir do procedimento abreViado os projetos de código
(CF, art. 64, § 42), reconbecendo expressamente que obra dessa en-
vergadura não poderia ser realizada de afogadilho. Haverá trabalhos
extinção de cargos de seus serviços auxiliares e a fixação de vencimentos de seus
membros e servidores.
Também os Tribunais Superiores dispõem de iniciat:J.va reservada para as leis
de alteração do número dos membros dos tribunaiS Inferiores. a criação e extmção
dos cargos e fIXação dos vencunentos de seus membros, dos Juizes. inclusive dos
tribunaiS inferiores, onde houver, e dos serviços auxiliares e os dos JUizos que lhe
forem vinculados (art. 96, !l, "b"l.
243. A referênCIa. aqui. diz respeíto âs fases de discussão e deliberação do
processo legislativo.
244. Cf., nesse sentido: ADIn n. 2.495, ReI. Min. limar Gaivão, J. 2.5.2002,
DJU2.8.2002.
 448 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
legislativos de Igualou maior complexidade. Não se deve olvidar,
outrossim, que as atividades parlamentares são caracterizadas por
veementes discussões e dificeis negociações, que decorrem, mesmo,
do processo democrático e do pluralismo político reconhecido e con-
sagrado pela ordem constitucional (art. 12 , caput e inciso I). Orlando
Bittar, distinguindo os Poderes, dizia que o Legislativo é intennitente;
o Executivo, pennanente; e o Judiciário só age provocado. Ou seja,
o Legislativo pode parar por algum tempo - isto é, entrar em recesso.
Essas peculiaridades da atividade parlamentar - que afetam,
inexoravelmente, o processo legislativo - não justificam, todavia,
uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas
Legislativas; conduta, esta, que pode pôr em risco a própria ordem
constitucional.
Não temos dúvida, portanto, em admitir que também a inertia
deliberandi das Casas Legislativas pode ser obJeto da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. Assim, pode o STF reconhecer a
'I mora do legislador em deliberar sobre a questão, declarando, assim,
a inconstitucionalidade da omissão.245
A omissão inconstitucIOnal pressupõe a inobservância de um de-
ver constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explíci-
tos da Lei Magna246 como de decisões fundamentais da Constituição
identificadas no processo de interpretação.>47
245. Em 9.52007 o STF, por unammidade,julgou procedente a ADIn n. 3.682,
ReI. Gilmar Mendes. ajuizada pela Assembléia Legíslativa do Estado de Mato Grosso
contra o Congresso NaCIonal, em razão da mora na elaboração da lei complementar
federal a que se refere o art. 18, § 40, da CF. na redação da EC n. 15/96 (nA criação. a
incorporação. a fusão e o desmembramento de MuníciploS far-se-ão por lei estadual.
dentro do período detenninado por lei complementar federal ...."). Não obstante os
vânos projetas de lei complementar apresentados e discutidos no âmbito das duas
Casas Leglslatívas, entendeu-se que a mertia deliberandi (discussão e votação?
também podena configurar omissão passível de vir a ser reputada mconstitucional no
caso de os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre o
projeto de lei em tramitação. No caso, o lapso temporal de mais de 10 anos desde a
data da publicação da EC n. 15/96 evidenCIOU a jnatividade do legjslador. Ademais,
a omissão legislativa produziu íncontestáveis efeitos durante o longo tempo transcor-
rido, no qual varios Estados-membros legislaram sobre o tema e diversos Mumdpios
foram efetivamente criados com base em requisítos definidos em antigas legislações
estaduais, alguns, incíusíve. declarados Inconstitucionais pelo STF (DJU 6.9.2007).
246. BVeifGE 61257 (264); Christian Pestalozza. "'Noeh verfassungsmiisSlge'
und 'bloss verfassungswidrige' Rechtslagen", In Bundesveifassungsgericht und
Grundgesetz, v. I, TUbingen, 1976, p.- 526; Fnedrích Jülicher. Die Verfossungsbes-
c/nverde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlossen, Berlim, 1972, p. 13.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 449
Tem-se omissão absoluta quando o legislador não empreende a
providência legislativa reclamada. Constatam-se semelhanças com a
omissão total ou absoluta nos casos em que eXiste um ato normativo
que, todavia, atende parcialmente à vontade constitucional. 24 ' Trata-
se de omissão parcial.
Entretanto, como ressaltado, a Jurisprudência do STF somente
reconhece a omissão inconstitucional se se verifica o madimple-
mento do dever constitucíonal de legislar. TodaVIa, é de se indagar
sobre as normas conslltucionais que impõem um dever constitucional
de legislar de conteMo definido, hábil a ser aferido nos processos
especiais de controle da omissão. Dai parecer coerente um levan-
tamento de algumas questões decorrentes da aplicação dos direitos
fundamentais.
A omissão parcial- Tanto a introdução de uma especial garan-
tia processual para a proteção de direitos subjetivos constitucional-
mente assegurados quanto a adoção de um processo abstrato para
o controle da ínconstitucionalidade por omissão legislativa estão a
demonstrar que o constitumte brasileiro partiu de uma nitida dife-
renciação entre a inconstitucionalidade por ação e a inconstitucío-
nalidade por omissão.
A tentativa de proceder a essa· clara diferenciação não se afigura
isenta de dificuldades. 249 Se se considera que, atendida a maioria das
exigências constitucionais de legislar, não restarão senão os casos
de omissão parcíal (Teilunterlassung), seja porque o legislador pro-
mulgou norma que não corresponde, plenamente, ao dever constitu-
donal de legislar, seja porque uma mudança das relações juridicas
247. BVeifGE 56/54 (70 e ss.) e 55137 (53); Peter Hem, Die Unvereinbarkel-
tklãnmg veifosslmgswidnge Gesetze durch das Bundesveifassungsgericht, Baden-
Baden, 1988, p. 57; BVeifGE, Vorprufungsaussehuss NJJV 1983/2931 (Waldsterben).
248. Peter Lerche, "Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirekti-
ven, Zu den 'meht erfilllten Gesetzgebungsauftrãgen"', AâR 901341 (352), 1965;
Fríednch JOlicher, Die Veifossungsbeschwerde gegen Urteile bel gesetzgebenschem
Unterlossen, p. 33; Stern, Bonner Kommentar, 2i! tIr.. art. 93, RdNr. 285; Hans
Lechner, "Zur Zulãssigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen Unterfassungen des
Gesetzgebers", NJJV 19551181 e ss.; Sehmidt-Bleibtreu, ln Maunz e outros, B VeifGG.
§ 90, RdNr. 121.
249. Hans-Uwe Encbsen. Staatsrecht und Veifossungsgerichtsbarkeu. 2i1 ed.. v.
II, Munique, 1979, pp. 169-170.
450 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
ou fáticas impõe-lhe um dever de adequação do complexo existente
(Nachbesserungspjlicht).250
Destarte. decorrido algum tempo da promulgação da Lei Magna.
não se logrará identificar - com a ressalva de uma ou de outra exce-
ção - uma omissão pura do legislador. O atendimento insatisfatório
ou incompleto de exigência constitucional de legislar configura. sem
dúvida. afronta ii Constituição. 251 A afirmação de que o legíslador
não cumpnu integralmente dever constitucional de legislar25 2 con-
tém. implícita. uma censura da própria nonnação positiva.253
A declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial do
legislador - mesmo nesses mecanismos especiais como o mandado
de iojunção e a ação direta de ioconstitucionalidade por omissão -
contém. portanto. a declaração da inconstitucionalidade da lei.254
A imprecisa distinção entre ofensa constitucional por ação ou
por omissã0255 leva a uma relativização do significado processual-
constitucional desses instrumentos especiais destinados à defesa da
ordem constitucional ou de direitos individuais contra a omissão
legislativa. De uma perspectiva processual. a principal problemá-
tica assenta-se. portanto. menos na necessidade de instituição de
detenninados processos destinados a controlar essa fonna de ofensa
constitucional que na superação do estado de inconstitucionalidade
decorrente da omissão legislativa.
250. Cf.. a propÓSitO. Fnedrich Jil.licher, Die Veifassungsbeschwerde gegen
Urteile bel gesetzgebenschem Unterlassen, p. 33; Peter Lerche, "Das Bundesverfas-
sungsgencht und die Verfassungsdirektiven...... AõR 90/341 (352), 1965.
251. Wolf-Rndiger Schenke. Rechtsschutz bel normalivem Unrecht. Berlim,
1979. p. 169; Chnstoph Gusy, Parlamentanscher Gesetzgeber und Bundesver-
fassungsgenclzt, Berlim. 1985, p. 152; Bernd JUrgen Schneider, Die Funl..1ion der
Nonnenkontrolle und des nchterlichen Prüfongsrechts 1m Rahmen der Rechtsfolgen-
bestimmung veifassungsswidriger Gesetze. Frankfurt am Main, 1988, p. 148.
252. Cf. Gilmar Ferreira Mendes. Die abstrakte Normenkontrolle vor dem
Bundesverfassungsgenchts und vor dem brasiliamschen Supremo Tribunal Federal,
Berlim. 1991.
253. Peter Lerche, "Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektt-
ven...". AaR 90/341 (352), 1965; Gerhard Ulsamer. f i Maunz e outros. BVerfGG.
§ 78. RdNr. 22.Fn. 3; cf.• a propósito. BVerfGE II 10 1; 6/257 (264),8/1 (10).
254. BVerfGE 8/1 (10) e 22/349 (360).
255. Hans-Uwe Erichsen. Staatsrecht und Veifassungsgerichtsbarkeit. 211 ed., v.
II, pp. 129-170; Chnstian Pestalozza, "'Noch verfassungsmãssige' ....., in Bundesver-
fassungsgeneht und Gnmdgesetz, v. 1, p. 519 (526,530).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 451
Embora a omissão do legislador não possa ser. enquanto tal.
objeto do controle abstrato de nonnas.256 não se deve excluir a pos-
sibilidade de que. como já mencionado. essa omissão venha a ser
examinada no controle de nonnas.
Dado que no caso de uma omissão parcial existe uma conduta
positiva. não ha como deixar de reconhecer a admissibilidade. em
principio. da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incomple-
to no processo de controle de nonnas, aioda que abstrato.257
Tem-se. pois. aqui. uma relativa mas ioequívoca fungibilidade
entre a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato nonnativo)
e o processo de controle abstrato da omíssão. uma vez que os dois
processos - o de controle de nonnas e o de controle da omíssão -
acabam por ter o mesmo objeto. fonnal e substanCialmente; isto é.
a inconstitucionalidade da nonna. em razão de sua iocompletude 258
É certo que a declaração de nulidade não configura técnica ade-
quada para a eliminação da situação ioconstitucional nesses casos de
omíssão. Uma cassação aprofundaria o estado de ioconstitucionalida-
de. tal como ja admítido pela Corte Constitucional alemã em algumas
decisões. A soma de duas omissões não gera uma ação ou afirmação.
mas uma "omissão ao quadrado". Ou, Marx: a soma de dois "erros"
não dá um acerto~ mas um "erro ao quadrado",
O STF. em Julgado relativo à suposta exclusão de beneficio
incompatível com o principio da igualdade. afmnou que não caberia
à Corte converter a ação direta de ioconstitucionalidade em ação de
inconstitucionalidade .por omíssão. Tratava-se de argüição na qual
se sustentava que o ato da Receita Federal. "ao não reconhecer a
não-incidência do imposto [IPMF] apenas quanto à movimentação
bancária ocorrida nas aquisições de papel destmado à unpressão de
Iivros,jornais e periódicos promovidas pelas empresas jornalísticas",
estaria "impondo a exigênCIa do imposto relativamente às demais
operações financeiras de movimentação e transferência praticadas
256. Ernst Friesenhahn. Die Verfassungsgenehtsbarkelt m der Bundesrepublik
DeutseMand. KõlnlBerlim/Bonn/Munique, 1963, p. 65.
257. Chnstoph Gusy, Parlamentanscher Gesetzgeher und Bundesverfassun-
gsgencht, p. 152.
258. Sobre o tema, v. o voto do Min. Sepúlveda Pertence no Julgamento do
pedido de concessão de medida cautelar na ADIn n. 526, contra a MP n. 296/91.
transcrito -nesta Sexta Parte, n. V. item "Declaração de inconstitucIOnalidade com
efeitos ex tunc e declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc".
 452 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
por essas empresas. em operações vinculadas à feitura do jornal.
livros e periódicos, tais como pagamentos a fornecedores de outros
insumos. pagamentos de mão-de-obra e serviços necessários à Con-
- d'
fiecçao o Jornal(.... )"259
. chamada omissão legislativa.
E fundamenta a Corte: "Configurada hipótese de ação de in-
constitucionalidade por omissão, em face dos termos do pedido. com
base no § 2~ do art. 103 da Lei Magna. o que incumbe ao Tribunal-
afIrma o Relator. Min. Néri da Silveira - é negar curso à ação direta
de inconstitucionalidade ui art. 102. l, 'a', do Estatuto Supremo". Na
mesma linha de argnmentação. concluiu o Min. Sepúlveda Pertence
que "o pedido da ação direta de inconstitucionalidade de norma é de
todo diverso do pedido da ação de inconstitucionalidade por omis-
são", o que tornaria "inadmissível a conversão da ação de inconstitu-
cionalidade positiva. que se propôs. em ação de inconstitucionalidade
por omissão de normas".260
Ao contrário do afumado na referida decisão. o problema não
'i - ta por omissão para deterininar a prática de ato administrativo, uma
decorre propnamente do pedido, até porque, em um ou em outro
caso. tem-se sempre um pedido de declaração de inconstitucionali-
dade. Tratando-se de omissão, a própria norma incompleta ou defeI-
tuosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstí-
tucionalidade, porque é de uma norma alegadamente inconstítucional
que se cuida, ainda que a causa da inconstítucionalidade possa residir
na sua incompletude.
Evidentemente, a cassação da norma inconstítucional (declara-
ção de nulidade) não se mostra apta. no mais das vezes, para solver
os problemas decorrentes da omissão parcial, mormente da chamada
exclusão de beneficio íncompalível com o principio da igualdade.
É que ela haveria de suprimir o benefIcio concedido, em princípi~
licitamente, a certos setores. sem permitir a extensão da vantagem
aos segmentos discriminados.
A técnica da declaração de nulidade, concebida para eliminar a
inconstitucionalidade causada pela intervenção indevida no âmbito
de proteção dos direitos individuais. mostra-se insufIciente como
meio de superação da inconstítucionalidade decorrente da omissão
legislativa.
259. ADIn n. 986. ReI. Min. Néri da Silveira, DJU 8.4.94.
260. Idem, ibidem.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 453
Portanto, a questão fundamental reside menos na escolha de um
processo especial que na adoção de uma técnica de decisão apro-
priada para superar as situações inconstitucionais propiciadas pela
E fácil ver, assim, que a introdução de um sistema peculiar
para o controle da omissão e o entendimento de que, em caso de
constatação de uma ofensa constitucional em virtude da omissão do
legislador, independentemente do processo em que for verifIcada, a
falha deve ser superada, mediante ação do órgão legiferante, colo-
caram os pressupostos para o desenvolvimento de uma declaração
de inconstitucionalidade sem a pronUncia da nulidade também no
Direito brasileiro.
Casos relevantes de omissão legislativa na jurisprudência do
STF-Já em 1989 o STF fIrmou tese, no Julgamento daADIn n. 19
(Rel. Min. Aldir Passarinho), no· sentido de que não cabe a ação dire-
vez que essa ação destina-se ao tratamento da inconstitucionalidade
por omissão de cunho normativo. Também na ADIo n. 130 (ReI. Min.
Sepúlveda Pertence) a Corte concluiu pela perda de objeto de ação
direta por omissão quando dirigida exclUSIvamente contra ausência
de miciatíva do Chefe do Poder Executivo Federal, quando o projeto
de leijá tinha sido encaminhado ao Congresso Nacional (14.12.89).
Na liminar referente à ADIn n. 336, concedida parcialmente
para suspender os efeitos de dispositívos específIcos da Constituição
do Estado de Sergipe até o julgamento fInal da ação. o STF inaugu-
rou jurisprudência no sentído de que a concessão da liminar pode
ocorrer nos casos de omissão parcial.26l
Nas ADIn ns. 529 e 525, julgadas em 1991. o STF enfrentou o
dilema entre a declaração de inconstitucionalidade por ação de uma
norma e a inconstitucionalidade por omissão da mesma norma. Tam-
bém, nesses precedentes. fIrmou posicionamento no sentído de que
quando se trata de omissão total não cabe a liminar.262
Em 1992, no julgamento do MI n. 395 (Rel. Min. Moreira
Alves), o STF fIrmou tese de que não são fungíveis o mandado de
261. Liminarjlllgada em 24.9.90. Nesse mesmo sentido:ADIn n. 652 (18.12.91)
eADIn n. 2.040 (15.12.99).
262. No mesmo sentido as ADIo os. 361 (3.8.98) e 267 (8.8.2002).
454 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
injunção e a ação direta por omissão. A impossibilidade de conversão
da ação direta de inconstitucionalidade em ação direta de incons-
titucionalidade por omissão ficou consignada na ADInlMC n. 986
(ReI. Min. Néri da Silveira), na ADIu n. 1.439 (Rel. Min. Celso de
MeIlo) e na ADInlQO n. 1.442 (também da relatoria do Min. Celso
de MeIlo).263
A Corte Suprema registrou a mora do Chefe do Poder Executivo
para enviar projeto de lei ao Congresso Nacional na ADIn n. 2.06 I
(29.6.2001), fixando prazo para as providências relativas á omissão,
no que tange à elaboração da lei anual de revisão geral da remunera-
ção dos servidores da União.
Em 2005 o STF julgou procedente a ADIu n. 3.276 (2.6.2005)
para declarar a inconstitucionalidade por omissão em relação à cria-
ção das carreiras de auditores e de membros do Ministério Público
Especial junto ao TCE, no Estado do Ceará.
Em 9.5.2007, julgando a ADIu n. 2.240, declarou a inconstitu-
cionalidade, sem pronúncia da nulidade, da Lei n. 7.619/2000, do
Estado da Bahia, que criou o Município de Luis Eduardo Magalhães
e manteve a vigência da citada lei pelo prazo de 24 meses, lapso
temporal razoável para o legislador estadual reapreciar o tema, tendo
como base os parâmetros da lei complementar federal a ser edita-
da.264
Na mesma data, julgando a ADIu n. 3.682, entendeu o STF que
a inenia deliberandi (discussão e votação) também configura omis-
são passível de vir a ser reputada inconstitucional se os órgãos legis-
lativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre projeto de
lei em tramitação. No caso, fixou-se prazo de 18 meses para o Con-
gresso Nacional adotar todas as providências legislativas necessárias
ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4J1, ,
da CF (EC n. 15/96), devendo contemplar as situações inJperfeitas
decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão.
Registre-se que as decisões adotadas a propósito da revisão sa-
larial anual (as quais ocupam boa parte das ações diretas por omissão
263. Essa visão afiguraMse-nos eqUivocada (cf., infra. item "Omissão de pro-
vidência de indole administratIva. Exercicio de poder regulamentar", e n. 4, ítem
Cautelar).
264. No mesmo seotido as ADIo os. 3.616 e 3.689, DJU29.6.2007, e a ADIo
0.3.489, DJU3.8.2007, todas da relatona do Min. Eros Grau.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 455
ajuizadas nos últimos anos)265 parecem ter dado ensejo a iniciativas
legislativas no âmbito federal e estadual- o que pode revelar alguma
vitalidade para um instituto até então condenado a uma certa letargia
ou ineficácia, se for considerada sua históna no âmbito da Jurispru-
dência do STF.
Omissão de providência de índole administrativa. Exercício
de poder regulamentar - Embora as omissões de providências de
indole administrativa não se afigurem adequadas, em principio, para
afetar, primariamente, a efetividade de uma norma constitucIOnal
(até porque, como resulta da própria estrutura constitucional, essa
tarefa foi confiada, primordialmente, ao legislador), não se pode ne-
gar que o constituinte contemplou eventual omissão das autoridades
admímstrativas como objeto dessa modalidade de controle direto de
ínconstitucionalidade.
E possivel que a omissão de ato ou providência administra-
tIva mais relevante, nesse âmbito, se refira ao exercício do poder
regulamentar. Não raras vezes a lei fixa prazo para a edição de ato
regulamentar. fixando uma condUto para sua execução. Nesse caso,
cumpre ao ExecutIvo diligenciar a regulamentação no prazo estabe-
lecido ou, se julgá-lo exiguo, postular na Justiça contra a violação do
seu direito-função. 266 Sua omissão não tem o condão de paralisar a
eficácia do comando legal, devendo ser entendido que, decorrido o
lapso de tempo estabelecido pelo legislador para a regulamentação
da lei, esta será eficaz em tudo que não depender do regulamento.267
265. ADIo os. 336·SE; 443-MG; 529-DF; 1.466-DF; 2.061-DF; 2.205-SP;
2.318-SE; 2.445-DF; 2.481-RS; 2.486-RJ; 2.490-PE; 2.491-00; 2.492-SP; 2.493-PR;
2.495-SC; 2.496-MS; 2.497-RN; 2.498-ES; 2.503-MA; 2.504-MG; 2.505-BA; 2.506·
CE; 2.507-AL, 2.508-PA; 2.509-AM; 2.51O-AP; 2.511-PB; 2.512-MT; 2.516-AC;
2.517-SE; 2.518-RO; 2.519-RR; 2.520-PI; 2.523-BA; 2.524-TO; 2.525-DF; 2.537-
SE; 2.557-MS; e 3.302-MS.
266. Pontes de Miranda, ComentáriOS à Constituição de 1967 com a Emenda
n. I deI969, t III, São Paulo, Ed. RT, 1973, p. 319.
267. Pontes de Miranda, ComentáriOS â Constitlllção de 1967. com a Emenda
n. 1 de 1969, CIt. p. 318; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, PnnciPtoS GeraIs de
Direito Admmrstratlvo, 3il ed., vaI. I. São Paulo. Malheiros Editores, 2007, p. 378;
Hely Lopes Melrelles, Direito Admlntstrativo Brasileiro. 35il ed.. São Paulo, Malliei-
ros Editores, 2009, p. 131; Carlos Medeiros Silva, Parecer ln RDA 34/408-410. ont./
dez. 1953~ Homero Freire. Parecer ín RDA 96/291-294, abrJjun. 1969; InocêncIO
Martins Coelho, Parecer ln RDA 125/399-404, JuUset. 1976; Roque AntOniO Car-
razza. O Regulamento no Direito Tributáno BrasileIra, São Paulo, Ed. RT, 1981, p.
112; Diógenes Gasparini. Poder regulamentar, 211 ed., São Paulo, Ed. RT, 1982, p. 60.
456 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Todavia, a omissão do regulamento pode assumir relevância
para o controle abstrato da omissão inconstitncional se, no caso dos
chamados regulamentos autorizados, a lei não contiver os elementos
minímos que assegurem sua plena aplicabilidade. Nesses casos a
ação direta terá por objeto a omissão do poder regulamentar.
Omissão de medidas 011 atas administrativos - Cumpre indagar,
finalmente, se a omissão na prática de atos administrativos propria-
mente ditos (de indole não-normativa) poderia ser objeto da ação
direta de inconstitncionalidade por omissão.
A exegese literal do disposto no art. 103, § 2", da CF parece
sugerir resposta afmnativa, uma vez que ali são referidos "medidas",
"providêncías necessárias" e "órgãos adminístrativos". Por força do
próprio princípio do Estado de Direito e de um dos seus postnlados
básicos - o principio da legalidade da Administração -, é dificil
imaginar ato administrativo indispensável, primariamente, para
tomar efetiva norma constitncional. Até mesmo as medidas estatais
de indole organizatória, que, na modema dogmática dos direitos fun-
damentais, são abrangidas pela ampla designação de "direíto à orga-
nização e ao processo" (Recht aufOrganisation und aufVeifahren),
pressupõem a existência de lei autorizadora.
De qualquer forma, não há como deixar de admitir que, a des-
peito da existência de lei, a omissão das autoridades na adoção de
diferentes providências administrativas pode dificultar ou impedir a
concretização da vontade constitncional.
Alguns exemplos poderiam ser mencionados: (I) a organização
do Poder Judiciário, sem a qual não se pode assegurar a própria
garantia da proteção judiciária (art. 5", XXXV); (2) a organização
dos serviços de Defensoria Pública, impreSCindível para assegurar
o direito à assistência juridica dos necessitados (art. 5Q, LXXIV, c/c
o ar!. 134); (3) a organização e estrutnração dos serviços de assistên-
CIa social (art. 203); e (4) a organização e estrutnração do sistema de
ensino (arts. 205 e ss.).
No Direito Comparado tem-se o clássico exemplo do caso "Brown
vs. Board of Education of Topeka", da Suprema Corte americana,
de 1955, quando se reiterou a inconstitncionalidade da discrimi-
nação racial nas escolas públicas, proferida na decisão de 17.5.54,
determinando-se que as leis federais, estaduais e municipais fossem
ajustadas a essa orientação. Confiou-se a execução do julgado aos
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 457
tribunais de distrito, que deveriam guiar-se por princípios de eqüi-
dade, tradicionalmente caracterizados "pela flexibilidade prática na
determinação de remédios e pela facilidade de ajustar e conciliar as
necessidades públicas e privadas". Todavia, esses tribunais devenam
exigir das autoridades escolares "um pronto e razoável" início da
execução, competindo-lbes verificar a necessidade de que se outor-
gasse um prazo adicional para a conclusão das reformas exigidas.268
Essa jurisprudência teve continuidade em outras deCIsões que exi-
giam ou determinavam a concretização de reformas em p,esídios e
instituições psiquiátricas.269
Não se pode, portanto, excluir de plano a possibilidade de que
a ação direta de inconstitncionalidade por omissão tenha por objeto
a organização de determinado serviço ou a adoção de determinada
providência de indole administrativa.
No entanto, na ADIn n. 19, da relatoria do Min. Aldir Passari-
nho, asseverou o STF qne a ação direta por omissão "não é de ser
proposta para que seja praticado determinado ato administrativo em
camter concreto, mas sim visa a que seja expedido ato normativo que
se torne necessário para o cumprimento de precetto constttncional
que, sem ele, não poderia ser aplicado"Po
Como se vê, essa orientação merece ser revista.
4. Procedimento
Considerações gerais - O STF entende que a regra de legi-
timação ativa prevista no art. 103 (legitimados para a ação direta
de inconstitncionalidade) aplica-se igualmente à ação direta por
omissão. 271 Apresentada a ação, deverá o relator pedir informações
às autoridades eventnalmente responsáveis pela reclamada omissão.
Após as informações, será ouvido o Procurador-Geral da Repu-
blica, devendo os autos, em seguida, ser submetidos ao relator, que,
268. Cf.. a propósito, Leda Boechat Rodnglles. A Corte Suprema e o Direlto
Conslttucwnaí Americano. Rio de JaneIro. Forense. 1958. pp. 303-304.
269. CE "Bounds et aI. VS. Smith etal.... 430 US 817 (reproduzido parcialmente
in Europãischen Grondrechtszeitschrifl, 1977, pp. 5.099 e 55.). Cf., a propósito. Hel-
ga Seibert, "Der Supreme Court und sein Verhãltnis zu den anderen Staatsgewalten,
Bencht über Vortrags- und Diskussionsabend der Deutsch-amerikamschen Junsten-
vereimgung", ln Europãische GnmdrechtszeItschrift. 1978. p. 384 (386),
270, DJU 14.4.89.
271. ADIn n. 3.682-MT, ReI. Min. Gilmar Mendes,). 9.5.2007, DJU 6.9.2007.
458 AÇÕES DE INCONSTITUCiONALIDADE
tão logo conclua sua análise, pedirá dia para julgamento e fará distri-
buir o relatório. O STF tem entendido não ser necessária manifesta_
ção do Advogado-Geral da União na ação direta por omissão, tendo
em vista a expressão literal do disposto no art 103, § 32, da CF.272
Essa orientação deveria sofrer, porém, alguma revisão se se
admitisse a propositura de ação direta em razão de omissão parcial,
Urna vez que, nesse caso, ter-se-ia, a um só tempo, o controle de ato
normativo e da omissão normativa.
Calltelar - O STF tem entendido que não cabe cautelar em sede
da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, tendo em vista
que, no mérito, a decisão que declara a mc~nstituci?na!idade ~or
omissão autorizaria o Tribunal apenas a cIentIficar o orgao madIm-
plente para que este adotasse as providências necessárias à superação
do estado de omissão inconstitucional.273
Essa onentação foi inicialmente firmada na ADInJMC n. 267-
DF, da relatoria de Celso de Mello, enfatizando-se que "a suspensão
liminar de eficácia de atos normativos, questionados em sede de
controle concentrado, não se revela compatível com a natureza e
finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, eis
que, nesta, a linica conseqüência ~olí~íco-jurídka P?ssivel traduz-se
na mera comunicação formal, ao orgao estatal madImplente, de que
está em mora constitucíonal",274
Na ADInJMC n. 1.458 deixou assente o Tribunal: "Não assiste
ao STF, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta
Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103,
§ 22) a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o ob-
jetiv~ de suprir a inatlvidade do órgão legislativo inadimplente",215
Essa orientação parte de uma premissa - amda hOJe dommante
no Tribunal - segundo a qual a decisão proferida em sede de ação
direta de inconstitucionalidade por omissão limita-se a reconhecer
272. ADIn n. 480-DF, R. Min. Paulo Brossard,J. 13.10.94, DJU 25.1 1.94, p.
32.298.
273. ADInlMC 267-DF, Rei. Min. Celso de MeUo, DJU 19.5.95; ADlIMC 361-
DF, ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 26.10.90; ADlIMC 1387-DF, ReI. Min. Carlos
VeUoso, DJU293.96; eADlIMC 1.458-DF, ReI. Min. Celso de Mello, DJU20.9.96.
274. DJU 19.5.95. Cf tambem ADInlMC n. 361, Rei. Min. Marco Aurélio,
DJU 26.1 0.90.
275. J. 23.5.96, DJU20.9.96, p. 34.531.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTiTUCIONALIDADE POR OMISSÃO
459
a in~~p!ência do dever ,constitucional de legislar. Parece que essa
posIçao nao corresponde a natureza complexa da omissão, especial-
mente nos casos de omIssão parciaL
Se se admite que um dos possíveis efeitos da declaração de
inconstitucionalidade sem a pronUncia da nulidade a ser proferida
em relação à omissão parcial, no processo de controle abstrato de
no~as ou naação direta por omissão, seja a Suspensão de aplicação
da leI mconstItuci?nal até a deliberação do órgão legislativo, não se
afigura desproposItado cogitar da suspensão previa da aplic,ação da
non;na, em s~de de cautelar, permitindo que o Tribunal, desde logo,
advIrta o legIslador sobre os riscos quanto à aplicação da disposição
questionada.
Ao revés, tudo está a índicar que, sempre que a Corte puder
constatar que, no caso de eventual declaração de ínconstitucionali-
dade sem a prontíncia da nulidade, Se afigura recomendável a sus-
pensão de aplicação da lei inconstitucional, poderá ela, presentes os
reqUIsItos para a concessão da cautelar, deferir a medida solicitada.
Portanto, aceita a tese concernente à fungibilídade (relativa) en-
tre a ação direta de inconstítucionalidade e a ação direta por omissão,
espe~Ialmente no que Se relaciona com a chamada omissão parcial, e
admItIda a necessidade de adoção de Urna técnica de decisão diferen-
ciada (declaração de inconstitucionalidade Sem a prontíncia da nuli-
dade
276
?,parece qw:, se haverá de adITútir, igualmente, a possibilidade
de o Tnbuna! deferlf providências cautelares, desde que essa decisão
seja compatlvel com o pronunciamento que venha eventualmente
a p:oferir (declaração de inconstitucionalidade sem a pronUncia da
nulIdade, com a suspensão de aplicação da norma, se for o caso l.
5. Decisão
Considerações preliminares - O STF deixou assente na decisão
proferida no MI n. 107, da relatoria do Mín. Moreira Alves,m que
a Corte d_ev~ limitar-se: nesses processos, a declarar a configuração
da omIssao mconstltuclOnal, deterrnínando, assim, que o legislador
empr:enda a colmatação da lacuna. Tal corno a decisão proferida
na açao dlfeta por orrussão, a decisão tem, para o legislador, caráter
276. NaADIn n. 2.240 (ReI. Min. Ems Grau,J. 9.5.2007, DJU3.8.2007) o Tri-
bunal declarou a InconstitucIOnalidade de lei estadual sem pronunciar sua nulidade.
277. DJU28.11.89.
460 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
obrigatório. Ambos os ínstrumentos buscam a expedição de uma or-
dem judicial ao legislador, configurando o chamado Anordnungskla_
gerecht ("ação mandamental") de que falava Goldschmidt.278 Assim,
abstraídos os casos de construção jurísprudencíal admissíveF79 e de
pronlíncia de nulidade parcial que amplie o âmbito de aplicação da
norma,280 deveria o Tribunal limitar-se, por razões de ordem jurídico-
funcional, a constatar a declaração de ínconstitucionalidade da omis-
são do legislador.281
No mesmo sentido, afirmou a Corte Constítucional alemã, já no
começo de sua judicatura, que não estava autorizada a proferir, fora
do âmbito da regra geral, uma decisão para o caso concreto, ou de
determínar qual norma geral haveria de ser editada pelo legislador.282
Também o STF deixou assente, na decisão proferida no MI n. \07,
que a Corte não está autorizada a expedir uma norma para o caso
concreto ou a editar norma geral e abstrata, uma vez que tal conduta
não se compatibiliza com os principios constitucionais da Democra-
cia e da divisão de Poderes.283
Como ressaltado. a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão - assim como o mandado de ínjunção - pode ter como ob-
jeto tanto a omissão total, absoluta, do legislador quanto a omissão
parcial, ou o cumprimento incompleto ou defeituoso de dever consti-
tucional de legislar. Caso reconheça a existência de omissão morosa
do legislador, o Tribunal haverá de declarar a inconstitucionalidade
da omissão, devendo, nos termos da Constituição (art. 103, § 2°),
dar ciência da decisão ao órgão ou aos órgãos cujo comportamento
moroso se censura, para que empreendam as medidas necessárias.
Nos casos de omissão dos órgãos administrativos que interfira
na efetívidade de norma constitucional. determinar-se-á que a Ad-
mínistração empreenda as medidas necessárias ao cumprimento da'
278. James Goldschmidt, Zivilprozessrecht, 2' edoo Berlim. 1932, § 15', p. 61.
279. Cf., a propÔSltO: Friedrich ]üIicher. Die Veifassungsbeschwerde gegen Ur-
/eile bel gesetzgeberlschem Unterlassen. p. 22; Wolf-Rildiger Schenke, Rechtsschutz
bei normativem Unrecht, p. 178: Chnstian Pestaloz:za, "'Noch verfassungsmãssl-
ge' ...", in Bundesveifassungsgencht und Grundgesetz. v. 1, p. 519 (526).
280. BVeifGE 8/1 (36); 221349 (360); e 221156 (174).
281. Cf., a propÓSitO. rvu n. 107. cit.. Rei. Min. Moreira Alves. DJU28.11.89.
282. BVeifGE 6/257 (264) e 8/1 (19); Herzog, m MaunzIDüngIHerzogiScholz,
Ar!. 20 III, RdNr. 13.
283. ReI. Min. MoreuaAlves, DJU28.l1.89.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 461
vontade constitucional, devendo verificar-se a execução da ordem
judicial no prazo de 30 dias.
As formas expressas de decisão, seja no caso de omissão legis-
lativa ou de omissão administrativa prevIsta no art. 103, § 2", da CF,
parecem insuficientes para abarcar o complexo fenômeno da omissão
inconstítucional.
No que concerne â omissão administratIva, deverá o órgão ad-
mínistrativo ser cientificado para atuar em 30 dias. Considerando o
quadro diferenciado que envolve a omissão de ato admínístrativo,
afigura-se algo ilusório o prazo fixado.
Se se tratar de edição de ato administrativo de caráter regu-
lamentar, muito provavelmente esse prazo há de se revelar extre-
mamente exíguo. Em outros casos, que demandem realização de
medidas admmistrativas concretas (construção de escolas, hospitais,
presídios, adoção de determinadas políticas complexas etc.), esse
prazo se mostrará ainda mais ínadequado.
Tal como observado na ADIn n. 3.682, o Tribunal houve por
bem estipular o prazo de 18 meses para que o Congresso Nacional
conferisse disciplína legislativa ao tema, contemplando as situações
imperfeitas verificadas em razão da omissão legislativa.
Eis a parte fínal da decisão:
"Um dos problemas relevantes da dogmática constitucIOnal
refere-se aos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade
da omissão.
"Não se pode afirmar, simplesmente, que a decisão que constata
a existênCIa da omissão ínconstituclOnal e determina ao legislador
que empreenda as medidas necessárias li colmatação da lacuna in-
constitucional não produz maiores alterações na ordem jurídica. Em
verdade, tem-se, aqui, sentença de caráter nitidamente mandamental,
que impõe ao legislador em mora o dever, dentro de um prazo ra-
zoável, de proceder â eliminação do estado de inconstItucionalidade.
"O dever dos Poderes constitucionais ou dos órgãos adminis-
trativos de proceder â Imediata elimínação do estado de inconstItu-
cionalidade parece ser uma das conseqüênCIas menos controvertidas
da decisão que porventura venha a declarar a inconstitucionalidade
de uma omissão que afete a efetividade de norma constitucional.284
284: Cf. BVeifGE 6/257 (265 e ss.); 37/217 (262); 5111 (28); 57/361 (388). Cf.,
tambem: Jõrn Ipsen. Rechtsfolgen der Verfassungswidngkeil von Nonn und EinzelaÃ'1.

462 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
"O princípio do Estado de Direito (art. 1°), a cláusula que asse-
gura a imediata aplicação dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1°) e o
disposto no art. 5', LXXI - que, ao conceder o mandado de injunção
para garantir os direitos e liberdades constitucionais, impõe ao legis-
lador o dever de agir para a concretização desses direitos -, exigem
ação imediata para eliminar o estado inconstitucionalidade.
"Considerando que o estado de inconstitucionalidade decorrente
da omissão pode ter produzido efeitos no passado - sobretudo se se
tratar de omissão legislativa -, faz-se mister, muitas vezes, que o ato
destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenba carnter retroativo.
"Evidentemente, a amplitude dessa eventual retroatividade so-
mente poderá ser aferida em cada caso. Parece certo, todavia, que,
em regra, deve a lei retroagir, pelo menos até a data da decisão JU-
dicial em que restou caracterizada a omissão indevida do legiSlador.
''No caso em questão, a omissão legislativa inconstitucional
produziu evidentes efeitos durante esse longo periodo transcorrido
desde o advento da EC n. 15/96. Diante da inexistência da lei com-
plementar federal, vários Estados da Federação legislaram sobre o
tema e diversos Municipios foram efetivamente criados ao longo de
todo o país.
"Municípios criados, eleições realizadas, Poderes municipais
devidamente estruturados, tributos municipais recolbidos, domicílios
fixados para todos os efeitos da lei etc.; enfim, toda uma realidade
fática e juridica criada sem qualquer base legal ou constitucional.
É evidente que a omissão legislativa em relação à regulamentação
do art. 18, § 4", da CF acabou dando ensejo à conformação e à con-
solidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser
ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal.
pp. 211-213; KIaus Schlaich, Das Bundesveifassungsgericht. Stellung. Verfahren,
Entscheidungen, Mumque, 1985, p. 172; Christoph Gusy, Parlamentanscher Gesetz-
geber und Bundesvetfassungsgencht, p. 191; Peter Hein. Die Unvereinbakeitklãrnng
veifassungswidnge Gese12e durch das Bundesverfassungsgencht. pp. 168 e 55.;
Heyde, "Gesetzgeberische Konsequenzen aus der Verfassungswidrig-ErkIãrung von
Nonnen'" FS Faller, pp. 53 (54 e 55.); Apostolo Gerontas. "Die Appellentscheidun-
gen. Sondervotumsappelle und die bloBe unvereinbarkeitsfeststellung ais Ausdruck
der funktionellen Grenzen der Verfussungsgerichlsbarkeit", DVEI. 19821486 (488);
Hermann HeuBner. "Folgen der Verfassungswidngkett emes Gesetzes ohne Nichti-
gerldãrung". NJW 1982/257; Hartmut Maurer. "Zm Verfassuogswidrigerldãrung
von Gesetzen". tO FS W. Weber, Berlim. 1974, p. 362; Bemd JOrgen Schneider. Die
FunktlOn der Normenkontrolle und des richter/ichen Prüfungsrechts 1m Rahmen der
RechtsfoIgenbestimmung verfassungswidnger Gesetze, p. 162.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 463
, "Assim sendo, voto no sentido de declarar o estado de mora
em que se encontra o Congresso NaCiOnal, a fim de que, em prazo
razoável de 18 meses, adote ele todas as providências legislativas ne-
cessárias ao cumprimento do dever constitucional unposto pelo art.
18, § 42, da CF, devendo ser contempladas as situações imperfeitas
decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão.
''Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do
Congresso Nacíonal, mas apenas da fixação de um parâmetro tem-
poral razoavel, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo
Tribunal nas ADIn ns. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leiS
estaduais que criam Municípios ou alteram seus limites territoriais
continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promul-
gada contemplando as realidades desses Municípios."285
A solução alvitrada acabou por ensejar variante de decisão que
estabelece prazo para superação do estado de inconstitucionalidade
decorrente da omissão.
SlIspellsão de aplicação da Ilorma eivada de omissão parcial
elOII aplicação excepciollal - Como ressaltado, abstraídos os casos
de omissão absoluta, que devem ser cada vez mais raros, com a pro-
mulgação da maioria das leis expressamente reclamadas pelo texto
constitucional, hão de assumir relevânCia os casos de omissão par-
cial, seja porque o legislador atendéu de forma incompleta ao dever
constitucional de legislar, seja porque se identifica a concessão de
beneficio ao arrepio do princípio da isonomia.286
Cumpre indagar se a regra que é considerada inconstitucional,
em virtude de sua incompletude, deve continuar a ser aplicada até
a implementação das correções reclamadas, ou se ela deve ter sua
aplicação suspensa até a deliberação do legislador.
Como não se verifica, aqui, a eliminação da norma defeituosa
do ordenamento juridico, poder-se-ia sustentar que a situação Juridi-
ca em questão subsiste integralmente. Poder-se-ia invocar, em favor
desse entendimento, que na ação direta de inconstitucionalidade - as-
sim como no mandado de injunção -limita-se o Tribunal a constatar
a inconstitucionalidade da situação jurídica, sem pronunciar sua
285. ADIn n. 3.682, ReI. Min. Gilmar Mendes, DJU 6.9.2007.
286.· Jõm lpsen. Rechtsfolgen der Verfassungswidngkeit von Norm und Einze-
íakt, p. 214.

464 AÇÔES DE INCONSTITUCIONALIDADE
cassação. A norma antiga deveria preservar sua força normativa até
edição da nova disposição.287 a e a vinculação dos órgãos estatais aos direitos fundamentais. como
A concepção que advoga a subsistência da norma inconstitucio_
nal até sua revogação pelo Direito superveniente, sob o argumento
de que o STF somente poderia identificar, nesses processos especiais
de controle da omissão, a declaração de inconstitucionalidade, sem
a pronúncia de sua nulidade, não parece compatibilizar-se com o
princípio da nulidade da lei inconstitucional, dominante entre nós.
Acentue-se que esse entendimento encontra base na própria
Constituição. Tanto o princípio do Estado de Direito, constitucio-
nalmente consagrado (ar!. 1"), a vinculação de todos os órgãos es-
tatais ii Constituição, como derivação imediata e inevitàvel, quanto
o processo especial de revisão constitucional (art. 60) e a cláusula
pétrea consagrada no art. 60, § 4", que assegura a intangibilidade
dos direitos fundamentais, consagram a pretensão de eficácia e a
supremacia da Constituição. A cláusula prevista no art. 52, LXXI,
que assegura o mandado de injunção "sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
cons~itucionais"; contém: além de uma garantia processual, princípio
de direito matenal que vmcula os órgãos estatais não só aos direitos
fundamentais (arl. 52, § IQ), mas a todos os direitos constitucional-
mente assegurados?"
.. A faculdade reconhecida a todo juiz de afastar a aplicação da
lei mconstitucional, no caso concreto (arts. 97 e 102, III, "a", "b",
"c" e "d"), pressupõe a invalidade da lei e, com isso, sua nulidade.
A competência do juiz para negar aplicação ii norma incompatível
com a Constituição encontra correspondência no direito do indiví-
duo de não se submeter a uma norma inconstitucional, o que lhe é
assegurado até com a possibilidade de interpor recurso extraordinário'
contra decisão de última instância que, de alguma forma, contrarie a
Constituição (CF, art. 102, III, "a")?89 Tanto a competência do JUiZ
sl.ngular para. negar aplicação ii norma inconstitucional quanto o
drrelto do mdividuo de não se submeter a uma norma incompatível
com a Constituição demonstram que o constituinte pressupôs a nuli-
dade da lei inconstitucional.
287. Idem, ibidem.
288. Cf., a propósito. MI n. 107. ReI. Min. Moreira Alves. DJU28.11.89.
289. Repr. n. 980. ReI. Min. Moreira Alves, RTJ96-21496.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 465
o principio do Estado de Direito, consagrado no art. 1 da CF. 2
uma decorrência do disposto no arl. 52, § 1Q, não podem ser atendidos
290
com a simples promulgação da lei. Tal como afrrma Ipsen para o
Direito alemão, a lei exigida não é qualquer lei, mas uma lei com-
patível com a Constituição. O principio do Estado de Direito (ar!.
1'), a vinculação dos Poderes do Estado aos direitos fundamentais
(arl. 5', § I'), a proteção dos direitos fundamentais contra a revisão
constitucional (arl. 60. § 4") bem como o processo especial de revI-
são constitucional (arl. 60) consagram não só a diferença hierárquica
entre a Constituição e a lei e o princípio da supremacia constitucio-
nal, mas também as condições de validade que devem ser satisfeitas
na promulgação da lei.291
A aplicação irrestríta da lei declarada inconstitucional somente
podena legitimar-se, enquanto regra geral, se se pudesse identifi-
car no Direito brasileiro "alternativa normativa que, ii semelhança
do disposto no ar!. 140, §§ 5' e 7Q , da Constituição austríaca. le-
gillmasse a continuada aplicação do Direito incompativel com a
Constituição". A simples afrrmação de que, consoante a sistemática
consagrada para o controle da omissão, o Tribunal deve limitar-se
a constatar o estado de inconstitucionalidade não se afigura sufi-
ciente para legitimar ii aplicação da lei após a declaração de sua
inconstttucionalidade. Como se pode depreender da jurisprudência
do Bundesveifassungsgericht,292 a declaração de inconstítuciona-
lidade sem a pronúncia da nulidade resulta, nos casos de omissão
legJslatíva. da especialidade dessa forma de inconstitucionalidade. o
que exige técnica especial de decisão para sua eliminação,293 e não
do tipo de processo em que é proferida.294 A simples declaração de
290. Jõm Ipsen. Recfrlsjolgen der Verfassllngswidngkeit von Norm und Einze-
lakt, p. 214.
291. Alfredo Buzaid. Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade
no Direito BrasileIro, São Paulo. Saraiva, 1958. p. 131; Rui Barbosa, Os Atos Incons-
titucionaIS do Congresso e do Executivo (reimpr.). Rio de Janeiro. 1962, pp. 70-71;
FranCISCO LUlZ da Silva Campos. Direito Constitucional. v. l. Rio de Janeiro, 1956,
pp. 430-431.
292. BVerjGE 6/257 (264); 8/1 (19); e 30/292.
293. Cf.• a proposíto, Hartmut Maurer, "Zur Verfassungswidngerklãrung von
GeselZen". in FS W. Weber, p. 345 (353. 360. 368).
294. "Rechtsprechung des BVerfGGs zum Normenkontrollverfahren", BVerfGE
17/210 (215); 44170 (88); 45/376 (384); 47/55; 48/281; 63/152 (166); 641158 (168);
64/243 (247); BVerjGE 431154 (167).
466 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, não autonza a
aplicação continuada da lei inconstitucional.
A imica conduta condizente com a ordem constitucIOnal é
aquela que, no caso da declaração de inconstitucionalidade sem a
pronúncia da nulidade no processo de controle abstrato da omissão,
admite a suspensão de aplicação da lei censurada. A aplicação geral
e irrestrita da lei declarada inconstitucional configuraria ruptura com
o princípio da supremacia da Constituição.
Se se deve admitir que a suspensão da aplicação da lei cons-
titui conseqüência jurídica da decisão que dá pela procedência da
ação direta de inconstitucionalidade, nos casos de omissão parcial,
afigura-se inevitável considerar que a ordem constitucional exige, em
muitos casos, a aplicação do Direito anterior. Urna suspensão geral
de aplicação - tal corno eventual cassação da norma nos processos de
controle de omissão - haveria de emprestar maior gravidade à ofensa
constitucionaL
Tal fato poderia ser demonstrado com base no exame de algumas
normas constitucionais que requerem expressamente a promulgação.
Um único exemplo há de explicitar esse entendimento. Nos termos
do arl. 72 , IV, da CF, o trabalhador faz jus a "salário mínimo, fixado
em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidade
vitais bãsicas e ãs de sua familia, com moradia, alimentação, educa-
ção, saude, vestuãrio, higiene, transporte e previdência social, com
reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo (... )".
Essa norma contém expresso dever constitucional de legislar,
que obriga o legislador a fixar, legalmente, salário mínimo que
corresponda às necessidades básicas dos trabalhadores. Se o STF
chegasse à conclusão, em processo de controle abstrato da omissão
(tal corno ocorreu com a Corte Constitucional alemã a propósito da
lei de retribuição dos funcionàrios públicos em processo de recurso
constitucional - Veifassungsbeschwerde),295 de que a lei que fixa
o salário minimo não corresponde às exigências estabelecidas pelo
constituinte, configurando-se, assim, tipica inconstitucionalidade em
virtude de omissão parcial, a eventual suspensão de aplicação da lei
inconstitucional- assim corno sua eventual cassação - acabaria por
agravar o estado de inconstitucionalidade, urna vez que não haveria
lei aplicável â espécie.
295. BVer:fGE 8/1 (19).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 467
portanto, a suspensão de aplicação da norma constltui conse-
qüênCIa fundamental da decisão que, em processo de controle abs-
trato da inconstitucionalidade por omissão, reconhece a existência
de omissão parcial. Todavia, ter-se-á de reconhecer, inevitavelmente,
que a aplicação da lei mesmo após a pronuncia de sua inconstitucio-
nalidade pode se justificar inteiramente do prisma constitucional.
Trata-se daqueles casos em que a aplicação da lei mostra-se indispen-
sável no periodo de transição, até a promulgação da nova lei.
Destarte, se o Tribunal declara a inconstitucionalidade da omis-
são legislativa. por cumprimento defeituoso ou incompleto de dever
constitucional de legislar, pronuncia eie a inconstitucionalidade de
todo o complexo nonnativo em questão. com eficácia geral. Com a
pronuncia da inconstitucionalidade da lei. por incompleta ou defei-
tuosa. no processo de controie abstrato da omissão, fica vedada aos
órgãos estatais, por força dos principios do Estado de Direito (art.
l Q) e da vinculação dos Poderes Públicos aos direitos fundamentais
(arl. 5Q), a prática de qualquer ato fundado na lei inconstitucional.
Vê-se, assun, que, nesse caso, a declaração de inconstitucionalidade
sem a pronuncia da nulidade importa. também no Direito brasileiro.
suspensão de aplicação da norma defeituosa ou incompleta.
A pronúncia da inconstitucionalidade da omissão parciai com
eficácia erga omnes retira o cará!er de obrigatoriedade da iei, nin-
guem estando compelido a lhe prestar obediência ou a requerer sua
aplicação. Os órgãos estatais e a Administração não podem continuar
a aplicar as normas consideradas inconstitucionais. urna vez que eles
estão submetidos. nos termos dos arts. 12 e 52. § 1º. da CF, ao princi-
pio do Estado de Direito. somente podendo agir de forma legítima.
Suspellsão dos processos - Da suspensão de aplicação da lei
impõe-se o dever de suspender os respectivos processos judiciais ou
administrativos pendentes. urna vez que a lei anterior não mais deve
ser aplicada, até a decisão final dos órgãos legislativos. 296
Destarte, propicia-se ao eventual interessado a possibilidade de
se beneficiar da nova situação jurídica sem que contra ele se levantem
as fórmulas de preclusão. corno. v.g., a coisajulgada.297 A suspensão
296. B Ver:fGE 28/324 (363); 29/71 (83); 3111 (7); e 37/217 (261).
29-7. Klaus Schlaích, Das Bundesverfassungsgerzcht. Stellllng, Verfahren.
Entscheidungen, p. 173.
468 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
dos processos administrativos pode-se afigurar recomendável, igual-
mente, nos casos de omissão absoluta, mormente se se discute ou se
se pretende evitar a aplicação de Direito ordinário pré-constitucional,
considerado incompatível com o novo ordenamento.
À gllisa de conclllsão - A proximidade da ação direta de incons-
titucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão
parece recomendar a adoção de uma disciplina legal que assegure
a aplicação dos princípios informadores do controle abstrato de
normas, contemplando, porém, as singularidades da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão.
No "Apêndice" apresentamos um anteprojeto de lei que preten-
de conferir disciplina legal inovadora à ação direta de inconstitucio-
nalidade por omissão.
V-ASDEC~ÕESDOSTF
NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS E OS EFEITOS
DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Procedimento de tomada de decisões - No que se refere às deci-
sões na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de
constítucionalidade, a Lei n. 9.868 preservou a orientação constante
de norma regimental do STF que estabelece que o julgamento dessas
ações somente sere efetuado se presentes na sessão pelo menos oito
Ministros, devendo-se proclamar a constítucionalidade ou a mcons-
titucionalidade da lei ou do ato normatívo questionado se num ou
noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis (arts. 22 e 23).
O art. 24 acentua o careter "dúplice" ou "ambivalente" da ação
direta de inconstitucionalidade ou da ação declaratória, estabelecen-
do que, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a
ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou impro-
cedente eventual ação declaratória.
A Lei n. 9.868, em seu art. 26, assume posição clara em relação
à irrecorribilidade e à não-rescindibilidade da decisão proferida na
ação direta de inconstítucionalidade e na ação declaratória de cons-
títucionalidade. Além de ser plenamente condizente com a atuação
da jurisdição constítucional, tal providência rende homenagem à
segurança jurídica e à economia processual, permitindo o imediato
DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 469
encerramento do processo e evitando a interpOSição de recursos de
caráter notadamente protelatário.
A Lei n. 9.868 estabelece, ainda, que, dentro de 10 dias após o
trânsito em julgado, o STF fará publicar a parte dispositiva do acór-
dão proferido, em seção especial do DiárIO Oficzal da União e do
Diário da Justiça (art. 28).
Observe-se que, no caso de deferimento de medida cautelar, esta
produz efeitos a partír da data da publicação da ata de julgamento no
Diário da Justiça da União?98
Declaração de nlllidade - Nos termos do art. 27 da Lei n.
9.868/99, a regra continua a ser a declaração de nulidade da lei
inconstitucional. Somente em casos excepcionais, devidamente jus-
tificados, inclusive pela manifestação de dOIS terços dos Ministros,
podere o Tribunal optar por uma das possiveis fórmulas restritivas.
A inconstitucionalidade de uma lei pode levar, também no
Direito brasileiro, a diferentes variantes de declaração de nulidade:
declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-
legislativa; declaração de nulidade total; declaração de nulidade
parcial;'99 declaração parCIal de nulidade sem redução de texto.
Extensão da declaração de inconstitllcionalidade - A declara-
ção de inconstitucionalidade de uma lei pode ter diversas extensões:
1. Declaração de nulidade total corno expressão de unidade
técnico-legislativa: Defeitos formais, tais como a inobservância das
disposições atinentes à iniciativa da lei ou competência legislativa,
levam, normalmente, a uma declaração de nulidade total, uma vez
que, nesse caso, não se vislumbra a possibilidade de divisão da lei
em partes válidas e inválidas, nem tampouco de ínterpretação con-
forme.
298. Cf. ADInlQO n. 71 I, ReI. Min. Nén da Silveira. DJU 11.6.93. aSSIm
ementada: "Ação direta de constitucIOnalidade - Medida cautelar deferida - Questão
de ordem - (... ). 4. O deferimento da medida cautelar produz seus efeitos a partIr da
data da publicação da ata de julgamento no Diário de Justiça da União - Petição
conhecida como questão de ordem e decidida nos tennos aCima", Cf.. mnda, Recl.
2.576, Rela. Min. Ellen Oraeie. DJU20.8.2004; ReclJAg. 3.473, ReI. Min. Carlos
Velloso, DJU 9.12.2005; Pet 3.476, ReI. Min. Oilmar Mendes, DJU 6.10.2005.
299-. C. A. LuclO Bittencourt. O Controle Junsdicional da Constitucionalidade
das LeIS, Rio, 1968, pp. 126-127.
470 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Assim, o STF declarou a nulidade de emendas âs Constituições
estaduais relativas a matérias que, nos termos da Constituição de
196711969, somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa
do Executivo.30o O mesmo se dá quando o Poder Legislativo invade
âmbito de iniciativa de outros órgãos ou poderes (Tribunais de Jus-
tiça ou Tribunal de Contas).301 Também a mobservância de outras
normas fixadas na Constituição sobre o procedimento legislativo
torna inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei.302
2. Declaração de nulidade total: O STF profere a declaração de
nulidade total de uma lei se identifica uma relação de dependência
ou de interdependência entre as partes constitucionais e inconstitu-
cionais do dispositivo. 303 Se a disposição principal da lei há de ser
considerada inconstitucional, pronuncia o STF a inconstitucionalida-
de de toda a lei, salvo se algum dispositivo puder subSistir, autono-
mamente, sem a parte considerada inconstitucional. Trata-se, aqui, de
uma declaração de nulidade em virtude de dependência unilateraP04
A indivisibilidade da lei pode resultar, igualmente, de uma forte
integração entre suas diferentes partes. Nesse caso tem-se a declara-
ção de nulidade em virtude da chamada "dependência reciproca "305
3. Declaração de nulidade parcial: A doutrina e a Jurisprudência
brasileiras admitem plenamente a teoria da divisibilidade da leI, de
modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a in-
constitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender
o juízo de censura âs outras partes da lei, salvo se elas não puderem
subsistir de forma autônoma. 306 Faz-se mister, portanto, verificar se
300. Repr. n. 1.318, ReI. Min. Carlos Madeira, RDA 169/60-66, julho-setem-
bro/87; Repr. n. 1.478. ReI. Min. Octávio GaUottl, RDA 172/95, abril-Junho/88; Repr.
n. 1.433. ReI. Min. Francisco Rezek, RDA 171/107. janeiro~março/88.
301. Cf. Repr. n. 1.304, ReI. Min. Célio B01]a, RDA 171/109-118, Janeiro-
março/88.
302. Cf.. dentre outras: Repr. n. 980, ReI. Min. MoreIra Alves, RTJ 96/496 e
55.; ADIn n. 574, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 11.3.94, p. 4.111; ADIn n. 89, ReI.
Min. I1mar GaIvão, DJU20.8.93, p. 16.316; ADIn n. 80S, ReI. Min. Celso de MeUo,
DJU 8.4.94, p. 7.225.
303. Repr. n. 1.305, ReI. Min. Sydney Sanches, RDA 170/46; Repr. n. 1.379,
ReI. Min. Moreira Alves, DJU 11.9.87.
304. Cf.• a propósito: Giimar Ferreíra Mendes, Controle de Constitucionalida-
de, p. 284; Bittencourt. O Controle JurISdiCional..., p. 127.
305. Repr. n. 1.379, ReI. Min. MoreíraAlves, DJU 1 1.9.87.
306. Bittencourt, O Controle JUrISdiCIOnal... , pp. 126-127.
DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 471
estão presentes as condições obJetivas de divisibilidade. Para ISSO
impõe-se aferir o grau de dependência entre os dispositivos. isto é,
examinar se as disposições estão em uma relação de vinculação que
impediria sua divisibilidade. 307 Não se afigura suficiente, todaVia,
a existência dessas condições objetivas de divisibilidade. Impõe-se
verificar, igualmente, se a norma que há de subsistir após a decla-
ração de nulidade parcial corresponderia â vontade do legislador.30'
Portanto, devem ser investigadas não só a existência de uma relação
de dependênCia (unilateral ou reciproca),30' mas também a.possibili-
dade de intervenção no âmbito da vontade do legzslador. 3IO
No exame sobre a vontade do legislador assumem peculiar
relevo a dimensão e o significado da intervenção que resultará da
declaração de nulidade. Se a declaração de nulidade tiver como con-
seqüência a criação de uma nova leI, que não corresponda às concep-
ções que inspiraram o legislador, afigura-se inevitável a declaração
de inconstitucionalidade de toda a lei.3Il
4. Declaração parcial de nulidade sem redução de texto: Já em
1949 identificara Lúcio Bittencourt os casos de inconstitucionalidade
da aplicação da lei a determmado grupo de pessoas ou de situações
como hípótese de inconstitucionalidade parcial. 312
Nesse sentido, ensinava o emêrito constitucionalista: "Ainda no
que tange â constitucionalidade parcial, vale considerar a situação
paralela em que uma lei pode ser válida em relação a certo número de
casos ou pessoas e inválida em relação a outros. E a hipótese, V.g., de
certos diplomas redigidos em linguagem ampla e que se consideram
inaplicáveis a fatos pretéritos, embora perfeitamente válidos em re-
lação âs situações futuras. Da mesma forma, a lei que estabelecesse,
entre nós, sem qualquer distinção, a obrigatoriedade do pagamento
de imposto de renda, incluindo na incidência deste os proventos de
307. Bittencourt, idem, p. 127.
308. Bittencourt. idem, p. 125.
309. Repr. n. 1.305, ReI. Min. Sydney Sanches. RDA 170/46-60, outubro-
dezembro/87; Bittencourt, O Controle Jurisdicional... , pp. 125-127; Gilmar FerreIra
Mendes. Controle de ConstihiclOnalidade, p. 269.
310. Repr. n. 1.379, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 11.9.87. V., tambem: Bit-
tencourt, O Controle JUriSdiciOnaL, pp. 125-127; Gilmar Ferrerra Mendes. Controle
de Constitucionalidade, p. 269.
311. Repr. n. 1.379, ReI. Min. MorerraAlves,DJU 11.9.87.
312. Bittencourt, O Controle JunsdicIonal...• p. 128.
472 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
qualquer natureza, seria inconstitucional no que tange à remuneração
dos jornalistas e professores".3I3
Não raro constata o STF a inconstitucionalidade da cobrança de
tributo sem a observância do princípio da anterioridade (CF de 1946,
art. 141, § 34: CF de 1967/1969,314 art. 153, § 29: CF de 1988, art.
150, m, "b").31S Destarte, fmnou-se orientação surnulada segundo a
qual "é inconstitucional a cobrança de tributo que houver sido criado
ou aumentado no mesmo exercício financeiro" (Súmula n. 67).
Como se vê, essas decisões não levam, necessariamente, à
cassação da lei, uma vez que ela padeci ser aplicada, sem qualquer
mácula, já no próximo exercício financeiro.
Em outros casos considera o Tribunal que a aplicação de leis
sobre correção monetária a situações já consolidadas revela-se in-
constitucionaL 316
É o que se constata, V.g., na seguinte decisão: "Correção mo-
netária. A fixação da sua incidência a partir do ajuizamento da ação
viola o princípio da não-retroatividade da lei (art. 153, § 32 , da
Constituição Federal), destoando, inclusive, da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal- Aplicação da Lei n. 6.899, de 8.4.81, aos
processos pendentes, a parttr de sua vigência (art. 3· do Decreto n.
86.649/8 I) - Provimento do recurso extraordinário".317
Ou, ainda, na seguinte passagem do voto do Min. Alfredo Bu-
zaid: "É certo que a Lei n. 6.899 dispõe, no art. I., que a correção
monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial.
E depois de dizer no § 12 que, na execução por título de dívida líqui-
da e certa, se calcularia a correção a contar do respectivo vencimento,
estabelece, no § 22 , que nos demais casos se procede ao cálculo a
313. Idem, ibidem
314. Essa disposição foi. igualmente, incorporada à Constituição de 1988 (art.
J50,m.
315. RMS n. 11.853, ReI. Min. LUlz OaUottl, DJU 17.8.66; RMS n. 13.208,
ReI. Min. ViUas Boas, DJU 11.5.66; RMS n. 13.694. ReI. Min. Carlos MedeIrOS da
Silva, DJU 10.8.66; RMS n. 16.588, ReI. Min. Victor Nunes, DJU 12.3.68; RMS n.
16.661, ReI. Min. Evandrn Lins e Silva,RTJ59/185; RE n. 6 Ll02, ReI. Min. Oswal-
do Trigueiro. DJU 14.2.68.
316. RMS n. 16.986. ReI. Min.Aliomar Baleeiro. RTJ43/575; RMS n. 16.661,
ReL Min. Evandro Uns e Silva. RTJ 59/185~ ERE n. 69.749, ReI. Min. Bilac Pinto,
RTJ611130; RE n. 63.318, ReI. Min. Victor Nunes Leal. RTJ 461205; RE n. 99.180,
ReI. Min. Djaci Falcão, RTJ 106/847.
317. RE n. 97.816. ReI. Min. Djaci Falcão.DJU 12.11.82, p. 11.489.
DECISÕES DO STF NO CONTROLEABSTRATO 473
partir do ajuizamento da causa. A locução 'a partir do ajuizamento da
causa' há de refem-se a causa proposta depOiS que a LeI n. 6.899 en-
troU em vigor. Interpretação diversa, como a adotada pelo v. acórdão
recorrido, importa em atribuir à Lei n. 6.899 efeito retroativo (...)".318
Também aqui limita-se o Tribunal a considerar inconstitucional
apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem proceder à al-
teração do seu programanonnativo.
Em decisão mais moderna adotou o STF, expressa e inequivoca-
mente, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução
de texto, tal como se pode depreender da seguinte passagem da emen-
ta concernente à ADIn n. 3 I 9-4, formulada contra a Lei n. 8.039/90:
"Exame das mconstituclonalidades alegadas com relação a cada um
dos artigos da mencionada lei - Ofensa ao princípio da irretroativi-
dade com relação à expressão 'março' contida no § 52 do art. 2" da
referida lei - Interpretação conforme á Constituição aplicada ao caput
do ar!. 2", ao § 5º desse mesmo artigo e ao art. 4", todos da lei em
causa - Ação que se julga procedente em parte, para declarar a incons-
titucionalidade da expressão 'março'. contida no § 52 do art. 22 da Lei
n. 8.039/90. e, parcialmente, o caput e o § 22 do art. 2º, bem como o
art. 4", os três em todos os sentidos que não aquele segundo o qual de
sua aplicação estão ressalvadas as hipóteses em que, no caso concreto,
ocorra direito adquirido, ato juridico perfeito e coisajulgada"319
Uma redução do âmbito da aplicação da lei pode ser operada,
igualmente, mediante simples interpretação conforme à Constitui-
ção.32o
Assim, ao apreciar a constitucionalidade de dispositivo constan-
te da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 5.540/68), houve
por bem o Tribunal afirmar que a exigência de lista triplice para o
preenchimento de cargos de direção supenor das Universidades so-
mente se aplicava às Universidades federais,321 com o fundamento de
que essa regra não integrava as linhas básicas do sistema de ensino
que deveriam estar disciplinadas na referida lei. Com a utilização da
expressão "desde que", acabou o Tribunal por excluir as Universida-
318. RE n. 100.317, ReI. Min.A1fredo Buzaid, RTJ 11411.138 (Ll401.
319. ReL Min. Moreira Alves, DJU 30.4.93, p. 7.563.
320. Sobre o conceito de "interpretação conforme â Constituição" e sua relação
com a declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto, V., mfra. subitem "A
interpretação conforme â ConstitUição"_
321. Repr. n. 1.454, ReI. Min. OCtáVIO OaHoltl, RTJ 125/997.
474 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
des estaduais do âmbito de aplicação da norma impugnada, como se
vê da ementa do acórdão: "Universidades e estabelecimentos oficiais
de nível superior - A determinação do nUmero dos componentes das
listas destinadas á escoIba dos seus dirigentes, não sendo matéria de
diretriz e base, escapa á competência legislativa da União, em rela-
ção ás entidades oficiais de ensino situadas fora do âmbito federal
(Constituição, art. 82 , XVII, 'q" e art. 177), valendo, apenas, no que
concerne às mantidas pela União - Representação Julgada improce-
dente, desde que se interprete o § 12 do art. 16 da Lei n. 5.540/68,
com a redação dada pela de n. 6.420/77, como somente aplicável às
Universidades e estabelecimentos superiores no âmbito federal"
Mais recentemente reconbeceu-se a possibilidade de "explici-
tação, no campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa
lei, sem afastamento da eficácia no que se mostre consentânea com a
Constituição Federal".322
A interpretação conforme à Constitllição - Consoante pos-
tulado do Direito americano incorporado à doutrina constitucional
brasileira, deve o juiz, na dúvida, reconbecer a constitucionalidade
da lei. Também no caso de duas interpretações possíveis de uma leI
hã de se preferir aquela que se revele compatível com a Constituição.
Os Tribunais devem, portanto, partir do principio de que o legis-
lador busca positivar uma norma constítucional.323
Há muito vale-se o STF da mterpretação conforme à Constitui-
ção, passando a ser utílizada também no âmbito do controle abstrato
de normas. 324
Consoante o entendimento ordinário, limita-se o Tribunal a de-
clarar a legitimidade do ato questionado, desde que interpretado em
conformidade com a Constítuição.325 O resultado da interpretação,
normalmente, é incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva
da decisão.326
322. ADIn n. 1.045. ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 6.5.94, p. 10.485.
323. Bittencourt, O Controte Jurrsdictonal.... p. 93.
324. Repr. n. 948, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ82155-56; Repr. n. !.lOO, RTJ
II 5/993 e ss.
325. Cf., a propÓSIto, Repr. n. 1.454, ReI. Min. Octávio Gallotti, RTJl25/997.
326. CE, a propósito, Repr. n. 1.389. ReI. Min. Oscar Corrêa. RTJ 1261514;
Repr. n. 1.454, ReI. Min. OCtávIO Gallotti. RTJ 1251997; Repr. n. 1.399, ReI. Min.
Aldir Passarinho. DJU 9.9.88.
DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 475
A interpretação conforme á Constituição levava sempre, no Di-
reito brasileiro, à declaração de constitucionalidade da le1. 327 Porém,
como já se disse, há hipóteses em que este tipo de interpretação pode
levar a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução do
texto. Tais casos foram levantados pela primeira vez por ocasião da
propositura cumulativa de uma representação interpretatiw:i328 e de
uma representação de inconstítucionalidade; suscitou-se a indagação
sobre o significado dogmático da interpretação conforme à Consti-
tuição.329
No caso, o STF, seguindo orientação formulada pelo Min. Mo-
reiraAlves, reconbeceu que a interpretação coiforme à Constituição,
quando fixada no JUizo abstrato de normas, corresponde a uma pro-
núncia de inconstitucionalidade. Dai entender íncabível sua aplicação
no âmbito da representação interpretativa. 33o
Não se pode afirmar com segurança se na jurisprudência do STF
a interpretação conforme à Constituição hã de ser, sempre, equipara-
da a uma declaração de nulidade sem redução de texto.
Deve-se acentuar, porem, que em decisão de 9.11.87 deixou
assente o STF que a interpretação conforme à Constituição não deve
ser vista como um simples princípio de interpretação, mas sim como
uma modalidade de decisão do controle de normas, equipanivel a
uma declaração de inconstitucíonálidade sem redução de texto. 3J '
Assinale-se, porém, que o Tribunal não procedeu, inicialmente, a
qualquer alteração na parte dispositiva da decisão, que continuava a
afirmar a improcedência da argüição, desde que adotada determinada
interpretação.
As decisões proferidas nas ADIn ns. 491 e 319, da relatoria do
Min. Moreira Alves, parecem sinalizar que pelo menos no controle
abstrato de normas o Tribunal tem procurado, nos casos de exclusão
327. cr.. a propósíto. Bittencourt, O Controle Junsdicwnal ...• p. 95.
328. A chamada representação interpretatIva fOI mtroduzida no Direito bra-
sileiro pela EC n. 7/77 e deveria contribuir - tai como ressaltado na Exposição de
Mottvos do Governo - para dinrnir controvérsías sobre interpretação de lei ou ato
normativo federal ou estadual. O direito de propositura fOi confiado exclUSIvamente
ao Procurador-Geral da República (CF de 1967/1969, ar!. 119, I, "I"). A CoostitUlção
de 1988 não incorporou esse lnstituto.
329. CE Repr. n. 1.417, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 126/48 e ss.
330.Voto na Repr. n. 1.417, DJU 15.4.88, RTJ 126148 e ss.
33!. Repr. n. 1.417, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 126/48.
 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
476
de determinadas hipóteses de aplicação ou hipóteses de interpretação
do âmbito normativo, acentuar a equivalência dessas categorias.332
De nossa parte, cremos que a equiparação, pura e simples, da
declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto à interpre-
tação conforme à Constituição prepara dificuldades significativas.
A mais relevante delas advém do fato de que, ao fixar como
constitucional dada interpretação e, expressa ou implicitamente,
excluir determinada possibilidade de interpretação, por inconstitucio-
nal, o Tribunal não declara - nem poderia fazê-lo - a inconstituciona-
lidade de todas as possíveis interpretações de certo texto normativo.
Neste tema, parece que o legislador fez - pelo que se depreende
do art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868 - uma clara opção pela
separação das figuras da declaração de inconstitucionalidade sem
redução do texto e da interpretação conforme à Constituição.
Admissibilidade e limites da interpretação cOIiforme à Consti-
tuição - Também entre nós a doutrina e a jurisprudência utilizam-se
de uma fundamentação diferenciada para justificar o uso da inter-
pretação conforme à Constituição. Ressalte-se, por um lado, que a
supremacia da Constituição impõe que todas as normas Jurídicas
ordinárias sejam mterpretadas em consonância com seu texto.33J Em
favor da admissibilidade da interpretação conforme à Constituição
milita também a presunção da constitucionalidade da lei, fundada na
idéia de que o legislador não poderia ter pretendido votar lei incons-
titucionaL334
Segundo a jurisprudência do STF, a interpretação conforme à
Constituição conhece liruites. Eles resultam tanto da expressão literal
da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretação con-
forme à Constituição é, por isso, apenas admissivel se não configurar
violência contra a expressão literal do texto335 e não alterar o SIgnifi-
cado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção
original do legislador. 336
332.ADInlMC n. 491, ReI. Min. MorerraAlves. RTJ 137/90; ADIn n. 319, ReI.
Min. Morerra Alves. DJU 30.4.93.
333. Bittencourt, O Controle JurisdicionaL. pp. 93-94.
334. Idem, p. 95.
335. Idem. ibidem.
336. ADIn n. 2.405-RS, ReI. Min. Carlos Bntto, DJU 17.2.2006; ADIn n.
1.344-ES, ReI. Min. Joaquim Barbosa,DJU 19.4.2006; Repr. n. 1.4I7-DF, ReI. Min.
DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 477
A prática demonstra que o Tribunal não confere maior signifi-
cado à chamada intenção do legislador, ou evita investigá-la, se a
interpretação conforme à Constituição se mostra possivel dentro dos
limites da expressão literal do texto.337
ElItre a illterpretação cOIiforme e a decisão manipulativa de
efeitos aditivos - Muitas vezes, porém, esses limites não se apresen-
tam claros e são de dificil definição. Como todo tipo de linguagem,
os textos normativos normalmente padecem de certa indet"rminação
semântica, sendo passíveis de múltiplas interpretações. Assim, é
possível entender, como o faz Rui Medeiros, que "a problemática dos
limites da interpretação conforme à Constituição está indiSSOCIavel-
mente ligada ao tema dos limites da interpretação em geral",338
A elimmação ou fixação, pelo Tribunal, de determinados senti-
dos normativos do texto quase sempre tem o condão de alterar, ainda
que minimamente, o sentido normativo original determinado pelo
legislador. Por isso, muitas vezes a interpretação conforme levada a
efeito pelo Tribunal pode transformar-se numa decisão modificativa
dos sentidos originais do texto.
A experiência das Cortes Constitucionais européias - desta-
cando-se, nesse sentido, a Corte CostituzlOnale italiana33 ' - bem
demonstra que, em certos casos, o recurso às decisões interpretativas
com efeitos modificativos ou corretivos da norma constitui a única
solução viável para que a Corte Constitucional enfrente a incons-
titucionalidade existente no caso concreto, sem ter que recorrer a
subterfúgios indesejáveis e soluções simplistas como a declaração de
inconstitucionalidade total ou, no caso de esta trazer conseqüências
drásticas para a segurança juridica e o interesse social, a opção pelo
mero não-conhecimento da ação.
MoreIra Alves, DJU 15.4.88; ADIn n. 3.046-SP, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU
28.5.2004.
337. Repr. n. 1.454, ReI. Min. Octávio GaIlottt, RTJ 125/997; Repr. n. 1.389,
ReI. Min. Oscar Corrêa, RTJ 126/514; Repr. n. 1.399, ReI. Min. Aldir Passarinho,
DJU9.9.88.
338. Rui MedeIros. A Decisão de InconstitUCionalidade. Os Autores. o Con-
feiido e os Efeitos da Deczsão de InconstituCIOnalidade da Lei, Lisboa. Universidade
Católica Editora, 1999, p. 301.
339. Cf. Augusto Martin de la Vega. La Sentencra Constllucional en ItaUa,
Madn. Centro de Estudios Políticos y Constltucionales. 2003.
478 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Sobre o tema, ê digno de nota o estudo de Joaquin Brage
Camazano,340 do qual citamos O seguinte trecho: "La raiz esencialmen_
te pragmática de estas modalidades atípicas de sentencias de la cons-
títucionalidad hace suponer que su uso es prácticamente inevitable,
con una u otra denominación y con unas u otras particularidades, por
cualquier órgano de la constitucionalidad consolidado que goce de una
amplia jurisdicción, en especial si no seguimos condicionados inercial-
mente por la majestuosa, pero hoy ampliamente superada, concepción
de Kelsen dei TC como una suerte de 'legislador negativo'. Si alguna
vez los tribunales constítucionales fueron legisladores negativos, sea
como sea, hoy es obvio que ya no lo son; y justamente el rico' arsenal'
sentenciador de que disponen para fiscalizar la constitucíonalidad de
la ley, más allá dei planteamíento demasiado simple 'constitucionali-
dadl inconstitucionalidad', es un elemento más, y de importancia, que
viene a poner de relieve hasta qué punto es asi. Y es que, como Fer-
nández Segado destaca, 'Ia praxis de los tribunales constitucionales no
ha hecho sino avanzar en esta dirección' de la superación de la idea de
los mismos como legisladores negatIvos, 'certificando (asi) la quiebra
deI modelo kelseniano deI legislador negativo".
Certas modalidades atípicas de decisão no controle de constitu-
cionalidade decorrem, portanto, de uma necessidade prática comum
a qualquer jurisdição constitucional.
Assim, o recurso a técnicas inovadoras de controle da consti-
tucionalidade das leis e dos atos normativos em geral tem sido cada
vez mais comum na realidade do Direito Comparado, na qual os
tribunais não estão mais afeitos às soluções ortodoxas da declaração
de nulidade total ou de mera decisão de improcedência da ação, com
a conseqüente declaração de constitucionalidade.
Além das muito conhecidas técnicas de interpretação conforme
à Constituição, da declaração de nulidade parcial sem redução de tex-
to, da declaração de inconstitucionalidade sem a pronóncia da nulida-
de, da aferição da "lei ainda constitucional" e do apelo ao legislador,
são também muito utilizadas as técnicas de limitação ou restrição de
efeitos da decisão, o que possibilita a declaração de inconstitucionali-
340. Joaquln Brage Camazano. "Interpretación constitucional. dec1araciones
de mconsritucíonalidad y arsenal sentenciador (un sucinto inventario de algunas
sentenCIas <atípICas')", ln Eduardo Ferrer Macgregor (ed.), La Interpretación COnsti-
tuCIOnal, MéXICO. PorrUa. 2005.
DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 479
dade com efeitos pro foturo a partir da decisão ou de outro momento
que venha a ser determinado pelo Tribunal.
Nesse contexto, a jurisprudência do STF tem evoluido significa-
tivamente nos últimos anos, sobretudo a partir do advento da Lei n.
9.868/99, cujo art. 27 abre ao Tribunal uma nova via para a mitigação
de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. A prática tem demons-
trado que essas novas técnicas de decisão têm guarida tambêm no
âmbito do controle difuso de constitucionalidade.34!
Uma breve análise retrospectiva da prática dos tribunais consti-
tucionais e de nosso STF bem demonstra que a ampla utilização des-
sas decisões. comumente denomínadas "atípicas''. as converteu em
modalidades "típicas" de decisão no controle de constitucionalidade,
de forma que o debate atual não deve mais estar centrado na admis-
sibilidade de tais decisões, mas nos limites que elas devem respeitar.
O STF, quase sempre imbuído do dogma kelseniano do legis-
lador negativo, costuma adotar uma posição de self-restraint ao se
deparar com situações em que a interpretação conforme possa des-
cambar para uma decisão mterpretativa corretiva da lei. 342
Ao se analisar detidamente a jurisprudência do Tribunal, no
entanto, é possive! verificar que em muitos casos a Corte não atenta
para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretação conforme
delimItada negativamente pelos sentidos literais do texto e a decisão
interpretatIva modificativa desses sentidos origmais postos pelo le-
gislador.343
No julgamento conjunto das ADIn ns. l.l05-DF e l.l27-DF,
ambas de relatoria do Min. Marco Aurélio (relator para o acórdão o
Min. Ricardo Lewandowski), o Tribunal, ao conferir interpretação
conforme à Constituição a vários dispositivos do Estatuto da Advo-
cacia (Lei n. 8.906/94), acabou adicionando-lhes novo conteúdo nor-
mativo, convolando a decisão em verdadeira interpretação corretiva
da lei. 344
341. RE n. 197.917-SP, ReI. Min. Mauricio Corrê.. DJU7.5.2004.
342. ADIn n. 2.405-RS. ReI. Min. Carlos Bnttn, DJU 17.2.2006; ADIn n.
l.344-ES, Rel. Min. More"" Alves, DJU 19.4.96; Repr. n. 1.417-DF, Rel. Min. Mo-
re""Alves. DJU 15.4.88.
343. ADIn ns. !.l05, !.l27, 1.344, 1.668, 1.797, 1.946,2.084,2.087,2.209.
2332,2.405,2.596,2.652,3.046 e 3.324.
344..ADIn n. 1.105-DF eADIn n. 1.127-DF, rel.ong. Min. Marco Aurélio. ReI.
para o acórdão Min. Ricardo Lewandowski.
480 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Em outros vários casos mais antigos também é possível verificar
que o Tribunal, a pretexto de dar interpretação conforme á Constitui_
ção a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina
constitucional, amparada na prática da Corte Constitucional italiana,
tem denominado de decisões manipulativas de efeitos aditivos.34'
Sobre a evolução da jurisdição constitucional brasileira em tema
de decisões manipulativas, o constitucionalista português Blanco de
Morais fez a seguinte análise:
"(... ) o fato e que a Justiça Constitucional brasileira deu, 1I anos
volvidos sobre a aprovação da Constituição de 1988, um importante
passo no plano da suavização do regime típico da nulidade com efei-
tos absolutos, através do alargamento dos efeitos manipulativos das
decisões de inconstitucionalidade.
"Sensivelmente, desde 2004 parecem tambem ter começado a
emergir com maior pragnância decisões jurisdicionais com efeitos
aditivos.
"Tal parece ter sido o caso de uma acção directa de inconstitu-
cionalidade, a ADIn n. 3.105, a qual se afigura como uma sentença
demolitória com efeitos aditivos. Esta eliminou, com fundamento
na violação do principio da igualdade, uma norma restritiva que, de
acordo com o entendimento do Relator, reduziria arbitrariamente,
para algumas pessoas pertencentes à classe dos servidores públicos,
o alcance de um regime de imunidade tributária que a todos aprovei-
taria. Dessa eliminação resultou automaticamente a aplicação, aos
referidos trabalhadores inactivos, de um regime de imunidade contri-
butiva que abrangia as demais categorias de servidores públicos."346
Assim, no julgamento dasADInns. 1.354 e 1.351 (em 7.12.2006),
nas quais se impugnava a denominada "cláusula de barreira" institui-
da pelo art. 13 da Lei n. 9.096/95 como restrição ao funcionamento
345. Sobre a difusa tenninología utilizada. v.: Carlos Blanco de MoraiS. Justiça
ConstituclOnal, t II. "O ContencIoso ConstItucional Português Entre o Modelo Misto
e a Tentação do Sistema de Reenvio", Coímbra., Coímbra Editora. 2005, pp. 238 e
55.; Augusto Martin de ta Vega, La SentencIa ConstitucIonal en Italia. Madn. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales. 2003~ Francisco Javier Díaz Revono. Las
SentencIas Interpretativas deI Tribunal Constitucional, Valadolid, Lex Nova, 2001;
Héctor Lopez Bofill, DeclSlones Interpretativas en el Controi de ConstituclOnalidad
de la Ley, ValenCia, Tirant lo Blanch, 2004.
346. Carlos Blanco de Morais. Justzça Constitucional. t II, "O ContencIoso
Constitucional Português ...... pp. 238 e ss.
DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 481
parlamentar dos partidos políticos, o Tribunal pr?fenu típica decisão
manípulatlva de efeitos aditivos, ao utlhzar a tecOlca da interpreta-
ção conforme â Constituição para atribuir aos arts. 56 e 57 da Lei
dos partidos Políticos o sentido de que as normas de transição neles
contidas continuem em vigor até que o legislador discipline nova-
mente a matéria, dentro dos limites esclarecidos pelo Tribunal nesse
julgamento.
Em futuro próximo o Tribunal voltará a se deparar com o pro-
blema no julgamento da ADPF n. 54 (ReI. Min. Marco Auréliol, que
discute a constitucionalidade da criminalização dos abortos de fetos
anencéfalos. Caso o Tribunal decida pela procedência da ação, dando
interpretação conforme aos arts. 124 a 128 do CP, invanavelmente
proferirá uma tipica decisão manlpulativa com eficáCia aditiva.
Ao rejeitar a questão de ordem levantada peJo Procurador-Geral
da República. o Tribunal admitiu a possibilidade de, ao julgar o
merito da ADPF n. 54, atuar como verdadeiro legislador positivo,
acrescentando mais uma excJudente de punibilidade - no caso de o
feto padecer de anencefalia - ao crime de aborto. 347
Portanto, é possível antever que o STF acabe por se livrar do
vetusto dogma do legislador negativo e se alie â mais progressiva
linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia adi-
tiva, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais do mundo.
A assunção de uma atuação criativa peJo Tribunal poderá ser deter-
minante para a solução de antigos problemas relacionados à incons-
titucionalidade por omissão, que muitas vezes causam entraves para
347. O Tribunal asSIm procedeu ao analisar os processos abaIXO, sinalizando
para novos honzontes relat1vamente asentença de perfil aditivo:
- RE n. 405.579, Rel. Min. Joaquím Barbosa, julgamento micíado em
17.10.2007. Em VotO-ViSta propus a extensão do beneficIO tributário (redução de
Imposto de importação) a empresas não contempladas no inc. X do § 12 do art 5n
da Lei n. 10.182/2001. O Julgamento acha-se pendente. em razão de pedido de VIsta.
- MI n. 670. Rei. para o acórdão Min. Gilmar Mendes; 1-11 n. 708, ReI. Min.
GilmarMendes. e MI n. 712, Rei. Min. Eras Grau,j. 25.10.2007, nos quais se deter-
minou a aplicação. aos servidores públicos, da LeI n. 7.783/89, que dispõe sobre o
exerClClO do direito de greve na Ímclatlva privada Cf.. supra, Mandado de lnJunção.
- MS ru. 26.602-DF (PPS), 26.603·DF (PSDB) e 26.604-DF (Democratas), da
relatona dos Mins. Eras Grau. Celso de Mello e Cármen LUCIa, respectIvamente. Em
julgamento realizado em 4.10.2007 o Tribunal decidiu que o abandono, pelo parla-
mentar. da. legenda pela qual fOi eleito tem como conseqüênclaJuridica a extinção do
mandato. Cf. capitulo "DireItos Políticos na Constituição",
482 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo
texto constitucional.
A declaração de cOllStitucionalidade das leis - Embora na Ex-
posição de Motivos que encaminhou a proposta de EC n. 16/65 tenba
o Governo acentuado que a representação, limitada em sua iniciati-
va, teria o mérito de facultar desde logo a definição da controvérsia
constitucional sobre leis novas, formando precedente que orientaria
O julgamento de processos congêneres,348 a doutrina constitucional
brasileira não conferiu maior atenção à decisão que reconbecia a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei no proces-
so de controle abstrato de normas. Considerando que o conteudo e os
efeitos da decisão foram disciplinados apenas de forma fragmentada
nas diferentes disposições, não lograram, doutrina e jurisprudência,
precisar, inicialmente, o significado dogmático da declaração de
constitucionalidade no juizo abstrato. 34'
Posteriormente, passou o Tribunal a admitir que as decisões de
inconstitucionalidade proferidas no processo de controle abstraIo de
normas tinham eficácia erga omnes, deixando, assím, de submetê-las
ao Senado FederaJ.350
É que, ao contrário do que se verifica em alguns sistemas, o
STF não se limita a declarar a improcedência da ação, declarando
expressamente a constitucionalidade da norma por decisão de maio-
ria qualificada (seis votos), presentes pelo menos oito integrantes da
Corte. Era o que dispunbam os arts. 143 e 173 do Regimento Interno
do STF, e agora o art. 23 da Lei n. 9.868/99.
348. Cf. Emendas aConstituição de 1946. n. 16. Refonna do Poder Judiciáno.
Câmara dos Deputados, Brasília, 1968, p. 19 (24).
349. Cf.. a propósito: Buzaid, Da Ação Direta...• p. 87: Bittencourt, O Controle
JurisdiCIonaL, p. 143.
350. Parecer do Min. Rodrigues de Alckmin. de 19.6.75 (sessão administrati·
va),DJU 16.5.77,p. 3.124; parecer do Min. MoreiraAlves,de 11.11.75 (sessão adIm-
nistrativa). DJU 16.5.77, p. 3.123. V., também, O. A. Bandeira de Mello, Teona das
COnstituIÇÕes Rígidas, 1980, p. 213. Em 18.6.77 o Presidente do STF, Min. Thomp-
son Flores. detenninoll que as comunicações ao Senado Federai para os fins do art.
42, VII. da CF de 1967/1969 se restnngissem às declarações de inconstitucIonalidade
proferidas incidenter tantum (cf. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A compe-
tência do Senado Federal para suspender a execução dos atas inconstItucionaIS", R1L
57/260 (305), 1978).
DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 483
Essa orientação corresponde, sem dúvida, à natureza do proces-
so de controle abstrato de normas, que se destina não só a eliminar
da ordem jurídica, pronta e eficazmente, a lei inconstitucional, mas
também a espancar, de forma definitiva. dúvidas porventura surgidas
sobre a constitucionalidade das leis válidas. 351
Tal entendimento parece tanto mais plausível se se considera
que o STF não está adstrito, no controle abstrato de normas, aos
fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitu-
cionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na inicial.352
A declaração de cOllstitllcionalidade e a "lei ainda consti-
tllciollal" - Em decisão de 23.3.94 teve o STF a oportunidade de
ampliar a já complexa tessitura das técnicas de decisão no controle
de constitucionalidade, admitindo que lei que concedia prazo em do-
bro para a Defensoria Pública era de ser considerada constituCional
enquanto esses órgãos não estivessem devidamente habilitados ou
estruturados.353
Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a possibilidade de
que o Tribunal possa vir a declarar a inconstitucionalidade da dispo-
351. Essa orientação. que é dominante na doutrina gennânica, parece cor-
responder, tal corno demonstrado acima. à natureza e aos objehvos do processo de
controle abstrato adotado no Brasil desde a EC n. 16/65. Deve-se assinalar, porem.
que a doutnna constitucional Italiana e, mais recentemente, a doutrina espanhola e
a portuguesa atribuem eficâcia extremamente reduzida â "sentença de rejeIção de
inconstItucionalidade". Tal como observado por Zagrebelsky, "Ie deCISlOnt di ngetto
della Corte CostItuzlonale possegono dunque un 'efficacIa assai limitata, e comunque
non paragonabile a queIla propna dei gllldicato di Cul sono fomite regola sentenze
delIa giunsdizIone comune" (La Giustizla Costítuz/Onale, Bolonha. 1977, p. 185).
Também Raul Sierra Bocanegra rejeIta a possibilidade de se outorgar eficacia â
sentença confrrmatôria da constitucionalidade, porquanto «esa sentencIa dispondria
de un valor supenor aI de las Ieyes mlsmas, un valor constitucional totalmente ina-
ceptable en un mstrumento Jurídico de esa clase, que vendria a poner en cuestiôn, por
lo demâs, muy senamente. el progreso y la capacidad de cambio y adaptación de la
Constttuciôn. ai volver definitIvamente el sistema hacia uno de los paIos ({ue en esta
matena entron en tensiôn" (cf. EI Vaior de las Sentencias dei Tribunal Conslltuclona/,
Madrí. 1982, p. 254). No mesmo sentido é a opinião de Gomes Canotilho e de Jorge
Miranda em relação â sentença de rejeição de mconstituclOnalidade proferida pela
Corte ConstitucIonal portuguesa (Canotilho, Direito ConslltuclOnal. 5ll ed. Coimbra,
1992, p. 1.089; Miranda. Manual de Direito Constltuclonal, 2n ed., t 2, COimbra,
1983, p. 384).
352. Cf., a propÓSIto, GiImar Ferreíra Mendes. Controle de Constitucionalida-
de, p. 268.
353. HC n. 70.514,J. 23.3.94, DJU27.6.97.
484 AÇÕES DE INCONSTlTUClONALIDADE
sição em apreço, uma vez que a afirmação sobre a legitimidade da
norma assentava-se em uma circunstãocia de fato que se modifica
no tempo.354
Fica evidente, pois, que a nossa Corte deu um passo significa-
tivo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juizo de con-
trole de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da declaração de
inconstitucionalidade, o reconbecimento de um estado imperfeito,
insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei.
Declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ex tllne"
e declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ex nunc" -
O poder de que dispõe qualquer juiz ou tribunal para deixar de apli-
car a lei inconstitucional a um determinado processo (CF, arts. 97 e
102, III, "a", "b" e "c") pressupõe a invalidade da leí e, com isso, a
sua nulidade. A faculdade de negar aplicação á leí inconstitucional
corresponde ao direito do indivíduo de se recusar a cumprir a lei
inconstitucional, assegurando-se-lhe, em última instãocia, a possi-
bilidade de interpor recurso extraordinário ao STF contra decisão
354. Posteriormente. no REcrim. n. 147.776-8, da relataria do Min. Sepúlveda
Pertence. o tema voltou a ser agítado de forma pertinente. A ementa do acórdão reve~
la, por si só, o significado da decisão para a atual evolução das tecmcas de controle
de constItucionalidade:
"Ministéno Público - Legitimação para promoção. no juízo civel, do ressarci w
mento do dano resultante de crime. pobre o titular do direito â reparação - Cpp, art.
68. amda constitucional (cf. RE n. 135.328) - Processo de inconStltucionalização
das leis.
"I. A alternativa radicai da junsdição constitucional ortodoxa entre a constitu-
CIonalidade plena e a declaração de inconstttucionalidade ou revogação por incons-
titucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidênCIa de
que a Implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo,
mas um processo. no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição -
ainda quanto teoncamente não se cuide de preceíto de eficácía limitada - subordina-
se muitas vezes a alterações da realidade fátíca que a viabilizem.
"2. No contexto da Constttuição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao
Ministério Público pelo art. 68 do CPP - constituindo modalidade de assistência
judiciárIa - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porem, para
esse fim, só se pode considerar exístente onde e quando orgaruzada, de direito e de
fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela
ordenada. Até que - na União ou em cada Estado considerado - se implemente essa
condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art.
68 do CPP será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como
decidiu o Plenário no RE n. [35.328" (Lex-JSTF238/390).
DEClSÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 485
judicial que se apresente, de alguma forma, em contradição com a
CF (art. 102, III, "a").355
Tanto o poder do juiz de negar aplicação ii lei mconstitucional
quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observáncia ii
lei inconstitucional demonstram que o constitumte pressupôs a nuli-
dade da lei inconstitucional. Dai se segue que a sentença que declara
a inconslltucionalidade tem eficacla ex tunc.
Porém, a Lei n. 9.868 contém disposição (art. 27) que autonza o
STF, tendo em vista razões de segurança juridica ou de excepcional
interesse social, a restringir os efeitos da declaração de inconstitucio-
nalidade ou a estabelecer que ela tenba eficácia a partir de seu trán-
sito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, desde
que tal deliberação seja tomada pela maioria de dois terços de seus
membros. A inovação em tela merece ser justificada.
A falta de um instituto que permita estabelecer limites aos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os
tribunais, muitas vezes, a se absterem de emitir um juizo de censura,
declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitu-
cionaís.
Por isso, assevera. Garcia de Enterna, forte na doutrina ame-
ricana, que "la alternativa a la prospectividad de las sentencias no
es, pues, la retroactividad de las mismas, sino la abstención en el
descubrimiento de nuevos criterios de efectividad de la Constitución,
el estancamiento en su interpretación, la renunCia. pues, a que los
tribunales constitucionales cumplan una de sus funciones capitales,
la de hacer una living-Constitution, la de adaptar paulatinamente esta
a las nuevas condiciones sociales",356
E interessante notar que nos próprios Estados Unidos da Amé-
rica, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a idéia de que a
expressão "lei inconstitucional" configurava uma contradictio in ter-
minis, uma vez que "the inconstitutional statute is not law at all",357
355. Cf., a propósito, Repr. n. 980, ReI. Min. Moreua Alves, RTJ96/496 (5081.
356. Eduardo Garcia de Enterria. "JllStiCIa Constitucional. Ia doctrina prospec-
tiva en la declaración de meficacIa de las ieyes inconstttucionales", RDP 9215 (14).
357. Cf. Westel Woodbury Willoughby, The ConstitutlOnal Law o/llle United
States, v;L Nova York, 1910, pp. 9-10; cf.. também, Thomas M. Cooley, Treallse on
lhe Constitulional Limita/ions. 411 ed.. Boston, 1878, p. 227.
486 AÇOES DE INCONSTITUCIONALIDADE
passou-se a admitír, após a Grande Depressão, a necessidade de se
estabelecer limites à declaração de inconstitucionalidade.35B
A Suprema Corte americana vem considerando o problema
proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a
propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos in-
constitucIOnais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações
neles baseadas quedam ilegítimas e, portanto, o juízo de inconstitu-
cionalidade ímplicaria a possibilidade de ímpugnação ímediata de
todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitu-
cional. Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta
tão-somente a demanda em que foi levada a efeito, não há que se
cogitar de alteração de julgados anteriores.
Sobre o tema, afirma Tribe: "No caso 'Linkletter vs. Walker',
a Corte rejeitou ambos os extremos: 'a Constituição nem proíbe
nem exige efeito retroativo', Parafraseando o Justice Cardozo pela
assertiva de que 'a Constituição Federal nada diz sobre o assunto',
a Corte de Lmkletter tratou da questão da retroatividade como um
assunto puramente de política (política judiciária), a ser decidido
novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem
de Linkletter no caso 'Stovall vs. Denno': 'Os critérios condutores
da solução da questão ímplicam (a) o uso a ser servido pelos novos
padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis
pelo cumprimento da lei com relação aos antigos padrões e (c) o
efeito sobre a administração da justiça de uma aplicação retroativa
dos novos padrões" .359
Por sua vez, a Constituição portuguesa, na versão da Lei Cons-
titucional de 1982, consagrou fórmula segundo a qual quando a
segurança juridica, razões de eqüidade ou interesse público de excep-
cional relevo o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os
efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais
restrito que o previsto em geral (ar!. 281"-4).
Vale registrar, a propósito. a opinião abalizada de Jorge Miranda:
"A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a
adequá-los às situações da vida. a ponderar o seu alcance e a mitigar
358. Cf. Laurence Tribe. The Amencan Constitutionai Law. Mineola. New
York, The FoundatlOn Press. 1988, p. 27.
359. Tribe, The Amencan Constitutional Law, p. 30.
DECISOES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 487
uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se a eVitar
que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da declaração.
o Tribunal Constitucional viesse a não decidír pela ocorrência de
inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finali-
dade e da efetividade do sistema de fiscalização.
"Uma norma como a do ar!. 2822 , n. 4, aparece, portanto, em
diversos paises, se não nos textos, pelo menos na jurisprudência.
"Como escreve Bachof. os tribunais constítucionaÍs consideram-
se não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as
suas dec,isões. a tomar em consideração as passiveis conseqüências
destas. E assím que eles verificam se um possivel resultado da de-
cisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano
para o bem público, ou não Iria lesar interesses diguos de proteção de
cidadãos singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como
se os tribunais tomassem como ponto de partida o presumivel resul-
tado da sua decisão e passassem por címa da Constituição e da lei em
atenção a um resultado desejado. Mas a verdade é que um resultado
injusto. ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra -
embora não sempre - um resultado juridicamente errado.
"À primeira vista, oposto à fixação dos efeitos é o judicial self-
restraint. que consiste (como o nome indica) numa autolimitação
dos tribunais ou do tribunal de constituCionalidade, não ajuizando aí
onde considere que as opções políticas do legislador devem prevale-
cer ou ser insindicáveis. Mas talvez se trate apenas de uma aparente
restrição, porquanto não interferir, não fiscalizar, não julgar, pode
inculcar, já por si, uma aceitação dos juízos do legislador e das suas
estatuições e, portanto, também uma defmíção (embora negativa) da
inconstitucionalidade e dos seus eventuais efeitos ...360
Embora a Constituição espanhola não tenha adotado instituto
semelhante, a Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela
experiência constitucional alemã, passou a adotar. desde 1989. a
técnica da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da
nulidade, como reportado por Garcia de Enterna:
"La reciente publicación en el Boletín Oficial de! Estado de 2 de
marzo últJmo de la ya famosa Sentencia n. 45/89, de 20 de febrero,
360. Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucronal. 3i\ cd., t II. Coimbra,
1991, pp. 500-502.
488 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
sobre inconstitucionalidad dei sistema de liquidación conjunta dei
impuesto sobre la renta de la 'unidad familiar' matrimonial. permite
a los juristas una reflexión pausada sobre esta importante decisión
dei Tribunal Constitucional, objeto ya de multitud de comentanos
periodísticos.
"La decisión es importante, en efecto, por su fondo, la íncons-
titucíonalidad que declara, terna en el cual no parece haberse produ-
cido, hasta ahora, discrepancía alguna. Pero me parece bastante más
importante, atin por la innovación que ha supuesto en la deterrnina-
ción de los efectos de esa inconstitucionalidad, que el fallo remite a
lo 'que se indica en el Fundamento Undécimo', y éste explica como
una eficada pro futuro, que no permite reabrir las Iiquidaciones
administrativas o de los propios contribuyentes (autoliquidaciones)
anteriores."361
O próprio STF tem apontado as insuficiências existentes no
âmbito das técnicas de decisão no processo de controle de constitu-
cionalidade.
Os casos de omIssão parcial mostram-se extremamente dificeIS
de serem superados no âmbito do controle de normas em razão da
insuficiência das técnicas de controle disponiveis.
Essa peculiaridade restou evidenciada naADIn n. 526, oferecida
contra a MP n. 296/91, que concedia aumento de remuneração a seg-
mento expressivo do funcionalismo público em alegado desrespeito
ao disposto no art. 37, X, da CF. Convém se registre passagem do
voto proferido pelo Relator, Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento
do pedido de concessão de medida cautelar:
"Põe-se aqui, entretanto, um problema sério e ainda não des-
lindado pela Corte, que é um dos tormentos do controle da cons-
titucionalidade da lei pelo estalão do principio da isonornía e suas
derivações constitucionais.
"Se a ofensa ii isonomia consiste, no texto da norma questiona-
da, na imposição de restrição a alguém, que não se estenda aos que
se encontram em posição idêntica, a situação de desigualdade se
resolve sem perplexidade pela declaração da invalidez da constrição
discrirnínatória.
361. "JustIcia Constitucional, la doctrina prospectiva en ta declaración de ínefi-
cacia de las leyes inconstItucl0naIes", RDP 9215. outubro-dezembro/89.
DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 489
"A consagração positiva da teoria da inconstitucionalidade por
omissão cnou, no entanto, dilema cruciante quando se trate, ao con-
trario, de ofensa ii isonomia pela outorga por lei de vantagem a um
OU mais grupos com exclusão de outro ou outros que, sob o ângulo
considerado, deveriam se incluir entre os beneficiários.
"E a hípótese, no quadro constitucional brasileiro, de lei que, â
vista da erosão inflacionária do poder de compra da moeda, não dê
alcance universal ii revisão de vencimentos, contrariando o art. 37, X,
ou que, para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas, fixe ven-
cimentos díspares, negando observância à imposição de tratamento
igualitário do art. 39, § I", da Constituição.
"A alternativa que ai se põe ao órgão de controle é afirmar a
inconstitucionalidade positiva de norma concessiva do beneficio ou,
sob outro prisma, a da omissão parcial consistente em não ter esten-
dido o beneficio a quantos satisfizessem os mesmos pressupostos
de fato subjacentes ii outorga (Canotilho, Constituição Dirigente e
Vinculação do Legislador, 1992, pp. 333 ss. e 339; Direito Constttu-
czonal, 1986, p. 831; Gilmar F. Mendes. Controle de Constituciona-
lidade, 1990, pp. 60 e ss.; Regina Ferrari, Efeitos da Declaração de
Inconstitucionalidade, 1990, pp. 156 e ss.; Càrrnem LUCIa Rocha, O
Principio Constitucional da Igualdade, 1990, p. 42): 'a censurabili-
dade do comportamento do legislador' - mostra Canotilho (Consti-
tuição Dirigente, cit., p. 334), a partir da caracterização material da
omissão legislativa - 'tanto pode residir no acto positivo - exclusão
arbItraria de certos grupos das vantagens legais - corno no procedi-
mento omissivo - emanação de uma lei que contempla positivamente
um grupo de cidadãos, esquecendo outros'.
"Se se adota a primeira solução - a declaração de inconstitu-
cionalidade da lei por 'não-favorecimento arbitrário' ou 'exclusão
inconstitucional de vantagem' -, que é a da nossa tradição (v.g., RE
n. 102.553,21.8.86, RTJ 120/725), a decisão tem eficácia fulmmante,
mas conduz a iniqüidades contra os beneficiados, quando a vantagem
não traduz privilégio, mas imperativo de circunstâncIas concretas,
não obstante a exclusão indevida de outros, que ao gozo dela se apre-
sentariam com os mesmos títulos.
"É o que ocorreria, no caso, com a suspensão cautelar da efi-
cácia da medida provisória, postulada na ADIn n. 525: estaria pre-
judicado o aumento de vencimentos da parcela mais numerosa do
 AÇÚES DE INCONSTITUCIONALIDADE
490
funcionalismo civil e militar, sem que daí resultasse beneficio algum
para os excluidos do seu alcance.
"A solução oposta - a da omissão parcial - seria satisfatória se
resultasse na extensão do aumento - alegadamente, simples reajuste
monetário - a todos quantos sofrem com a mesma intensidade a de-
preciação inflacionária dos vencimentos.
"A essa extensão da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal,
que, à luz do art. 103, § 2·, da CF, declarando a inconstitucionalidade
por omissão da lei - seja ela absoluta ou relativa -, há de cingir-se a
comunicá-Ia ao órgão legislativo competente, para que a supra.
"De resto, como assinalam estudiosos de inegável autoridade
(v.g., Gilmar Mendes, cit, p. 70), o alvitre da inconstitucionalidade
por omissão parcial ofensiva da isonomia - se pôde ser construída,
a partir da Alemanha, nos regimes do monopólio do controle de
normas pela Corte Constitucional - suscita problemas relevantes
de possível rejeição sistemática se se cogita de transplantá-la para
a delicada simbiose institucional que se traduz na convivência, no
Direito brasileiro, entre o método de controle direto e concentrado no
Supremo Tribunal e o sistema difuso.
"Ponderaçães, que não seria oportuno expender aqui, fazem,
porém, com que não descarte de plano a aplicabilidade, no Brasil,
da tese da inconstitucionalidade por omissão parcial. Ela, entretanto,
não admite antecipação cautelar, sequer, limitados efeitos de sua
declaração no julgamento defmitivo; muito menos para a extensão
do beneficio aos excluídos, que nem na decisão final se poderia
obter."362
Evidente, pois, que a declaração de nulidade não configura téc-
nica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nesses
casos de omissão legislativa. Uma cassação aprofundaria o estado de
inconstitucionalidade.
Entendeu, portanto, o legislador que, ao lado da ortodoxa decla-
ração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o STF, em
casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois
terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com efi-
cácia ex nunc ou pro futuro, especialmente uaqueles casos em que a
362. ReI. Min. SepúIveda Pertence. RTJl45/1O 1 (112-113).
DECISÚES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 491
declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g., lesão positiva ao
principio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante
da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma
situação ainda mais afastada da vontade constitucional.
As decisões proferitl11s na ação direta de inconstitucionalidade
por omissão e sua eficácia mandamental- O STF teve a oportunidade
de apreciar pela primeira vez as questões suscitadas pelo controle de
constitucionalidade da omissão em decisão de 23.11.89.363
A inexistência de regras processuais específicas eXIgia que o
Tribunal exanunasse, como questão preliminar. a possibilidade de se
aplicar esse instituto com base tão-somente nas disposiçães constitu-
cionais. A resposta a essa questão dependia. porém, da definição da
natureza e do siguificado desse novo instituto.
A Corte partiu do principio de que a solução que recomendava
a expedição da norma geral ou concreta haveria de ser desde logo
afastada. A regra concreta deveria ser excluída em determinados
casos, como decorrência da natureza especial de determinadas pre-
tensões - V.g., daquelas eventualmente derivadas dos postulados de
Direito Eleitoral.364
Como omissão deveria ser entendida não só a chamada "omiS-
são absoluta" do legislador, isto é, a total ausência de normas, como
também a "omissão parcial", na hÍpótese de cumprimento imperfeito
ou insatisfatório de dever constitucional de legISlar. 36s
Tanto quanto a deCisão a ser proferida no processo de controle
abstrato da omissão, a decisão que reconhece a inconstttucionalida-
de da omissão no mandado de injunção tem eficácia mandamental.
As duas ações são destinadas a obter ordem judicial dirigida a um
outro órgão do Estado. Ter-se-ia, aqui, um exemplo daquela ação
363. O mandado de injunção havia sido proposto por oficial do Exército contra
O Presidente da República, que, segundo se alegava, não teria encamInhado, tempes-
hvamente. ao Congresso Nacíonal projeto de lei disciplinando a duração dos serviços
temporários, tal como expressamente eXigido pela Constituição (art. 42, § 92). O im-
petrante haVia prestado serviço por nove anos e sena compelido a passar~ara a reser-
va ao implementar o décimo ano se fosse aplicada a legíslação pre-constitucIOnaL Dai
ter requerido a promulgação da norma prevIsta constItucionalmente. Ao lado desse
pleito pnncipal requereu ele, igualmente, a concessão de liminar que garantisse seu
status funCIOnai até a pronUncia da decísão definitiva
364. MI n. 107. ReI. MIn. MoretraAlves, RTJ 133/11 e 55.
365. MI n. 107, ReI. Min. Moreira Alves. RTJl33/11 (31).
492 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
que James Goldschmidt366 houve por bem denominar ação manda-
mentaf.3 67
Essa ação mandamental eXige a edição de ato normativo por
parte do Poder Público. O processo de controle da omissão, previsto
no art. 103, § 2", da CF, é abstrato e, consoante sua própria natureza,
deve a decisão nele proferida ser dotada de eficácia erga omnes. J68
Segundo a orientação do STF, o constituinte pretendeu conferir aos
dois institutos significado processual semelbante, assegurando às de-
cisões proferidas nesses processos idênticas conseqüências jurídicas.
A garantia do exercicio de direitos prevista no art. 5", LXXVI, da CF,
pertinente ao mandado de injunção, não se diferenCia, fundamental-
mente, da garantia destinada a tornar efetiva uma norma constItucIO-
nal referida no art. 103, § 2", da CF, concernente ao controle abstrato
da omissão. 369
As decisões proferidas nesses processos declaram a mora
do órgão legiferante em cumprir dever constitucional de legislar,
compelindo-o a editar a providência requerida. Destarte, a diferença
fundamental entre o mandado de injunção e a ação direta de controle
da omissão residiria no fato de que, enquanto o primeiro destina-se li
proteção de direitos subjetivos e pressupõe, por isso, a configuração
de um interesse jurídico, o processo de controle abstrato da omissão,
enquanto processo objetivo, pode ser instaurado independentemente
da existência de um interesse jurídico específico.370
É tambem importante ressaltar que a introdução da declara-
ção de inconstitucionalidade com efeito ex nunc confere ao STF a
possibilidade de solver o intrincado problema da omissão parcial,
procedendo à declaração de inconstitucionalidade do complexo
normativo sem a pronuncia da nulidade. Nesse caso, a Corte poderá
declarar a inconstitucionalidade da situação nonnativa, sem pronun-
cia da nulidade, autorizando, ou não, a aplicação da lei considerada
inconslltucional.
A limitação de efeitos e o art. 27 da Lei 11. 9,868/99 - O princí-
pio da nulidade continua a ser a regra no Direito brasileiro. O afasta-
366. James GoIdschmidt, Zivilprozessrecht, 2' ed., Berlim, 1932, § 15·a, p. 61.
367. MI n. 107, ReI. Min. Morerra Alves, RTJ 133/11 (35).
368. MI n. 107, ReI. Min. MorerraAIves, RTJ 133/11 (38-39).
369. MI n. 107, ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 133/11 (38-39).
370. MI n. 107, ReI. Min. Moreira Alves. RTJ 133/11 (38-39).
DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 493
mento de sua incidência dependerá de um severo juizo de ponderação
que, tendo em vista análise fundada no principio da proporcionalida-
de, faça prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro principio
constitucionalmente relevante, manifestado sob a forma de interesse
social relevante. Assim, aqui, como no Direito português, a não-apli-
cação do principio da nulidade não se há de basear em consideração
de política judiciária, mas em fundamento constituCIOnal proprio.
O principio da nulidade somente há de ser afastado se se puder
demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração
de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrificio dã seguran-
ça jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a for-
ma de interesse social.37! Entre nós, cuidou o legislador de conceber
um modelo restritívo também no aspecto procedimental, consagran-
do a necessidade de um quórum especial (dois terços dos votos) para
a declaração de inconstítucionalidade com efeitos limitados.
Vê-se, pois, que também entre nós teni significado especial o
principIO da proporCIOnalidade, especialmente a proporCIOnalidade
em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da decla-
ração de inconstitucionalidade (como efeito da nulidade), tendo em
vista o confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional
e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em conseqüência da
declaração de inconstitucionalidade.372
Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF podeni profe-
rir, em tese, tanto quanto já se pode vislumbrar, uma das seguintes
decisões:
a) declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsIto
emjulgado da decisão (declaração de inconslltucionalidade ex nunc),
com ou sem repristinação da lei anterior;
b) declarar a inconstitucionalidade com a suspensão dos efeitos
por algum tempo a ser frxado na sentença (declaração de inconstitu-
cionalidade com efeíto pro foturo), com ou sem repristinação da lei
antenor;
c) declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulida-
de, permitindo que se opere a suspensão de aplicação da lei e dos
371. Cf., a propósito do Direito português, Rui Medeiros. A DeCIsão de Incons-
tituclOnalidade. Lisboa, Umversidade Católica Editora, 1999, p. 716.
372. Cf., sobre o assunto. Medeiros. A DeCisão de Inconstitucionalidade, pp.
703-704.
494 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável,
venha a se manifestar sobre a situação inconstitucional (declaração
de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade = restrição de
efeitos); e, eventualmente,
d) declarar a inconstitucionalidade dotada de efeito retroativo,
com a preservação de determinadas situações.
Assim, tendo em vista razões de segurança jurídica, o Tribunal
poderá afirmar a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc. Nessa
hipótese a decisão de inconstitucionalidade eliminará a lei do orde-
namento jurídico a partir do tránsito em julgado da decisão (cessação
da ultra-atividade da lei)373 (hipótese "a").
Outra hipótese (hipótese "b") expressamente prevista no art.
27 diz respeito á declaração de inconstitucionalidade com eficácia a
partir de um dado momento no futuro (declaração de inconstitucIO-
nalidade com efeito pro fi/turo). Nesse caso a lei reconhecida como
inconstitucional, tendo em vista fortes razões de segurança jurídica
ou de interesse social, continuará a ser aplicada dentro do prazo fixa-
do pelo Tribunal. A eliminação da lei declarada inconstitucional do
ordenamento submete-se a um termo pré-fixo. Considerando que o
legislador não fixou o limite temporal para a aplicação excepcIOnal
da lei inconstitucional, caberá ao próprio Tribunal essa definição.
Como se sabe, o modelo austriaco consagra fórmula que permite
ao Tribunal assegurar a aplicação da lei por periodo que não exceda
18 meses. Ressalte-se que o prazo a que se refere o art. 27 tem em
vista assegurar ao legislador um período adequado para a superação
do modelo jurídico-Iegislativo considerado inconstitucional. ASSIm,
ao decidir pela fixação de prazo deverá o Tribunal estar atento a essa
peculiaridade.
Poderão ainda surgir casos que recomendem a adoção de uma
pura declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nuli-
dade (suspensão de aplicação da lei e suspensão dos processos em
curso) (hipótese "c"). Poderá ser o caso de determinadas lesões ao
príncípio da isonomía (exclusão de beneficio incompatível com
o princípio da igualdade). Nessas situações, muitas vezes não pode o
Tribunal eliminar a lei do ordenamento jurídico, sob pena de suprimir
urna vantagem ou avanço considerável. A preservação dessa situação
373. Cf.. sobre especificidades. infra. item referente à repercussão da decisão
restritiva em relação aos casos concretos.
DECISÕES DO STF NO CONTROLE ABSTRATO 495
sem qualquer ressalva poderá importar, outrossim, o agravamento
do quadro de desigualdade verificado. Assim, um juízo rigoroso de
proporcionalidade poderá recomendar que se declare a inconstitu-
cÍonalidade sem nulidade, congelando a situação jurídica existente
até o pronunciamento do legislador destinado a superar a situação
inconstitucional.
Finalmente, poderá ser declarada a inconstitucionalidade com
efeitu retroativo (hipótese "d"), desde que sejam preservadas situações
singulares (v.g., razões de segurançajuridica), que, segundo e)ltendi-
mento do Tribunal, devam ser mantidas incólumes.
A aplicação do ar/. 27 da Lei 9.868/99 na jllrisprlldência do
STF - O STF já teve a oportunidade, em alguns casos, de discutir a
aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99.374
No primeiro controvertia-se sobre a constitucionalidade do pa-
rágrafo único do art. 62 da Lei Orgãoica n. 222, de 31.3.90, do Muni-
cípio de Mira-Estrela/SP, que teria fixado seu numero de vereadores
em afronta ao disposto no art. 29, IV. da CF. E que tal disposição
constitucional prevê que o numero de vereadores seja fixado pro-
porcionalmente à população local, observando-se, nos Municípios
de até um milhão de habitantes, a relação de um minimo de 9 e um
máximo de 21. Entendi corretas as premissas assentes no voto do
Relator, Maurício Corrêa, como tanlbém a conclusão, na parte em
que declarava a inconstitucionalidade da lei orgânica do Município
paulista, para fixar que, na espécie, o número de vereadores não
poderia ser superior a 9. Tendo em vista, porém, a repercussão que
a decisão teria para o caso concreto (e para as situações similares),
achei por bem recomendar que se adotasse, na espécie, a declaração
de inconstitucionalidade com efeito pro foturo.
O segundo caso diz respeito á mudança de orientação jurispru-
dencial a propósito da exigência de recolhimento à prisão para que
o acusado pudesse apelar. Cuidava-se de hipótese em que a jurispru-
dência pacífica do Tribunal encaminhava-se no sentido de considerar
legítima a fórmula legislativa constante do direito pré-constitucional e
que vinha sendo reproduzida em diversos textos legislativos posterio-
res. O STF vinha reconhecendo, sob o regime constitucional em vigor,
374. Cf. RE n. 197.917, ReI. Min. MauriCiO Corrêa, DJU7.5.2004. e ReeI. n.
2.391. Relo Min. Marco Aurélio.
496 AÇÕES DE lNCONSmUCIONALIDADE
a legitimidade da exigência do recolhimento ii prisão para interpOSição
de recurso. A questão foi bastante discutida no HC n. 72.366, da rela-
taria de Néri da Silveira, quando o Plenário, por maioria, reconheceu
a validade do art 594 do CPP em face da Constituição de 1988. A I'
Turma, na Recl. n. 2.391, posicionou-se no sentido de afetar a ma-
téria ao Pleno, uma vez que a decisão poderia acarretar a revisão da
jurisprudência da Corte. Cézar Peluso manifestara-se no sentido da
concessão do habeas corpus de oficio, no que fOl acompanhado por
Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurélio. Sustentou-se a in-
constitucionalidade do art 9" da Lei n. 9.034, de 3.5.95. Com relação
ao art. 3" da Lei n. 9.613, de 3.3.98, propôs-se interpretação confonne
ii Constituição Federal, para se entender que o juiz decidirâ, fundamen-
tadamente, se o réu poderá apelar, ou não, em liberdade, no sentido de
se verificar se estão presentes, ou não, os requisitos da prisão cautelar.
Tal entendimento veio a ser estendido para as leis especiais
que exigem a prisão do condenado para a interposição de recurso de
apelação.
No aludido caso proferi voto-vista acompanhando os votos dos
Mins. Marco Aurélio e Cézar Peluso, no sentido da concessão do
habeas corpus de oficio, e propus que se declarasse, incidentalmente,
a inconstitucionalidade do art. 92 da Lei n. 9.034/95, emprestando ao
art. 32 da Lei n. 9.613/98 interpretação conforme à Constituição, no
sentido de que o juiz, na hipótese de sentença condenatória, funda-
mentasse a existência, ou não, dos requisitos para a prisão cautelar.
Considerando o fato de que, na espécie, estaríamos revisando juris-
prudência firmada pelo STF, amplamente divulgad~.o com ~e.g~veis
repercussões no plano material e processual, admiti a possibihdade
da limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pre-
vista no art. 27 da Lei n. 9.868/99, em sede de controle difuso, ao
emprestar efeitos ex nunc à decisão.
Embora a referida reclamação tenha sido declarada prejudicada,
por perda de objeto (DJU 12.2.2007), o entendimento que estava a
se finnar, portanto, pressupunha que eventual custódia cautelar, após
a sentença condenatória e sem trânsito em julgado, somente podena
ser implementada se devidamente fundamentada, nos termos do art.
312 do CPP.
É certo, porém, que além de indicar a aplicação do art. 27 ao
controle incidental de normas, a discussão demonstra que os casos de
DECISÕES DO STF NO CONfROLEABSTRATO 497
mudança de interpretação podem dar ensejo à declaração de inconsti-
tucionalidade com efeitos restritos.
Um terceiro caso refere-se à decisão proferida na ADIn n. 3.022,
de 18.8.2004 (ReI. Min. Joaquim Barbosa),375 na qual o Tribunal
declarou a inconstitucionalidade de lei do Rio Grande do Sul. Nesse
julgamento a Corte declarou a inconstitucionalidade do ~. 45.da
Constituição do Estado do Rio Grande do Sul e de expressao contida
na alínea "a" do Anexo II da Lei Complementar estadual n. 10.194,
de 30.5.94, também do mesmo Estado, reconhecendo, porém, que a
decisão haveria de ter eficácia a partir de 3.12.2004.
Trata-se do primeiro caso no qual se declarou a inconstituciOna-
lidade de dispositivo legal determmando-se, entretanto, que a decisão
teria eficácia pro futuro.
No julgamento do HC n. 82.959376 o Tribunal, por maioria,
deferiu o pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tanturn, a
inconstitucionalidade do § 12 do art. 22 da Lei n. 8.072/90, que veda
a possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena
nos cnmes hediondos definidos no art. 1Q do mesmo diploma legal.
Inicialmente o Tribunal resolveu restnngir a análise da matéria à
progressão de regime, tendo em conta o pedido formulado. Quanto
a esse ponto, entendeu-se que a vedação de progressão de regime
prevista na norma impugnada afronta o direito à individualização da
pena (CF, art. 52, LXVI), já que, ao não permitlr que se considerem
as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração
social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, acaba
tornando inócua a garantia constitucional. Explicitou o Tribunal, no
caso concreto, que a declaração incidental de inconstitucionalidade
do preceito legal em questão não geraria conseqüências jurídicas
com relação às penas já extintas naquela data, tendo em vista a
decisão plenária envolver, unicamente, o afastamento do óbice re-
presentado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo
da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais
requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de pro-
gressão.
II 375. Cf.. supra. comentário sobre a referida ADIn n. 3.022. Item "A aplicação
do art. 27 da Lei 9.868/99 naJunsprudência do STF',
1
376. HC n. 82.959, ReI. Min. Marco Aurélio,]. 23.2.2006, DJU 8.3.2006.
498 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Mencione-se, ainda, o julgamento dos embargos declaratórios
opostos contra o acórdão naADIn n. 1.498,377 que declarou a incons-
titucionalidade do art. <)Q da Lei n. 9.880/93. Pretendia-se, na espé-
cie, a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99, a fim de preservar as
relações estabelecidas durante a vigência da lei inconstitucional, em
razão da circunstância de já existirem diversas serventias providas
dessa maneira, cuja desconstituição acarretaria despesa de grande
vulto para os cofres do Estado. O Tribunal, por maioria, rejeitou os
embargos, por entender não haver qualquer omissão, obscuridade
ou contradição a serem sanadas no acórdão embargado, porquanto a
declaração de inconstitucionalidade de lei tem efeitos ex func, salien-
tando, ademais, que o art. 27 da Lei n. 9.868/99, cuja constitucionali-
dade está sendo questionada na ADIn n. 2. 154-DF, prescreve urna fa-
culdade a ser exercida em casos excepcionais, e não urna imposição
ao julgador para se manifestar sobre sua aplicação em todos os casos.
VI -SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES
EM CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE
Eficácia "erga OIn1zes" e a declaração de constitucionalidade
- O art. 102, § 22 , da CF e o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868
prevêem que as decisões declaratórias de constitucionalidade têm
eficácia erga omnes. Também ajurisprudência utiliza-se largamente
do conceito de "eficácia erga omnes". Não obstante, não cuidou a
doutrina brasileira, até aqui, de conferir ao termo em questão maior
densidade teórica.
Parece assente entre nós orientação segundo a qual a eficácia erga
omnes da decisão do STF refere-se à parte dispositiva do julgado.
Se o STF chegar à conclusão de que a lei questionada é consti-
tucional, haverá de afirmar expressamente sua constitucionalidade,
julgando procedente a ação declaratória de constitucionalidade pro-
posta. Da mesma forma, se afirmar a improcedência da ação direta de
inconstitucionalidade, deverá o Tribunal declarar a constitucionalida-
de da lei que se queria fosse julgada inconstitucional.
Questão que tem ocupado os doutrinadores diz respeito, to-
davia, à eventual vinculação do Tribunal no caso da declaração de
constitucionalidade. Poderia ele vir a declarar, posteriormente, a
377. ReI. Min.llmarGalvão,j. 10.42003. DJU5.122003.
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 499
inconstitucionalidade da norma declarada constitucional? Estana
ele vmculado à decisão anterior? O tema suscitou controvérsias na
Alemanha.
A/orça de leI da decisão da Corte Constitucional que confirma a
constitucionalidade revelar-se-ia problemálIca se o efeito vinculante
geral, que se lhe reconhece, impedisse que o Tribunal se ocupasse
novamente da questão.378
Por isso, sustenta Vogel que a aplicação do disposto no § 31-2,
da Lei Orgânica do Tribunal às decisões confmnatórias somente tem
significado para o dever de publicação, urna vez que a lei não pode
atribuir efeitos que não foram previstos pela própria Constituição.
Do contrário ter-se-ia a possibilidade de que outras pessoas
não-vinculadas pela coisa julgada ficassem impedidas de queslIonar
a constitucionalidade da lei, o que acabaria por atribUIr à chamada
eficácia erga omnes (força de lei) o significado de autênlIca norma
constitucional. 379
E o que afmna na segninte passagem de seu estudo sobre a
eficácia das decisões da Corte Constitucional: "A proteção para as
decisões confirmatórias da Corte ConslItuclonal que transcendesse a
própria coisa julgada não encontraria respaldo no art. 94, II, da LeI
Fundamental. Semelhante proteção, que acabana por impedir que
pessoas não-atingidas pela coisa julgada sustentassem que a decisão
estaria equivocada e que, em verdade, a lei confmnada seria incons-
titucional, importaria na conversão da força de lei em força de Cons-
tituição. (...). O § 31, II, da Lei Orgânica da Corte ConslItucional faz
com que a força de lei alcance também as decisões confirmatórias
de constitucionalidade. Essa ampliação somente se aplica, porém,
ao dever de publicação, porque a lei não pode conferir efeito que a
Constituição não prevê ( ... )".380
A Lei Fundamental e a Lei Orgânica da Corte Constitucional
não legitimam essa conclusão, seja porque a norma constitucional
378. Cf., a propósílo: BVeifGE 33/199 (203 e ss.); Haos Brox, "Zur ZuBisSi-
gkeit der erneuten Überprüfung emer Norm durch das Bundesverfassungsgericht". in
Festschrift for W. Geiger, p. 810 (825); Klaus Lange, "Rechtskraft, Bindungswírkung
und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts". JuS 1978, p. 1
(6 e ss.).
379. Klaus Vogel, "Rechtskraft und Gesetzeskraft", fi Clm,uno Slarck (org.),
Bundesveifassungsgencht und Gnmdgesetz, v. I, TUbingen. 1976, p. 568 (613).
380. Idem. íbídem.
500 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
autoriza expressamente o legislador a definir as decisães da Corte
Constitucional que devem ser dotadas de força de lei, seja porque o
legislador não restringiu a eficácia erga omnes apenas às decisães de
indole cassatória. É certo, por outro lado, que a conclusão de Vogel se
afiguraria obrigatória se, tal como ressaltado por Bryde, se conferisse
caráter material àforça de lei prevista no § 31-2 da Lei Orgânica da
Corte Constitucional.381
Se. todavia, se considera a força de lei, tal como a doutrina
dominante, como instituto especial de controle de normas - e, por
isso. como um instituto de indole processua[382 -, não expressa
esse conceito outra idéia senão a de que não pode o Tribunal. num
novo processo, proferir decisão discrepante da anteriormente pro-
ferida. 383
Convém registrar, a propósito. o pensamento de Bryde: "Essa
idéia (que reduz a força de lei, nos casos de declaração de consti-
tucionalidade, ao simples dever de publicação) somente se afigura
obrigatória se se considerar a força de lei nos termos do § 31, II, da
Lei Orgânica da Corte Constitucional como um instituto de caráter
material. Efetivamente, uma decisão da Corte Constitucional não
pode transformar uma lei inconstitucional em uma lei conforme à
Constituição. Todavia, se se contempla a força de lei como institu-
to de coisa julgada específico para o controle de normas. então, a
vinculação erga omnes não significa uma convalidação de eventual
inconstitucionalidade da lei confirmada,.mas, tão-somente, que essa
questão já não mais poderá ser suscitada no processo constitucional.
Contra essa concepção não se levantam objeçães de indole constitu-
cional. A idéia de Estado de Direito (mais exatamente, a vinculação
constitucional da atividade legislativa, art. 20) exige a possibilidade
de controle de normas, mas não impõe a abertura de incontáveis vias
para esse fim".384
381. Brun-Otto Bryde, Veifasszmgsengsentwicklung, Stabilitãl und Dynamik
im Veifassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Baden-Baden. 1982, p. 408.
382. Brox, "Zur ZuliísSlgkeit ..", ln Festschriftfiir Iv. Ge/ger. p. 809 (818);
Maunz, in Maunz e outros, Bundesverfassungsgerlchtsgesetz, § 31. n. 42; Bryde.
Verfassungsentwlck/ung, p. 409.
383. Lange, "Rechtskraft. Bindungswirkungund Gesetzeskraft. ..". JuS 1978, p.
1 (6 e 55.); Bryde. Verfassungsentwlcklung, p. 408.
384. Bl)'de, VeryassungsenIWlcklrmg, pp. 408-409.
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 501
Não se pode cOgitar, portanto, de superação ou de convalidação
de eventual inconstitucionalidade da lei que não teve sua impugnação
acolhida pelo Tribunal. 385
A fórmula adotada pelo constItuinte brasileiro, e agora pelo
legislador ordinário, não deixa dúvida, lambem, de que a decisão
de mérito proferida na ação declaratória de constitucionalidade tem
eficácia contra todos (eficacia erga omnes) e efeito VInculante para os
órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário. Do prisma estrita-
mente processual a eficácia geral ou a eficacia erga omnes.obsta, em
primeiro plano, a que a questão seja submetida uma vez mais ao STE
Portanto, não se tem uma mudança qualitativa da situação jU-
ridica. Enquanto a declaração de nulidade importa a cassação da leI,
não dispõe a declaração de constitucionalidade de efeito análogo.
A validade da lei não depende da declaração judicial e a lei
vige, apôs a decisão, tal como vigorava anteriormente. 386 Não fica o
legislador, igualmente. impedido de alterar ou, mesmo, de revogar a
norma em apreço.
É certo, pois, que, declarada a constitucionalidade de uma
norma pelo Supremo Tribunal, ficam os órgãos do Poder Judiciáno
obrigados a seguir essa orientação, uma vez que a questão estaria
definitivamente decidida pelo STF.
Limites objetivos da eficácia "erga omnes": a declaração de
constitucionalidade da norma e a reapreciação da qllestão pelo
STF - Se o instituto da eficácia "erga ornnes" entre nós, tal como
a força de lei no Direito tedesco, constituI categoria de Direito Pro-
cessual específica. afigura-se lícito indagar se seria admissivel a
submissão de lei que teve sua constituCIOnalidade reconhecida a um
novo juizo de constitucionalidade do STF.
Analisando especificamente o problema da admissibilidade de
uma nova aferição de constitucionalidade de norma declarada cons-
titucional pelo Bundesveifassungsgerícht. Hans Brox a considera
possiveI desde que satisfeitos algiffis pressupostos. É o que anota na
385. Bryde, Verfassungsentwlck1ung, p. 408; Maunz.. in Mauns e outros, Bun-
desveifassungsgerrchtsgesetz. § 31, n. 37.
386. Theodor Maunz.. in Maunz e outros. Bundesverfassungsgerichtsgesetz, §
31, n. 42; Christoph Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungs-
gencht, Berlim, 1985, p. 223.
502 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
seguinte passagem de seu ensaio sobre o tema: "Se se declarou, na
parte dispositiva da decisão, a constitucionalidade da norma, então,
se admite a instauração de um novo processo para aferição de SUa
constitucionalidade se o requerente, o tribunal suscitante (controle
concreto) ou o recorrente (recurso constitucional = Verfassungsbes_
chwerde) demonstrar que se cuida de uma nova questão. Tem-se tal
situação se, após a publicação da decisão, se verificar uma mudança
do conteúdo da Constituição ou da norma objeto do controle, de
modo a permitir supor que outra poderá ser a conclusão do processo
de subsunção. Uma mudança substancial das relações fáticas ou da
concepção jurídica geral pode levar a essa alteração",3.7
Na mesma linha de entendimento, fornece Bryde resposta afir-
mativa â indagação formulada:
"Se se considera que o Direito e a própria Constituição estão
sujeitos a mutação e, portanto, que uma lei declarada constitucional
pode vir a tornar-se inconstitucional, tem-se de admitir a possibilida-
de de a questão já decidida poder ser submetida novamente â Corte
Constitucional. Se se pretendesse excluir tal possibilidade, ter-se-ia a
exclusão dessas situações, sobretudo das leis que tiveram sua consti-
tucionalidade reconhecida pela Corte Constitucional, do processo de
desenvolvimento constitucional, ficando elas congeladas no estágio
do parãmetro de controle à época da aferição. O objetivo deve ser
uma ordemjuridica que corresponda ao respectivo estágio do DireIto
Constitucional, e não uma ordem formada por diferentes níveis de
desenvolvimento, de acordo com o momento da eventual aferição
de legitimidade da norma a parâmetros constitucionaIs diversos.
Embora tais situações não possam ser eliminadas faticamente, é certo
que a ordem processual-constitucional deve procurar evitar o surgi-
mento dessas distorções.
"A aferição da constitucionalidade de uma lei que teve sua le-
gitimidade reconhecida deve ser admitida com base no argumento
de que a lei pode ter-se tornado inconstitucional após a decisão da
Corte. ( ... ). Embora não se compatibilize com a doutrina geral da
coisa julgada, essa orientação sobre os limites da coisa julgada no
âmbito das decisões da Corte Constitucional é amplamente reco-
nhecida pela doutrina e pela jurisprudência. Não se controverte,
pois, sobre a necessidade de que se considere eventual mndança das
387. Brox. "Zur Zulãssigkelt ..", fi Festschriftfiir W. Geiger, p. 809 (826).
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 503
'relações fáticas', Nossos conhecimentos sobre o processo de muta-
ção constitucional exigem, igualmente, que se admita nova aferição
da constitucionalidade da lei no caso de mudança da concepção
, '
conslItuclOna I."388
Em síntese, declarada a constitucionalidade de urna leI, ter-se-a
de concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe uma
vez mais da aferição de sua legitimidade, salvo no caso de significa-
tiva mudança das circunstâncias fáticas 3.' ou de relevante alteração
das concepções jurídicas dominantes. 39o
Também entre nós se reconhece, tal como ensinado por Liebman
com animo em Savigny,391 que as sentenças contêm Implicitamente
a cláusula rebus sic stantibus,392 de modo que as alterações poste-
riores que modifiquem a realidade normativa bem como eventual
modificação da orientação jurídica sobre a matéria podem tornar
inconstituCIOnal norma anteriormente considerada legítima (incons-
titucionalidade superveniente).393
Dai parecer-nos plenamente legitimo que se suscite perante o
STF394 a mconstitucionalidade de norma já declarada constituCIOnal,
em ação direta ou em ação declaratória de constituCIOnalidade.
388. Bryde. Veifassungsentwlcklung, pp. 412-413.
389. BVeifGE33/199 e 391169.
390. Bryde, Verfassungsentwicklung, p. 409; Brox. "Zur Zulãssigkeit...", ln
Festschriftfiir W. Geiger, p. 809 (818); Stern. Bonner Kommentar. ,art. 100, n. 139;
Gusy, Pariamentanscher Gesetzgeber und Bundesveifassungsgencht, p. 228.
391. Cf. Enríco Tullio Liebman, Eficacia e Autoridade da Coisa Julgada,
Rio. 1984, pp. 25-26: "De certo modo, todas as sentenças contêm ímplicítamente a
cláusula rebus SlC stantibus (Savigny, Sistema (trad. it), VI, p. 378), enquanto a cOisa
julgada não impede absolutamente que se tenham em conta os fatos que intervierem
sucessivamente li emanação da sentença (... ). O que hã de diverso nestes casos [refe-
re-se ás chamadas sentenças detenmnatlVas ou dispositivasJ não é a ngidez menor
da COIsa Julgada, mas a natureza da relação Jurídica, que contmua a VIver no tempo
com contendo ou medida determinados por elementos essenCIalmente variáveIS,
de maneira que os fatos que sobrevenham podem mflUIr nela. não só ~o sentido, de
extingui-la. fazendo, por isso, extinguIr o vaior da sentença, mas tambem no sentido
de exigIr mudança na determinação dela. feita anteriormente"
392. Cf., tamhem. dentre outros.AdolfSchõnke. Derecho Procesal Civil, trad.
da 5a ed. alemã, Barcelona. 1950, pp. 273 e ss.
393. Gilmar FerreIra Mendes, Controle de Constitucionalidade: Aspectos JUrl-
dicos e Políticos, 1990, p. 73.
394. O STF reconhece expressamente a possibílidade de alteração da coisa
julgada provocada por mudança nas CIrcunstânCIas fátIcas (cE. a propÓSIto, RE n.
105.012-8. ReI. Min. Néri da Silveira,DJU 1.7.88).
504 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Eficácia "erga omnes" na declaração de inc01lStitucionalidade
proferida em ação declaratória dt; constitucionalidade ou em ação
direta de inconstitucionalidade - E possivel que o STF venha a reco-
nhecer a improcedência da ação declaratória de constitucionalidade
ou a procedência da ação direta de inconstitucionalidade. Nesses
casos haver'; de declarar a inconstitucionalidade da lei questionada.
Em face dos termos expressos do texto constitucional e da Lei
n. 9.868, não subsiste dúvida de que a decisão de merito sobre a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade e dotada de eficáCIa
contra todos.
Significa dizer que, declarada a inconstitucionalidade de uma
norma na ação declaratória de constitucionalidade, deve-se reconhecer,
pso jure, sua imediata eliminação do ordenamento juridico, salvo se,
por algum fundamento específico, puder o Tribunal restringir os efei-
tos da declaração de inconstitucionalidade (v.g., declaração de incons-
titucionalidade com efeito a partir de um dado momento no futuro l.
Aceita a idéia de nulidade da lei inconstitucional, sua eventual
aplicação após a declaração de inconstitucionalidade equivaleria à
aplicação de cláusula juridicamente inexistente.
Efeito necessário e imediato da declaração de nulidade há de
ser, pois, a exclusão de toda ultra-atividade da lei inconstitucional.
A eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei
inconstitucional há de ser considerada em face de todo o sistema
juridico, especialmente das chamadas fórmulas de prec/usão.
A eficácia "erga omnes" da declaração de nulidade e os atos
singulares praticados com base no ato normativo declarado in-
c01lStitucional- A ordemjuridica brasileira não dispõe de preceitos
semelhantes aos constantes do § 79 da Lei da Corte Constitucional
alemã, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis
de impugnação.395 Não se deve supor, todavia, que a declaração de
395. § 79 da Lei do Bundesveifassungsgericht:
"(I) Elegítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo
Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada
Inconstitucional (sem a pronUncia da nulidade) ou nuI~ ou que se assenta em uma
interpretação que o Bundesverfossungsgerlcht considerou incompatível com a Lei
Fundamental.
"(2) No mais, ressalvado o disposto no § 92 (2), da Lei do Bundesverfas-
sungsgerrcht ou uma disciplina legal específica, SubSIstem íntegras as decisões
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 505
inconstitucionalidade afeta todos os atos praticados com fundamento
na lei inconstitucional.
Embora a ordem jurídica brasileira não contenha regra expressa
sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fun-
dado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade,396
concede-se proteção ao alo síngular, procedendo-se a diferenciação
entre o efeito da decisão no plano nonnatívo e no plano do ato smgu-
lar mediante a utilização das fórmulas de prec/lIsão.397
Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais
se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração
de inconstitucionalidade. 39'
Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de
inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de
revisão ou impugnação.3••
Importa, portanto, assinalar que a eficáCIa erga omnes da decla-
ração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do or-
denamento juridico. Ela cria, porém, as condições para a eliminação
dos atos singulares suscetiveis de revisão ou de impugnação.
A eficácia "erga Ollmes" da declaração de incOllStitucionali-
dade e a slIperveniência de lei de teor idêlltico - Poder-se-ia indagar
se e eficácia erga omnes teria o condão de vincular o legislador, de
modo a impedi-lo de editar norma de teor idêntico aquela que foi
objeto de declaração de inconstitucionalidade.
proferidas com base em uma leí declarada nula, nos termos do § 78. É ilegítima a
execução de semelhante deCisão. Se a execução forçada tiver de ser realizada nos
termos das disposições do Código de Processo Civil, aplica-se o disposto no § 767
do Código de Processo Civil. Excluem pretensões fundadas em enriqueCImento
sem causa."
396. CE, a propósito, RMS n. 17.976, ReI. Min. Amaral Santos, RTJ 55/744.
397. Jõrn Ipsen, Rechtsfoigen der VerfassungslVidngkeit von Normen ulId Ein-
zelakt, Baden-Baden, 1980, pp. 174 e ss.
398. CE RE n. 86.056. ReI. Min. Rodngues de Alckmin, DJU 1.7.77.
399. Fnse-se. por oportuno. que, a teor do paràgrafo uruco do art. 741 do CPC
- na redação da MP n. 2.180-35, de 24.8.2001, transformada na Lei 11.232/2005-,
considera-se mexigíveI o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionaiS pelo STF ou fundado em aplicação ou interpretação de lei ou ato
normativo tidas pelo STF como incompatíveís com a Constttulção Federal. Isso para
efeito de embargos à execução contra a Fazenda Pública que versem sobre mexlgl-
bilidade de titulo.
506 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
A doutrina tedesca, fume na orientação segundo a qual a eficá-
cia erga omnes - tal como a coisa julgada - abrange exclusivamente
a parte dispositiva da decisão, responde negativamente à indaga_
ção.4oO Uma nova lei, ainda que de teor idêntico ao do texto normati-
vo declarado inconstitucional, não estaria abrangida pelaforça de leí.
Também o STF tem entendido que a declaração de inconstitu_
cionalidade não impede o legislador de promulgar lei de conteúdo
idêntico ao do texto anteriormente censurado. 4ol
Tanto é assim que, nessas hipóteses, tem o Tribunal processado
e julgado nova ação direta, entendendo legitima a propositura de uma
nova ação direta de inconstitucionalidade.
Conceito de "efeito vinculante" - A expressão "efeito VInculan-
te" não era de uso comum entre nós. O Regimento Interno do STF, ao
disciplinar a chamada representação ínterpretativa, introduzida pela
EC n. 7/77,402 estabeleceu que a decisão proferida na representação
interpretativa seria dotada de efeito vinculante (art. 187 do Regimen-
to Intern0403 ). Em 1992 o efeito vinculante das decisões proferidas
em sede de controle abstrato de normas foi referido em projeto de
emenda constitucional apresentado pelo Deputado Roberto Campos
(PEC n. 130/92).
No aludido projeto distinguia-se nitidamente a eficácía geral
(erga omnes) do efeito vinculante.404
400. Cf. Christian Pestalozza., Verfassungsprozessrechl. 3.íl ed., Berlim, 1991, p.
333~ Bryde, Veifassungsentwlcldung, p. 407.
401. ADIn n. n. 907. ReI. Min. Umar Gaivão. RTJ 150/726: ADIn n. 864. ReI.
Min. Morerra Alves. RTJ 151/416.
402. Cf. EC n. 7/77. ar!. 9", "A partir da data da publicação da ementa do
acórdão no DiárIO OfiCial da União, a Interpretação nele :fixada terá força VInculante,
implicando sua não-observância negativa de vigência do texto interpretado",
403. Eis o teor do art. 187 do Regírnento mterno do STF: UA partir da publi-
cação do acórdão, por suas conclusões e ementa. no DiárIO da Justiça da União, a
interpretação nele fixada tera força vinculante para todos os efeitos"_
404. A PEC n. 130/92. apresentada pelo Deputado Roberto Campos, tInha o
seguInte teor:
"Art, 111• Suprima-se o inciso X do art 52. renumerando-se os demaIS.
"Art. 211, Os arts. 102 e 103 da Constituição passam a vigorar com a seguinte
redação:
"'Art. 102. ( ... ).
'" § lll. A argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta
ConstItuíção sera apreCiada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma desta Lei.
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 507
Tal como assente em estudo que produzimos sobre este assunto,
que foi incorporado às justificações apresentadas no aludido Projeto,
a eficacia "erga omnes" e o efeíto vinculante deveriam ser tratados
como institutos afins, mas distintos.405
A EC n. 3, promulgada em 16.3.93, que, no que diz respeIto à
ação declaratóna de constitucionalidade, inspirou-se direta e ime-
diatamente na Emenda Roberto Campos, consagra que "as decisões
definitivas de mento, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas
ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo
"'§ 2". As deCiSÕes definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal, nos processos
de controle de constituCIOnalidade de leis e atos normativos e no controle de constI-
tuCIonalidade da omissão, têm eficàcla erga omnes e efeito vinculante para os órgãos
e agentes públicos.
"'§ 3". Lei complementar poderá outorgar a outras decisões do Supremo Tribu-
nal Federal eficàcia erga omnes. bem como dispor sobre o efeito VInculante dessas
decisões para os órgãos e agentes públicos.'
'''Art. 103. (... ).
...
'''( ).
"'§ 4". Os órgãos ou entes referidos nos melSOS I a X deste artigo podem pro-
por ação declaratõna de constItucionalidade. que vinculara as mstâncias ínferiores,
quando decidida no mérito....
405. Vale transcrever, a propósito, a segumte passagem da justificação desen-
volvida: '
"Além de confenr eficacla 'erga omnes' às decisões proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de controle de constituCIOnalidade, a presente Proposta de
Emenda ConstItucional introduz no Direíto brasileíro o conceito de efeito vinculante
em relação aos ôrgãos e agentes públicos. Trata-se de mstttuto Jurídico desenvolvido
no Direito Processual alemão, que tem por objetivo outorgar maior eficâcla as deCI-
sões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vmculante não
apenas â parte dispositiva da deCIsão, mas tambem aos chamados fundamentos ou
motIVos detennmantes (tragende Gründe).
"A declaração de nulidade de uma leI não obsta à sua reedição, ou seja. a
repetição de seu conteúdo em outro diploma legaL Tanto a cOisa julgada quanto a
força de lei (eficâcia erga omnes) não lograriam evitar esse fato. Todavia. o efeito
VInculante. Que deflUI dos fundamentos determínantes (tragende Gründe) da decisão.
obriga o legÍslador a observar estntamente a interpretação que o Tribunal conferiu á
Constituição. ConseqUênCia semelhante se tem quanto as chamadas nonnas parale-
las. Se o Tribunal declarar a inconstitucíonaIidade de uma lei do Estado <N, o efeito
vmculante terá o condão de ímpedir a aplicação de norma de conteúdo semelhante do
Estado 'B' ou 'C' (cE Christian Pesta!ozza, 'Comentário ao § 31, I, da Lei do Tribuna!
ConstituCIonal Alemão (Bundesveifassungsgenchtsgesetz)', in Direilo Processual
ConstitUCIonal (Veifassungsprozessrecht), 211 ed., Munique, Verlag C.H. Bedc, 1982,
pp. 170-171, que explica o efeito VInculante. suas conseqUências e a diferença entre
ele e a eficácia seja mler partes ou erga omnes)" (<<Proposta de Emenda ConstItucio-
nal n. 130/92", DCN-I. 2.9.92, p. 19.956, coi. 1).
508 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativa_
mente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo"
(art. 102, § 22 ).
Embora o texto inicialmente aprovado revelasse algumas defi-
ciências técnicas,4°6 não parecia subsistir dúvida de que também o
legislador constituinte, tal como fizera a Emenda Roberto Campos,
procurava distinguir a eficácia "erga omnes" (eficácia contra todos)
do efeito vinculante, pelo menos no que concerne ii ação declaratória
de constitucionalidade.
A Lei n. 9.868, por sua vez, em seu art. 28, parágrafo único,
conferiu tratamento uniforme e coerente ii matéria, prevendo que
as declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretação conforme ii Constituição e a declaração par-
cial de mconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia con-
tra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e da Administração Pública federal, estadual e municipal.
A EC n. 45/2004 conferiu nova redação ao art. 102, § 22 , assen-
tando que:
"As decisões defmitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas
ações declaratórias de constitucionalidade produzirão efic.cia contra
todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e ii Administração Pública direta e indireta. nas esferas
federal, estadual e municipal"
Limites objetivos do efeito vinculante - A concepção de efeito
vinculante consagrada pela EC n. 3/93 está estritamente vinculada ao
modelo germânico disciplinado no § 31-2 da Lei Orgânica da Corte
Constitucional. A própria justificativa da proposta apresentada pelo
Deputado Roberto Campos não deixa dúvida de que se pretendia
outorgar não só eficácia erga omnes, mas também efeito vinculante,
à decisão, deixando claro que estes não estariam limitados apenas
à parte dispositiva. Embora a EC n. 3/93 não tenba incorporado a
406. O tratamento diferenciado conferido à ação declaratória SUSCIta inurneros
problemas. Por que conferir legitimação específica a determmados órgãos? Qual a
razão de se limitar o objeto da ação declaratória apenas ao DireIto federal? Ademais,
a atribUlção expressa de efeito vmculante à decisão defmÍtiva proferida em ação
declaratóna permite mdagar, inevitavelmente. sobre a qualidade da decisão proferida
em ação declaratóna de constitucionalidade.
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 509
proposta na sua inteíreza, é certo que o efeito vznculante, na parte
que foi positivada, deve ser estudado â luz dos elementos contidos na
proposta Original.
Assim, parece legítimo que se recorra â literatura alemã para
explicitar o siguificado efetivo do instituto.
A primeira indagação, na espécie, refere-se às decisões que
seriam aptas a produzir o efeito vinculante. Afirma-se que, funda-
mentalmente, são vinculantes as decisões capazes de transitar em
julgado.40? Tal como a coisa julgada, o efeito vinculante refere-se ao
momento da decisão. Alterações posteriores não são alcançadas.4oB
Problema de inegavel relevo diz respeito aos limites objetivos do
efeito vznculante, isto é, ii parte da decisão que tem efeito vinculante
para os órgãos constitucionaIs, tribunais e autoridades administrativas.
Em suma, indaga-se, tal como em relação ii cOIsa julgada e â força de
lei, se o efeito vinculante está adstrito â parte dispositiva da deCIsão,
ou se ele se estende tambem aos chamadosfimdamentos determinan-
tes, ou. ainda, se o efeito vinculante abrange também as considerações
marginais, as coISas ditas de passagem, isto é, os chamados ohiter
dicta. 4o,
Enquanto em relação à coisa julgada e â força de lei domma
a idéia de que elas hão de se limitar ii parte dispositiva da deCIsão,
sustenta o Tribunal ConstituCIOnal alemão que o efeito vinculante se
estende, igualmente, aos fundamentos determinantes da decisão.41O
Segundo esse entendimento, a eficáCIa da decisão do Tribunal
transcende o caso singular, de modo que os principios dimanados da
parte dispositíva e dos fundamentos determinantes sobre a interpre-
tação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e
autoridades nos casos futuroS. 411
Outras correntes doutrinárias sustentam que, tal como a coisa
julgada, o efeito vinculante limita-se à parte dispositíva da decisão,
407. Christian Pestalozza. Veifassungsprozessrecht, p. 324.
408. Idem, p. 325.
409. Cf. Maunz, ln Maunze outros, BVerfGG, § 31, I, n. 16.
410. BVerfGE 1114 (37), 4/31 (38),5/34 (37), 19/377 (392), 20/56 (86), 24/289
(294),33/199 (203) e 40/88 (93). Cf., tambem: Maunze outros, BVerfGG, § 31, I, n.
16; Norbert Wiscbermann, Rechtskrafi und Bindungswirkung, Berlin, 1979, p. 42.
411. BVerfGE 19/377.
UNIVeRSIDADE. FUMIEC
8ibiioteca da FCH
510 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
de modo que, do prisma objetivo, não haveria distinção entre a coisa
julgada e o efeito vinculante.4!2
A diferença entre as duas posições extremadas não é meramente
semântica ou teórica,413 apresentando profundas conseqüências tam-
bém no plano prátíco.
Enquanto no entendimento esposado pelo Tribunal Constítucio-
nal alemão importa não só a proibição de que se contrarie a decisão
proferida no caso concreto em toda a sua dimensão, mas também
a obrigação de todos os órgãos constitucionais de adequarem sua
conduta, nas situações futuras, à orientação dimanada da decisão,4!4
a concepção que defende uma interpretação restritiva do § 3 I -I, da
Lei Orgânica do Tribunal Constitucional considera que o efeito vin-
culante há de ficar limitado à parte dispositiva da decisão, realçando,
assim, sua qualidade judicial.4!5
A aproximação dessas duas posições extremadas é feita median-
te o desenvolvimento de orientações mediadoras que acabam por
fundir elementos das concepções principais.
Assim, propõe Vogel que a coisa julgada ultrapasse os estritos
limites da parte dispositíva, abrangendo também a nonna decisoria
concreta.4 !6 A norma decísória concreta seria aquela "idéia juridica
subjacente à formulação contida na parte dispositiva, que, concebi-
da de forma geral, permite não só a decisão do caso concreto, mas
também a decisão de casos semelhantes",417 Por seu lado, sustenta
Martin Kriele que a força dos precedentes, que presumivelmente
vincula os tribunais, é reforçada no Direito alemão pelo disposto no
§ 3 I-I da Lei do Tribunal Constítucional alemão. 418 A semelhante re-
sultado chegam as reflexões de Otto Bachof, segundo o qual o papel
412. Cf.. sobre o assunto. Norbert Wischerrnann. Rechtskraft und Bindungswi-
rkung. p. 42.
413. Subjacente â discussão sobre a amplitude do efeito vinculante reside uma
questão mais profunda. relativa à própria idéia deJurtsdição constituclonal (Veifassun-
gsgenchtsbarkeit) (Norbert Wischermann., Rechtskraft und Bindungnvirkung, p. 43).
414. Wischennann. Rechtskraft und Bindungswlrlcung, p. 45.
415. Idem, p. 43.
416. Vogel, "Rechtskraft und Gesetzeskraft", ln ChristIan Slan;k (org.), Bundes-
verfassungsgencht und Grundgesetz. v. I, Tübingen, 1976, p.568 (589).
417. Idem, p. 568 (599).
418. Martin Kríete. Theorie der Rechtsgewínnung, 2" ed., Berlim, 1976, pp.
291 e 312-313.
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 511
fundamental do Tribunal Constitucional alemão consiste na extensão
de suas decisões aos casos ou situações paralelas.4!9
Tal como já anotado, parecia inequivoco o propósito do legisla-
dor alemão, ao formular o § 3 I da Lei Orgânica do Tribunal, de dotar
a decisão de uma eficáCia transcendente.42o
É certo, por outro lado, que a limitação do efeito vinculante à
parte dispositiva da decisão tornaria de todo despiciendo esse ms-
tituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa
julgada e daforça de lei. Ademais, tal redução diminuiria.significa-
tivamente a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvol-
vimento da ordem constitucional.42 !
Aceita a idéia de uma eficácia transcendente à própria cOisa
julgada, afignra-se legítimo indagar sobre o significado do efeito
vinculante para os órgãos estatais que não são partes no processo.
Segundo a doutrina dominante, são as seguintes as conseqüên-
cias do efeito vinculante para os não-partícipes do processo:
"(1) ainda que não tenham integrado o processo, os órgãos cons-
titucionais estão obrigados, na medida de suas responsabilidades e
atribuições, a tomar as necessárias providências para o desfazimento
do estado de i1egítirnidade;
"(2) assim, declarada a inconstítucionalidade de uma lei esta-
dual, ficam os órgãos constítucionais de outros Estados nos quais
vigem leis de teor idêntico obrigados a revogar ou a modificar os
referidos textos legislativos;422
"(3) também os órgãos não-partícipes do processo ficam obriga-
dos a observar, nos limites de suas atribuições, a decisão proferida,
sendo-lhes vedado adotar conduta ou praticar ato de teor semelhante
àquele declarado inconstitucional pelo Bundesverfassungsgericht
(proibição de reiteração em sentido lato: Wiederholungsverbo/ 1m
weiteren Sinne oder Nachahmungsverbot).423 A Lei do Tribunal
419. Otto Bacbof. «Die Prüfungs und Verwerfungskompetenz der Verwaltung
gegenüber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidngen Gesetz", AõR 87/25,
1962.
420. Cf. Brnn-Otto Bryde, Verfassungsentwícklung, p. 420.
421. Idem, ibidem.
422. Cf. BVéifGE 40/88; v., lambem. Maunz, io Maunz e outros. BVeifGG.
§ 31. I, n. 25.
423. Cf. Pestalozza. Verfassungsprozessreclzt. p. 323.
512 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Constitucional alemão autoriza o Tribunal, no processo de recurso
constitucional (Veifassungsbeschwerde), a incorporar a proibição de
reiteração da medida considerada inconstitucional na parte dispositi_
va da decisão (§ 95, I, 2)."424
A posição do STF sobre o tema está bem sintetizada na seguinte
passagem do voto do Min. Mauricio Corrêa, relator da Recl. n. 1.987:
"Não há dúvida, portanto, de que o Tribunal, no julgamento de
mérito da ADIn n. 1.662-SP, decidiu que a superveniência da EC n.
30/2000 não trouxe qualquer alteração â disciplina dos seqüestros no
âmbito dos precatórios trabalhistas, reiterando a cautelar que o saque
forçado de verbas públicas somente está autorizado pela Constituição
Federal no caso de preterição do direito de precedência do credor.
sendo inadmissíveis quaisquer outras modalidades.
"Se assim é, qualquer ato, administrativo ou judicial, que de-
termine o seqüestro de verbas públicas em desacordo com a umca
hipótese prevista no art. 100 da Cons.tituição rev~la-se contrano ~o
julgado e desafia a autoridade da declsãode mentotomada na açao
direta em referência, sendo passiveI, pOIS, de ser Impugnado pela
via da reclamação. Não vejo como possa o Tribunal afastar-se dessa
premissa. No caso, a medida foi. proposta por parte, legítíma e o ato
impugnado afronta o que decidIdo de forma defimtiva pela Corte,
razão pela qual deve ser conhecida e provida, sob pena de mcentIvo
ao descumprimento sistemático das decisões da maIS alta Corte do
pais, em especial essas que detêm eficácia vinculante, o que e ma-
ceitável.
"Oportuna a lição da doutrina de José Frederico Marques:
'O Supremo Tribunal, sob pena de se comprometerem as elevadas
funções que a Constituição lbe conferiu, não pode ter seus Julgados
desobedecidos (por meios diretos ou oblíquos), ou vulnerada sua
competência, Trata-se ( ... ) de medida de Direito Processual Cons-
titucional, porquanto tem como causa finalis assegurar os poderes
e prerrogativas que ao Supremo Tribunal foram dados pela ConstI-
tuição da República' (apud Celso de MelIo, Recl.lQO n. 1.723-CE,
DJU 6.4.2001 - grifei).
424. O Bundesveifassungsgericht pode estabelecer também que qualquer
repetição da providêncía quesuonada. configura lesão à Lei Fun~amental (..... Das
Bundesverfassungsgericht kann zuglelch aussprechen. dass auch Jede Wiederholung
der beanstandeten Massnahme das Grundgesetz verletzt").
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 513
"Como visto, revela-se de fundamental importãncia o resguardo
à eficiência das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal,
sendo inadmissivel a desobediência perpetrada contra a exegese
constitucional consagrada em seus julgados, mesmo naquelas hipó-
teses em que a violação ocorre de forma oblíqua. No presente caso,
a autoridade reclamada, pretendendo afastar-se da regra suspensa,
procurou em outra norma juridica o fundamento para o ato, embora
a circunstância fática fosse exalamente a mesma rejeitada pela Corte.
A ordem impugnada contrariou, em substância, o entendim~nto por
ela assentado no julgamento do pedido liminar e, de forma direta e
literal, o que expressamente fixado quando da apreciação do merito.
"( ... ).
"A questão fundamental é que o ato impugnado não apenas
contrastou a decisão definitiva proferida na ADIn n. 1.662, como,
essencialmente, está em confronto com seus motivos determinantes.
A propósito, reporto-me à recente decisão do Min. Gilmar Mendes
(Recl. n. 2.126, DIU 19.8.2002), sendo relevante a consideração de
importante corrente doutrinária segunda a qual 'a eficácia da decisão
do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os principias
dímanados da parte dispositiva e dos fundamentos determmantes so-
bre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos
os Tribunais e autoridades nos casos futuros' - exegese que fortalece
a contribuição do Tribunal para pn:servação e desenvolvimento da
ordem constitucional. "425
Nesses termos, resta evidente que o efeito vinculante da deCIsão
não está restrito â parte dispositiva, mas abrange tambem os próprios
fundamentos determinantes.
Como se vê, com o efeuo vinculante pretendeu-se conferir
eficácia adicional à decisão do STF, outorgando-lhe amplitude trans-
cendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito
vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte
dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extraI, isto e,
que determinado tipo de situação, conduta ou regulação - e não ape-
nas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional- é constttucional
ou inconstitucíonal e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.
Cabe ressaltar, ainda, a decisão na RecI./AgRg/QO n. 1.880,
que decidiu que todos aqueles que fossem atingidos por decisões
425. RecI. 1.987, ReI. Min. MauriCIO Corrêa, DJU21.5.2004,
514 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de
mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade seriam
considerados partes legitimas para a propositura de reclamação e
declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art. 28 da Lei
n. 9.868/99.426
Embora o STF, na Recl n. 2.475,427 tenba se manifestado pela
não-transcedência dos motivos determinantes - vencidos os Mins.
Gilmar Mendes, Celso de Mello, Carmen Lúcia e Joaquim Barbosa
-, esse posicionamento parece não ser definitivo.
A propÓSitO, cabe ressaltar que o STF, em decisão de 17.12.2007,
julgou parcialmente procedentes duas rec1amações428 ajuizadas con-
tra decisões proferidas pela Justiça do Estado do Pará que determi-
naram a reserva de vagas a candidatos aprovados em concurso pú-
blico para o provimento do cargo de promotor de justiça no referido
Estado-membro mas excluídos do certame por não comprovarem o
requisito de três anos de atividade jurídica, contido no edital. Fun-
damentou-se a decisão no que assentado na ADIn n. 3.460-DF (ReI.
Min. Carlos Britto, DJU 15.6.2007), no sentido de que o art. 129,
§ 3", da CF fixava o periodo de atividade juridica a partir da data de
obtenção do título de bacharel. devidamente comprovada. AADIn n.
3.460 impugnou o art. 7" da Res. n. 35/2002 do Conselho Superior do
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
Destaque-se. ainda, que está atualmente em discussão nos autos
da Recl. n. 3.014429 a possibilidade de o Tribunal. mesmo que não
se empreste eficácia transcendente à decisão em controle abstrato de
constitucionalidade. analisar em sede de reclamação a constitucio-
nalidade de lei de teor idêntico ou semelhante à lei que já foi objeto
da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o STF. En-
tendimento que segue a tendência da evolução da reclamação como
ação constitucional voltada à garantia da autoridade das decisões e
da competência do STF.
426. ReI. Min. MauriCIO Correa. DJU 19.3.2004.
427. Reei. n. 2.475. Rei. Min. Marco Aurélio. DJU 1.2.2008.
428. Recl. 05. 4.906 e 4.939, ReI. Min. Joaquim Barbosa,J. 17.12.2007, Infor-
mativo SrF 493.
429. ReeI. n. 3.014. ReI. Min. Carlos Britto. Votaram pela ímprocedência.
acompanhando o Relator, a Min. Cármen Lucia e o Min. Sepúlveda Pertence; e pela
procedênCia da reclamação o Min. GiImar Mendes. O julgamento acha-se suspenso
em virtude de pedido de vísta do Min. Ricardo Lewandowski.
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 515
Com a positivação dos institutos da eficácia erga omnes e do
efeito vinculante das decisões proferidas pelo STF na ação declara-
tória de constitucionalidade e na ação direta de inconstituCIOnalidade
deu-se um passo significativo no rumo da modernização e racionali-
zação da atividade da jurisdição constitucional entre nós.
Limites sllbjetivos - A primeira questão relevante no que con-
cerne à dimensão subjetIva do efeito vinculante refere-se à possibili-
dade de a decÍsão proferida vincular. ou não. o próprio STF,
Embora a LeÍ Orgânica do Tribunal Constitucional alemão não
seja explícita a propósito. entende a Corte Constitucional ser inad-
missível construir-se. aqui. uma autovinculação. Essa orientação
conta com o aplauso de parcela significativa da doutrina. pois, além
de contribuir para o congelamento do Direito ConstituCIOnal. tal so-
lução obrigaria o Tribunal a sustentar teses que considerasse errôneas
ou já superadas.43o
A fórmula adotada pela EC n. 3/93 - e repetida pela Lei n. 9.868
- parece excluir também o STF do âmbito de aplicação do efeito
vinculante. A expressa referência ao efeito vinculante em relação
"aos demais órgãos do Poder Judiciário" legitima esse entendimento.
De um ponto vista estritamente material. também é de se excluir
uma autovinculação do STF aos fundamentos determinantes de uma
decisão anterior, pois isto poderia significar uma renúncia ao próprio
desenvolvimento da ConstItuição, tarefa imanente aos órgãos de
jurisdição constitucionaL
Todavia. parece importante, tal como assinalado por Bryde.
que o Tribunal não se limite a mudar uma orientação eventualmente
fixada, mas que o faça com base em uma critica fundada do entendi-
mento anterior, que explicite e justifique a mudança.431
Ao contrário do estabelecido na proposta original. que se referia
à vinculação dos órgãos e agentes públicos. o efeito vinculante con-
sagrado na EC n. 3/93 ficou reduzido. no plano subjetivo. aos órgãos
do Poder Judiciáno e do Poder Executivo.432
430. Cf., a propósito. Brun~Otto Bryde. Verfassungsentwlcklung, p. 426;
Maunz. m Maunz e outros. BVer:fGG, § 31. I. n. 20.
431. Bryde, Verfassungsentwick/ung, p. 426.
432.-AEC n. 4512004 conferiu nova redação ao § 212 do art. 102 da CF de 1988.
que estabeleceu que "as decisões definitivas de mento, proferidas pelo Supremo Tri-
516 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitu_
cionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e
órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência.
Tal como acentuado, o caráter transcendente do efeito vinculante
impõe que seja considerado não apenas o conteúdo da parte dispo-
sitiva da decisão, mas tambem a norma abstrata que dela se extrai,
isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta
ou regulação - e não apenas aquela objeto do pronunciamento juris-
dicional - e constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser
preservado ou eliminado.433
É certo, pois, que a não-observância da decisão caracteriza
grave violação de dever funcional, seja por parte das autoridades
administrativas, seja por parte do magistrado (cE, também, CPC, art.
133,1).
Em relação aos órgãos do Poder Judiciário convem observar
que eventual desrespeito a decisão do STF legitima a propositura de
reclamação, pois estarà caracterizada, nesse caso, inequívoca lesão à
autoridade de seu julgado (CF, art. 102, I, "I").
Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de in-
constitucionalidade - Questão interessante dizia respeito à possivel
extensão do efeito vinculante à decisão proferida em ação direta de
inconstitucionalidade.
Aceita a idéia de que a ação declaratória configura uma ação di-
reta de inconstitucionalidade com sinal trocado, tendo ambas caráter
dúplice ou ambivalente, afigura-se dificil não admitir que a decisão
proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade tenha
efeitos ou conseqüências diversos daqueles reconhecidos para a ação
declaratória de constitucionalidade.
Argumenta-se que ao criar a ação declaratória de constitu-
cionalidade de lei federal estabeleceu o constituinte que a decisão
definitiva de mérito nela proferida - incluída aqui, pois, aquela que,
julgando improcedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da
norma questionada - "produzira eficácia contra todos e efeito vin-
huna} Federal. nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratónas de
constitucionalidade produzírão eficàcia contra todos e efeito vinculante. relativamen-
te aos demats orgãos do Poder Iudiciâno e áAdmimstração Pública direta e indireta.
nas esferas federal. estadual e municipal",
433. Cf., aproposito. Bryde. Verfassungsentwtck1ung, p. 428.
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 517
culante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do
poder Executívo".434
Portanto, afigurava-se correta a posição de vozes autorizadas do
STF, como a do Min. Sepúlveda Pertence, segundo o qual, "quando
cabivel em tese a ação declaratória de constltucionalidade, a mesma
força vinculante haverá de ser atribuída à decisão defimtiva da ação
direta de inconstitucÍonalidade".435
De certa forma, esse foi o entendimento adotado pelo STF na
ADC n. 4, ao reconhecer efeito vinculante à deCIsão proferida em
sede de cautelar, a despeito do silêncio do texto constitucIOnal.
Nos termos dessa orientação, a decisão proferida em ação direta
de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal haveria
de ser dotada de efeito vinculante, tal como ocorre com aquela profe-
rida na ação declaratória de constltucionalidade.
Observe-se, ademais, que, se entendermos que o efeito vincu-
lante da decisão está intimamente vinculado à própria natureza da
jurisdição constitucional em um dado Estado Democrático e à função
de guardião da Constituição desempenhada pelo Tribunal, temos de
admitIr, igualmente, que o legislador ordinário não está impedido
de atribuir - como, alias, o fez por meio do art. 28, parágrafo único,
da LeI n. 9.868 - essa proteção processual especial a outras decisões
de controversias constitucionais proferidas pela Corte.
Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel
político-mstitucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal
Constltucional, que deve zelar pela observância estrita da Constitui-
ção nos processos especiais concebidos para solver determinadas e
específicas controvérsias constitucionais.
Na sessão de 7.11.2002 o STF pacificou a discussão sobre a
legitlmidade da norma contida no parágrafo único do art. 28 da Lei
n. 9.868/99, que reconhecia efeito vmculante às decisões de mérito
proferidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade. O Tribu-
nal entendeu que "todos aqueles que forem atingidos por decisões
contrárias ao entendimento firmado pelo STF, no julgamento do
mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade, sejam con-
siderados como parte legitima para a propositura de reclamação",436
434.Art. 102, § 2'. daCF de 1988.
435. Despacho na ReeI. n. 167, RDA 206/246 (247).
436. Informativo STF 289/2002, 4 a 8.11.2002 (ReclJAg.lQO n.1.880-SP. ReI.
Min. MauriCiO Corrêa).
518 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
A controvêrsia está completamente superada em razão do ad-
vento da EC n. 45/2004, que conferiu nova redação ao art. 102, § 2",
da CF, segundo o qual: "As decisões definitivas de mérito, proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucio_
nalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão
eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais
órgãos do Poder Judiciário e áAdministração Pública direta e indire-
ta. nas esferas federal, estadual e municipal".
Efeito vinculante da cautelar em ação declaratória de consti-
tucionalidade - O silêncio do texto constitucional quanto á possibili-
dade de concessão cautelar em sede de ação declaratória deu enseja a
significativa polêrnica quando o Presidente da República e as Mesas
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal intentaram ação de-
claratária com objetivo de ver confirmada a constitucionalidade da
Lei n. 9.494/97, que proibia a concessão de tutela antecipada para
assegurar o pagamento de vantagens ou vencimentos a servidores
públicos.437
Na ADC n. 4, da relatoria do Min. Sydney Sanches, o STF
considerou cabivel a medida cautelar em sede de ação declaratária.
Entendeu-se admissivel que o STF exerça, em sede de ação decla-
ratória de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente,
"enfatizando, então, no contexto daquele julgamento, que a prática
da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir
tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da
decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle
abstrato".
É que, como bem observado pelo Min. Celso de Mello, o Ple-
nário do STF, ao deferir o pedido de medida cautelar na ADC n. 4,
expressamente atribuiu eficácia vinculante e subordinante à sua deci-
são, com todas as conseqüências juridicas daí decorrentes.
O STF, ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC
n. 4, proferiu, por maioria de nove votos a dois, a seguinte decisão:
"O Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de
medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito
vinculante, até final julgamento da ação, a proZação de qualquer de-
cisão sobre pedido de tuteZa antecipada, contra a Fazenda Pública,
437. Cf. ADC n. 4, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU 16.2.98.
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 519
que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucio-
nalidade do art. I" da Lei n. 9.494, de 10.9.97, sustando, ainda, com
a mesma eficácia, os efeitosfuturos dessas decisões antecipatórias de
tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte,
o Min. Néri da Silveira, que defena a medida cautelar em menor
extensão, e, integralmente, os Mins. Ilmar GaIvão e Marco Aurélio,
que a indeferiam""'8
O conteúdo dessa deCIsão foi expliCItado pelo Min. Celso de
Mello em despacho proferido em pedido de suspensão.de tutela
antecipada, esclarecendo que a decisão cautelar: "(a) incide, uni-
camente, sobre pedidos de tutela antecipada, formulados contra a
Fazenda Pública, que tenham por pressuposto a constItucionalidade
ou a inconstitucionalidade do art. 1" da Lei n. 9.494/97; (b) inibe a
prolação, por qualquer juiz ou tribunal, de ato decisório sobre o pedi-
do de antecipação de tutela que, deduzido contra a Fazenda Pública,
tenha por pressuposto a questão específica da constItucionalidade, ou
não, da norma inscnta no art. I" da Lei n. 9.494/97; (c) não se aplica
retroativamente aos efeitos já consumados (como os pagamentos
já efetuados) decorrentes de decisões antecipatónas de tutela ante-
riormente proferidas; (d) estende-se às antecipações de tutela, ainda
não executadas, qualquer que tenha sido o momento da prolação do
respectivo ato decisório; (e) suspende a execução dos efeitos futuros
relativos a prestações pecuniárias 'de trato sucessivo, emergentes de
decisões antecipatárias que precederam ao julgamento, pelo Plenário
do Supremo Tribunal Federal, do pedido de medida cautelar formu-
lado na ADC n. 4_DF'.4'9
Portanto, o STF entendeu que a decisão conceSSIva da cautelar
afetava não apenas os pedidos de tutela anteCipada ainda não deci-
didos, mas todo e qualquer efeito futuro da deCIsão proferida nesse
tipo de procedimento.
Segundo essa orientação, o efeito vinculante da decisão conces-
siva da medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade
não apenas suspende o julgamento de qualquer processo que envolva
a aplicação da lei questionada (suspensão dos processos), mas tam-
bêm retira toda ultra-atividade (suspensão de execução dos efeitos
438. CE ADC n. 4, deCIsão liminar publicada no DJU 16.2.98.
439. Cf. Petição em MC n. !.416-SP, ReI. Min. Celso de MeUo. DJU 1.4.98,
p.I!.
520 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
futuros) das decisões judiciais proferidas em desacordo com o enten-
dimento preliminar esposado pelo STF.
Efeito vinculante da decisão concessiva de cautelar em ação
direta de inconstitucionalidade - No quadro de evolução da nossa
jnrisdição constitucional, parece dificil aceitar o efeito vinculante
em relação à cautelar na ação dec1aratória de constitucionalidade e
deixar de admiti-lo em relação à liminar na ação direta de inconsti-
tucIOnalidade.
Na primeira hipótese, tal como resulta do art. 21 da Lei n.
9.868/99, tem-se a suspensão do julgamento dos processos que en-
volvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação declara-
tória até seu término; na segunda tem-se a suspensão de vigência da
lei questionada na ação direta e, por isso, do julgamento de todos os
processos que envolvam a aplicação da lei discutida.
Assim, o sobrestamento dos processos ou, pelo menos, das de-
cisões ou julgamentos que envolvam a aplicação da lei que teve sua
vigência suspensa em sede de ação direta de inconstitucionalidade
haverá de ser uma das conseqüêncIas inevitáveis da liminar em ação
direta. Em outras palavras, a suspensão cautelar da norma afeta sua
vigência provisória, o que impede que os tribunais, a Administração
e outros órgãos estatais apliquem a disposição que restou suspensa.
Esse foi o entendimento firmado pelo STF no julgamento do
RE/QO n. 168.277-RS:
"Ementa: Recurso extraordinário fundado no art. 4", parágrafo
único, da Lei Gaucha n. 9.117/90, cUJa eficácia foi suspensa pelo STF
na ADIn n. 656.
"Configuração de hipótese em que se impõe a suspensão do
julgamento do recurso.
"Diretriz fixada na oportunidade, pelo Tribunal, no sentido de
que deve ser suspenso o julgamento de qualquer processo que tenha
por fundamento lei ou ato estadual cuja eficácia tenha sido suspensa,
por deliberação da Corte, em sede de ação direta de inconstituciona-
lidade, até final julgamento desta.
"Questão de ordem acolhida."44<l
440. Plenário, ReI. Min. limar GaIvão, DJU29.5.98.
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 521
Estando assente que a liminar deferida opera no plano da Vigên-
cia da lei, podendo ter o condão até mesmo de restaurar provisona-
mente a vigência de norma eventualmente revogada, não hã como
deixar de reconhecer que a aplicação da norma suspensa pelos órgãos
ordinários da Jnrisdição implica afronta à decisão do STF.
Em absoluta coerência com essa orientação mostra-se a deci-
são, tomada tambem em questão de ordem, na qual se determinou a
suspensão de todos os processos que envolvessem a aplicação de de-
terminada vantagem a servidores do TRT-15ª Região tendo'em ViSta
a liminar concedida na ADIn n. 1.244-SP, contra resolução daquela
Corte que havia autorizado o pagamento do beneficio.
É o que foi afirmado pela Corte na ADInlQO n. 1.244-SP,441
de cujo voto se extrai: "Se e certo que, em principio, não cabe re-
clamação por descumpnmento de decisão do STF em ação direta de
inconstitucionalidade, se o ato contrário ao Julgado não provem de
requerido na demanda de inconstitucionalidade, eis que a previsão
Judicial desta Corte concerne, tão-só, à validade, em abstrato, da lei
ou ato normativo impugnado, compreendo, entretanto, que, no plano
dos efeitos do decisum do STF, em medida judicial dessa natureza,
quanto ii regra em tese, cumpre conferir-lbe um mínimo de eficácia
erga omnes, de referência a fatos jnridicos eventualmente nascidos
por virtude de invocação da lei ou ato normativo, posteriormente à
decisão desta Corte, suspendendo-lhe, erga omnes, a vigência, até o
julgamento final da ação. Refiro-me, em especial, a decisões judiciais
prolatadas ostensivamente em conflito com o pronunciamento do
STF, por provocação dos próprios destinatários da lei ou ato normati-
vo com eficácia suspensa, erga omnes. Se o STF determina que fique
suspensa certa norma e, por conseqüência imediata, o pagamento de
vantagem nela prevista, por natural efeito de suspender a norma que
o autorizaria, não e possível admitir que os destinatários da mesma
nOrma suspensa, contornando a proibição deste Tribunal, por via
oblíqua, em decisão cautelar ou em antecipação de tutela, possam
usufruir, imediatamente, daquilo que o STF ordenou não lbes fosse
entregue até o julgamento final da ação direta de inconstitucionalida-
de, por virtude, direta e imediata, da suspensão de vigência da norma
que ampararia a outorga",
Nesse mesmo julgamento, consignou Sepúlveda Pertence:
441. Rei. Min. Néri da SilveIra, DJU28.5,99.
522 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
"Tenho sustentado que. necessariamente. o mesmo efeito Vrn-
culante hã de ser dado à decisão tomada em ação direta de incons_
titucionalidade, que é também uma ação dúplice. da qual. segundo
a nossa doutrina, explicitada no art. 173 do Regimento. tanto pode
resultar a declaração de inconstitucionalidade quanto a declaração de
constitucionalidade da lei.
"Disso continuo convencido. ao menos nos limites da ação
declaratória de constitucionalidade. vale dizer, quando o objeto da
argüição for lei ou ato normativo federal.
"Claro, tudo isso se diz das decisões definitivas, a meu ver, nas
duas ações de controle abstrato da constitucionalidade de normas.
"Quidjuris com relação à decisão cautelar?
"A decisão cautelar, lemos nos compêndios, destina-se a res-
guardar. a salvaguardar, o efeito útil do processo contra o risco de
sua própria demora.
''Não vejo outra solução, Sr. Presidente, admitido o efeito vincu-
lante que tem a decisão de mérito, a não ser atribuir ii decisão cautelar
efeíto suspensivo dos processos cuja decisão pende da aplicação, ina-
plicação ou declaração de inconstitucionalidade em concreto da lei
que teve a sua eficácia suspensa por força de decisão cautelar do STF.
"Do contrário, a convivência, já difícil, dos dois sistemas de
controle de constitucionalidade que praticamos conduzira ao caos.
''Note-se: sequer para adotar decisão no sentido da decisão cau-
telar do Supremo poderá ser julgada a ação proposta perante o juizo
ordinário, porque da nossa decisão de mérito podem resultar, afinal,
em sentido contràrio, a declaração de constitucionalidade da lei.
"Desse modo, a cautelar não compele o juiz a que julgue a causa
como se a lei fosse inconstitucional, porque a lei ainda não está de-
clarada inconstitucional.
"A única solução, assim, é a suspensão do andamento do feito
ou, pelos menos, a suspensão da decisão que nele se tenha que tomar,
num ou noutro sentido, até a decisão de mérito da ação direta no
STF."
Na Recl./QO n. 1.507-RJ desenvolveu Sepúlveda Pertence a
seguinte consideração:
e
"(... ). Creio que a primeira vez que o Tribunal está a aplicar o
efeito vinculante da decisão anterior, em ação direta de inconstitucio-
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 523
nalidade. de modo a cassar decisão administrativa de um governador
de Estado. Assmalo-o apenas para marcar o evento.
''No mérito, não tenho dúvida. Trata-se de impugnação a uma lei
que revogou as leis anteriores do sistema previdenciário do Estado
do Rio de Janeiro por completo. Revogação de um sIstema por outro.
É manifesto que, em tal hipótese, não há cogitar-se, se se declaram
inconstitucionaIs tópícos da lei nova, da repristinação de tópicos
da leI antiga. A mnos assim nessa toada descoberta pelo Governo
fluminense, chegaríamos muito em breve a repristinação .de textos
das Ordenações Filipmas - quiçá, do seu Livro V - o dia em que se
pretender' descriminalizar' ou descriminar alguma conduta tipifica-
da na lei penal de hoje, como nelas, igualmente. mais severamente
íncriminadas" ,442
Vê-se. pois, que a decisão concessiva de cautelar em ação di-
reta de inconstitucionalidade e também dotada de efeito vinculante.
A concessão da liminar acarreta a necessidade de suspensão dos
julgamentos que envolvam a aplicação on a desaplicação da lei cuja
vigência restou suspensa.
Esse entendimento foi sufragado no julgamento da Recl. n.
2.256-RN. de minha relatoria.443
Efeito vil/culal/te de decisão {I/deferitória de cal/telar em ação
direta de il/collStitl/ciol/alidade - Com alguma freqüência apresenta-
se ao Tribunal pedido de reclamação contra deCIsões tomadas pelas
instâncias ordinárias que afirmam a inconstitucionalidade de uma ou
outra lei federal ou estadual em face da ConstituIÇão Federal. Essas
reclamações alegam que a competência pode estar sendo usurpada
exatamente porque o STF indeferiu pedido de liminar formulado com
obJetivo de se suspender a norma impugnada em sede de ação direta
de inconstitucionalidade. Outras vezes alega-se que a matéria pende
de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas perante o
STF. cabendo a ele conferir orientação uniforme ao tema.
Na primeira hipótese alega-se que já no julgamento da liminar
na ação direta de inconstituCIOnalidade o STF, ainda que em um juizo
preliminar, afastou a inconstitucionalidade da lei. Assim. não pode-
riam as instâncias ordinárias deliberar em sentido contràrio.
442. ReI. Min. Néri da Silverra. DJU 1.3.2002.
443. ReI. Min. GiImar Mendes. DJU30.4.2004.
524 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
É O caso da Recl. n. 2.121, da relatoria de Nélson Jobim.444 O ar!.
l da Lei n. 227/92, alterado pela Lei n. 464/93, dispôs: "Ar!. 12 • Fi-
Q
cam isentas de imposto territorial urbano, e das taxas e tarifas pelo
fornecimento de água e energia elétrica, as entidades assistenciais e
beneficentes, declaradas de utilidade pública do Distrito Federal".
Em 1998 foi editada a Lei 2.010, que, no parágrafo único do art.
IQ, estabelece:
"Ar!. 1Q. Fica reconhecida como entidade de utilidade pública do
Distrito Federal a Fundação Universidade de Brasília - FUB, Institui-
ção educacional de nível superior.
"Parágrafo unico. Fica aplicado à Fundação Universidade de
Brasília- FUB o disposto no art. 12 da Lei n. 227, de 9 de janeiro de
1992, alterada pela Lei n. 464, de 22 de julho de 1993."
Em 21.9.94 o STF, na ADln n. 1.104, proferiu a seguinte de-
cisão, em sede de cautelar: "Ação direta de inconstitucionalidade
- Medida cautelar - Lei n. 464, de 22.6.93, do Distrito Federal, art.
12 - Norma que isentou das taxas e tarifas pelo fornecimento de água
e energia etétrica as entidades assistenciais e beneficentes, declara-
das de utilidade pública, atuando no Distrito Federal. 2. Alegação de
ofensa aos arts. 21, XII, 'b', e 22, IV, ambos da CE 3. Não se trata, na
espécie, de lei distrital sobre água e energia elétrica, mas, apenas, no
dispositivo atacado se dispõe acerca de isenção de retribuição pelos
serviços de água e energia elétrica. 4. Medida cautelar indeferida, por
não presentes os pressupostos à concessão".
No plano da jurisdição ordinária, a Associação das Pioneiras
Sociais impetrou mandado de segurança contra o Juiz da 4' Vara da
Fazenda Pública do Distrito Federal. A Cia. Energética de Brasília-
CEB figurou como litisconsorte passiva.
Em 13.3.96 a 2" Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios decidiu, em Arglnconst. no MS n. 4.448/95:
"Argüição de incidente de inconstitucionalidade de lei - Arts.
206 a 209 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrlto
Federal e Territórios - Lei distrital n. 464/93 - Isenção por lei local
de pagamento de tarifa de energia elétrica - Suscitação de inconsti-
tucionalidade acolhida.
444. A relatona do processo e. desde 23.2.2005. do Min. Eras Grau (art. 38 do
Regimento Interno do STF).
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 525
"I - O incidente de inconstitucIOnalidade de lei ou ato normativo
do Poder Público pode ser suscitado pela parte, como via de defesa,
até a sustentação oral, incluslve sendo lícito ao órgão fracionário
suscitá-lo ex officio, desde que em momento anterior à proclamação
do acórdão (precedentes do egrégio STJ).
"II - Não pode o Poder Público local estabelecer isenção de
pagamento de tarifas ou preço público para entidades assistenciais e
beneficentes, pois a União é o ente político de direito público com-
petente para discriminar isenções, sob pena de usurpação.e invasão
de sua competência.
"m - À Uníão compete, com exclusividade, dispor, disciplinar
e legislar sobre a política tarifária e energia elétrica.
"IV - Afronta aos arts. 22, inciso IV, e 175, parágrafo único, in-
ciso m, da CF reconhecida - Remessa ao órgão especial do Tribunal
para análise do acórdão e prolação da declaração de inconstituciona-
lidade (art. 97 da CF)."
A CEB propôs ação de cobrança contra a Fundação Universida-
de de Brasília - FUB, exigindo o pagamento de importâocias relati-
vas â prestação de serviço de energia elétrica. A reclamante ajuizou
ação declaratória de isenção tributária e ação cautelar inominada con-
tra a CEB. O Juiz da 9ªVara Federal da Seção Judiciária do Distrito
Federal julgou improcedentes as ações da reclamante e procedente
a da CEB. Daí a reclamação contra a referida decisão da instância
monocrática, sob a alegação de ofensa a julgado do STF.
O Min. Jobim deferiu liminar, em 11.9.2002, na Recl. n. 2.121,
interposta pela FUB, pleiteada com base nos seguintes fundamentos:
"Na espécie, afigura-se inequívoco que o STF indeferiu a li-
minar pelos fundamentos resumidos na ementa do acórdão: 'Ação
direta de inconstitucionalidade - Medida cautelar - Lei n. 464, de
22.6.93, do Distrito Federal, art. 12 - Norma que isentou das taxas e
tarifas pelo fornecimento de água e energia elétrica as entidades as-
sistenciais e beneficentes, declaradas de utilidade pública, atuando no
Distrito Federal. 2. Alegação de ofensa aos arts. 21, XII, 'b', e 22, IV,
ambos da CF. 3. Não se trata, na espécie, de lei distrital sobre agua e
energia elétrica, mas, apenas, no dispositivo atacado se dispõe acerca
de isenção de retribuição pelos serviços de água e energia elétrica.
4. Medida cautelar indeferida, por não presentes os pressupostos â
concessão J•
526 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
"Corno se pode depreender, não se trata de uma simples decisão
de indeferimento, por ausência dos pressupostos processuais formais.
Na espécie. resta evidente que, pelo menos num juizo severo de
exame liminar, o Tribunal afastou a ilegitimidade da lei em questão.
"Observe-se, outrossim, que o Tribunal tem entendido que, em
caso de propositura semelhante de ação direta de ínconstitucionalida_
de perante o STF e perante o Tribunal de Justiça contra lei estadual,
há de se suspender o processo no âmbito da Justiça estadual até a
deliberação definitiva desta Corte.
"Há precedentes: 'Rejeição das prelimínares de Iitispendência
e de continência, porquanto, quando tramitam paralelamente duas
ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça
local e outra no STF, contra a mesma lei estadual, impugnada em
face de principios constitucionais estaduais que são reprodução de
principios da Constituição Federal, suspende-se o curso da ação dire-
ta proposta perante o tribunal estadual até o julgamento fmal da ação
direta proposta perante o STF, conforme sustentou o Relator da pre-
sente ação direta de inconstitucionalidade em voto que proferiu,
em pedido de vista, na Recl. n. 425' (ADInlMC n. 1.423, ReI. Min.
Moreira Alves, DJU 22. 11.96). Ainda: 'Julgado o pedido de medida
liminar em ação direta ajuizada pela Associação dos Membros dos
Tribunais de Contas do Brasil - ATRICON contra o § 3° do art. 47 da
Lei n. 12.509/95, do Estado do Ceará, acrescentado por força do art.
22 da Lei n. 13.037/2000, do mesmo Estado, que retira do controle
do Tribunal de Contas estadual o conteúdo de pesquisas e consul-
torias solicitadas pela Administração para direcionamento de suas
ações, bem corno de documentos relevantes, cuja divulgação possa
importar em danos para o Estado - Prelimínarrnente, o Tribunal re-
jeitou o alegado prejuízo da ação direta de ínconstitucionalidade pelo
ajuizamento concomitante de representação de inconstitucionalidade
perante o TJCE contra a mesma norma em face de preceito da Cons-
tituição estadual que reproduziu dispositivo da Constituição Federal,
e determinou a suspensão da representação perante o Tribunal de
Justiça até o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade pelo
STF - Precedente citado: Recl./AgRg n. 425-RJ (DJU 22.10.93);
ADInlMC n. 2.361, reI. Min. Mauricio Corrêa, 11.10.2001 (ADIn-
2.361)' (Informativo 245).
"E mais: ADInlMC n. 824, Francisco Rezek; ADIn n. 2.146,
Sepúlveda Pertence.
SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES 527
"O próprio carnter dúplice ou ambivalente sugere cuidado na
compreensão da decisão que indefere a limínar afIrmando, in genere,
a possivellegítímidade da lei.
"O Tribunal, ao negar a limínar na ADIn n. 1.104, a contrario
sensu, presume-se declarar a constitucionalidade da Lei n. 464/93.
"A lei distrital contínua vigente para reconbecer a isenção da
Fundação Universidade de Brasília.
"Estão presentes os requisitos da liminar.
"Defiro-a.
"Suspendo a eficáCia das decisões proferidas pelo Juiz da 9ª
Vara Federal da Seção JudiciárIa do Distrito Federal e de todo e qual-
quer ato dela resultante (Ação OrdinárIa n. 2000.34.00.021446-3;
Ação Cautelar Inomínada n. 1999.34.00.033578-7 e Ação OrdínárIa
n. 1999.34.00.036446-5).
"E de manter-se a plena eficácia da Lei n. 464, de 22.6.93, até a
decisão de mérito naADIn n. 1.104, que tramita neste TribunaL"445
Contra essa decisão fOI ínterposto agravo regímen tal, tendo o
Min. Eros Gran, sucessor do Mín. Jobim, reconsiderado a decisão
liminar e negado seguimento â reclamação.
Interpôs-se novo agravo regimental. que, apreciado pelo STF
em 20.2.2008,julgou prejudicada a reclamação pela perda do obJeto,
tendo em vista a revogação da Lei n. 464/93.
A questão posta na referida reclamação mostra uma nova faceta
da relação entre os dois sistemas de controle de constitucionalidade,
agora no que concerne it decisão do STF que índefere o pedido de
cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Como acentua-
do na decisão da relatoria de Jobim, hã casos em que, ao mdeferir
a cautelar, o Tribunal enfatiza, ou quase, a não-plausibilidade da
impugnação. Em outras hipóteses o indefenmento assenta-se em
razões formais, corno o tempo decorrido da edição da lei ou não-
configuração de urgência.
Na primeira hipótese é possível Justificar a reclamação sob o
argumento de violação da autoridade da deCisão do STF. Na segunda
445. ReeI. n. 2.121, ReI. Min. Eros Grau, deCIsão de 17.92002. A ADIn n.
1.104. mencionada na decisão, foi julgada prejudicada por perda do objeto. vez que
a Lei n. 434/93 foi revogada peja Leí n. 3.58812005, ambas do Distnto Federal (ReI.
Min. Gilmar Mendes DJU 26.9.2006).
528 AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
o argumento é mais tênue, uma vez que sequer houve uma manifes_
tação substancial do Tribunal sobre o assunto.
É verdade, porém, que em ambas as situações podem ocorrer
conflitos negativos para a segurança jurídica, com pronunciamentos
contraditórios por parte de instâncias judiciais diversas.
Assím, talvez se pudesse cogitar, em semelhantes casos (inde-
ferimento de liminar na ação direta de inconstitucionalidade com
possibilidade de repercussão nas instâncias ordinàrias), de adotar fór-
mula semelhante à prevista no art. 21 da Lei n. 9.868/99 para a ação
declaratória de constitucionalidade: determina-se a suspensão dos
julgamentos que envolvam a aplicação da lei até a decisão final do
STF sobre a controvérsia constitucional.446 A vantagem técnica dessa
fórmula é a de que ela alcança resultado semelhante, no que concerne
à segurança jurídica. sem afirmar, a priori, o efeito vinculante da de-
cisão provisória adotada pelo Tribunal em sede de cautelar.
446. Em voto~vista por mim proferido quando do julgamento do último agravo
regimental interposto na mencionada Reei. n. 2.121 deíxei consignada essa posição.
muito embora em obiter dictum (informativo STF 497).
SÉTIMA PARTE
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL
1. Introdução. Ongens da leI sobre a argüição de descumprimento de
preceito fundamental. 2. Legitimidade para argl7ir o descumprimento
de preceito fondamental. 3. Objefo da argüição de descumprimento de
preceIto fondamentai. 4. Parâmetro de controle. 5. Procedimento. 6. Me-
dida caule/ar. 7. As decisões do STF na argiiição de descumprimento.
1. Introdução. Origem da lei sobre a argüição
de desCllmprimento de preceito fundamental
As mudanças ocorridas no sistema de controle de constituciona-
lidade brasileiro a partir de 1988 alteraram radicalmente a relação que
havia entre os controles' concentrado e difuso. A ampliação do direito
de propositura da ação direta e a criação da ação dec1aratória de cons-
titucionalidade vieram reforçar o controle concentrado em detrImento
do difuso. Não obstante, subsistiu um espaço residual expressivo para o
controle difuso relativo às matérias não suscetíveis de exame no contro-
le concentrado (interpretação direta de cláusulas constituclonais pelos
juizes e tribunais, direito pré-constitucional, controvérsia constitucional
sobre normas revogadas, controle de constitucionalidade do direito
municipal em face da Constituição Federal). Eexatamente esse espaço.
ímune à aplicação do sistema direto de controle de constitucionalidade.
que tem sido responsável pela repetição de processos. pela demora na
definição das decisões sobre ímportantes controversias constituclOnais
e pelo fenômeno social e jurídico da chamada "guerra de liminares",
Foi em resposta a esse quadro de incompletude que surgiu a
idéia de desenvolvimento do chamado "incidente de inconstituclOna-
!idade" (CL, infra, "Incidente de inconstitucionalidade e argüição de
descumprimento"). Também foi nesse contexto que, juntamente com
o Professor Celso Bastos. passamos a nos indagar se a chamada "ar-
530 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
güição de descumprimento de preceíto fundamental", prevista no ar!.
102, § 1., da CF, não teria o escopo de colmatar ímportantes lacunas
identificadas no quadro de competências do STF.
O Professor Celso Bastos elaborou o primerro esboço do antepro-
jeto que haveria de regular a argüição de descumprimento de preceito
fundamental. Tomando por base o texto inaugural, cuidamos nós de ela-
borar uma segunda versão introduzindo-se o incidente de inCOnstituciO-
nalidade. Essa proposta traduziu-se num amálgama conscíente das COn-
cepções constantes do Projeto Celso Bastos, do Projeto da Comissão
Caio Tácito' e o do incidente de inconstitucionalidade, contemplado em
várias propostas de emenda constitucional sobre o Judiciári02 (CL, ínfra,
"Incidente de inconstitucionalidade e argüição de descumprimento").
Afigurava-se recomendável que o tema fosse submetido a uma
Comissão de especialistas. A sugestão foi elevada â consideração do
Ministro Íris Resende, da Justiça, que, em 4.7.97, editou a Portaria
n. 572, publicada no DOU de 7.7.97, instituindo Comissão destinada
a elaborar estudos e anteprojeto de lei que discíplinasse a argüíção
de descumprimento de preceito fundamental. Foram designados
para compor a Comissão os Professores Celso Ribeiro Bastos (Pre-
sidente), Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins, Oscar Dias Corrêa e o
autor deste estudo. Após intensos debates realizados em São Paulo, a
Comíssão chegou ao texto final do anteprojeto, que foi encaminbado
pelo Professor Celso Bastos, acompanbado de relatório, ao Ministro
da Justiça, em 20.11.97.
A proposta de anteprojeto de lei cuidou dos principais aspectos
do processo e julgamento da argüíção de descumprimento de preceito
fundamental, nos tennos e para os efeitos do disposto no § 1· do art.
1. Projeto de Lei n. 2.960, de 1997 (PLC n. 10. no Senado Federal) sobre ação
direta de inconstItucIOnalidade e ação declaratóna de constituCIonalidade, convertido
na lei n. 9.868, de 10.11.99.
2. Substituttvo do Deputado AloyslO Nunes Ferreira à PEC n. 96-A/92:
"Ar!. 103. ( ... 1.
"(... ).
"§ 51:1, O Supremo Tribunal Federal, a pedido das pessoas e entidades mencIOna-
das no art. 103, de qualquer tribunal, de Procurador-Geral de Iustlça, de Procurador-
Geral ou Advogado-Geral do Estado, quando for relevante o fundamento de contro-
vérsIa judicial sobre a constitucIonalidade de lei, ato nonnatívo federal ou de outra
questão constitucional, federal, estadual ou municípal, poderâ., acolhendo mcidente de
ÍDconstItuclOnalidade, determmar a suspensão, salvo para medidas urgentes, de proces-
sos em curso perante qualquer JUizo ciú tribunal, para profenr deCISão exclUSivamente
sobre matéria consútuclOnal suscitada. ouvido o Procurador-Geral da República."
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 53 i
102 da CE Estabeleceram-se o rito perante o STF, o elenco dos entes
coro legitimidade ativa, os pressupostos para suscitar o incidente e os
efeitos da decisão proferida e sua irrecorribilidade.
Tendo em vista que a argüição de descumprimento de preceíto
fundamental afetava as atribuições do STF, resolveu-se, ainda, colher
a opinião daqnela Corte (AvisolMJ n. 624, de 4.5.98). Em 7.5.98 o
Min. Celso de Mello infonnou ter encaminbado copia do texto do
anteprojeto para todos os Ministros do STF (Oficio n. 076/98). Em
30.6.98 o trabalho realizado pela Comissão Celso Bastos fo(divulga-
do em artigo publicado na revista Consulex 18/18-21, ano II, v. I, sob
título "Preceito fundamental: argüição de descumprimento".
É necessário observar, todavia, que desde março de 1997 tramí-
tava no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 2.872, de autona da
ilustre Deputada Sandra Starling, objetivando, também, diSCiplinar
o instítuto da argüição de descumprimento de preceito fundamental,
sob o nomenjuris de "reclamação". A reclamação restringia-se aos
casos em que a contrariedade ao texto da Lei Maior fosse resultante
de interpretação ou de aplicação dos Regimentos Internos das Casas
do Congresso Nacional, ou do Regimento Comum, no processo
legislativo de elaboração das nonnas previstas no ar!. 59 'da CE
Aludida reclamação haveria de ser fonnulada ao STF por um décimo
dos deputados ou dos senadores, devendo observar as regras e os
procedimentos instituidos pela Lei n. 8.038, de 28.5.90.'
Em 4.5.98 o projeto de lei da Deputada Sandra Starling recebeu
parecer favorâvel do Relator, o ilustre Deputado Prisco Viana, pela
aprovação do projeto na fonna de substitutivo de sua autoria. Como
então se verificou, o substitutivo Prisco Viana ofereceu discíplina
que muito se aproximava daquela contida no anteprojeto de lei da
Comissão Celso Bastos.
3. "Projeto de Lei D. 2.872. de 1997 [da Sra. Sandra Starling] - Dispõe sobre
a reclamação ao Supremo Tribunal Federal em caso de descumpnmento de preceito
constitucional no processo legislativo e dá outras providências.
"O Congresso Nacíonal decreta: Art. 12 . Caberá reclamação de parte interes-
sada ao Supremo Tribunal Federal mediante pedido de um décimo dos membros da
Câmara dos Deputados ou do Senado Federal. quando ocorrer descumprimento de
preceIto fundamental do texto constitucional. em face de mterpretação ou aplicação
dos Regimentos Internos das respectivas Casas. ou comum, no processo legislativo de
elaboração de normas prevístas no arl 59 da Consutuição. Paràgrafo umco. Aplicar-
se-ão. no que couberem, areclamação prevista neste artigo, as dispOSições dos arts.
13 a 18 da LeI n. 8.038, de 28 de maIO de 1990. Art. 2U• Esta LeI entra em vigor na
data de sua publicação. Art. 32 . Revogam~se as disposições em contràno."
532 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Aludido substitutivo, aprovado na Comissão de Constituição e
Justiça e de Redação da Câmara dos Deputados, foi referendado pelo
Plenário da Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, tendo sido
snbmetido ao Presidente da República, que o sancionou: com veto
ao inciso II do paragrafo único do art. Iº, ao inciso II do art. 2", ao
§ 2" do art. 2º, ao § 4º do art. 5º, aos §§ 1º e 2" do art. 8" e ao art. 90,
QUADRO COMPARATIVO
Substitutivo do Dep. prisco Viana
Anteprojeto de Lei ao Projeto de Lei n. 2.872, de 1997
da Comissão Celso Bastos, (entre parênteses as expressões
de maio de 1997 inseridas pela CCJR. da Câmara
dos Deputados~ na redação final)
Dispõe sobre o processo e Julga- Dispõe sobre o processo e julga-
mento da argilição de descumprimen- menta da argiiição de descumprimen-
to de preceitojimdamental. nos lennos to de preceitofundamental, nos termos
do § ]a do arf. ]02 da Constftuição. do § ]a do arf. 102 da Constituição
Federal.
Art. l!1. A argUição prevista no art. Art. lº. A argüição prevista no
102, § 1a, da COnstituIçãO será pro- § 12 do art. 102 da Coosbtwção
posta perante o Supremo Tribunal Federal será proposta perante o
Federal. e teci por objeto evitar ou Supremo Tribunal Federal, e teci por
reparar lesão a preceito constitucio- objeto evitar ou reparar lesão a pre~
nal fundamental. resultante de ato do ceito fundamental, resultante de ato
Poder Público. do Poder Público.
Parágrafo unico. Cabem também Parágrafo Unico. Caberá também
argüição de descumprimento de argüição de descumprimento de pre~
preceito fundamental quando for ceito fundamental:
relevante o fundamento da contro- I - quando for relevante o funda-
vérsia constItucional sobre leI ou mento da controversía constitucional
ato normativo federal. estadual ou sobre leí ou ato normativo federal,
municipal, mcluídos os anteriores â estadual ou municipal, incluídos os
Constituição. anteriores â ConstituIção:
II - em face de interpretação ou
aplicação dos Regimentos Internos
das respectivas Casas. ou Regtmento
Comum do Congresso NaCIonal, no
processo legislativo de elaboração
das normas previstas no art. 59 da
Constituição (Federal).
4. Lei n. 9.882, de 3.12.99.
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Art. 2'_ Podem propor argilição
de descumprimento de preceIto fun-
damental:
I - os legitimados para a ação dire-
ta de inconstítucíonalidade~
I1 - qualquer pessoa lesada ou
ameaçada em decorrêncía de ato do
poder Público.
§ 1'. A pessoa lesada ou ameaçada
em decorrênCIa de ato do Poder Público
solicita.ra, mediante representação, a
propOSItura de argüição de desCUID-
prunento de preceito fundamental ao
Procurador-Geral da República que,
examinando os fundamentos jurídicos
do pedido, decidirá do cabimeoto do
seu ingresso em juizo.
§ 2U Contra o indeferunento do
pedido, cabem representação ao
Supremo Tribunal Federal, no pra-
zo de CinCO dias. que será processa-
da e julgada na forma estabelecida
no Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal.
Art. 32 • A petição inícial devem
conter:
I - a mdicação do preceito funda-
mental que se considera violado;
II - a indicação do ato questIonado;
III - a prova da Violação do pre-
ceito fundamental;
IV - o pedido, com suas especifi-
cações;
V - se for o caso, a comprovação
da existência de controvérsia judi-
cial relevante sobre a aplicação do
preceito fundamental que se consi-
dera violado.
Parágrafo úníco. A petição inICial,
acompanhada de Instrumento de
mandato, se for o caso, será apresen-
tada em duas vias. devendo conter
cópias do ato questionado e dos do-
cumentos necessários para compro-
var a impugnação.
533
Art 111• Podem propor argüição
de descumpnmento de preceito fun-
damental:
I - os legitimados para a ação dire-
ta de inconstitucionalidade;
II - qualquer pessoa !esada ou
ameaçada por ato do Poder Público.
§ 1.2, Na hipótese do mciso n.
faculta-se ao interessado.' mediante
representação. solicitar a propositura
de argüição de descumprunento de
preceito fundamental ao Procurador-
Geral da República que, exaromando
os fundamentos jurídicos do pedido,
decidirá do cabimento do seu ingresso
emjuízo.
§ 22 . Contra o mdefenmento do
pedido, caberá representação ao
Supremo Tribunal Federal, no pra-
zo de cmco dias. que será processa-
da e Julgada na fonna estabelecida
no Regnnento Interno do Supremo
Tribunal Federal.
Art. 32 , A petição inIciai deverá
conter:
I - a indicação do preceito funda-
mental que se considera violado;
II - a indicação do ato questIOnado;
III - a prova da vioiação do pre-
ceito fundamenta!;
rv - o pedido, com suas especifi-
cações:
V - se for o caso, a comprovação
da eXIstênCIa de controversia Judicíal
relevante sobre a aplicação do pre-
ceito fundamental que se considera
violado.
Parágrafo UnICO. A petição ínicial.
acompanhada de instrumento de
mandato. se for o caso, sem apresen-
tada em duas vias. devendo conter
cópias do ato questIonado e dos do-
cwnentos necessanos para compro-
var a impugnação.
534 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Art 42. A petição inicial sem in-
deferida liminarmente. pelo relator,
quando não for o caso de argUição
de descumprimento de preceíto fun-
damentai, quando faltar algum dos
requisitos prescritos nesta LeI ou
quando for inepta.
§ I·, Não será admitida argUição
de descumprimento de preceIto fun-
damental quando houver qualquer
outro meio eficaz de sanar a lesiVI-
dade.
§ 22 • Da decisão de indeferimento
da petição inícíal caberà agravo. no
prazo de cinco dias.
Art. 5J!. O Supremo Tribunal Fe·
deral. por decisão da maioria abso-
luta de seus membros. poderá deferir
pedido de medida limmar na argUi-
ção de descumprimento de preceíto
fundamentaL
§ ln. Em caso de extrema urgência
ou perigo de lesão grave, ou ainda,
em penado de recesso, podem o re-
lator conceder a liminar, ad referen-
dum do Tnbunal Pleno.
§ 2.11:. A liminar poderá consistir na
determinação de que juizes e tribu-
nais suspendam o andamento de pro-
cessos ou os efeitos de decisões ju-
diciais ou de qualquer outra medida
que apresente relação com a matéria
objeto da argUição de descumpri-
mento de preceito fundamental.
§ 3 2, O relator poderá OUVIr os ór-
gãos ou as autoridades responsáveis
pelo ato questionado, bem como
o Advogado-Geral da União ou o
Procurador-Geral da República, no
prazo comum de cinco dias.
Art. 41'-. A petição mícial será in-
deferida limmarmente. pelo relator.
quando não for o caso de argUição
de descumprimento de preceito fun-
damentaJ, (quando) faltar algum dos
requísltos prescritos nesta Lei ou
(quando) for inepta.
§ I·, Não será admitida argUição
de descumprimento de preceito fun-
damental quando houver qualquer
outro meio eficaz de sanar a Ieslvl-
dade.
§ 22 • Da decisão de mdeferimento
da petição Iniciai caberá agravo, no
prazo de cinco dias.
Art. 5J!. O Supremo Tribunal Fe-
derai, por decisão da maiona abso-
luta de seus membros, poderá deferir
pedido de medida limmar na argüi-
ção de descumprimento de preceito
fundamental.
§ ID.. Em caso de extrema urgêncía
ou perigo de lesão grave, ou ainda,
em penado de recesso. poderá o re-
latar conceder a liminar, ad referen-
dum do Tnbunal Pleno.
§ 22 • A liminar podem consistír na
determínação de que juízes e tribu-
nais suspendam o andamento de pro-
cessas ou os efeitos de decisões ju-
dicíaís. ou de qualquer outra medida
que apresente relação com a matéria
objeto da argüição de descumpri-
menta de preceito fundamental, sal-
vo se decorrentes de cOÍsa julgada.
§ 32• O relator poderá OUVir os ór-
gãos ou as autoridades responsáveis
pelo ato questionado, bem como
o Advogado-Geral da União ou o
Procurador-Geral da República, no
prazo comum de cinco dias.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Art. @. Apreciado o pedido de
limInar. o relator solicitará as infor-
mações âs autoridades responsáveIS
pela prática do ato questionado. no
prazo de dez dias.
§ 12 , Se entender necessário, po-
dem o relator ouvir as partes nos
processos que ensejaram a argüição,
requisitar informações adiCIOnais,
deSIgnar pento ou comissão de pe-
ntos para que emita pareccr sobre
a questão, ou ainda, fixar data para
declarações, em audiência pública,
de pessoas com experiência e auto-
ridade na maténa.
§ 2" Poderão ser autorizadas, a
critério do relator, sustentação oral
e juntada de memoriais, por requeri-
mento dos interessados no processo.
Art 72 • Decorrido o prazo das in-
formações, o relator lançam o relatO-
no, com cópia a todos os MinIstros,
e pedirá dia para Julgamento.
Art. 8!l. A decisão sobre a argili_
ção de descumprimento de preceito
fundamental SOmente serâ tomada se
presentes na sessão pelo menos OIto
Ministros.
535
§ 42, Se necessàno para eVItar le-
são à ordem constitucIOnal ou dano
irreparável ao processo de produ-
ção da norma jurídica, o Supremo
Tribunal Federal podem. na forma
do capu/, ordenar a SUspensão do
ato impugnado ou do processo le-
gislativo a que se refira. ou aInda da
promulgação ou publicação do ato
legIslativo dele resultante.
Art. 6J!. Apreciado o pedido de
limínar, o relator solicitará as Infor-
mações às autoridades responsáveis
pela prática do ato quesnonado, no
prazo de dez dias.
§ }2, Se entender necessàno. po-
derá o relator ouVir as partes nos
processos que ensejaram a argfiição,
requisitar mformações adicionais.
deSIgnar pento ou comiSsão de pe-
ntos para que emIta parecer sobre
a questão. ou ainda. fixar data para
declarações, em audiência pública,
de pessoas com experiência e auto-
ridade na matéria.
§ 22 , Poderão ser autonzadas, a
critério do reiator, sustentação oral
e juntada de memoriaís, por requeri-
menta dos mteressados no processo.
Art. 79.. Decorrido o prazo das in-
formações, o relator lançará o relató-
rio, com cõpia a todos os Ministros,
e pedirâ dia para Julgamento.
Parágrafo Unico. O Mirustério PÚ-
blico. nas argüições que não houver
formulado. terá vista do processo,
por cinco dias. apõs o decurso do
prazo para informações.
Art. 8!l. A deCIsão sobre a argüí-
ção de descumprimento de preceIto
fundamental somente será tomada se
presentes na sessão pelo menos dois
terços dos Ministros.
536 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRlMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
§ I", Efetuado O íulgamento, pro-
clamar-se-á a procedência ou a ím-
procedência da argUição de descum-
primento de preceito fundamental. se
num ou noutro sentido se tiverem ma-
nifestado pelo menos seis Minístros.
§ 22 • Se não for alcançada a rnaío-
ria necessána ao julgamento da ar-
güição, estando ausentes Ministros
em número que possa influir no jul-
gamento. este serà suspenso a fim de
aguardar-se o comparecimento dos
Minístros ausentes. até que se atinja
o número necessário para proiação
da decisão num ou noutro sentido.
,.
Art 9Jl• Julgada a ação, far-se-a a
comunicação ás autoridades ou or-
gãos responsáveis pela prática dos
atas questIOnados, fixando-se as
condições e o modo de interpretação
e aplicação do preceito fundamental.
§ I", Dentro do prazo de dez dias
contados a partir do trânsito em ju[-
gado da decisão, sua parte dispositi-
va serà publicada em seção especial
do Diário da JustIça e do DiáriO
Oficiai da União.
§ lO., Consíderar-se-à procedente
ou improcedente a argUição se num
ou noutro sentido se tiverem mani-
restado pelo menos dois terços dos
Ministros.
§ 20.. Se não for alcançada a maio-
ria necessãria ao julgamento da ar-
güição, estando ausentes Ministros
em número que possa ínfluír no jul-
gamento, este será suspenso a fim de
aguardar-se sessão plenária na qual
se atinja o quorom rn1nímo de votos.
Art, 9", Julgando procedente a
argUição, o Tribunal cassará o ato
ou decisão exorbitante e, conforme
o caso, anulará os atos processuaIs
legislativos subseqUentes. suspen-
derà os efeitos do ato ou da norma
jurídica decorrente do processo le-
gíslativo ímpugnado, ou determinará
medida adequada â preservação do
preceito fundamental decorrente da
ConstituÍção.
Art. 10. Julgada a ação, far-se-a
comunIcação ás autoridades ou or-
gãos responsaveis pela prática dos
atas questionados, fixando-se as
condições e o modo de interpretação
e aplicação do preceito fundamental.
§ I", O presidente do tribunal de-
terminara o imediato cumprimento
da decísão, lavrando-se o acórdão
posteriormente.
§ 2", Dentro do prazo de dez dias
contados a partir do trânsíto em jul-
gado da decÍsão, sua parte dispositl-
va sem publicada em seção especíal
do Diárzo da Justiça e do DiáriO
OfiCial da União.
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRlMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 537
§ 22 • A decisão terà eficácia contra § 3Jl• A decisão terá eficàcia contra
todos e efeIto vinculante relativa- todos e efeito vinculante relativa-
mente aos demais órgãos do Poder mente aos demaIS orgãos do Poder
Público. Público,
Art. 10. Ao declarar a inconstitu- Art. 11. Ao declarar a inconstitu-
cionalidade de lei ou ato normativo, cionalidade de iei ou ato normativo,
no processo de argUição de descum- no processo de argUição de descum-
primento de preceIto fundamental. e prímento de preceito fundamental, e
tendo em Vista razões de segurança tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional ínteresse jurídica ou de excepclOnàl interesse
social, podeci o Supremo Tribunal social, poderá o Supremo Tribunal
Federal, por mmoria de dOIS terços Federal, por maioria de dOIS terços
de seus membros, restringír os efei- de seus membros, restnngír 05 efei-
tos daquela declaração ou decidir tos daquela declaração ou decidir
que ela sô tenha eficãcla a partir de que ela só tenha eficacla a partir de
seu trânSIto em julgado ou de outro seu trânSIto em Julgado ou de outro
momento que venba a ser fixado. momento que venha a ser fixado.
Art. 11. A decIsão que julgar pro- Art. 12. A decIsão que julgar pro-
cedente oUlIDprocedente o pedido em cedente ou llllprocedente o pedido em
argilição de descumprimento de pre- argilição de descumprimento de pre-
ceíto fundamental e irrecorrivel, não celta fundamental e rrrecorrlvel, não
podendo ser objeto de ação rescisona podendo ser objeto de ação rescisória
Art. 12. Cabeci reclamação contra Art.13. Cabem reclamação contra
o descumprimento da decisão profe- . o descumprimento da decisão profe-
rida pelo Supremo Tribunal Federal, rida pelo Supremo Tribunal Federal.
na forma do seu Regtmento Interno. na fonna do seu Regimento Interno.
Art. 13. Esta Lei entra em vigor Art. 14. Esta LeI entra em vigor
na data de sua publicação. na data de sua publicação.
A controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei 1~ 9,882/99
-A OAB propôs aADIn n. 2.231 contra a integra da Lei n, 9,882/99,
distribuída ao Min, Néri da Silveira, na qual se alegava, em síntese, a
inconstitucionalidade do parágrafo úmco, inCISO I, do art, 12 , do § 32
do art 5", do art, 10, capul e § 3", e do art. 11, todos da mesma lei.
O Min, Néri da Silveira, na sessão do dia 5.12.2001, acolheu
em parte a argüição, para suspender, com eficácia ex nunc e até o
Julgamento final da ação a vigência do § 3" do art. 5" da referida lei,
por estar relacionado com a argüição incidental em processos em
concreto, e conferir interpretação conforme fi Constituição ao inciso I
do parágrafo Urúco do ar!. 1°, excluindo de sua aplicação controvérsia
538 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECErro FUNDAMENTAL
constitucional concretamente já deduzida em processo judicial em
curso.
Nas palavras do Min. Néri da Silveira: "(... ) a Lei n. 9.882/99,
com a suspensão do art. 5Q, § 3Q, e com a interpretação conforme do
inciso I do parágrafo único do art. 1Q, não se esvazía, à evidência,
permanecendo com as condições para regular, de forma completa. o
processo e julgamento da argüíção de descumprimento de preceito
fundamental prevista no art. 102, § I·, da Constituição".5
O julgamento foi interrompido em razão de pedido de vista do
Min. Sepúlveda Pertence.
Embora ainda penda de decisão a ADIn n. 2.231, o julgado do
STF sobre a admissibilidade da ADPF n. 546 parece ter superado o
debate sobre a constitucionalidade da Lei n. 9.882/99. Também no
julgamento do mérito da ADPF n. 33 (ReI. Min. Gilmar Mendes,
sessão de 7.12.2005, DJU 27 .10.2006) o Tribunal, por unanimidade,
rejeitou pedido formulado por amicus curiae, com o objetivo de sus-
pender o julgamento da ação até o pronunciamento definitivo sobre a
constitucionalidade do instituto.
De qualquer sorte, convém assinalar, tal comO apontado em
razões apresentadas pela Advocacia-Geral da União, que a argiiição
de descumprimento de preceito fundamental amplia o controle de
constitucionalidade, dando a necessàría ênfase à defesa dos preceitos
fundamentais, especialmente nos casos ainda não amparados pelos
outros meios de controle concentrado de constitucionalidade. Além de
permitir a antecipação das decisões sobre controvérsias constitucionais
relevantes, a argiiição de descumprimento de preceito fundamental
poderá ser utilizada para solver controvérsia sobre a legitunidade
do direito ordinàrío pré-constitucional em fitce da Constituição, que
anteriormente somente poderia ser veiculada mediante a utilização
do recurso extraordinàrío. Ademais, as decisões proferidas pelo STF
nesses processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vinculan-
te, fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a
5. Voto do Min. Néri da Silveira na ADIn n. 2.231. da qual era relator (DJU
17.122001),julgamento pendente.
6. ADPF n. 54. ReI. Min. Marco Aurélio. Em sessão de 27.42005, suscitada
questão de ordem. o Tribuna!, por maioria, admitiu o cabimento da argüição de
descumprimento de preceIto fundamental. A apreciação do mérito da argO.ição de
descumprimento de preceito fundamental, entretanto. ainda está pendente.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 539
ilegitimidade de atos de teor idêntico editados pelas diversas entidades
municipais.
Illcidellte de illcollstitllciollalidade e argiiição de descllmpri-
lIlellto - Na Revisão Constitucional de 1994 afigurou-se acertado
introduzir-se o chamado "incidente de inconstitucionalidade", que
permitiria fosse apreciada diretamente pelo STF controvérsia sobre
a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. estadual ou
muniCipal, inclusive os atos anteriores à Constituição, a pedido do
Procurador-Geral da República. do Advogado-Geral da União, do
procurador-Geral de Justiça ou do Procurador-Geral do Estado, sem-
pre que houvesse perigo de lesão à segurança jurídica, à ordem ou às
finanças públicas. A Suprema Corte poderia, acolhendo incidente de
inconstitucionalidade, determinar a suspensão de processo em curso
perante qualquer juizo ou tribunal para proferir decisão exclusiva-
mente sobre a questão constitucional suscitada.'
Referido instituto destinava-se a completar o complexo sistema
de controle de constitucionalidade brasileiro, permitindo que o STF
pudesse dirimir~ desde /ogo~ controvérsia que, do contnirio, daria
ensejo certamente a um sem-número de demandas, com prejuÍzos
para as partes e para a própria segurança juridica. A proposta não foi,
entretanto, recepcionada.
No substitutivo apresentado pelo Deputado Jairo Carneiro ao
Projeto de Emenda Constituci9nal n. 96/92 ("Emenda do Judiciário")
propunha-se a adoção do incidente de inconstitucionalidade, nos
termos seguintes:
"Art. 107. (... ).
"( ... ).
"§ 5". Suscitada, em determinado processo, questão relevante
sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual
ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, e concorrendo
os pressupostos do art. 98, § lQ, o Supremo Tribunal Federal, a reque-
rimento dos órgãos ou entes referidos no caput deste artigo, poderá
processar o incidente e determinar a suspensão do processo, a fim
de proferir decisão com efeito vinculante exclusivamente sobre a
matéria constitucionaL"
7. Cf. Relatona da RevISão ConstítucIonal, 1994. Pareceres Produzidos (His-
tórico), lI, p. 317.
540 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Assim, mediante provocação de qualificados autores do pro-
cesso judicial, a Corte Suprema ficaria autorizada a suspender o
processo em curso e proferir decísão exclusivamente sobre a questão
constitucional.
Na versão do Relatório sobre a Reforma do Judiciário apresen_
tada pelo Deputado Aloysio Nunes Ferreira reiterou-se a idéia do
incidente de inconstitucionalidade, tal como se pode ler na proposta
de redação do art. 103, § Sº, verbis:
"Art.103. (... ).
"(... ).
"§ S". O Supremo Tribunal Federal, a pedido das pessoas e
entidades mencionadas no art. 103, de qualquer tribunal, de Procu-
rador-Geral de Justiça, de Procurador-Geral ou Advogado-Geral do
Estado, quando for relevante o fundamento de controvérsia judicial
sobre constítucionalidade de lei, de ato normativo federal ou de
outra questão constitucional, federal, estadual ou municipal, podera.
acolbendo incidente de inconstitucionalidade, determinar a suspen-
são, salvo para medidas urgentes, de processos em curso perante
qualquer juizo ou tribunal, para proferir decisão exclusivamente
sobre a matéria constítucional suscitada, ouvido o Procurador-Geral
da República."
Ressalte-se de imediato que, a despeito da aparente novidade,
técnica semelbante já se adota entre nós desde 1934, com a chamada
"cisão funcional" da competência, que permite, no Julgamento da
inconstitucionalidade de norma perante tribunais, ao Plenário ou ao
Órgão Especial julgar a inconstítucionalidade ou a constitucionalida-
de da norma, cabendo ao órgão fracíonárío decidir a espécie à vista
do que restar assentado no julgamento da questão constitucional.
Sem dúvida, o incidente poderia ensejar a separação da questão
constttucional para o seu julgamento não pelo Pleno do Tribunal ou
por seu Órgão Especial, mas, diretamente, pelo STF. Ao invés de
cisão funcional no plano horizontal, tal como prevista no art. 97 da
CF, ter-se-ia uma cisão funcional no plano vertical.
Daí o inevitável simile com a técnica consagrada nOS modelos
de controle concentrado de normas, que determina seja a questão
submetida direlamente à Corte Constitucional toda vez que a norma
for relevante para o julgamento do caso concreto e o juiz ou tribunal
considera-la inconstitucional (cf., v.g., Constituição Austríaca, ar!.
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 541
140, (1); Lei Fundamental de Bonn, art. 100, I, e Lei Orgânica da
Corte ConstItucional, §§ 13, n. II, e 80 e ss.).
Todavia, as diferenças eram evidentes.
Ao contrário do que ocorre nos modelos concentrados de con-
trole de constítucionalidade, nos quais a Corte Constitucional detém
à monopólio da decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstttu-
cionalidade da lei, o incidente de inconstitucionalidade não alterana,
em seus fundamentos, o sistema difoso de controle de constitucio-
nalidade, introduzido entre nós pela ConslItuição de 1891:Juizes e
tribunais continuariam a decidir também a questão constituCIOnal, tal
como faziam anteriormente, cumprindo ao STF, enquanto guardião
da Constituição, a uniformização da interpretação do Texto Magno,
mediante o julgamento de recursos extraordiminos contra deCIsões
judiciais de única ou última instância.
A proposta apresentada pelo Deputado Aloysio Nunes Ferreira
continha uma novidade específica em relação às propostas anteriores,
pOIS permitía que o próprio tribunal encarregado de julgar a questão
constitucional provocasse o pronunciamento unifonnizador do STF.
Nesse caso, ao inves de decidir a questão constitucional, na
forma do art. 97, a Corte a quo poderia provocar um pronunciamento
defmitivo do STF sobre a questão. Introduzir-se-ia, assim, modifi-
cação significativa no chamado "modelo incidental" de controle de
constitucionalidade. Ao lado da possibilidade de declarar a mconsti-
tucionalidade da lei, na forma do ar!. 97, poderia o tribunal submeter
a questão, direlamente, ao STF.
E fácil ver, pois, aqui, uma aproximação maior entre o incidente
de inconstitucionalidade e o chamado "processo de controle concre-
to" do sistema concentrado europeu. Observe-se que, ao contrário do
que ocorre no sistema europeu, que confere o monopólio de censura
ao Tribunal Constitucional - e, portanto, obriga o juiz ou o tribunal
a encaminhar a questão constitucional à Corte especializada -, o
modelo proposto no relatório Aloysio Nunes limitava-se a facultar a
submissão da controvérsia constitucional ao STF.
O modelo de incidente de inconstitucionalidade proposto ofe-
recia, ainda, solução adequada para a dificil questão do controle de
constitucionalidade da lei municipal em face da Constituição Federal.
Os embaraços que se colocam à utilização da ação direta de incons-
titucionalidade contra a lei municipal perante o STF, até mesmo pela
542 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
impossibilidade de se apreciar o grande número de atas normativos
comunais, poderiam ser afastados com a introdução desse mstituto,
que permite ao STF conhecer das questões constitucionais mais rele-
vantes provocadas por atas normativos municipais.
A eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões pro-
feridas pelo STF nesses processos haveriam de fornecer a diretriz
segura para o juizo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atas
de teor idêntico editados pelas diversas entidades comunais. Essa
solução é superior, sem dúvida, a uma outra alternativa oferecida,
que consistiria no reconhecimento da competência dos Tribunais
de Justiça para apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade,
a legitímidade de leis ou atos normativos municipais em face da
Constituição Federal. Além de ensejar múltiplas e variadas inter-
pretações, essa solução acabaria por agravar a crise do STF, com a
multiplicação de recursos extraordinários interpostos contra decisões
proferidas pelas diferentes Cortes Estaduais. Outra virtude aparente
do instituto residiria na possihilidade de sua utilização para solver
controvérsia relevante sobre a legitimidade do direíto ordinário pré-
constitucional em face da nova Constítuição. Aprovado o referido
instituto, passaria o ordenamento juridico a dispor também de um
instrumento ágil e célere para dirimir, de forma definitiva e com
eficácia geral, as controvérsias relacionadas com o direito anterior
à Constituição, que, por ora, somente podem ser veiculadas me-
diante a utilização do recurso extraordinário. Por último, convém
ressaltar a importância da inovação contida no aludido instituto, que
permite a instauração do incidente não apenas em relação a lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, mas também em relação li
interpretação constitucional.
Embora tenha sido mantido no Projeto de Reforma do Judiciário
(substitutívo Zulaiê Cobra), o texto foi retirado pelo Plenário da Câ-
mara dos Deputados (pEC n. 96192).
Um exame acurado da argüição de descumprimento de pre-
ceito fundamental, tal como regulada na Lei n. 9.882, de 1999, há
de demonstrar que, afora os problemas decorrentes da limitação do
parâmetro de controle, o texto normativo guarda estrita vinculação
com as propostas de desenvolvimento do incidente de inconstitu-
cionalidade. A estrutura de legitimação, a exigência de configuração
de controvérsia judicial ou jurídica para a instauração do processo,
a possibilidade de sua utilização em relação ao direito municipal e
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 543
ao direito pré-constitucional e o efeito vinculante das decisões, tudo
reforça a semelhança entre os institutos.
É certo, por outro lado, que, diferentemente do incidente de
inconstitucionalidade, a argüição de descumprimento tem como parâ-
metro de controle os preceítos fundamentais identificados ou identi-
ficáveis na Constituição. Trata-se de elemento menos preCiSO do que
o parâmetro de controle do incidente de inconstitucionalidade (toda
a Constítuição). Assim, até que o STF se pronuncie acerca do efetivo
alcance da expressão "preceitos fundamentaiS", ter-se-á de asSiStir ao
debate entre os defensores de uma interpretação ampla e aberta e os
defensores de uma leitura restritiva do texto constitucionaL
Assinale-se, outrossim, que, diversamente do incidente, a argüição
de descumprimento, tal como formulada na Lei n. 9.882, de 1999, po-
derá ser utilizada, em casos excepcionais, também de forma principal,
assumindo a feição de um recurso de amparo ou de uma Verfassungs-
beschwerde (recurso constítucional) autônoma no Direito Brasileiro.
Como se pode ver, o novo instituto introduziu profundas altera-
ções no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade de leis
ou atas concretos.
Em primeiro lugar, porque permite a antecipação de decisões
sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas ve-
nham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas
situações já se consolidaram ao arrepio da "interpretação autêntica"
doSTF.
Em segundo lugar, porque poderá ser utilizado para - de forma
definiTIva e com eficácia geral- solver controvérsia relevante sobre a
legitímidade do direito ordinário pré-constítucional em face da nova
Constítuição, que, até o momento, somente poderia ser veiculada
mediante a utilização do recurso extraordinário. 8
8. Ressalte-se que. conforme comentado no capitulo anterior. na ADInlMC n.
3.833-DF. ajuizada contra o Decreto Legíslativo federal n. 444, de 19.12.2002. o Tri-
bunal deparou-se com o fenômeno das normas pós-constIruclOnals e pré-constituclO-
nais, que são normas editadas depois da ConsutuIção mas anteriores a determínadas
emendas constituCIOnaiS. Na hipótese, o mencionado decreto legislatIVO fora editado
após a Constituição de 1988 porém antes da Emenda ConstitucIonal n. 41. O Tribunal
finnou entendimento no sentido de que, a despeito da inViabilidade de conhectrnento
'da ação direta de inconstitucionalidade, deve-se averbar a caducidade da norma - no
caso, o Decreto Legíslativo n. 444.
544 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Em terceiro, porque as decisões proferidas pelo STF nesses
processos, haja vista a eficácia erga omnes e o efeito vínculante,
fornecerão a diretriz segura para o juízo sobre a legitimidade ou a
ilegitimidade de atos de teor idêntico editados pelas diversas entida_
des municipais.
Finalmente, deve-se observar que o novo instituto pode oferecer
respostas adequadas para dois problemas básicos do controle de cons-
titucionalidade no Brasil: o controle da omissão inconstitucional e a
ação decIaratória nos planos estadual e municipal (cf., infra, "Omissão
legislativa e controle de constitucionalidade no processo de controle
abstrato de normas e na argüição de descumprimento de preceito
fundamental" e ''Pedido de declaração de constitucionalidade (ação
declaratória) do direito estadual e municipal e argüição de descumpri-
mento").
Todas essas peculiaridades realçam que, no que respeita à di-
versidade e amplitude de utilização, a argüição de descumprimento
de preceito fundamental revela-se superior à fórmula do íncidente de
ínconstitucionalidade. Em verdade, o novo instituto vem completar
o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente
concentrado no STF, uma vez que questões relevantes, até então
excluidas de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas,
serão objeto de exame no âmbito do novo instituto.
Características processuais - Como tipico instrumento do mo-
delo concentrado de controle de constitucionalidade, a argüição de
descumprimento de preceito fundamental tanto pode dar ensejo a
impugnação ou questionamento direto de lei ou ato normativo fe-
deraI, estadual ou municipal como pode acarretar uma provocação a
partir de situações concretas, que levem â impugnação de lei ou ato
normativo. No primeiro caso tem-se um tipo de controle de normas
em caráter principal, opera-se de forma direta e imediata em relação
à lei ou ao ato normativo. No segundo questiona-se a legitimidade
da lei tendo em vista sua aplicação em uma dada situação concreta
(controle incidental). Aqui a instauração do controle de legitimidade
da norma na argüição de descumprimento de preceito fundamental
repercutirá diretamente sobre os casos submetidos à jurisdição ordi-
nária, uma vez que a questão prejudicial a ser dirimida nesses pro-
cessos será levada à apreciação do STF. No que concerne à prática,
esse controle assemelha-se ao controle concreto do Direito europeu
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 545
(suspensão dos processos em que a controvérsIa constitucional foi
suscitada e remessa da questão prejudicial à Corte Constitucional) ou
à cisão funcional que se realiza, entre nós, no controle de constitucio-
nalidade illcidental (art. 97), com o destaque da questão prejudiCIal
surgida perante o órgão fracionário para ser apreciada pelo Plenário
do Tribunal. Diferentemente do que se verifica no controle inciden-
tal, no qual se realiza uma cisão funcional no plano horizontal (do
órgão fracionário para o Plenário ou para o Orgão Especial), tem-se
na argüição de descumprimento de preceIto fundamental u)Ila cisão
funcIOnal no plano vertical (de órgãos das instâncIas ordinárias para
o STF). Daí por que haverá de se cogitar, normalmente, nesses casos,
de suspensão cautelar dos processos ou de julgamento dos feitos até
a deliberação definitiva do STF (Lei n. 9.882/99, art. 59, § 39).
A argiiição de descumprimento de preceito fundamental na
jurisprudência do STF - Desde a aprovação da Lei n. 9.882/99
até fevereiro/2008 foi proposta, perante o STF, pouco mais de uma
centena de argüições de descumprimento de preceito fundamentaL
A primeira admitida pelo Tribunal foi a de n. 4, na qual se procurava
evitar lesão a preceito fundamental e dinmir controvérsia sobre ato
normativo efetivado pelo Presidente da República quando da fixação
do salário mínimo por meio da MP n. 2019, de 20.4.2000 (DOU,
Seção 1,22.4.2000).
Posteriormente, em 25.11.2002,9 por decisão monocrática, foi
concedida liminar na ADPF n. 33. Nesse caso, sobre a vinculação do
quadro de salários das autarquias ao salário mínimo, o Governador
do Estado do Pará, com fundamento no art. 2', !, da Lei n.9.882, de
3.12.99, e arts. 102, § 12 , e 103, V, da CF, apresentou argüição de des-
cumprimento de preceito fundamental que tinha por objeto Impugnar
o art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimen-
to Económico-Social do Pará (lDESP), com o fim de fazer cessar
lesão ao principio federativo e ao direito social ao salário minimo.
A liminar foi concedida para determinar a suspensão dos Julgamen-
tos com base no ato normativo impugnado, bem corno os efeitos das
decisões judiciais proferidas sobre a matéria. Por unanimidade, o
Plenário do Tribunal referendou a decisão referida. !O O julgamento
do merito deu-se em 7.12.2005, tendo o Tribunaljulgado procedente
9. ReI. Min. Gilmar Mendes, DJU2.I2.2002.
10. DJU 6.8.2004.
546 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 547

a argüíção de descumprimento de preceito fundamental para decla_ No mérito, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista do
rar a ilegitimidade (não-recepção) do Regulamento de Pessoal do Min. Eras Grau. JS
IDESP, em face do principio federativo e da proibição de vinculação C," Confira-se, abaixo, o quadro sobre o ajuizamento de argüições
de salários a múltiplos do salário mínimo." , de descumprimento de preceito fundamental no STF.
Na ADPF n. 54 - caso do aborto de feto anencéfalo - foi con-
cedida, em 2.8.2004, limínar requerida para, além de determinar o ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, Ações ajuizadas em 2000-2009
reconhecer o direito constitucional da gestante de se submeter à
operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos. Na sessão de Ano N. de Processos Recebidos
20.10.2004 o Tribunal negou referendo à liminar concedida. 12 2000 10
Na ADPF n. 47, da relataria do Min. Eros Grau, o Tribunal, por 2001 16
unanimidade, na sessão plenária de 7.12.2005, defenu medida caute- 2002 11
lar, determínando a suspensão do trâmite de todos os feitos em curso 2003 9
e dos efeitos de decisões judiciais ainda não transitadas em julgado 2004 16
que versem sobre a aplicação do art. 2g do Decreto n. 4.726/87, do 2005 24
Estado do Pará. A questão é semelbante àquela posta naADPF n. 33, 2006 20
2007 28
pois o referido decreto estadual vinculava os vencimentos dos servi-
2008 32
dores da autarquia estadual ao salário mínimo. 13
2009 7'
Na ADPF n. 79 o Presidente da Corte deferiu liminar, ad re-
ferendum do Plenário, para, nos termos do § 3g do art. 5" da Lei n. * Atualizado em 7.4.2009. Fonte: Assessoria de Gestão Estratégica do STF.
9.882/99, determínar a suspensão de todos os processos em curso,
inclusive as eventuais execuções, e dos efeitos de decisões judiciais 2. Legitimidade para argüir
que tratem da elevação dos vencimentos de professores do Estado de o descllmprimento de preceito fllndamelltal
Pernambuco, com base no principio da isonomia. '4
Considerações preliminares - Nos termos da Lei n. 9.882, de
Na ADPF n. 130, proposta contra a Lei de Imprensa (Lei n. 3.12.99, podem propor a argüição de descumprimento de preceito
5.250), diploma normativo de 1967, o Tribunal conheceu da ação e
fundamental todos os legitimados para -a ação direta de inconstitu-
referendou liminar concedida monocraticamente (ReL Min. Carlos cionalidade (CF, ar!. 103).
Britto, Informativo STF 496), tendo em conta o principio da subsi-
diariedade. A versão aprovada pelo Congresso Nacional admitia expres-
samente a legitimidade processual de qualquer cidadão. A falta de
Mencione-se, ainda, a ADPF n. 101, ajuizada contra decisões qualquer disciplina ou limitação ao exercício do direito de propositu-
judiciais que autorizaram a importação de pneus usados de qualquer ra levou o Chefe do Poder Executivo a vetar o aludido dispositivo.' 6
espécie. O STF conheceu da ação, vencido o Min. Marco Aurélio.
15. ADPF n. 101, Rela. Min. Cármen LUCIa, Informativo SrF 538.
II. DJU 27.10.2006.
16. Veto presidencial ao art. 22, U, Mensagem n. 1.807, de 3.12.99. nos seguintes
12. ReI. Min. Marco Aurélio. C1t. O Tribunal. por malOna, admitiu o cabimento termos: nA dispOSlçãO insere um mecamsmo de acesso direto. urestrito e individual ao
da argUição de descumprimento de preceito fundamental em questão de ordem julga- Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumpnmento de preceíto fundamen-
da em 27.4.2005. A aprecIação do merita, entretanto, ainda está pendente. tai por 'qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público'. A admissão
13. DJU 16.12.2005. de um acesso individual e irrestrito e incompatível com o controle concentrado de
14. ReI. Min. Cêzar Peluso, DJU 4.8.2005.0 legitimidade dos atos estatais - modalidade em que se Insere o Instituto regulado
548 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Não se hà de negar, porém, que o reconhecimento do direitó
de propositura aos cidadãos em geral afigura-se recomendável e
até mesmo inevitável em muitos casos. E que a defesa de preceito
fundamental confunde-se, em certa medida, com a própria proteção
de direitos e garantias individuais. Nessa hipótese a matéria está a
reclamar uma disciplina normativa que, a um só tempo, permita ao
cidadão a possibilidade de levar o seu pleito ao STF sem afelar o
funcionamento da Corte, pelo excesso de demandas.
Não há dúvida de que, na ausência de mecanismo específico,
poderá o cidadão representar ao Procurador-Geral da República.
De lege ferenda, poder-se-ia conceber fórmula que associasse o
uso da argüição de descumprimento ao manejo do recurso extraor-
dinário. Assim, qualquer um dos legitimados para propor a argüição
poderia, v.g., solicitar que o STF convertesse o julgamento de um
recurso extraordinário em julgamento de eventual argüição de des-
cumprimento. Ou, ainda, seria legítimo cogitar-se da possibilidade
de se interpor o recurso extraordinário juntamente com a argüição
de descumprimento, facultando-se ao STF a discricionariedade ne-
cessária para apreciar a controvérsia constitucional posta no recurso
individual ou na ação de caráter objetivo. I7
pelo projeto de lei sob exame. A inexistência de qualquer requisito específico a ser
ostentado pelo proponente da argUição e a generalidade do objeto da impugnação
fazem presurmr a elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação pelo
Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigência de relevânCia social e consistên-
cia jurídica das argüíções propostas. Dúvida não há de que a viabilidade funcional do
Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou principio implícíto da ordem
constituclOna~ para cuja máxima eficácia devem zelar os demais Poderes e as nonnas
infraconstítucionals. De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoção do
controle abstrato de normas Inscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura a
veicu(ação e a seleção qualificada das questões constltucIOnais de maior relevânCia e
consistêncIa. atuando como verdadeiros agentes de representação social e de asSistên-
Cia à cidadania. Cabe Igualmente ao Procurador-Gera1 da República. em sua função
precipua de Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionais
carentes de decisão e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que
a existênCIa de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a
promoção de controle de constitucionalidade - sem prejuízo do acesso individual ao
controle difuso - torna desnecessano e pouco eficiente admitir-se o excesso de feitos
a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso rrrestnto e individual ao Su-
premo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feitos a exammar sem
que se assegure sua reíevância e transcendência social, o comprometlmento adicíonal
da capacidade funCIOnal do Supremo Tribunal Federal constitui inequívoca ofensa ao
interesse público. Impõe-se, portanto, seja vetada a disposição em comento".
17. Cf. Projeto de Lei n. 6.54312006.
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 549
Observe-se que está em tramitação no Congresso Nacional o
Projeto de Lei n. 6.543/2005, da Comissão Especial Mista "Regula-
mentação da Emenda n. 45", que visa a alterar a Lei n. 9.882/99, com
VIStas a possibilitar a propositura de argüição de descumprimento de
preceito fundamental às pessoas lesadas ou ameaçadas de lesão por
ato do Poder Público. A exigência para tal legitimação, segundo o
Projeto, é que a questão constitucional discutida atenda aos mesmos
requisitos exigidos para a caracterização da repercussão geral a que
se refere o § 3" do art. 102 da CF. l8
Ademais, poder-se-ia também considerar, nos casos de con-
trole de constitucionalidade em ação civil pública, a suspensão do
processo e posterior remessa da questão constitucional ao STF, via
argüição de descumprimento de preceito fundamental. Tal mudança
poderia ser concretizada por simples alteração nas Leis ns. 9.882/99
(ADPF) e 7.347/85 (ACP), o que evitaria que decisões conflitantes
fossem exaradas no âmbito dos tribunais a qua e no âmbito do STF,
preservando, assim, o principiO da segurança Juridica e a coerência
do sistema de controle de constitucionalidade.
Essas breves digressões demonstram que o instituto da argüição
de descumprimento parece dotado de grande flexibilidade, o que
pode permitIr desenvolvimento de soluções cnativas para a adequa-
ção do modelo juódico-institucion~l âs demandas dos novos tempos.
Legitimação ativa - Poderão propor argüição de descumpri-
mento de preceito fundamental o Presidente da República, as Mesas
da Câmara e do Senado Federal. os Governadores dos Estados e o
Governador do Distrito Federal, as Mesas das Assembléias Legisla-
tivas e a Mesa da Câmara Distrital, o Procurador-Geral da República,
o Conselho Federal da OAB, partido político com representação no
Congresso Nacional, as confederações sindicais e entidades de classe
de âmbito nacional. Aplicam-se, aqui, fundamentalmente, as orienta-
ções desenvolvidas a propósito da ação direta de inconstitucionalida-
de (cf., supra, Sexta Parte, sobreADI,ADC e ADIO, ns. II, III e IV).
COlltrovérsia judicial ou jurídica nas ações de caráter illci-
dental- Tal como a Lei n. 9.868, de 1999, na parte que disciplinou
os pressupostos da ação declaratória de constituCIOnalidade (arts. 13-
18. Cf. tambem a Lei n. 11.418/2006. que trata da repercussão gerai em recurso
extraordináno.
550 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
20), a Lei n. 9.882, de 1999, pressupõe, basicamente, a existência de
controvérsia judicial ou jurídica relativa à constitucionalidade da lei
ou â legitimidade do ato para a instauração da argüição de inconsti_
tucionalidade. Portanto, também na argüição de descumprimento de
preceito fundamental há de se cogitar de uma legitimação para agir
in concreto, tal como consagrada no Direito alemão, que se relaciona
com a existência de um estado de incerteza, gerado por dúvidas ou
controvérsias sobre a legitimidade da lei. É necessário que se confi-
gure, portanto, Situação hábil a afetar a presunção de constitucionali-
dade ou de legitimidade do ato questionado.
Evidentemente, são múltiplas as formas de manifestação desse
estado de incerteza quanto à legitimidade de norma. A insegurança
poderá resultar de pronunciamentos contraditórios da jurisdição ordi-
nária sobre a constitucionalidade de determinada disposição.
Assim, se a jurisdição ordinária, pela voz de diferentes órgãos,
passar a afirmar a inconstitucionalidade de determinada lei, poderão
os órgãos legitimados, se estiverem convencidos de sua constitu-
cionalidade, provocar o STF para que ponha termo à controvérsia
instaurada.
Da mesma forma, pronunciamentos contraditórios de órgãos
jurisdicionais diversos sobre a legitimidade da norma poderão criar o
estado de incerteza imprescindível para a instauração da ação decla-
ratória de constitucionalidade.
Embora as decisões judiciais sejam provocadas ou mesmo es-
timuladas pelo debate doutrinário, é certo que simples controvérsia
doutrinária não se afigura suficiente para objetivar o estado de incer-
teza apto a legitimar a propositura da ação, uma vez que, por si só,
ela não obsta à plena aplicação da lei.
A controvérsia diz respeíto à aplicação do princípio da separa-
ção dos Poderes. A generalização de medidas judiciais contra uma
dada lei nulifica completamente a presunção de constitucionalidade
do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficácia da deci-
são legíslativa. A argüição de descumprimento seria o instrumento
adequado para a solução desse impasse jurídico-político, permitindo
que os órgãos legitimados provoquem o STF com base em dados
concretos, e não em simples disputa teórica.
Assim, tal como na ação declaratória, também na argüição de
descumprimento de preceito fundamental a exigência de demons-
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRlMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 55 I
tração de controvérsia judicial há de ser entendida como atinente â
existência de controvérsia jurídica relevante, capaz de afetar a pre-
sunção de legitírnidade da lei ou da interpretação judicial adotada e,
por conseguinte, a eficáCIa da decisão legislativa.
111existêllcia de ol/tro meio eficaz: prillcípio da sl/bsidiarieda-
de - O desenvolvimento desse instituto dependera da interpretação
que o STF venha a dar â lei. A esse respeito, destaque-se que a Lei n.
9.882, de 1999, unpõe que a argüição de descumprimento de preceito
fundamental somente será admitida se não houver outro méio eficaz
de sanar a lesividade (arl. 4J!, § 12 ).
à primeira vista poderia parecer que somente na hipótese de
absoluta mexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a
eventual lesão poder-se-ia manejar, de forma útil, a argüição de des-
cumprimento de preceito fundamentaL É fácil ver que uma leitura
excessivamente literal dessa disposição, que tenta introduzir entre
nós o principio da subsidiariedade vigente no Direito alemão (recurso
constitucional) e no Direito espanhol (recurso de amparo), acabana
.
por retirar desse instituto qualquer significado prático.
De uma perspectiva estritamente subjetíva, a ação somente
poderia ser proposta se já se tivesse verificado o exaurimento dos
meios eficazes para afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura
mais cuidadosa há de revelar, poréio, que na análise sobre a eficáCIa
da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar
um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetI-
va. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade - inexistência
de outro meio eficaz de sanar a lesão -, contido no § 12 do art. 4J! da
Lei n. 9.882, de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem
constitucional global.
Nesse sentido, se se considera o caráter enfaticamente objetivo
do instituto (o que resulta, inclUSive, da legitimação ativa), melO
eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a solver a controvérsia
constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.
No DireIto alemão a Verfassungsbeschwerde (recurso cons-
titucional) está submetida ao dever de exaurimento das instâncias
ordinárias. Todavia, a Corte Constitucional pode decidir de imediato
um recurso constitucional se se mostrar que a questão é de interesse
geral ou se demonstrado que o requerente poderia sofrer grave lesão
caso recorresse á via ordinária (Lei Orgânica do Tribunal, § 90, II).
554 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
ficado da solução da controvérsia para o ordenamento constitucional
objetivo, e não à proteção judicial efetíva de uma situação singular.
Assim, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da
argüição de descumprimento, o juizo de subsidiariedade há de ter
em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolida_
dos no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de
inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será admissível
a argüição de descumpnmento. Em sentido contrário, não sendo
admitida a utilização de ações diretas de constituCIOnalidade ou de
inconstitucionalidade - isto é, não se verificando a existência de meio
apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma
ampla, geral e Imediata -, há de se entender possível a utilização da
argüição de descumprimento de preceito fundamental.
É o que ocorre, fundamentalmente, nas hipóteses relativas ao
controle de legitimidade do direito pré-constitucional, do direito mu-
mClpal em face da Constituição Federal e nas controvérsias sobre di-
reito pós-constitucional já revogado ou cujos efeitos já se exauriram.
Nesses casos. em face do não-cabimento da ação direta de inconsti-
tucionalidade, não há como deixar de reconhecer a admissibilidade
da argüição de descumpnmento.
Também é possível que se apresente argüição de descumpri-
mento com pretensão de ver declarada a constitucionalidade de lei
estadual ou municipal que tenha sua legitimidade questionada nas
instâncias inferiores. Tendo em vista o objeto restrito da ação de-
claratória de constitucionalidade, não se vislumbra aqui meio eficaz
para solver, de forma ampla, geral e imediata., eventual controvérsia
instaurada (cf., infra, "Pedido de declaração de constituCionalidade
(ação declaratória) do direito estadual e municIpal e argüição de
descumprimento").
Afigura-se igualmente legítimo cogítar de utilização da argüição
de descumprimento nas controvérsias relacionadas com o principio
da legalidade (lei e regulamento), uma vez que, assim como assente
na jurisprudência. tal hipótese não pode ser veiculada em sede de
controle direto de constitucionalidade (cf., infra, "Preceito funda-
mentai e principio da legalidade: a lesão a preceito fundamental
decorrente de ato regulamentar").
A própria aplicação do princípio da subsidiariedade está a indi-
car que a argüição de descumprimento há de ser aceita nos casos que
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 555
envolvam a aplicação direta da Constítuição - alegação de contrarie-
dade à Constituição decorrente de decisão judicial ou controversia
sobre int,:rpretação adotada pelo Judiciário que não envolva a aplica-
ção de leI ou normativo infraconstitucíonal.
Nesse sentido, merece destaque a ADPF n. 101, ajuizada contra
decisões judiciais que autorizaram a importação de pneus usados de
qualquer espécie. O STF conheceu da ação, vencido o Min. Marco
Aurélio. No mérito, o julgamento foi suspenso em razão de pedido
de VIsta do Min. Eros Grau. 27 •
Da mesma forma, controvérsias concretas fundadas na eventual
inconstitucionalidade de lei ou ato normatívo podem dar ensejo a
uma pletora de demandas, insolúveis no âmbito dos processos ob-
jetivos.
Não se pode admitir que a existência de processos ordinários
e recursos extraordinários deva excluir, a priOri, a utilização da ar-
güição de descumprimento de preceito fundamental. Até porque. tal
como assmalado, o instituto assume, entre nós, feição marcadamente
obJetiva.
A propósito, assinalou o Min. Sepúlveda Pertence. na ADC
n. l-DF (ReI. Min. Moreira Alves, j. l.I2.93, DJU 16.6.95), que a
conVIvência entre o sÍstema difuso e o sístema concentrado ~'não se
faz sem uma permanente tensão dialética na qual, a meu ver, a ex-
periência tem demonstrado que será inevitável o reforço do sistema
concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade
de processos a que inevitavelmente, a cada ano, na dinâmica da
legisl?ção, sobretudo da legislação tributária e matérias próximas,
levara se não se criam mecanismos eficazes de deCisão relativamente
rápida e uniforme; ao estrangulamento da máquina judiciária, acima
de qualquer possibilidade de sua ampliação e, progressivamente, ao
maior descrédito da Justiça. pela sua total incapacidade de responder
â demanda de centenas de milbares de processos rigorosamente idên-
ticos, porque reduzidos a uma só questão de direito".
A possibilidade de incongruênCiaS hermenêulIcas e confusões
jur~prudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos
orgaos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental (pelo
menos, ao da segurança juridica), o que também está a recomendar
uma leitura compreensiva da exigência aposta â lei da argüição, de
27. ADPF 10 I, Rela. Min. Cármen LÚCIa, Infonnatlvo STF 538.
556 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
modo a admitir a propositura da ação especial toda vez que uma
definição imediata da controvérsia mostrar-se necessária para afastar
aplicações erráticas, tumultuárias ou incongruentes, que comprome_
tam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria idéia de
prestação judicial efetiva.
Ademais, a ausência de definição da controvérsia - ou a própria
decisão prolatada pelas instâncias judiciais - poderá ser a concretiza-
ção da lesão a preceito fundamental. Em um sistema dotado de órgão
de cúpula que tem missão de guarda da Constituição a multiplicidade
ou a diversidade de soluções pode constituir-se, por si só, em uma
ameaça ao principio constitucional da segurança jurídica e, por con-
seguinte, em uma autêntica lesão a preceito fundamental.
Assim, tendo em vista o perfil objetivo da argüição de descum-
primento, com legitimação diversa, dificilmente poder-se-á vislum-
brar uma autêntica relação de subsidiariedade entre o novel instituto
e as formas ordinárias ou convencionais de controle de constitucio-
nalidade do sistema difuso, expressas, fundamentalmente, no uso do
recurso extraordinário.
Como se vê, ainda que aparentemente pudesse ser o recurso
extraordinário o meio eficaz de superar eventual lesão a preceito fun-
damental nessas situações, na prática, especialmente nos processos
de massa, a utilização desse instituto do SIstema difuso de controle
de constitucionalidade não se revela plenamente eficaz, em razão do
limitado efeito do julgado nele proferido (decisão com efeito entre
as partes).
Assim sendo, é possível concluir que a simples existência de
ações ou de outros recursos processuais - vias processuais ordinárias
_ não podera servir de óbice à formulação da argüição de descumpri-
mento. Ao contrário, tal como explicitado, a multiplicação de proces-
sos e decisões sobre um dado tema constitucional reclama, as mais
das vezes, a utilização de um instrumento de feição concentrada, que
permita a solução definitiva e abrangente da controvema.
No julgamento da liminar na ADPF n. 33 o Tribunal acolheu,
em linhas gerais, a orientação acima sustentada, tendo considerado
cabível, em principio, argüição de descumprimento de preceito fun-
damental movida em relação a lei estadual pre-constitucional que
indexava o reajuste dos vencimentos de determinado grupo de fun-
ciomirios ao valor do salário mínimo. Essa orientação foi reafumada
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 557
Da decisão de mérito, proferida em 7.12.2005 (Rel. Min. Gilmar
Ferreira Mendes, DJU 27. 10.2006).
Da mesma forma, na ADPF n. 46 (monopólio dos correios) o
Tribunal (ReI. Min. Marco Aurélío, julgamento não concluído) reco-
nbeceu o preenchimento do requisito relativo a subsidiariedade, ain-
da que o tema pudesse ser discutido nas vias recursais. Considerou-
se, no caso, a jurisprudência pacífica do STF no sentido de não ser
cabível o questionamento de normas pré-constitucionais mediante o
ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade - e, portanto. a
ineXIstência de outro meio apto a sanar a possível lesividade a que
se alegam submetidas as empresas distribuidoras de encomendas em
todo o território nacional.
Na ADPF n. 54 (aborto de feto anencefálico - ReI. Min. Marco
Aurélio, J. 20.10.2004, julgamento de mérito não concluído) assim
se posicionou o Min. Marco Aurélio (Relator) em díscussão de ques-
tão de ordem: "Observe-se a importância dos processos objetivos.
Neles, o STF tem oportunidade de enfrentar de imediato questões
de repercussão maior, que interessam ii SOCIedade como um grande
todo. Em vez de se aguardar demorada tramitação processual para
se obter, no julgamento do recurso extraordinário, passados cerca de
cinco anos - tempo médio - da propositura da ação, a palavra final
da Corte que está no apice do Poder Judiciário, atua o Supremo de
pronto, e o faz em prol da unidade do próprio DireIto, no que apli-
cável, de forma linear, no território nacional. Mediante o processo
objetivo ensejador do controle concentrado de constitucionalidade,
o Supremo exerce, na plenitude, a atribUIção que Ibe é precípua, isto
é, de guardar a Constituição Federal. e, com isso, afasta a desinteli-
gência de julgados, decisões que, em última análise, Implicam a in-
terpretação do ordenamento jurídico com base na formação técnica e
humanística dos integrantes do órgão que atue, fenômeno que ocorre
a partir de ato de vontade. Daí a conveniência de não ficar a Corte
a reboque, a pronunciar-se processo a processo, de modo irracional,
visando ii prevalência do Direito posto, especialmente do Direito
Constitucional. Passo a passo, o Constituinte alargou o âmbito de
atuação do Tribunal em tal campo, começando com a representação
interventiva, e hoje conta-se não só com a ação direta de inconstitu-
cionalidade nas duas modalidades, englobado o VíClO da omissão, a
declaratória de constitucionalidade, mas também com a mais nova
irmã dessas ações, a argüição de descumprimento de preceito funda-
558 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
mental. ( ... ). Conforme assinalei ao deferir a medida acauteladora, o
óbice da existência de meio eficaz para alcançar-se a preservação da
Carta da República não se faz presente. ( ...). Sim, há de se concluir
que esta Corte, a não ser via argüição de descumprimento de preceito
fundamental, Jamais terá oportunidade, dado o período limitado de
gestação, nunca ultrapassando nove meses, de se pronunciar a res-
peito (...)".
Igualmente, na ADPF n. 130 o Tríbunal entendeu configurada a
plausibilidade jurídica do pedido, haja vista que o diploma normati-
vo impugnado - Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa) - não pareceria
serviente ao padrão de democracia e de imprensa vigente na Consti-
tuição de 1988 (ADPF n. 130, Rel. Min. Carlos Britto, Informativo
STF496).
O Tríbunal, do mesmo modo, reconheceu a subsidiariedade ao
apreciar a ADPF n. 101, "tendo em conta a pendência de múltiplas
ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, inclusive no Supre-
mo, nas quais há interpretações e decisões divergentes sobre a maté-
ria, o que tem gen!!lo situação de insegurança jurídica, não havendo
outro meio hábil a solucionar a polêmica sob exame".28
Nessas hipóteses, ante a inexistência de processo de indole ob-
jetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucio-
nal, afigura-se integralmente aplicável a argüição de descumpnmento
de preceito fundamental. É que as ações originárias e o próprio
recurso extraordinário não parecem, as mais das vezes, capazes de
resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e
imediata. A necessidade de interposição de nma pletora de recursos
extraordinários idênticos poderá, em verdade, constituir-se em amea-
ça ao livre funcionamento do STF e das próprias Cortes ordinárias.
Dessa forma, o Tribunal poderá conhecer da argüição de des-
cumprimento toda vez que o princípio da segurança jurídica restar
seriamente ameaçado, especialmente em razão de conflitos de mter-
pretação ou de incongruências hermenêuticas causadas pelo modelo
pluralista de jurisdição constitucional, desde que presentes os demais
pressupostos de admissibilidade.
É fácil ver também que a fórmula da relevância do interesse
público para justificar a admissão da argüição de descumprimento
(explícita no modelo alemão) está implícita no sistema criado pelo
28. ADPF 101, Reia. Min. Cármen Lúcia, Informattvo STF 538.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 559
legislador brasileiro, tendo em vista especialmente o caráter marca-
damente objetivo que se conferiu aó instituto.
Assim, o STF poderá, ao lado de outros requisitos de admissi-
bilidade, emitir juízo sobre a relevância e o interesse público contido
na controvérsia constitucional, podendo recusar a admissibilidade da
argüição de descumpnmento de preceíto fundamental sempre que
não vislumbrar relevância Juridica na sua propositura.
Essa leitura compreensiva da cláusula da subsidiariedade conti-
da no art. 4", § 1·, da Lei n. 9.882/99 parece solver, com superiorida-
de, a controvérsia em torno da aplicação do princípio do exaunmento
das instâncias.
3, Objeto da argiiição
de descllmprimento de preceito fllndamental
Considerações preliminares - Nos termos da Lei n. 9.882, de
1999, cabe a argüição de descumprimento de preceito fundamental
para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato
do Poder Público (art. 1', caput).
O parágrafo único do art. I· explicita que caberá também a
argüição de descumprimento quando for relevante o fundamento
da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição (leiS pré-
constitucionais).
Vê-se, assim, que a argüição de descumprimento poderá ser
utilizada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitu-
cionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito
municipal.
Tal como já observado, a argüição de descumprimento vem
completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil
relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até
então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucio-
nalidade (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de
constitucionalidade) poderão ser objeto de exame no âmbito do novo
procedimento.
Direito pré-constitucional - As Constituições Brasileiras de
1891 (art. 83), de 1934 (art. 187) e de 1937 (ar!. 183) estabeleceram
560 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
cláusulas de recepção, que, tal como as cláusulas de recepção da
Constituição de Weimar e da Constituição de Bonn (respectivamente,
art. 178, II, e art. 123, I), continham duas disposições:
a) assegurava-se. de um lado. a vigência plena do direito pré-
constituctonal~
b) estabelec/Q-se, de outro. que o direito pré-constitucional in-
compatível com a nova ordem perdia a Vigência desde a entrada em
vigor da nova Constituição. 2•
O STF admitíu inicialmente a possibilidade de examinar, no
processo do controle abstrato de normas, a questão da derrogação do
direito pré-constitucional em virtude de colisão entre a Constituição
superveniente e o direito pré-constitucionaL Nesse caso, Julgava-se
improcedente a representação, mas reconhecia-se expressamente a
existência da colisão e, portanto, a incompatibilidade entre o direito
ordinário pré-constitucional e a nova Constituição.3o O Tribunal
tratava esse tema como uma questão preliminar, que haveria de ser
decidida no processo de controle abstrato de normas.
Essa posição fOI abandonada, todavia, em favor do entendi-
mento de que o processo do controle abstrato de normas destina-se,
fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas
pós-constitucionais.3I Dessa forma, eventual colisão entre o direito
pré-constítucional e a nova Constituição deveria ser SImplesmente
resolvida segundo os principios de direito intertemporaL32
Assim, caberia á jurisdição ordinária, tanto quanto ao STF, exa-
minar a vigência do direito pré-constítucional no âmbito do controle
incidente de normas, uma vez que, nesse caso, cuidar-se-Ia de sim-
ples aplicação do principio lex posterior derogat priori, e não de um
exame de constitucionalidade.
Esse problema, que já fora contemplado por Kelsen no fa-
moso Relerat sobre a natureza e o desenvolvimento da jUrisdição
29. João Barbalho, Constituição Federal Brasileira, Comentarias. p. 356;
cf., sobre o assunto. no Direito alemão: Jõm Ipsen, Rechtsfolgen der Veifassungs-
widngkelt von Norm und Einzefakt. Baden-Baden, 1980, p. 161.
30. Repr. n. 946, ReI. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 82144; Repr. n. 969,
ReI. Min. Antônio Neder. RTJ99/544.
31. Repr. n. 946, ReI. Min. Xavier de Albuquerque, RTJ 82144; Repr. n. 969,
ReI. Min. Antônio Neder, RTJ99/544.
32. Repr. n. 1.012, ReI. Min. Moreira Alves,RTJ95/990.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 561
'con,stituCtOflal;33 é tratado de forma diferenciada em cada sistema
. jurídiCO.
A práxis austriaca parte do principio de que o objeto do controle
abstrato de normas, nos termos do art. 140 da Lei Constitucional,
não são apenas as leis federais e estaduais, mas também as antigas
leis do Reich e dos Estados, desde que tenham sido recebidas em
conformidade com o preceituado nas "Disposições Constitucionais
Transitórias" de 1920.34 A discussão sobre a constitucionalidade des-
sas leis antigas deve ser examinada, todavia, em face das djsposições
constitucionais vigentes á época.3s
Segundo esse entendimento, a colisão entre o direIto pré-constI-
tucional e a Constituição configura questão de direito intertemporal,
não estando submetida á competência exclusiva da Corte ConslItu-
ciona!.36 Tal questão pode ser apreciada tanto pelo Tribunal ConstI-
tucional como por outros tribunais como uma questão preliminar.'7
A Corte Constitucional alemã desenvolveu uma espécie de solu-
ção de compromISso, assentando que tanto as leis pós-constitucionais
quanto as pré-constitucionais podem ser objeto do controle abstrato
de normas. Estão submetidas, porém, ao processo de controle concre-
to de normas apenas as leis pós-constitucionais, uma vez que, nesse
caso, a decisão sobre a colisão de normas não ameaça a autoridade
do legislador constitucional.38
A Corte Constitucional Italiana já na primeira decisão sobre
o tema, em 5.6.56, reconheceu sua competência para examinar a
33. Kelsen, "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit", VVDStRL
5/64,1929.
34. Cf., a propósito, L. Adamovich e Hans Spanner, Handbuc/t des õsterreichi-
schen Veifassungsrechts, 6il ed.. Viena/Nova York. 1971, p. 456.
35. Cf.: L. Adarnovich e Hans Spanner. Handbuch des 6sterreichischen Veifas-
sungsrechts, p. 456; BVerjGE2I124 (130); 21138, 218; 3/48; 4/339; 6/64; 71335; 10158,
127, 131, 159; 111129; 121353; 14/65; 15/183; 161231; 171162; 181252. Crítico, a pro-
pósito, lpsen, Reclltsfoigen der Verfassungswidngkett von Nomz und Einzeiakt, p. 164.
36. Cf. L. Adamovich e Hans Spanner, Handbuc/l des õsterreichíscilen Verfas-
sllngsrechts, p. 456.
37. L. Adamovlcn e Hans Spanner, idem, ibidem. Adamovich recomendou que
se dotasse a Corte Const1tuclOnaI Ausmaca de competência para decidir com eficacm
erga omnes as questões de derrogação (cf. Handbuch des õsJem?lchischen Veifassungs-
rechls, 5' ed.. VienaINova York, 1957, p. 398).
38. BVerjGE 21124 (130); 21138, 218; 3/48; 41339; 6/64; 7/335; 10158, 127,
131, 159; llf129; 121353; 14/65; 15/183; 16/231; 171162; 18/252. Critico, a propó-
síto. Ipsen. RecfJIsjolgen der Verfassungswidngkeit von Norm und Einzelafet, p. 164.
562 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
constitucionalidade do direito pré-constitucional,39 porque tanto o
art. 134 da Constituição quanto a Lei Constitucional, de 9.2.48, n.
1, cuidavam apenas da constitucionalidade da lei, e entre a lei or-
dinária e a Constituição existe uma diferença de hierarquia, sendo,
por isso, irrelevante a distinção entre direito pré-constitucional e
. pós-constitucional.'o
A Constituição portuguesa, de 1976, consagrou expressamente
a chamada "inconstitucionalidade superveniente" (art. 2822, § 22),
reconhecendo a competência da Corte Constitucional para examinar
a compatibilidade do direito pré-constitucional em face da nova
Constituição."
O Tribunal Constitucional espanhol optou por uma linha inter-
mediária, que lhe permite dividir a competência com a jurisdição
ordinária em relação ao direito pré-constitucional, e outorga-lhe
em relação ao direito pós-constitucional o monopólio da censura."
Configura-se, pois, competência concorrente para apreciar a compa-
tibilidade entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição."
A Lei Orgâníca do Tribunal Constitucional espanhol prevê, no
art. 33, um prazo de três meses para a instauração do processo de
controle abstrato de normas a contar da publicação da lei ou do ato
normativo com força de lei. Nos termos do art. 22 das "Disposições
Transitórias" dessa lei, aplica-se ao controle abstrato de normas, ao
recurso constítucional e aos conflitos de competência o prazo previs-
to de três meses para os atos anteriormente editados, a contar da data
de instituição do Tribunal (15.7.80).44
39. Paoto Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, p. 268; Gustavo Zagre-
belsky, La GiustizlQ CostituzlOllale, p. 42; Franco Pierandrei, "Corte Costituzionale",
in Encic/opedia dei Diritto, v. 10. Milão. 1962, p. 908. Cf., a propósíto: T. Ritterspach.
"Probleme der italiemschen Verfassungsgenchtsbarkelt: 20 Jahre Corte Costituzlo-
nale". AOR 104/137 (1380, 1979; Aldo Sandulli, "Die Verfassungsgenchtbarkelt fi
ltalien", in Mosler. Vérfassungsgerrchtbarkeu in der Gegenwart, p. 292 (306-307),
40. Acórdão de 5.6.56, n. 1. Cf.. a propósito. Gaetano Sciascta, "Die Rechtspre-
chung des VerfassungsgerichtshofS derltalieníschen Republik",JõR. NF 6/1 (6), 1957.
41. Cf.. a propÓSIto, J. J. Gomes Canotilho. Direito Constl/tlclOnal. Coimbra.
1986, p. 838.
42. Cf. A. Weber. "Die Verfussungsgenchtsbarkeit fi Spanien".JÕR, NF34/245
(257-258), 1985.
43. A. Weber, "Die Verfassungsgenchtsbarkelt ln Spanien", JõR. NF 34/245
(258),1985.
44. CC, a propõsito, A. Weber. "Die Verfassungsgerichtsbarkelt in Spanien",
JõR, NF 34/245 (254), 1985.
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 563
É certo, pois, que, com a exceção da Corte Constítucional aus-
tríaca, procuram os modernos Tribunais Constitucionais assegurar
sua competência para aferir a constituCIonalidade das leis pré-consti-
tucionaIS em face da Constituição vigente.45
A Constituição brasileira de 1988 não tratou expressamente da
questão relativa à constituCIonalidade do direito pre-constitucional.
Ajurisprudência do STFque se desenvolveu sob a vigência da Cons-
tituição de 1967/1969 tratava dessa colisão, tal como já mencionado,
com base no principio fex posterior derogat priori.
Sob o império da nova Constituição teve o STP a oportunidade
de discutir amplamente a questão na ADln n. 2, da relatoria do Min.
Paulo Brossard. Embora o tema tenha suscitado controvérsia, provo-
cada pela clara manifestação do Min. Sepúlveda Pertence em favor
da revisão da jurisprudência consolidada do Tribunal, prevaleceu a
tese tradicional, esposada pelo Min. Paulo Brossard.
Em síntese, são os seguintes os argumentos expendidos pelo
Min. Brossard:
"A idéia nuclear do raciocinio reside na superioridade da lei
constitucional em relação as demais leis. A Constituição e superior as
leis por ser obra do poder constituinte; ela indica os Poderes do Esta-
do, atraves dos quais a nação se governa, e amda marca e delimita as
atribuições de cada um deles.
"Do Legislativo, inclusive. Tendo este a sua existência e a exten-
são dos seus poderes defmidos na ConstituIção, nesta hã de encon-
trar, com a enumeração de suas atribuições, a extensão delas. E na
medida em que as exceder estará praticando atos não autorizados por
ela. Procede à semelhança do mandatáno que ultrapassa os poderes
conferidos no mandato.
"Assim, uma lei é inconstitucional se e quando o legislador dis-
põe sobre o que não tínha poder para fazê-lo, ou seja, quando excede
os poderes a ele assinados pela Constituição, à qual todos os Poderes
estão sujeitos.
45. Como ressaltado, essa idéia não se aplica de forma irrestrita para a Corte
Constitucional Espanhola. uma vez que após o decurso do prazo fixado não dispõe
mais de competência para conhecer da questão no JUízo abstrato. No SIstema Italiano,
que não conhece o controle abstrato de normas~ impôs-se, desde o início. a idéia de
uma mconstihlclOnalidade Sllpervemente.
564 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
"Disse-se que a Constituição é a Lei Maior, ou a Lei Suprema,
ou a Lei Fundamental. e assim se diz porque ela e superior à lei ela-
borada pelo poder constituído. Não fora assim e a lei a ela contrária.
obviamente posterior, revogaria a Constituição sem a observância
dos preceitos constitucionais que regulam sua alteração.
"Decorre daí que a lei só podeci ser inconstitucional se estiver
em litígio com a Constituição sob cujo pálio agiu o legislador. A cor-
reção do ato legislativo, ou sua incompatibilidade com a lei maior.
que o macula, há de ser conferida com a Constituição que delimita
os poderes do Poder Legislativo que elabora a lei. e a cujo império o
legislador seci sujeito. E em relação a nenhuma outra.
"O legislador não deve obediência à Constituição antiga. já
revogada. pois ela não existe mais. Existm, deixou de existir. Muito
menos à Constituição futura, inexistente, por conseguinte, por não
existir ainda. De resto, só por adivinhação poderia obedecê-Ia, uma
vez que futura e, por conseguinte, ainda inexistente.
"É por esta singelíssima razão que as leis anteriores à Consti-
tuição não podem ser inconstitucionais em relação a ela, que veio
a ter existência mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabili-
dade, ocorreci revogação, dado que, por outro princípio elementar.
a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatível, e a lei
constitucional, como lei que é, revoga as leis anteriores que se lhe
oponham,'>46
O Min. Sepúlveda Pertence sustentou, por seu turno, a aplica-
ção do principio da supremacia da Constituição também à lei pre-
constitucional. A seguinte passagem contém uma boa síntese dos
argumentos expendidos pelo Min. Sepúlveda Pertence:
"Indaga, a propósito. o eminente Relator, com a eloqüência
que o singulariza, 'como poderia o legislador observar Constituição
inexistente ao tempo em que elaborou a lei, como poderia quebrantar
normas constitucionais que só mais tarde viriam a ser promulgadas'.
'''Mesmo que o legislador fosse vidente' - responde S. Exa - 'e
tivesse a antevisão do que iria acontecer. e de antemão soubesse que
uma Constituição com tais e quais preceitos viria a ser promulgada,
mesmo assim não lhe poderia obedecer, por estar sujeito aos precei-
tos e termos da Constituição vigente'.
46. "A Constituição e as leis anteriores", Arquivos do Mimsten'o da Justiça
180/125 (126-127), 1992.
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECElTO FUNDAMENTAL 565
"Com todas as vênias, não me convenci de que o argumento, de
fascinante cintilação retórica, tivesse maior peso jurídico.
"A inconstitucionalidade é apenas o resultado de um Juizo de
incompatibilidade entre duas normas, ao qual é de todo alheia qual-
quer idéia de culpabilidade ou responsabilidade do autor da norma
questionada pela ilicitude constitucional.
"A razão. por isso, cabe a Jorge Miranda (Manual, cit., II1250)
quando anota que 'a inconstitucionalidade não é primitiva ou sub-
seqüente, originária ou derivada, inicial ou ulterior. A sua abstrata
realidade Jurídico-formal não depende do tempo de produção dos
preceitos' .
"Atemporal e impessoal. a inconstitucionalidade repele, pois, o
que, embora a outro propósito, Calamandrei ("Ilegitimidade constitu-
cional de las leyes", em Estudios, cit.• IIII89) chamou de 'concepção,
por assim dizer, antropomórfica do que. na realidade, e somente um
conflito objetivo de normas'.
"Ao contrário, quando se cuida de inconstitucionalidade su-
perveniente - que advém do cotejo de uma norma editada sob uma
ordem constitucional com as normas e princípios de um outro orde-
namento, futuro - a declaração da invalidade sucessiva da lei pode
até significar o reconhecimento da lealdade do seu autor aos valores
constitucionais da sua época.
"Tanto assim e, já antes se observou. que o mesmo conteúdo
normativo da regra legal fulmmada de inconstitucionalidade super-
veniente podeci seguir regendo os fatos anteriores à nova Lei Funda-
mental, se assim o determinarem os cânones do direito intertemporai
pertinente."47
As teses acima contrapostas contêm bons argumentos aptos a
legitimar qualquer uma das possiveis conclusões.
Não se deve olvidar, outrossim. tal como enfatizado pelo Min.
Sepúlveda Pertence,48 que o debate sobre a inconstitucionalidade ou
revogação do direito pré-constituclOnal em face do direito constitu-
47. Cf. ADIn n. 2. ReI. Min. Paulo Brossard, DJU 12.2.92; V., tambêm. José
Paulo Sepúlveda Pertence, "Ação direta de inconstitucIOnalidade e as normas ante-
riores: as razões dos vencidos", in ArqUfvos do Mimsteno da Justiça 180/148 (170),
julho-dezembro de 1992.
48 .. "Ação direta de inconstitucIonalidade e as normas anteriores: as razões dos
vencidos'!., In Arquivos do Mimstério da Jusliça 180/148 (170).
566 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
cional superveniente está imantado por uma opção polítiCO-consti_
tucional e pragmática, que, diante da inequivoca razoabilidade das
orientações, faz prevalecer uma das duas posições ou, ainda, perunte
desenvolver fórmulas de compromisso, com vistas à preservação de
competência da jurisdição ordinária para conhecer de questões nos
sistemas de controle concentrado.
E inegável, todavia, que a aplicação do principio lex posterior
derogat priori na relação lei/Constituição não é isenta de problemas,
uma vez que esse postulado pressupõe idêntica denSIdade normati-
va.49 Até porque, como expressamente contemplado no art. 22 da Lei
de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a derrogação do direito
antigo não se verifica se a nova lei contiver apenas disposições gerais
ou especiais sobre o assunto (lex generalis ou lex specialis).
Portanto, pode-se afirmar que o princípio lex posterior derogot
priori pressupõe, fundamentalmente, a existência de densidade nor-
mativa idêntica ou semelhante,50 estando, primordialmente, orientado
para a substituição do direito antigo pelo direito novo. 51 A Constitui-
ção não se destina, todavia, a substituir normas do direito ordinário.52
Vale registrar, a propósito, o magistério de Ipsen sobre o tema:
"As regras de colisão da ordemjuridica não representam juizos
lógicos a priOri, mas normas que, juntamente com outras regras de
interpretação e de aplicação, podem ser designadas como 'direito
de aplicação' (Rechtsanwendungsrecht). Sua contingência histórica
já foi ressaltada inúmeras vezes. O postulado da lex superior e fruto
do moderno pensamento constitucional, enquanto o princípio da lex
posterior é conseqüência do pensamento juridico racional. ( ... l. A lei
posterior pode ser, simultaneamente, uma lei geral, o que permite
indagar se a lei especial ou a lei posterior há de ter a primazia. Esses
problemas de aplicação do Direito não se deixam solver de forma
abstrata; (...). Tem-se, assim, que a regra sobre a força derrogatória da
lex posterior refere-se a uma constelação totalmente diferente daque-
la pertinente á supremacia do postulado da lex superior.
49. Cf., a propôsito: Ipsen. Rechtsfolgen der Veifassungswidrigkell von Nonn
und Einzenlakt, p. 163; Jose de Castro Nunes. Teona e Prática do Poder Judiciário,
pp. 603-604.
50. Cf., a propósito. Ipsen. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm
und Einzelakt, p. 164.
51. Cf. Ipsen, Richterrecht und Veifassung, Berlim. 1975, p. 165.
52. Cf. Ipsen, Richterrecht und Verfassung, p. 165.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 567
"Questão relativa â aplicação da lex prior ou da lex posterior
somente pode surgir no caso de normas de idêntica densidade nor-
mativa. Se duas leis, para situações idêntIcas, determinarem conse-
qüências diversas, estará o aplicador do DireIto diante do problema
sobre a aplicação da lei 'A: ou da lei 'B', se o conflito não puder ser
solvido mediante interpretação (redução teleológica ou extensão l.
Á deCIsão não fica ao seu alvedrio, devendo, segundo o postulado
da lex posterior, deixar de aplicar a lei anterior e decidir a questão
segundo os parâmetros da lei posterior.
"Outra é a situação quando se tem um conflito entre lei e Consti-
tuição. A Constituição estabelece, freqüentemente - seja nos direItos
fundamentais, nos principios constitucionais ou nas disposições pro-
gramátIcas -, apenas assertivas gerais que reclamam concretização
para que possam desenvolver eficácia normativa. Se o juiz ou outro
aplicador chegar á conclusão de que a lei contraria a Constituição,
não poderá ele aplicar, indiscriminadamente, a ConstItuição em lugar
da leI, uma vez que, a despeito de qualquer esforço, dificilmente se
logra extrair da ConstItuição uma regulação positiva sobre situações
específicas. (... ). Enquanto a regra de colisão relativa à lex posterior
pressupõe duas leis contraditórias de idêntIca densidade normativa,
surge na contradição entre a lei e a Constituição um déficit normati-
vo: a lex superior não logra colmatar diretamente as lacunas surgidas.
(... ). Pode-se avançar um passo: Quando se cuidar de colisão de nor-
mas de diferente hierarquia, o principio da lex superior afasta outras
regras de colisão. A utilização de uma ou de outra regra de colisão
poderia levar ao absurdo de permitir que a lei ordimina - enquanto
lei especial ou posterior - afastasse a incidência da Constituição en-
quanto lei geral ou lex prlOr."53
Conclusão bastante semelhante foi sustentada por Castro Nunes
já nos idos de 1943:
"Não contesto que a incompatibilidade se resolve numa revoga-
ção, o que resulta da anterioridade da norma. Mas perde-se de vista o
outro elemento, a diversidade hierárquica das normas.
"A teoria da ab-rogação das leis supõe normas da mesma au-
toridade. Quando se diz que a lei posterior revoga, ainda que tacita-
mente, a anterior, supõem-se no cotejo leis do mesmo nível. Mas se a
53. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidngkell VOII Nonn und Einzelakt.
pp. 162-164.
568 ARGÜICÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
questão está em saber se uma nonna pode continuar a viger em face
das regras ou princípios de uma Constituição, a solução negativa só
é revogação por efeito daquela anterioridade; mas tem uma desig_
nação peculiar a esse desnível das nonnas, chama-se declaração de
inconstitucionalidade."'4
Assim, há de se partir do principio de que, em caso de colisão
de nonnas de diferente hierarquia, o postulado da [ex superior afasta
outras regras de colisão. 55 Do contrário chegar-se-ia ao absurdo
destacado por Ipsen, de que a lei ordinária, enquanto lei especial o~
[ex posterior, pudesse afastar a nonna constitucional enquanto lex
generalis ou [ex prior.56
Um último argumento - não trazido à baila pelos defensores da
tese que equipara, sob o prisma conceituai, a incompatibilidade ori-
ginária ou superveniente da lei com a Constituição - extrai-se das re-
gras disciplinadoras do recurso extraordinário no Direito Brasileiro.
Nos termos do art. 102~ m~ "a" "b''., ~'c" e "d'\ da CF. o recur-
1
so extraordinário somente poderá ser admitido quando a decisão
recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face
desta Constituição;
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Embora a doutrina e a jurisprudência não tenham dúvida em
aflnnar o cabimento de recurso extraordinário se se assevera a in-
constitucionalidade da lei em face de Constituições anteriores, parece
inequívoco que o constituinte concebeu esse instituto, fundamental-
mente, para a defesa da Constituição atual. Tanto é que nos casos das
alineas "a" e "c" do art. 102, III, estabelece-se, expressamente, que o
recurso será cabível quando a decisão contrariar a Constituição ou
quando Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face
desta Constituição.
54. Castro Nunes, Teoria e Prática do Poder Judiciário, pp. 602-603.
55. Cf. Ipsen, RechtsfoIgen der Verfassungswidngkeit von Norm und Einzelakt.
p.I64.
56. Cf., a propôsíto. Ipsen. Rechtsfolgen der Veifassungswidrigkett von Nonl1
und Einzelakt. p. 164.
ARGÜlCÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 569
.:E fácil ver que o constituinte não concebeu a contranedade a
C;~t:a C:on:stituição, em qualquer de suasfonnas, inclusive no que con-
cerne á aplicação de leis pré-constitucionais, como simples questão
.de direito iutertemporal, pois do contrário despiciendo seria o recurso
extraordinário. Da mesma fonna, aflnnar a validade de lei ou ato
de governo local contestado em face desta Constituição não parece
traduzir juízo de mera compatibilidade entre o direito ordinário e a
Constituição, tendo em vista também o postulado da lex posterior.
Essa conclusão resulta aiuda mais evidente da cláusula contida
na art. 102, III, "b", que admite o recurso extraordinário contra deCI-
são que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal.
Significa dizer que qualquer juízo sobre a incompatibilidade entre
a lei federal ou o tratado pré-constitucional e a Constituição atual
levado a efeito pela instância a quo é valorado pela Constituição
como declaração de inconstitucionalidade, dando ensejo, por isso,
ao recurso extraordinário.
Tais reflexões pennitem afinnar que, para os fins de controle de
constituCIOnalidade incidenter tantum no âmbito do recurso extraor-
diuário, não assume qualquer relevânCia o momento da edição da lei,
configurando questão de constitucionalidade eventual contrariedade
à Constitulção atual, e não mero conflito de nonnas, a se resolver
com aplicação do princípio da lex posterior.
Diante de todos esses argumentos e considerando a razoabilida-
de e o significado para a segurança juridica da tese que recomenda
a extensão do controle abstrato de nonnas também ao direito pré-
constitucional, não se afiguraria despropositado cOgitar-se da revisão
da jurisprudência do STF sobre a matéria.
A lei que disciplina a argüição de descumprimento de preceito
fundamental estabeleceu, expressamente, a possibilidade de exame
da compatibilidade do direito pré-constitucional com nonna da
Constituição Federal. Assim, toda vez que se configurar controvérsia
relevante sobre a legitimidade do direito federal, estadual ou munici-
pal anteriores à Constituição em face de preceito fundamental desta,
poderá qualquer dos legitimados para a ação direta de inconstitucio-
nalidade fonnular a argüição de descumprimento.
Também essa solução vem colmatar um lacuna importante no
sistema constitucional brasileiro, permitindo que controvérsias rele-
vantes afetas ao direito pré-constitucional sejam solvidas pelo STF
570 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
com eficàcía geral e efeito vinculante no âmbito de um processo
objetivo.
Lei pré-constitllcional e alteração de regra constitllcional de
competência legislativa - A admissibilidade do controle de legitimi_
dade do direito pro-constitucional em sede de argüição de descum_
primento de preceito fundamental permite solver o~tra questão grave
concemente as competências legislatIvas e de orgaos mtegrantes da
estrotura federal no âmbito do controle concentrado. Trata-se da sen-
sível questão da chamada incompetênc/G legislativa supervemente.
A Corte Constitucional italiana tem reconhecido a vigência das
leis estatais anteriores que disciplinam matéria agora reservada à le-
gislação regIOnal, admitindo sua integração no ordenamento regional
até a promulgação de lei nova (principio da continuidade).'7 Enfatiza
Zagrebelsky que "a prova de que não se cuida de mvalid~d.e é que a
lei estatal que deixa de ser aplicada na região que tenha utthzado sua
competência legislativa continua a ser validamente utilizada em outra
região que não a tenha exercido",58
No Direito alemão, a matéria mereceu especial atenção do cons-
tituinte (Lei Fundamental, arts. 124-126), que outorgou ao Tribunal
Constitucional (Bundesverfassungsgericht) a competência para di-
rimir eventuais dúvidas sobre a vigência de lei como direito federal
(ar!. 126). Portanto, cabe à Corte Constitucional aferir, no âmbito
do controle concreto ou abstrato de normas, a vigência de lei pré-
constitucional como direito federaL Não se trata, pois, de verificar
a validade (Geltung), mas a qualidade da norma (Rang der NO/m).
"A validade da norma - diz Pestalozza - pode constituir uma questão
preliminar, mas não o objeto principal do processo" .'9
Assim, pode o Tribunal concluir que a lei foi revogada por con-
trariar dispositivo constitucional (das Gesetz nicht mehr gilt), reco-
nhecer sua insubsistência como direito federal (das Gesetz nicht ais
57. Gustavo Zagrebelski. La Giustizia Costituzionale. Bolonha, II Mulino.
1979, p. 48.
58. Gustavo Zagrebelski. La Giustizia Costituzionale, cil, p. 48: "a ripro~?
dei fatto che di invaliditâ Don si tratta si puô osservare che [a legge statale, non piU
operativa neHa regl.One che abbia esercitato la propoa potestâ legislativa, .continua
validamente a trovare applicazlOne nelle regione che. vlceversa, non l'abblano (an-
cora) esercltata".
59. Chnsuan Pestalozza. Verfassungsprozessrecht, 2aed., Munique, 1982, p. 160.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 571
s,md'eST-eC/I/ for/gilt) ou constatar a vigência enquanto direito federal
(das Gesetz ~ls Bundesrechtfortgilt).6o
" Entre nóS a referência ao tema parece limitada aos estudos de
l'ontes de Miranda, que formula as seguintes proposições sobre o
assunto:
,'o "Sempre que a Constituição dá à União a competência sobre
certa matéria e havia legislação anterior, federal e local, em contra-
dição, a Conslttuição ab-rogou ou derrogou a legislação federal ou
local em choque com a regra jurídica de competência. Não sé precisa,
para se decidir em tal sentido, que se componha a maioria absoluta
do art. 116.
"Se a legislação, que existia, era só estadual, ou municipal, e
a Constituição tornou de competência legislativa federal a maté-
ria, a superveniência da Constituição faz contràrio a Constttuição
qualquer ato de aplicação dessa legislação no que ela, com a nova
regra Jurídica de competência, seria sem sentido. A maioria do art.
116 não o necessària. Aliter, se só há a ab-rogação ou a derrogação
se inconstitucional a continuação da incidênCIa; e.g., se antes de ser
estadual, ou municipal, fora federal (discute-se se há repristinação ou
inconstitucionalidade).
"Se havia legislação federal e estadual e a competência passou a
ser, tão-só, do Estado-membro ou do Município, a legislação federal
persiste, estadualizada ou municipalizada, respectivamente, até que o
Estado-membro ou o Município a ab-rogue, ou derrogue."61
Evidentemente, não há cogitar de uma federalização de normas
estaduais ou municípais por força de alteração na regra de compe-
tência.
Nesse caso há de se reconhecer eficácia derrogatória à norma
constitucional que tornou de competência legislativa federal matéria
anteriormente afeta ao âmbito estadual ou municipal.
TodaVIa, se havia legislação federal e a matéria passou a esfera
de competência estadual ou municipal, o complexo normativo pro-
mulgado pela União subsiste estadualizado ou municipalizado !lté
que se proceda a sua derrogação por lei estadual ou municipal. E o
60. Theodor Maunz e outros, Bundesveifassungsgerichtsgesetz: Kommentar,
Munique. C. H. Beek. 1985, §§ 86. ns. 3 e 4. e 89, os. 3 e 4.
61. Pontes de Miranda, Comentân'os ao Código de Processo Civil. v. 6, Rio de
JaneIro. Forense, 1975, pp. 66-67.
572 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
que parece autorizar o próprio princípio da continuidade do ordena'
mento jurídico.62 ,;
Tem-se aqui, pois, mais uma aplicação de grande significado
prático para a argüição de descumprimento de preceito fundamental
O controle direto de constitucionalidade do direito lmmicip~í
em face da Constituição F ederal- A Constituição de 1988 autorizou
o constituínte estadual a ínstituir o controle abstrato de normas d~
direito estadual e municipal em face da Constituição estaduaL Su~
sistia. porém, ampla insegurança, em razão da falta de um mecani.:
mo expedito de controle de constitucionalidade do direito municipal
frente á Consutuição FederaL Deve-se observar, outrossim, que, dacta
a estrutura diferenciada da Federação Brasileira, algumas entidades
comunais tem importância idêntica, pelo menos do prisma econômi~
co e social, à de muitas unidades federadas, o que conferia gravidade
à ausência de controle normativo eficaz.
No contexto da Revisão Constitucional de 1994 esforçou-se
para superar, aínda que parcialmente, essa situação, adotando-se o
chamado "incidente de inconstitucionalidade", que haveria de ser
suscitado perante o STF, em caso de dúvida ou controvérsia sobre a
constitucionalidade de leis ou atos normativos federais, estaduais e
municipals.63
ALei n. 9.882, de 1999, veio, em boa hora, contribuir para asu-
peração dessa lacuna, contemplando expressamente a possibilidade
de controle de constitucionalidade do direito municipal no âmbito
desse processo especiaL
Ao contrário do imaginado por alguns, não será necessário que
o STF aprecie as questões constitucionaIs relativas ao direito de
todos os Municipios. Nos casos relevantes, bastará que decida uma
questão-padrão com força vinculante.
Se entendermos que o efeito vinculante abrange também os
fundamentos determinantes da decisão,"4 poderemos dizer, com
tranqüilidade, que não apenas a lei objeto da declaração de lDCOnsti-
62. Nesse sentido. cf. I'Tunna, RE n. 218.160, ReI. Min. MoreIra Alves, DJU
6.3.98.
63. V. Relatono da Revisão Constitucronai. 1994, Pareceres Produzidos (His-
tórico), t. I. Parecer n. 27, pp. 312 e 55.
64. Cf., sobre o efeito VInculante, nesta Parte, o. 1. o Item "Incidente de mCODS-
tituclonalidade e argUíção de descumprimento". acima desenvolvido.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 573
tuidonalida:de no Município "A", mas toda e qualquer lei municIpal
idêntico teor não mais poderá ser aplicada.
"':"', Em outras palavras, se o STF afirmar, em um processo de ar-
'guição de descumpnmento, que a Lei n. "X", do Município de São
Paulo, que prevê a insutuição do IPTU, é inconstitucional, essa de-
bisão terá efeito não apenas em relação a esse texto normativo mas
ilimbém em relação aos textos normativos de teor idêntico edÚados
por todos os demais entes comunais. 65
• Aínda que possam surgir dúvidas sobre a adequação dógmática
dessa solução, será sempre admissível a propositura de reclamação
~ob a alegação ?e não observância da decísão do STF, no caso origi-
uma, com pedIdo de declaração de inconstitucionalidade incidental
da norma de teor idêntico que foi obJeto da declaração de inconstitu-
cionalidade em argüição de descumprimento de preceito fundamental
(cf. RecL n. 595, ReL Min. Sydney Sanches, DJU23.5.2003).
Pedido de declaração de constitucionalidade (ação declarató-
ria) do direito estadual e municipal e argüição de descumprimento
- A Lei n. 9.882, de 1999, previu, expressamente, a possibilidade
de controle de constitucionalidade do direito estadual e do direito
municipal no processo de argüição de descumpnmento de preceito
fundamentaL
Poderá ocorrer, assim, a formulação de pleitos com o objetivo de
obter a declaração de constitucionalidade ou de ínconstitucionalidade
toda vez que da controvérsia Judicial instaurada possa resultar sério
prejuízo á aplicação da norma, com possível lesão a preceito funda-
mental da Constituição.
De certa forma, a instItuição da argüição de descumprimento de
preceIto fundamental completa o quadro das "ações declaratórias",
ao permllIr que não apenas o direito federal mas também o direito
estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de
constitucionalidade.66
. ,65. Cf: infra. Oitava Parte, "O Controle Incidental ou Concreto de Normas no
D!relto B~sl~elro". D. 3. item "A suspensão de execução da lei pelo Senado e muta-
çao constttuclOnal"_
. 66. Na,Reforma do Judiciãrio o Senado Federal aprovou proposta que amplia o
obJeto da açao declaratóna de constitucíonalidade. contemplando também o Direito
estadual (pEC n. 358-A).
574 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
A lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial
- Pode ocorrer lesão a preceito fundamental fundada em simples
interpretação Judicial do texto constituCional. Nesses casos a con-
troversia não tem por base a legitimidade ou não de uma lei ou de
um ato normativo, mas se assenta simplesmente na legitimidade oti
não de uma dada interpretação constitucional. No âmbito do recursó
extraordinário essa situação apresenta-se como um caso de decisãó
judicial que contraria diretamente a Constituição (art. 102, m, "a")..
Não parece haver dúvida de que, diante dos termos amplos dà
art. IOda Lei n. 9.882, de 1999, essa hipótese poderá ser objeto de ar-
güição de descumprimento -lesão a preceito fundamental resultante
de ato do Poder Público -, até porque se cuida de uma situação trivial
no âmbito de controle de constitucionalidade difuso.
Assim, o ato Judicial de interpretação direta de um preceito fim-
damental poderá conter uma violação da norma constitucional. Nessa
hipótese caberá a propositura da argüição de descumprimento para
afastar a lesão a preceito fundamental resultante desse ato judicial do
Poder Público, nos termos do art. 1· da Lei n. 9.882, de 1999.
É o que se verificou na ADPF n. 101, conhecida pelo STF, em
que se discute se decisões judiciais que autorizam a importação de
pneus usados ofendem os preceitos inscritos nos arts. 196 e 225 da
CF.67
Neste passo vislumbra-se, de lege ferenda, a possibilidade de
conjugação dos institutos da argüição de descumprimento e do re-
curso extraordinário. 68
67. ADPF 10 1. Rela. Min. Cánnen LucIa. Informativo STP 538.
68. Está em trrumtação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 6.54312005,
que altera a Lei n. 882/99 para legitimar para a propOSItura de argfiição de descum-
pnrnento de preceito fundamental as pessoas lesadas ou ameaçadas de lesão por ato
do Poder Público, e dá outras providênCiaS:
"O Congresso Nacional decreta:
uArt. 12, O art. 22 da Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, passa a viger
acrescido dos seguintes incIso fi e § 311:
"'Art. 2'. (... ):
"'(... );
,um _qualquer pessoa lesada ou ameaçada de lesão por ato do Poder Público.
'''(... ).
m § 3U. A propOSitura da argiiição pelas pessoas referidas no inciso III do caput
deste artigo deverâ observar os reqUISitos fixados no Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, exigrndo-se que a questão constítucíonal discutida no caso atenda
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 575
,Assim, o legislador poderia atribuir ao recorrente no recurso
é'extra'Jrdinano o direito de propor simultaneamente a argüição, de-
i :~!~:,~::ao~n~S~TF a possibilidade de apreciar a controversia posta
; no recurso ou também na ação especial.
Contrariedade à COlIStitllição decorreI/te de decisão jlldicial
sem base legal (ollfimdada emfalsa base legal) - Problema igual-
mente relevante coloca-se em relação às decisões de unica ou de
últíma instância que, por falta de fundamento legal, acabam por lesar
relevantes pnncípios da ordem constitucionaL
Uma decisão judicial que, sem fundamento legal, afete Situação
individual revela-se igualmente contrária à ordem constitucional,
pelo menos ao direito subsidiário da liberdade de ação (Auffang-
grundrecht).69
Se se admite, como expressamente estabelecido na Constitui-
ção, que os direitos fundamentais vmculam todos os Poderes e que
a decisão judicial deve observar a Constituição e a lei, não é dificil
compreender que a decisão judiCial que se revele desprovida de base
legal afronta algum direito individual específico, pelo menos o prin-
cípio da legalidade.
A propósito, assinalou a Corte Constitucional alemã: "na in-
terpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais
indeterminados (GeneralklauseT), devem os tribunais levar em conta
os parâmetros fixados na Lei Fundamental. Se o tribunal não observa
esses parâmetros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que
deixou de observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no pro-
cesso de recurso constitucíonal",70
aos requiSitos exigidos para a caracterização da repercussão geral a que se refere o §
312 do art.l 02 da Constituição.'
"Art. 2.11.. O art 3-11. da Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, passa a vigorar
acrescido do segumte mcíso VI:
'''Ar!. 32 . ( ••• ):
"'(...);
'''VI - no caso da propositura da argüição pelas pessoas referidas no inciso
m do art 2.11.. a comprovação dos requisítos a que se refere o § 3.11. do mesmo artigo;
'''( •.• 1.'
"Art. 3!2. Esta Lei entra em vIgor 90 (noventa) dias após a sua publicação."
69. Schlaích, Das Bundesveifassungsgencht, p. 108.
70. Verfassungsbesclnverde (BVeJjGE 7/198 (207); 121113 (124); 13/318 (325),
18/85 (92 e 55.); cf.. tambem, Rüdiger Zuck, Das Recht der Veifassungsbeschwerde.
2' edoo Munique, 1988, p. 220.
576 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Não há dúvida de que essa orientação prepara algumas difi-
culdades, podendo converter a Corte Constitucional em autêntico
tribunal de revisão. É que, se a lei deve ser aferida em face de toda a
Constituição, as decisões hão de ter sua legitimidade verificada em
face da Constituição e de toda a ordemjuridíca. Se se admitisse que
toda decisão contniria ao direito ordinário é uma decIsão inconsti-
tucional, ter-se-ia de acolher, igualmente, todo e qualquer recurso
constitucional interposto contra decisão judicial i1egal. 71
Enquanto essa orientação prevalece em relação â leis mconsti-
tucionais, não se adota o mesmo entendimento no que concerne ás
decisões judiciais.
Por essas razões, procura o Tribunal formular um critério que
limita a impugnação das decisões judiciais mediante recurso cons-
titucional. Sua admissibilidade dependeria, fundamentalmente, da
demonstração de que, na interpretação e aplicação do Direito, o
juiz desconsiderou por completo ou essencialmente a influência
dos direitos fundamentais, de que a decisão se revela grosseira e
manifestamente arbitrària na interpretação e aplicação do direito
ordinário ou, ainda, de que se ultrapassaram os limites da construção
jurísprudencial.72 Não raras vezes observa a Corte Constitucional que
determinada decisão judiciaI afigura-se insustentável porque assente
em interpretação objetivamente arbitrária da norma legal.73
Ássim, uma decisão que, V.g., amplia o sentido de um texto
normativo penal para abranger uma dada conduta é considerada
inconstítucional, por afronta ao principio nullum crimen nul/a poena
sine lege (Lei Fundamental alemã, art. 103, TI).
Essa concepção da Corte Constitucional levou á formulação de
uma teoria sobre os graus ou sobre a intensidade da restrição imposta
aos direitos fundamentais (Stufentheorie), que admite uma aferição
de constitucionalidade tanto mais intensa quanto maior for o grau de
74
intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais.
Embora o modelo de controle de constitucionalidade exercido
pelo Bundesveifassungsgericht revele especificidades decorrentes,
sobretudo, do sistema concentrado, é certo que a idéia de que a não-
71. Schlaich, Das Bundesverfassllngsgencht, p. 109.
72. Cf.. sobre o assunto, Schlaich, Das Bundesverfassungsgencht, p. 109.
73. BVerfGE 64/389 (394).
74. Rüdiger Zuck. Das Recht der Veifasstlngsbeschwerde, 211 ed., MUnique,
1988, p. 221.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 577
observância do direito ordinário pode configurar uma afronta ao pró-
prio direito constituclOnal tem aplicação também entre nós.
Essa conclusão revela-se tanto mais plausível se se considera
que, tal como a Administração, o Poder Judiciário está vin~ulado â
constituição e as leis (CF, art. 5", § I').
Certamente afigurava-se extremamente dificil a aplicação desse
entendimento, entre nós, no âmbIto do recurso extraordinário. O ca-
ráter marcadamente individual da impugnação, a fragmentariedade
das teses apresentadas nesse processo, a exigêncla estrita de preques-
tionamento, contribuíam para dificultar a aplicação da orientação
acuna desenvolvida no âmbito do recurso extraordinário.
A argüição de descumprimento de preceito fundamental vem
libertar dessas amarras o questíonamento da decisão judicial con-
creta.
Omíssão legíslativa no processo de controle abstrato de nor-
mas e na argiiição de descumprimento de preceito fundamental -
Tal como vem sendo amplamente reconhecido, configura-se omissão
legislativa não apenas quando o órgão legislativo não cumpre o seu
dever, mas também quando o satisfaz de forma incompleta. Nesses
casos - que configuram, em termos numéricos, a mais sIgnificallva
categoria de omissão na jurisprudência da Corte Constitucional ale-
mã75 - é de se admitir tanto um controle principal, ou direto, como
um controle incidental, uma vez que existe, aqui, norma que pode ser
objeto de exame judicia!.76
Embom a omissão do legislador não possa, enquanto tal, ser
obJeto do controle abstrato de normas,77 não se deve excluir a possi-
bilidade de que essa omIssão venha a ser examinada no controle de
normas.
Dado que no caso de uma omissão parcial hà uma conduta posi-
tiva, não há como deixar de reconhecer a admissibilidade, em princi-
75. BVerfGE 15/46 (76); 221329 (362); 23/1 (10); 25/101 (110); 321365 (372);
47/1 (33); 521369 (379).
76. Cf.• a propÓSIto, Christoph Gusy, Parlamentanscher Gesetzgeber und Bun-
desverfassungsgencht, Berlim, 1985~ p. 152, nota 34.
77. Ernst Fnesenhahn. Die Verfassungsgenchtsbarkeit ln der Bundesrepublik
Deutsch/and, Kõln, 1963, p. 65.
 578 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
pio, da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no
processo de controle de normas, ainda que abstrato. 78
Tem-se, pois, aqui, uma relativa mas inequivoca fungibilidade
entre a ação de inconstitucionalidade - direta ou no contexto da
argüição de descumprimento - e o processo de controle abstrato
da omissão, uma vez que as duas espécies - o controle de normas e o
controle da omissão - acabam por ter, formal e substancialmente, o
mesmo objeto, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de
sua incompletude.
Ressalte-se que o problema do controle da omissão não decorre
propriamente do pedido, até porque, em um ou em outro caso, tem-se
sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade. Tratando-
se de omissão a própria norma incompleta ou defeituosa há de ser
suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade,
porque é de uma norma alegadamente inconstItucional que se cui-
da, amda que a causa da inconstitucionalidade possa residir na SUa
incompletude.
O art. lO da Lei n. 9.882, de 1999, ao estatuir que o STF fixará
as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fun-
damental vulnerado, abre uma nova perspectiva, não por criar uma
nova via processual própria, mas justamente por fornecer suporte
legal direto ao desenvolvimento de técnicas que permitam superar o
estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão.
Nesse sentido, o STF dividiu-se, literalmente, a propósito do
conhecimento ou não da Argüição de Descumptimento de Preceito
Fundamental (ADPF) n. 4, movida contra a MP n. 2.019, de 2000,
que fixou o valor do salário minimo: cinco Ministros entenderam ad-
missível a ação (Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio,
limar GaIvão e Carlos Velloso) e cinco consideraram-na inadmissível
, (Octávio Gallotti, Nélson Jobim, Maurício Corrêa, Sydney Sanches
" e Moreira Alves). Colhido o voto de desempate do Min. Néri da Sil-
veira, o Tribunal concluiu pela admissibilidade da argüição. A ação,
entretanto, restou prejudicada, tendo em vista a edição de normas
alterando o valor do salário mínimo (ADPF n. 4, ReI. Min. Octávio
Gallotti, DJU22.9.2006).
78. Gusy. Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesveifassungsgencht. p. 152.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 579
o controle do ato regulamentar - Sobre o ato regulamentar
objeto da argüição de descumprimento examinar as considerações a
propósito do preceito fundamental e principio da legalidade (infra,
"Preceito fundamental e principio da legalidade: a lesão a preceito
fundamental decorrente de ato regulamentar").7'
4. Parâmetro de controle
Considerações preliminares - É muito difícil indicar, a priori,
os preceitos fundamentais da Constttuição passiveis de tesão tão
grave que justifique o processo e julgamento da argüição de descum-
primento. 80
Não hã dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados,
de forma explícita, no texto constitucional.
Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos funda-
mentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuaIS
(ar!. 5·, dentre outros l. Da mesma forma, não se poderá deixar de
atribUir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláu-
sula pétrea do ar!. 60, § 4", da CF: o princípio federatIvo, a separação
de Poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico.
Por outro lado, a própria Constituição explicIta os chamados
"princípios sensíveis", cuja violação pode dar ensejo á decretação de
intervenção federal nos Estados-membros (art. 34, VII).
É fácil de ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e
a idéia de unidade da Constítuição (Einheit der Veifassung) acabam
79. Cf. deCISão na ADPF n. 87 (ANOREG), ReI. Min. GiImar Mendes, Que,
ao reconhecer a meXlstência de óbice para que se analise, em condições especiais,
a constItucIOnalidade de atas regulamentares em face da Constituição, uma vez que
a questão constitucional mUltas vezes é posta de fonna tal que se afigura paSSivei
a ofensa aos postulados da legalidade e da mdependência e separação de Poderes,
indeferiu a liminar. por considerar o tema complexo. especialmente em face dos
limItes amda não precisamente definidos da argüição de descumprimento de precelto
fundamental. Nesse caso, considerou o Relator que a concessão da limmar acabaria
por trazer maIOres preJulZos a todo o sistema jurídico instituCional.
80. A prática Jurisdicíonaí do STF é um importante guia para a elucidação desta
questão. Nesse sentido, merecem destaque exemplos como o da ADPF n. 33. Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgada procedente sob o fundamento de ofensa ao pnncipio
federatiVO (art. 60. § 451, da CF) e â vedação consutucional de vinculação do saláno
minimo para qualquer fim (art. 72 , N, da CF), e o da ADPF n. 54, ReI. Min. Marco
Aurélio, em que e argUida a Violação a dignidade da pessoa humana, legalidade,
liberdade, autonomia da vontade e direito asaúde.
580 ARGÜ1ÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas
garantias. Tal tendência não exclui a possibilidade de um engessa-
mento da ordem constitucional, obstando à introdução de qualquer
mudança de maior siguificado. 81
Daí afirmar-se, correntemente, que tais cláusulas hão de ser
interpretadas de forma restritiva.
Essa afirmação SImplista. ao invés de solver o problema, pode
agravá-lo, pois a tendência detectada atua no sentido não de uma in-
terpretação restritiva das cláusulas pétreas, mas de uma interpretação
restritiva dos próprios princípios por elas protegidos.
Essa via, ao ínvés de permitir um fortalecimento dos principios
constitucionais contemplados nas garantias de eternidade, como
pretendido pelo constituinte, acarreta. efetivamente, seu enfraque-
cimento.
Assim, parece recomendável que eventual interpretação restriti-
va se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios
por ela protegidos. 82
Por isso, após reconhecer a possibilidade de que se confira uma
interpretação ao art. 79, III, da Lei Fundamental que não leve nem ao
engessamento da ordem constitucional, nem à completa nulificação
de sua força normativa, afirma Bryde que essa tarefa é prenhe de di-
ficuldades: "Essas dificuldades residem não apenas na natureza assaz
aberta e dependente de concretização dos principios constitucionais,
mas também na relação desses princípios com as concretizações que
eles acabaram por encontrar na Constituição. Se parece obrigatória a
conclusão de que o art. 79, III, da Lei Fundamental não abarcou todas
as possíveis concretizações no seu âmbito normativo, não se afigura
menos certo que esses principios seriam despidos de conteudo se não
levassem em conta essas concretizações. Isso se aplica sobretudo
porque o constituinte se esforçou por realizar, ele próprio, os prin-
cípios básICOS de sua obra. O principio da diguidade humana está
protegido tão amplamente fora do âmbito do art. I Q, que o siguificado
da disposição nele contida acabou reduzido a uma questão secundá-
ria (defesa da honra), que, obviamente, não é objeto da garantia de
eternidade prevista no art. 79, III. Ainda que a referência ao IQ não
81. Cf. Otto~Brun Bryde. Verfassungsengsentwlcklung, Stabilitãt und Dynamik
im Veifassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Baden-Baden, 1982. p. 244.
82. Otto-Brun Bryde. Veifassungsentwlck/ung 0'0' p. 244.
ARGÜ1ÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 581
se estenda, por força do disposto no art. IQ, III, a toda a ordem cons-
titucional. tem-se de admitir que o postulado da dignidade humana
protegido no art. 79, III, não se realiza sem contemplar outros direitos
fundamentaIS. Idêntico raclocinio há de se desenvolver em relação a
outros princípios referidos no art. 79, III. Para o Estado de Direito da
República Federal da Alemanha afigura-se mais relevante o art. 19,
IV (garantia da proteção judiciária), do que o princípio da proibição
de lei retroativa que a Corte Constitucional extraiu do art. 20. E, fora
do âmbito do direito eleitoral, dos direitos dos partidos políticos e dos
chamados direitos fundamentais de índole polítIca, não há liuute para
a revisão constitucional do princípio da democracia"83
Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteú-
do das garantias de eternidade somente será obtido mediante esforço
hermenêutico. Somente essa atividade poderá revelar os principios
constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas
cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os pnncípios por
elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabili-
dade que delas dimana.
Tal como enunciados normalmente nas chamadas "cláusulas
pétreas", os princípios merecedores de proteção parecem despidos
de conteMo específico.
Que significa, efetivamente, "separação de Poderes" ou "forma
federativa"? Que é um "Estado de Direito Democrático"? Que signi-
fica "proteção da dignidade humana"?
Essas indagações somente podem ser respondidas, adequada-
mente, no contexto de determinado sistema constitucIOnal. É o exa-
me sistemático das disposições constitucionais íntegrantes do modelo
constituCIOnal que permitirá explicitar o conteudo de determínado
principio e sempre à luz de um caso concreto.
Ao se deparar com alegação de afronta ao princípio da divisão
de Poderes de Constituição estadual em face dos chamados "prin-
cipios sensiveis" (representação interventiva), assentou o notável
Castro Nunes em lição que, certamente, se aplica à interpretação das
cláusulas pétreas: "( ... l. Os casos de intervenção prefigurados nessa
enumeração se enunciam por declarações de principios, comportan-
do o que possa comportar cada um desses princípios como dados
doutrinàrios, que são conhecidos na exposição do direito público. E
83. Otto-Brun Bryde. Verfassungsentwrck1ung .... p. 245.
582 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do ponto de vista do
conteudo e da extensão e da sua correlação com outras disposições
constitucionais, ao controle judicial a cargo do Supremo Tribunal
Federal. Quero dizer com estas palavras que a enumeração é limita-
tiva como enumeração. (... ). A enumeração é taxativa, é limitativa,
é restritiva, e não pode ser ampliada a outros casos pelo Supremo
Tribunal. Mas cada um desses princípios é dado doutrinário que tem
de ser examinado no seu conteudo e delimitado na sua extensão. Dai
decorre que a interpretação é restritiva apenas no sentido de limitada
aos princípios enumerados; não o exame de cada um, que não está
nem podeci estar limitado, comportando necessariamente a explora-
ção do conteúdo e fixação das caracteristicas pelas quais se defma
cada qual deles, nisso consistindo a delimitação do que possa ser
consentido ou proibido aos Estados". 84
Essa orientação, consagrada pelo STF para os chamados "princí-
pios sensíveis", há de se aplicar it concretização das cláusulas pétreas
e, também, dos chamados "preceitos fundamentais".
É o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo
e nas suas relações de interdependência que permite identificar as
disposições essenciais para a preservação dos principios basilares e
dos preceitos fundamentais em um determinado sistema. Tal como
ensina J. J. Gomes Canotilho em relação it limitação do poder de re-
visão, a identificação do preceito fundamental não pode divorCiar-se
das conexões de sentido captadas do texto constitucional, fazendo-se
mister que os limites materiais operem como verdadeiros limites
textuais implícitos.85
Destarte, um juizo mais ou menos seguro sobre a lesão de pre-
ceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes,
da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais
exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas catego-
rias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de
interdependência.
Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental
não se configurará apenas quando se verificar paSSIvei afronta a um
princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional,
84. Repr. n. 94, ReI. Min. Castro Nunes, Archivo Judicrario 85/31 (34-35),
'1947.
85. Canotilho. Direíto ConstituclOllai, Coimbra. 1992, p. 1.136.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 583
mas também a disposições que confiram densidade normativa ou
significado específico a esse princípio.
Tendo em vista as interconexões e interdependências dos prin-
cipios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a uma dis-
tinção entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo
de preceito fundamental, abrangente das normas básicas contidas no
texto constitucional.'6
Preceito fUlldamental e princípio da legalidade: a lesijo a pre-
ceito ftmdamental decorrente de ato reglllamentar - A Constituição
Federal de 1988 estabelece ser admissível recurso extraordinário
quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição,
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou julgar
válida lei ou ato do governo local contestado em face do texto cons-
titucional e julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Assim, ao contrário do que se verifica em outras ordens cons-
titucionais. que limitam. muitas vezes, o recurso constitucional aos
casos de afronta aos direitos fundamentais, optou o constituinte
brasileiro por admitir o cabimento do recurso extraordinário contra
qualquer decisão que, em única ou última instância, contrariar a
Constituição.
Portanto, a admissibilidade do recurso constitucional não está
limitada, em tese, a determinados parâmetros constitucionais, como
é o caso da Veifassungsbeschwerde na AJemanha (Lei Fundamental,
art. 93, n. 4), destinada, basicamente, à defesa dos direitos funda-
mentais.
Assinale-se, porém, que mesmo nos sistemas que admitem o
recurso constitucional apenas com base na alegação de ofensa aos
direitos fundamentais surgem mecanismos ou técnicas que acabam
por estabelecer uma ponte entre os direitos fundamentais e todo o
sistema constitucional, reconhecendo-se que a lei ou ato normativo
que afronta determinada disposição do direito constitucional objetivo
ofende, ipso Jure, os direitos individuais, seja no que se refere à liber-
dade de ação, seja no que diz respeito ao princípio da reserva legal.
A Corte Constitucional alemã apreciou pela primeira vez a ques-
tão no chamado Elfes-Urteil, de 16.1.57, deixando assente que uma
86. CE. sobre o assunto, a discussão desenvolvida no Julgamento da ADPF 33,
ReI. Min. Gilmar Mendes,julgada em 7.122005, DJU 27. 10.2006.
584 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
norma jurídica lesa a liberdade de ação (Handlllngsfreiheit) se con_
traria disposições ou princípios constitucionais, tanto no que se refere
ao aspecto formal quanto no que diz respeito ao aspecto materiaL"
No referido julgado explicitou a Corte alemã orientação que
seria repetida e aperfeiçoada em decisães posteriores: "De tudo o
que se afumou, resulta que uma norma jurídica somente pode res-
tringir, eficazmente, o âmbito da liberdade individual se corresponder
às exigências estabelecidas pela ordem constitucional. Do prisma
processuaL significa dizer: todos podem sustentar, na via do recurso
constitucional, que uma lei que estabelece restrição à liberdade indi-
vidual não integra a ordem constitucional, porque afronta, formal ou
materialmente, disposições ou principias constitucionais; ( ... )" (Lei
Fundamental alemã, art. 2, 1).88
Essa decisão permitiu que o BlIndesveifasslIngsgerícht aprecias-
se na via excepcional da Veifassllngsbeschwerde (recurso constitu-
cional) a alegação de afronta não apenas aos direitos fundamentais,
mas a qualquer norma ou princípio constitucional.
E que, como observa Hans-Jürgen Papier, qualquer inconsti-
tucionalidade de lei restritiva de direito configura, tambem, afronta
aos direitos fundamentais: "O significado dos direitos fundamentais
nos termos da Lei Fundamental não se limita mais exclusivamente
a garantir a legalidade (Gesetzmiissigkeít) das restrições impostas
à liberdade individual pelo Executívo e pelo Judiciário. Mediante
a vinculação do Poder Legislativo aos direitos fundamentais não
Se suprime, mas se reforça e se completa a função de proteção dos
direitos fundamentais. Administração e Justiça necessitam para a
intervenção nos direitos fundamentais de uma dupla autorização.
Além da autorização legal (gesetzliche Ermiichtígung) para a inter-
venção, deve-se exigir tambem uma autorização constítuclOnal para
a limitação dos direitos fundamentais. Se os direitos fundamentais
da Lei Fundamental não se exaurem na legalidade do segundo e do
terceiro Poder, surge, ao lado da reserva legal, a idéia de uma reserva
da Constítuição. Então afigura-se lícito admitir que, de uma pers-
pecllva jurídico-material, os direitos fundamentais protegem contra
restrições ilegais ou contra limitações sem fundamento legal levadas
a efeito pelo Poder Executivo ou pelo Poder Judiciário. A legalidade
87. BVerfGE6/32 (36 e SS.; 41).
88. BVerfGE 6/32 (33).
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 585
da restrição ao direito de liberdade é uma condição de sua constí-
tncionalidade; a violação à lei constitui uma afronta aos próprios
direitos fundamentais", 89
Orientação semelbante é enfatizada por Klaus Schlaich, ressal-
tando que também a incompatibilidade entre as normas regulamenta-
res e a lei formal enseja a interposição de recurso constitncional sob
alegação de afronta a um direito geral de Iiberdade. 9o
Tal como enunciado por Christian Pestalozza,91 configuram-se
hipóteses de afronta ao direito geral de liberdade (Lei Fundamental
alemã, art. 22 , 1), ou a outra garantia constitncional expressa:
- a não-observância pelo regulamento dos limites estabelecidos
em lei (Lei Fundamental, art. 80,1);92
- a lei promulgada com inobservância das regras constitncionais
de competência;93
- a lei que estabelece restrições incompatíveiS com o principio
da proporcionalidade. 94
Embora essa orientação pudesse suscitar alguma dúvida, espe-
cialmente no que se refere à conversão da relação lei/regulamento
numa questão constitncional, é certo que tal entendimento parece ser
o único adequado a evitar aflexibilização do principio da legalidade,
tanto sob a forma de postnlado da supremacia da lei quanto sob a
modalidade de princípio da reserva legal.
Do contrário restaria praticamente esvaziado o significado do
principio da legalidade, enquanto princípio constitncional em relação
à atividade regulamentar do Executivo. De fato, a Corte Constitucio-
nal estaria impedida de conhecer de eventual alegação de afronta, sob
o argumento da falta uma ofensa direta à Constituição. Especialmen-
te no que diz respeito aos direitos individuais, não há como deixar de
reconhecer que a legalidade da restrição aos direitos de liberdade e
lima condição de slla constitucionalidade.
89. Hans-Jürgen Papler, "Spezifisches Verfassungsrecht' und 'Einfaches Recht'
aIs Argumentationsformal des Bundesverfassungsgenchts", ln Bundesverfassllngsge-
r/chl un Gundgesetz, v. I, Tübingen, 1976, p. 432 (433-434).
90. Schlaich., Das Bundesverfassllngsgericht, Munique, 1985, p. 108.
91. Verfassungsprozessrecht, 2I1.ed., Munique, 1982, pp. 105-106.
92. BVerfGE 41/88 (116); 42/374 (385).
93. BVerfGE 38/288 (298 e 55.); 40/56 (60); 42/20 (27).
94. BVerfGE 38/288 (298).
586 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Não há dúvida, igualmente, de que esse entendimento aplica-se
ao nosso modelo constitucional, que consagra não apenas a legalida-
de como principio fundamental (art. 5°, II), mas exige também que
os regulamentos observem os limites estabelecidos pela leI (CF, art
84, IV).
5. Procedimellto
Em suas linhas gerais, a Lei n. 9.882, de 1999, adotou procedi-
mento similar ao consagrado pela Lei n. 9.868, de 1999.
Reqllisitos da petição illicial e admissibilidade das ações - Tal
como a Lei n. 9.868, de 1999, a Lei n. 9.882, de 1999, estabelece que
a petição inicial deverá conter (a) a indicação do preceito fundamen-
tal que se considera violado, (b) a indicação do ato questionado, (c) a
prova da violação do preceito fundamental, (d) o pedido com suas es-
pecificações e, se for o caso, (e) a demonstração da controvérsia judi-
cial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental questionado.
Mais ainda do que nas ações diretas de inconstitucionalidade, a
indicação do preceito fundamental violado assume peculiar signifi-
cado na argüição de descumprimento. Não será suficiente a simples
indicação de uma possível afronta à Constituição, devendo caracteri-
zar-se, fundamentadamente, a violação de um principio ou elemento
básico (sobre o assunto cE, supra, "Parâmetro de controle"). Também
aqui se faz indispensável fundamentar o pedido em relação a cada
uma das impugnações.
De qualquer sorte, a despeito da exigência quanto à fundamen-
tação do pedido, não está o Tribunal vinculado aos fundamentos por-
ventura expendidos pelo requerente, devendo a argüição de descum-
primento de preceito fundamental, em razão de seu caráter ob]etivo,
submeter-se ao postulado da callsa petelldi aberta, pelo menos no
que concerne aos demais preceitos fundamentais.
Tal como nas ações diretas de constitucionalidade ou de incons-
titucionalidade, deverá o legitimado formular precisamente o pedido,
fazendo as devidas especificações. 95
95. Cf. Sexta Parte, relativa à ação direta de inconstituCIonalidade. n. IU4. e
à ação declaratória de constitucionalidade n. IIII5. "Requisítos da petição imclal e
admissibilidade da ação",
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRlMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 587
Nas ações propostas em razão de processos que tramitam nas
diversas instâncias - estes deverão ser os mais relevantes - o re-
querente deverá demonstrar a existência de controvérsia judicial ou
controvérsia jurídica relevante (cf., supra, "Controvérsia judicial ou
juridica nas ações de caráter incidental"). Sobre o assunto aplicam-se
as considerações desenvolvidas a propósito de semelhante exigência
quanto ao procedimento da ação declaratória (cf., supra, Sexta Parte,
relativa à ADI, ADC e ADIO).
O parágrafo único do art. 3° da Lei n. 9.882, de 1999, est.abelece
que ao autor da argüição de descumprimento de preceito fundamen-
tal cabe apresentar, juntamente com a petição inicial em duas vias,
cópias do ato questionado e documentos necessários à comprovação
do alegado. Aludida disposição prevê, também, a necessidade de se-
rem as petições acompanhadas, quando subscritas por advogado, de
instrumento de procuração. Tal como já foi destacado em relação à
ação direta de inconstitucionalidade, afigura-se recomendável que a
procuração contemple poderes específicos para impugnar as normas
atacadas na inicia1.96
Nos termos da Lei n. 9.882, de 1999, a petição inicial sem indefe-
rida liminarmente, pelo relator, em caso de manifesta madequação da
ação, na hipótese de não atendimento de qualquer dos requisitos legais
ou, ainda, em caso de inépcia da inicial (art. 4", capllt). Da decisão
de indeferimento caberá agravo no prazo de cinco dias (art. 4", § 20).
Ao contràrio da Lei n. 9.868, de 1999 (arts. 5º e 16), não se
prevê na disciplina da ação de descumprimento de preceIto funda-
mental proibIção expressa de desistência. Tendo em vista, porém, o
caráter igualmente objetivo desse processo e seu manejo na defesa de
interesse público geral, é provável que o STF venha a adotar entendi-
mento semelhante em relação a essa ação especial.
III/armações e mallifestações do Advogado-Geral da Ullião e
do Procllrador-Geral da República - O desenvolvimento do proces-
so da argüição de descumprimento de preceito fundamental também
está vinculado à existência ou não de pedido de limmar.97
96. Cf., sobre o assunto, aADln n. 2.187, ReI. Min. Gallotti. Infonnallvo STF
190.
97. Sobre a ação direta de inconstitucionalidade. cf. Sexta Parte, n. ll/4, item
"Informações das autoridades das quais emanou o ato normativo e manifestações do
Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República",
 588 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
i'!
Se não houver pedido de limínar, deverá o relator solicitar
informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado, que
disporão do prazo de lO dias para oferecê-las (art. 6", caput).
Havendo pedido de liminar, poderá o relator ouvir as autori-
dades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado_
Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo comum
de cinco dias (art. 52, § 22 ). Ap6s a decisão formular-se-á pedido de
informações, desta feita relativas à própria controvérsia material
(art.62 ).
A Lei n. 9.882, de 1999, não eXIge a audiência do Advogado-
Geral da União acerca do ato impugnado, prevendo apenas, caso o
relator entenda oportuno, a possibilidade de sua audiência em sede
de liminar.
A audiência do Mínistério Público (procurador-Geral da Repú-
blica) somente será obrigatória, após as informações, nas argüições
que não forem por ele formuladas (art, 72 , parágrafo linico).
Intervellção de terceiros e "amiclls curiae" - A Lei n. 9.882,
de 1999, faculta ao relator a possibilidade de ouvir as partes nos pro-
cessos que ensejaram a argüição (art. 6", § 12 ). Outorga-se, assim, ás
partes nos processos subjetivos um limitado direito de participação
no processo objetivo submetido à apreciação do STF. E que talvez,
em decorrência do universo demasiado amplo dos passiveis interes-
sados, tenha pretendido o legislador ordinário outorgar ao relator
algnma forma de controle quanto ao direito de participação dos mi-
lhares de interessados no processo.
Em face do caráter objetivo do processo, é fundamental que
possam exercer direito de manifestação não s6 os representantes de
potenciais interessados nos processos que deram origem à ação de
descumprimento de preceito fundamental, mas também os legitima-
dos para propor a ação. Independentemente das cautelas que hão de
ser tomadas para não ínviabilizar o processo, deve-se anotar que tudo
recomenda que, tal como na ação direta de inconstitucionalidade e
na ação declaratória de constitucionalidade, a argüição de descum-
primento de preceito fundamental assuma, igualmente, uma feição
pluralista, com a participação de amicus curiae.
Tal como na ação direta de inconstitucionalidade e na ação
declaratória de constitucionalidade, os amlei curiae tanto podem
ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 589
apresentar manifestação escrita como fazer sustentação oral (art. 6",
§§ 12 e 22 , da Lei n. 9,882/99).
Em principio, o pedido para a habilitação há de ser feito no pra-
zo das ínformações.
Na ADPF n. 33, entretanto, admitiram-se como amici curiae
as partes dos processos originários, a despeito de o pedido de par-
ticipação se ter verificado após o parecer da Procuradoria-Geral da
República.9B
Apuração de questões fáticas e densificação de informações
na ação de descumprimento de preceito fUlldamelltal- Na linha do
estabelecido nos arts. 9', § 12 , e 20, § 12 , da Lei n. 9.868, de 1999-
que autorizam ao relator, após as manifestações do Advogado-Geral
da União e do Procurador-Geral da República, em caso de neceSSI-
dade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de
notória msuficiência das informações existentes nos autos. requisitar
informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para
que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiênCIa
pública, ouvir depoímentos e pessoas com experiência e autoridade
na matéria - a Lei n. 9.882, de 1999, prevê, igualmente, a possibili-
dade de o relator autorizar a audiência das partes nos processos que
ensejaram a argüição, requisítar informações adicionais, designar
perito ou comissão de peritos e determinar a realização de audiênCIaS
públicas com experts (art. 6", § 12 ).
Tem-se também aqui um processo estruturalmente aberto. que
permitirá não só a participação dos interessados nas causas que,
eventualmente, tenham dado ensejo à propositura da ação de des-
cumpnmento de preceito fundamental, mas também a manifestação
de peritos e especialistas no tema. Aplica-se, fundamentalmente, a
orientação adotada no processo de ação direta de inconstitucionali-
dade e ação declaratóna de constitucionalidade (cf. Sexta Parte, no
n. II, n. 4, "Apuração de questões fáticas no controle de constitucio-
nalidade").
6. Medida cautelar
A Lei n. 9.882, de 1999, prevê a possibilidade de concessão de
medida liminar na argüição de descumprimento, mediante deCIsão
98. ReI. Min. Gilrnar Mendes.]. 7.12.2005. DJU27.1O.2006.
590 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
da maioria absoluta dos membros do Tribunal. Em caso de extrema
urgência ou de perigo de lesão grave, ou ainda durante o periodo de
recesso, a liminar poderá ser concedida pelo relator ad referendum do
Tribunal Pleno (ar!. 52 e § 12).
Diferentemente do estabelecido na Lei n. 9.868, de 1999, não se
revela obrigatória a audiência da autoridade responsável pela edição
do ato antes da concessão da liminar em argüição de descumprimen-
to. A lei autoriza, porem, o relator a deferir a audiência tanto da au-
toridade responsável pela edição do ato quanto do Procurador-Geral
da República e do Advogado-Geral da União (art. 52, § 22 ). Talvez
fosse recomendável, tendo em vista a semelhança de situações, que o
relator adotasse condutas idênticas nas duas espécies de procedimen-
to, determinando-se a audiênCia dos responsáveis pela edição do ato
impugnado antes da decisão sobre a liminar requerida.
Além da possibilidade de decretar a suspensão direta do ato
impugnado, admite-se na cautelar prevista para a argüição de des-
cumprimento a determinação de que os juízes e tribunais suspendam
o andamento de processo ou os efeitos de decisões Judiciais ou de
qualquer outra medida que guarde relação com a matéria discutida na
ação (art. 52, § 32). Confere-se, assim, ao Tribunal um poder cautelar
expressivo, impeditivo da consolidação de situações contra a passi-
veI decisão definitiva que venha a tomar. Nesse aspecto, a cautelar
da ação de descumprimento de preceito fundamental assemelha-se
à disciplina conferida pela Lei n. 9.868, de 1999, à medida liminar
na ação declaratória de constitucionalidade (art. 21). Dessa forma, a
liminar passa a ser também um instrumento de economia processual
e de uniformização da orientação jurisprudencial.
Como já mencionado, foi concedida liminar na ADPF n. 33
em 25.11.2002,9' por decisão monocrátíca, referendada por una-
nimidade pelo plenário do STF, em 29,10.2003. 100 Em sessão
plenária de 7.12.2005, o Tribunal, por unanimidade, julgou proce-
dente a ADPF.IOI Também na ADPF n. 54 foi concedida limmar em
2.8.2004, tendo o Tribunal, na sessão de 20.1 0.2004, negado refe-
rendo â referida liminar concedida, mas reconhecendo sua admissi-
99. DJU2.12.2002.
100. DJU6.l1.2003.
I01.ADPF n. 33, Rei. Min. GilmarMendes.J. 7.122005,DJU27.10.2006.
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 59l
bilidade. 102 Medidas cautelares também foram concedidas na ADPF
n. 47, da relataria do Ministro Eras Grau, e na ÁDPF n. 79, deferida
pelo Presidente do STF, em 29.7.2005, ad referendum do plenário. 103
por fim, o Tribunal referendou decisão liminar concedida pelo Min.
Carlos Britto na ADPF n. 130, em 27.2.2008. 104
Anote-se que, na ausência de norma específica, o Tribunal
empregou, por analogia, dispositivo da Lei n. 9.868/99 ao procedi-
mento da argüição de descumprimento de preceito fundamental. ao
determinar o julgamento de mérito da ação no prazo de 180 dias, a
contar da data da sessão em que referendada a decisão liminar (art.
21, parágrafo úmco),105
7. As decisões do Supremo Tribunal Federal
na argiiição de descumprimento
Procedimento de tomada de decisões - A decisão sobre a ar-
güição de descumpnmento somente será tomada se presentes pelo
menos dois terços dos Ministros (oíto Ministros). Embora o texto
seja silente, também aqui se há de aplicar a regra do art. 23 da Lei n.
9.868, de 1999, segundo a qual a decisão de procedência ou improce-
dência haverá de ser tomada pela maioria absoluta dos membros do
Tribunal. Em reforço desse argumento milita a disposição contida na
Lei n. 9.882, de 1999, que exige seja a cautelar deferida por deCisão
da maioria absoluta dos membros do Tribunal (art. 52, capul). Não se
pode adotar para a decisão defmitiva critério menos rigoroso do que
aquele fixado para a liminar.
Julgada a ação, deverá ser feita comunicação as autoridades
responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se, se for o
caso, as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito
fundamental.
O Presidente do Tribunal deve determinar o imediato cumpri-
mento da decisão, publicando-se, dentro de 10 dias a contar do trân-
I02.ADPF n. 54. ReI. Min. Marco Aurélio, Clt Em sessão de 27.4.2005, sus-
CItada questão de ordem, o Tribunal, por maioria, admitiu o cabimento da ADPF. A
apreciação do merito daADPF, entretanto, ainda está pendente.
103. ADPF n. 79. ReI. Min. Cézar Peluso, DJU de 4.8.2005.
104. bifonnativa STF 496.
105.ADPF n. 130, ReI. Min. Carlos Bntto,lnfonnativa STF 496.
 592 ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
sito emjulgado, sua parte dispositiva em seção especial do Diárro de
Justiça e do Diário Oficial da União (art. 10, §§ 1" e 2").
Tal como a Lei n. 9.868, de 1999, também a Lei n. 9.882, de
1999 (art. 12), define-se claramente em relação à irrecorribilidade e
à não-rescindibilidade da decisão proferida na argüição de descum_
primento.
Técnicas de decisão, efeitos da declaração de ilegitimidade,
segllrança e estabilidade das decisões - Tendo em vista o amplo
I' objeto de impugnação no âmbito da argüição de descumprimento, o
Tribunal, reconbecendo sua procedência ou improcedência, poderà
declarar a legitimidade ou ilegitimidade do ato questionado. Se
incidir sobre ato normativo adotar-se-ão as técnicas de decisão do
controle de constitucionalidade abstrato. Nesse caso aplicam-se in-
tegralmente as considerações desenvolvidas neste estudo a propósito
das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade da ação
direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucio-
nalidade (cf., supra, Sexta Parte, n. V. item "Procedimento de tomada
de decísões").
Tendo por objeto o direito pré-constitucional, deverá o Tribunal
limitar-se a reconbecer a legitimidade (recepção), ou não, da lei, em
face da norma constitucional superveniente.,o6
Incidindo, porém, sobre ato de efeito concreto (ato administrativo
singular, sentença), o tribunal afinnará sua ilegitimidade. Pode ser que
o ato singular questionado (v.g., uma decisão Judicial) afIrme a incons-
titucionalidade de uma lei ou de uma dada aplicação ou interpretação
do próprio texto constitucional. Nessa hipótese, reconbecida a proce-
dência da ação de descumprimento de preceito fundamental, ter-se-á
a declaração de ilegitimidade do ato questionado, com a afinnação da
constitucionalidade da lei ou da aplicação constitucional discutida. 107
106. Cf.. sobre o tema, a discussão desenvolvida no Julgamento da ADPF n. 33.
ReI. Min. Gilmar Mendes, J. 7.12.2005, DJU 27.10.2006.
107. Exemplificativa da submIssão de controversia constItucional onunda de
ato judicial é a questão posta naADPF n. 6-8/800 (ReI. Min. Celso de Melloi. ofere-
cida pelo Presidente da República. Cuida-se de controvérsIa fundada na onentação ju-
risprudencial do TRF da 2.i1 Região (RJ) que fIXOU em sUmula (n. 17) mterpretação do
art. 58 do ADCT incompatível com a firme e reIterada jurisprudência do STF sobre o
tema - critério de reajuste de beneficio previdenciário. Na ação solicitou-se ao STF a
suspensão tíminar de todos os processos, sobre a matéria, em curso no TRF da 2a Re-
gião, bem como dos efeitos de decisões amda não transitadas em julgado. nos termos
ARGÜlÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 593
A Lei n. 9.882, de 1999, reconbece igualmente a possibilidade
de que por maioria de dois terços se declare a inconstitucionalidade
da lei com efIcácia ex nunc ou com efeito a partir do momento que
venba a ser estabelecido pelo Tribunal (art. (1). Valem aqui as consi-
derações expendidas sobre o art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999. 108
Assinale-se, ainda, que, nos termos da Lei n. 9.882, de 1999, a
decisão (de mérito) proferida na ação de descumprimento de preceito
fundamental terá efIcácia contra todos e efeito vinculante relativa-
mente aos demais órgãos do Poder Público (art. 10, § 3Q ).'?' Quanto
à efIcácia erga omnes da decisão, não parece haver dúvida de que se
cuida de um consectário da natureza objetiva do processo. Trata-se
de um processo "sem partes", no qual se discute amplamente a tutela
do interesse público de forma geral.
Tal como assinalado na Sexta Parte, n. VI "Segurança e estabi-
lidade das decisões em controle abstrato de constitucionalidade", se
concebermos o efeito vinculante como atributo da própria junsdição
constitucional não há dificuldade em reconbecermos legitimidade à
decisão legislativa que outorga efeito vinculante a outras decisões
constitucionais relevantes tomadas pelo STF.
do art. 5Q, § 3Q, da Lei n. 9.882, de 1999. e. ainda, no merito, a procedênCIa do pedido.
impondo-se ao TRF as condições e o modo de mterpretação e aplicação do art. 58 do
ADCT, com a decorrente eficàcIa erga omnes e efeito vincuiante. Em abril de 2001 o
processo amda pendia do exame da limmar requerida. Conforme já discutido. é o que
se pretende tambem nos autos da ADPF n. 101. Constam dos pedidos a deciaração
de mconstttucionalidade das decisões judiCIaIS que autorizam a importação de pneus
usados de qualquer espécie e a declaração de constituCIOnalidade dos atos normativos
infralegaJs que vedaram a importação de taiS pneus. Em março12009 o Julgamento foi
suspenso em razão de pedido de vista do Min. Eros Grau (ADPF n. 101, Rela. Min.
Cármen LUCIa., Infonnativo STF 538).
108. Cf., a propósíto. Sexta Parte. V. "As decisões do STF no controle abstrato
de normas e os efeitos da declaração de inconstitucIonalidade".
109. NaADln n. 2.231, o Min. Relator, Néri da Silveira., reconheceu a constitu-
Cionalidade do efeito VInculante, preVIsto na LeI n. 9.882/99. em voto no sentido do
indefenmento da liminar. A ação, entretanto, pende de Julgamento.

OITAVA PARTE
o CONTROLE INCIDENTAL
OU CONCRETO DE NORMAs
NO DIREITO BRASILEIRO
1. Introdução. 2. Pressupostos de admíssibilidade do controle concrnto.
3. O controle mcidental de normas no STF. 4. Notas peculiares sobre o
controle rncidental na Constitwção de 1988.
1. Introdllção
Consagrou-se, com o advento da República, o modelo difuso do
controle de constitucionalidade. Em 1934 procedeu-se à introdução
da ação direta, como procedimento preliminar do processo interven-
tivo (CF de 1934, art. 12). Em 1946 consolida-se o desenvolvimento
da representação interventiva contra lei ou ato normativo estadual
(CF de 1946, art. 8", parágrafo único). E somente em 1965, com a
adoção da representação de inconstitucionalidade, passa a integrar
o nosso sistema a modalidade de controle abstrato de normas (EC
n. 16/65 à Constituição de 1946). No âmbito da unidade federada, a
Constítuição de 1967/1969, além de propor a representação interven-
tiva em face do Direito estadual (CF, art. 11, § 1°, "c"), estabeleceu
a representação de lei municipal, pelo chefe do Ministério Público
local, tendo em vista a intervenção estadual (art. IS, § 3", "d"). Fi-
nalmente, a EC n. 7/77 outorgou ao STF a competência para apreciar
representação do Procurador-Geral da República para interpretação
de lei ou ato normativo federal ou estadual, completando, assim, o
instrumentarium do controle de constitucionalidade no Direito pátrio.
Ao final dos anos 80 conviviam no sistema de controle de cons-
titucionalidade, portanto, elementos do sistema difuso e do sistema
concentrado de constitucionalidade, dando ensejo ao surgimento de
o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 595
um modelo híbrido ou misto de controle. Não obstante, o monopólio
da ação direta exercido pelo Procurador-Geral da República - que,
em grande medida, realizava a idéia de designação de um advogado
da Constituição, defendida por Kelsen em 1928 1 - não produziu uma
alteração de monta em todo o sistema de controle. A ação direta sub-
sistiu como um elemento acidental no âmbIto de um sistema difuso
predominante.
Se a intensa discussão sobre o monopólio da ação por parte do
Procurador-Geral da República não levou a uma mudança na juris-
prudência consolidada sobre o assunto, e fácil constatar que ela foi
decisiva para a alteração introduzida pelo constituinte de 1988, com
a significativa ampliação do direito de propositura da ação direta (CF,
art. 103).
O constituinte manteve o direito de o Procurador-Geral da
República propor a ação de inconstitucionalidade. Este é, todavia,
apenas um dentre os diversos órgãos ou entes legitimados a tomar
essa iniciativa (CF, art. 103).
Com ísso satisfez-se apenas parcialmente a exigêncía daqueles
que solicitavam fosse assegurado o direito de propositura da ação a
um grupo de, V.g.. dez mil cidadãos, ou que defendiam até mesmo a
introdução de uma ação popular de inconstitucionalidade?
Esse fato fortalece a impressão de que, com a introdução desse
sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimação e,
particularmente, a outorga do direito de propositura a diferentes
órgãos da SOCIedade, pretendeu-se reforçar o controle abstrato de nor-
mas no ordenamento juridico brasileiro como peculiar mstnlmento
de correção do sistema geral incidente.
Não é menos certo, por outro lado, que a ampla legitimação
conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se
submeter qualquer questão constitucional ao STF, operou uma mu-
dança substancial- ainda que não desejada - no modelo de controle
de constitucionalidade até então vigente no Brasil.
1. Hans Kelsen, "Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit", VVDSt-
RL, Caderno 5,1929, p. 75.
2. Cf., a propósito. as propostas de Vílson Souza e Vivaldo Barbosa aCOffi1ssão
de Organização de Poderes e Sistema de Governo da Assembléia Constítuínte. m
Assembléia Naclonal Constitumte, Emendas Oferecidas â ComlSsão da Organtzação
dos Poderes e Sistema de Governo. 1988, pp. 214 e 342.
596 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
Convém assinalar que - tal como já observado por Anschü!z
ainda no regime de Weimar - toda vez que se outorga a Um Tribunal
especial atribuição para decidir questões constitucionais limita-se
explícita ou implicitamente, a competência da jurisdição ordinàri~
para apreciar tais controversias.'
A Constituição de 1988 conferiu ênfase, portanto, não mais ao
sIstema difoso ou incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez
que, praticamente, todas as controversias constitucionais relevantes
passaram a ser submetidas ao STF, mediante processo de controle abs-
trato de normas. A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse
modelo processual- dotado inclusive da possibilidade de se suspender
imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante
pedido de cautelar - constituem elemento explicativo de tal tendênCIa.
A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo
pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao STF, mediante
ação direta de inconstitucionalidade.
Assim, o processo abstrato de normas cumpre entre nós uma du-
pla função: é a um só tempo instrumento de defesa da ordem objetiva
e de defesa de posições subjetivas.4
A EC n. 3, de 17.3.93, introduziu a ação dec1aratória de cons-
titucionalidade, firmando a competência do STF para conhecer e
julgar a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato nor-
mativo federal- processo cuja decisão detinítiva de mérito possuirá
eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demaiS
órgãos do Executivo e do Judiciário. Conferiu-se legitimidade ativa
ao Presidente da República, à Mesa do Senado Federal, á Mesa da
Câmara dos Deputados e ao Procurador-Geral da República e, com a
EC n. 45/2004, outorgou-se a todos os legitimados para a ação direta
de inconstitucionalidade a legitimidade para a propositura da ação
declaratória de constitucionalidade.
Assim, ao lado do amplo sistema difuso, que outorga aos juízes
e tribunais o poder de afastar a aplicação da lei in concreto (CF de
1988, arts. 97,102, III, "a"-"d", elOS, n, "a" e "b"), e dos novos ins-
titutos do mandado de segurança coletivo, do mandado de injuução,
3. Gerhard Anschutz, Verhandlungen des 34. Juristentags, v. II, Berlim e Lei-
pzig, 1927, p. 208.
4. Peter Hãberle. "Grundprobleme der Verfassungsgenchtsbarkeít", ln Peter '
HãberIe, Vetfassungsgerrchtsbarkeit, Dannstadt, 1976, p. 1 (14).
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 597
do habeas data e da ação civil pública, consagra-se no sistema cons-
titucional brasileiro: a) a ação direta de inconstituCIOnalidade do di-
reito federal e do direito estadual em face da Constituição, mediante
provocação dos entes e órgãos referidos no art. 103 da CF; b) a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
em face da Constituição Federal, mediante provocação dos entes e
órgãos referidos no art. 103 da CF; c) a representação interventiva,
formulada pelo Procurador-Geral da República, contra ato estadual
considerado afrontoso aos chamados principios sensíveiS 9U, ainda,
para assegurar a execução de lei federal; d) a ação direta por omissão,
mediante provocação dos entes e orgãos referidos no art. 103 da CF.
E, portanto, nesse novo contexto que se há de apreciar o controle
incidental ou concreto de normas.
Como se sabe, adotou-se entre nós, de início, o modelo difu-
so de declaração de inconstitucionalidade. 5 O Decreto n. 848, de
11.10.1890, consagrava que, "na guarda e aplicação da Constituição
e das leis nacionais, a Magistratura só intervirá em espéCie e por
provocação da parte". O desenvolvimento posterior veio a consolidar
essa tendência, como se depreende do disposto nos arts. 59, § 12 , "a"
e "b", e 60 da CF de 1891 e no art. 13, § 10, da Lei de Organização
da Justiça Federal (Lei n. 221, de 20.11.1894). A Reforma de 1926
não introduziu modificação siguificativa nesse âmbito, limitando-se
a restringir o acesso ao Judiciário nas questões polítícas. 6
A matéria não sofreu alterações profundas nos textos subse-
qüentes.
A declaração de inconstitucionalidade por via de exceção engm-
se, inicialmente, em dogma do regime republicano. A "inconstitu-
cionalidade - ensinava Rui - não se aduz como alvo da ação, mas
5. Carlos Alberto Lucia Bittencourt. O Controle JUrisdiCIonal da COnstitUClO-
nalidade das LeIS, 211 ed., Rio de Janeiro. Forense. 1968, p. 99; Celso Agricola Barbi.
"Evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil''. RDP 1(4)/37;
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. TeOria das Constumções Rígidas, 26 ed., São
Paulo, Bushatsky Editor, 1980, p. 156.
6. O art. 60 da CF recebeu nova redação, estabelecendo. no seu § 5.1!, que
"nenhum recurso Judiciâno e permítido para a Justtça Federal, ou local, contra a
intervenção nos Estados, a dedaração de estado de sítio e a verificação de poderes. o
reconhecimento, a posse, a legitimidade, a perda de mandato aos membros do Poder
Legislativo ou Executivo. Federal ou Estadual; assim como, na VigênCia do estado
de sítio. não poderão os Tribunms conhecer dos atas praticados em VIrtude dele pelo
Poder Legtslatlvo ou Ex.ecutIVo"
598 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
apenas como subsídio à justificação do direito, cuja reivindicação se
discute'''? uma vez que "o remédio judicial contra os atas inconsti-
tucionais, ou ilegais, da autoridade política não se deve pleitear por
ação direta ou principal".8 E, dentre os requisitos elementares ao
exercicio do controle de constitucionalidade no Direito brasileiro,
reputava imprescindível "que a ação não tenba por objeto diretamen-
te o ato inconstitucional do Poder Legislativo, ou Executivo, mas se
refira à inconstitucionalidade dele apenas como fundamento, e não
alvo, do libelo" 9
Essa concepção ortodoxa sofreu profunda modificação na sua
própria matriz, conforme demonstra George Jaffin no artigo intitu-
lado "Evolução do controle jurisdicional de constitucionalidade das
leis nos Estados Unidos".lo A ampla utilização da ínjunction como
técnica do controle de constitucionalidade permitiu que se atenuas-
sem, significativamente, as exigências para obter "uma declaração
Judicial sobre a validade da lei", ensejando a propositura de ações
visando a impedir que determinado agente oficial desse execução a
uma lei inconstitucionaLlI Admitia-se - como observado por Benja-
min Cardozo - "que o prejudicado chorasse antes de sentir dor"P
O reconbecimento da legitimidade da ação declaratória como instru-
mento de controle de constitucionalidade outorgou maior flexibilida-
de ao sistema, superando a exigência de uma controvérsia ou de um
contraditório rigido e nem sempre autêntico. 13
7. Rui Barbosa, "Os atas inconstitucionais do Congresso e do Executivo", ín
Trabalhos Jurídicos, Rio de Janeiro, Casa de Rui Barbosa, 1962, p. 82.
8. Rui Barbosa, "Os atas inconstltucíonals ...... m Trabalhos Jurídicos, p. 81.
9. Rui Barbosa, "Os atas Ínconstítucionais ...... ln Trabalhos Juridicos, p. 95. e
O Direito do Amazonas ao Acre Septentnonal. v. 1. Rio de Janeiro. Jornal do Com-
mereio, 1910, p. 103.
10. RF 86/285 e ss.
1L George H. Jaffm. "Evolução do controlejurísdiclOnal da constitucionalida-
de das leis nos Estados Unidos", RF86/279-292 (pp. 287 e 281); LÚCIO Bittencourt,
O Controle JurisdicIOnal .... 21l ed., p. IOl~ Alfredo Buzaid, Da Ação Direta de De-
claração de InconstítuclOnalidade no Direíto BrasileIro, São Paulo, Saraiva, 1958,
pp. 24-26.
12. Apud Lucio Bittencourt. O Controle Jurisdicional ...• 2i1 ed., p. 101.
13. ''Nasnwille C. and SI. Louis Railway vs. WaUace", 288 U.s. 249. Lúcio
Bittencourt, O Controle Jurisdicional ...• 211 ed., p. 101; Alfredo Buzaid, Da Ação Vi-
reta "', pp. 27-29; George Jaffin, "Evolução do controle ...",RF861290-291; Eduardo
Jim.enez Arechaga. "A ação declaratária de mconstitucionalidade na Constituição
Uruguaia de 1934", RF861293-300.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 599
Entre nós, a instituição das garantias constitucionais do habeas
c0'P,tts e do mandado de segurança individual e coletivo ampliou
sigmficatIvamente a chamada "via de defesa ou de exceção" contra
o ato ou omissão eivados de inconstitucíonalidade, admitindo-se,
inclusive, a utilização desses remédios em caráter preventivo. 14
Reconbeceu-se, igualmente, a legitimidade da ação declaratória
como instrumento processual hábil a obter a pronuncia de inconstitu-
cionalidade de lei ou ato desconforme com a ordem constitucionaLI5
A ação popular passa a constituir, tambem, forma jUdicial idpnea para
provocar o controle jurisdicional da constitucionalidade.16
Não se cuida mais, ou exclusivamente, de simples defesa contra
a aplicação de um ato inconstitucional, tal como lmcialmente defmi-
do por Lúcio Bittencourt,11 ou de alegação de inconstitucionalidade
emanada de pessoa cujos direitos tenbam sido ofendidos pela lei,
como preconizado por Buzaid. 18
Ao revés, o controle de constitucionalidade difuso, concreto,
ou incidental caracteriza-se, fundamentalmente, também no Direito
brasileiro, pela verificação de uma questão concreta de inconstI-
tucionalidade, ou seja, de dúvida quanto à constitucionalidade de
ato normatIvo a ser aI!licado num caso submetido à apreciação
do Poder Judiciário. "E mister - diz Lucio Bittencourt - que se
trate de uma controvérsia real, decorrente de uma situação Juridica
objetiva" .19
Anote-se que não se faz imprescindível a alegação dos litigan-
tes, podendo o juiz ou o tribunal recusar-lhe aplicação, a despeito do
silêncio das partes. 20
14. Ltic~o ~<ittencourt, o Controle JurISdicIonal .... 2n ed., pp. 101 e 105-110;
Alfredo Buzald, JUlClO de amparo e mandado de segurança", RevISta de Dirello
Processual Civil 5/69; Celso RibeIro Bastos, Curso de Direito ConstituCIonal. 511 ed.,
São Paulo, Saralva, 1982, pp. 58.60.
15. Lúcio Bittencourt. O Controle JurisdicIonal ...• 211 ed., pp. 102-105.
. 16. Cf., a propósito, Jose Afonso da Silva. Ação Popular ConstitUCional: Dou-
trmae Processo, 2!1ed., São Paulo, Malhelros Editores, 2007, p. 121.
17. Lúcio Bittencourt, O Controle JurisdicIOnal ...• 211 ed., p. 97. Cf., a propÓSI-
to, Ceiso Bastos, Curso .... 5& ed., p. 58.
18. Alfredo Buzaid, Da Ação Direta ... , p. 24.
19. Lúcio Bittencourt, O Controle Jurisdicional ... , 2il ed., pp. 111-112. Cf., so-
bre O tema, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito ConstituCIOnal, 41 ed., Coimbm,
Alrnedina, 1986, p. 795.
20. Ludo Bittencourt, O Controle Jurisdicional ...• 2il ed., p. 113.
600 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
Convém ressaltar que a distinção consagrada na doutnna entre
os controles "abstrato" e "concreto'" ou entre controle por via de
ação e controle por via de exceção, não tem a relevância teórica que
normalmente se lhe atribui.
Nos modelos concentrados, a diferenciação entre controle
concreto e abstrato assenta-se, basicamente, nos pressupostos de
admissibilidade (Zuliissígkeitsvorausselzungen). O controle Con-
creto de normas tem origem em uma relação processual concreta,
constituindo a relevância da decisão (Entscheídungserheblichkeít)
pressuposto de admissibilidade.2I O chamado controle abstraio, por
seu turno, não está vinculado a uma situação subjetiva ou a qualquer
outro evento do cotidiano (Lebensvorgang).22 Schlaich ressalta a
equivocidade desses conceitos, porquanto o controle realizado, a
decisão proferida e as conseqüências jurídicas são verdadeiramente
abstratos, na medida em que se processam independentemente do
feito originário. Em outros termos, o controle e o julgamento levados
a efeito pelo Tribunal estão plenamente desvinculados do processo
originário. tendo, por ísso, conseqüências jurídicas idênticas. 23
Assim, a caracteristica fundamental do controle concreto ou
incidental de normas parece ser seu desenvolvimento inicial no curso
de um processo, no qual a questão constitucional configura "antece-
dente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre
a existência ou inexistência de relação jurídica" .24
21. Klaus Schlaích, Das Bundesveifassungsgericht; 311 ed.. Stellung Verfahren.
Entscheidungen. Munique, C. H. Bede, 1994, p. 92: Chnstian Pestalozza. Verfassun·
gsprozessrecht; die Verfassungsgerichtsbarkeit des Bundes und der Lãnder. 3i1 ed.,
MunIque, C. H. Beck, 1991, p. 202. CE, também: Mauro CappellettI. La PreglU-
dizlalitâ Costituzlonale ne/ Processo Civile, 2i!. ed., Milão, Giuffrê. 1972, pp. 4-10;
Piero Calamandrel, "La iIlegíttlmitâ. costItuziona!e delle Ieggí nel processo clvile", in
Opere Giuridiche. v. 3, Nápoles, Morano, 1968, pp. 373 e 55.; Gustavo Zagrebelsky,
La Giustizia Costituzronale, Bolonha. II Mulino. 1979, pp. 84 e 55.
22. K1aus Schlalch. Das Bundesveifassungsgertchl, 3i1. ed., p. 92: Chnstian
Pestalozza, Veifassungsprozessrechl ...• 3i1. ed., p. 202; Hartmut Sõhn, "Die abstrakte
Normenk.ontrolle", ín ChristIan Starck (org.), Bundesveifassungsgertcht und Gnmd-
gesetz, Iii. ed., v. 1, Tübingen, Mohr, 1970, p. 296; Theodor Maunz et aI., Bundesver-
fassungsgerichtsgesetz; Kommentar. Muníque, C. H. Beck., Okt. 1985, § 13, n. 58.
23. K1aus Schlruch, Das Bundesveifassungsgericht, 3i1 ed., pp. 91-92. Cf. Lei do
Bundesverfassungsgencht, §§ 31, (1) e (2) (efeito vinculanIe e gemi), e 78 (oulidade).
24. Alfredo Buzaid, "JUlcío de amparo ...", ReviSta de Direito Processual Civil
5/69. Cf., tarnbem: Gustavo Zagrebelsky, La Giustizia COsIllUZlonale, p. 84; Mauro
Cappelletti, La Pregmdizialilâ ... , 2Jl ed., pp. 4-10.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 601
Como observado, a Constituição de 1934 consagrou a compe-
tência do Senado Federal para suspender a execução de qualquer lei
ou ato declarado inconstitucional pelo STF (ar!. 91, IV, c/c o art. 96).
E, no ar!. 179, condicionou a declaração de inconstitucIOnalidade
pelos Tribunais ao sufrágio da maioria absoluta.
Tais modificações são reveladoras de uma nítida diferencIação
no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.
Embora preservasse a competência do juiz smgular para apre-
ciar a questão constitucional, o constituinte estabelecIa pressupostos
para a declaração de inconstitucionalidade das leis pelos Tribunais.
Em verdade, o Anteprojeto da Comissão Constítucional atenuava ou
até retírava o carnter difuso da declaração de inconstitucionalidade da
lei federal, concentrando a decisão final no STF.25
A proposta foi rejeitada, introduzindo-se, em seu lugar, a exigên-
cia do quorum especial para a declaração de inconstitucionalidade.
Subordinou-se a eficàcia erga omnes da decisão do STF que de-
clarasse a inconstitucionalidade da lei ou ato â resolução do Senado
Federal (ar!. 91, IV).
Essa atribuição reconhecida ao Senado mereceu critica de Arau-
jo Castro, que entendia indevido o deslocamento da maténa da esfera
Judiciária. 26 Ressalte-se que, na Assembléia Constítuinte, o Deputado
Godofredo Vianna apresentou emenda do seguinte teor: "Sempre
que o Supremo Tribunal declarar, em mais de um aresto, a incons-
titucionalidade de uma lei, esta sem considerada como inexistente.
O Procurador-Geral da República fará publicar a última decisão no
órgão oficial da União e no Estado, a fim de que comece a obrigar
nos prazos estabelecidos pela lei civil",2?
Não obstante, o sistema de declaração de inconstitucionalidade
por todos os juizes e tribunais - exigida, no caso destes, a obser-
vância do quórum especíal- e a suspensão pelo Senado Federal do
ato declarado inconstítucional, pelo STF foram incorporados pela
Constituição de 1946 (arts. 101, III, "b" e "e", 200 e 64), pela Cons-
tituição de 1967/1969 Carts. 119, III, "a". "b" e "c", 116 e 42, VII) e
pela Constítuição de 1988 Carts. 97 e 52, Xl.
25. Araújo Castro. A Nova Constituição BrasileIra, Rio de Janeiro. Freitas
Bastos, 1935, p. 249.
26. Araújo Castro, A Nova Conslitwção BrasileIra, p. 247.
27. Apud Araújo Castro, A Nova Constituição BrasileIra, p. 247.
602 o CONrROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
2. Pressllpostos de admissibilidade do controle concreto
Reqllisitos sllbjetivos - O controle de constitucionalidade con-
creto ou incidental, tal como desenvolvido no Direito brasileiro, e
exercido por qualquer órgão judicial, no curso de processo de sua
competência?' A decisão, "que não é feita sobre o objeto principal
da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento
do merito'?" tem o condão, apenas. de afastar a incidência da nor-
ma viciada. Dai recorrer-se â suspensão de execução, pelo Senado,
de leis ou decretos declarados inconstitucionais pelo STF (CF de
1967/1969, art. 42, VII - orientação inalterada pelo ordenamento
constitucional de 1988, art. 52, X).'o
A questão de constitucionalidade há de ser suscitada pelas partes
ou pelo Ministério Público, podendo vir a ser reconhecida ex officio
pelo juiz ou tribuna!.3I Todavia, perante o Tribunal a declaração de
inconstitucionalidade somente poderá ser pronunciada "pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão especial", disciplinado no art. 144, V, da CF de 1967/1969 (art.
93, XI, da CF de 1988).32
A exigência de maioria absoluta dos votos para a declaração de
inconstitucionalidade de leiS pelos Tribunais, introduzida pela Carta
de 1934 (art. 179) e reproduzida nas subseqüentes (CF de 1937, art.
96; CF de 1946, art. 200; CF de 1967/1969, art. 116; CF de 1988.
art. 97), deu ensejo a acesa polêmíca sobre a possibílídade de o JUiz
singular pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade.33 Prevaleceu,
28. Lúcío Bittencourt. O Controle JztrlsdiclOnai da ConstItuCIonalidade das
Leis. 211 ed.. Rio de Janeiro, Forense, 1968, pp. 36-37 e 46.
29. Celso Bastos, Curso de Direito CanstituclOna/, 5i1. ed., São Paulo, SaraIva.
1982, p. 59; Alfredo Buzaid. "JUiCIO de amparo e mandado de segurança", RevÍsta de
Direito Processual Civi/5/69.
30. A amplitude emprestada ao controle abstrata de nonnas e a adoção de novos
institutos - como o mandado de injunção - pernutem indagar se não sena maIS coe-
rente reconhecer eficàcla erga omnes à pronUncia de inconstttucIOnalidade proferida
incidentalmente pelo STF. Não hã dúvida de que já não mais subsistem as razões que
determínararn a adoção desse instituto pelo Direito Constitucional brasileIro.
31. Lucia Bittencourt., O Controle Jurisdicional .... 2a ed.. p. 113.
32. Esse princípIO foi mantido na CF de 1988. art. 97.
33. PatrociníolIvlG. Juizo de Direíto da comarca. Martins de Oliverra. "Incons-
titucionalidade das leis ...... RF 65/170; Vicente Chermont Miranda, "Inconstitucio-
nalidade e incompetênc1a do juiz smgular', RF 921582; Alcides de Mendonça Lima.
"Competência para declarar a inconstitucIonalidade das leis". RF 123/347 e 352.
o CONrROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 603
todavia, o entendimento que afirmava a competência do JUiz singular
para apreciar a controversia constitucional.34
Reqllisitos objetivos - Não existe uma disciplina minudente da
questão constitucional no controle íncidenter tantum.
O Decreto n. 848/1890 consagrou fórmula segundo a qual, "na
guarda e aplicação da Constituição e leis federais, a Magistratura
Federal só intervirá em especie e por provocação da parte". E a Lei
de Organização da Justiça Federal e~stabeleceu, no art. 13, § 10, que
"os juizes e Tribunais não aplicarão aos casos ocorrentes às leis e
regulamentos manifestamente inconstitucionais" ~ Os Textos Magnos
passaram a exigir, a partir de 1934, que a declaração de inconstitucio-
nalidade nos Tribunais somente fosse proferida pelo voto da maioria
absoluta dos juizes.
A questão constituczonal mereceu pouca atenção do legislador.
A exigência quanto à declaração de inconstitucionalidade dos atos
manifestamente inconstitucionais não foi recebida pela legislação
subseqüente, tendo-se assentado, entre nós, como regra de bom
aviso, que recomenda ao juiz um mínimo de seIf-restraillt. 35 Esse
postulado conjuga-se, normalmente, com a máxima segundo a qual
"o juiz deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalida-
de toda vez que, sem isso, possa julgar a causa e restaurar o direito
violado",36 Sem mfmnar a valia desse principio como referencial de
autolimitação para o juiz, deve-se reconhecer que o STF já não lhe
empresta adesão, conforme se depreende do disposto no art. 176 do
Regimento Interno. Anteriormente já havia sustentado Lúcio Bitten-
court que, "sempre que, legitimamente, o exame da constitucionali-
dade se apresente útil ou conveniente para a decisão da causa, não
devem os Tribunais fugir à tese",37
A lei processual de 1939 não continha disciplina específica so-
bre o controle de constitucionalidade.
34. UICIO Bittencourt, o Controle Jurisdicional .... 2ned.. pp. 36-38; Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello. Teorza das COnstitUlÇÕes Rígidas. 211 ed.. São Paulo.
Bushalsky Editor, 1980, pp. 161-162.
35. Lúcio Bittencourt, O Controle Junsdiclonal ...• 2n ed., pp. 115-116; The-
místocles Brandão Cava!canti. Do Controle da Constitucionalidade. Rio de JaneIro.
Forense. 1966, pp. 81-84; cf., tambem. a crítica de Jose de Castro Nunes. Teoria e
Prática do Poder Judiciáno, Rio de Janeiro. Forense, 1943, p. 591.
36. Luclo Bittencourt, O Controle JurzsdiclOllal .... 2a ed., pp. 116-118.
37. Luclo Bittencourt, O Controle JurisdicIonal .... 2i! ed., p. 118.
604 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
o Código de Processo Civil de 1973 introduziu, nos arts. 480 a
482, breve disciplina do controle de constitucionalidade lnloidenter,
tantum, exercido por órgãos fracionários dos Tribunais.3' Argüida, .
a qualquer tempo, a questão, o relator devera submetê-Ia à Turma
ou à Câmara competente para julgar o processo, após a audiência
do órgão do Ministério Público (art. 480). Rejeitada a questão, terá
prosseguimento o feito; acolhida, há de ser lavrado o acórdão, a fim
de ser submetida ao Tribunal Pleno (art. 481).
A argüição de inconstitucionalidade poderá ser rejeitada, no
órgão fracionario. por inadmissível ou improcedente, nos termos
seguintes: a) a questão há de envolver ato de natureza normativa a
ser aplicado à decisão da causa. devendo ser rejeitada a argüição de
inconstitucionalidade de ato que não tenha natureza normativa ou
não seja oriundo do Poder público;39 b) a questão de inconstituCio-
nalidade há de ser relevante para o julgamento da causa, afigurando-
se "inadmissível a argüição impertinente. relativa a lei ou a outro
ato normativo de que não dependa a decisão sobre o recurso ou a
causa";40 c) a argüição sera improcedente se o órgão fracionário, pela
maioria de seus membros, rejeitar a alegação de desconformidade da
lei com a norma constitucional.
O pronunciamento do órgão fracionário pela rejeição ou aco-
lhimento da argüição de inconstitucionalidade é irrecorrível. 41
Rejeitada a argüição. "prosseguira o julgamento". podendo o órgão
fracionário aplicar à espécie a lei ou ato normativo acoimado de
inconstitucional.
Acolhida a argüição. que poderá ser por maioria simples. "será
lavrado o acórdão. a fim de ser submetida a questão ao Tribunal Ple-
no" (art. 481), ou ao Órgão Especial (CF de 1988, art. 97).42 Contra
essa decisão. ainda que não unânime. não cabera recurso de embar-
gos infringentes (Súmula n. 293 do STF). Dá-se "a cisão funcionàl da
competência: ao Plenário caberá pronunciar-se sobre a constitucio-
38. José Carlos Barbosa Moreira. Comentanos ao Código de Processo Civil. v.
5. Rio de Janeiro. Forense, 1973, p. 41; Pontes de Miranda, ComentáriOS ao Código
de Processo Civil. v. 6, Rio de JaneIrO, Forense. 1975, pp. 79 e 55.
39. José Carlos Barbosa Moreíra. Comentànos .... v. 5, p. 48.
40. José Carlos Barbosa Morerra,. Comentários ...• v. 5, p. 46; Pontes de Miran-
da., ComentarlOs ...• v. 6, p. 82.
41. Cf. Súrnulas ns. 293 e 513 do STF.
42. Pontes de Miranda, Comentanos .... v. 6, p. 82.
o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 605
:.o:.lidad, ou a inconstitucionalidade, e ao órgão fracionário. depois, à
do que houver assentado o Plenário. decidir a eSpeCle"43
Assente-se que o Plenario somente pode pronunciar-se sobre o
que efetivamente foi acolhido pelo órgão fracionário. sendo-lhe defe-
so emitir juízo sobre a questão Julgada inadmissível ou rejeitada pela
Turma ou Câmara. A argüição de inconstitucionalidade sera acolhida
se lograr reunir a maioria absoluta dos votos, pelo menos em relação
a um dos vários fundamentos. Do contrario, mdependentemente do
resultado da votação. as conseqüências são as mesmas. 44
A decisão do Plenário. que e irrecorrivel.45 vincula o órgão fra-
cionário no caso concreto. incorporando-se ao 'Julgamento do recurso
ou da causa. como premissa inafastâvel".46 Publicado o acórdão. reini-
cia-se o Julgamento da questão concreta perante o órgão fraclOnano.
Acentue-se que a aplicação do art. 97 da CF de 1988 obriga a
que se proceda à juntada do acórdão proferido no Pleno ou no Órgão
Especial sobre a inconstitucionalidade da lei. sob pena de. no caso de
interposição de recurso extraordinário. entender o STF que não pode
conhecer do apelo extremo. por ausência de peça essenCIal para o
julgamento defimtlvo. É o que se lê. V.g.. no AgRgRE n. 158.540. da
relatoria do Min. Celso de MeIlo. no qual se acentua que "a ausência
do acórdão plenário que reconheceu a ilegitImidade constItuCIOnal
de atos normativos emanados do Poder Público impede - ante a es-
sencialidade de que se reveste essa'peça processual- que o Supremo
Tribunal Federal aprecie. de modo adequado. a controversia jurídica
suscitada",47 AJurisprudêncía do Tribunal enfatiza não ser suficiente
a transcrição do decidido pelo Órgão Especial ou pelo Plenario. ou a
juntada do voto-condutor, porquanto "é no acórdão do Plenário que
se há de buscar a motivação da decisão recorrida. com respeito ã
argüição de rnconstitucíonalidade".48
Ao contrario. se se trata de declaração incidente de constitucio-
nalidade - e não de inconstitucionalidade - "o acórdão do Plenário
43. José Carlos Barbosa Moreira, ComentáriOS ...• v. 5, p. 50.
44. Jose Carlos Barbosa Moreira., Comentários .... v. 5, p. 53.
45. SÚITIula n. 513 do STF; cr., também. SÚITIula n. 293.
46. Jose Carlos Barbosa Morell1l, Comentários ...• v. 5, p. 54. Cf. SÚInula n. 455
do STF: "Da deCisão que se seguir ao Julgamento de constItucionalidade pelo Tribu-
nal Pleno, são madITIlSsiveis embargos mfringentes quanto amatena constltucIonal".
47. AgRgRE n. 158.5404, Rcl. Min. Celso de Mello. DJU23.5.97, p. 21.375.
48. AgRgRE n. 164.569. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 4.2.94, p. 923.
 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
606
que, decidindo incidente suscitado em outro processo, já houver
resolvido no mesmo sentido a prejudicial de inconstitucionalidade
é mero precedente de jurisprudência, que não Ú}tegra, formalmente,
porém, a decisão da Câmara ou da Turma".49 E que a competência
5o
para decidir pela constitucionalidade de lei é da Turma.
Ressalte-se que, segundo a jurisprudência pacífica do STF, a
declaração de inconstitucionalidade tanto podem dar-se de forma ex-
plícita como de forma implícita, quando, V.g., "afasta a incidência da
norma ordinária pertinente à lide para decidi-Ia sob critérios diversos
alegadamente extraídos da Constituição" (I' To, RE n. 240.096, ReI.
Min. Sepúlveda Pertence, DJU21.5.99).
Nesses casos, a questão que se põe refere-se à validade, ou não,
da decisão de inconstitucionalidade, sendo muito comum decisões
que dão provimento ao recurso extraordinário para anular o julga-
mento e determinar que outro seja proferido pelo órgão competente,
em razão de ofensa ao art. 97 da CE
Tema que também merece realce concerne à necessidade - ou
não - de observar a regra do art. 97 da CF no caso de não aplicação
de uma dada norma ou de não adoção de uma determinada interpre-
tação sem afetar a expressão líteral (declaração de inconstitucionali-
dade sem redução de texto l.
Entendemos qne também nesse caso tem-se inequívoca decla-
ração de inconstitucionalidade - e, por isso, obrigatória se afigura a
observância do disposto no art. 97 da CE
Outro ponto digno de nota, no que se refere à interpretação do
art. 97 da CF, tem por base a necessidade ou não de se provocar o
Plenário ou o Órgão Especial do Tribunal toda vez que se renovar,
em outro caso, a discussão sobre a constitucionalidade de uma lei que
já teve sua legitimidade discutida no âmbito do Tribunal. O STF tem
entendido que, fixada a orientação do Pleno ou do Orgão Especial,
nos termos do art. 97 da CF, em um caso qualquer, poderá o órgão
fracíonário decidir como de direito, devendo guardar observância da
decisão sobre a questão constitucionaL51
49. AgRgRE n.149,478,Rel. Min. SepúlvedaPertence,DJU23,4.93, p. 6.926.
50. AgRgRE n. 161.475, ReI. Min. Carlos VeUo,o, DJU 11.2.94, p. 1.496.
51. RE n. 190.728, ReI. pi o acórdão Min. llmar Gaivão, DJU30.5.97: RE a.
191.896, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. DJU29.8.1997, RElAgRg n. 433.806, ReI.
Min. Sepúlveda Pertence. DJU 1.4.2005.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 607
. Em outros termos, um novo procedimento na forma do art. 97 da
CF somente seria necessário no caso de nma mudança de orientação
por parte do próprio Tribunal.
Questão interessante apreCiada pela jurisprudênCia do STF diz
respeito à necessidade de se utilizar o procedimento previsto no art.
97 da CF por parte dos tribunais ordinários na hIpótese de existir pro-
nunciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade
da lei ou do ato normativo.
Em acórdão proferido no RE n. 190.728 teve a I'Turma-do STF
a oportunidade de, por maioria de votos, vencido o Min. Celso de
MeUo,52 afirmar a dispensabilidade de se encaminhar o tema cons-
titucional ao Plenário do Tribunal desde que o Supremo já se tenha
52. O voto do Min. Celso de Mello enfatiza os seguintes aspectos:
"O sistema de fiscalização mcidental de constítucionalidade acha-se regido. no
âmbito do Supremo Tribuna! Federal, pelos arts. 176-177 e 101 de seu RegImento
Interno, que foram recebidos. nesse ponto, pelo novo ordenamento constitucional,
com força nonnattva de lei.
"Tratando-se, no entanto, dos demais Tribunais judiciános. o controle de cons-
tituclOnalídade pelo sistema difuso está disciplinado pelos arts. 480 a 482 do Código
de Processo Civil, em nonnas que, ao contrâdo do que prescreve o art. 10 1 do RISTF.
não atribuem ã decísão emanada do Plenário caráter Vinculante fora do âmbito da-
Que!e específico processo em que foi SUSCitada. concretamente, a argüição Incidental.
"DaI a observação feita por José Carlos Barbosa Moreira, que, ao tratar do tema
pertinente à eficáCia da decisão plenána proferida no julgamento da questão prejudi-
cml de ínconstitucionalidade, esclarece, com inteira propnedade, que:
"'A deCisão do Plenàrio (ou do Órgão Especial), num sentido ou noutro, é natu-
ralmente vinculatIva para o órgão fracionário, no caso concreto. MaiS exatamente, a
solução dada à prejudicial incorpora-se no julgamento do recurso ou da causa, como
premissa inafastável.
"'Nenhuma regra legal existe, porem, que a torne obrigatória ad futu17.lm. Se a
inconstttuclOnalidade foi declarada, o órgão fracionáno não pode deIXar de levá-la em
conta ao decidir. mas, ressuscitada que seja a questão a {Jropósíto de outro recurso ou
de outra causa da sua competênCIa ongmária, ou devoivida por força do art. 475, fica
o órgão fraclonáno, à luz do Código, livre de entender constitucional a mesma lei ou
o mesmo ato e, sendo o caso, aplicar este ou aquela à nova espécie. Se não se decla-
fOU a inconstítucíonalidade, nenhum dispositivo do Código obsta a que, noutro feito,
volte a argUição a ser suscitada. ac0II!ida pelo órgão fraclOnário e, eventualmente,
pelo próprio Tribunal Pleno, ou pelo 'Orgão Especial'. No plano da lei, a eficácm do
pronunciamento é só intraprocessuaL
'''Não hã que cogitar aqUI de aue/oritas rei iudieatae. O Código expressamente
limIta a extensão objetiva da cOisa julgada ao julgamento da lide (art. 468) e exc1U1
desse âmbito 'a apreciação da questão prejudicÍal, decidida mcidentemente no ,pro-
cesso' (art. 469. mciso nD' (Comentanos ao Código de Processo Civil, v. 42. Item
37.6' ed., 1993, Forense - grifei).
608 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
pronunciado sobre a constitucionalidade ou a iI'lcclns'titu[cí(lDalidad~
da lei questionada.
É o que se pode depreender do voto proferido pelo Min.
Gaivão, designado Relator para o acórdão:
"Esta nova e salutar rotina que, aos poucos, vai tomando corpo'-'-'
de par com aquela anteriormente assinalada, fundamentada na 'este'll1I
da orientação consagrada no art. 101 do RISTF, onde está preseritá
que 'a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade dê
lei ou ato normativo, pronuncíada por maioria qualificada, aplica-se
aos novos feitos submetidos ás Turmas ou ao Plenário' -, além de
por igual, não merecer a censura de ser afrontosa ao principio inscuI:
pido no art. 97 da CF, está em perfeita consonância não apenas com o
princípio da economia processual, mas tambem com o da segurança
jurídica, merecendo, por isso, todo encômio, como procedimento que
vem ao encontro da tão desejada racionalização orgânica da institui-
ção judiciária brasileira.
"Tudo, portanto, está a indicar que se está diante de norma que
não deve ser aplicada com rigor literal. mas, ao revés, tendo-se em
mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajus-
tamento ás variações da realidade circunstancial."53
Na ocasião, acentuou-se que referido entendimento fora igual-
mente adotado pela 2' Turma, como consta da ementa do acórdão
proferido no AI-AgR n. 168.149, da relataria do Min. Marco Au-
rélio: "Versando a controvérsia sobre o ato normativo já declarado
inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República
"A disciplina ritual que rege a declaração incidental de íncoostltucionalidade.
especialmente no ponto em que se impunha a atuação do princiPiO da reserva de
Plenário, não foi observada no caso presente.
"Como já enfatizado. o acórdão ora questionado nesta sede recursal extra-
ordinâria - e que veIculou declaração de inconstitucionalidade de ato de caráter
legíslativo - emanou de simples órgãofracJOnano do Tribunal a quo. circunstância
esta que faz transparecer. de modo evidente. o claro descumprimento. no caso em
análise. do postulado constItucional da reserva de Plenário consagrado pelo art. 97
da ConstItuição.
"Sendo assim. conheço e dou provimento ao recurso extraordinãno fundado DO
art. 102. m. <a'. da Constituição, para. cassando o acórdão ora Impugnado, deter-
minar que o órgão- fraciODãriO do Tribunal a quo - tendo presente a disciplina ritual
fixada pelo Código de Processo Civil (arts. 480-482) e, sobretudo. a regra inscrita no
art 97 da Carta Política - proceda como entender de direito" (RE n. 190.728, DJU
30.5.97).
53. DJU30.5.97.
O CONTROLE INClDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 609
Supremo Tribunal Federal -, descabe o deslocamento previsto
97 do referido Diploma Maior. O Julgamento de plano pelo
mcionado homenageia não só a racionalidade, como também
<Íillpl1<:a interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a
. burocratização dos atas judicíais no que nefasta ao principio da eco-
>. e da celeridade. A razão de ser do preceito está na necessidade
evitar-se que órgãos mcionados apreciem, pela vez primeira, a
. de inconstitucionalidade argüida em relação a um certo ato
honnativo" 54
Orientação semelhante foi reafirmada em decisão n~ qual se
explicitou que "o acórdão recorrido deu aplicação ao decidido pelo
STF nos RE ns. 150.755-PE e 150.764-PE", não havendo necessi-
dade, por isso, de a questão ser submetida ao Plenário do Tribuna!."
Em acórdão de 22.8.97, houve por bem o Tribunal ressaltar, uma
vez mais, que a reserva de Plenário da declaração de inconstitucio-
nalidade de lei ou ato normativo funda-se na presunção de constitu-
cionalidade que os protege, somada a razões de segurança juridica.
AssÍill sendo, "a decisão plenária do Supremo Tribunal declaratória
de ínconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pres-
suposto necessário e suficiente a que o Senado lbe conftra efeitos
erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade; a partir
dai, podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para
fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de sub-
meter a questão de constitucionalidade ao seu próprio Plenário" (RE
n. 191.898, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 22.8.97, p. 38.781).
Tal posição sinaliza uma (ainda que tÍOlida) equiparação entre
os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle
incidental com os efeitos da declaração em controle concentrado.
Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de in-
constitucionalidade (ou de constitucionalidade) do STF proferida
incidenter tantum.
ALei n. 9.756, de 17.12.98, introduziu um parágrafo unico ao
art. 481 da Lei n. 5.869, de 11.1.73 (Código de Processo Civil), que
positiva a orientação jurísprudencial acima referida, nos seguintes
termos:
"Art. 481. ( ... ).
54.AgRgAI n. 168.149, Rel.Min. Marco Aurélio, DJU 4.8.95, p. 22.520.
55. AgRgAl n. 167.444, ReI. Min. Carlos Velloso,DJU 15.9.95, p. 29.537.
610 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
"Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não sub-
meterão ao Plenário, ou ao Órgão Especial, a argüição de inconshtu,
cionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do Plenário
do Supremo Tribunal Federal sobre a questão."
A fórmula adotada consagra in tatum a jurisprudência do STF
sobre a matéria, assentando a dispensabilidade. da submissão da
questão constitucional ao Tribunal Pleno ou ao Orgão Especial na
hipótese de o próprio Tribunal já ter adotado posição sobre o tema
ou, ainda, no caso de o Plenário do STF já se ter pronunciado sobre a
controversia (declaração de inconstitucionalidade).
E se o STF se tiver manifestado no sentido da constitucionalida-
de da norma declarada inconstitucional pelo Tribunal a qua, haverá
necessidade da juntada do acórdão (da declaração de inconstituciona-
lidade) para que o recurso extraordinário seja conbecido?
No RE n. 196.752 indagou-se sobre a coguoscibilidade do
recurso extraordinário interposto contra acórdão que declarara a
inconstitucionalidade de lei sem que houvesse a necessária juntada
do acórdão do incidente de inconstitucionalidade. Tratava-se de
declaração de inconstitucionalidade de norma reconbecida como
constitucional pelo STF.
O Min. Pertence, no seu voto, sustentou:
"Tenbo julgado na Turma diversos casos desses, em que se alega
que a aplicação do novo art. 481 - provavehnente nem vigente no
caso, por que e recente, no RE n. 196.000, velbo - pressupõe que o
órgão parcial do Tribunal a qua vã aplicar o precedente do STF. Não
quando ele julga contra o Supremo.
"O Supremo declarou a constitucionalidade ou a inconstitucio-
nalidade da lei 'A:. Esta lei vem à tela num Julgamento de Turma,
de Câmara, de um Tribunal de segundo grau. O Tribunal teria, pelo
sistema antigo do Código, que, considerando relevante a argüição,
submetê-la ao Pleno ou ao Órgão Especial, e aí julgar vinculadamen-
te ao Órgão Especial. Veio a lei e disse: 'Isso tudo é inútil, porque já
se pronunciou a respeito o STF. Então, para decidir de acordo com o
STF - é assim que leio o dispositivo -, não e preciso que se manifeste
o Órgão Plenário' .
"Agora, se a Turma vai decidir contra o STF, e nesse sentido
ela tem uma decisão plenária daquela Casa, ela està vinculada a ela.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 611
. "A decisão foi contrária. Nós declaramos a constitucionalidade
~. Plenário do Tribunal Regional declarou a inconstitucionalidade:
provavehnente já teria declarado a inconstitucionalidade quando nós
decidimos o caso, e a Turma aplicou a decisão plenária deles, cuja
fundamentação nós não conbecemos.
"Então, mantenbo, data venia, a minha decisão."56
Não parece que assim deva ser.
Se o órgão fracionário não està obrigado a submeter ao Plenário
do Tribunal a questão de constitucionalidade quando já houver pro-
nunciamento do STF sobre a questão no sentido de inconstitucionali-
dade (CPC, parágrafo único do art. 481) - numa clara demonstração
da força do entendimento emanado pela Corte no exercicio da sua
competência constitucional -, manter a citada exigência quando o
STF já se pronunciou pela constitucionalidade da lei parece configu-
rar desmedido formalismo.
Ressalte-se que, após o exame da constitucionalidade da norma
pelo Pleno, não mais se espera qualquer modificação desse entendi-
mento. Tanto assim que, quando se tratar de declaração de mconstitu-
cionalidade, a partir desse momento eefetivada a pertinente comuni-
cação ao Senado Federal. E, cuide-se de juizo de constItucionalidade
ou de inconstitucionalidade, dá-se início à aplicação do disposto no
ar!. 557 do CPC, que - queiramos, ou não - euma forma brasileira de
atribuição de efeito vinculante às decisões deste Tribunal.
E que a fixação de tese pelo Plenário desta Corte, no julgamento
de recurso extraordinário, no sentido da constitucionalidade, ou não,
de determinada norma legal antecipa o efeito juridico de seus julga-
dos em sede de controle de constituCIOnalidade incidental. Até ou-
saria dizer que, se a decisão de inconstitucionalidade ainda depende
da intervenção do Senado para ter eficacia erga amnes, a declaração
de constitucionalidade proferida em sede de controle mcidental pelo
Plenário vale per se, independentemente de qualquer providência
adicional.
Ora, se ao STF compete, precipuamente, a guarda da Constitui-
ção Federal, é certo que a interpretação do texto constitucional por
ele fixada deve ser acompanbada pelos demaIS Tribunais, em decor-
rência do efeito detinihvo outorgado à sua decisão.
56. Voto do Min. Sepúlveda Pertence no RE n. 196.752/AgRg, Rei. Min. Sepúl-
veda Pertence, na sessão plenàna de 6.5.2004. Julgamento não concluído.
612 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
Não se pode diminuir a eficacia das decisães do STF com
manutenção de decisães divergentes. De resto. a manutenção
soluções divergentes, sobre o mesmo tema. em instãncias inferiores
provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão
desta Corte, última intérprete do texto constitucional, o enfraqued:
mento da força normativa da Constituição.
Tendo o STF fixado a tese sobre a constitucionalidade de de-
terminada norma, dificilmente se poderá alegar que os fundamentos
da declaração incidental de inconstitucionalidade utilizados pelo
Órgão Especial do Tribunal de origem eram desconhecidos. É que
este Tribunal tera considerado. certamente, os diversos fundamentos
do julgamento do incidente de inconstitucionalidade pela Corte a
quo. Dessa forma, a manifestação do Pleno do STF será a definitiva
a respeito da questão.
Assim, caso não seja dispensada a Juntada, o STF estaria man:
tendo uma decisão do Tribunal de origem contrária li orientação por
ele firmada - e, conseqüentemente, colaborando para a sobrecarga
de trabalho no Poder Judiciário, pois não restaria outra opção à parte
prejudicada senão o ajuizamento de ação rescisória.
Ressalte-se que a dispensa de juntada da decisão no incidente
de inconstitucionalidade deve limitar-se aos casos em que o Tribunal
tenha apreciado e fixado tese a respeito da constitucionalidade, ou
não, da norma declarada inconstitucional pela Corte a quo.
Nesses termos, pouco importa que a decisão do Tribunal de
origem tenha sido proferida antes daquela do STF no leading case,
pois, inexistindo trânsito em julgado e estando a controvérsia cons-
titucional submetida à análise deste Tribunal, não ha qualquer óbice
para a aplicação do entendimento fixado pelo órgão responsável pela
guarda da Constituição Federal.
Todavia. naqueles casos em que o STF não houver proferido
juizo sobre a adequação constitucional de determinada regra legal
prevalece o entendimento quanto li necessidade de juntada da decisão
no incidente de inconstítucionalidade exarado pelo órgão jurisdicio-
nal com competência para tanto (arl. 97 da CF de 1988), pois essa
fundamentação passa a ser necessária quando do exame do recurso
extraordinário, conforme reiterada jurisprudência da Corte (RE n.
158.540/AgRg, ReI. Min. Celso de Mello, DJU23.5.97).
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 613
Assim, segundo essa orientação, que encontra respaldo na reda-
ção do paragrafo único do art. 481 do CPC, se o Tribunal ja houver
analisado controversia sobre a constitucionalidade de determinada
~orma, bastaria que o acórdão recorrido extraordinariamente con-
tivesse elementos suficientes para a verificação da identidade entre
amatéria debatida no Tribunal de origem e a apreciada na Suprema
Corte. Este seria. portanto, o prequestionamento eXIgido para o co-
hlIecímento do recurso extraordinário interposto pela alínea "b" do
permissivo constitucional.
, Merece destaque a situação específica dos Juizados Especiais,
em que os recursos são julgados pela Turma Recursal, inexistíndo
órgão especial a que possa ser enviada a questão constituCIOnal. Em
acórdão proferido no AI n. 560.036 (AgRg/EDecl) a 2' Turma do
STF teve a oportunidade de declarar, por unanimidade, nos termos do
voto do Relator, Min. Cézar Peluso: "A regra da chamada reserva do
Plenário para declaração de inconstitucionalidade (art. 97 da CF) não
se aplica, deveras, ás Turmas Recursais de Juizado Especial. Mas tal
circunstãncia em nada atenua nem desnatura a rigorosa exigência de
juntada de cópia integral do precedente que tenha, ali, pronunciado
a inconstitucionalidade de norma objeto de recurso extraordinário
fundado no arl. 102, III, 'b'. da Constituição da República, pela mes-
missima razão por que, a igual titulo de admissibilidade do recurso,
não se dispensa juntada de cópia de acórdão oriundo do Plenário","
Participação de "amicus cllriae", do Ministério Público e de
Olltros interessados no incidente de inconstitllcionalidade perante
os Tribunais - Diante dos múltíplos aspectos que envolvem a própria
argumentação relacionada com os fundamentos da inconstituciona-
lidade, sustentamos a razoabilidade - se não a obrigatoriedade - de
que se reconhecesse a todos aqueles que partiCIpam de demandas
semelhantes no âmbito do primeiro grau. o direito de partiCIpação no
julgamento a ser levado a efeito pelo Pleno ou pelo Órgão Especial
do Tribunal. Idêntica participação deveria ser deferida ao Ministério
Público e à pessoa juridica de Direito Público responsavel pela edi-
ção do ato normativo.
Essa proposta acabou sendo incorporada ao texto do art. 482 do
CPC com a redação dada pela Lei n. 9.868/99 (arl. 29), nos termos
seguintes:
57. AI n. 560.036 (AgRglEDecl), ReI. Min. Cézar Peluso. DJU23.11.2007,
614 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
"Ar!. 482. (... ).
"§ 1Q, O Ministério Público e as pessoas jurídicas de Direito Pú'
blico responsãveis pela edição do ato questionado, se assim o requi::
rerem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade'
observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno d6
Tribunal.
103
"§ 22 , Os titulares do direito de propositura referidos no art.
da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questã6
constitucional obJeto da apreciação pelo órgão Especial ou pelo Pleno
do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lbes assegurado o
direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.
"§ 32 , O relator, considerando a relevância da matéria e repre-
sentatividade dos postulantes, podem admitir, por despacho irrecor-
rivel, a manifestação de outros órgãos ou entidades."
Nesse passo, vê-se que a Lei n. 9.868/99 conferiu estrutura plu-
ral e aberta ao procedimento de controle incidente.
A alteração introduzida pela referida lei admite a manifestação,
no incidente de inconstitucionalidade, do Ministério Público, das
pessoas juridicas responsãveis pela edição do ato e dos titulares
de direito de propositura na ação direta de inconstitucionalidade,
observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do
Tribunal.
Quanto ao Ministério Público, hã de se entender que seu pro-
nunciamento afigura-se obrigatório no incidente de inconstituciona-
lidade. O art. 82, III, do CPC preconiza sua intervenção nas causas
em que presente o interesse público.
A manifestação da pessoa jurídica de direito público responsavel
pela edição da norma questionada (União, Estado, Município) permi-
te que a Corte analise a controvérsia constitucional com conhecimen-
to das razões que embasaram a edição do ato normativo.
A lei consagrou, igualmente, o direito de manifestação aos titu-
lares do direito de propositura da ação direta de inconstitucionalida-
de, assegurando-se-lbes o direito de apresentar memoriais ou de pedir
a juntada de documentos.
O § 32 do art. 482 do CPC, na redação adotada pela Lei n.
. 9.868/99, confere ao relator do incidente de inconstitucionalidade
a faculdade de admitir, tendo em vista a relevância do objeto e a re-
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 615
presentatívidade dos eventuaIS requerentes, a manifestação de outros
órgãos e entIdades na condição de amici curiae. 58
Embora a legislação tenha consagrado a irrecorribílídade da de-
Cisão, tal como nos casos de admissão de amícus curiae no controle
abstrato de normas, afigura-se inequívoco que se deu em passo sig-
nificativo na estrutura de um processo de controle incidental aberto
e plural. no qual as diferentes visões sobre a questão constitucional
posta poderão revelar-se de forma integral.
Essa opção legíslatíva parece coerente com a orientação ado-
tada pelo STF segundo a qual, decidido o incidente pelo Órgão Es-
pecial ou pelo Plenãrio, ficarão os órgãos fracionanos dispensados
de submeter a controvérsia a novo exame (CPC, art. 481, parágrafo
OOico).
Tal entendimento acaba por fixar um efeito vinculante iI/tema
corporís (limitado ao âmbito do próprio Tribunal). Assim sendo,
afigura-se fundamental que os diversos contendores interessados na
controvérsia constitucional possam participar do debate por ocasião
da apreciação do tema no âmbito do Plenãrio ou do Órgão Especial.
Tem-se, assim, oportunidade para uma efetiva abertura do pro-
cesso de controle de constitucionalidade incidental, que passa, nesse
ponto, a ter uma estrutura semelbante à dos processos de indole
estritamente objetiva (ação direta de inconstItucionalidade, ação de-
claratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de
preceito fundamental).
COl/trole illcidelltal de I/onl/as e parâmetro de cOl/trole - Dife-
rentemente do que se verifica com o controle abstrato de normas, que
tem como parâmetro de controle a Constítuição vigente, o controle
incidental realiza-se em face da Constituição sob cujo império foi
editada a lei ou ato normativo. Assim, não é raro constar a declaração
de inconstItucionalidade de uma norma em face da Constituição de
1967/69.59
58. No RE n. 416.827 (ReI. Min. Gilmar Mendes) o Plenário do Tribunal, em
questão de ordem. admitiu a parttcipação de ameeI cunae, vencidos os Mins. Marco
Aurélio, Eras Grau e Cezar Peluso (DJU26.1O.2007; cf. também RE n. 415.454, ReI.
Min. Gilmar Mendes, DJU26.1O.2007).
59. Cf. o RE n. 148.754. ReI. para o acórdão Min. Francisco Rezek, DJU
4.3.1994; RE n. 290.079, ReI. Min. lImar Gaivão, DJU 4.4.2003; e RE n. 2ó9.700,
Rei. para o acordão Min. lImar Gaivão, DJU23.5.2003.
lJNIVERSIDt\DE fmlliEC
Biblioteca da FCH
 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
616
3. O controle incidental de normas no STF
Considerações preliminares - A disciplina do controle incide~:
tal de constitucionalidade perante o STF sofreu significativa mUdan,
ça. Traduzindo as concepções então vigentes. o Regimento Intemg
do STF de 1940 consagrava. no art. 85, paràgrafo unico. que: "Se
por ocasião do julgamento de qualquer feito se verificar que ê im: .
prescindível decidir-se sobre a constitucionalidade ou não de algnm~
lei, ou de certa e determinada disposição nela contida. ou de ato dó
Presidente da República, o Tribunal. por proposta do relator. ou de
qualquer de seus membros. ou a requerimento do Procurador-Geral,
depois de findo o relatório. suspenderá o julgamento para deliberar
na sessão seguinte, preliminarmente, sobre a argüida inconstitucio-
nalidade. como prejudicial".
O art. 86 do Regimento previa que, se a argüiçãO de inconsti-
tucionalidade ocorresse perante qualquer das Turmas. competia ao
Tribunal Pleno julgar a prejudicial de inconstitucionalidade da lei ou
ato impugnado.
O Regimento do STF consagra. no art. 176: "Argüida a inconsti-
tucionalidade de lei ou ato normativo federal. estadual ou municipal,
em qualquer outro processo submetido ao Plenário, será ela julgada
em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174. depois de ou-
vido o Procurador-Geral".
Não mais se enfatiza a imprescindibilidade do julgamento da
questão para a decisão do caso concreto, afigurando-se suficiente a
argüição de inconstitucionalidade. Nos processos de competência das
Turmas. dar-se-á a remessa do feito ao julgamento do Plenário. em
caso de relevante argüição de inconstitucionalidade (RISTF. art. 176.
§ 12 • c/c o art. 6". II, "a").
O julgamento da matéria eXige quorum de oito Ministros
(RISTF, ar!. 143, parágrafo único), somente podendo ser proclamada
a constítucionalidade ou a inconstítucionalidade do preceito ou ato
impugnado se. num ou noutro sentido, se tíverem manifestado seis
Ministros (RISTF, art. 173. caput, c/c o ar!. 143). No caso de ausência
de Ministros em número que possa influir no julgamento. proceder-
se-a à sua suspensão. aguardando-se o comparecimento dos ausentes
(RISTF. art. 173. paràgrafo único), ou convocando-se Ministros do
TFR (RISTF. ar!. 40).
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 617
'" Não sera declarada a mconstitucionalidade se não for alcançada
a maioria de seis votos (RISTF, art. 173. c/c o art. 174). Declarada.
porém. a inconstitucionalidade. no todo ou em parte. serão comuni-
cados os órgãos interessados. remetendo-se cópia autêntica da deci-
são ao Presidente do Senado Federal, para os fins do disposto no art.
52. X. da CF (RISTF. art. 178).
A declaração de constítucionalidade ou de inconstitucionalida-
de. firmada nos termos do art. 178 do Regimento Interno. aplica-se
a todos os casos submetidos ás Turmas ou ao Plenário (RI8TF, art.
103. c/c o art. 11. I e II), assegurando-se. porém. a qualquer Minis-
tro o direito de propor, em novos feitos. a revisão do entendimento
assentado.
Evidentemente. no caso de declaração de inconstítucionalidade
essa revisão não mais deverá ocorrer após a comunicação da decisão
ao Senado Federal.
Ou. amda que isto se afigure posslvel, em hipóteses excepciona-
líssimas. não produzirá efeito algum a revisão da jurisprudência após
a publicação da resolução suspensiva pelo Senado Federal. É este ato
que. segundo a concepção dominante. atribui eficácia geral â decla-
ração de inconstítucionalidade.
Possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalida-
de pelo STF sem que se verifique a relevância da aplicação da lei
para o caso concreto - Ao contrário do que se verifica nas demais
instâncias. que só poderão declarar a inconstitucIOnalidade de norma
que deva ser aplicada à causa. o STF entende possivel que. verificada
a inconstitucionalidade em sede de controle difuso. deva ele emitir
juizo quanto á validade da norma ainda que esta se mostre dispensá-
vel à solução da controvérsia.
No julgamento do MS n. 20.505-DF (ReL Min. Marco Aurélio,
j. 30.10.85, DJU 8.11.91) surgiu a alegação de direito líquido e certo
em decorrência de ato do Presidente da República que designou pre-
feito pro tempore. A autoridade coatora fundamentou o ato com base
na descaracterização do Municipio de OsóriolRS enquanto "Municí-
pio de interesse da segurança nacional", nos termos do Decreto-lei
n.2.183/84.
O Min. Néri da Silveira (Relator) votou no sentído de que, tendo
em vista a ilegalidade do ato presidencial, não haveria necessidade de
618 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
se examinar sua inconstitucionalidade, por ser a questão irrelevante
para a resolução do caso concreto.
Na espécie, porém, o Tribunal abandonou o entendimento clás-
sico da teoria estadunidense do controle difuso (conforme sustentava
o Relator), ao interpretar que, uma vez suscitada a inconstitucio_
nalidade de "lei federal" (em sentido amplo), a questão deveria ser
apreciada, em razão da tarefa institucional de guardião da Constitui-
ção. A demanda foi resolvida, portanto, no sentido de se reconhecer
o direito líquido e certo do impetrante, sob duplo fundamento: o da
ilegalidade e o da inconstitucionalidade.
Nessa mesma linha, no julgamentu do RE n. 102.553-DF (Rel.
Min. Francisco Rezek,j. 21.8.86, DJU 13.2.87, RTJ 120/725), o Tri-
bunal assumiu a condição de titular da guarda da Constituição para
examinar a constitucionalidade de outras normas, ainda que não inte-
ressasse ao recorrente. Tratava-se da apreciação de uma resolução do
Senado Federal que versava matéria de alíquota de ICMS. No caso,
na terminologia adotada â epoca, o Tribunal conheceu do recurso
extraordinário do contribuinte c negou-lhe provimento, declarando,
porem, a inconstitucionalidade da resolução questionada.
Outro precedente interessante foi a decisão no AgRg na SE n.
5.206 (ReI. Min. Sepúlveda Pertence,j. 12.12.2001, DJU30.4.2004),
originária do Reino da Espanha e relatada pelo Min. Sepúlveda
Pertence. No caso concreto, apesar de a Corte, por unanimidade,
ter homologado a referida sentença, entendeu-se que se impunha o
exame, pelo Tribunal, da constitucionalidade de disposições da Lei
de Arbitragem.
Mencione-se, ainda, o julgamento da Ação Originária n. 499
(ReL Min. Mauricio Corrêa, DJU 1.8.2003). Tratava-se, na espécie,
de mandado de segurança impetrado por Ministro do STM que,
fundado no princípio da isonomia, pleiteava a concessão do auxílio-
alimentação que lhe fora negado pelo Conselho de Administração
daquele Tribunal. Tendo em vista que a Lei Orgânica da Magistra-
tura Nacional - LOMAN (Lei Complementar n. 35179) não mclui
o direito ao auxílio-alimentação entre aqueles direitos e vantagens
dos magistrados, enumerados, de forma exaustiva, na referida lei, o
Tribunal declarou, de ofício, a inconstitucionalidade do Ato n. 274 do
STM, que concedera aos Juizes Auditorês da Justiça Militar da União
o direito ao auxílio-alimentação.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 619
O Tribunal, considerando que os juizes auditores foram contem-
plados indevidamente com o auxílio-alimentação, entendeu que não
seria passivei, a título de isonomia, invocar tal situação ilegitima para
justificar nova ilegalidade.
Tem-se aqui, também, um quid de objetivação do processo de
controle incidental no âmbito do STF.
o recllrso extraordillário cOlltra decisão de Jllizados Espe-
ciais Federais e COI/Ira decisão dos Tribllllais de Jllstiça '!OS casos
repetitivos - A Lei n. 10.259, de 12.7.200 I, estabeleceu as seguintes
regras aplicaveis ao recurso extraordinário interposto contra decisão
das Turmas Recursais dos Juizados Especiais:
"Art. 14. Caberá pedido de uniformização de mterpretação de
lei federal quando houver divergênCIa entre decisões sobre questões
de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação
da lei.
"§ IQ. O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma
Região será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito,
sob a presidênCia do Juiz Coordenador.
"§ 2Q • O pedido fundado em divergênCIa entre decisões de Tur-
mas de diferentes Regiões ou da proferida em contrariedade a sumula
ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça será
Julgado por Turma de Uniformização, integrada por Juizes de Turmas
Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.
"§ 3Q• A reunião de juízes domiciliados em cidades diversas será
feita pela via eletrônica,
"§ 4". Quando a orientação acolhida pela Turma de UniformIza-
ção, em questões de direito material, contrariar sUmula ou jurispru-
dência dominante no Superior Tribunal de Justiça, a parte interessada
poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência
"§ 52. No caso do § 4", presente a plausibilidade do direito invo-
cado e havendo fundado receio de dano de difícil reparação, padeci o
Relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida
liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a contro-
vérsia esteja estabelecida.
"§ 62. Eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos
subseqüentemente em quaisquer Turmas Reeursais, ficarão retidos nos
autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.
620 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
"§ 7Q • Se necessário, o Relator pedini informações ao Presidente
da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformização e
ouvirá o Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias. Eventuais
interessados, ainda que não sejam partes no processo, poderão se
manifestar, no prazo de 30 (trinta) dias.
"§ 82 • Decorridos os prazos referidos no § 7Q , o Relator incluirá
o pedido em pauta na Seção, com preferência sobre todos os demais
feitos, ressalvados os processos com réus presos, os habeas corpus e
os mandados de segurança.
"§ 92 • Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos refe-
ridos no § 6" serão apreciados pelas Turmas Recursais, que poderão
exercer juizo de retratação ou declará-los prejudicados, se veicularem
tese não acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça.
"§ 10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justíça e
o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expe-
dirão normas regulamentando a composição dos órgãos e os proce-
dimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do
pedido de uniformização e do recurso extraordinário.
"Art. 15. O recurso extraordinário, para os efeitos desta Lei, sera
processado e julgado segundo o estabelecido nos §§ 4Q a 92 do art. 14,
além da observância das normas do Regimento."
Embora referentes ao incidente de uniformização a ser desenvol-
vido perante o STJ, as regras dos §§ 4Q a 92 do art. 14 aplicavam-se
também ao recurso extraordinârio, por força do art. 15 da aludida lei.
Depreende-se do plexo de normas em referência que o recurso
extraordinârio das decisões dos Juizados Especiais Federais mereceu
tratamento diferenciado por parte do legislador. A norma regulamen-
tadora admite, expressamente, o encaminhamento de alguns recursos
ao STF e a retenção dos recursos idênticos nas Turmas recursais (art.
14, § 6").
Tendo em vista a possibilidade de reprodução de demandas
idênticas, autoriza-se ao relator conceder liminar para suspender, de
oficio ou a requerimento do interessado, a tramitação dos proces-
sos que versem sobre idêntica controvérsia constitucional (art. 14,
§ 5Q ).60 Trata-se de disposição que se assemelha ao estabelecido no
60. Na Me em Ação Cautelar fl. 272. da relataria da Min. Ellen GmeIe (DJU
25.2.2005), o Tribunal concedeu a liminar requerida, nos termos do art. 14, § @,
da Lei D. 10.259/2001, para confenr efeito suspensIvo ao RE D. 418.918 atê seu
o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 621
art. 21 da Lei n. 9.868/99, que prevê a cautelar na ação declaratória
de constitucionalidade, e no art. 52 da Lei n. 9.882/99, que autoriza
a cautelar em sede de argüição de descumprimento de preceito fim-
damental.
., Observe-se, ademais, que, afastando-se de urna perspectiva es-
Íritamente subjetiva do recurso extraordinârio, a Lei n. 10.259/2001,
no art. 14, § 7Q , autorizou o relator a pedir informações adicionais,
se assim entender necessário, ao Presidente da Turma Recursal ou ao
Coordenador da Turma de Uniformização, podendo também· ouvir o
Ministério Público no prazo de cinco dias. Na mesma linha. a aludida
disposição permitiu que eventuais interessados, ainda que não sejam
partes no processo, se manifestem no prazo de 30 dias (art. 14, § 7Q ,
segunda parte) . Trata-se de um amplo reconhecimento da figura do
amicus clIriae, que, corno se sabe, já foi prevIsta na Lei n. 9.868/99
(arts. 7Q e 18, referentes ii ação direta de inconstitucionalidade e ii
ação declaratória de constitucionalidade; art. 482 do CPC, relativo
ao incidente de inconstitucionalidade) e na LeI n. 9.882/99 (art. 6",
§ 12 , a propósito da argüição de descumprimento de preceito ftmda-
mental). Assinale-se que, na Questão de Ordem no RE 416.827,61 o
Tribunal admitiu, pela primeira vez, a manifestação de amlci curzae
em processo de competência do STF proveniente das Turmas Recur-
sais dos Juizados Especiais.
Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na
concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinàrio entre nós.
Aludido instrumento deixa de ter caniter marcadamente subJetivo ou
de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva,
a ftmção de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de
orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm
conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional. Nesse
sentido, destaca-se a observação de Hãberle segundo a qual "a fim-
ção da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectívos)
é apenas urna faceta do recurso de amparo", dotado de uma "dupla
julgamento final e determinar a suspensão na ongem, ate o pronunciamento da Corte
sobre a rnaténa, de todos os processos em tramítação perante os Juizados Especiais e
Turmas Recursais da Seção Judiciâna Federal do Estado do Rio de Janeiro n05 qUais
se discutIsse a desconsideração de acordos firmados em decorrência do termo de
adesão preVIsto na Leí Complementar D. 110/2001.
61. Plenáno, RE n. 416.827, ReI. Gilmar Mendes, DJU 26. 10.2007.
622 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
função", subjetlva e objetiva, "consistindo esta última em assegunu-
o Direito Constitucional objetivo".·2
Essa orientação ha muito mostra-se dominante também no Di-
reito Americano.
Já no primeiro quartel do século passado afirmava Triepel que
os processos de controle de normas deveriam ser concebidos como
processos objetivos. Assim, sustentava ele, no conhecido Referat
sobre "a natureza e desenvolvimento da jurisdição constitucional",
que, quanto mais políticas fossem as questões submetidas ii jurisdi-
ção constitucional, tanto mais adequada pareceria a adoção de um
processo judiCiai totalmente diferenciado dos processos ordinmos.
"Quanto menos se cogitar, nesse processo, de ação (... ), de condena-
ção, de cassação de atos estatais - dizia Triepel -, mais facilmente
poderão ser resolvidas, sob a forma judicial. as questões políticas,
que são, igualmente, questões juridicas" .•3 Triepel acrescentava.
então, que "os americanos haviam desenvolvido o mais objetivo dos
processos que se poderia imaginar" (Die Amerikaner haben for Ver-
fassungsstreitigkeiten das objektivste Verfahren eingefohrt, das sich
denken ltisst)."
Portanto, hã muito resta evidente que a Corte Suprema America-
na não se ocupa da correção de eventuais erros das Cortes ordinmas.
Em verdade, com o Judiciary Act de 1925 a Corte passou a exercer
um pleno domínio sobre as matérias que deve ou não apreciar.·s Ou.
nas palavras do Chief Justice Vinson, "para permanecer efetiva, a
Suprema Corte deve continuar a decidir apenas os casos que con-
tenham questões cuja resolução haverá de ter importânCIa imediata
para além das situações particulares e das partes envolvidas" (To re-
main eJfective, the Supreme Court must continue to decide only those
cases which present questions whose resolutions will have immediate
importance for beyond the particular facts and parties involved).··
62. Peter Hãberle. "O recurso de amparo no SIstema germâmco", Sub Judice
20-21/33 (49), 2001.
63. Heinrich Triepel. "Wesen und Entwjck.Iung der Staatsgerichtsbarkeit",
VVDStRL 5/26 (1929).
64. Triepel. idem. ibidem.
65. Cf.. a propósito, Stephen M. Griffio, The Age Df Marbury. 111eones of
Judicial Revlew VS. Theories Df Constítutional Interpretation. 1962-2002, paper
apresentado na reunião anual da American Politicai Science Associatlon. 2002. p. 34.
66. Griffin. The Age ofMarbury .... Clt, p. 34.
o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 623
De certa forma, é essa visão que - com algum atraso e relativa
timidez, ressalte-se - a Lei n. 10.259/2001 buscou imprimir aos re-
cursos extraordinmos, ainda que, inicialmente, apenas para aqueles
interpostos contra as decisões dos Juizados EspeciaIS FederaIS. A fór-
mula adotada para o recurso extraordinmo no âmbito dos Juizados
Especiais Federais foi estendida para os recursos extraordinários
regulares, nos quais se discutam matérias repetitivas ou os chamados
:'casos de massa" (Lei n. 11.418/2006).
A referida lei recomenda a adoção de sistemática idên~ca para
os recursos extraordinmos regulares. Eis o teor do art. 543-B:
"Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com
fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral
seci processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tri-
bunal Federal. observado o disposto neste artigo.
"§ 12 . Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais
recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supre-
mo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento
definitivo da Corte.
"§ 2'. Negada a existência de repercussão geral, os recursos so-
brestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.
"§ 3º. Julgado o mérito do recurso extraordinmo, os recursos
sobrestados serão apreciados pelos' Tribunais. Turmas de Uniformi-
zação ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou
retratar-se.
"§ 4". Mantida a decisão e admitido o recurso, podeci o Supre-
mo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou
reformar, liminarmente, o acórdão contrário ii orientação firmada.
"§ 52. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispo-
rá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos,
na análise da repercussão geraL"
Vê-se, assim. que também o recurso extraordinano regular inse-
rido no contexto das questões de massa, independentemente de cui-
dar de impugnação de decisão dos juizados especiais ou dos tribunais
em geral. passa a ter uma única disciplina.
Repercussão geral e controle incidental de constitucionalida-
de no STF - A EC n. 4512004 (Reforma do Judiciário) consagrou
no art. 102. § 30. da CF o instituto da repercussão geral, segundo
624 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
o qual "no recurso extraordinário o recorrente devera demonstrar a
repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso'
nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão d~
recurso, somente podendo recusá-la pela manifestação de dois terços
de seus membros".
A Lei n. 11.418/2006 introduziu no art. 543-A do CPC a novi
disciplina do recurso extraordinário, tendo em vista a exigência de
demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da repercussão
geral;
"Art. 22. A Lei n. 5.869, de II de janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e
543-B:
'''Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão Írre-
corrivel, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão
constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos ter-
mos deste artigo.
'" § 12 • Para efeito da repercussão geral, será considerada a exis~
tência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico,
polítíco, social ou juridico, que ultrapassem os interesses subjetivos
da causa.
'''§ 22 . O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do re-
curso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a
existência da repercussão geral.
"'§ 32 • Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar
decisão contrária a sÚInula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
"'§ 42. Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral
por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do
recurso ao Plenário.
'" § 52. Negada a existência da repercussão geral, a decisão
valera para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão in-
deferidos limínarmente, salvo revisão da tese, tudo nos tennos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
'" § 62. O relator podera admitir, na análise da repercussão geral,
a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos
tennos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
'" § 72 • A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará
de ata, que será publicada no Diário OfiCial e valera como acórdão.'
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 625
H( ... )."
Tem-se, aqui, signifIcatíva mudança do modelo de controle inci-
dental, uma vez que os recursos extraordinários terão de passar pelo
crivo da admissibilidade referente à repercussão geral.
'
Com a fmalidade de regulamentar, no plano interno, o procedi-
roento de análise e julgamento da repercussão geral,.7 o STF editou a
, Emenda Regimental n. 21, de 30.4.2007.
A principal novidade da aludida disciplina foi o estabelecimento
de sessão eletrônica de julgamento da repercussão geral, "dispondo
que, quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso extraor-
dinário por outro motivo, o relator submetera sua manifestação sobre
a existência, ou não, de repercussão geral, por meio eletrônico, aos
demais mmistros. 68
Referida emenda regimental tambem previu a repercussão geral
presumida, que, uma vez caracterizada, dispensa o procedimento de
análise eletrônica da repercussão. Sera presumida a repercussão geral
quando a questão já tiver sido reconhecida ou quando o recurso ex-
traordinàno impugnar decísão contrária a sumula ou jurisprudência
dominante da Corte. 69
O procedimento para a análise de eventual existência de reper-
cussão geral ficou assim estabelecido: a sessão eletrônica tem a du-
ração de 20 dias corridos, passadôs os quais o próprio sistema fara a
contagem dos votos sobre a existência, ou não, de repercussão geral.
Se decorrido o prazo sem manifestações dos ministros do STF, consi-
derar-se-á existente a repercussão. 7o Lembre-se que há a necessidade
da manifestação expressa de pelo menos oito ministros, recusando a
repercussão geral, para que seja reputada sua inexistência.71
As deCIsões pela inexistência da repercussão geral são irre-
corriveis, valendo para todos os recursos que versem sobre questão
idêntica.72 Uma vez decidida a repercussão geral, a Presidência do
STF deverá promover ampla e específica divulgação do teor dessas
67. Nos termos do que estabelece o art 3!!. da Lei n. 11.418/2006.
68. RISTF. art. 323, capllt (redação da Emenda Regimental n. 21/2007).
69. RISTF, art. 323. § l' (redação da Emenda Regimental n. 2112007).
70. RlSTF, art 324. capu! e parágrafo ÓI1ico (redação da Emenda Reglrnental
n. 2112007).
71. CF, art. 102, § 3'.
72. RISTF, art. 326 (redação da Emenda Regimental n. 2112007).
626 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
decisões, bem como diligenciar para a formação e atualização de
banco de dados eletrânico sobre o assunto. 73
Outra questão que merece destaque é a possibilidade de a Pre~
sidência do STF ou qualquer relator de recursos extraordinários;
que possam reproduzir-se em múltiplos feitos, comunicar o fato aos
tribunais a quo para frns de cumprimento do ar!. 543-B do CPC.14
Ademais, "quando se verificar a subida ou a distribuição de múltiplos
recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do
Tribunal ou o relator selecionará um ou mais representativos da ques-
tão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de
Juizado Especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art.
543-B do Código de Processo Civil".75
O instituto da repercussão geral sera conformado pela prática
jurisprudencial do STF. Em junho/2007, em julgamento plenário,
restou decidido pelo STF que a fundamentação da repercussão geral
somente poderia ser exigida nos recursos extraordinários cnJo inicio
do prazo para sua interposição tenba ocorrido após o dia 3.5.2007.
data em que foi publicada a Emenda Regimental n. 21 do STF."6
A Corte firmou entendimento, ainda, no sentido de que cabe
exclusivamente ao STF reconbecer a efetiva existência da repercus-
são geral, não obstante tanto o Supremo quanto os demais tribunais
de origem possam verificar a existência da demonstração formal e
fundamentada da repercussão geraL
Em setembro/2007, ao resolver Questão de Ordem no RE n.
556.664,n o Plenário do STF determinou a suspensão do envio de
recursos extraordinários e agravos de instrumento ao Supremo que
versassem sobre a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei n.
73. RlSTF, art. 329 (reda,ão da Emenda Regimental n. 2112007.
74. Na redação da Lei n. 11.41812006.
75. RISTF. art. 328. paragrafo único (redação da Emenda Regimentai D.
2112007.
76. AJlQO n. 664.567, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 6.9.2007, no qual
se questionou a necessidade de se demonstrar. na petição de recurso extraordináno
que cuidava de matêria crimmal. a exístênc13 de repercussão geral das questões
abordadas. De acordo com o voto do Min. Sepúlveda Pertence, relator do agravo
de instrumento. o Plenârio entendeu que esse ínstituto se aplica a todos os recursos
extraordinanos, seja em matéria cível. criminal. eleitoral ou trabalhista.
77. RElQO n. 556.664, Rei. Min. Gilmar Mendes, j. 12.9.2007, InformatIVa
STF479.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 621
8.212/91 e do ar!. 5', parágrafo único, do Decreto-lei n. 1.569, em
fiice do art. 143, m "b", da CE
Nessa Questão de Ordem aplicou-se a disciplina do art. 328 do
RlSTF,18 que determinou, especificamente em relação aos processos
iIlúltiplos, o sobrestamento e/ou devolução dos feitos aos tribunais de
origem. Consignou-se que, ao se verificar a subida ou a distribuição
de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia,
a Presidência do Tribunal ou o relator selecionará um ou mais re-
presentativos da questão e determinará a devolução dos d.emais aos
tribunais ou turmas do Juizado Especial de origem para aplicação dos
parágrafos do art. 543-B do cpc.
Com tal medida o Tribunal deu consecução ao modelo desen-
volvido para evitar o acUmulo de processos repetidos na Corte, nos
termos do art. 543-B do CPC."9
A adoção do novo instituto devera maximizar a feição objetiva
do recurso extraordinário.
Ressalte-se, ainda, como resultado da adoção de medidas de ra-
cionalização processual e de filtros recursais voltados a solucionar o
antigo desafio dos recursos idênticos e mecanicamente protocolados,
a expressiva redução no nUmero de processos distribuidos no STF no
ano de 2008. Pela primeira vez o Tribunal experimentou significativa
diminuição no total de processos distribuídos - cerca de 41 % -, obtí-
78. Na redação da Emenda RegímentaI n. 2112007.
79. Registrem-se os dOIS primeiros processos nos qUaIS o Tribunal manifestou
juizo sobre a eXIStênCia da repercussão geral.
- RE n. 559.607, ReI. Min. Marco Aurélia, J. 26.9.2007: a Tnbunal enteo-
deu que a matéria tInha repercussão geral, confonne o § 3!l do art. 102 da CF.
Tratava-se de discussão acerca da constttucionalidade do inciso I do 3ft 72 da Lei
n. 10.86512004, que dispõe sobre a base de cálculo da contribuição para o PIS/CO-
FINS. cuja segunda parte fOI declarada inconstitucIOnal pelo TRF-4I! Região. Nesta
ocasião. o Min. Marco Aurélio indicou que. em pnncíplo. teriam repercussão gerai
todos os recursos extraordinânos processados pela alínea "b" do 3ft 102. III, da CF
{Informativa STF 481 l.
- RE n. 559.943, Rela. Min. Carmem LÚCia: fOI o primeiro recurso extraor-
dinàno submetido â sessão eletrônica de julgamento (art 323. caput. do RISTF),
havendo manifestação de todos Os Minístros da Corte, sendo nove pela repercussão
geral e dois peia não-repercussão (DJU 7.12.2007). A deCisão pela repercussão geral
submete a questão discutida nos autos (exigêncía de lei complementar para dispor
sobre prescrição e decadência tributárias aplicaveis às contribuições sociaiS para
constttUlção de crédito tributário e da respectiva ação de cobrança) à decisão de
merito do Plenâno do STF.
628 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
da principalmente com a aplicação do instituto da repercussão geral
abrindo espaço para que o Tribunal possa se concentrar no debate d~
assuntos de maior impacto social.
Controle preventivo de projeto de emenda constitucional em
mandado de segurança - Singularidade digna de destaque é a impe-
tração de mandado de segurança por parlamentar contra tramitação
de projeto de emenda constitucional.
Ainda sob a Constituição de 1967/69 o STF, no MS n. 20.257,
entendeu admissivel a impetração de mandado de segurança contra
ato da Mesa da Câmara ou do Senado Federal, asseverando-se que,
quando "a vedação constitucional se dirige ao próprio processamen-
to da lei ou da emenda (... ), a inconstitucionalidade ( ... ) já existe
antes de o projeto ou de a proposta se transformarem em lei ou em
emenda constitucional, porque o próprio processamento já desres-
peita, frontalmente, a Constituição" (ReI. Min. Moreira Alves, RTJ
99(3)/1.040).
Esse entendimento vem sendo adotado pelo Tribunal em diver-
sos precedentes,80 o que demonstra que o Tribunal acabou, aqui, por
adotar um controle preventivo de constitucionalidade, na modalidade
incidental ou concreta (embora se cuide propriamente de um manda-
do de segurança contra projeto de lei).
O papel do Senàdo Federal - A suspensão da execução pelo
Senado Federal do ato declarado inconstitucional pela Excelsa
Corte foi a forma definida pelo constituinte para emprestar eficácia
erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade nos
recursos extraordinários. A aparente onginalidade da fónnula tem
dificultado seu enquadramento dogmático. Discute-se, assim, sobre
os efeitos e natureza da resolução do Senado Federal que declare
suspensa a execução da lei ou ato normativo. Questiona-se, igual-
mente, sobre o carnter vinculado ou discricionário do ato praticado
pelo Senado e sobre a abrangência das leis estaduais e municipais.
80. Cf. MS n. 20.257, ReI. Min. Moreira Alves, DJU 8.10.80 (leading case);
MS n. 21.303/AgRg, ReI. Min. Octávio GaUotü, DJU 2.8.91; MS n. 24.356, ReI.
Min. Carlos VeUoso, DJU 12.9.2003; MS n. 20.452, ReI. Min.Aldir Passannho, DJU
11.10.85; MS n. 24.645, ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 15.9.2003; MS n. 24.593-
DF, ReI. Min. Maurício Corrêa. DJU 8.8.2003; MS n. 24.576, Rela. Min. EUen Gra-
ele, DJU 12.9.2003; MS 24.667/AgRg, ReI. Min. Carias VeUoso. DJU23.04.2004;
MS 24.430/QO, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 9.5.2003.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 629
Indaga-se, ainda, sobre a pertinência da suspensão do pronunciamen-
to de inconstitucionalidade incidenter tantum, ou sobre sua aplicação
às decisões proferidas em ação direta.
Embora a doutrina pátria reiterasse os ensinamentos teóricos e
jurisprudenciais americanos, no sentido da inexistência juridica ou
da ampla ineficàcia da lei declarada inconstitucional, não se indicava
a razão ou o fundamento desse efeito amplo." Diversamente, a não-
aplicação da lei no Direito norte-americano constitui expressão do
stare decisls, que empresta efeitos vinculantes às decisões das Cortes
Superiores. Daí ter-se adotado, em 1934, a suspensão de execução
pelo Senado como mecanismo destmado a outorgar generalidade
ii declaração de inconstitucionalidade. E, como observado, a enge-
nhosa fórmula mereceu reparos na própria Assembléia Constitumte.
O Deputado Godofredo Viarma pretendeu que se reconhecesse, V.g.,
a inexistência jurídica da lei após o segundo pronunciamento do STF
sobre a inconstitucionalidade do diploma.'2
Mas que efeitos hão de ser reconhecidos ao ato do Senado que
suspende a execução da lei inconstitucional?
Lúcio Bittencourt afirma que "o objetivo do art. 45, n. IV, [a
referência diz respeito ti Constituição de 1967] é apenas tornar pu-
blica a decisão do Tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os
cidadãos"," Outros reconhecem que o Senado Federal pratica ato
político que "confere efeito geral ao que era particular ( ... ), generaliza
os efeitos da decisão","
81. Lucio Bittencourt, O Controle JzmsdiclOnal da Constitucronalidade das
Leis. 21 ed.. Rio de Janerro. Forense. 1968, p. 14l.
82. Araújo Castro. A Nova COnStituição BrasileIra, Rio de Janeiro, Freitas
Bastos, 1935, p. 247. Cf. Ana ValderezAyres Neves de Alencar, "A competência do
Senado Federai para suspender a execução dos atos declarados inconstitucIOnais",
ReviSta de lnfonnação LegiSlatrva 15(57)f234-237,janelro-marçoI78.
83. Lúcio Bittencourt. O Controle Junsdicional .... 211 ed., p. 145.
84. Paulo Brossard, "O Senado e as leís mconstitucíonais", RevISta de Infor-
mação LegIslatrva 13(50)/61. Cf. Josaphat Marinho, "O art. 64 da Constituição e
o papel do Senado", RevISta de Infonnação LegISlatIva 1(2); Alfredo Buzaid, Da
Ação Direta de Declaração de InconstitucIOnalidade no Direito Brasilerro, São
Paulo, Saraiva, 1958, pp. 89-90; Themístoc1es Brandão Cavalcanti, Do Controle da
Constítuclonalidade, Rio de JaneIro. Forense. 1966, pp. 162-166; Oswaldo Aranha
BandeIra de MeIlo, Teoria das COnstitlllÇÕes Rígidas, 21 ed., São Paulo. Bushatsky
Editor. 1980, p. 210; Celso Bastos, Curso de Direito Constitllcional~ 5i! ed., São Pau-
lo, Saraiva. 1982, p. 84.
630 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
o STF parece ter adrnítido que o ato do Senado empresta eficá-
cia gem:rica à decisão definitiva. Assim, a suspensão teria o condão
de dar alcance normativo ao julgado da Excelsa Corte. 85
Mas qual seria a dimensão dessa eficácia ampla? Seria a de re-
conhecer efeito retroativo ao ato do Senado Federal?
Também aqui não se logravam sufrágIOS unãnimes.
Tbemístocles Cavalcanti responde negativamente, sustentando
que a "única solução que atende aos ínteresses de ordem pública é
que a suspensão produzira os seus efeitos desde a sua efetivação.
não atingindo as situações juridicas criadas sob a sua vigência"."
Da mesma forma, Bandeira de Mello ensína que "a suspensão da leJ
corresponde à revogação da lei", devendo "ser respeitadas as situa-
ções anteriores definitivamente constituidas, porquanto a revogação
tem efeito ex nune"87 Enfatiza que a suspensão "não alcança os atos
juridicos formalmente perfeitos, praticados no passado, e os fatos
consumados, ante sua irretroatívidade, e mesmo os efeitos futoros
dos direitos regularmente adquiridos". "O Senado Federal- asseve-
ra Bandeira de Mello - apenas cassa a lei, que deixa de obrigar, e,
assim, perde a sua executoriedade. porque, dessa data em diante, a
revoga simplesmente".88
Não obstante a autoridade dos seus sectários, essa doutrína pa-
rece confrontar com as premissas basilares da declaração de íncons-
titucionalidade no Direito brasileiro.
Afirmava-se quase íncontestadamente, entre nós, que a pronun-
cia da inconstítucionalidade tem efeito ex /une, contendo a decisão
judicial caráter eminentemente declaratório.89 Se assim fora, afigu-
rava-se inconcebivel cogitar de "situações juridicamente criadas",
85. MS n. 16.512, Rel. Min. Oswaldo TrigueIro, RTJ38(1)120. 21, 23 e 28.
86. Themistocles Brandão Cavalcanti. Do Controle da ConstítuclOnalidade,
p.164.
87. OswaldoAranha Bandeira de Meno, Teoria ...• 211 ed., p. 211.
88. Oswaldo Aranha Bandeira de Meno. Teona ... , 2a ed, p. 211.
89. Rui Barbosa., "Os atas inconstitucionais do Congresso e do Executivo", in
Trabalhos Jurídicos. Rio de Janeiro, Casa de Rui Barbosa. 1962, p. 49. e O Direito
do Amazonas ao Acre Sep/entnonal, v. 1. Rio de Janeiro. Jornal do Commercío.
1910, pp. 51-52; Josêde Castro Nunes. Teoría e PrátIca do PoderJudiciárzo. Rio de
Janeiro. Forense. 1943, p. 588: Alfredo Buzaid, Da Ação Díreta ...• p. 128; Francísco
Luiz da Silva Campos. Direito ConstituclOnal. v. 1, Rio de Janeiro, Freitas Bastos.
1956, pp. 460-461.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 631
,
I!
de "atos jurídicos formalmente perfeitos" ou de "efeitos futoros dos
direitos regularmente adquiridos" com fundamento em lei íncons-
titucional. De resto, é fácil de ver que a constitucionalidade da lei
parece constituir pre~supostoínarredável de categorias como direito
adquirido e ato JurídICO perfeIto.
E verdade que a expressão utilizada pelo constituínte de 1934
(ar\. 91, N), e reiterada nos textos de 1946 (art. 64) de 1967/1969
(art. 42, VII) e de 1988 (art. 52, X) - suspender a execução de lei ou
decreto -, não é isenta de dúvida. Originariamente, o Substitutivo da
Comissão Constitucional chegou a referir-se à "revogação ou lmspen-
são da leI ou ato",9° Mas a própria raflo do dispositIvo não autoriza
a equiparação do ato do Senado a uma declaração de inefietieta de
caráter prospectivo. A proposta de Godofredo Vianna reconbecia a
inexistência juridica da leI desde que fosse declarada a sua inconsti-
tucionalidade "em mais de um aresto" do STF. Nos debates realiza-
dos preponderou, porém, a idéia de se outorgar ao Senado - erigido,
então, ao papel de coordenador dos Poderes - a suspensão da lei
declarada inconstitucional pelo STF.
Na discussão travada no Plenárío da Constituínte destacaram-se
as objeções de Levi Carneiro, contrário à incorporação do ínstituto ao
Texto Magno. Prevaleceu a tese perfilhada, dentre outros, por Prado
Kelly, tal como resumida na seguinte passagem:
"Na sistemática preferida peló nobre Deputado, Sr. Levi Car-
neiro, o Supremo Tribunal decretaria a inconstítucionalidade de uma
lei, e os efeitos dessa deCIsão se limitariam às partes em litígIO. Todos
os demais cidadãos, que estivessem na mesma situação da que foi
tutelada num processo próprio, estariam ao desamparo da lei. Ocor-
reria, assim, que a Constituição teria sido defendida na hipótese que
permitiu o exame do Judiciário, e esquecida, anulada, postergada, em
todos os outros casos (... ).
"Certas Constituições modernas têm criado Cortes jurisdicionais
para defesa da Constituição. Nós continuamos a atribuir à Suprema
Corte a palavra defmitiva da defesa e guarda da Constituição da
República. Entretanto, permitimos a um órgão de supremacia polí-
tica estender os efeitos dessa decisão, e estendê-los para o fim de
suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato,
90. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competência do Senado Federa!
...... RevIsta de lnfonnação LegISlatIva 15(57)/247.
632 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
deliberação ou regulamento, quando o Poder Judiciário os declara
inconstítucionais."91
Na Assembléia Constituinte de 1946 reencetou-se o debate
tendo-se destacado, uma vez mais, na defesa do instituto, a voz d~
Prado Kelly:
"O Poder Judiciário só decide em espécie.
"E necessário, porém, estender os efeitos do julgado, e esta é
atribuição do Senado.
"Quanto ao primeiro ponto, quero lembrar que na Constituição
de 1934 existe idêntico dispositivo.
"Participei da elaboração da Constituição de 1934. De fato, ten-
tou-se a criação de um quarto Poder; entretanto, já há muito o Senado
exercia a função controladora, fiscalizadora do Poder Executivo.
"O regime democrático é um regime de legalidade. No mo-
mento em que o Poder Executivo pratica uma ilegalidade, a pretexto
de regulamentar uma lei votada pelo Congresso, exorbita nas suas
funções. Há a esfera do Judiciário, e este não está impedido, desde
que é violado o direito patrimonial do individuo, de apreciar o direito
ferido.
"Se, entretanto, se reserva ao órgão do Poder Legislativo - no
caso, o Senado - a atribuição fiscalizadora da lei, não estamos
diante de uma função judicante, mas de fiscal do arbítrio do Poder
ExecutIvo. O dispositivo já constava da Constituição de 1934 e não
foi impugnado por nenbum autor ou comentador que seja do meu
conbecimento. Ao contrário, foi um dos dispositivos mais festejados
pela crítica, porque atendia, de fato, às solicitações do meio político
brasileiro."'2
Ante as criticas tecidas por Gustavo Capanema, ressaltou Nereu
Ramos: "A lei ou regulamentos declarados inconstitucionais são
juridicamente inexistentes, entre os litigantes. Uma vez declarados,
pelo Poder Judiciário, inconstitucionais ou ilegais, a decisão apenas
produz efeito entre as partes. Para evitar que os outros interessados,
amanbã, tenham de recorrer também ao Judiciário, para obter a
91. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar. "A competência do Senado Federal
... n. ReviSta de Informação Legislat.va 15(57)/260.
92. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competência do Senado Federal
... n, ReviSta de Informação LegiSlallva 15(57)1267-268.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 633
mesma coisa, atribui-se ao Senado a faculdade de suspender o ato
no todo ou em parte, quando o Judiciário haja declarado inconstÍ-
tucional, porque, desde que o Judiciário declara inconstitucional, o
Presidente da República não pode declarar constitucional".93
Parecia evidente aos constituintes que a suspensão da execução
da lei, tal como adotada em 1934, importava a extensão dos efeitos
do aresto declaratório da inconstitucionalidade, configurando, inclu-
sive, instrumento de economia processual. Atribuia-se, pois, ao ato
do Senado eaniter ampliativo, e não apenas paralisante ou derroga-
tório do diploma viciado. E não fosse assim, inócuo seria o instituto
com referência à maioria das situações formadas na vigência da lei
declarada inconstitucional.
Percebeu essa realidade o Senador Accioly Filho, que defendeu
a seguinte orientação:
"Posto em face de uma decisão do STF que declara a mconslItu-
cionalidade de lei ou decreto, ao Senado não cabe tão-só a tarefa de
promulgador desse decisório.
"A declaração é do Supremo, mas a suspensão é do Senado. Sem
a declaração o Senado não se movimenta, pOIS não lhe é dado sus-
pender a execução de lei ou decreto não declarado inconstitucional.
Essa suspensão é mais do que a revogação da leI ou decreto, tanto
pelas suas conseqüências quanto por desnecessitar da concordância
da outra Casa do Congresso e da sanção do Poder Executivo. Em
suas conseqüências, a suspensão vai mUlto além da revogação. Esta
opera ex nune, alcança a lei ou ato revogado só a partir da vigência do
ato revogador, não tem olhos para trás, e, assirn, não desconstitui as
situações constituidas enquanto vigorou o ato derrogado. Já, quando
de suspensão se trate o efeito é ex /une, pois aquilo que é inconsti-
tucional é natimorto, não teve vida (cf. Alfredo Buzaid e Francisco
Campos l, e, por isso, não produz efeitos, e aqueles que porventura
ocorreram ficam desconstituídos desde as suas raízes, como se não
tivessem existido.
"Integra-se, assim, o Senado numa tarefa comum com o STF
equivalente àquela da alta Corte Constitucional da Áustria, do Tríbu~
nal Constitucional alemão e da Corte Constitucional italiana. Ambos,
93. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar. nA competência do Senado Federal
....., RevIsta de InJonnação LegIslativa 15(57)/268.
634 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
Supremo e Senado, realizam, na Federação brasileira, a all1ibuição
que é dada a essas Cortes européias. _,
'o, '
"Ao Supremo cabe julgar da inconstitucionalidade das leIS oú:
atos, emitindo a decisão declaratória quando consegue atingir o quó: .
111m qualificado.
"Todavia, ai não se exaure o episódio se aquilo que se deseja é
dar efeitos erga omnes ii decisão.
"A declaração de inconstitucionalidade, só por ela, não temã
virtude de produzir o desaparecimento da lei ou ato, não o apaga,
eis que fica a produzir efeitos fora da relação processual em que se
proferiu a decisão.
"Do mesmo modo, a revogação da lei ou decreto não tem"
alcance e a profundidade da suspensão. Consoante já se mostrou, e
é tendência no Direito brasileiro, só a suspensão por declaração de
inconstitucionalidade opera efeito ex tunc, ao passo que a revogação
tem eficácia só a partir da data de sua vigência.
"Assim, é diferente a revogação de uma lei da suspensão de sua
vigência por inconstitucíonalidade. "94
Adiante, o insigne parlamentar concluia:
"Revogada uma lei, ela continua sendo aplicada, no entanto, as
situações constituidas antes da revogação (art. 153, § 32 , da Cons-
tituição). Os juizes e a Administração aplicam-na aos atos que se
realizaram sob o império de sua vigência, porque então ela era a
norma jurídica eficaz. Ainda continua a viver a lei revogada para essa
aplicação, continua a ter existência para ser utilizada nas relações
jurídicas pretéritas (... ).
"A suspensão por declaração de inconstitucionalidade, ao con-
I!1ário, vale por fulminar, desde o instante do nascimento, a lei ou
decreto inconstitucional, in3porta manifestar que essa lei ou decreto
não existiu, não produziu efeitos válidos.
"A revogação, ao contrário disso, importa proclamar que, a par-
tir dela, o revogado não tem mais eficácia.
"A suspensão por declaração de inconstitucIOnalidade diz que
a lei ou decreto suspenso nunca existiu, nem antes nem depois da
suspensão.
94. Brasil, Congresso. Senado Federai, Parecer n. 154nl. ReI. Seno Accioly
Filho, Revista de Informação Legislativa 12(48)/266-268.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 635
''Há, pois, distânCia a separar o conceito de revogação daquele
suspensão de execução de lei ou decreto declarado inconstitu-
cional. O ato de revogação, pois, não supre o de suspensão, não o
iiUpede, porque não produz os mesmos efeitos."95
'i " Esta colocação parecia explicitar a natureza smgular da atri-
buição deferida ao Senado Federal. A suspensão constituía ato po-
lítico que retira a leí do ordenamento jurídico, de forma definitiva
e com efeitos retroativos. É o que ressaltava, igualmente, o STF ao
enfatizar que "a suspensão da vigência da lei por inconstitucionali-
dade torna sem efeito todos os atas praticados sob o império da lei
inconstitucional",96
Vale recordar, a propósito, que no MS n. 16.512 (ReI. Min. Os-
waldo Trigueiro), de 25.5.66, o STF teve a oportunidade de discutir
largamente a natureza do instituto, infirmando a possibilidade de o
Senado Federal revogar o ato de suspensão anteriormente editado,
ou de restringir o alcance da decisão proferida pelo STF, Cuidava-se
de mandado de segurança impetrado contra a Resolução n. 93, de
14.10.65, que revogou resolução anterior (n. 32, de 25.3.65) pela qual
o Senado suspendera a execução de preceito do Código Paulista de
Impostos e Taxas.
O STF pronunciou a inconstitucIOnalidade da resolução re-
vogadora, contra os votos dos Mins. Aliomar Baleeiro e Hermes
Lima, conhecendo do mandado de segurança como representação,
95. Brasil, Congresso, Senado Federal. Parecer n. 154171. ReI. Seno AcclOly
Filho, Revista de lriformaqão Legislaflva 12(48)/268.
96, RMS n. 17.976, ReL Min. Amaral Santos, RDA I05/111 (113). Evidente-
mente, esta eficácia ampla há de ser entendida com temperamentos. A pronuncia de
mconstltuclOnalidade não retIra do mundo Jurídico. automaticamente, os atos prati-
cados com base na lei mconstituclOnal, cnando apenas as condições para eventual
desfazunento ou regulação dessas sítuações. Tanto a COIsa Julgada quanto outras
fórmulas de preclusão podem tornar Irreversíveis as decisões ou atos fundados na lei
censurada. Assim, operada a decadência ou a prescrição, ou decorrido ln a/bis o prazo
para a prOpOSItura da ação resclsória, não há mais que se cogitar da reVisão do ato
Viciado. Alguns sistemas jurídicos - como o alemão - reconhecem a subsistêncIa dos
atas e decisões praticados com base na leI declarada inconstituclOnal desde que taIS
at05 já não se afigurem suscetíveIs de impugnação. A execução desses atos ê, toda-
via. ínadmlssive1. Exclui~se. igualmente, qualquer pretensão de enriqueCImento sem
causa. AdmIte-se, porem, a revisão, a qualquer tempo, de sentença penal condenatóna
baseada em lei declarada mconstItucíonal (Lei do Bundesveifassungsgencht. § 79).
A limItação da retroatlvidade expressa. nesses casos, a tentativa de compatibilizar
principios de segurançaJurídica e critenos de JustIça. Acentue-se que tais limItações
ressaltam, outrossím, a necessãria autonomIa jurídica desses atos.
636 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
tal como proposto pelo Procurador-Geral da República. Dr. Alcino
Salazar."7
Reconheceu ainda a Suprema Corte que o Senado não
obrigado a proceder à suspensão do ato declarado íncon,;tituci,cii
nal. Nessa linha de entendimento, ensínava o saudoso Min. Víctor
Nunes: "(. .. ) o Senado tere seu próprio critério de conveniência e
oportunidade para praticar o ato de suspensão. Se uma questão foi
aqui decidida por maioria escassa e novos Ministros são nomeadosi
como há pouco aconteceu, é de todo razoável que o Senado agnarde
novo pronunciamento antes de suspender a lei. Mesmo porque não
há sanção específica nem prazo certo para o Senado se manifestar" .98
Todavia, procedendo-se â suspensão do ato que teve a incons-
titucionalidade pronunciada pelo STF, não poderia aquela Alta
Casa do Congresso revogar o ato anterior.99 Da mesma forma. o ato
do Senado haveria de se ater â "extensão do julgado do Supremo
Tribunal",100 não tendo "competência para examinar o mérito da de-
cisão (... ), para ínterpretá-Ia, para ampliá-la ou restringi-Ia".101
Vê-se, pois, que, tal como assentado no acórdão do STF, o ato
do Senado tinha o condão de outorgar eficácia ampla à decisão judi-
eial, vinculativa, Inicialmente, apenas para os litigantes.
Ressalta-se que a inércia do Senado não afeta a relação entre os
Poderes, não se podendo vislumbrar qualquer violação constitucional
na eventual recusa â pretendida extensão de efeitos. Evidentemente,
se pretendesse outorgar efeito genérico á decisão do STF, não preci-
saria o constituinte valer-se dessa fórmula complexa.
Caberia índagar se o STF poderia vir a reconhecer a constitucio-
nalidade de lei anteriormente declarada inconstitucional, mesmo após
a regular comunicação ao Senado. Considerando o lapso de tempo
decorrido entre a comunicação e o novo julgado, a resposta podeci
ser afirmativa. Assim como o Senado não está obrigado a suspender
imediatamente o ato declarado inconstitucional pelo STF, nada obsta
a que o Tribunal reveja a orientação anteriormente firmada. Neste
97. RTJ38(1 )/8-9.
98. MS n. 16.512, voto do Min. VíetorNunes Leal, RTJ38(l)/23.
99. Nesse sentido, v. votos proferidos pelos Mins. Gonçalves de OliveÍra e
Cândido Motta Filho, RTJ38(1)/26.
IDO. MS n. 16.512, voto do Min. VíctorNunes Leal, RTJ38(1)/23.
lO!. MS n. 16.512, voto do Min. Pedro Chaves, RTJ38(1)/12.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 637
a suspensão superveniente não deverá produzir conseqüência
juridi.carneu,!e relevante.
Finahnente, deve-se observar que "a função política exercida
Senado é abrangente dos atas estaduais e municipais". E não se
restringe â leí ou decreto, tal como prescrito no texto constitucional,
contemplando as várias modalidades normativas, de diferentes deno-
minações, "que de decretos fazem as vezes".102
As conclusões assentadas acima parecem consentâneas com a
natureza do instituto. O Senado Federal não revoga o ato declarado
ínconstitucional, até porque lhe falece competência para tanto. 103
Cuida-se de ato político que empresta eficácia erga omnes â deCIsão
do STF proferida em caso concreto. Não se obriga o Senado Federal
a expedir o ato de suspensão, não configurando eventual omissão
qualquer infringência a pnncípio de ordem constitucional. Não pode
a alta Casa do Congresso, todavia. restríngir ou ampliar a extensão
do julgado proferido pela Excelsa Corte.
Tais colocações estão a demonstrar qne o instituto da suspensão
pelo Senado Federal é pertínente â declaração de inconstitucionalida-
de tncidenter tantum. A evidência. não há que se cogttar de extensão
de efeitos, senão do pronunciamento vinculativo das partes. 104
A suspensão pelo Senado Fed~ral da execução de lei declarada
il/col/stituciol/al pelo STF na COl/Stitllição de 1988 - A exigência de
que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade proferida
pelo STF, em casos concretos, fique a depender de uma decisão do
Senado Federal, introduzida entre nós com a Constituição de 1934 e
preservada na Constituição de 1988, perdeu grande parte do seu sig-
nificado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo,
mesmo, um processo de obsolescência.
A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a pos-
sibilidade de que se suspenda liminarmente a eficácia de leis ou atos
normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que
102. Cf. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competência do Senado
Federal ...". RevISta de Informação LegISlatiVa 15(57)/304; RlSTF. 8ft 178, de o
8ft 176.
103. MS n. 16.512, voto do Min. Prado KelJy, RTJ38(l)/16.
104. Adotando essa orientação. o STF não mais dá ciência ao Senado Federal
da pronUncia de lDconstItucionalidade ln abstracto. desde 1977 (Pareceres da Comis-
são de Regulamento, DJU 16.5.77).
638 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto,
se inspirava diretaIDente numa concepção de separação de Poderes .'
hoje, necessária e inevitavelmente ultrapassada Se o STI pode,
ação direta de inconstitucionalidade, suspender lirnínannente a
cáda de uma lei, até mesmo de uma emenda constitucional, por
haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle .
incidental, de valer tão-somente para as partes?
A únÍca resposta plausível nos leva a acreditar que o instituto da
suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão de indole exclusi-
vamente histórica.
Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da
execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar
eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do STF que não
declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a
orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica
quando o STI afirma que dada disposição há de ser interpretada
desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado
pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão
do STF não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da
relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de
inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar, aqui, de qualquer
intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras con-
trovérsias.
Situação semelhante ocorre quando o STF adota uma interpreta-
ção conforme ã Constituição, restringindo o significado de uma dada
expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento
ordinário. Aqui o STF não afirma propriamente a ilegitimidade da
lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível
com a Constituição ou, ainda, que, para ser considerada constítu-
cional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna
aberta) ou restrição (lacuna oculta - redução teleológica). Todos
esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à
Constituição não podem ter sua eficácia ampliada com o recurso ao
instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal.
Mencionem-se ainda os casos de declaração de inconstitucio-
nalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicita que um
significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal
sofra qualquer alteração.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 639
,Também nessas hipóteses a suspensão de execução da lei ou do
'~Ito '110rma.hvo pelo Senado revela-se problemática, porque não se
de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas
'IEio-l;onlenle de um de seus significados normativos.
", Não é preciso dizer que a suspensão de execução pelo Senado
não tem qualquer aplicação naqueles casos nos quais o Tribunal se
liroíta a rejeitar a argüição de inconstítucionalidade. Nessas hipóteses
aâecisão vale per se. Da mesma forma, o vetusto instituto não tem
qualquer serventia para reforçar ou ampliar os efeitos da decisão do
Tribunal naquelas matérias nas quais a Corte, ao prover ou não um
dado recurso, fixa uma interpretação da Constítuição.
Da mesma forma, a suspensão da execução da lei inconstitucio-
nal não se aplica à declaração de não-recepção da lei pré-constitu-
cional levada a efeito pelo STE Portanto, das decisões possíveis em
sede de controle, a suspensão de execução pelo Senado está restrita
aos casos de declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo.
É certo, outrossim, que a admíssão da pronúncia de ínconstí-
tucíonalidade com efeito limitado no controle incidental ou difuso
(declaração de inconstitucionalidade com efello ex nunc), cuja
necessidade já vem sendo reconhecida no âmbito do STF, parece
debilitar, fortemente, a intervenção do Senado Federal - pelo menos
aquela de conotação substantiva.105 É que a "decisão de calibragem"
tomada pelo Tribunal parece avançar taIDbém sobre a atívidade ini-
ciaI da Alta Casa do Congresso. Pelo menos, não resta dúvida de que
o Tribunal assume, aqui, uma posição que parte da doutrina atribuia,
anteriormente, ao Senado Federal.
Tais considerações expliCItam o significado do instituto de
suspensão de execução pelo Senado no contexto normativo da Cons-
tituição de 1988. 106
Repercussão da declaração de inconstitucionalidade proferida
pelo STF sobre as decisões de outros Tribunais - Tal como apon-
tado, questão interessante agitada pela jurisprudência do STF diz
105. Cf. RE n. 197.917 (ação civil pública contra lei mUnICIpal que fixa o nu-
mero de vereadores), ReI. Min. Mauricio Corrêa., DJU31.3.2004.
106. Cf.. tnfra, Reclamação e suspensão da execução de íel pelo Senado, n. 5
da Décima Parte.
640 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
respeito à necessidade de se utilizar o procedimento previsto no
97 da CF, por parte do tribunal a quo, na hipótese de existir pronun, '
ciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitocionalidade da lei
ou do ato normativo. cH
Em acórdão proferido no RE n. 190.728, teve a l' Turma do
STF a oportunidade de, por maioria de votos - vencido o Min. Cei,
so de MeIlo -, afirmar a dispensabilidade de se encaminhar o tema
constitocional ao Plemirio do Tribunal, desde que o STF já se tenha
pronunciado sobre a inconstitocíonalidade da lei questionada. 10;
Observou-se, então, que semelhante orientação fora adotada pela 2'
Turma, como consta da ementa do acórdão proferido no AgRgAI n. -
168.149, da relataria do Min. Marco Aurélio (DJU 4.8.95, p. 22.520).
Orientação idêntica foi reiterada em outra decisão, na qual se ex,
plicitou que "o acórdão recorrido deu aplicação ao decidido pelo STF
nos RE ns. 150.755-PE e 150.764-PE", não havendo necessidade,
por isso, de a questão ser submetida ao Plenário do Tribunal (AgRg
no AI n. 167.444, ReI. Min. Carlos VeIloso,DJU 15.9.95, p. 29.537),
Idêntico entendimento foi sufragado no acórdão no RE n. 191.898
(ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU22.8.97, p. 38.781).
Esse entendimento marca uma evolução no sistema de controle
de constitocíonalidade brasileiro, que passa a equiparar, praUca-
mente, os efellos das decisões proferidas nos processos de controle
abstrato e concreto. A decisão do STF, tal como colocada, antecipa
o efeito vinculante de seus julgados em matéria de controle de cons-
titocíonalidade incidental, permitindo que o órgão fracíonário se
desvincule do dever de observância da decisão do Pleno ou do Órgão
Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autono-
mamente com fundamento na declaração de inconstitocionalidade
(ou de constitocionalidade) do STF proferida incidenter tantum.
A suspensão de execução da lei pelo Senado e mutação cons-
titucional - Todas essas reflexões e práticas parecem recomendar
uma releitora do papel do Senado no processo de controle de cons-
titocionalidade.
Quando o Ínstitoto foi concebido no Brasil, em 1934, dominava
uma determinada concepção da divisão de Poderes, há muito supe-
rada. Em verdade. quando da promulgação do texto de 1934. outros
107. RE n. 190.728. ReI. para o acórdão Min. limar Galvão. DJU30.5.97.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 641
já atribuiam eficácia geral às decisões proferidas em sede de
/cc)lltrole abstrato de normas, tais como o previsto na Constitoição de
Weirnarde 1919 e no modelo austriàco de 1920.
Tal como observado,108 a suspensão de execução da lei declara-
da inconstitocional teve o seu significado normativo fortemente aba-
lado com a ampliação do controle abstrato de normas na ConsUtoição
Federal de 1988.
Se a intensa discussão sobre o monopólio da ação por parte do
Procurador-Geral da República não levou a uma mudança na juris-
prudência consolidada sobre o assunto, é fácil constatar que ela foi
decisiva para a alteração introduzida pelo constitointe de 1988, com
a significativa ampliação do direito de propositora da ação direta.
O constitointe assegurou o direito do Procurador-Geral da Re-
pública de propor a ação de inconstitocionalidade. Este é. todaVIa,
apenas um dentre os diversos órgãos ou entes legitimados a propor a
ação direta de inconstitocionalidade.
Nos termos do ar!. 103 da CF de 1988, dispõem de legitimi-
dade para propor a ação de inconstitucionalidade: o Presidente da
República, a Mesa do Senado Federal, a-Mesa da Câmara dos Depu-
tados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Governador de Estado,
o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, os
partidos políticos com representação -no Congresso Nacional e as
confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
Tal fato fortalece a impressão de que, com a introdução desse
sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimação e,
particularmente, a outorga do direito de propositora a diferentes
órgãos da sociedade, pretendeu o constitointe reforçar o controle
abstrato de normas no ordenamento juridico brasileiro como peculiar
instrumento de correção do sistema geral incidente.
Não é menos certo, por outro lado, que a ampla legitímação
conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se
submeter qualquer questão constitocional ao STF, operou uma mu-
dança substancial- ainda que não desejada - no modelo de controle
de constítocionalidade até então vigente no Brasil.
O monopólio de ação outorgado ao Procurador-Geral da Re-
pública no sistema de 1967/1969 não provocou uma alteração pro-
108. Cf. item anterior.
642 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
funda no modelo incidente ou difuso. Este continuou pn~dclminilJlte,
integrando-se a representação de inconstitucionalidade a ele
um elemento ancilar, que contribuia muito pouco para auerenç'l_ló
dos demais sistemas difosos ou mcidentes de controle de constitu_"
cionalidade.
A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle dé
constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma mar!
cante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitu_
cionalidade (CF, art. 103), permitindo que, praticamente, todas as
controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF
mediante processo de controle abstrato de normas.
Convém assinalar que, tal como já observado por AnschützI09
ainda no regime de Weimar, toda vez que se outorga a um Tribunal
espeCIal atribuição para decidir questões constitucionais, limita-se,
explícita ou implicitamente, a competência da jurisdição ordinária
para apreciar tais controvérsias. ' de massa; na multiplicidade de processos que inevitavelmente, a cada
Portanto, parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma signi-
ficativa, o cIrculo de entes e ôrgãos legitimados a provocar o STF no
processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por
restringir, de maneira profunda, a amplitude do controle difuso de
constitucionalidade.
Assim, se se cogitava, no periodo anterior a 1988, de um modelo
misto de controle de constitucionalidade, é certo que o forte acento
residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle.
O controle direto continuava a ser algo acidental e episódico dentro
do sistema difuso.
A Constituição de 1988 alterou, de maneira radical, essa situa-
ção, confenndo ênfase não mais ao sistema difoso ou incídentol, mas
ao modelo concentrado, uma vez que as questões constitucionais
passaram a ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ação direta
de inconstitucionalidade perante o STF.
A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo
processual- dotado, inclusive, da possibilidade de se suspender ime-
diatamente a eficácia do ato nonnativo questionado, mediante pedido
de cautelar - fazem com que as grandes questões constitucionais
109. Gerbard Anschütz. Die Verfassung des deutschen Re,cilS. 211 ed.. Berlim,
1930,
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 643
, solvidas, na sua maioria, mediante a utilização da ação direta,
>típico instrumento do controle concentrado. Assim, se continuamos
" aJer um modelo misto de controle de constttucionalidade, a ênfase
passou a residir não mais no sistema difuso, mas no de perfil con-
.~-j
centrado.
Essa peculiaridade foi destacada por Sepúlveda Pertence no
voto que proferiu naADC n. I, verbis:
"( ... l. Esta ação é um momento inevitável na prática da consoli-
dação desse audacioso ensaio do constitucionalismo brasileu:o - não,
apenas como nota Cappelletti, de aproximar o controle difuso e o
controle concentrado, como se observa em todo o mundo, mas, sim, de
convivência dos dois sistemas na integralidade das suas caracteristicas.
''Esta convivência não se faz sem uma permanente tensão dia-
lética na qual, a meu ver, a experiência tem demonstrado que sera
inevitável o reforço do sistema concentrado, sobretudo nos processos
ano, na dinâmica da legislação, sobretudo da legislação tributána
e matérias próximas, levará, se não se criam mecanismos eficazes
de decisão relativamente rapida e unifonne, ao estrangulamento da
máquina judiciária, acima de qualquer possibilidade de sua amplia-
ção, e, progressivamente, ao maior descrédito da Justiça, pela sua
total incapacidade de responder à demanda de centenas de milhares
de processos rigorosamente idênticos, porque reduzidos a uma só
questão de direito.
"Por outro lado, ( ... ), o ensaio dificil de convivência integral dos
dois métodos de controle de constitucionalidade do Brasil só se toma
possível na medida em que se acumularam, no STF, os dois papéis,
o de órgão exclusivo do sistema concentrado e o de órgão de cúpula
do sistema difuso.
"De tal modo, o peso do Supremo Tribunal, em relação aos
outros órgãos de jurisdição, que a ação declaratória de constituciona-
lidade traz, é relativo, porque, já no sistema de convivência dos dois
métodos, a palavra final é sempre reservada ao STF, se bem que, de-
clarada a inconstttucionalidade no sistema difuso, amda conVIvamos
com o anacronismo em que se transformou, especialmente após a
criação da ação direta, a necessidade da deliberação do Senado para
dar eficácia erga omnes à declaração incidente.""o
110, RTJ 159/389-390.
 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
644
Assinale-se, outrossim, que a interpretação que se deu à sus-
pensão de execução da lei pela doutnna majoritária e pela própria
jurisprudência do STF contribuiu decisivamente para que a afirma,
ção sobre a teoria da nulidade da lei inconstitucional restasse sel!!
concretização entre nós. .)
Nesse sentido, constatou Lúcio Bittencourt que os constitucio_
nalistas brasileíros não lograram fundamentar nem a eficacia erga
omnes. nem a chamada "retroatividade ex /une" da declaração de
inconstitucionalidade proferida pelo STF.
É o que se lê na seguinte passagem de seu magoo trabalho:
"(... ) as dificuldades e problemas surgem, precisamente, no
que tange à eficacia indíreta ou colateral da sentença declaratória da
inconstitucionalidade, pois, embora procurem os autores estendê-la
a situações jurídicas idênticas, considerando indíretamente anulada
a lei, porque a 'sua aplicação não obteria nunca mais o concurso da
justiça', não têm, todavia, conseguido apresentar fundamento técni-
co, razoavelmente aceitável, para justificar essa extensão.
"Não o apontam os tratadistas americanos - infensos à siste-
matização, que caracteriza os países onde se adota a codificação do
Direito Positivo -, limitando-se a enunciar o princípio, em termos
categóricos: a lei declarada inconstitucional deve ser considerada,
para todos os efeitos, como se jamais, em qualquer tempo, houvesse
possuído eficáCia jurídica - is to be regarded as having never. at any
time, been possessed ofany legal force.
"Os nossoS tratadistas também não indicam a razão juridica
determinante desse efeito amplo. Repetem a doutrina dos escritores
americanos e as afirmações dos Tribunais, sem buscar-lhes o motivo,
a causa ou o fundamento. Nem o grande Rui, com o seu gêmo estelar,
nem os que subseqüentemente, na sua trilha luminosa, versaram o
assunto, com a proficiência de um Castro Nunes.
"É que em face dos princípios que orientam a doutrina de coisa
julgada, e que são comumente aceitos entre nós, é difícil, se não
impossivel, justifícar aqueles efeitos, que, aliás, se verificam em
outras sentenças, como, por exemplo, as que decidem matéria de
estado civil, as quais, segundo entendimento geral, prevalecem erga
omnes."lll
111. Lucio Bittencourt. O Controle JurISdiCional ... , pp. 140-141.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 645
:c' Em verdade, ainda que não pertencente ao universo específico
dajudicial review. o instituto do stare decisis desonerava os consti-
<
tucionalistas americanos, pelo menos em parte, de um dever mais
aprofundado de fundamentação na espécie. Como esse mecanismo
assegura efeito vinculante ás decisões das Cortes Superiores, em caso
de declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte tinha-se a
segurança de que, em pnncipio, nenhum Tribunal haveria de conferir
eficácia à norma objeto de censura. Assim, a ausência de mecanismo
processual assemelhado à "força de lei" (Gesetzeskraft) do Direito
alemão não impediu que os autores americanos sustentassem a nuli-
dade da lei inconstitucional. 112
112.. A dou~a con~tItuclOna! ai~mã hà muito vinha desenvolvendo esforços
para ampliar 05 limItes obJetivos e subJettvos da cOisa Julgada no âmbito da junsdi-
ção esta~l (S:aatsgenclltsbarkeit). Importantes autores sustentaram, sob o lmperio
da Consti~1Çao de Weimar, que a força de ler não se limitava à questão julgada.
contendo, Igualmente, uma proibição de reiteração (Wiederholungsverbot) e uma
I~POSIÇãO, para que nonnas de te~r idêntico, que não foram objeto da deCisão Judi-
Cial, ~bem delxassel? ~e ser aphcad~ ~or força da eficàcla geral. Essa concepção
refletia. certamente, a Ideia dommante a epoca de que a deCisão proferida pela Corte
tena ~ãO as qualidades de lel (GesetzeselgenschaftenJ. mas, efetivamente. aforça
de leI (Gesetzeskraft). Afumava-se inclusive que o Tribunal assumia, nesse caso as
atribuiçõ:s do Parlamento, ou, amda, que se cuidava de uma mterpretação autên;lca
- tarefa tlplca do legislador. Tratando-se de interpretação autêntica da Constituição,
não se cuidana de slmpies legisiação ordinâna, mas, propnamente, de legisiação
ou re!onna CO~Stltucl.onal (Verfassungsgesetzgebung; Verfassungsãndenmg) ou de
declsao com hierarqUIa constitucIonal (Entscheidung mil VerfassungsrangJ. A força
de lei estã prevista no ru:. 92 da Lei Fundamental e no § 31(2) da Lei Orgâmca da
Corte ConstitucIOnal, aplicando-se às decisões proferidas nos processos de controle
de co~títucio~alidad:. A convicção de que a força de lez significava apenas que a
~eclsao pro?UZ1n~ efeltos.se~elhantes aos de uma leí (gesetzãhn/ich) (mas não pode-
na ser conSiderada ela propna como uma lei em sentido formal e material) parece ter
levado a doutnna a desenvolver mstttuto processual destinado a dotar as decisões da
Corte COnStItucIOnal de qualidades outras não contidas nos conceitos de "coisa julga-
da" e de "força de lei". Observe-se que o instituto do efeito vmculante. contemplado
n~ § 31, I, da Lei do Bundesverfassungsgencht, não configura novidade absoluta no
DIreito alemão do Pós-Guerra. Antes mesmo da promulgação da Lei Orgâmca da
Corte ConstttuclOnaI- e, portanto, da instituíção do Bundesveryassungsgencht - al-
gumas íeiS que disciplinavam o funCIOnamento de Cortes ConstitucIonaiS estaduaiS
j,á c2'nsagravam expressamente o efeito vinculante das decisões proferidas por esses
orgaos. Embora o conceito de Bindungswlrkung (efeito vinculante) corresponda a
uma t:adição do Direíto alemão. tendo sido tambem adotado por diversas leiS de
o~amzação de Trib~als constItuCIOnaiS estaduaIS aprovadas após a promulgação da
Le.1 Fundamental, nao se pode afirmar que se trate de um inStItuto de compreensão
uDl~oca pel~ doutrIna. Não são poucas as questões que se suscitam a propósito desse
mstltu.to, seja no que concerne aos seus limites objetIvos. seja no que respeita aos
seus hmites subjetivos e temporais (Gilmar Ferrerra Mendes, "O efeito vmculante
646 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
Sem dispor de um mecanismo que emprestasse força de lei
que, pelo menos, conferisse caráter vinculante ás decisões do
para os demais Tribunais, tal como o stare decisis arrleri.ca,oo;n
contentava-se a doutrina brasileira em ressaltar a evidência da
dade da lei inconstitucional 114 e a obrigação dos órgãos estatais
absterem de aplicar disposição que teve a sua mc:onstíltucioflalida(le
declarada pelo STF.115 A suspensão da execução pelo Senado
mostrou apta a superar essa incongruência, especialmente nn.'n","
emprestou a ela um sentido substantivo que talvez não devesse .
Segmodo entendinoento amplamente aceito,"6 esse ato do Senado
Federal conferia eficácia erga omnes à declaração de inconstituciri_ .
nalidade proferida no caso concreto. 1I7
Ainda que se aceite, em principio, que a suspensão da execuç;id
da lei pelo Senado retira a lei do ordenamento juridico com eficáci~
ex func, esse instituto, tal como foi interpretado e praticado entre nós~ .'
configura antes a negação do que a afirmação da teoria da nulidadé
da lei inconstitucional. A não-aplicação geral da lei depende excltié
sivamente da vontade de um órgão eminentemente político, e nã~
dos órgãos judiciais incumbidos da aplicação cotidiana do Direito.
Tal fato reforça a idéia de que, embora tecêssemos loas à teoria d.
nulidade da lei inconstítucional, consolidávamos institutos que iam
de encontro à sua implementação.
das decisões do Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrata de nor-
mas'" Revzsta Juridica Virtual 1-4, agosto/99, http://geocities.yahoo.com.brlprofpital
oefeitovinculantegilmar.html).
113. Cr.. sobre o assunto. a observação de Rui Barbosa a propõsito do Direito
americano: "(... ) se o julgamento foi pronunciado pelos mais altos Tribunais de recur-
so, a todos os cidadãos se estende, imperativo e sem apelo, no tocante aos pnncípios
constitucionais sobre o que versa". Nem a legislação "tentam contrariá-lo, porquanto
a regra stare declSls exige que todos os Tribunais dai em diante o respeitem como
resjudicata ( ... )" (cf. Comentarias à Constituição Federal BrasileIra, coligidos por
Homero Pires. v. rv, p. 268). A propósíto, anotou Lucio Bittencourt que a regra stare
declSlS não tinha o poder que lhe atribuíra Rui. mUlto menos o de elimmar a lei do
ordenamento jurídico (O Controle JurisdicIOnal ... , p. 143, nota 17).
114. Cf.• a propósito, Lúcio Bittencollrt, O Controle Junsdicional ...• pp. 140-
141.
115. LÚCIO Bittencollrt, O Controle JurlSdiclOnaÍ .... p. 144; José de Castro
Nunes. Teoria e PrátIca ...• p. 592.
116. Cf. n. 3. item Considerações prelimmares. supra.
117. Manoel Gonçaíves Ferreíra Filho. Curso de Direito ConstituCional. 31J1
ed., Saraiva. 2003, p. 35~ Jose Afonso da Silva, Curso de Direito ConstitucIOnal
Positivo. 30it ed.. São Paulo. Malheiros Editores. 2008, p. 52.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 647
'Assinale-se que, se a doutrina e a jurisprudência entendiam que
inconstituclODal era !PSD jure nula, deveriam ter defendido, de
coerente, que o ato de suspensão a ser praticado pelo Senado
destin!.va-seexclusivamente a conferir publicidade à decisão do STF.
, .Essa foi a posição sustentada, isoladamente, por LúcIO Bitten-
. "Se o Senado não agír, nem por isso ficará afetada a eficácia da
'.d.,cisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares,
que, de fato, independem de qualquer dos Poderes. O objetivo do art.
4~, IV, da Constituição [a referênCia ti ao texto de 1967] ç apenas
tômar pública a decisão do Tribunal, levando-a ao conhecimento de
todos os cidadãos. Dizer que o Senado 'suspende a execução' da lei
inconstitucional é, positivamente, Impropriedade técnica, uma vez
que o ato, sendo 'inexistente' ou 'ineficaz', não pode ter suspensa a
~ua execução~'.118
Tal concepção afigurava-se absolutamente coerente com o
fundamento da nulidade da lei inconstitucional. Uma orientação
dogmática mininrramente consistente haveria de se encanunhar nesse
sentido, até porque a atribuição de funções substantivas ao Senado
Federal era a própria negação da idéia de nulidade da lei devidamente
declarada pelo órgão máximo do Poder Judiciário.
Não foi o que se viu inicialmente. Como apontado, a jurispru-
dência e a doutrina acabaram por conferir significado substancial à
decisão do Senado, entendendo que somente o ato de suspensão do
Senado se mostrava apto a conferir efeitos gerais à declaração de m-
constituclOnalidade proferida pelo STF, cuja eficácia estaria limitada
às partes envolvidas no processo.
De qualquer sorte, a ampliação do controle abstrato de normas,
inicialmente realizada nos termos do ar!. 103, e posteriormente com
o advento da ação declaratória de constitucionalidade, alterou signifi-
cativamente a relação entre o modelo difuso e o modelo concentrado.
Assino, passou a dominar a eficácia geral das decisões proferidas em
sede de controle abstrato (ADIo e ADC).
A disciplina processual conferida à argüição de descumprimento
de preceito fundamental, que constitui instrumento subsidiário para
solver questões não contempladas pelo modelo concentrado (ADIn
e ADC), revela, igualmente, a inconsistência do atual modelo. A de-
cisão do caso concreto proferida em argüição de descumprimento de
118. O Controle Jurisdicional ... , pp. 145-146.
648 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
preceito fundamental, por se tratar de processo objetivo, sera ~V'4U'l
de eficácia erga omnes; a mesma questão resolvida no processo de:
controle incidental tera eficácia inter parles. c,'
No que se refere aos recursos especial e extraordinmo, a Lei~: '.
8.038/90 havia concedido ao relator a faculdade de negar seguimento "
a recurso manifestamente intempestivo, incabível, improcedente ou
prejudicado, ou, ainda, que contrariasse súmula do STF ou do STJ.
O Código de Processo Civil, por sua vez, em caráter ampliativo;
incorporou disposição que autoriza o relator a dar provimento ao
recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com
súmula ou com a Jurisprudência dominante do respectivo Tribunal;
do STF ou de Tribunal Superior (art. 557, § l"-A, acrescentado pelá'
Lei n. 9.756/98).
Tem-se, pois, que, com o advento dessa nova fórmula, passou-s~
a admitir não só a negativa de seguimento de recurso extraordinmo,
nas hipóteses referidas, mas também o provimento do aludido recur-
so nos casos de manifesto confronto com a jurisprudência do STF,
mediante decisão unipessoal do relator.
Também aqui parece evidente que o legislador entendeu pos~
sível estender de forma geral os efeitos da decisão adotada pelo
Tribunal, tanto nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade
incidental de determinada lei federal, estadual ou municipal - hi-
pótese que estaria submetida â intervenção do Senado -, quanto
nos casos de fixação de uma dada interpretação constitucional pelo
Tribunal.
Ainda que a questão pudesse comportar outras leituras, é certo
que o legislador ordinário, com base na jurisprudência do STF, con-
siderou legítima a atribuição de efeitos ampliados â deCisão proferida
pelo Tribunal, até mesmo em sede de controle de constitucionalidade
incidental.
Observe-se, ainda, que nas hipóteses de declaração de incons-
titucionalidade de leis municipais o STF tem adotado uma postura
significativamente ousada, conferindo efeito vinculante não só à
parte disposítiva da decisão de inconstitucionalidade, mas também
aos próprios fundamentos determinantes. E que são numericamente
expressivos os casos em que o STF tem estendido, com base no art.
557, capul e § 1"-A, do CPC, a decisão do Plenmo que declara a
inconstitucionalidade de norma municipal a outras situações idênti-
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 649
cas, oriundas de Municípios diversos. Em suma, tem-se considerado
dispensável, no caso de modelos legais idêntlcos, a submissão da
questão ao Plenmo.
Nesse sentido, Mauricio Corrêa, ao julgar o RE n. 228.844-
Sp1l9 - no qual se discutia a ilegitimidade do IPTU progressivo
cobrado pelo Municipio de São José do Rio Preto, no Estado de São
Paulo -, valeu-se de fundamento fixado pelo Plenmo do Tribunal em
precedente oriundo do Estado de Minas Gerais, no sentido da incons-
titucíonalidade de lei do Município de Belo Honzonte que instituiu
alíquota progressiva do IPTU.
Também Nélson Jobim, no exame da mesma matéria (progres-
sividade do IPTU) em recurso extraordinmo interposto contra lei do
Município de São Bernardo do Campo, aplicou tese fixada em julga-
mentos que apreciaram a inconstitucionalidade de lei do Municipio
de São Paulo. 12o
Ellen Gracie utilizou-se de precedente oriundo do Município
de Niterói, Estado do Rio de Janeiro, para dar provimento a recurso
extraordinário no qual se discutIa a ilegitimidade de taxa de ilumina-
ção pública Instituida pelo Municipio de Cabo Verde, no Estado de
Minas Gerais. I21
Carlos Velloso aplicou jurisprudência de recurso proveniente
do Estado de São Paulo para fundamentar sua decisão no AI n.
423.252,122 onde se discutia a inconstitucionalidade de taxa de coleta
e limpeza pública do Municipio do Rio de Janeiro, convertendo-o
em recurso extraordinário (art. 544, §§ 3" e 4", do CPC) e dando-lhe
provimento.
Sepúlveda Pertence lançou mão de precedentes originários do
Estado de São Paulo para dar provimento ao RE n. 345.048,123 no
qual se argüia a inconstitucionalidade de taxa de limpeza pública do
Munícipio de Belo Horizonte.
Celso de Mello, ao apreciar matéria relativa á progressividade
do IPTU do Mumcípio de Belo Horizonte, conheceu e deu provi-
119. RE n. 228.844-SP, ReI. Min. MauriCIO Corrê", DJU 16.6.99.
120. RE n. 221.795, ReI. Min. Nélson Jobirn,DJU 16.11.2000.
121. RE n. 364.160, Rela. Min. EUen GraCle, DJU 7.2.2003.
122. AI n. 423.252, ReI. Min. Carlos VeUoso, DJU 15.4.2003.
123. RE n. 345.048, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 8.4.2003.
650 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
mento a recurso extraordinário tendo em conta diversos precedentes'
onundos do Estado de São Paulo."4 " (Lei n. 7.347, de 24.7.85, art. 16), afigura-se dificil justificar a ne-
Tal procedimento evidencia - ainda que de forma tímida --'b
efeito vmculante dos fundamentos determinantes da decisão exarada
pelo STF no controle de constitucionalidade do Direito Municipal.
Evidentemente, semelhante orientação somente pode vicejar caso se
admita que a decisão tomada pelo Plenário seja dotada de eficácia
transcendente, sendo, por isso, dispensável a manifestação do Senado
Federal.
Um outro argumento, igualmente relevante, diz respeito ao
controle de constitucionalidade nas ações coletivas. Aqui, somente
por força de uma compreensão ampliada ou do uso de uma figura de
linguagem pode-se falar em decisão com eficácia mler parles.
Como sustentar que uma decisão proferida numa ação coletiva,
numa ação civil pública ou em um mandado de segurança coletivo,
que declare a inconstJtucionalidade de uma lei determinada, terá efi-
cácia apenas entre as partes?
Nesses casos a suspensão de execução da lei pelo Senado, tal
como vinha sendo entendida até aqui, revela-se - para dizer o míni-
mo - completamente inútil caso se entenda que ela tem uma outra
função que não a de atribuir publicidade à decisão declaratória de
ilegitimidade.
Recorde-se, a propósito, que o STF, em decisão unânime de
7.4.2003, julgou prejudicada aADIn n. 1.919 (Rela. Min. Ellen Gra-
cie), proposta contra o Provimento n. 556/97, editado pelo Conselho
Superior da Magistratura Paulista. A referida resolução previa a des-
truição física dos autos transitados em julgado e arquivados há mais
de cinco anos em primeira instância. A decisão pela preJudicialidade
decorreu do fato de o STJ, em mandado de segurança coletivo,l25
impetrado pela Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), ter
declarado a nulidade daquele ato.
Em outros termos, o STF acabou por reconhecer eficácia erga
omnes à declaração de ilegitimidade do ato normativo proferida em
mandado de segurança pelo STJ. Quidjuris, então, se a declaração
de inconstitucionalidade for proferida pelo próprioSTF em sede de
ação civil pública?
124. RE n. 384.521, ReI. Min. Ceiso de MeUo, DJU30.5.2003.
125. ROMS n. 11.824. ReI. Min. Francisco Peçonha Martms. DJU27.5.2002.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 651
. Se a decisão proferida nesses processos tem eficácia erga omnes
cessidade de comunícação ao Senado Federal. A propósito, convem
recordar que em alguns casos há uma quase-confusão entre o objeto
da ação civil pública e o pedido de declaração de mconstItuclonali-
dade. Nessa hipótese não há como cogitar de uma tipica decisão com
êficácia ínter partes. 126
Outra situação curiosa advini da adoção de sÚInula vinculante
(art. 103-A da CF, mtroduzido pela EC n. 45/2004), na qual se ,afir-
ma que determinada conduta, dada prátIca ou uma interpretação e
inconstitucional. Nesse caso, a sumula acabará por dotar a declara-
ção de inconstitucionalidade proferida em sede incidental de efeito
vinculante.
A súmula vinculante, ao contrário do que ocorre no processo
objetivo, decorre de decisões tomadas em casos concretos, no mo-
delo incidental, no qual também existe, não raras vezes, reclamo por
solução geral. Ela só pode ser editada depois de decisão do Plenário
do STF ou de decisões repetidas das Turmas.
Afigura-se inequívoco que a referida súmula conferirá eficáCIa
geral e vinculante às decisões proferidas pelo STF sem afetar dire-
tamente a vigência de leis porventura declaradas inconstitucionais
no processo de controle incidental. E isso em função de não ter sido
alterada a cláusula clássica constante do ar!. 52, X, da CF, que ou-
torga ao Senado a atribuição para suspender a execução de lei ou ato
normativo declarado inconstitucional pelo STF.
Não resta dúvida de que a adoção de sumula vinculante em
situação que envolva a declaração de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo enfraquecerá ainda mais o já debilitado mstItuto da
suspensão de execução pelo Senado. É que esta sumula confere m-
terpretação vinculante à decisão que declara a inconstItucionalidade
sem que a lei declarada inconstitucional tenha sido eliminada for-
malmente do ordenamento juridico (falta de eficácia geral da decisão
declaratória de inconstitucionalidade l. Tem-se efeito vinculante da
sÚInula, que obrigará a Administração a não mais aplicar a lei obJeto
126. RE n. 197.917. Relo Min. Maurício Correa, DJU31J.2004 (inconstitucIo-
nalidade de lei mUnIcipal que fixa numero de vereadores). e ReclMC n. 2.537. Rei.
Min. Cézar Peluso. j. 29.12.2003. DJU 2.2.2004 (a propÓSIto da legitimidade de leI
estadual sobre -Jotenas, atacada, simultaneamente, mediante ação CIvil pública, nas
Instâncias ordinànas. e ação direta de inconstitucionalidade, perante o STF).
652 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
da declaração de inconstitucionalidade (nem a orientação que dela se
dessume), sem eficácia erga omnes da declaração de inconstitució'-
nalidade.
Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a fórmulà
relativa â suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há dé
ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o STF, em sede de
controle incidental, chegar ii conclusão, de modo definitivo, de que
a lei é mconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a
comunicação ao Senado Federal para que publique a decisão no Diá-
rio do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Sena-
do que confere eficácIa geral ao julgamento do STF. A própria deci-
são da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa
a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas
acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou
não a decisão, uma vez que se não cuida de uma decísão substantiva.
mas de simples dever de publicação, tal como reconbecido a outros
órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais (ConStituição
austriaca. art. 140,5 -publicação a cargo do Chanceler Federal-, e
Lei Orgãnica da Corte Constitucional alemã, art. 31 (2) - publicação
a cargo do Ministro da Justiça). A não-publicação não terá o condão
de impedir que a decisão do STF assuma sua real eficácia.
Esta solução resolve de forma superior uma das tormentosas
questões da nossa jurisdição constitucional. Superam-se, assim,
também as incongruências cada vez mais marcantes entre a Jurispru-
dência do STF e a orientação dominante na legislação processual, de
um lado, e, de outro, a visão doutrinária ortodoxa e - permitam-nos
dizer - ultrapassada do disposto no art. 52, X, da CF de 1988. No jul-
gamento da Rec!. n. 4.335, contra decisão do Juiz de Direito da Vara
de Execuções PenaIs da comarca de Rio BrancolAC, propusemos
que o Tribunal efetivasse a revisão do entendimento anterior, passan-
do a reconbecer eficácia erga omnes e efeito vinculante às decisões
proferidas no processo de controle incidental. 127
Ressalte-se que a adoção da sUmula vinculante reforça a idéia
de superação do art. 52, X, da CF, na medida em que permite aferir a
inconstitucionalidade de determinada orientação pelo próprio Tribu-
nal, sem qualquer interferência do Senado Federa!.
127. o julgamento acha-se suspenso em virtude de pedido de vista do Min.
Ricardo Lewandowsk.i.
o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 653
" Por último, observe-se que a adoção da técnica da declaração
. de inconstitucionalidade com limitação de efeitos 128 parece sinalizar
• que o Tribunal entende estar desvinculado de qualquer ato do Senado
. Federal, cabendo tão-somente a ele - Tribunal- definir os efeitos da
decisão.
O tema está em discussão no Plenário do STF, nos autos da
Rec!. n. 4.335,129 ajuizada pela Defensoria Pública da União em face
de ato de Juiz do Estado do Acre. A reclamante alegou o descumpri-
mento da decisão do STF no HC n. 82.959,130 na qual a Corte afastou
a vedação de progressão de regime aos condenados pela prática de
crimes hediondos, ao considerar inconstitucional o art. 2Q, § I Q. da
Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
Com base nesse julgamento, a Defensoria solicitou fosse con-
cedida progressão de regime a determinados apenados, tendo o JUIZ
de Direito da Vara de Execuções PenaIs indeferido o pedido, fazendo
afixar, nas dependências do fórum, aviso do seguinte teor: "Comu-
nico aos Srs. Reeducandos, familiares, advogados e comunidade em
geral que a recente decisão plenária do STF proferida nos autos do
HC n. 82.959, a qual declarou a inconstitucionalidade do dispositivo
da Lei dos Cnmes Hediondos que vedava a progressão de regime pri-
sional (art. 22, § 12, da Lei n. 8.072/90), somente terá eficácia a favor
de todos os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados,
que estejam cumprindo pena, a partir da expedição, pelo Senado
Federal, de resolução suspendendo a eficácia do dispositivo de lei de-
clarado inconstitucional pelo STF, nos termos do art. 52, X, da CF",
Proferiu-se voto l3l reafIrmando posição no sentido de que a fór-
mula relativa ii suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter
simples efeíto de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle
incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa
decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação âquela Casa
legislativa para que publique a decisão no Diárzo do Congresso. 132
Dessa forma, julgava-se procedente a reclamação por se entender
128. Cf. GilmarMendes. JUrISdição ConstituCIOnal, sa ed., São Paulo. Saraiva.
2005, pp. 387-413.
129. ReI. Min. Gilmar Mendes.
130. Plenário, ReI. Min. Marco Aurélio,). 23.2.2006, DJU 1.9.2006.
131. Min. Gilmar Mendes.
132. Tese acompanhada pelo Min. Eras Grau. Divergiram dessa posição os
Mins. Sepúlveda Pertence e JoaqUim Barbosa.
 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
654
desrespeitada a eficácia erga omnes da decisão. praferida na HC n
~~~ . aIllplíssima a abjeta da açãa civil pública na ardem jurídica brasilei-
4. Notas pecllliares sobre o controle incidental
na Constitllição de 1988
COlISiderações preliminares - Tal cama amplamente ressaltada
a sistema de cantrale de canstitucianalidade encantra-se numa fas~
de transição., reclamando. alguns aperfeiçaamentas na plana da direi:
ta pasitiva au, até mesma, na plana exclusivamente jurisprudencial.
A adaçãa da açãa civil pública e sua eventual utilização. cama
instrumenta de cantrale de canstitucianalidade têm dada enseja a
uma intensa discussão. sabre a adequação. desse instrumenta camo
mecanismo. de contrale incidental de narmas.
Tenda em vista a sucessão. de narmas canstitucianais na expe-
riência histórica brasileira, desenvalveu-se arientaçãa - haje pacífica
- segunda a qual uma dada lei editada sab a vigência de determinada
Canstituiçãa padería ter sua canstitucianalidade aferida em face
dessa Canstituiçãa na cantrole incidental de narmas a despeita da
campleta superação. da ardem constitucianal par uma autra. Assim,
é relativamente camum verificar-se a aferição. de canstitucionalidade
de um decreta-lei editada sab a vigência da Canstituiçãa de 1967/69
em face daquela Canstituiçãa (cf. RE n. 408.830, ReI. Min. CarIas
Vellasa, DJU 4.6.2004; AI n. 435.386/AgRg/EDecl, ReI. Min. Nél-
san Jablm, DJU25.5.2004).
A amplitude canferida pela Canstituiçãa de 1988 ao. cantrale
abstrata de narmas cantribuiu para tamar visíveis as inadequaçães ou
insuficiências da madela difusa de cantrale de canstitucianalidade.
Não. só a natória superação. da instituto. da suspensão. de execução. da
lei pela Senado. Federal, mas também a camplexidade e a demara na
abtençãa de um julgamento. definitiva da questão. canstitucianal pela
STF, na via incidental, estão. a clamar par uma refarma mais radical
da sistema difusa de cantrale de canstitucianalidade entre nós.
A ação civil pública como instrllmento de controle de consti-
tllcionalidade- Cama se sabe, na Brasil, a Lei n. 7.347, de 24.7.85,
cansagrau a açãa civil pública cama instrumenta de defesa das
chamadas "interesses difusas e caletivas". Nas termas da própría lei
especia~ a açãa civil pública paderá ter par abjeta a candenaçãa au
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 655
o cumprimenta de abrigaçãa de fazer au de não. fazer. É, partanta,
ra, estando. sua utilização. candicianada, fundamentalmente, apenas
â própría definição. da canceita juridica indeterminada relativa aas
"interesses difusos e coletivos".
Esse abjeta extremamente ampla tem ensejada, não. raras vezes,
a utilização. da açãa civil pública cama instrumenta de cantrale de
constitucianalidade. A despeita da embaraça que provoca, a tema
não. tem merecida - cam uma au autra exceçãa - reflexão. mais acu-
rada no âmbito. da nassa Dagmática Canstitucianal. .
A pergunta básica que se pretende intraduzir é a seguinte: é
legítima a utilização. da açãa civil pública na ardem juridica brasi-
leira para abter a declaração. de incanstitucianalidade de lei au ata
narmativa? Evidentemente, essa questão. sugere desdabramentas: em
face das próprías especificidades processuais que caracterizam a açãa
civil pública, pader-se-ia ainda cagitar de um cantrale meramente
incidental au cancreta de canstitucianalidade cuja eficácia restaría
limitada às partes envalvidas na cantravérsia? Ou, de fato., estamas
diante de um processo especialíssimo~ de caractenstíca notoriamente
abjetiva, isto. é, sem partes, na qual a requerente atua na defesa gené-
rica da interesse pública?
Em face das caracteristicas especiais que amam a açãa Civil
pública, seria lícita indagar sabre sua ildequaçãa para a cantrale de
canstitucianalidade das leis na madalidade de cantrale incidental au
cancreta. Em autras termas, sería passível que a Juiz, ao. apreciar
pedida farmulada em açãa civil pública, afastasse tapicamente a
incidência au a aplicação. de uma dada narma federal au estadual em
face da Canstituiçãa Federal? Qual seria a eficacia dessa decisãa?
É fácil ver, desde lago., que a açãa civil pública não. se canfunde,
pela própria farma e natureza, cam as processas cagnaminadas de
"processos subjetivos".
A parte ativa nesse pracessa não. atua na defesa de interesse
própría, mas pracura defender um interesse pública devidamente
caracterízada. Assim senda, afigura-se difícil - se não. impassivel
- sustentar que a decisão. que, eventualmente, afastasse a incidência
de uma lei cansiderada incanstitucianal, em açãa civil pública, tería
efeito. limitada ás partes processualmente legitimadas.
E que, cama já enunciada, a açãa civil pública apraxima-se mui-
ta de um típica pracessa sem partes au de um pracessa abjetiva, na
656 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
qual a parte autora atua não na defesa de situações subjetivas, agin_
do, fundamentalmente, com escopo de garantir a tutela do interesse
público. 133 Não foi por outra razão que o legislador, ao disciplinar a
eficácia da decisão proferida na ação civil, viu-se compelido a esta,
belecer que "a sentença civil fará coisa julgada erga oml/es".
Isso significa que, se utilizada com o propósito de proceder ao
controle de constitucionalidade, a decisão que em ação civil pública
afastar a incidência de dada norma, por eventual incompatibilidade
com a ordem constitucional, acabará por ter eficácia semelhante à
das ações diretas de inconstitucionalidade - isto é, eficácia geral e
írrestrita.
Já o entendimento esposado pelo STF no sentido de que essa es-
pécie de controle genérico da constitucionalidade das leis constituina
uma atividade política de determinadas Cortes realça a impossibilida~
de de utilização da ação civil pública com esse escopo. Em verdade,
ainda que se pudesse acrescentar algum outro desiderato adicional a
uma ação civil pública destinada a afastar a incidência de dada norma
infraconstitucional, e certo que seu objetivo precípuo haveria de ser
a impugnação direta e frontal da legitimidade de ato normativo. Não
se trataria de discussão sobre aplicação de lei a caso concreto, porque
de caso concreto não se cuida. Ao revés, a própria parte autora ou
requerente legitima-se não em razão da necessidade de proteção de
um interesse específico, mas exatamente de um interesse genérico
amplíssimo, de um interesse público. Ter-se-ia, pois, uma decisão
(direta) sobre a legitimidade da norma.
Deve-se acrescentar, ademais, que o julgamento desse típo de
questão pela jurisdição ordinária de primeiro grau suscita um outro
problema, igualmente grave, no âmbito da sistemáuca de controle
de constitucionalidade adotada no Brasil. Diferentemente da deci-
são lncidenter tantum proferida nos casos concretos, inclusive pelo
STF, cuja eficácia fica adstrita às partes do processo, a decisão sobre
a constituCiOnalidade de lei proferida pelo Juiz de primeiro grau
haveria de ser dotada de eficácia geral e abstrata. Nem poderia ser
diferente: como as partes na ação civil pública atuam não na defesa
de interesse juridico específico, mas, propriamente, na proteção do
interesse público, qualquer pretensão no sentido de limitar a eficácia
133. Harald Koch. Prozessfiihrung im õffentlichen Interesse, Frankfurt am
Maln, 1983, pp. 1 e ss.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 657
das decisões proferidas nesses processos apenas às partes formais do
processo redundaria na sua completa nulificação.
, Em outros termos: admitida a utilização da ação civil pública
como instrumento adequado de controle de conslltucionalidade,
tem-se ipso jure a outorga à jurisdição ordinária de primeiro grau de
poderes que ~ Constituição não assegura sequer ao STF. Eque, como
visto, a deCIsão sobre a constitucionalidade de lei proferida pela
Excelsa Corte no caso concreto tem, necessária e inevitavelmente
eficácia inter partes, dependendo sua extensão de atuação da Senad~
Federal. .
E certo, ademais, que, ainda que se desenvolvam esforços no
sentido de formular pretensão diversa, toda vez que na ação CIvil
pública ficar evidente que a medida ou providência que se pretende
questIOnar é a própria lei ou ato normativo, restará inequivoco que se
trata, mesmo, é de uma impugnação direta de lei.
Nessas condições, para que se não chegue a um resultado que
subverta todo o sistema de controle de constitucionalidade adotado
no Brasil, tem-se de admitir a completa inidoneidade da ação civil
pública como instrumento de controle de constitucionalidade, seja
porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no
plano da jurisdição de primeiro grau, seja porque a decisão haveria
de ter, necessariamente, eficácia transcendente das partes formais.
Afigura-se digno de referência acórdão no qual o STF acolheu
reclamação que lhe foi submetida pelo Procurador-Geral da Repu-
blica, determmando o arqUIvamento de ações ajuizadas nas 2' e 3'
Varas da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, por entender
caracterizada a usurpação de competência do STF, uma vez que a
pretensão nelas veiculada não visava ao julgamento de uma relação
Juridica concreta, mas ao da validade de lei em tese. "4
A propósito, mencione-se a seguinte passagem do voto do Re-
lator, Min. Francisco Rezek: "A leitura do acervo aqui produzido
faz ver que o objeto precípuo das ações em curso nas 2' e 3' Varas
da Fazenda Pública da comarca de São Paulo é, amda que de forma
dissimulada, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual
em face da Carta da República. As requerentes, ao proporem a provi-
dência cautelar, preparatóna da ação principal, deixam claro que esta
visa a '( ... ) decretar a ilegalidade da medida (... )' (fis. 34). Ocorre que
134. ReeI. n. 434, ReI. Min. FrancISCO Rezek,DJU9.l2.94.
658 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
a 'medida' tida por ilegal é a própria lei. E o juízo de ínc:onstitucio'
nalidade da lei só se produz como incidente no processo COlnUln1"
controle difuso - ou como escopo precipuo do processo declaratório'
de ínconstitucionalidade da lei em tese - controle concentrado". 135 >
Essa orientação do STF reforçava, aparentemente, a idéia de' .
senvolvida de que eventual esforço dissimulatório por parte do re, .
querente da ação civil pública haveria de restar aínda mais evidente:
porquanto, diversamente da situação aludida no precedente referido,
o autor, aqui, pede tutela genérica do ínteresse público, devendo, por
isso, a decisão proferida ter eficácia erga omnes. Assim, eventual
pronúncia de ínconstitucionalidade da lei levada a efeito pelo juizo
monocrático teria força idêntica à da decisão proferida pelo STF no
controle direto de ínconstitucionalidade.
Todavia, o STF julgou improcedente a Recl. n. 602-6/SP, de qu~
foi relator o Mín. limar Ga[vão, em data de 3.9.97, cujo acórdão está
assim emeutado:
"Reclamação - Decisão que, em ação civil pública, condenou
ínstituição bancária a complementar os rendimentos de caderneta
de poupança de seus correntistas, com base em índice até então vi-
gente, após afastar a aplicação da norma que o havia reduzido. por
considerá-Ia íncompatível com a Constituição - Alegada usurpação
da competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no ar!. 102,
I, 'a', da CE
"Improcedência da alegação, tendo em vista tratar-se de ação
ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem juridico
concreto, índividual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial,
obJetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede
de controle ln abstracto de ato normativo - Quadro em que não sobra
espaço para falar em ínvasão, pela Corte reclamada, da jurisdição
concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal- Improcedência
da reclamação."
No mesmo dia (3.9.97) e no mesmo sentido, o julgamento da
Recl. n. 600-0/SP, relatada pelo Min. Néri da Silveira, estando a
decisão assim resumida, verbis: "Reclamação - 2. Ação civil pú-
blica contra ínstituição bancária, objetivando a condenação da ré ao
pagamento da 'diferença entre a inflação do mês de março de 1990,
apurada pelo IBGE, e o índice aplicado para crédito nas cadernetas
135. ReeI. n. 434. ReI. Min. Fl1lIlcisco Rezek,DJU9.12.94.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 659
poupança, com vencimento entre 14 a 30.4.90, mais juros de 0,5%
ao mês, correção sobre o saldo, devendo o valor a ser pago a cada
oro fixar-se em liquidação de sentença' - 3. Ação julgada procedente
em ambas as instâncias, havendo sido interpostos recursos especial
e extraordínário - 4. Reclamação em que se sustenta que o acórdão
da Corte reclamada, ao manter a sentença, estabeleceu 'uma íncons-
. titucionalidade no plano nacional, em relação a alguns aspectos da
Lei n. 8.024/90, que somente ao STF caberia decretar' - 5. Não se
trata de hipótese suscetível de confronto com o precedente da Corte
na Reci. n. 434-IISP, onde se fazia inequivoco que o objetivo da ação
~ivil pública era declarar a ínconstitucionalidade da Lei n. 7.844/92,
do Estado de São Paulo - 6. No caso concreto, diferentemente a
~çãO obJetiva relação jurídica decorrente de contrato expressame~te
identificado, a qual estaria sendo alcançada por norma legal subse-
q!iente, cuja aplicação levaria a ferir direito subJetivo dos substituí-
dos - 7. Na ação civil pública, ora em julgamento. dá-se controle
de constitucionalidade da Lei n. 8.024/90, por via difusa. Mesmo
admitindo que a decisão em exame afasta a incidência de lei que
seria aplicável á hipótese concreta, por ferir direito adquirido e ato
jurídico perfeito, certo está que o acórdão respectivo não fica imune
ao controle do STF, desde logo, á vista do art. 102, III, letra 'b', da
Lei Maior, eis que decisão definitiva de Corte loca[ terá reconhecido
a inconstitucionalidade de lei federai, ao dirimir determinado conflito
de interesses. Manifesta-se, dessa maneira, a convivência dos dois
sistemas de controle de constitucionalidade: a mesma lei federal ou
estadual poderá ter declarada sua invalidade, quer em abstrato, na via
concentrada, originariamente, pelo STF (CF, art. 102, I, 'a'), quer na
via difusa, incidenter tantum, ao ensejo do desate de controvérsia, na
defesa de direitos subjetivos de partes interessadas, afastando-se sua
incidência no caso concreto em julgamento - 8. Nas ações coletivas
não se nega, à evidência, também, a possibilidade da declaração de
inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo
federal ou local - 9. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil
pública, ut art. 16 da Lei n. 7.347/97, não subtrai o julgado do con-
trole das instâncias superiores, inclusive do STF. No caso concreto,
por exemplo, já se interpôs recurso extraordinário, relativamente
ao qual, em situações graves, é viável emprestar-se, ademais, efeito
suspensivo - lO. Em reclamação, onde sustentada a usurpação, pela
Corte local, de competência do STF, não cabe, em tese, discutir em
660 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
tomo da eficácia da sentença na ação civil pública (Lei n. 7.347/85 .
art. 16), o que poderá, entretanto, constituir, eventualmente, tem~
do recurso extraordinário - 11. Reclamação julgada improcedente
cassando-se a limínar". ' julgado nas referidas ações, com o conseqüente esvaziamento da
Essa orientação do STF permite, aparentemente, distinguir â
ação cívil pública que tenha por objeto, propriamente, a declaraçãó
de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo daqueloutra na
qual a questão constitucional configura simples questão prejudicial
da postulação principal.
É o que foi afirmado na Recl. n. 2.224, da relatoria do Min:
Sepúlveda Pertence, na qual se enfatizou que "ação civil pública
em que a declaração de inconstítucionalidade com efeitos erga'
omnes não é posta como causa de pedir, mas, sim, como o próprio
objeto do pedido, configurando hipótese reservada â ação direta de
inconstituclOnalidade",136
De qualquer sorte, não se pode negar que a abrangência que se
empresta - e que se há de emprestar - â decisão proferida em ação
civil pública permite que com uma simplcs decisão de caratcr pre-
judicial se retire qualquer efeito útil da lei, o que acaba por se cons-
títuir, mdiretamente, numa absorção de funções que a Constituição
quis deferir ao STF.
Colocado novamente frente a esse tema no julgamento da
RecI. n. 2.460-RJ, o STF arrostou a questão da existência ou não de
usurpação de sua competência constitucional (CF, art. 102, I, "an ),
em virtude da pendência do julgamento da ADIn n. 2.950-RJ e do
deferimento de liminares em diversas ações civis públicas ajuizadas
perante juízes federais e estaduais das instâncias ordinárias, sob o
fundamento de inconstitucionalidade da mesma norma impuguada
em sede direta. 137 Na espécie, o Tribunal entendeu que, ainda que se
preservassem os atos acautelatórios adotados pela Justiça local, seria
recomendável determinar a suspensão de todas as ações civis até a
136. DJU 10.2.2006, p. 76. Cf., ainda, a ReeI. n. 1.017-SP (ReI. Min. Sepúlve-
da Pertence. DJU 3.6.2005): "Reclamação: usurpação da competência do STF (CF,
art. 102, I, 'l') - Ação popular que, pela causa de pedir e pelo pedido de provímento
mandamental fonnulado. configura hipótese reservada à ação direta de inconstitucio-
nalidade por omissão de medidas administrativas, de privativa competência onginâria
do Supremo Tribunal- Procedência".
137. Ci Decreto n. 25.723/99, do Rio de Janeiro, que regulamenta a exploração
da ativídade de loterias pelo Estado do Rio de Janeiro.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 661
decisão definitiva em sede da ação direta. Ressaltou-se, no ponto,
que a s~spensão das ações decorria não da .sustentada us~ação da
competencIa,138 mas sIm do obJettvo de cOlbrr eventual transito em
decisão a ser proferida nos autos da ação direta. 139
Essa decisão revelou a necessidade de abertura de um diálogo
ou de uma interlocução entre os modelos difuso e abstrato, especial-
mente nos casos em que a decisão no modelo difuso, como é o caso
da decisão de controle de constitucionalidade em ação civil.pública,
acaba por ser dotada de eficácia ampla ou gerai.
As especificidades desse modelo de controle, seu carater ex-
cepcional. o restrito deferimento dessa prerrogativa no que se refere
à aferição de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual
ou federal em face da Constttuição Federal apenas ao STF, a legiti-
mação restrita para provocação do STF - somente os órgãos e entes
referidos no art. 103 da CF estão autorizados a instaurar o processo
de controle -, a dimensão política inegável dessa modalidade, enfim,
tudo leva a se não recomendar o controle de legitimidade de lei ou
ato normativo federal ou estadual em face da Constituição no âmbito
da ação civil pública.
No quadro normativo atual, poder-se-ia cogitar, nos casos de
controle de constitucionalidade em ação Civil pública, de suspen-
são do processo e remessa da questão constitucional ao STF VIa
argüíção de descumprimento de preceito fundamental, mediante
provocação do juiz ou tribunal competente para a causa. Simples al-
teração da Lei n. 9.882/99 e da Lei n, 7.347/85 140 poderia permItir a
mudança proposta, elidindo a possibilidade de decisões conflitantes,
138. DeCIsão na MeRecI D. 2.460, ReI. Min. Marco Aurélio. em 21.10.2003.
DJU28.1O.2003.
139. ErnJulgamento da MeRecI. n. 2.460, de 10.3.2004, DJU 6.8.2004, o Tri-
bunal, por maioria, negou referendo li deCIsão concessiva de limmar e determinou a
suspensão. com eficácia ex nunc, das ações CivÍs públicas em curso. Restou mantida
a tutela anteCIpada nelas deferida, tendo em vista a existênCia de trarmtação de ação
direta de ínconstitucionalidade perante o STF.
140. Lei n. 7.347/85: "Art. .... No caso de necessidade de controle de consti-
tuCionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal em ação civil
pública, o juiz ou tribunal deverá submeter a questão CODstítuclonal ao Supremo
Tribunal Federal, na forma da Lei n. 9.882/99",
Lei n. 9.882199:
"Art. 1.2. (... ).
662 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
no âmbito das instâncias ordinárias e do Supremo Tribunal Federal,
com sérios prejuízos para a coerência do sistema e para a segurança
jurídica.
"Causa petelldi" aberta do recurso extraordillário -:- Como j~
observado, a jurisprudência do STF revela uma tendência de não-
estrita subjetivação ou de maiOr objetivação do recurso extraordi_
nário, que deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa
de interesse das partes para assumir, de forma decisiva, a função de
defesa da ordem constitucional objetíva. Assim, a Corte tem admi-
tido a possibilidade de conhecer de recurso extraordinário sem vin-
cular-se á fundamentação do caso específico. Essa nova orientação
permite ao Tribunal examinar o mérito do recurso, provendo-o ati
não, tendo como parâmetro toda a Constituição (RE n. 298.694-SP,
ReI Min. Sepúlveda Pertence, DJU 14.8.2003; RE n. 172.058, Rel.
Min. Marco Aurélio; RE n. 416.827-SC, Rel. Min. Gilmar Mendes,
DJU 15.2.2007; RE n. 388.830-RJ, ReI. Min. Gilmar Mendes, DJU
24.2.2006).
o COlltrole illcidelltal e a aplicação do art. 27 da Lei 11.
9.868/99 - Embora a Lei n. 9.868, de 10.11.99, tenha autorizado o
STF a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é lícito
indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no
âmbito do controle difuso.
Ressalte-se que não se está a discutir a constitucionalidade do
art. 27 da Lei n. 9.868/99. Cuida-se, aqui, tão-somente de examinar
a possibilidade de aplicação da orientação nele contida no controle
incidental de constitucionalidade.
Para tanto, faz-se necessária, inicialmente, uma análise da
questão na Direito americano, que é a matriz do sistema brasileiro
de controle.
"Parágrafo unica. Caberá tambem argUição de descumpnrnento de preceito
fundamental:
UI _ quando for relevante o fundamento da controversia constitucional sobre lei
ou ato normatlvo federal. estadual ou munic1pal, mcluídos os anteriores â Consutuição;
"II - (vetado);
"III - na ação civil pública, se o juíz ou tribunal verificar a necessidade de de-
cidir sobre a validade de leí federal. estadual ou mUnIcIpal em face da Constituição.
deverá submeter a matêna ao Supremo Tribunal Federal, que se pronunciará tão-
somente sobre a questão constitucIOnal, na fonna do RegImento Interno."
o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 663
Vale ressaltar que nos próprios Estados Unidos da America, onde
a doutrina acentuara que the znconstitutional statute is not law at all, 14 1
passou-se a admItir, após a Grande Depressão, a necessidade de se
estabelecer linútes à declaração de mconstitucionalidade. 142
Segundo a doutrina, a Jurisprudência americana evoluiu para
admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos
retroativos amplos ou limitados (limtted retrospectivity), a superação
prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada
(limited prospectivityj, aplicável aos processos iniClados apóS a deCI-
são, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospec-
tivity), que sequer se aplica ao processo que lbe deu origem. 143
Vê-se, pois, que o sistema difuso ou incidental mais tradicional
do mundo passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de
inconslltucionalidade, e, em casos determinados, acolheu ate mesmo
a pura declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusiva-
mente pro foturo. 144 De resto, assinale-se que, antes do advento da
Lei n. 9.868/99, talvez fosse o STF, mUlto provavelmente, o único
órgão importante de jUrisdição constitucional a não fazer uso~ de
modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconsl!-
tucionalidade. Não só a Suprema Corte americana (caso "Linkletter
vs. Walker"), mas também uma série expressiva de Cortes Conslltu-
clonais e Cortes Supremas adota a técnica da limitação de efellos. 145
141. Westel Woodbury Willoughby, The ConstitutlOllal Law ofthe United
S/ates, v. 1, Nova York, 1910, pp. 9-10; cf. Thomas M. Cooley, TreatIes on lhe Cons-
titutional LimIlattons. 1878, p. 227.
142. Laurence Tribe. Tire American ConstitutlOnal Law, Mineola, Nova Yorie,
The Foundanon Press. 1988, p. 30.
143. Oswaldo LUlZ Palu, Controle de ConstitucIonalidade. 2a ed., São Paulo.
2001, p. 173; Rui Medeiros. A DeCISão de InconstitucIonalidade. Lisboa, Umversi-
dade Católica Editora, 1999.
144. Cf., a propÓSIto, Sesrna, EI Precedente ... , pp. 174 e ss.
145. Cf., v.g., a Corte ConstItucional austríaca (Constituição, art 140), a Corte
ConstItucional alemã (Lei Orgâmca, § 31, 2 e 79, 1), a Corte ConstitucIOnal espanho-
la (embora não expressa na Constituição, adotou. desde 1989, a técmca da declaração
de tnconstituclOnalidade sem a prominclG da nulidade - cf. Garcia de Entema, "JuStl-
Cla ConstitucIOnal", RDP 92/5), a Corte Constitucional portuguesa (ConstItuição, art
2822, n. 4), O Tribunal de Justiça da Comunidade Européia (art. 174.2. do Tratado
de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso "Markx", de 13.6.79).
Cf., ainda, Carlos Roberto Siqueira Castro. "Da declaração de mconstitucionalidade
e seus efeitos em face das LeiS ns. 9.868 e 9.882/99", m Daniel Sarmento (org.), O
Controle de ConstituCIonalidade e a Lei 9.868/99. Rio de JaneIro. 2001.
 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
664
No que ínteressa para a discussão em apreço, ressalte-se que o
modelo difuso não se mostra íncompatível com a doutrina da limita, <
ção dos efeitos.
Sem dúvida, afigura-se relevante no sistema misto brasileiro
o significado da decisão limitadora tomada pelo STF no C011tf<11e
abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais Juízes
e Tribunais no sistema difuso. . respostas:
O tema relativo à compatibilização de decisões nos modelos
concreto e abstrato não é exatamente novo, e foi suscitado micial-
mente na Áustria, tendo em vista os reflexos da decisão da Corte
Constitucional sobre os casos concretos que deram origem ao inci_
dente de ínconstítucionalidade (1920-1929). Optou-se ali por atribuir <<
efeito ex tunc excepcional à repercussão da decisão de inconstitucio,
nalidade sobre o caso concreto (Constituição austríaca, art 140, n. 7,
segunda parte). <..
No Direito americano o tema poderia assumir feição delicada,
tendo em vista o caráter íncidental ou difuso do sistema, isto e, mo-
delo marcadamente voltado para a defesa de posições subjetivas<
Todavia, ao contrário do que se poderia ínlaginar, não é rara a pro-
núncia de inconstitucionalidade sem atribuição de eficácia retroativa,
especialmente nas decisões judiciais que introduzem alteração de
jurisprudência (prospective overruling). Em alguns casos a nova
regra de decisão aplica-se aos processos pendentes (limited prospec-
tivity); em outros, a eficãcia ex tunc exclui-se de forma absoluta (pure
prospectivity). Embora tenham surgido no contexto das alterações
jurísprudenciais de precedentes, as prospectivity têm íntegral aplica-
ção as hipóteses de mudança de orientação que leve à declaração de
ínconslltucionalidade de uma lei antes considerada constitucionaL 146
A prática da prospectivity, em qualquer de suas versões, no sis-
tema de controle americano, demonstra, pelo menos, que o controle
incidental não é íncompatível com a idéia da limitação de efeitos na
decisão de inconstitucionalidade.
Há de se reconhecer que o tema assume entre nós peculiar com-
plexidade, tendo em vista a ínevitável convivência entre os modelos
difuso e direto. Quais serão, assim, os efeitos da decisão ex nunc do
STF, proferida in abstracto, sobre as decisões já proferidas pelas íns-
tâncias afirmadoras da ínconstitucionalidade com eficácia ex tunc?
146. Cf. Rui Mederros. A DeCISão de Inconstituclonalidade, p. 743.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 665
c Um argumento que pode ser suscitado diz respeito ao direito
fundamental de acesso à Justiça, tal como já argüido no Direito
português. afirmando-se que haveria a frustração da expectativa da-
queles que obtiveram o reconhecimento jurisdicional do fundamento
de sua pretensão. 147
A propósito dessa objeção, Rui Medeiros apresenta as seguíntes
"É sabido, desde logo, que existem domínios em que a restríção
do alcance do julgamento de inconstitucionalidade não e, por.defi-
nição, susceptível de pôr em causa esse direito fundamental (v.g<,
invocação do n. 4 do art. 2822 para justificar a aplicação da norma
penal inconstitucional maIs favorável ao argüido do que a norma re-
pristinada).
"Além disso, mostra-se claramente claudicante a representação
do direito de acção judicial como um direito a uma sentença de me-
rito favorável, tudo apontando antes no sentido de que o art. 20º da
Constituição não vincula os Tribunais a 'uma obrigação-resultado
(procedência do pedido), mas a uma mera obrigação-meio, isto e, a
encontrar uma solução justa e legal para o conflito de interesse entre
as partes'.
"Acresce que, mesmo que a limitação de efeitos contranasse o
direito de acesso aos Tribunais, ela seria Imposta por razões juridico-
constttucionais, e, por isso, a solução não poderia passar pela abso-
luta prevalência do ínteresse tutelado pelo art. 20º da Constituição,
postulando ao inves uma tarefa de harmonízação entre os diferentes
interesses em conflito<
"Fínalmente, a admissibilidade de uma línlitação de efeitos na
fiscalização concreta não significa que um Tribunal possa desaten-
der, com base numa decisão puramente discricionána, à expectativa
daquele que iniciou um processo jurisdiCIOnal com a consciência da
ínconstitucíonalidade da lei que se opunha ao reconhecínlento da sua
pretensão. A delimitação da eficácia da decisão de ínconstitucionali-
dade não ê fruto de 'mero declsionismo' do órgão de controlo. O que
se verifica e tão-somente que, à luz do ordenamento constitucional
no seu todo, a pretensão do autor à não-aplicação da lei desconforme
com a Constituição não tem, no caso concreto, fundamento."I48
147. CLRui Medeiros, A DeCIsão de InconstituCIOnalidade, p. 746.
148. Cf. Rui Medeiros, A Deczsão de InconstihlclOnalidade, pp. 746-747.
666 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS
Essas colocações têm a virtude de demonstrar que a declaração
de inconstitucionalidade in concreto também se mostra passivei de
limítação de efeitos. A base constítuclOnal dessa limitação - ne-
cessidade de um outro princípio que justifique a não-aplicação do
principio da nulidade - parece sugerir que, se aplicável, a declaração
de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo
de controle de constitucionalidade como um todo. É que, nesses
casos, tal como já argumentado, o afastamento do principIO da
nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais, e não
em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a
declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, esta
decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto
ou incidental de normas. Do contrário poder-se-ia ter, inclusive, um
esvaziamento ou uma perda de significado da própna declaração de
inconstitucionalidade restrita ou limitada.
A questão tem relevância especial no Direito português, porque,
ao lado do modelo abstrato de controle, de perfil concentrado, adota a
Constituição um modelo concreto de perfil incidental, à semelhança
do sistema americano ou brasileiro. Trata-se de herança do sistema
adotado pela Constituição portuguesa de 1911.
E claro que, nesse contexto, tendo em vista os próprios fim-
damentos legitimadores da restrição de efeitos, poderá o Tribunal
declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, fazendo,
porém, a ressalva dos casos já decididos ou dos casos pendentes até
um determinado momento (v.g., até a decisão ín abstracto l. É o que
ocorre no sistema português, onde o Tribunal Constitucional ressal-
va, freqüentemente, os efeitos produzidos até a data da publicação
da declaração de inconstitucionalidade no Diário da República, ou,
ainda, acrescenta no dispositivo que são excetuadas aquelas situações
que estejam pendentes de impugnação contenciosa.1 49
Essa orientação afigura-se integralmente aplicável ao sistema
brasileiro.
Assim, pode-se entender que, se o STF declarar a inconstitucio-
nalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais
processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas
instâncias. Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da
restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficá-
149. Cf. Rui Medeiros. A Decisão de InconstituCionalidade, p. 748.
O CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 667
cia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da lei há de
ser reconhecida a partir do trãnsito em julgado. Os casos concretos
ainda não tranSItados em Julgado hão de ter o mesmo tratamento (de-
cisões com eficácia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.
É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de
controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre nós, mos-
tra-se passivei um distanciamento temporal entre as decisões profe-
ridas nos dois sistemas (decisões anteriores, no sistema incidental,
com eficácia ex tune, e decisão posterior, no sistema abstrato, com
eficácia ex nune). Esse fato poderá ensejar uma grande insegurança
jurídica. Daí parecer razoável que o próprio STF declare, nesses ca-
sos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nune na ação direta, res-
salvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas
situações, até mesmo os casos sub judiee, até a data de ajuizamento
da ação direta de inconstitucIOnalidade. Essa ressalva assenta-se
em razões de índole constituCIOnal, especialmente no princípio da
segurança jurídica. Ressalte-se aqui que, além da ponderação central
entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a
finalidade de definir a dimensão básica da limitação, deverá a Corte
fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da decisão
tomada no processo de controle in abstracto nos diversos processos
de controle concreto.
Dessa forma, tem-se, a nosso ver, uma adequada solução para o
dificil problema da convivência entre os dOIS modelos de controle de
constitucionalidade existentes no Direito brasilerro, também no que
diz respeito à técnica de decisão.
Aludida abordagem responde a uma outra questão intimamente
vinculada a esta. Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar
recurso extraordinário, declarar a inconstitucionalidade com efeitos
lirmtados.
Não parece haver dúvida de que, tal Como já exposto, a limita-
ção de efeito eum apanágio do controle judicml de constitucionalida-
de, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle
incidental.
Tal entendimento vem sendo aceito pelo STF.
Como referido em outra parte, ISO o STF já teve a oportunidade,
em alguns casos, de discutir a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99.
150. CE o capitulo sobre a ação direta de inconstitucionalidade.
668 o CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS O CONTROLE INClDENTAL OU CONCRETO DE NORMAS 669

No RE n. 197.917 discutiu-se sobre a constitucionalidade de
disposItivo de lei municipal que teria fixado seu número de vereado_ i
res em afronta ao disposto no art. 29, IV, da CP. O Tribunal acabo~
por acolber proposta por mim formulada em voto-vista, no sentido
de determinar que a decisão de inconstitucionalidade seria dotada de
efeito pro foturo.'5'
Proficuos debates sobre a relevância dos efeitos da decisão fo'
ram travados durante o julgamento da Recl. n. 2.391, que discutiu a·"
possibilidade de reconbecimento do direito de recorrer em liberdade:
Embora a referida reclamação tenba sido declarada prejudicada,
por perda de objeto,'52 consagrou-se a relevância da discussão em
tomo dos efeitos da decisão nos casos de revisão de jurisprudência
amplamente consolidada no âmbito do Tribunal, considerando que
tais mudanças certamente repercutirão sobre casos já julgados. No
caso, o Tribunal encaminhava-se para reconbecer que eventuai
declaração de inconstitucionalidade haveria de ser declarada com
efeitos ex nunc.
Por fim, no julgamento do HC n. 82.959, de 23.2.2006, o Tri-
bunal deferiu, por maioria, o pedido de habeas corpus e declarou,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § I" do ar!. 2" da Lei n.
8.072/90, que veda a possihilidade de progressão do regime de cum-
primento da pena nos crimes hediondos. Entretanto, o Tribunal ex-
plicitou que a referida declaração incidental de inconstitucionalidade
não geraria conseqüências jurídicas com relação ás penas já extintas
na data do julgamento, conferindo o Tribunal, mais uma vez, efeitos
restritivos à declaração de inconstitucionalidade.'53
veis ao modelo de controle incidental, antes dotadas de ampla feição
subjetiva. com simples eficácia inter partes.
A adoção de uma estrutura procedimental aberta para o processo
de controle difuso (participação de amicus curiae e outros interessa-
. dos), a concepção de um recurso extraordinário de feição especial
. para os Juizados Especiais, o reconhecimento de efeito transcendente
para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gra-
dual superação da fórmula do Senado (ar!. 52, Xl, a incorporação do
instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e
a desformalização do recurso extraordinário, com o reconbecimento
de ~a possível causa petendi aberta, são demonstrações das mudan-
ças verificadas a partir desse diálogo e intercâmbio entre os modelos
de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro.
Em alguma medida, pode-se apontar, dentre as diversas transfor-
mações detectadas, uma inequívoca tendência para ampliar a feição
objelIVa do processo de controle incidental entre nós.

À guisa de conclusão - A convivência do modelo incidental

difuso tradicional com um sistema de múltiplas ações diretas (ação
direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionali-
dade, argüição de descumprimento de preceito fundamental e repre-
sentação interventiva) operou uma significativa mudança no controle
de constitucionalidade brasileiro.
Uma observação talvez trivial revele uma tendência de dessub-
jetivização das formas processuais, especialmente daquelas aplicá-

IS\. ReI. Min. MauriCIO Corrêa,DJU7.5.2004.

152. ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 12.2.2007.
153. ReI. Min. Marco Aurélio, DJU 13.3.2006.

·;:1
NONA PARTE
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVÁ
i. Introdução. 2. Pressupostos de admissibilidade da representQça~
mterventiva. 3. Parâmetro de controle. 4. Procedimento. 5. DecISão. 6:
.A. guísa de conclusão.
1. Introdução
A ação direta de inconstitucionalidade foí introduzida, entre
nós, como elemento do processo interventivo, nos casos de ofensa
aos chamados princípios constitucionais sensíveis (CF de 1934, art.
12, § 22 ; CF de 1946, art. 8º, parágrafo único; CF de 1967/1969,
art. II, § Iº, "c"; CF de 1988, art. 34, VII, c/c o art. 36, III). Inicial-
mente provocava-se o STF com o objetivo de obter a declaração de
constitucíonalidade da lei interventiva (CF de 1934, art. 12, § 22).'
A Constituição de 1946 consagrou, porém, a ação direta de incons-
titucionalidade nos casoS de lesão aos princípios estabelecidos no
art. 7º, VII. Imprimiu-se, assim, traço próprio ao nosso modelo
de controle de constitucionalidade, afastando-o do sistema norte-
americano.2
1. A CF de 1934 previa. no § 12 do art. 12. que. "na hipótese do n. VI (reor
gamzação das finanças dos Estados que. sem motivo de força malar. suspenderem.
por mais de dOIS anos consecutivos. o serviço de sua divida fundada) ass1m como
para assegurar a observância dos principlos const1tucíonais (art. 72 , I) a Intervenção
será decretada por lei federal. que lhe fixará a amplitude e a duração, prorrogâvel por
nova lei". O § 2st do art. 12 estabelecia tambem que, "ocorrendo o primeiro caso do n,
V, (assegurar a observância dos pnndpios constitucionais especificados nas letras
"a" a "h" do art. "jfl, I) a íntervenção só se efetuara del'OIs que a Corte Suprema,
mediante provocação do Procurador-Geral da República. tomar conheCimento da lei
que a tenha decretado e lhe declarar a constítucíonalidade".
2. Alfredo Buzaid, Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no
Direito Brasileíro, São Paulo, Saraiva., 1958, p. 100.
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 671
" Não se cuidava de fórmula consultiva, mas de um litígiO consti-
tUc'ior.ral, que poderia dar ensejo à intervenção federal.' Outorgou-se
àtitul~uidade da ação ao Procurador-Geral da República, a quem,
" como chefe do Ministério Público Federal, competia defender os
, iriteresses da União (art. 126). Esse mecanismo não descaracteriza a
representação interventiva comO peculiar modalidade de composição
de conflitos entre a União e os Estados-membros. A fórmula adotada
parece revelar que na ação direta interventiva, menos que um subs-
títuto processual: ou parte,5 o Procurador-Geral exerce o mister de
representante judicial da União." .
No Estado Federal a Constituição impõe deveres aos Estados-
membros, cUJa inobservância pode acarretar providências de indole
interventiva, visando a assegurar a integridade do ordenamento
constitucional ou - como pretende Kelsen - da Constituição total
(Gesamtveifassung). AssÍm, a violação de um dever pelo Estado-
membro é condição da intervenção federaU "O fato ilícito é impu-
tado ao Estado enquanto tal, assim como a intervenção federal se
dirige contra o Estado enquanto tal, e não contra o individuo.'"
Na Constituinte de 1891 já se esboçara tendência no sentido de
judicÍalizar os conflitos federativos para fins de intervenção, tal como
ficou assente nas propostas formuladas por João Pinheiro e Júlio de
Castilhos" A reforma constitucional de 1926 consagrou expressa-
mente os princípios constitucionais da União (art. 6", II), outorgando
ao Congresso Nacional a competência privativa para decretar a
intervenção (art. 6", § 1O). Reconheceu-se, assim, ao Parlamento a
faculdade de caracterizar, preliminarmente, a ofensa aos principios
3. BUZJlid, Da Ação Direta ... , pp. 100-107.
4. Buzaid. Da Açãa Direta ...• p. 107.
5. Jose Carlos Barbosa Morerra., "As partes na ação declaratóna de inconstitu-
w CIOnalidade", RevISta de DireIto da Procuradorza-Geral do Estado da Guanabara
13/75-76.
6. Oswaldo Aranha Bandeíra de Mello, Teono das Constituições Rígidas. 2i!
ed., São Paulo, José Busbatsky Editor, 1980, p. 192.
7. Hans Kelsen, "L'esecuzione federale", in La Giustizza Costiluzíonale. Mila-
no, Giuffre Editare, 1981, p. 87.
. 8. Kelsen, "L'esecuzione federaIe", ln La Giustizzo Costiluzlonale p. 87 (no
ongmal: "La fattispecíe ilIecuta - afmna Kelsen - vlene imputata alio Stak, ín quanto
tale e c?sí pure l'es~~one federale si dirige contra lo Stato fi quanto tale e non già
contra li smgolo indlV1duo".
9. Brasil, Assembléia Constituinte (189 1), Annaes, p. 432; cf., tambem, Ernesto
Leme, A Intervenção Federal nos Estados, pp. 90-91.
672 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
constitucionais sensíveis, atribuindo-se-Ihe, ainda que de
limitada e ad hoc, uma função de controle de C01lStJ!tuc:iollalidacle,1
A Consutuição de 1934" e, posteriormente, as Constituições de
e de 1967/1969 consolidaram afonnajudicial como mUUdllUalle,d
verificação prévia de ofensa constitucional no caso de C01ltrC)vérsi
sobre a observância dos principios constitucionais da União, ou
prover â execução de lei federal (CF de 1967/1969, art. 10, VI).
Em verdade, o Procurador-Geral da República representava
a Constituição de 1946 - e essa orientação subsistiu nos textos
teriores - os interesses da União nessa relação processual atiner1té'à'.
observância de determinados deveres federativos. E esta o~~~~~~~~
afigura-se tanto mais plausível se se considerar que nas (
ções, desde 1891, cumpria ao Procurador-Geral da República
sempenbar, a um tempo, as funções de chefe do Ministério Público'
Federal e de representante judicial da União. 12
Tem-se, pois, uma relação conflitiva, decorrente de eve:ntti,âi
violação de deveres constitucionais, competindo ao órgão especi"I;
ou ao próprio órgão encarregado de intervenção, verificar a
figuração do ilícito. 13 Tal colocação demonstra, inequivocamente,
10. "O desrespeito aos princípios constltucÍonaes da União pode ser de fato e de
direito. De/acto, 'se o Estado embaraça. por atos materiaes. o exercíCIO desses direi-
tos'. De direito, 'se o Estado elabora leis contrarias a essas disposições, negando em
leIs locaes esses direItos affirrnados pela ConstitUIção Federal'" (Herculano Freitas,
"Intervenção federal nos Estados", RT 47n3).
11. A CF de 1934 estabeleceu. no § lll: do art. 12, que "na hipõtese do n. VI
(reorganização dasfinanças dos Estados que, sem motNo deJorça maIOr, suspenderem,
por maIS de dOIS anos consecutivos. o servIço de sua dívidafundada) assim como para
n
assegurar a observância dos princípios constttucionais (art. 72 • a intervenção sera
decretada por lei federal. que lhe fixará a amplitude e a duração, prorrogável por nova
lei". Acrescentava-se, arnda. que a Câmara dos Deputados poderia eleger o rnterventor
ou autorizar o Presidente a nomeá-lo. O § 2.11 do referido art. 12 estabelecia também que,
"ocorrendo o pnrneiro caso do n. V (assegurar a observânCIa dos pnnciplOs constitu-
cionais especificados nas letras "o" a "h" da art. "/fl. I), a mtervenção só se efetuarà
depois que a Corte Suprema. mediante provocação do Procurador-Geral da República,
tomar conhecímento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a consntucíonalidade",
12. Bandeira de Mello, Teoria das Constituições Rígidas. 2° ed., p. 192.
13. Kelsen, "L'esecuzione federale", in La Giustizla Costituzlonale, p. 113 ("La
differenza decísiva tra guerra nel senso dei diritto intemazionale ed esecuzíone fede-
rale non conSIste tanto nelIa loro fattispecie estema. nspetto alIa quale sono uguali,
ma - coro'e statto già accennato - neI fatto che, prevedendo la Costituzione, ln caso
d'illeciti compiuti da uno Stato-membro. l'esecUZlone federafe, essa deve prevedere
l'accertamento della fattlspecie illecíta o da parte di un organo specifico o da parte
dell'organo mcaricato di tale esecuzione").
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 673
>~::~~~~~~'~i:de uma relação contenciosa, consistente na eventual
.;. de deveres constitucionais, que há de ser aferida como
!1ntec,~dente necessário de qualquer providência interventiva. "Amda
YQuanc10 não se estabeleça para mi investigação um procedimento
'oartic:ul'lf - ensina Kelsen - está prevism a intervenção federal para
de ilícito - ela não pode ser entendida coerentemente de outra
se aceitamos que, ao menos, quando se confia a decisão sobre
a intervenção a um determinado órgão, há de se autorizá-lo a apurar,
4~ modo autêntico, a ocorrência do ilícito".14
c' A Constituição de 1988 manteve o sistema anterior de controle
de legitimidade dos atos estaduais em face dos princípios sensivels
,perante o STF (art. 34, VII, c/c o art. 36, III). Outorgou-se, porém, ao
STJ a competência para Julgar a representação do Procurador-Geral
da República no caso de recusa à execução da leI federal (CF, art. 34,
VI, primeira parte, c/c o art. 36, IV). Essa fórmula sofreu alteração
com o advento da Reforma do Judiciário (EC n. 45/2004), que de-
volveu ao STF a competência para processar e julgar a representação
nos casos de recusa â execução de lei federal (CF, art. 36, III).
A fórmula adotada parece traduzir aquilo que Kelsen houve por
bem denominar "accertamento giudiziale dell'illecito ( ... ) ehe con-
diziona l'esecuzione federale",15 Evidentemente, esse accertamento
giudizlale - ou o contencioso da inconstitucionalidade, como referido
por Castro Nunes 16 - diz respeito ao próprio conflito de interesses,
potencial ou efetivo, entre União e Estado, no tocante à observâncla
de determinados principios federativos. Portanto, o Procurador-Geral
da República instaura o contencioso de inconstltucíonalidade não
como parte autônoma, mas como represenmnte judicial da União Fe-
derai, que "tem interesse na integridade da ordem jurídica, por parte
dos Estados-membros", 17
14. Kelsen. "L'esecuzione federale", m La Giustizia Costituzionale. p. 113
(no origmal: "Anche quando non stabilisce per tale accertamento una partlcotare
procedura essa se prevede l'esecuzlOne per iI caso d'iIlecito - non puà evidente-
mente essere intesa se non nel senso, quanto meno, che quando aflida la deCISlOne
sull'esecuzIone federale ad un determinato organo. lo autorizza, can ciô stesso. ad
accertare m modo autenttco che ê stato compiuto un illecito").
15. KeIsen, "L'esecuzione federale", inLa Giusttzia Costituzionale, pp. 114 e S5.
16. Repr. n. 94-DF. ArqUIVO Judiciario (AJ) 85/33.
17. Pontes de Miranda, Comentanos á Constituição de 1967 com a Emenda
n. J de 1969, 2' <d., t. II (arts. 8"-31), São Paulo. Ed. RT. 1970, p. 253; cf., lambem,
Bandeira de Mello, TeorIa das Constituições Rigidas. 20 ed., pp. 186 e 55.
674 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTNA
Esta colocação empresta adequado enquadramento dOgrrláti>co.'
à chamada representação interventiva, diferenciando-a do C011tn.le
abstrato de nOfilas, propriamente dito, no qual se manifesta o inte,
resse público genérico na preservação da ordem jurídica.
2. Pressupostos de admissibilidade da representação illtervelltivd'
,,-O"
COllsiderações preliminares - Caracterizada a questão constic
tueional sobre a observância dos principios sensíveis ou a execução
de lei federal pelo Estado-membro como uma controvérsia entre
a União e Estado, não se vislumbram maiores dificuldades em se
afÍffilar a existência, na representação interventiva, de uma relação
processual contraditória, instaurada pelo Poder Central com o escopo
de assegurar a observância de princípios fundamentais do sistema
federativo (CF de 1967/1969, art. 10, VII e VI, prinleira parte, c/c ó
art. 11, § I Q, "c").
Embora tenha preservado a sistemática consagrada pela Canse
tituição de 1967/1969 (representação do Procurador-Geral da Re'
pública, agora dirigida ao STF, se se tratar de ofensa aos princípios
constantes do art. 34, VII; ou ao STJ, no caso de recusa á execução
de lei federal- art. 34, VI), o constituinte de 1988 fixou como prin-
cipios basicos, cuja lesão pelo Estado-membro poderá dar ensejo
à mtervenção federal: a) fOfila republicana, sistema representativ<1
e regime democràtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia
municipal; e d) prestação de contas da Administração Pública, direta
e indireta (art. 34, VII).
A alteração adotada pela versão primeira da Constituição de
1988 parece resultar de um equivoco produzido pelo literalismo,
que levou o constituinte a atribuir ao STJ matéria que envolvesse a
aplicação de lei federal.
De qualquer sorte, cumpre ressaltar que o STF entendeu, em
alguns julgados, que se cuidava de um conflito federativo, tendo
assentado na Repr. n. 94-DF (ReI. Min. Castro Nunes) que a decisão
proferida punha fim ao contencioso de inconstitucionalidade." Na
Repr. n. 95 (ReI. Min. Orozinlbo Nonato) esse entendimento foi
reafÍffilado de fOfila ainda maís inequívoca. Embora o Procurador·
Geral da República tivesse proposto a representação em fOfila de
18. AJ 85/33.
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 675
consulta, antecipando sua opinião quanto à constitucionalidade
do .art. 2· do Ato das Disposições Transitórias da ConstituIção de
Pernambuco, o STF houve por bem conhecer do pedido, admitindo
a caracterização da controvérsia constitucional, na medida em que
o interventor federal se recusava a transferir a chefia do Executivo
ao Presidente da Assembléia Legislativa, tal como previsto na Carta
estadual.
Nesse sentido, parecem elucidativas as considerações constan-
tes do voto do Min. Orozimbo Nonato: "Não há, insistimos, po caso
dos autos, s~ples consulta ao Supremo Tribunal Federal, que não é
órgão consultJvo, senão judicante, mas a exposição de um conflito de
natureza constitucional, elemenlarnlente constitucional, não ocultan-
do a fOfila, algo dubitativa, das comunicações a ocorrênCIa do tumul-
to, uma vez que, apesar de promulgada a Constituição, que defere a
Chefia do Executivo, no caso, e episodicamente, ao Presidente da As-
sembléia, o Interventor persiste em continuar a ocupar aquela Chefia
e o Governo Federal declara abster-se de qualquer providência, antes
da deliberação do Judiciário. Tais atitudes apenas encontram expli-
cação em se haver por inconstitucional o texto aludido, embora essa
convicção se desvele na fOfila discreta de heSItação e de dúvida. Por
outro lado, a opinião do eminente Sr. Procurador-Geral da República
constitui, sem dúvida, dado precioso à solução da controvérsia, por
seu prestígio pessoal de publicista, por sua autoridade de doutnnador.
Mas não exclui a postulação da controvérsia, uma vez que ele tomou,
fOfilalmente, a iniciativa a que alude o paràgrafo único do art. 8. da
Constituição Federal, isto é, submeteu ao Supremo Tribunal Federal
o exame do ato argüido de inconstitucionalidade". 19
Como se vê, assumia relevância não a manifestação do Procu-
rador-Geral da República, por si só, mas a caractenzação da contro-
versía constílucional, consistente no juízo dos agentes federais _ no
caso, representados pelo Interventor e pelo Ministro da Justiça _
quanto à inconstitucionalidade do preceito em discussão.
Legitimação aliva "ad causam" - Embora a doutrina não o
tenha afIrmado expressamente,20 é certo que, se o titular da ação en-
19. Repr. n. 95-DF,AJ85/58-59.
20. Única exceção parece ser Victor Nunes Leal. que., em palestra proferida na
yrr
Conferência NacIOnal da OAB/Curitiba. em 1978. reconheceu expressamente que,
em caso de representação com parecercontráno, o que se tem, na realidade, (... ) ê uma
 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
676
caminhava ao STF um pedido de argüição de inconstitucionalidade
com manifestação em sentido contrário era porque est{I\)a postulan"
do não a decloração de inconstitucionalidade, mas sim a declaração
de constitucionolidade da norma questionada,
A representação interventiva não se confundia com um processo
de controle abstrato de normas. Ao contrário, cuidava"se propriamenc
te da judicialização de um conflito entre União e Estado no tocante à
observãncia dos principios sensiveis. O Procurador"Geral da Repu"
blica, nesse processo, não era o substituto processual da sociedade',
como pretendeu Buzaid;21 nem atuav~ ne.s~e process~ como cust~s
legis:n mas sim como representante judlcml ~e Umao. A au:açao
do Procurador-Geral da República não dependia de provocaçao de
terceiros, como imaginado inicialmente, porquanto a matéria relativa
à observância dos principios sensiveis dizia respeito exclUSivamente
ao interesse da União na observãncía destes. ' nalíssirno, como representante Judicial da União - não se mostra
Toda eSsa confusão conceitua!. se não teve outra virtude, sere
viu pelo menos, para aplainar o caminho que haveria de levar à
instituiçãO do controle abstrato de normas no Direito Constitucional
brasileiro.
Deve-se ressaltar, pois, que na prática distorcida do instituto
da representação interventiva está o em~rião da .representação d:
inconstitucionalidade em tese, da ação dITeta de mconstltuclOnalI-
dade e, natlrralmente, da ação declaratória de constitucíonalidade,23
positivada agora no art. 102, I, "a", da CF.
A instauração do processo de controle de constitucionalict;td~,
para fins de intervenção, é privativa do procurador-Geral da RepublI-
ca, como representante judicial da União. Têm legitimidade passiva
os órgãos estaduais que editaram o ato questionado. Como assentado,
diversamente do que ocorre no processo de controle abstrato de nor-
mas, que é um processo objetivo (objektives Veifahren), :e,m-se, na
representação interventiva uma relação processual contradl!ona entre
representação de constitucionalidade" (cf. "Representação de inconstitucIOnalidade
perante o Supremo Tribunal Federal: um aspecto mexplorado", RDP 53-54/25 -p: 33).
21. Buzaid. Da Ação Direta de Declaração de InconstitUCiOnalidade no DIreIto
BrasileIro. São Paulo, Saraiva. 1958, p. 107.
22. ThemÍstocles Brandão Cavalcanti. Do Controle da ConstitucIonalidade,
Rio de Janeiro Forense, 1966, pp. 115-118,
23. No ~ 12, § 211.. da CF de 1934 formulava-se pretensão de mera declaração
de constitucionalidade da leí federal que decretava a intervenção.
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTrVA 677
União e Estado-membro atinente â observãncia de deveres constitu-
cionalmente impostos ao ente federado (Lei n. 4.337/64, arts. 1',2' e
3"; RISTF, arts, 169 e 170).
Como enfaticamente acentuado, a representação interventiva
pressupõe a configuração de controvérsia constitucional entre a
União, que "tem interesse na integridade da ordem jurídica, por parte
dos Estados-membros", e oEstado-membro.
Identifica-se aqui, pois, nitidamente, o interesse jurídico (Rechts-
schutzbedüifnis) da União, como guardiã dos postulados fe'deralÍ-
vos, na observância dos princípios constitucionais sensíveis. E mes-
mo a outorga da representação processual ao Procurador-Geral da
República (CF de 1988, art. 36, III) - acentue-se que, tal como nos
modelos constitucionais de 1946 e de 1967/1969, o Procurador-
Geral da República atua nesse processo, hOje em careter excepcio-
hábil a descaracterizar a representação interventIva como peculiar
modalidade de composição judicial de conflitos entre a União e a
unidade federada.
, A propósito, relembre-se que Pontes de Miranda chegou a sus-
tentar que, "se foi o Presidente da República que remeteu a espéCie
ao Procurador-Geral da República, para exame pelo Supremo Tribu-
nal Federal, o Supremo Tribunal Federal declara, não desconstitui, e
o Procurador-Geral da República não tem arbítrio para representar
ou não".24
Objeto da controvérsia - A controversía envolve os deveres
do Estado-membro quanto à observância dos princípios constitucio-
nais sensíveis (CF de 1988, art. 34, VII; CF de 1969, arts, 13, I, e
10, VII) e à aplicação da lei federal (CF de 1988, art. 34, VI; CF de
1967/1969, art. !O, VI, primeira parte).
Essa violação de deveres consiste, fundamentalmente, na edição
de atos normativos infringentes dos principios federativos previstos
no art, 34, VII, da CF de 1988.25 "O legislador constituinte usou da
palavra ato - lecionava Castro Nunes - na sua acepção mais am-
24. Pontes de Miranda. Comentários â Constituição de 1967 com a Emenda n.
1 de 1969, 2'ed., t II (arts. 8'-31), São Paulo, Ed. RT, 1970, p. 257.
25. Oswaldo Aranha BandeIra de MeIlo. TeOria das Constituições Rígidas, 2.íl
ed., São Paulo, José Bushalsky Editor, 1980, p. 189.
 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
678
pia e compreensiva, para abranger no plano legislativo as nn,~".
de qualquer hierarquia que comprometam algum dos principios
enumerados" ,26
Na mesma linha de entendimento, ressalta Pontes de Miranda:
"( ...) a regra jurídica referente à intervenção por infração de princí",
pios sensíveis (art. 10, Vil) assegura o respeito do Direito escrito, od
não-escrito, da Constituição estadual e das leis estaduais ou muniJ
cípais àqueles principios; o inciso IV diz que se atenda ao reclamo
dos Estados-membros, ainda quando, existindo Constituição ou lei
perfeitamente acorde com os principios enumerados como sensíveis;
se não esteja a realizar, como fora de mister, a vida das instituições
estaduais".27
Vê-se, pois, que a afronta aos princípios contidos no art. 10;
VII, da CF de 1967/1969 haveria de provir, basicamente, de atos
normativos dos poderes estaduais, não se afigurando suficiente, em
principio, a alegação da ofensa, em concreto. "A violação, em con-
creto, por parte do Estado Federado - ensinava Bandeira de Mello-,
não diz respeito aos princípios constitucíonais propriamente ditos, à
que devia observar, mas ao exercicio da ação dos poderes federais,
de execução das leis federais (...)".28
A Constituição de 1967/1969 manteve essa orientação ao
condicionar a intervenção, no caso de execução de lei federal, ao
provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da
República (art. 10, VI, primeira parte, c/c o art. 11, § I", "c"). Dai
assentar Pontes de Miranda que, "enquanto a intervenção federal
para assegurar a observância dos princípios constitucionais inerentes
ii forma republicana, ii independência dos Poderes e outros cânons,
consignados na Constituição de 1967, concerne no respeito, amda em
26. Repr. n. 94-DF, AJ 85/32.
27. Pontes de Miranda. ComentàrlOs à Constituição de 1967, .. , 2i ed .. t. n.
pp. 219 e 223.
28. Sobre a Constituição de 1967/1969. v. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,
Teoria das ConstitUlçõeS Rígidas. 2ã ed., p. 189. Em verdade. temOS de reconhecer
que não se mostra imune acritica a afirmação segundo a qual a lesão aos prmciplDs
sensíveis hã de proVIr. exclusivamente. de atas normativos. Evidentemente, a Cons-
titUIÇão do Estado-membro pode não incorporar principios basilares estabelecidos
na ConstItuiÇão Federal. Nesse caso, a lesão decorrerá não do ato normativo pro-
priamente dito, mas da omissão do constituinte estadual, que deiXOU de atender às
eXIgências expressas da Constituição Federal.
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTfVA 679
geral, e in abstracto, das regras jurídicas principais, a do art. 10, VI,
é tipicamente referente a casos concretos (... )"29
.; Sem dúvida, a execução de lei federal pode ser obstada pela
promulgação de ato normativo estadual, em desrespeito à competên-
cia legislativa da União. Nesse caso, afirmada, preliminarmente, a
validade da lei federal, há de se proferir a declaração de mconstItu-
cionalidade do diploma estadual.
. Todavia, a execução da lei federal envolve, igualmente, a edição
de atas administrativos e a criação de pressupostos e condições ne-
cessàrios à realização da vontade do legislador federal. Assim, tanto
a ação quanto a omissão do Poder Público estadual podem exigir que
se proveja à execução da lei federal, submetendo-se a questão, pre-
viamente, à Excelsa Corte (CF de 1967/1969, art. 10, VI).3D
Representação interventiva e atas concretos - Indagação que
se colocou, sob a vigência da Constituição de 1988, diz respeito à
utilização da representação interventiva não apenas para atos norma-
tivos que se revelassem afrontosos aos principios, mas também aos
atos concretos ou às omIssões atribuíveis a autoridades do Estado-
membro que se mostrassem incompatíveis com os aludidos postula-
dos. Discutia-se, na espécie, representação interventiva proposta pelo
Procurador-Geral da República sob o fundamento de lesão aos direi-
tos da pessoa humana que tena sido perpetrada pelo Estado de Mato
Grosso. Negava-se que, ao não oferecer proteção adequada a presos,
que foram arrancados, por populares exaltados, das mãos de policiais
e assassinados em praça pública (linchamento), o Estado teria lesado
os direitos da pessoa humana inscritos no art. 34, VIl, "b", da CF."
O Min. Celso de Mello manifestou-se pelo não conhecimento
da representação interventiva, por entender que "o desrespeIto con-
creto aos direitos da pessoa humana, mesmo que lamentavelmente
traduzidos em atos tão despreziveis quão inaceitáveis, como estes,
decorrentes do triplice linchamento ocorrido em MatupálMT, não
tem o condão de justificar a cognoscibilidade desta representação
29. Pontes de Miranda, Comentarios a COnstituIÇão de 1967 .... 2i1. ed., t II,
p.223.
30. A Constituição de 1988 outorgou ao STJ a competência para julgar a re-
presentação do Procurndor-Geral da República, no caso de recusa à execução de lei
federal (ar!. 36. lV).
31. IF n. 114, ReI. Min. Nén da Silveira, DJU27.9.96, RTJ 160/1 (3).
680 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
interventiva, cujo objeto - reitero - só pode ser ato estatal, de
normativo, apto a ofender, de modo efetivo ou potencial, '1u'"qulel
dos principios sensiveis elencados no inciso VII do art. 34
tuição Federal".32 Posição idêntica foi sustentada pelo Min. lVl()rellr.
Alves.33
Por maioria de votos, o Tribunal entendeu de conhecer da
Os argumentos em favor da cognoscibilidade da ação foram
didos no voto do Min. Pertence, ao observar que, a despeito de
ignorar a própria disposição do texto constitucional, que cogita
suspensão do ato impugnado por decreto do Poder Executivo
art. 36, § 3"), não poderia ignorar a parte final do dispositivo,
cebida de forma condicional ("... o decreto limitar-se-á a suspelld~r
a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabe~
lecimento da normalidade"). Acrescentou, ainda, Pertence que,
contrário dos textos de 1934 - "A intervenção só se efetivará depois
de o Supremo Tribunal Federal declarar a constitucionalidade da lej .
que a decretar" - e de 1946 - "(... ) depois que o Supremo Tribun~!
Federal, mediante representação do Procurador-Geral da República;
julgar inconstitucional o ato impugnado" -. nos textos consti~; :'-
cionais seguintes afirma-se, tão-somente, que, em tais hipóteses;~
intervenção dependerá de provimento pelo STF de representação dê
Procurador-Geral da República, "se for o caso, representação funda-
da na violação dos princípios constitucionais sensíveis, violação quê
( ... ) tanto pode dar-se por atos formais, normativos ou não, quanto
por ação material, ou omissão de autoridade estadual" 34
Dai ter concluído Pertence: "(...) já não há agora o obstáculo,
que a literalidade das Constituições de 1934 e de 1946 represen-
tavam para que a representação interventiva, que, no passado, era
exclusivamente uma representação por inconstitucionalidade de atos
sirva, hoje, à verificação de situações de fato. E claro que isso im-
porá adequações, se for o caso, do procedimento desta representação
à necessidade da verificação, não da constitucionalidade de um ato
formal, mas da existência de uma grave situação de fato atentatória
à efetividade dos princípios constitucionais, particularmente, aos
direitos humanos fundamentais".35
32. IF n. 114. ReI. Min. Néri da Silveira,DJU27.9.96, RTJl60/1 (3).
33. Idem, ibidem.
34. IF n. 114, ReI. Min. Néri da Silveira, DJU27.9.96. RTJl60/1 (3).
35. Idem. ibidem.
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 681
Destarte, restou assentado - com boas razões - na jurisprudên-
do STF. que não sà os atos normativos estaduais, mas também
administralivos, atos concretos ou até omissões poderiam dar
à representação intervenliva no contexto da Constituição de
Representação interventiva e recusa à execução de lei federal
.;!No caso de recusa à execução de lei federal- talvez seja mais indi-
cado falar-se em recusa à execução do Direito federal - atriflUiu-se,
inicialmente, ao STJ a competência para Julgar a representação (CF,
art. 34, VI, primeira parte, ele o art. 37, vn.
Cuida-se de equivoco cometido a partir da análise errônea de
que a aplicação da lei federal envolveria, naturalmente, a competên-
da do STJ. Na Reforma do Judiciário aprovada em dezembro/2004
(EC n. 45/2004) essa confusão foi superada, passando-se ao STF
também a competência para processar e julgar a representação no
caso de recusa à execução da lei federal por parte do Estado-membro
(CF - com a redação da EC n. 45/2004 -, art. 36, III).
Portanto, O STF assume, de direito, a competência para pro-
cessar e Julgar a representação intervenliva não apenas nos casos de
violação dos principios sensiveis, mas também naqueles vinculados
à recusa de aplicação da lei federal.
Em geral, identifica-se nesses casos negativa de vigência do Di-
reito federal por parte da autoridade local, com base na afirmação de
que há conflito entre o Direito federal e o Direito estadual, devendo-
se reconhecer a legitimidade deste.
Pode ocorrer, Igualmente, que a autoridade estadual se recuse a
dar cumprimento à lei federal independentemente da invocação de
legitimidade do Direito local.
Em todas essas hipóteses caberá a representação interventiva
perante o STF.
36. Em trabalho desenvolvido em 1987 para o Mestrado em DireIto da Univer-
sidade de Brasília, posteriormente publicado sob o título Controle de Constitucio-
nalidade - Aspectos Jurídicos e Politicas (São Paulo. Saraiva, 1990), sustenteI que
a representação mterventlva seria voltada. fundamentalmente, para o ato normatIVo
estadual. Parece-me, porém. que essa orientação. fortemente calcada na JUflS\?rudên-
ela do STF, desenvolvida sob a Constituição de 1946, já não mais se sustenta.

682 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
3. Parâmetro de controle
Nos termos da Constituição de 1988, são os seguintes os
pios sensíveis cuja violação pode dar e.nsejo à propositura da
sentação interventiva: a) forma repubhcana, sIstema re!lre"en.tativ(j'
e regime democrático; b) direitos da pessoa hum~a; ~) a.utonoIniã
municipal; d) prestação de contas da AdmmIstraça~ PublIca,
e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receIta resultante
iropostos estaduais, compreendida a proveniente de u.ransfe,rêlIcülS,
na manutenção e desenvolviroento do ensmo e nas açoes e ,ervic~,
públicos de saúde (art. 34, VII).
Tem.se, como se pode constatar, uma alteração substan,:ial!"
pelo menos quanto ao aspecto nominal, em relação ao elenco de
principias constante da Constituição Federal de 1967/1969 (art. 10,
VII): a) forma republicana representativa; b) temporanedade dos
mandatos eletivos, cuja duração não excedera a dos mandatos fede-
rais correspondentes; c) independência e harmonia entre os Poderes;
d) garantias do Poder judiciário; e) au~o~0.:nia municipal; f) prestação
de contas da Administração; e g) prOlbIçao ao deputado estadual da
prática de ato ou do exercicio de cargo, função ou ~mprego mencio-
nados noS incisos I e il do art. 34, salvo o de secretimo de Estado.
O caráter aberto dos chamados principias sensíveis exige um
significativo esforço hermenêutlco. Quando se terá como caracteri-
zada uma lesão ao principio da forma republicana? Em que caso se
pode afumar que a unidade federada feriu o principio representatIvo
ou o regime democrático? Essas indagações somente pod~m ser
respondidas, ad~quadament~, no ~~ntexto d~ det~~mado s~stema
constitucional. E o exame sIstematIco das dISposIçoes constItucIO-
nais integrantes do modelo constitucional que permitira explicitar o
conteudo de determinado principio.
Ao se deparar com alegação de afronta ao principio da divisã?
de Poderes de Constituição estadual em face dos chamados prmcI-
pios sensíveis (representação interventiva), assentou Castro Nunes
lição qne conbinua prenhe de atualidade: "(... ). Os casos de mt:rven-
ção prefigurados nessa enumeração se enunCIam por declaraçoes de
princípios, comportando o que possa comportar ~ada um dess,:s FrIO -
cípios como dados doutrinários, que são conheCIdos na expoSIçao do
Direito Público. E por isso mesmo ficou reservado o seu exame, do
ponto de vista do conteudo e da extensão e da sua correlação com
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 683
disposições constitucionais, ao controle judicial a cargo do
Supremo Tribunal Federal. Quero dizer com estas palavras que a
lerIuoleraçêio é limitativa como enumeração. ( ... ). A enumeração é
',"" ••tliva. é liroitativa, é restrítlva, e não pode ser ampliada a outros
casos pelo Supremo Tribunal. Mas cada um desses principIaS é dado
doutrinário que tem de ser examinado no seu conteúdo e delimitado
"'> na sua extensão. Dai decorre que a interpretação é restritiva apenas
no sentido de linutada aos principias enumerados; não o exame de
cada um, que não está nem poderá estar liroitado, comportando ne-
cessariamente a exploração do conteMo e fixação das características
pelas quais se defina cada qual deles, nisso conSIstindo a delimitação
do que possa ser consentido ou proibido aos Estados" 37
Assiro, o elenco do art. 34, Vil, da CF é fixado de forma taxati-
va, ou em numerus clausus, mas a sua leitura comporta abertura de
entendiroento.
Na Repr. n. 95 o tema voltou a ser apreciado. Registre-se, uma
vez mais, o magistério de Castro Nunes:
"Devo dizer ao Tribunal que considero a atribuição hOJe confe-
rida ao Supremo Tribunal excepcionalíssiroa, só quando for possível
entroncar o caso trazido ao nosso conhecimento a algum dos princí-
pios enumerados no art. 72 , n. 7, será possivel conhecer da argüição.
Não basta ser levantada uma dúvida constitucional, não basta que
exista uma controvérsia constltucional. Se não for possível entronca-
la com um dos principios enumerados, penso que o Tribunal deverá
abster-se de qualquer deliberação. Nesse sentido, aliás, foi o voto do
eminente Sr. Min. Hainlemarm Guimarães, que salientou também
esse aspecto, iguainlente ressaltado pelo eminente Sr. Min. Relator,
em seu voto.
''No caso de dúvida, ou quando duvidosa ou remota aquela
articulação, o Tribunal não deverá conhecer da representação, que
se poderia transformar em expediente de rotina ou meio de consulta
do Governo em todos os casos em que lhe conviesse provocar uma
manifestação do Supremo Tribunal, Aliás o caráter excepcional da
atribuição decorre da sanção mesma, que é a intervenção."38
Sobre o significado da forma republicana, anota Magnus Ca-
valcante de Albuquerque, em dissertação de Mestrado apresentada li
37. Repr. n. 94, ReI. Min. Castro Nunes, AJ8513I (34-35), 1947.
38. ReI. Min. Orozimbo Nonato, AJ 85nO.
 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
684
UnE sobre o tema: "Da idéia de República, pela qu:ase-urtanimida(le
doutrinal, infere-se a noção de temporariedade e eletividade da
fia de Estado, o que a singulariza em relação a outras espécies
orgmização governamental. Sampaio Dória, porém, acena
seis outros principios por ele considerados corolários do 'A'.'_,"
republicmo: a inelegibilidade continuada do chefe do Ex'ecutiv(,,:...
alheamento do Presidente na escolha do seu sucessor, a respollsalbi:'
!idade dos funcionários, a representação das minorias, a seleção d()
eleitorado e a liberdade política",39
É ainda Magnus Albuquerque quem recorda ter o STF afinnadó
que a dualidade de governos em uma unidade federada confignra grave
perturbação da ordem republicma.40 Convém registrar a seguinte ''
sagem do acórdão proferido no HC n. 6.008, de 1920: "A dé
governos em um Estado da Federação importa grave perturbação da
fOrnla republicana federativa, o que autoriza a intervenção do Governo
Federal paJra assegura-Ia. O preceito constitucional que rege a interven-
ção federal qumdo se referiu à 'forma republicma federativa' não pôs a
vista exclusivamente no Governo Nacional; preocupou-se, ao contnirio,
e principalmente, com a organização governamental dos Estados"'"
No MS n. 20.257 42 o STF entendeu que a prorrogação de moo-
dato de prefeitos, para fazê-los coincidir com os mmdatos estaduai~
e federais, não configurava afronta ao principio republicano, uma
vez que não se cuidava de um projeto que traduzisse continuidade
ou pemlmência dos mmdatos, mas simples prorrogação por razões
técnico-políticas (coincidência das eleições nos planos federal, esta·
duais e municipais).
A propósito da emenda constitucional que prorrogava o mandato
de prefeitos e vereadores pelo prazo de dois mos, ressaltou o Min.
Moreira Alves: "A Emenda Constitucional, em causa, não viola,
evidentemente, a República, que pressupõe a temporariedade dos
mmdatos eletivos. De feito, prorrogar mmdato de dois para quatro
mos, tendo em vista a conveniência da coincidência de mmdatos
nos vários níveis da Federação, não implica introdução do princípio
39. Magnus Albuquerque. Aspectos do Instituto da Intervenção Federal no
Brasil. Dissertação de Mestrado, Brasília, UnB. 1985, p. 135.
40. Idem. ibidem.
41. Cf. transcrição in Magnus Albuquerque, Aspectos do Instituto da Interven~
ção FederaJ~ cit., p. 135.
42. ReI. Min. Moreira Alves, DJU27 .2.81, RTJ99(3)/I.040.
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 685
que os mandatos não mais são temporários, nem envolve, indire-
,taJlllellte, sua adoção de fato, como sustentam os impetrantes, sob a
all~gaÇao de que, a admitir-se qualquer prorrogação, infima que fosse,
,e,,!aI'-Se-l'a a admitir prorrogação por 20, 30 ou mais anos. Julga-se á
vista do fato concreto, e não de suposição, que, se vier a concretizar-
, ~e, merecera, então, Julgamento para aferir-se da existência, ou não,
de fraude á proibição constitucional"43
Alerte-se que o conceito de "República" envolve também a não-
patrimonialização do Poder e sua não-colocação a serviço de'grupos
ou pessoas."
Qumto ao sistema representativo e democrático, o texto consti-
tucional prevê que "a soberania popular sem exercida pelo sufrágio
universal e pelo voto direto e secreto, como valor Igual para todos, e,
nos termos da lei, medimte: I - plebiscito; II - referendo; III - ini-
ciativa popular" (CF, art. 14). As normas sobre elegibilidade e inele-
gibilidade estão fixadas na Constituição, podendo lei complementar
federal estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua
cessação (CF, art. 14, § 92).
Convem observar que, tendo em vista as claras prescnções
constitucionais federais sobre os direitos políticos (art. 14), o mi.-
mero de deputados, o sistema eleitoral, eleição de governador e de
vice-governador, inviolabilidade e imunidade, remuneração, perda
de mandato, licenças e impedimentos (arts. 27 e 28), dificilmente o
Estado-membro tem condições de atentar contra o regime democrálI-
co representativo fOmlal mediante ato nOmlativo sem que incorra em
flagrmte inconstitucionalidade. De mais a mais, a própria legislação
eleItoral e de competência pnvativa da União (art. 22, n.
Assim, é possível que eventual lesão ao regime representativo e
democrático, se vier a se verificar, derive de atos concretos.
Questão interessmte envolve saber se no conceIto de regIme
democrático (CF, art. 34, VII, "a") estariam presentes os princípios
relativos â independência e harmonia entre os Poderes e ás garantias
do Poder Judiciário, constantes dos textos constituCIonais anteriores.
Desde logo pode-se afimlar que o regime democrático de que
cuida o art. 34, VII, in fine, somente poderá ser o regime do Estado
43. MS 20.257, ReI. Min. More.raAlves. RTJ99/1.031.
44. CE Josê Afonso da Silva, Curso 'de Direito ConstitUCiOnal PositIVO. 3Qi1 ed.,
São Paulo. Malbeiros Editores, 2008, pp. 103-104.
 686 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
Democrático de Direito, tal como enunciado no ar!. I" da CF. Nesse
contexto, afigura-se igualmente inequivo~o que ~ inde~e~dência e
harmonia entre os Poderes são inseparáveis da propna Ideia de Es'
tado de Direito Democrático. Nesse sentido, anota Canotllho que o
princípio do Estado de Direito é informado por duas idéias orden.a~o­
ras: "(1) idéia de ordenação subjectiva, garantm.doum status jundl~o
aos individuas essencialmente ancorado nos drreltos fundamentais;
(2) idéia de ordenação objectiva, assente no princípio estruturante da
divisão de Poderes".4s
Da mesma forma, o próprio conceito de Estado de Direito
Democrático pressupõe, como demonstrado, o resp~ito aos direitos
fundamentais e â independência dos Poderes, assummdo a mdepen,
dêncla do Poder Judiciário papel central no funcionamento desse
sistema. Em verdade, como anota Martin Kriele, um catálogo de di-
reitos fundamentais é perfeitamente compativel com o Absolunsmo,
com a Ditadura e com o Totalitarismo. A Inglaterra g~nu. Poré~
os direitos humanos sem necessidade de uma Consntulçao escnta.
É que a independência judicial- c?nclui .ele - é mais imp0:ta~~ que
o catálogo de direitos fundamentais conndos na ConstltUlçao.
Parece inquestionável que também e~tre nós as garanti,;, do
Poder Judiciário integram o próprio conceito de Estado de Drr~!Io
Democrático e, para os fins de intervenção, o conceito de regrme
democrático.
No texto de 1988 a inclusão dos "direitos da pessoa humana" no
elenco dos principios sensíveis amplia a perplerida~e ou :: in~egu­
rança, na medida em que se exige do Tribunal a Identlfi~açao na? do
, i, conteúdo de um dado princípio, mas de todos os paSSiveiS conteudos
dos princípios relacionados com os direitos da pessoa humana.
Ainda que se busque fundamento na própria ordem constitucio-
nal para explicitar o conteúdo desse princípio ser:s,~el, e certo que
não se poderá fazer abstração do pnnclplO da dlgmda~e humana,
previsto no art. 1", III, e dos postulados constantes do ca:alogo de di-
reitos e garantias individuais (CF, art. 5" e §§ I" e 2"). EVIdentemente,
o Tribunal terá que desenvolver critério relativo ao significado amplo
45. Cf. J.l. Gomes Canotilho. Direito ConstituCIonal, 5il ed., Coimbra, 1992.
46. Cf. Martin Knele. lntroducción a ia Teorfa dei Estado. Buenos Aires, 1980,
p.160.
47. Idem, ibidem, pp. 159-160.
A REPRESENTAÇÃO lNTERVENT1VA
687
e â intensidade da lesão, tendo em vista a necessária compatibilização
do processo interventivo - marcadamente excepcional- com a auto-
nomia do ente federadO. 48
Dai por que o Tribunal, na IF n. 114-MT, embora tenha consi-
derado deploniveis os fatos (linchamento de presos arnmcados das
mãos da Polícia)," houve por bem julgar improcedente a represen-
tação interventiva formulada pelo Procurador-Geral da República.
Embora o STF tenha considerado admissivel a representação
interventiva contra ato concreto ou omissão administrativa do Estado-
membro, cuidou de estabelecer que tal ação judicial não há de ser
aceita para questionar fatos isolados, episódicos, que não sejam aptos
a indicar uma sistemática violação dos direitos da pessoa humana.
Enfatizou-se que orientação contrária poderia afetar gravemente o
próprio principio federativo. Nesse sentido, observou Sepúlveda Per-
tence ser necessário que "haja uma síl!Jação de fato de insegurança
global de direitos bumanos, desde que imputável não apenas a atos jU-
rídicos estatais, mas á ação material ou â omissão por conivêncía, por
negligência ou por impotência dos poderes estaduais responsáveís"50
Na oportunidade anotou Pertence que, se se cuidasse de fato
isolado, apto a comprometer gravemente a ordem pública no Estado,
estar-se-ia em face de outra hipótese de intervenção federal, não
dependente da representação do Procurador-Geral, mas da iniciativa
privativa do Presidente da RepúblicaS! (CF, art. 34, III).
Na linha da tradição brasileira (CF de 1946, ar!. 7", VIl , "e";
CF de 1967/1969, art. 10, VIl, "e"), manteve-se a autonomia mu-
mcipal como princípio sensível (CF, art. 34, VII, "c"). Observe-se
que o texto constitucional de 1988 conferiu ênfase ao Município no
sistema constitucional federativo, referindo-se a ele até mesmo como
integrante do sistema federativo (art. I").
Reconheceu-se ao Municipio competência para legislar sobre
assuntos de interesse local, suplementar a legislação federal e es-
48. Cf.• sobre o tema., decÍsão proferida na IF n. 114-MT, ReI. Min. Néri da
Silveíra, DJU27.9.96.
49. Cf. considerações acima desenvolvidas sobre o objeto da representação
interventiva.
50.1F n. 114, ReI. Min. Néri da SilvelJ1l, DJU27.9.96; ef. voto do Min. Sepúl-
veda Pertence, RTJ 160/1 (3).
51. Idem, ibidem.
688 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
tadual no que couber, instituir e arrecadar os tributos de Sua
petência (taxas, imposto predial e territorial urbano, transrnissãb
Inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis. serviços de qualquer
natureza) (art. 30 e 156), e previu-se a aprovação de uma lei orgânica
municipal. com a observância dos principios estabelecidos na COm;,
títuição (eleição de prefeito. vice-prefeito e vereadores. número de
vereadores. sistema remuneratório dos agentes políticos. iniciativ~
popular. inviolabilidade dos vereadores por suas opiniões, palavras~
votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. li,
mites de gastos do Poder Legislativo Municipal. sistema de prestaçã(l
de contas e de controle externo (arts. 28 e 29). Em reforço á autono-
mia municipal. estabelece a Constituição um sistema de transferênci~
de recursos do Estado-membro e da União para os Municipios (arts.
158. IV, e 159, I. "a"). . autonomia constituinte, legislativa e administrativa dos Estados-
Esses contornos institucionais permitem fornecer alguma den-
sidade para o parâmetro de controle da autonomia muniCIpal. Atos
normativos ou administrativos ou até mesmo atos concretos que
violem essa garantia poderão ser atacados em sede de representação
interventiva.
A Constituição de 1988 consagra ainda, como principio sensl~
velo a prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta
(CF, art. 34. VI, "d"). Trata-se da especificação do princípio republi-
cano, que impõe ao administrador o dever de prestar contas relativas
á res publica.
Finalmente. o texto constitucional prevê. enquanto principio de
observância obrigatória por parte do Estado-membro. sob pena de
intervenção, a "aplicação do minimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais. compreendida a proveniente de transferências.
na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde" (CF, art. 34, VII. "e").
O arl 212 da CF estabelece que a União aplicam. anualmente.
nunca menos de 18%. e os Estados, o Distrito Federal e os MUniCl-
pios 25%, "no mínimo. da receita resultante de impostos. compre-
endida a proveniente de transferências. na manutenção e desenvol-
vimento do ensino". No caso das ações e serviços de saúde prevê a
Constituição que a União, os Estados. o Distrito Federal e os Municí-
pios aplicarão. anualmente. recursos minimos derivados da aplicação
de percentuais calculados sobre o produto de arrecadação de impos-
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 689
tóS e outros recursos. na forma prevista em lei complementar (CF,
art 198, §§ 2· e 32 ). Enquanto não for editada a lei complementar de
que trata o art. 198. § 22 • da CF aplicam-se as regras constantes do
art 77 do ADCT.52
4. Procedimento
, Consider~ções gerais - Os limites constitucionais da represen-
tação mterventtva mereceram a precisa reflexão de Castro Nunes.
Na Repr. n. 94 enfatizou-se o caráter excepcional d~sse ins-
trumento: "Outro aspecto. e condizente com a atitude mental do
intérprete. em se tratando de intervenção - ensinava - é o relativo
ao caráter excepcional dessa medida, pressuposta neste regimen a
membros, e, portaoto. a preservação dessa autonomia ante o risco de
ser elidida pelos Poderes da União. Castro Nunes aduzia que a enu-
meração contida no art. 7·, VII, da Constituição de 1946 'e taxativa
é limitativa. é restritiva e não pode ser ampliada a outros casos pel~
Supremo Tribunal Federal"'.53
ALei n. 2.271. de 22.7.54. determinou que se aplicasse â argüi-
ção de inconstitucionalidade o processo do mandado de segurança
(art. 4<». A primeira fase continuou a ser processada. porem, na
Procuradoria-Geral da República, tal COmo no periodo anterior ao
advento da disciplina legal (art. 22 ). "Era o Procurador-Geral- diz
Tbemistocles Cavalcanti - quem recebia a representação da parte e.
no prazo de 45 dias improrrogáveis, contados da comunicação da res-
pectiva assinatura, ouvia, sobre as razões da Impugnação do ato, os
órgãos que o tivessem elaborado ou prattcado",54 A Lei n. 4.337/64
modificou o procedimento então adotado. determinando que. após a
argüição. o relator ouvisse sobre as razões de impugnação do ato, no
prazo de 30 dias, os órgãos que o tivessem elaborado ou expedido.
52 O art. 77 do ADCT, incluído pela EC n. 2912000. prevê a quantidade de
recursos mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saude. TaiS
valores tenam aplicabilidade atê o exercicio financeiro de 2004. O § 42 do mesmo
art. 77 do ADCT reportou-se á ausência da leí complementar prevista no § 3.2 do art.
198 da CF. determmando a aplicação do captll do art. 77 atê que Se edite a lei com-
plementar referida.
53. Repr. n. 94, ReI. Min. Castro Nunes,). 17.7.47, AJ85/31.
54. Themistocles Cavaicanti, Do Controle da ConstltuclOnalidade. Rio de
Janeiro, Forense, 1966, p. 127.
690 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
Admitia-se, contudo, o julgamento imediato do feito em caso de
urgência e relevante interesse de ordem pública, dando-se ciência da
supressão do prazo às partes.
Cuidava-se na Lei n. 2.271/54 de rito processual curioso: o
Procurador-Geral da República poderia submeter a representação ao
exame do STF toda vez que tivesse conbecimento de iofração ao art
72 , VII, da CF. Se se cuidasse, porém, de representação de "parte in-
teressada", deveria o Procurador-Gemi submetê-Ia ao conbecimento
do STF no prazo de 90 dias (art. I', parágrnfo único). Nesse caso;
competia ao Procurador-Gemi pedir informações aos órgãos respon-
sáveis pela sua elaboração ou expedição, no prazo improrrogável de
45 dias.
Submetido o processo à apreciação do STF, aplicava-se o ritei
procedimental do mandado de segurança, sendo admissíveis embar~
gos (infringentes) de decisão não unânime. .
Procedimento da representação interventiva segundo a Lei ti
4.337/64 e o Regimento Interno do STF - A Lei n. 4.337/64 alterou
substancialmente o procedimento da representação interventiva, que
pode ser assim resumido:
a) No caso de representação por parte de interessado, disporia o
Procurador-Geral da República do prazo de 30 dias pam apresentar
o pedido ao STF (art. 2°). . umco, da CE
b) O relator designado deveria ouvir os órgãos responsáveis pela
elabomção ou expedição do ato no prazo de 30 dias. A fase das infor-
mações passava a se realizar no âmbito do próprio TribunaL Findo o
prazo para informações, disporia de prazo idêntico para apresentar o
relatório (art. 3°).
c) Apresentado o relatório, cujas cópias seriam remetidas a todos
os Ministros, competia ao Presidente designar o dia do julgamento
pelo Tribunal Pleno, dando ciência aos interessados. Na sessão de
julgamento, [mdo o relatório, podiam usar da palavra, na forma do
Regimento Interno do Tribunal, o Procurador-Gemi da República,
sustentando a argüíção, e o Procurador dos órgãos estaduais interes-
sados, defendendo a constitucionalidade do ato impugnado (arl 4" e
parágrafo único).
d) Se, ao receber os autos, ou no curso do processo, o Ministro
o
Relator entendesse que a decisão da espécie em urgente, em face de
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
691
~~ev::nte interesse de or~em pública, poderia requerer, com prévia
ClenCla das P~es, a rrnedIata convocação do Tribunal, e este, sentin-
do-se esclareCido, podena suprimir os prazos do arl 3' e proferir seu
pronunciamento, com as cautelas do art. 200 da CF (voto da maiona
absoluta dos membros do Tribunal) (art. 5.).
e) E:am admi~síveis embargos (infringentes) caso houvesse pelo
menos tres votos divergentes (art. 60).
f) Se a decIsão. final fosse pela inconstitucionalidade, o Presi-
dente do STF rrned~atamente a comunicaria aos órgãos estaduais
mteressados, e, publtcado que fosse o acórdão, levá-lo-ia ao conbe-
ciment~ do Congresso Nacional para os [ms dos arts. 8., parágrnfo
unlCO ( 'No .caso do n. VII, o ato argüido de inconstitucionalidade
sem submetIdo pelo Procurador-Gemi ao exame do Supremo Tribu-
nal Federal, e, se este a declarar, será decretada intervenção") e 13
da C;: de 1946 (''Nos casos do art. 7°, n. VII, observado o dispo~to no
art 8-, Pa:agrnfo uruco, o Congresso Nacional se limitará a suspender
a execuçao do ato argüido de inconstitucionalidade se essa medida
bastar para o restabelecimento da normalidade no Estado").
g) Caso não se revelassem suficientes as providências determi-
2
nadas no art. 7 , e sem prejuizo da iniciativa que pudesse competir ao
Poder LegIslattvo: o Procurador-Gemi da República poderia solicitar
fosse decretada a mtervenção fedeml )10S termos do art. 8., pará fo
grn
t?
Regimento Interno do STF (RISTF), que passou a disciplinar
a matenapor. forçado disposto no art. 119, § 30, da CF de 1967/1969,
fixou proce?rrnento OOICO para a representação interventiva e para a
representaçao de mconstItuclOnalidade ln abstracto (arts. 169-175).
. Com a edição da Lei 9.868/99 as disposições regimentais re-
fendas passaram a ser aplicáveis exclusivamente ao processo da
representação interventiva.
_ A ação, há de serpr,?posta pelo Procurador-Geral da República,
n~o se admltmdo deslstencia, ainda que a final o requerente se ma-
mfeste pela sua improcedência55 (RISTF, art 169, § 10). Compete
ao Relator deSignado solicitar informações â autoridade da qual
tIver emanado o ato, que deverão ser prestadas no prazo de 30 dias,
contados do recebunento do pedido (RISTF, art 169, § 2.). O relator
. 55. Essa prâtica - de encamIDhamento do pedido e emissão de parecer em sen-
tido Contrario - desenvolveu-se amda no íniCIO da VIgência da ConstituIção de 1946.
 692 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
poderá dispensar a apresentação de informações. ad referendum do
Plenário. Caso haja pedido de liminar. o relator deverá submetê-la à
apreciação do Plenário. e somente após a decisão haverá de solicitar
informações (RlSTF. art. 169, § I").
Se o relator. ao receber os autos ou no curso do processo. enten-
der que a decisão é urgente, em face de relevante interesse de ordem
pública, poder';' com prévio conhecimento das partes, submetê-lo ao
conhecimento do Tribunal, que poderá julgá-lo com os elementos de
que dispuser (RlSTF, art. 170, § 3").
Recebidas as informações. deve ser aberta vista ao Procurador_
Geral da República, pelo prazo de 15 dias, para emitir parecer (RlSTF;
art 171). Decorrido o prazo do art. 171 do RlSTF ou dispensadas as
informações em razão da urgência, será lançado o relatório. do qual
a Secretaria remeterá cópia a todos Ministros, e solicitado dia para
julgamento (RlSTF, art. 172).
Cautelar na representação interventiva - O STF viu-se con-
frontado com pedido de suspensão provisória de ato normativo no
julgamento da Repr. n. 94, de 17.7.47, atinente às disposições par-
lamentaristas constantes da Constituição do Estado do Rio Grande
do SuL
Naquela oportunidade, deixou assente o Relator, Min. Castro
Nunes, verbis: "Devo informar ao Tribunal que o Exmo. Sr. Procu-
rador encaminhou-me ( ...) o pedido formulado pelo Governador do
Estado para que fosse suspensa provisoriamente a Constituição, até o
pronunciamento provocado. Mandei juntar aos autos a petição, sem
despachar. O pedido de suspensão provisória não poderia ser deferi-
, \, do por analogia com o que se prescreve no processamento do man-
dado de segurança. A atribuição ora conferida ao Supremo Tribunal e
sui generis, não tem por objeto ato governamental ou administrativo,
senão ato constituinte ou legislativo; não está regulada em lei, que,
aliás, não poderia dispor para estabelecer uma tramitação que en-
torpecesse a solução, de seu natural expedita, da crise institucional
prefigurada. Acresce por sobre tudo isso que o poder de suspender o
ato argüido de inconstitucional pertence ao Congresso, nos termos
expressos do art. 13, como sanção articulada com a declaração da
inconstitucionalidade",56
56. Repr, n. 96, ReL Min. Castro Nnnes, AJ 85/3 I (32),
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 693
Entendeu-se, então, não ser admissivel a cautelar em sede de
representação interventiva, dadas as singularidades do processo polí-
tico em que se encontrava inserida aquela ação.
A Lei n. 2.271/54 fixou, no art. 4", a seguinte regra: "Aplica-
se ao Supremo Tribunal Federal o rito do processo do mandado de
segurança, de cuja decisão caberão embargos caso não haja unani-
midade".
Essa disposição permitiu que o STF, ainda que com alguma
resistência, passasse a deferir o pedido de liminar, suspendendo a
eficácia do ato normativo impugnado, em consonância com a onen-
tação consagrada na Lei do Mandado de Segurança. 57
A Lei n. 4.337/64 não previu expressamente a concessão de
cautelar, estabelecendo, no art. 5', que, "se. ao receber os autos, ou
no curso do Processo, o Ministro Relator entender que a decisão da
espécie e urgente em face de relevante interesse de ordem pública,
poderá requerer, com prévia ciência das partes, a imediata convoca-
ção do Tribunal, e este, sentindo-se esclarecido, poderá suprimir os
prazos do art. 3" desta Lei [30 dias para informações e 30 dias para
apresentação de relatório] e proferir seu pronunciamento, com as
cautelas do art. 200 da Constituição Federal" [maioria absoluta].
A Lei n. 5.778/72, que disciplina a representaçao interventiva no
âmbito munlcipal (CF de 196711969, art. 15, § 3", "d"), estabelece
que poderá o relator, a requerimento do chefe do Ministério Público
estadual, mediante despacho fundamentado, suspender liminarmente
o ato impugnado.
Procedimento da representação interventiva - Necessidade de
nova lei - A clara separação entre a ação direta de mconstituci~na­
lidade, agora, sob a Constituição de 1988, submetida a um regrme
de iniciativa múltipla (inclusive do Procurador-Geral da República),
e a representação interventiva, que continua a ser de iniciativa do
Procurador-Geral da República, está a exigir uma revisão completa
do rito processual desta ação peculiar inserida no contexto complexo
da intervenção federal.
É certo, ademals. que a nítida separação entre o controle abstrato
de normas e a representação interventiva - fruto do desenvolvimento
57. Repr. n. 466, ReI. Min. Ari Franco. RTJ 23/1 (8); Repr. n. 467, ReI. Min.
VíctorNunes,RTJ 19/5.
694 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
dos estudos sobre controle de constitucionalidade - reclama também
uma revisão da disciplina processual do tema. . penodo de recesso, poderá o reiator conceder a limmar, ad referendum do Plenáno.
Parece imperiosa a necessidade de promulgação de lei especiai
que confira adequada conformação ao instituto, com as devidas' .
adaptações do instituto aos novos tempos e sem as deformações e
deturpações do passado.
Na nova disciplina processual há de se reconhecer que o Procu~
radar-Geral da República atua, na representação interventiva, como
representante judicial da União, o que justifica que se confira realce
tambem ii manifestação desta, por parte do Advogado-Geral e de ou-
tros representantes do Poder Público federal. Este processo, que re-
sulta de um conflito federativo, é tipicamente subjetivo, relacionado
aos direitos e deveres da União e dos Estados-membros - e, por isso,
há de assumir perfil inequivocamente contraditório, assegurando-se
as partes plena igualdade de oportunidade de demonstrar a correção
dos entendimentos perfilhados.58
58. Anote-se que està em tramItação no Congresso NaCIOnal o PLS n. 5112006
- apresentado pelo senador Jose Jorge -, que regulamenta o art. 36. III, da CF, para
dispor sobre o processo e julgamento da representação interventiva perante o STF:
uArt. 12. Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da representação inter-
ventiva prevista no art. 36, mClso m, da ConstituIção Federal.
"Art. 22 • A representação será proposta pelo Procurador-Geral da Repúblíca.,
em caso de VIolação aos principias referidos no art. 34, inciso VIT, da Constituição
Federai. ou de recusa, por parte de Estado-membro, à execução de lei federal.
"Art. 32 • A petição iniCIal deverá conter:
"1 - a indicação do princípio constitucional que se considera violado, ou, se for
o caso de recusa à aplicação de lei federal. das disposições questionadas;
"II - a indicação do ato normatIVO, do ato admímstratIvo. do ato concreto ou
da omIssão questIOnados;
"III - a prova da VIolação do pnndpío constitucional ou da recusa de execução
de lei federal;
"rv - o pedido, com suas especificações.
"Parágrafo único. A petIção inicial será apresentada em duas Vtas, devendo
conter, se for o caso, cópia do ato questIOnado e dos documentos necessãrios para
comprovar a Impugnação.
"Art. 42. A petição íniciai sera indeferida limínannente. pelo relator, quando
não for o caso de representação interventiva, faltar algum dos requisitos estabelecidos
nesta Lei ou for inepta.
"Parágrafo üoico. Da decisão de mdeferimento da petição inicial cabem agravo,
no prazo de 5 (cinco) dias.
"Art. 52, O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maíona absoluta de seus
membros, poderà deferir pedido de medida liminar na representação interventiva.
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 695
. "§ II:!. Em caso de extrema urgêncI3 ou pengo de lesão grave, ou. amda, em
"§ 2Jl. O relator poderâ ouvír os órgãos ou autoridades responsâvels pejo ato
questionado. bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da Re-
pública, no prazo comum de 5 (CinCO) dias.
"§ 311 , A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o an-
damento de processo ou os efeitos de decisões judicIais ou administratIvas. ou de
qualquer outra medida que apresente relação com a materia objeto da representação
interventiva.
"Art. 62. Apreciado o pedido de liminar. o relator solicItara as informações âs
autoridades responsavels pela prática do ato questIOnado. que as prestaracr no prazo
de 10 (dez) dias.
"Parágrafo unico. Decorrido o prazo para prestação das informações, serâ ou-
vido o Procurador-Geral da República, no prazo de 10 (dez) dias.
"Art. 7r!. Se entender necessário, podem o relator reqUISItar mformações adicIO-
nais. designar pento ou comIssão de peritos para que elabore laudo sobre a questão,
ou, amda, fixar data para declarações, em audiênCia pública, de pessoas com expe-
riência e autoridade na maténa.
"Parãgrafo único. Poderâ ser autonzada, a cnteno do relator, a manifestação e
a juntada de documentos por parte de interessados no processo.
"Art. gu Vencidos os prazos prevIstos no art. 62, ou, se for o caso, realizadas as
diligencias de que tm.ta o arL 72 , o relator lançará o relatóno. com copia para todos os
mmistros, e pedira dia para julgamento.
"Art. 92 • A deCisão sobre a representação interventiva somente será tomada se
presentes na sessão pelo menos g (OitO) mínístros.
"Art. 10. Realizado o julgamento, proç:lamar-se-a a procedêncía ou improce-
dênCia do pedido formulado na representação interventIva se num ou noutro sentido
se tiverem manifestado pelo menos 6 (seís) mÍnistros.
"Parágrafo úmco. Estando ausentes mimstros em numero que possa influir na
deCIsão sobre a representação interventiva, o julgamento será suspenso, a fim de se
aguardar o comparecimento dos mmlstros ausentes, até que se atinja o numero neces-
sâno para a prolação da decisão.
"Art. 11. Julgada a ação, far-se-á a comunícação as autoridades ou órgãos
responsáveis peja prática dos atos questionados e, se a decisão final for pela proce-
dênCIa do pedido formulado na representação mterventIva, o Presidente do Supremo
Tribunal Federal, publicado o acórdão, leva-lo-a ao conhecimento do Presidente da
República, para os fins do art. 36, §§ Ir! e 32, da Constituição Federal.
"§ 1.11. Dentro do prazo de 10 (dez) dias, contados a partrr do trãnsltO emjulgado
da decisão, a parte disposihva será publicada em seção especial do DiárIO da Jus/Iça
e do Diário OfiCIal da União.
"§ 22 • A deCisão será dotada de efeito vinculante relativamente aos demaIS
órgãos do Poder Público.
"Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da re-
presentação mterventiva é urecorrlvel, sendo insuscetível de impugnação por ação
rescisóna.
"Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."

696 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTNA
A adoção de parâmetros de controle como os direitos da P""Uii
humana, a não-aplicação de percentual de recursos na educação e nii,
saúde, parece indicar que a representação interventiva já não se IimiÚ!"
mais ao simples exame de constitucionalidade de lei ou ato normatij
vo, destinando-se também á verificação de situações de fato. E claró '
_ observa Pertence - "que isso imporá adequações, se for o caso, do
procedimento desta representação à necessidade de ~e~fi?ação nãq
da constitucionalidade de um ato formal, mas da eXlstencla de um"
grave situação atentatória à efetividade dos principios constitucio:
"
nais, particularmente aos d \feitos humanos fund amenta'IS"59
, ,',
Tema delicado diz respeito à admissão da cautelar em sede d~
representação interventiva.
A rigor, não seria de admitir-se a cautelar com objetivo de SUS" ,
pender lei ou ato normativo ~stadual, especialmen;ese se, cons~efll;
que a decisão que se profere e meramente declaratona da infraçao (e
não da inconstitucionalidade do ato normativol, traduzindo, por isso,
simples juizo de constatação (Feststellungsurteil) que legitimaria a
deflagração do processo interventivo.
Como se viu, porém, a tradição brasileira encaminhou-se para
reconhecer o cabimento da cautelar em sede de representação inter-
ventiva a partir da aplicação, por extensão, da Lei do Mandado de
Segurança.
Essa tradição legislativo-constitucional e a peculiar atividade
desenvolvida pelo STF nos demais conflitos federativos, enquanto
Tribunal da Federação, parecem recomendar a preservação da caute-
, ;
lar como instrumento de dissuasão e solução antecipada de discórdias
;,
federativas.
Outra indagação relevante afeta à admissão, ou não, de amicus
curiae na representação interventiva.
Tendo em vista o caráter subjetivo do processo, poder-se-ia sus-
tentar que tal participação seria indevida. O elevado interesse contido
nas controvérsias federativas para as demais unidades federadas e,
muitas vezes, para os cidadãos em geral parece recomendar resposta
positiva a essa questão.
59. IF n. 114, Rei. Min. Néri da Silveira. voto de Sepúlveda Pertence, DJU
27.9.96, RTJ 160/1 (3).
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 697
5. Decisão
O julgamento há de efetuar-se com o quorum de oito Ministros,
íÍ~vendo-se declarar a inconstitucionalidade ou constitucionalidade
da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem mani-
festado seis Ministros. Não alcançada a maioria necessária, estando
licenciados ou ausentes Ministros em número que possa influir no
julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o compareci-
mento de Ministros ausentes (RISTF, art. 173 e parágrafo lÍOico l.
Na representação interventiva, se o Tribunal julgar improce-
dente a ação, haverá de reconhecer a constitucionalidade da medida
questionada em face dos chamados principios sensíveis (CF, art. 34,
VIl) ou a não-configuração de indevida recusa à execução de lei
federal (CF, art. 34, VI).
Como ressaltado, a preocupação com uma modalidade de ac-
certamento gludiziale dell'il/ecito nos casos de intervenção federal
remonta à Constituinte de 1891, quando João Pinheiro e Júlio de
Castilhos formularam propostas com o objetivo de submeter ii apre-
ciação do STF as controvérsias relativas à ofensa a principio cardeal
da ConstItuição pelo Estado-membro"o A diSCiplina da matéria, in-
corporada ao texto constitucional de 1934, ganhou forma definitiva
na Constituição de 1946 (art. 7', VII, c/c o art. 8', parágrafo único).
Nos termos do art. 8º, caput e parágrafo único, da CF de 1946,
a intervenção haveria de ser decretada por lei federal, após a decla-
ração de inconstitucionalidade do ato estadual pelo STF, em repre-
sentação formulada pelo Procurador-Geral da República. A medida
interventiva limitar-se-Ía a suspender a execução do ato argüido de
inconstitucionalidade, se isso bastasse para o restabelecimento da
normalidade no Estado (art. 13). Essa mesma orientação foi preser-
vada na Constituição de 1967/1969, atribuindo-se ao Presidente da
República a função anteriormente deferida ao Congresso Nacional
(art. 10, VII e VI, primeira parte, c/c o art. 11, §§ 1', "c", e 2').
Na CF de 1988, o art. 34, § 3', também estabelece que, nos ca-
sos do art. 34, VI (recusa à execução de lei federal) e 34, VII (ofensa
aos principios sensíveis), dispensada a apreciação pelo Congresso
Nacional, o decreto há de limitar-se a suspender a execução do ato
impugnado, se a medida for suficiente para a superação do estado de
anormalidade.
60. Brasil, Assembléia ConstIlUmte (1891), Annaes, p. 432.
698 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
Não se cuida aqui, obviamente, de aferir a cOlnstitu<cionalidald~
ln abstracto da norma estadual, mas de verificar, para fins de
venção e no contexto de um conflito federativo, se determinado
editado pelo ente federado, afronta princípios basilares da
federativa, ou se determinada ação ou omissão do Poder Púl,li~;:
estadual impede a execução da lei federal.
Não se declara a nulidade ou a inefiCaác~:i~a;:d~~o~~at~o~~~::~ti~:~~ici
limitando-se a afirmar a violação do texto C· no âmbito
de um procedimento complexo que poderá levar â decretação dll
intervenção federal. " ou de retirar a eficácia do ato impugnado. Tanto é asSlm que os cons-
Nesse sentido ensinava Pontes de Miranda que: "(... ) a deciSã~
do Supremo Tribu<oal Federal é para a intervenção federal, a . do ato (CF de 1946, art. 13; CF de 1967/1969, art. 11, § 2'; CF de
preponderável é só declarativa, pois a suspensão pelo Presidente da
República é que desconstituí. Se a decisão não é para a fmalidade da
intervenção federal, não: desconstitui-se O ato estadual, inclusive a
lei~ in casu" ,61 . § 3° ("Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a
É o que entende o STF, conforme se depreende de voto proferi'
do por Moreira Alves: "A representação interventiva é instrumento
jurídico que se integra num processo político - a intervenção - para
legitimá-lo. Embora diga respeito â lei em tese, não se apresenta,
propriamente, como instrumento de controle concentrado de cons-
titucionalidade, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade
nela obtida não opera erga omnes, mas apenas possibilita (como elo
de uma cadeia em que se conjugam poderes diversos) ao Presidente
da República (ou ao governador, ser for ocaso) suspender a execução
do ato irnpugnado",62
Vê-se, pois, que o STF limita-se, em princípio, a constatar ou
a declarar a ofensa aos princípios sensiveis ou a recusa â execução
da lei federal.
A decisão configura, portanto, aquilo que a doutrina constitu-
cional alemã denomina Feststel/ungsurteil (sentença meramente
declaratória).63 Do ponto de vista estritamente formal, o julgado não
61. Pontes de Miranda. Comentarias à Constituição de 1967 com a Emenda n.
1 de 1969, 2' ed., t II (arts. 8"-31), São Paulo, Ed. RT, 1970, p. 257.
62. RE n. 92.l69-SP,RTJ 103(3)11.112-1.113.
63. Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht. 2i! ed.. Munique. C. H. Bede,
1982, pp. 65-66; KJaus Schlaich. Das Bundesveifassungsgerzcht: Stellung Veifahren,
Entscheidungen. Iii ed.• Muníque. C. H. Beck. 1985, pp. 158 e 47-48; KIaus Vogel,
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA 699
el1[1llI,a a leieventualmente declarada inconstitucional do ordenamen-
jurídico e não obriga, per se, o ente federado, nem o condena, ex-
ore~sc.,""mt", a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. A decisão insere-
Se no contexto do processo político de mtervenção como um elemento
.essencial â decisão a ser adotada pelo Presidente da República.
Tal como estabelecido no ordenamento constitucional brasileiro,
ã decisão do STF constitui conditio juris das medidas interventivas,
que não poderão ser empreendidas sem a prévia declaração judicial de
inconstitucionalidade. Todavia, o julgado não tem o condão de.anular
tituintes de 1946, de 1967/1969 e de 1988 referiram-se â suspensão
1988, ar!. 34, § 3°), pressupondo, pois, sua subsistência mesmo após a
pronúncia de ilegitimidade. Esse mecanismo foi incorporado â Cons-
titulção de 1988, conforme se pode depreender da leitura do art. 36,
apreciação pelo Congresso Nacional, o decreto limitar-se-á a suspen-
der a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabe-
lecimento da normalidade"). Portanto, também no atual Texto Magno
limita-se o STF a declarar a inconstitucionalidade da providência ou
do ato normativo estadual, sem lbe retirar a eficácia. O ato impugnado
somente será retirado do ordenamento jurídico mediante providência
do ente federado (revogação), ou através da suspensão, nos termos do
art. 36, § 3°. Tem-se, aqui, um inequívoco exemplo de que a mconsti-
tucionalidade de uma lei nem sempre implica sua nulidade.
Tal como no chamado Feststellungsurteil, que o Bundesveifas-
sungsgericht pronuncia no conflito entre órgãos (Organstreitzgkeiten)
"Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgenchts",
in Christian Starck (arg.), Bundesveifassungsgericht und Gnmdgesetz, líl ed., v. 1.
Túbingen, Mahr, 1976, pp. 587-588; Theo Ritterspach, Legge sul Tribunale Cos-
titllz/Onale della RepubbJica Federale di Gennama. Firenze, CEDEUR 1982, pp.
115-1616: "La sentenza riguardante la nchiesta de! neorrente stabilisce soitanto che
un determmato comportamento (azione od omisslOne) dei convenuto ha vlOlata una
specifica disposiziane castituzianale (vedi in proposIta E 20, 120,44, 127; 45, 3 s.).
La sentenza non stabilisce nessuna sanzione per la conciotta errata e nserva agli organi
costituzionali interessati la faeaIro di trarre le concluslOni del easo (eventualmente po-
litiche). Vinterpretazl0ne deUa CostItuztane che conduce ai dispositivo della sentenza
ê esposta solo nella motivazíone. ln un procedimento relatIVO aUa controversla tra
organi non puo essere ne accertata l'inefficacIa di una disposlzlone, nê dichiarnta nuHa
una legge (E- 1, 351[371]; 20,119.129). AI contrario ê ammesso aggiungere ad una
sentenza che respmge l'instanza, un 'capoverso esplicativo' (E 1,351[352, 37l e s.])".
700 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
e na controvêrsia entre União e Estado (foderative StJeeí"iglCei!'en:I;;a
decisão proferida pelo STF na representação interventiva co:nst'ta::
existência ou inexistência de violação à ordem federativa, Vlcleul ..
do as partes representadas na relação processual. Não se tem
propriamente, uma declaração de nulidade ou de ineficácia do
estadual, mas uma declaração de que determinado ato, pn)vume,nt():
ou medida promulgados pelos Poderes Públicos estaduais atr')nlllrn"
princípios fundamentais da Federação ou obstam à execução
federal.
Não obsllmte a aparente sutileza. a distinção assume relevilnci.
na sistemática do controle de constitucionalidade.
A declaração de inconstitucionalidade pronunciada ln ab.,tr'7ri"
innporta, em princípio, o reconbecinnento da nulidade da lei. A de~
cisão proferida na representação interventiva, concebida como
accertamento giudiziale deli 'illedto, para fins interventivos, lirnitií!
se a constalllr a configuração da ofensa constitucional. A suspensão
do ato pelo Presidente da República, com a conseqüente outorga de.
eficácia erga omnes ao julgado, somente se dani se o Estado-membrb
não empreender, moto próprio, a suspensão ou a revogação do ato
declarado incompatível com a ordem federativa. 64 .':
Se se cuidar de recusa à execução de lei federal, esta poderá
decorrer tanto de norma ou ato editado pelo Estado-membro como de .
conduta administrativa calcada em interpretação que se faz da Conse
tituição e da competência do Estado-membro. Na primeira hipótese
(eventual incompatibilidade entre o Direito federal e o Direito esta-
dual) o Tribunal poderá julgar procedente a representação interven-
tiva e declarar a inconstituciOnalidade da norma estadual. Se, porém,
o Tribunal entender que a lei estadual não extravasa a competência
da unidade federada. pode-se eslllr diante de aplicação da lei federal
em desconformidade com a Constituição. Aqui, a lei federal poderá
reclamar interpretação conforme ou até mesmo ensejar uma decla-
ração incidental de inconstitucionalidade Gulga-se improcedente a
representação e declara-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade
da lei federal cuja execução se reclamava).
Finalmente, cumpriria indagar sobre os efeitos da decisão profe-
rida em sede de representação interventiva.
64. Cláudio Pacheco. Tratado das Constituições BrasileIras. v. III. Rio de Ja-
neíro, Freitas Bastos, 1965, pp. 78-79.
A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
701
'. Tal como já ressaltado, a decisão que se profere aqui limita-se
constalllr a ev,:'ntual I~São a um princípio sensível ou a possível
a execuçao da lei federal. A decisão que constata ou declara
. inconstitucionalidade não elimina a lei do ordenamento
jurídico; não tem, pois, eficacia erga omnes.
li Todavia. tal decisão poderá ser dotada de efeito vinculante _ se
assrn: ~ier a_estabelecer a legislação - para os órgãos públicos e a
, Adrmmstraçao em geral, tendo em vista o significado singular do
julgado para o sistema federal. .
6. À guisa de conclusão
. Tal :omo s~ percebe, a representação interventIva _ cuja
poslllvaçao no Direito Conslltucional brasileiro se deu de forma
incipiente, em 1934 - ganbou nova conformação com o ~dvento da
Consti.:uição de 1946 (a Constituição de 1937 não cuidava da repre-
sentaçao mtervenllva). A atribuição da legitimação ao Procurador-
Geral da República para propor a ação gerou uma forte insegurança
conce~:ual. Atuava o Procurador-Geral como representante Judicial
da Un,tao ou como chefe do Ministério Público nesse peculiar proces-
so? Amda que essa questão não tenba sido posta com toda a clareza
perante o STF, parece que o Tribunal I?anifestava Uma compreensão
amblvalente sobre o tema: ora reconbecia que o Procurador-Geral era
o represenllmte judicial da União num conflito federativo tiplCO, ora
adrnitta que ele era um autêntico custos legts, legitimado a provocar
a instauração do controle abstrato de normas.
Não há dúvida de que essa ambigüidade contribuiu para que
se avançasse na smgular experiência brasileira do controle abstrato
de normas. Foi o que se verificou sob a vigência da Constituição de
1946 especialmente após o advento da EC n. 16/65, que mtroduziu
o co~tr?le a?strato de normas por iniciativa do Procurador-Geral da
RepUblica: E verd~de também que o novo instituto (representação
d:, mconslltucionalida.de abstrata) acabou por absorver a representa-
çao mterventIva naqUilo que ela significava controle de leis ou atos
normativos estaduais em face da Constituição Federal. A distinção
entre a repre~entação de inconstitucionalidade (controle abstrato) e
arepresentaçao mterventiva prallcamente desapareceu, tendo o Re-
gtmento Interno elo STI estabelecido que, se a lei estadual viesse a
ser declarada inconstitucional com base em algum prrncipio sensível,
702 A REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
dar-se-ia a comunicação ao Presidente da República para os fins
suspensão do ato questionado (art. 175, parágrafo úníco).
Ao conferir nova sistemátíca ao controle abstrato de
titncionalidade, com ruptnra do monopólio da ação por parte··
Procurador-Geral da República e ampliação do direito de pnlpositirra.
da ação direta de inconstítncionalidade, a Constitnição
caminbo para a revisão do modelo desenvolvido sob a Consbituil;ão
anterior, dando ensejo a uma clara separação entre os dois slstenlag
de controle de constitncionalidade.
A adoção de novos parâmetros de controle no âmbito da repre'
sentação interventiva - como o principio dos direitos da pessoa hUJ
mana - indica que essa ação já não mais se ocupará exclusivamente
de lei ou ato normativo estadual, abrangendo também os atas admi- .
nístratívos, omissões e até mesmo os atas concretos daAdministração:
O exame de outros atos que não apenas os atos normativ,iS
confere novas perspectívas á representação interventiva, afastando á
possibilidade de sua completa absorção no âmbito da ação direta de
inconstitncionalidade. . ;)
A outorga ao STF de competência para aferir a legitímidade q;;
recusa à execução de lei federal, no âmbito da representação, rea;
\izada agora pela EC n. 45/2004, reforça também o institnto co~p
instmmento tipicamente federativo e autônomo em relação á açã~
direta de inconstitncionalidade. É que, aqui. haverá um controle di;
reto, o da lei estadual. do ato administrativo ou do ato concreto e~
face do Direito federal.
Finalmente. as novas configurações atnbuidas á representação
interventiva estão a exigir a edição de lei que supere os vetnstos para,
digmas estabelecidos pela Lei n. 4.337/64 e pelo Regimento Int~mo
do STF. Daí a sugestão que fazemos, apresentando o anteprojeto
referido no Apêndice deste livro. Referida proposta foi convertida
em Projeto de Lei n. 51/2006. por iniciativa do Senador José Jorge
(PFLlPE) (v. Apêndice).
De lege ferenda, seria de cogitar-se até mesmo de. em even-
tnal reforma da Constitnição, outorgar a legitimação não mais ao
Procurador-Geral da República. mas sím ao Advogado-Geral da
União. Nesse caso, caberia ao Procurador-Geral do Estado - e não ao
Procurador-Geral da Justiça - a propositnra da representação inter-
ventiva no âmbito do Estado-membro.
DÉCIMA PARTE
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NOSTF
1. Considerações prelimmares. 2. Objeto da reclamação. 3. DeCISão em
atpJição de descumprzmento de preceito fondamenta/ e reclamação. 4.
Sumula Vinculante e reciamação constituCIOnal. 5. Reclamação e SllS-
pensão da execução de lei peio Senado. 6. Procedimento. 7. Conclusão.
I. Considerações preliminares
A reclamação para preservar a competência do STF ou garan-
tir a autoridade de suas decisões é fruto de criação íUrÍsprudencíaL
~va-se que ela decorreria da idéia dos impli'êdI2Qwers deferidos
ao Tnbunal. O STF passou a adotar essa doutrina para a solução de
prob~eItlas operacionais c1iY!'J;los. A falta de contornos definidos so-
fre o institnto da reclamação f~z: portanto, com que SUa constituição
1mcJaI repousasse sobre a ~.~.osp()dere~Í!l!P.!!citos.
E o que se deduz da lição do Min. Rocha Lagoa (Relator) na
ReeI. n. 141/52, assím ementada: "A competência não expressa dos
Tribunais Federais pode ser ampliada por construção constituCIOnal.
Vão seria o poder outorgado ao STF de julgar em recurso extraordiná-
rio as causas decididas por outrus tribunais se lhe não fora possivel fa-
zer prevalecer os seus próprios pronunciamentos. acaso desatendidos
pelas Justiças locais. A criação de um remédio de direito para vindicar
o cumpnmento fiel das suas sentenças está na vocação do STF e na
a,mplitnde constitncional e natnral de seus poderes. Necessária e legí-
tima e asStnl a admí~são do processo de reclamação. como o Supremo
Tnbunal tem feltp. E de ser julgada procedente a reclamação quando
a JustIça local deIXa de atender a decisão do STF" (DJU 25.1.52).
Em 1957 aprovou-se a incorporação da reclamação no Regi-
mento Interno do STF. I
1. A reclamação foi adotada pelo RlSTF em 2.10.57, dentro da competência que
lhe dava a CF de 1946, em seu art. 97. II. quando foi aprovada proposta dos Mins. La-
704 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
fayette de A_ndrada e Ribeíro da Costa no sentido de incluir o instituto no Regínlenl
Inferno. em 5eUTil II. Cap. V-"A". mtitulado "Da Reclamação";
"Ata da Trigeslma Sessão do Tribunal Pleno. em 2 de Outubro de 1957
sidência do Exrno. Sr. Min. Oroslmbo Nonato da Silva - Procurador-Geral da
blica o Exmo. Sr. Dr. Carlos Medeiros Silva - Secretário. Sr. Hugo Mosca, di·irelor él~
servJço. na ausência justificada da Sra. Olga Menge S. Wood. více-diretora.
...
"( ).
"Emenda do Regimento Interno
"O Sr. Min. Ribeiro da Costa propôs pela Comissão do Regimento a ,eglliníê
Emenda:
"'Inclua-se no Regimento Interno - no Títuio III. como Capítulo V-A:
......... Da Rec{amaçiiô\
""Ari. lll. cfSupremo Tribunal Federal poderá admitir reclamação do
dor-Geral da República, ou de interessado na causa, a fim de preservar a ".lte!:rid'de/~
de sua competência ou assegurar a autoridade de seu julgado.
... Art. 2.0.. Ao Tribunal competirá, se necessário:
"'I - avocar o reconhecirnçnto de proces~oJ~!!I que se verifique manifesta USUf-
p~çiiq de sua c().mp~tênda~õu desreSpeIto de_4~c.í~ª?_9.1!~_h~la.p_rpXeqg5~~ .----;
'''II - determinar lhe sejam envIados os autos de recurso para ele mterposto-e
cuja remessa esteja sendo mdevidamente retardada.
... Art. 311• A reclamação. em qualquer dos casos previstos no artigo anterior,
devera ser instruída com prova documental dos requisItos para a sua admIssão.
'''§ l0, O relator. a quem for distribuída a reclamação. requisitará mformações
da autoridade, que as prestará dentro de 48 horas. "1;
,.. § 2.11.. Em face de prova convincente, poderá ser ordenada a suspensão do
curso do processo. ou a imediata remessa dos autos ao TribunaL '
<"§ 3.G, Qualquer dos mteressados poderâ impugnar por escrito o pedido do
reclamante.
"'§ 4.G. Salvo quando por ele requerida, o Procurador-Geral da República se~
ouvido no prazo de três dias sobre a reclamação.
"'Art. 4.G. A reclamação serâ incluída na pauta da pnrneira sessão do Tribunal
que se realizar após a devolução dos autos pelo relator â Secretaria.
"'Parágrafo umco. O Presidente do Tribunal detenninará o ímediato cumprt~
mento da decisão, lavrando-se depois o respectívo acórdão.' ..
"Justificação
<iA medida processual de caráter acentuadamente diSCIplinar e correcIonal
denominada reclamação, embora não prevista., de modo expresso. no art. 101. I a IV.
da CF, tem sido admitida pelo STF, em várias oportunidades, exercendo-se, nesses
casos. sua função corregedora, a fim de salvaguardar a extensão e os efeitos de seus
julgados, em cumprimento dos quais se avocou legítima e oportuna mtervenção.
"A medida da reclamação compreende a faculdade cometida aos órgãos do
Poder Judiciário para, em processo especial. conigrr excessos. abusos e irregularida-
des derivados de atas de autoridades judiciárias. ou de serventuáríos que lhe sejam
subordinados. Visa a manter em sua inteireza e plenitude o prestígio da autoridade, a
supremacIa da lei. a ordem processual e a força da coisa julgada.
UE. sem dúvida, a reclamação meio idóneo para obvIar os efeitos de atas de
autoridades. administrativas ou JudiCiárias. que, pelas CírCuDstânCIaS excepcionais
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 705
· A Constituição Federal de 1967,2 que autorizou o STF a es-
tabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competência,
. conferindo força de lei federal às disposições do Regimento Interno
seus processos, acabou por legitimar definitivamente o instituto
da reclamação, agora fundamentada em dispositivo constitucional.
Com o advento da Carta de 1988 o mstituto adquiriu, finalmen-
te, slalUs constitucional (art. 102, I, "I"). A Constituição consignou
ainda o cabimento da reclamação perante o STJ (art. 105, I, "f'),
igualmente destinada li preservação da competência da Corte e à
garantia da autoridade das decisões por ela exaradas .
Numa tentativa de sistematizar a evolução do instituto no Su-
premo Tribunal Federal, José da Silva Pacheco, em excelente artigo
sobre a reclamação no STF e no STJ, identificou quatro fases dis-
tintas da reclamação: "lO) a primeira vai desde a criação do STF até
1957; 2°) a segunda começa em 1957, com a inserção da medida no
RISTF, até 1967; 30 ) a terceira, a partir do disposto na CF de 1967
art. 115, parngrafo único, 'c', que foi reproduzido na EC 1/69, art:
>- 120, parngrafo único, 'c' e, posteriormente, após a EC 7, de 13.4.77,
com o dIsposto no art. 119, I, 'o', sobre a avocatória, e no § 32 • 'c',
autorizando que o RISTF estabelecesse 'o processo e o Julgamento
dos feitos de sua competência origimiria ou recursal e da argüição de
relevância da questão federal'; 4") a 9!:!.arta, com o advento da CF de
5.10.88, cujQsarts. 102, I, '1' eI05-;-I,'f',prevêem, expressamenie:-
a~aç_ão como da competência origmária do STF e do§I1o':' ..
de que se revestem, eXigem a pronta aplicação de corretivo em!rgIco. Imediato e efi-
caz que Impeça a prossecução de violência ou atentado à ordem jurídica.
· "Assim. a proposição em apreço entende com a atribuição concedida a este
Tnbunal pelo art. 97. II. da Carta Magna. e vem supnr omissão contida no seu Re-
gunento Interno.
uRio. 2 de outubro de 1957 -A. C. Lafayette deAndrada-A. M Ribeiro da
Costa, relator. -_.. '"' .-'-" - ~. -.. ". --.
"Falaram, apOiando, os Srs. Mins. Ary Franco e Hahnemann Gunnarães.
"Foi aprovado em sessão de 2 de outubro de 1957. Inclua~se no Regimento-
Orosimbo Nanata."
SF
· 2. ';': de 1967, art. 115, parágrafo único, "c", e EC n. 1/69, art 120, paragra-
fo umCD, c . Postenormente, EC n. 7, de 13.4.77. art. 119. I, "o", sobre a avocatória,
e ~ 3 , "c", do mes~o dispositivo, que autorizou o RISTF estabelecer "o processo e
11
o Julgamento dos feItos de sua competêncIa originària ou recursal e da argUição de
relevânCia da questão federa)",
3. José da Silva Pacheco, O Mandado de Segurança e Outras Ações Constitu-
cionaiS TípICas, 4Il ed.• São Paulo, Ed. RT, Capítulo Umco, pp. 601-635.
706 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
'-,
~
Importante discussão reside na natureza da reclamação, tal
se vê no ínventário feito por Celso de Mello (Relator) na RecL
"Reclamação - Natureza jurídica - Alegado desrespeito à aUltorida!!e
de decisão emanada do STF - Inocorrência - Improcedência. A
mação, qualquer que seja a qualificação que se lhe dê - ação
de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, t
Forense), recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos,
561546-548; Alcides de Mendonça Lima, O Poder Judiciário e a
Constituição, p. 80, 1989, Aide), remedia incomum (OI,osimbo }irom;:!
to, apud Cordeiro de MeIlo, O Processo no Supremo Tribunal Fe,der.ál
v. 1/280), íncidente processual (Moniz de Aragão, A Correição
cial, p. 110, 1969), medida de Direíto Processual COI1.S~~~~itu~c~io~n~a~l;r!
Fredenco Marques, Manual de Direito Processual Civil,
parte, p. 199, item n. 653, 9' ed., 1987, Saraiva) ou
suaI de caráter excepcional (Min. Djaci Falcão, RTJ .,
configura, modernamente, ínstrumento de extração constitucionái,
ínobstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 1121504), destinado
a víabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem politica::
Jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das
.decisões do STF (CF, art. 102, I, 'I') e do STJ (CF, art. 105, !, 'r).
Não constitui ato ofensivo à autoridade de decisão emanada do STF o
procedimento de magistrado inferior que, motivado pela existência de
várias execuções penais ainda em curso, referentes a outras condena-
ções não desconstituídas pelo writ, deixa de ordenar a soltura imediata
de paciente beneficiado por habeas corpus concedido, em caso diverso
e específico, por esta Corte" G. 19.12,90, DJU 15.3.91).
Como se vê, a definição de sua natureza jurídica não constitui
tarefa fácil, por inexistir consenso na doutrina e na jurisprudência.
Pacificado está somente o entendimento de se tratar a reclamação
de medida jurisdici()nal, pondo fim a antiga discussão no sentido
a
de que reClarriã';ão constituiria mera medida administratIva: Tal
entendimento se deu quando o instituto era identificado com a cor-
reição parcial. Mas, como explicita Marcelo Navarro Dantas, o fato
de a jurisprudência do STF reconhecer, na reclamação, seu poder de
produzir alterações em decisões tomadas em processo jurisdicional e
o fato de a decisão em reclamação produzir coisa julgada confirmam
seu caráter jurísdicionaL4
4. Marceio Navarro Ribeiro Dantas. Reclamação Constitucional no Direito
BrasileIro, Porto Alegre, Fabrís, 2000, pp. 438439.
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 707
. No tocante à natureza jurídica, a posição dominante parece ser
; ;aiquo,a que atribui à reclamação natureza de ação propriamente dita,5
. :adespeito de outras vozes autorizadas da doutrina identificarem na-
. ttireza diversa para o instituto, como já referido, seja como remedio
processual,6 incidente processuaF ou recurso. 8
Tal entendimento justifica-se pelo fato de serem possíveis, por
meio da reclamação, a provocação da jurisdição e a formulação de
pedido de tutela jurisdicional, além de conter em seu bojo uma lide
a ser solvida, decorrente do conflito entre aqueles que persist,em na
invasão de competência ou no desrespeito das decisões do Tribunal e,
por outro lado, aqueles que pretendem ver preservada a competência
e a eficácia das decisões exaradas pela Corte.
Anote-se, ainda, que, com o desenvolvimento dos processos de
índole obJetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano
federal e estadual (inicialmente representação de inconstitucionalida-
de, e posterionnente ação direta de inconstitucionalidade, ação direta
de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitu-
clOnalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental),
a reclamação, enquanto ação especial, acabou por adquirir - como se
verá no presente estudo - contornos diferenciados na garantia da au-
toridade das decisões do STF ou na preservação de sua competência.
A EC n. 45/2005 consagrou a sÚInula vinculante no âmbito da .. '
competência do STF e previu que sua observância seria assegurada
pela reclamação (art. 103-A, § 3': "Do ato administrativo ou decisão
Judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente
a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, que,
julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a de-
5. Cf. Pontes de Miranda, Comentarias ao Código de Processo Civil. l V, Rio
de Janeiro, Forense, p. 384.
6. Cf. Cândido Rangel Dinamarca, "A reclamação no processo Civil brasileiro".
in Nélson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. Aspectos Polémicos e AtuolS dos
Recursos e Outros J\1elOs de Impugnação âs DeciSões JudiclGlS, vaI. 6, São Paulo,
Ed. RT, 2002, pp. 100-10 1. Cf., ainda, Ada Pellegrini Grinover, Antómo Magalhães
Gomes Filho e Antômo Scarance Fernandes. Recursos no Processo Penal, 3aed., São
Paulo. Ed. RT. 2001, p. 423. V. também voto-vista do Min. Rafael Mayer na Repr. n.
1.092, ReI. Min. Djaci Falcão, DJU 19.12.84: Orosimbo Nonato, apud Cordeiro de
Mello, O Processo no Supremo Tribunal Federal, vaI. 1, p. 280.
7. Cf. E. D. Moniz de Aragão. A Correu;ão Parcial, São Paulo. José Bushatsky
Editor, 1969, p. 106.
8. Cf. Moacyr Amaral Santos, mRTJ 561546-548; Alcides de Mendonça Lima,
O Poder JudiciárIO e a Nova Constituição, Rio de Janeiro. Aide. 1989, p. 80.
 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 709 ;
708
V
cisão judicial reclamada, e determinara que outra seja proferida A reclalltação para preservar a colltpetência do STF - Caso
ou sem aplicação da SÚInula, conforme o caso"). , se verifique a usurpação da competência do STF, cabível será a
A análise do quadro abaixo transcrito, sobre o número de . reclamação.
clamações propostas nos anos de 1990 a 2007, parece iodicar que o É muito comum a propositura de reclamação com o obJetívo de
referido instituto ganbou significativo relevo no âmbito da compeé defmir a competência do STF para dirimir conflitos entre Estados-
tência do STF? membros ou entre estes e a União.
Mencione-se a Ree!. n. 1.061, na qual se afirmou que ação
Reclamações Constitucionais no Supremo Tribunal Federal, proposta por Estado da Federação contra órgão da Admmistração
Período de 1990 a 2009 índireta de outro Estado cara~teriza ~f!itoJegerativo, que há de ser
resolVIdo pelo STF (ReI. Mm. OctaVIO Gallotti, DJU 20.2.2004).10
Ano N. de Processos Ano N. de Processos
Tambem na Recl. n. 424 entendeu-se que haveria conflito federativo,
1990 20 2000 522 uma vez que os autores populares (ação popular), pretendendo agir
1991 30 2001 228 no interesse de um Estado-membro, postulavam a anulação de de-
1992 44 2002 202 creto do Presidente da República - e, pois, de ato imputável â União
275 (ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 6.9.96).
1993 36 2003
491 Na Recl. n. 3.074, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence Q.
1994 45 2004
4.8.2005, DJU 30.9.2005), o Tribunal julgou procedente a recla-
1995 49 2005 933 mação ajuizada contra ato de Juiz Federal Substituto da 12' Vara
1996 49 2006 837 da Seção Judiciária de Minas Gerais, para avocar o conbecimento
1997 62 2007 897 de ação civil pública proposta pelo Estado de Minas Gerais e seu
2008 1.684 Ministério Público contra o Instttuto Brasileiro do Meio Ambiente
1998 275
e dos Recursos Naturais Renovaveis - IBAMA. Entendeu-se, nesse
1999 200 2009 697'
caso, configurada a possibilidade de conflito federattvo, suficiente
, Atualizada em abri1l2009. Fonte: Sítio do STF. a justificar a competência originária do STF (CF, art. 102, I, "r'),
consideradas a magnitude do projeto governamental em jogo e as
2. Objeto da reclamação conseqüências sobre o tempo de sua implementação e sobre sua
própria viabilidade.
Tal como observado, a reclamação destina-se (a) a preservar a
competência do STF ou (b) a garantir a autoridade de suas decisões. Na Recl. n. 2.833 (ReI. Min. Carlos Britto, j. 14.4.2005, DJU
5.8.2005) também foram discutidos o conflito federativo e a usur-
A competência do STF está hoje fixada claramente no art. 102 pação da competência do STF em processo sobre a demarcação de
da CF, desdobrando-se em competência origioária e recur~1. E esta, terras iodígenas. O Tribunal julgou procedente o pedido formulado,
por sua vez, em ordioária e extraordinária. para reconbecer sua competência para o julgamento de diversos fei-
tos, dentre os quais uma ação popular em trâmite perante a I' Vara da
9. Quanto ao critério de numeração das reclamações no STF. vale ressaltar que
a Secretaria do Tribunal reglstraVI4 até a entrada em vIgor do RISTF de 1970. em Seção Judiciária de Roraima na qual se discutia a validade juridica
15.10.70, as reclamações e as representações em um mesmo "Livro de Andamento da Portaria n. 820/98 do Ministério da Justiça, que demarcou a área
Processual de Representações e Reclamações". e na mesma seqUênCIa numerica (tal iodígena "Raposa Serra do Sol". Entendeu-se, no caso, caracterizada
seqUênCIa atmgiu o n. 854, em processo distribuído em 2.10.70). A partrr do novo a hipótese de conflito federativo prevista no art. 102, I, "r', da CE
Regunento a Secretaria passou a registrar somente as representações no referido livro.
iniciando novo regIstro para as reclamações. Assim. em 4.11.70 o novo "Livro de An-
damento Processual de Reclamações" regístrou. mais uma vez. a "Reclamação n. 1"_ IO. Cf. tambem ReeI. n. 199, ReI. Min. Célia Borja, DJU8.8.86.
 710 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
'--> Da mesma forma, não raro acontecem casos de abertura de
quérito ou de oferecimento de denúncias contra autoridade sullm"tidâ
ao foro especial do STF.
Assim, na Recl. n. 2.349 (ReI. para o acórdão Min. Cézar . tência do STF para afem a legitimidade de lei ou ato murnclpal (ou
luso, DJU 5.8.2005) assentou-se que compete ao STF supervisiona"·
inqmirito policial em que senador tenba sido intimado para esc:lar,ece:r.'
imputação de crime que lhe fez indiciado; ou, alUda, na Recl. n.
(ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 7.6.2002, p. 84) se afirmou
no caso de crime eleitoral, compete ao STF a supervisão
inquérito. H --_. - •
Na Recl. n. 1.861 (ReI. Min. Celso de Mello, DJU 21.6.2002)
julgou-se procedente o pedido, uma vez que havia sido recebida
núncia contra 32 indiciados, dentre os quais um deputado federal. 12 ·,
Da mesma forma, converteu-se.el!Uegl<YJlaç.ão hab~C1~
impetrado em favor de chefe de missão diplomática de caráter per1
manente, assentando-se que, ainda que o crime imputado tenba sido
cometido antes do exercicio funcional, a competência para o proces~
so é do STF enquanto durar o referido exercício, não importando a
data do início do inquerito ou da ação penal. l3 •• ,
Também se acolhe reclamação contra propositura de ação res"
cisória perante Tribunal de Justiça em relação a matéria que, embora
não conbecida em recurso extraordinário, tiver sido apreciada pelo
STF.I4
Igualmente cabível a reclamação contra ato dos Juizados Espe-
ciais que nega seguimento a recurso extraordinário quanto â matéria
ls
constitucional debatida pelos órgãos recursais.
Suscitou-se, já sob a Constituição de 1988, questão relativa à
competência de Tribunal estadual para conbecer de ação direta de
II. Cf. também ReeI. D. 1.258. ReI. para o acórdão Min. Marco Aurélio, DJU
6.2.2004.
12. Cf. também ReeI. n. 1.121, ReI. Min.llrnar Gaivão, DJU 16.6.2000; Reei.
n. 530. ReI. Min. Umar Gaivão, DJU 10.11.95; ReeI. n. 511, ReI. Min. Celso de
MeUo, DJU 15.9.95, p. 29.506.
13. ReeI. o. 583, Rei. Min. Mauricio Corrêa, DJU22.1.2001, p. 24.
14. ReeI. n. 377, ReI. Min.IImar Gaivão, DJU30A.93, p. 7.563.
15. Cf. ReeI. n. 1.025, ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 28.2.2003; ReeI. n.
2.132, ReI. Min. Celso de MeUo, DJU 14.2.2003; ReeI. n. 634, ReI. Min. Sepúlveda
Perteoee, DJU 14.12.2001; ReeI. n. 1.574, ReI. Min. Nélson Jobim. DJU 5.12.2002;
ReeI. n. 2.514. ReI. Min. Gilmar Mendes. DJU 4.6.2004.
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 711
inconstitucionalidade formulada contra lei municipal em face de
parâmetro constitucional estadual que, na sua essência, reproduzia
disposição constitucional federal. Afirmava-se usurpação da compe-
estadual) em face da Constituição Federal.
Cuidava-se de controvérsia sobre a legitimidade do IPTU ins-
tituido por leI municipal de São Paulo, Capital (Lei municipal n.
11.152, de 30.12.91). Concedida a liminar pelo TJSP, opôs a Prefei-
tura da capital daquele Estado reclamação perante o STF, sustentando
que, embora fundada em inobservância de preceitos constitucionais
estaduais, a ação direta acabava por submeter à apreciação do Tribu-
nal de Justiça do Estado o contraste entre a lei municipal e normas da
Constituição Federal. 16
Anteriormente, julgando a Recl. n. 370 (Rel. Min. Octávio
Gallotti, j. 9.4.92, DJU 29.6.2001), afirmara o STF que faleceria
competência aos Tribunais de Justíça estaduais para conbecer de
representação de inconstItucionalidade de lei estadual ou municipal
em face de parâmetros formalmente estaduais, mas substancialmente
integrantes da ordem constitucional federaL Considerou-se, então,
que a reprodução na ConstituIção estadual de normas constitucionais
obrigatórias em todos os níveis da Federação "em termos estrita-
mente jurídicos" seria "ociosa". Asseverou-se que o texto local de
reprodução formal ou material, "não obstante a forma de proposição
normativa do seu enunciado, vale por simples explicitação da absor-
ção compulsória do preceito federal; essa, a norma verdadeira, que
extrai força de sua recepção pelo ordenamento local. exclusivamente,
da supremacia hlenirquica absoluta da Constituição Federal",
A tese concernente â ociosidade da reprodução de normas
constitucionais federais obrigatórias no texto constitucional estadual
esbarra já nos chamados principios sensíveis, que impõem, inequi-
vocamente, aos Estados-membros a rigorosa observância daqueles
estatutos minimos (CF, art. 34, VIl). Nenbuma dúvida subsiste de
que a simples omissão da Constituição estadual quanto â inadequada
positivação de um desses postulados no Texto Magno estadual já
configuraria ofensa suscetível de provocar a instauração da represen-
tação interventiva.
16. ReeI. n. 383. ReI. Min. More,raAlves,). 11.6.92. DJU 2 1.5.93.
 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 713
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
712
norm.as secundárias que correm necessariamente a sorte das normas
Não é menos certo, por outro lado, que o Estado-membro prunanas, como sucede com o regulamento, que caduca quando a
observar outras disposições constitucionais estaduais, de modo lei regula:nentada é revogada. Em se tratando de norma ordinária de
adotada a orientação esposada ínicialmente pelo STF, ficaria o repraduçao ou .de, norma constitucional estadual da mes manatureza,
constitucional estadual - substancial - reduzido, talvez, ao pr"âm< pa,r terem
" d e fiIcaCla no seu âmbito de atuação,' se a norma conslltu- '
bulo e ás cláusulas derrogatórias. Até porque, pelo modelo amllítico, ciona1 le eral reproduzida for revogada, elas por terem fi ' ,
de Constituição adotado entre nós, nem mesmo o direito tritmtiíriCt· seu âmbito de atuação, persistem como no~as J' uríd' e CaCta no
d ixaram de s O ' .. ICas que nunca
estadual pode ser considerado, segundo uma orientação ortodoxa" e, er. S prrncipIOs reproduzidos, que, enquanto vigentes,
um direito substancialmente estadual, já que, além dos principias' se Impunham obngatoriamente por força apenas da ConstituIção
gerais, aplicáveis á União, aos Estados e Municípios (arts. 145-149), ',' Federal.
. d quando
" ' 'revogados,
'' permanecem , no âmbI'to de ap I'Icaçao
- das
e das limitações ao poder de tributar (arts. 150-152), contempla IeIS or manas ,ederals ou constitucionais estaduais gra c • fi . ,
delas resultante." ' "as a e ICaCIa J
texto constitucional federal, em seções autónomas, os impostos '
Estados e do Distrito Federal (Título VI, Capitulo !, Seção IV, art.: A prevalecer a orientação advogada na Reei
m letam t . d . n.
370 .
, restiaria
1:-.
155) e os impostos municipais (Título VI, Capítulo I, Seção V, ar!. CD p en e esvazIa a a cláusula contida no art. 125, § 2·, da
156). Como se vê, é por demais estreito o espaço efetivamente vago CE ,uma v~z que, antes de qualquer decisão, deveria o Tribunal de
deixado ao alvedrio do constituinte estadual. Jusllça ve,:ficar, como questão preliminar, se a norma constitucional
São elucidativas, a propósito, as seguintes passagens do voto estadual nao era mera reprodução do direito constitucional federal.
do Min. Moreira Alves (relator) na RecI. n. 383 G· 11.6.92, D~ ~esto, não estaria afastada a possibilidade de que, em qual-
quer hIP.otese, fosse chamado o STF, em reclamação, para dirimir
21.5.93):
"Ê petição de Parincil1io dizer-se que as normas das Constituições controverSta
controle. sobre o carater federal ou estad ua I d o parametro
• de
estaduais que repro uzem, formal ou materialmente, principias cons-
A propÓSIto, anotou, ainda, o Min. Moreira Alves' "( )
j~rídico açã~ d~~ta
titucionais federais obrigatórios para todos os níveis de governo na
Federação são inócuas, e, por isso mesmo, não são normas jurídicas ' nosso s,Istema de controle constitucional, a e:
estaduais, até por não serem jurídicas, já que jurídicas, e por isso mconslltucIOnahdade
nal'd d fi d tem. como
.. causa petendi não' " ' ; '
a mcon,,,tucIO-
eficazes, são as normas da Constituição Federal reproduzidas, razão I a e em . ace os dISpOSItIVOS invocados na inictal como vio-
por que não se pode julgar, com base nelas, no âmbito estadua!, ação :dOS, ~as a mconslltucionalidade ~m face de qualquer dispositivo
direta de inconstitucionalidade, íneiusive, por identidade de razão, o parametro adotado (a ConstituIção Federal ou a Constituição
estadual). Por I~SO e que não há necessidade, para a declaração de
que tenha fmalidade interventiva. (... ).
InCOnstltucIOnahdade
. . b do ato normativo
. ~
. ' impugnado ' de que se lorme
"Essas observações todas servem para mostrar, pela inadmissi-
~~IO;a a soluta quanto a? dISpOSItivo constitucional que leve cada
bilidade das conseqüências da tese que se examina, que não é exato JUIZ a Corte a declarar a mconstitucionalidade do ato Ora p
pretender-se que as normas constitucionais estaduais que reproduzem concluir, em r:cIamaçao,
_ que, .
a mconstitucionalidade argüida,ara
em face se
as normas centrais da Constítuição Federal (e o mesmo ocorre com as da Cons:ltulçao estadual sena uma argilição s6 adntissível em face
leis federais ou até estaduais que fazem a mesma reprodução) sejam de pnnclpIO de reprodução estadual que, em verdade, seria principio
inócuas e, por isso, não possam ser consideradas normas juridicas. conslltucIOnal federal, mIster se faria que se examinasse a argüição
Essas normas são normas jurídicas, e têm eficacia no seu âmbito formulada perante o Tribunal local não apenas - como o parecer da
de atuação, até para permitir a utilização dos meios processuais de ~rocuradona-Geral da República fez no caso presente, no que foi
tutela desse âmbito (como o recurso especial, nO tocante ao art. (j1 ficompanhadopelo emmente Min. VelIoso no voto que proferiu - em
da Lei de Introdução ao Código Civil, e as açôes diretas de incons- ace dos preceItos constItuCIOnais indicados na iniCial, mas também
titucionalidade em face da ConstituiçãO estadual). Elas não são
r
I
714 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
de todos os da Constituição estadual. E maís, julgada prc1ce(!enlie,.'
reclamação, estar-se-ía reconhecendo que a lei municipal ouesl:adl1~
impugnada não feriria nenhum preceito conStituci.oon~a~ln:~.~:~~~~~
estadual, o que impossibilitaria nova argüição de ir
dade em face de qualquer desses preceitos se, na conversão feita
meio da reclamação, a ação direta estadual em face da COlnstitullÇãij'
Federal fosse julgada improcedente, por não violação de quaLlquier
preceito constitucional federal que não apenas os ínvocados na .
cia!. E como, com essa transformação, o STF não estaria sujeito
exame da ínconstitucionalidade da lei estadual ou municipal em face
dos preceitos constitucionais ínvocados na ínicial perante o Tribunal
de Justiça, e tidos, na reclamação, como preceitos verd'Ldeir'arnienlte .•.•
federais, mudar-se-!a a causa petendi da ação: de inconstituciona_
lidade em face da Constituição estadual para inconstitucionalidade
em face da Constítuição Federal, sem limitação, evidentemente, ao~
_____<, preceitos invocados na ínicial",l1 " DJU27.6.2003), que discutiram questões processuais no "caso Gló-
~ A partir da decisão na Recl. n.383 assentou-se não configurada
a usurpação de competência quando os Tribunais de Justiça analisam,
em controle concentrado, a constitucionalidade de leis municipais
ante normas constitucionais estaduais que reproduzem regra dà
Constituição de observância obrigatória.!' . que questões relacionadas com extradições são da competência do
O STF sempre entendeu ilegítimo, porém, o exercicio do con-
trole de constítucionalidade concentrado pelos Tribunais de Justiça
estaduais com base em norma constitucional federal.
Na Recl. n. 595 (Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 23.5.2003)
discutia-se ação direta contra Direito municipal, com liminar defe-
rida tendo como parâmetro norma constituclOnal federal, tal como
\,i pre~isto na Constituição do Estado d~ ~ergipe. O Tribu?al julgou
r ~ procedente a reclamação e declarou, mc!dentalmente, a mconstitu-
cionalidade da norma constítucional que autorizava o controle de
constitucionalidade do Direito muníc!pal em face da ConstituIção
Federal, ínvocando o precedente fixado na ADIn n. 409 (ReL Mín.
Sepúlveda Pertence, DJU26.4.2002).
A possibilidade de declaração de inconstitucionalidade inciden-
tal em sede de reclamação abre ensanchas para a utilização do ínstitu-
17. ReeI. n. 383, ReI. Min. MoreiraAlves,j. 11.6.92, DJU21.5.93.
18. ReeI. n. 2.976, ReI. Min. lImar Gaivão, DJU 8J 1.2002; ADIIQO n. 1.529,
ReI. Min. Octávio GallOlti. DJU 28.2.97; ReeI. n. 4.432. ReI. Min. Gilmar Mendes.
DJU 10.10.2006.
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 715
i t()sernplieque se impugnar a aplicação de norma pela Admínistração
"oU pOlU Judiciário em contranedade ii orientação adotada pelo STF,
com tao"u vinculante.
. Em julgamento de 1.7.2005 a Recl. n. 3.436 (Rel. Min. Celso
. Mello) foi admitida e concedido o pedido limínar, por ter restado
catcacl:eriza(ja a usurpação da competência do STF. Trata-se, no caso,
de reclamação que, ajuizada pelo Distrito Federal. sustenta que o
.Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao declarar a
inconstítucionalidade da Lei distrital n. 2.721/2001, teria usurpado a
competência do STF, pelo fato de o paradigma de confronto invocado
rio processo de controle abstrato ínstaurado perante o Tribunal de
Justiça local residir em texto da própria Constituição Federal.
Vale mencionar, aínda, no tocante ii usurpação da competência
do STF, as RecL ns. 2.069 (ReI. Min. Carlos Velloso, j. 27.6.2002,
DJU 1.8.2003) e 2.040/QO (ReI. Min. Néri da Silveira,J. 21.2.2002,
ria Trevin •
Na primeira reclamação o STF entendeu serem da sua com-
petência o processo e o julgamento de mandado de segurança
impetrado por Glória Trevi perante o juízo de primeiro grau, vez
Tribunal mdependentemente da qualidade da autoridade apontada
como coatora, tratando-se tanto de habeas corpus como de mandado
de segurança. Na discussão da Questão de Ordem na Reclamação n.
2.040 o Tribunal, por maioria, coilheceu como reclamação do pedido
formulado contra a decisão do Juízo Federal da 10' Vara da Seção
Judiciária do Distrito Federal que autorizara a coleta da placenta de
extraditanda 19 grávida, após o parto, para a realização de exame de
DNA. Considerou-se que, estando a extraditanda em hospital público
sob a autorização do STF e havendo a mesma se manifestado expres-
samente contra a coleta de qualquer material recolhido de seu parto,
a autorização só poderia ser dada pelo STE
Outra questão relevante para o controle de constitucionalidade
diz respeito ii ação civil pública ou ii ação popular com desiderato
exclusivo de obter urna declaração de inconstitucionalidade de lei.
Embora a ação civil pública tenha objeto defínido, é certo que a
abrangência desse objeto e a eficácia erga omnes da decisão que nela
19. ExIr. n. 783, ReI. Min. Néri da SilvelIll,j. 7.12.2000. DJU 5.10.2001.
716 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
se profere (Lei n. 7.347/85, art. 16) suscitam sérias dúvidas sobre sua
correta utilização em sede de controle incidental de constitucionali-
dade.
Na Recl. n. 434 (ReI. Min. Francisco Rezek, DJU 9.12.94) o
STF julgou procedente a pretensão formulada pelo Procurador-Geral
da República, por entender que o objeto da ação civil era a própria
constitucionalidade da lei estadual.
No julgamento das RecL ns. 602 (ReI. Min. IImar Gaivão, DJU
14.2.2003) e 600 (ReL Min. Néri da Silveira, DJU 5.12.2003), em
3.9.97, o Tribunal firmou orientação no sentido de que na ação civil
pública proposta com o objetivo de proteger direito difuso ou cole-
tivo pode-se verificar, licitamente, a declaração de inconstituciona-
lidade incidental, não se podendo, por isso, cogitar de usurpação de
competência do STF.
Tal entendimento dá ensejo a uma distinção entre a ação civil
pública que tenha por objeto, propriamente, a declaração de in-
constitucionalidade da lei ou do ato normativo daqueloutra na qual
a questão constitucional configura simples questão prejudicial da
postulação principaL
É o que foi afumado na RecL n. 2.224, da relatoria do Min. Se-
púlveda Pertence (DJU 10.2.2006), na qual se enfatizou: "Ação civil
pública em que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos
erga amnes não é posta como causa de pedir, mas, sim, como o pró-
prio objeto do pedido, configurando hipótese reservada à ação direre
de inconstitucionalidade".
Não há como negar, porém, como observado,2o que a amplitude
que se confere - e que se há de conferir - à decisão proferida em
ação civil pública permite que com uma simples decisão de caráter
prejudicial se retire qualquer efeito útil da lei, o que acaba por se
constituir, indiretamente, numa absorção de funções que a Constitui-
ção quis deferir ao STF.
Confrontado novamente com esse tema no julgamento da Reci.
n. 2.460, o STF enfrentou a questão da existência. ou não, de usurpa-
ção de sua competência constitucional (CF, art. 102, I, "a"), em vir-
20. Cf.• supra, na Oitava Parte ("O Controle Incidental ou Concreto de Nor~
mas no Direito Brasileiro"), n. 4 (Notas Peculiares sobre o Controle Incidental na
Constituição de 1988), o item "A ação CIvil pública como instrumento de controle de
constitucionalidade"
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 717
tude da pendência do julgamento da ADIn n. 2.950 e do deferimento
de liminares em diversas ações civis públicas ajUIZadas perante juízes
federais e estaduais das instãocias ordinárias, sob o fundamento de
inconstitucionalidade da mesma norma impugnada em sede direta.21
No caso, o Tribunal considerou que, ainda que se preservassem
os atos acautelatórios adotados pela Justiça local. seria apropriado
determinar a suspensão de todas as ações civis até a decisão defmi-
tiva em sede da ação direta. Ressaltou-se, no ponto, que a suspensão
das ações decorria não da sustentada usurpação da comp.,tência,22
mas sim do objetivo de coibir eventual trânsito em julgado nas
referidas ações, com o conseqüente esvaziamento da decisão a ser
proferida nos autos da ação direta?3
Na RecL n. 1.017, julgada em 7.4.2005 (reL Min. Sepúlveda
Pertence, DJU 3.6.2005), proposta contra ação popular cujos pedido
e causa de pedir coincidiam com os da ação direta por omissão, con-
siderou-se usurpada a competência da Corte: "Reclamação - Usur-
pação da competência do STF (CF, art. 102, 1, '1') - Ação popular
que, pela causa de pedir e pelo pedido de provimento mandamental
formulado, configura hipótese reservada à ação direta de inconsli-
tucionalidade por omissão de medidas administrativas, de privalIva
competência originária do Supremo Tribunal- Procedência".
Tem-se, aqui, pois, nesse último rol de casos, uma amplíssima
utilização do instituto da reclamaçãó, não só para assegurar a compe-
tência do STF, mas também para assegurar sua competência em sede
de controle jurisdicional de constitucionalidade.
ft
A reclamação para assegllrar a alltoridade das decisões do
STF. Considerações gerais - O Tribunal tem-se valido da recla-
mação para assegurar a eficácia das decisões tomadas em habeas
corpus24 ou para garantir a autoridade da decisão em recurso extra-
21. Cf. Decreto n. 25.723/99 do Rio de Janeiro, que regulamenta a expfomção
da atividade de loterias pelo Estado do Rio de Janeiro.
22. DeCisão na RecI. n. 2.4601MC, Rei. Min. Marco Aurélio, em 21.10.2003,
DJU28.1O.2003.
23. No julgamento da ReeI. n. 2,460IMC, de 10.3.2004, DJU 6.8.2004, o Tri-
bunal, por malOna, negou referendo à decisão concessiva de liminar e determmou a
suspensão. com eficãcia ex nunc, das ações civis públicas em curso. Restou mantida
a tutela antecipada nelas deferida, tendo em vista a existência de trarnttação de ação
direta de inconstitucIOnalidade perante o STF.
24. ReeI. n. 2.190. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 14.10.2005, p. 107.
 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
718
ordinário, V.g., como verificado na Recl. n. 1.865 (ReI. Min. Carlos
Britto, DJU 16.12.2005), em que se alegava que, "cassados os efeí-.
tos da segurança concedida pelo TJPI, formularam os impetrantes'
um novo pedido de equiparação remuneratória junto à 2' Vara àà.
Fazenda Pública de Teresina, com a mesma causa de pedir do RE
n.216.647". '.
Na Recl. n. 430 (ReI. Min. Celso de Mello, DJU20.8.93) assen-
tou-se a possibilidade de conversão em reclamação do habeas corpus
impetrado quando nele se formula protesto contra descumprimento
de decisão proferida pelo Tribunal.
Também na Recl. n. 1.728 (ReI. Min. Néri da Silveira, DJU
19.12.2001) enfatizou o Tribunal não ser cabível invocar contra
aresto transitado em julgado a existência de "óbices intransponíveis.
de ordem legal", inclusive a não mais existência do cargo reclamado.
Deferiu-se o pedido para que a autoridade reclamada (Ministro do
Trabalho) procedesse à efetivação dos atos de nomeação dos recla-
mantes no prazo de 30 dias.
Como já referido, expressiva novidade trouxe a Reforma do
Judiciário quanto à reclamação para garantir a autoridade da decisão
do STF consagrada em sUmula vinculante (EC n. 45/2004).
O modelo constitucional adotado consagra, portanto, a admis-
sibilidade de reclamação contra ato da Administração ou contra
ato judicial em desconformidade com a súmula dotada de efelto
vinculante.
Trata-se, certamente, de grande inovação do sistema, uma vez
que a reclamação contra atos judiciais contrários à orientação com
força vinculante é largamente praticada.25 E certo que, excetuados
os casos de usurpação de competência do Tribunal e de flagrante
descumprimento de decisão por ele proferida, a :ecla~ação estava
(quase que) limitada às decisões dotadas de efeito vmculante nos
processos objetivos.
A reclamação para assegurar o cumprimento de decisão de
mérito em ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória
25. Assinale~se que na ReeI. n. 1.507-RJ observou Sepúlveda Pertence que era
"a primeira vez que o Tribunal estava a 'aplicar o efeito vmculan~e_da dec~5~D ante-
rior. em ação &reta de inconstitucionalidade, de modo a cassar de.clsao .admml~tratIVa
de um Governador de Estado'" (ReeI. n. 1.507-RJ/QO. ReL Mm. Nen da Sdveu<t,
DJU 1.3.2002).
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 719
de constitucionalidade - O STF considerava, iniCialmente, inadmis-
sivel a reclamação em sede de controle abstrato de normas.'6
Em diversas oportunidades o Tribunal manifestou-se no sentido
do não-cabimento da reclamação, como confirma a decisão da Recl.
n. 354/AgRg, da relatoria do Min. Celso de Mello (DJU 28.6.91):
"Agravo regimental- Reclamação que busca garantir a autoridade de
decisão tomada em processo de controle concentrado de constltucio-
nalidade - Inadmissibilidade - Recurso improvido. Ajurisprudência
do STF firmou-se no sentido do não-cabimento de reclamação na
hipótese de descumprimento de decisão tomada em sede de controle
concentrado de constitucionalidade, dada a natureza eminentemente
objetiva do processo de ação direta - Precedentes da Corte".
Posteriormente passou o Tribunal a admitir o cabimento da re-
clamação em sede de ação direta de inconstitucionalidade, desde que
ajuizada por legitimado para a propositura da própria ação direta de
inconstitucionalidade e que tivesse o mesmo objeto.27
Em julgado de 25.11.92 o Min. Celso de Mello, em importante
precedente, expressou a necessidade de que o entendimento Juns-
prudencial no sentido do não cabimento da reclamação em tal sede
fosse revisto, abrindo caminbo para a possibilidade de se admitir a
reclamação para atacardesobediência às decisões do STF em sede
de controle concentrado. Nesse caso, reconheceu o Tribunal que
estariam legitimados aqueles entes e órgãos que, apesar de não terem
sido parte na ação direta de inconstitucionalidade em cuja decisão se
fundamenta a reclamação, fossem titulares de legitimidade concor-
rente para requerer ação idêntica.
É o que demonstra a decisão adotada na Recl. n. 397/QOIMC
(ReI. Min. Celso de Mello, DJU21.5.93):
"Reclamação - Garantia da autoridade de decisão proferida pelo
STF em ação direta de inconstitucionalidade - Excepcionalidade
do seu cabimento - Ausência de legitimidade ativa - Pedido não
conbecido.
"(... ).
26. Cf. MS n. 20.875/QO, ReI. Min. Aldir Passannho, DJU 28.4.89; Reei. n.
136. ReI. para o acórdão Min. Oscar Corrêa, DJU 1.1 I.82; ReeI. n. 224. ReI. Min.
Célio BOIJa, DJU 18.9.87; Reei. n. 208, ReI. para o acórdão Min. Moreira Alves,
DJU6.12.9I; ReeI. n. 235/QO, ReI. Min. Néri da SilveIra, DJU29.II.9I, p. 17.325.
27. ReeI. n. 385/QO, ReI. Min. Celso de MeUo,]. 26.3.92. DJU 18.6.93.
I!
720 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
"A natureza eminentemente objetiva do controle normativo
trato afasta o cabimento do instituto da reclamação por me,bs,ervân(:ia
de decisão proferida em ação díreta (Recl. n. 354, ReI. Min. Celso
de Mellol. Coloca-se, contudo, a questão da conveniência de que Se
atenue o rigor dessa vedação jurísprudencial, notadamente em facé
da notória insubmissão de alguns Tribunais Judiciários às teses jurí: .
dicas consagradas nas decisões proferidas pelo STF em ações direÚl§
de inconstitucionalidade.
"A expressão 'parte interessada', constante da Lei n. 8.038/90,
embora assuma conteúdo amplo no âmbito do processo subjetivo;
abrangendo, inclusive, os terceiros juridicamente interessados,
deverá, no processo objetivo de fiscalização normativa abstrata,
limitar-se apenas aos órgãos ativa ou passivamente legitimados li Sua
instauração (CF, art. 103 ). (... )."
Tambem o julgamento da Recl. n. 399, em 7.10.93 (ReI. Min.
Sepúlveda Pertence, DJU 24.3.95), representou importaote avanço
no uso da reclamação em sede de controle concentrado, de constítu-
cionalidade, ao admiti-Ia sob determinadas condições. E o que lê na
ementa do acórdão, verbís: "Reclamação - Hipótese de admissibili-
dade e procedência para salvaguarda da autoridade de decisão caute-
lar ou definitiva em ação de inconstitucionalidade. A jurísprudêncía
do Supremo Tribunal admite a reclamação para assegurar a autorida-
de de suas decisões positivas em ação díreta de inconstitucionalidade,
quando o mesmo órgão de que emanara a norma declarada inconsti-
tucional persiste na prática de atos concretos que lhe pressuponam a
validade (cf. Recl. ns. 389, 390 e 393) (... )",
Reconheceu-se, assim, o cabimento de reclamação quando o
próprio órgão responsável pela edição da lei declarada inconstítu-
cional persistisse em prática de atos concretos que pressuponam a
validade da norma declarada inconstitucional.28
Com o advento da EC n. 3/93, que introduziu a ação declaratória
de constitucionalidade em nossO ordenamento Jurídico, admitiu-se
expressamente a reclamação para preservar aa?toridade da decisão
do STF na decisão de mérito na ação declaratóna.
Nesse sentido, vale ressaltar passagem da justificativa do Depu-
tado Roberto Campos na PEC n. 130/92, que resultou na EC n. 3/93:
28. Cf. Julgamentos nas ReeI. ns. 399 (ReI. Min. Sepúlveda Pertence, j. 7.10.93.
DJU24.3.95) e 556 (ReI. Min. MaUnCIO Corrêa,j. Il.l1.96. DJU 3. 10.97).
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 721
"Um dos aspecto,s q~e mais, têm preocupado o pais, pelo prisma
da nova o.:de:n constitucional, e a valorização dos jUizados de pri-
r;'erra mstãncla -louvavel conquísta da c!dadanza - sem a contrapar-
tIda de um mstrumento processual de umformização célere. omissão
incompreensivel do constituinte na conformação do controle difuso
..
e concen trado d e constítucionalidade.
"A força outorgada aos juízes de primeira mstância, sem um ins-
trumentai adequad~ de ação para os Tribunais Superiores, subverte a
hlerar~Ula necessan,a ~ -: mais que isto - a tranqüilidade para a pre-
servaçao da ordem JundICa, pOIS qualquer questão constítucional da
maior relev~cia pode ser decidida de forma satisfativa, desde que o
tnbunallmedlatamente supenor não suspenda a eficácia de decisões
que ganmtam beneficios ou direitos.
"Pod~ndo .:'m juiz, de prime~ra instãncia, na hipótese aventada,
ofertar satlsfaç~o defimtIva do direIto pleiteado e não podendo um
mmlst~o de Tnbunal Superior agir senão quando, na tramitação
procedimental, as questões forem-lhe submetidas, não é desavisado
dizer que hoje um juiz de primeira instância, mormente na Justi-
ça. Federal, em determinadas circunstâncias, e mais forte que um
M:mstr? do STJ ou STF, q~e só pode julgar os grandes temas, em
açoes dlretas de mconstItuclOnalidade, ou nos processos em grau de
recurso. Por outro lado, a avocatória obJeto de emenda do Governo
está marc~da pe~o e~tl~a ~o regime totalitário e é utilizada para
suspender declsoesJundlcas , à luz de 'argumentos políticos', como
os de grave lesão à ordem pública, econômlCa ou fmanceÍra.
"E~tre as v~ntagens do presente projeto sobre aquele que pre-
tende ~el.ntroduzlf a avocatória, militam: a) a competência do STF
se~ o~gl~~a e, não decorrencial; b) os motivos para sua propOSIção
serao JundICos e não meramente 'polítícos'; c) não haverà inter-
ferênc.Ia díreta nas decisões de primeira instância suspendendo sua
eficacla sem fundamentos jurídicos, mas decisão definitiva sobre a
~uestão su.scitada; d) em questões polêmicas, a uniformização far-se-
a com rapidez, ofertando-se ao cidadão e ao Estado uma mterpreta-
ção defmitiva."
O Min. Moreira Alves (Relator), no julgamento da ADC n. 11
QO (DJU27.10.93), destacou as singularidades do novo instituto nos
termos seguintes:
. "( ... ). Para enfrentar esse problema, a ação direta de incons-
titucionalidade não é instrumento suficiente em virtude de duas
722 A RECLAMAÇÃO CONSTITUClONAL NO STF
círcunstâncias: a de que - como ficou assentado no julgamento da
ReprInconst n. 1.349 (RTJ 129/41 e ss.) - não é ela cabível quando o
autor a propõe sustentando a constitucionalidade do ato normativo,e
pretendendo, portanto, obter a declaração de sua constitucionalidade'
pela via indireta da decisão de improcedência dessa ação; e a de qué .
a eficácia da decisão dessa ação, quer de procedência, quer de Ímpro:. ,
cedência, apenas se estende a todos (eficácia erga omnes) no sentido
de que, em face de todos, sua eficácia se exaure na declaração de que .
o ato normativo é inconstitucional (e, portanto, nulo desde a origem) . '
ou constitucional (e, conseqüentemente, válidol, o que implica a pos"
sibilidade de o Poder Judiciário, por suas instâncias inferiores, poder
continuar a julgar em contrário, hipótese em que, ás partes prejudi'
cadas nos casos concretos, só restará, em recurso extraordinário, ver
respeitada, pelo STF, sua decisão na ação direta de inconstitucionali_
dade sobre o ato normativo que dela foi objeto; e mais: essa eficacia
erga omnes da ação díreta de inconstitucionalidade não impede que
o Poder ou órgão de que emanou o ato normativo julgado inconsti~
tucional volte a reincidir na inconstitucionalidade, editando novo ato
com o mesmo conteúdo do anterior, hipótese em que será necessária
a propositura de nova ação direta de inconstitucionalidade, pois a
declaração anterior não alcança esse segundo ato.
"O mesmo não ocorre com a ação declaratória de constituciona'
Iidade como foi instituída pela EC n. 3, de 1993. Com efeito, sendo
uma ação que visa díretamente à obtenção da declaração de que o ato
normativo seu objeto é constitucional, é ela cabivel exatamente para
esse fim, embora, se julgada improcedente, essa decisão de improce-
dência implique a declaração de inconstitucionalidade do ato norma-
tivo em causa. Por outro lado, estabelecendo a EC n. 3, de 1993. que
'as decisões defrnitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal produzirão eficácia contra todos e efeito vinculan-
te, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder
Executivo'. essas decisões, sejam de procedência (constitucionalida-
de) ou de improcedência (inconstitucionalidadel, não apenas terão
eficácia erga omnes mas também força vinculante relativ~ente
aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. E um
plus com relação à ação díreta de inconstitucionalidade, graças ao
qual se dá ao novo ínstrurnento de controle de constitucionalidade
a eficácia necessária para enfrentar o problema - como salientado
A RECLAMAÇÃO CONSTlTUClONAL NO STF
723
anteriormente -que deu margem à sua criação. De feito, se a eficáCIa
erga omnes q~e também possuem suas decisões de mérito lhe dá a
mesma eficacIa que têm as decisões de mérito das ações diretas de
inconstitucionalidade (e - note-se - é em virtude dessa eficácia erga
omnes que esta Corte, por ser alcançada igualmente por ela, não
pode voltar atras na declaração que nela fez anteriormente l, do efeito
vínculante que lhe é próprio resulta: a) se os demais órgãos do Poder
Judiciário, nos casos concretos sob seu julgamento, não respeitarem
a deCIsão prolatada nessa ação, a parte prejudicada poderá valer-se
do Instituto da reclamação para o STF. a fim de que esté garanta a
outorid~de dess~ deci~ão [grifos nossos]; e bl essa decisão (e ISSO
se restnnge ao dISPOSItIVO dela, não abrangendo - como sucede na
Alemanha -: os seus fundamentos determinantes. até porque a EC n.
3 so atnbUl efeIto vínculante à própria decisão definItiva de mérito)
- ~ssa deCIsão, repito - ~lcança os atos normativos de igual con-
teudo daquele que deu ongem a ela mas que não foram seu objeto.
para o fim de, rndependentemente de nova ação, serem tidos como
constitucionais ou ínconstitucionais, adstrita essa eficácia aos atas
nonnativos emanados dos demais órgãos do Poder Judiciário e do
Poder Executivo, mna vez que ela não alcança os atas editados pelo
Poder LegislatIvo".
Assim, se havia dúvida sobre o cabimento da reclamação no
processo de controle abstrato de normas,29 a EC n. 3/93 encarregou-
se de espanca-la, pelo menos no que concerne à ação declaratória de
constitucionalidade.
Subsistiu, porém, a controvérsia sobre o cabimento de reclama-
ção em sede de ação direta de inconstitucionalidade.
Eram minoritárias as vozes que sustentavam - como a de Sepúl-
veda Pertence - que, "quando cabível em tese a ação declaratória de
constitucionalidade, a mesma força vínculante haverá de ser atribuida
à decisão definitiva da ação díreta de inconstitucionalidade".30
A jurisprudência do STF no tocante à utilização do instituto da
reclamação em sede de controle concentrado de normas deu smais
de grande evolução no julgamento da Reci. n. 1.880/QO/AgRg, em
23:5.2002 (rel Mm. Mauricio Corrêa, DJU 19.3.2004), quando no
Tnbunal restou assente o cabimento da reclamação para todos aque-
29. CL. sobre o assunto, ReeI. n. 397, Rei. Min. Celso de Meno, DJU21.5.93.
30. ReeI. n. 167, despacho, RDA 206/246 (p. 247).
724 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
les que comprovarem prejuizo resultante de decisões contrárias
teses do STF, em reconhecimento à eficácia vinculante erga
das decisões de mérito proferidas em sede de controle conc':ntradc,~:
Tal decisão foi assim ementada:
"Questão de ordem - Ação direta de inconstitucionalidade_
gamento de merito - Parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.E:681'99\
constitucionalidade - Eficácia vinculante da decisão - R,~f1exm,j::
Reclamação - Legitimidade ativa.
"( ... ). " grando o texto constitucional de 1988 a possibilidade de éoncessão
"4. Reclamação - Reconhecimento de legitimidade ativa aa
causam de todos que comprovem prejuizo oriundo de decisões,"
orgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Púhlie,
todos os niveis, contrárias ao julgado do Tribunal - Ampliação
conceito de 'parte interessada' (Lei n. 8.038/90, art. 13) - ",euexm
processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado.
"( ._.) " n,
É certo, portanto, que qualquer pessoa afetada ou atingida pelo
ato contrário à orientação fixada pelo STF disporá de legitimidade
para promover a reclamação.
A controvérsia restou defmitivamente superada com o advento
da EC n. 45/2004, que expressamente estabeleceu que "as deCIsões
definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias
de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais orgãos do Poder Judiciário e à
Admimstração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal" (redação dada pela EC n. 45/2004 ao art. 102, § 2°, da
CF de 1988).
Por fim, conforme já anotado na Sexta Parte deste livro, quando
da discussão a respeito da segurança e estabilidade das deCIsões em
controle abstrato de constitacionalidade, merece destaque o atual
debate em curso nos autos da Rec!. n. 3.01431 quanto à possibilidade
de o Tribunal, mesmo que não se empreste eficácia transcendente
à decisão em controle abstrato de constitucionalidade, analisar, em
31. ReeI. n. 3.014, ReI. Min. Carlos Britto. Votaram pela improcedência,
acompanhando o Relator. a Min. Cármen Lúcia e o Min. Sepúlveda Pertence; e pela
procedênCia da reclamação o Min. Gilmar Mendes. O julgamento acha-se suspenso
em virtude de pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski.
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 725
sede de reclamação, a constitucionalidade de lei de teor idêntico
ou semelhante ao da lei que já foi objeto da fiscalização abstrata de
constitucionalidade perante o STF. Entendimento que segue a ten-
dência da evolução da reclamação como ação constitucional voltada
à garantia da autoridade das decisões e da competência do STF.
Cabimento da reclamação para preservar a alltoridade de de-
cisão do STF em calltelar concedida em ação declaratória de cons-
titllcionalidade e em ação direta de inconstitllcionalidade - Consa-
de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, l,
"p"), parece que também essa decísão há de ser dotada de eficácia
geral. E que se cuida de suspender a vigência de uma norma32 até o
32. li freqüente a indagação sobre a repercussão da cauteia em sede controle
abstrato de normas, se ela opera no plano de vigênCia da norma ou no plano da eficá-
Cia. No Direito Alemão, o Bundesverfassungsgencht tem-se utilizado da competênCia
para expedir providênCias cautelares (emstweilige Anordnung) (§ 32 da Lei de Orga-
nização do Tribunal), suspendendo, prOVIsoriamente, a execução da lei questionada
(BVeifGE I, I (2); 7, 367 (373); 14, 153,43,47 (51)). Sempre se afumou, porém. que
a decisão proferida na medida cautelar não contemplava as razões eventuais que per-
mitiam ao requerente sustentar a nulidade da leí, até porque. nesse processo, não se
podena procedera umJuizo de validade (BVeifGE3, 34 (37); 6,1 (4); 43,198 (200);
Ipsen, Rechtsfolgen der Veifassungswidrigkeit van Norm und Einzelalct, Baden-
Baden, 1980, p. 227). Parecena correto, portanto, supor que a suspensão limmar se
refere, aqUI, tão-somente. à execução ou à aplicação da lei, restando mcólume a lei
propriamente no plano da validade (lpsen. Rechtsfolgen der Veifassungswidngkezt
von Nonn und Einzelakt, cit, p. 227). Não havia dúvida. outrossim, de que o efeito
VInculante (Bindungswirkung - § 31 (l) da LeI de OrganIzação do Tribunal) das
decisões do Bundesveifassungsgencht era suficiente para assegurar a não-aplicação
de uma norma pelos ôrgãos constitucIOnais, autoridades admímstrativas e tribunais,
suspendendo. aSSIm, sua vigênCIa fátlca ou sua eficacIa (lpsen, Rech/sfolgen der
Veifassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 229). Entretanto. essa questão
ganhou novos desenvolvimentos com a medida limmar deferida pelo Bundesverfas-
szmgsgencht, em 21.6.74, nos termos do § 32 da LeI de Orgamzação do Tribunal,
para (a) suspender a VigênCIa do § 218a do CP, na sua nova redação; (b) determinar
que o disposto nos §§ 218b e 219 do CP, na sua nova versão, se aplicasse, igual-
mente. aos casos de aborto praticados nas primeIras 12 semanas desde a concepção;
(c) estabelecer que o aborto praticado por médico com o assentimento da gestante,
nas primeiras 12 semanas, não sena punível se a gestante houvesse sido vitima de
cnmes previstos nos §§ 176, 177 ou 179, I, e houvesse fortes razões para admitir que
a gravidez resultara desse fato (BVeifGE 37,324 (325)).
Posteriormente a Corte Constitucional Alemã concedeu medida cautelar para
(a) suspender a execução da lei que emprestava nova redação ao estatuto sobre o
serviço militar obrigatório (Wehrpjlichtgesetz), a partir de 16.12.77 ate a pronúnCIa
de decisão definitIva; (b) determinar, a partir de 16.12.77. a aplicação das leis sobre
726 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
pronunciamento definitivo do STF. Corno urna conseqüência direta .•.
da natureza objetiva do processo, a decisão conceSSiva de . . ...
em sede de ação direta de inconstitucionalidade produz eficácia com··
relação a todos.
Se não subsiste dúvida relativamente a eficácia erga omnes d~
decisão concessiva proferida em sede de cautelar na ação direta de
o serviço militar obngatório (Wel:rpjlichtgesetz) e sobre o serviço cIvil (Zivildiens.;.
tgesetz), nas versões vigentes em 31.7.77, até a publicação da de.cisão definitiv~
(c) reconhecer a subsIstência das relações jurídicas do serviço cIvil (Zivíldienst)
estabelecidas até 15.12.77 (BVerfGE 46, 337 (338». ..
Essas decisões suscitaram novas indagações, POiS já não se tratava apenas d~
expedir ordem para que as autoridades administrattvas e ?S Juizes se abstl.:'essem ,de
aplicar, tempornnamente. detenmnada norma. Como J~stlficar a ~utonzaçao. contida
expressamente na medida cautelar, para que fosse aplIcado '? Drrelto.~tenor? Essa
autonzação somente poderia ser aceIta se se afigurasse passlvel adtmhr que as pro-
vidências cautelares, previstas no § 32 da Leí do Bundesveifassungsgen'cht. afetam,
eventualmente. não só a chamada vigência fática (faklische Geltung), mas também a
V1gêncla normahva (nonnatiVe Gelhmg) (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit
von Nonn und Einzelakt. cit, p. 230).
Do contIlÍno ter-se-ia de presumir que, na primeira hipótese. a punibilidade do
aborto praticado nas pnmelras 12 semanas decorreria não da lei propriamente, tal
como exigido pela Constituição (art. 103. II), mas da medida cautelar deferida pelo
Tnbunal (Ipsen. Rechtsfolgen der Verfassungswidrrgkeit von Norm und Einzelafet,
cit. p. 230). Da mesma forma, o reconhecImento das razões .d~ consciênCIa para
prestar o serviço militar não teria fundamento na leI, tal como eXIgIdo pelo art. 4Sl-, III,
da Lei FundamentaL mas na medida cautelar (lpsen. Rechlsfolgen der VeifassungswJ-
dngkeit von Norm und Einzelakt, ci~.• pp. 230-231). Adem~i~•. situado o pro.blema
apenas no plano da eficácia. surgiria, inevitavelmente. a POSSIbIlIdade de conflito por
demais embaraçoso. no plano estrito da validade. entre o DireIto antenor, que passa a
ser aplicado temporariamente, por força da medida cautelar, e.a noma supervemente.
que teve sua eficácia suspensa em deco~ncla da mesma me?lda. E que, de u:na pers-
pectiva estritamente normativa, subsistinam, ainda .q~e por lapso de tempo IU11ltado,
duas nonnas válidas regulando a mesma SItuação fauca. Em outros termos. o abo~
pral1cado nas 12 pnrneiras semanas não constituiria cnme, segundo a regra contlda
no ar!. 219 do CP Alemão.
Aparentemente, o dilema somente pode ~e: solvi.do se se puder, a~tir .que a
medida cautelar suspensiva diz respeIto não 50 a eficacta mas tambem a vahd~d_e,
afetando a vigênCIa da lei tanto no plano fático quanto no plano nonnatIvo. A. declsao
proferida na medida cautelar mosrn:u--se-la, ~sim. hábil a suspender, temp~ranamente.
a própria validade da norma questI~nad.a, dando e~sefo, even~almente, a repnstma-
ção do Direito anterior. A questão e delicada no Drrelto Alemao, tendo em Vista que
a cautelar, em princípio, tem sustentação exclUSIvamente legal. T~l como se p~d~ra
constatar, entre nós o tema não oferece as mesmas dificuldades venficadas no Direito
Processual ConstitucIonal Tedesco, especialmente porque desde 1977 o texto consum-
Clonai brasileJfO (CF de 1967/69, com a EC n. 7n7, ar!. 1I9,l, "p", e CF de 1988, ar!.
102, I, "p") atribui competência originária ao STF parã julgar o. pedido de m~didacau­
telar nas representações e nas ações diretas de inconstItucIonalIdade, respectivamente.
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
727
inconstitucionalidad~, é lícito indagar se essa decisão seria, igual-
roente, dotada de efeIto vinculante.
. Essa i~dagação tem relevância especialmente porque, COmo se
viu. da qualidade especial do efeito vinculante decorre, no nosso siste-
ma de controle direto, a possibilidade de propositura de reclamação,3J
Aceita a idéia de que a ação declaratória configura uma "ação
direta de inconstitucionalidade com sinal trocado", tendo ambas ca-
ráter dúplice ou ambivalente, afigura-se dificil admitir que a decisão
proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade seria dota-
da d: efeitos o~ ~onseqüências diversos daqueles reconbe~idos para
a açao declaratona de constltuclOnalidade.
Argumenta-se que, ao criar a ação declaratória de constitu-
cionalidade de lei federal, estabeleceu o constituinte que a decIsão
defmitlva de mérito nela proferida - incluída aqui, pois, aquela que,
Julgando Improcedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da
nonna questionada - produzirá eficácia contra todos e efeito VIn-
culante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do
Poder Executívo (arl. 102, § 22 , da CF de 1988).
Nos tennos dessa orientação, a decisão proferida em ação direta
de inconstítucionalidade contra lei ou ato nonnatívo federal haveria
de ser dotada de efeito vinculante, tal corno ocorre COm aquela profe-
rida na ação declaratória de constitucionalidade.
,?aí ter o STF reconhecido, na RecL n. 1.880-SP/AgRgfQO,
sessao de 7.11.2.002 (ReI. Min. Mauricio Corrêa), corno já apontado,
a conslltuclOnahdade do art. 28, paragrafo tinico, da Lei n. 9.868/99,
q?e atribui efeito VInculante as decisões de mérito proferidas em ação
dlreta de inconstítucionalidade,
Se entendennos que o efeito vinculante da decisão está intima-
mente vinculado à própria natureza da Jurisdição constitucional em
um dado Estado Democrático e â função de guardião da Constítuição
des.empenbad~ pelo Tribunal, ternos de admitir, igualmente, que o
legrslador ordmano e o próprio Tribunal não estão impedidos de re-
conbecer essa proteção processual especial a outras decisões de con-
trovérsias constitucionais proferidas pela Corte. Assinale-se nessa
mesma linba, que essa Corte não estará exorbitando de suas funções
ao rec.onbecer efeito vmculante a decisões paradigmáticas por ela
profendas na guarda e na defesa da Constituição.
33. Cf. ADC n. liQO, ReI. Min. Moreíra Alves, DJU27.1O.93.
728 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel
político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal
Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constitui_
ção nos processos especiais concebidos para solver determinadas e
específicas controvérsias constitucionais.
Assim, independentemente da positivação do instituto no direi-
to ordinário, o argumento decisivo em favor da adoção da cautelar
em ação declaratória advinha da própria especificidade do instituto,
destinado a solver controvérsias constitucionais de grande magnitu_
de entre os diversos órgãos judiciários, administrativos e políticos.
Entendi, então, que da própria competência que se outorga ao STI'
para decidir, com eficãcia erga omnes e efeito vinculante, a ação
declaratória de constitucionalidade, tendo em vista a necessidade de
definição de uma controvérsia constitucional, decorre a atribuição
para conceder cautelar que, pelo menos, suspenda o julgamento dos
processos ou seus efeitos até a prolação de sua decisão definitiva.J4
Na ADC n. 4 (reI. Min. Sydney Sanches, DJU 21.5.99) o STI'
acabou por adotar, nas suas linhas bãsicas, a argumentação acima ex-
pendida, consagrando o cabimento da medida cautelar em sede de ação
declaratória para que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento
dos processos que envolvam a aplicação do ato normativo impugnado.
Entendeu-se admissível que o Tribunal passasse a exercer, em
sede de ação declaratória de constitucíonalidade, o poder cautelar
que lhe é inerente, "enfatizando-se que a prãtica da jurisdição cau-
telar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e
garantia plena ao resultado que deverã emanar da decisão [mal a ser
proferida naquele processo objetivo de controle abstrato".
É que, como bem observado por Celso de MelIo, o Plenãrio do
STF, ao deferir o pedido de medida cautelar na ADC n. 4-DF, expres-
samente atribuiu, à sua decisão, eficácia vinculante e subordinante,
com todas as conseqüências juridicas daí decorrentes.
O STF, ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC n.
4-DF, proferiu, por maioria de nove votos a dois, a seguinte decisão:
"O Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de
medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito
vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer
34. Cf. Gilrnar Ferreira Mendes. in Repertono de Jurrsprudêncla JOB 20/97, 2ll
qUinzena de outubro/97. Caderno I, pp. 501-504.
A RECLAMAÇÃO CONSmUCIONAL NO STF 729
decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública.
que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucio-
nalidade do art. 1Q da Lei n. 9.494, de 10.9.97, sustando, ainda, com
a mesma eficãcia, os efeItos futuros dessas decisões antecipatórias
de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte,
o Min. Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor
extensão, e, integralmente, os Mins. I1mar Gaivão e Marco Aurélio,
que a indeferiam" (DJU21.5.99).
Portanto, considerou o Tribunal que a decisão concessiva da
cautelar afetava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda não
decididos, mas todo e qualquer efeito futuro da decisão proferida nes-
se tipo de procedimento. Em outros termos, o Poder Público Federal
ficava desobrigado de observar as decisões judiciais concessivas de
tutela firndadas na eventual inconstitucionalidade da Lei n. 9.494/97
a partir da data da decisão concessiva da cautelar em ação declarató-
ria, independentemente de a decisão judiCIal singular ter sido profe-
rida em periodo anterior. E, mais, que, em caso de não observância
por parte dos órgãos jurisdicionais ordinários, o remédio adequado
haveria de ser a reclamação.
3. Decisão em argiiição de descumprimento
de preceito fundamental e reclamação
Os vários óbices à aceitação do instituto da reclamação em sede
de controle concentrado parecem ter sido superados, estando agora
o STF em condições de ampliar o uso desse importante e singular
instrumento da jurisdição constitucional brasileira.
Com o advento da Lei n. 9.882/99, que estendeu o reconheci-
mento do efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Público, a
questão assume relevo prãtico em razão, especialmente. do objeto
amplo da argüição de descumprimento de preceito fundamental. que
envolve até mesmo o Direito municipal.
Não hã dúvida de que a decisão de mérito proferida em argüição
de descumprimento de preceíto firndamental serã dotada de efeíto
vinculante. dando azo. por isso. à reclamação para assegurar a auto-
ridade da decisão do STF.
Não impressiona, igualmente. o fato de o efeito vínculante ter
sido estabelecido em lei (e não estar expressamente previsto na Cons-

730 A RECLAMAÇÃO CONSmUCIONAL NO STF
tituição). Ê que, como observado ~cima, o e~eito vínculante COI,lfi.:ura
apanágio da jurisdição constitucIOnal e nao depende, por ISSO"
regra expressa na Constituição. 3s '
Nesse sentido foi também a manifestação do Min.
da Silveira (Relator) na ADIn n. 2.2311MC Ci· 5.12.2001,
17.12.2001), que questionava a constitucionalidade, den~;
§ 32 do art. lO da Lei n. 9.882/99, deixando assent:, que ?e.ste.
de cautelar, nada está, assim, aJustificar a suspensao da vlgencla,
§ 32 do art. lO da Lei n. 9.882/99, das express?"s.: '~efeito vinculante "
relativamente aos demais órgãos do Poder Publico. Indefiro, assim; ,
a cautelar, quanto ao art. 10, caput, e § 32, da Lei n. 9.882/99",36 . ·i ',,'
Da mesma forma. cabivel a reclamação para assegurar a
ridade da decisão proferida em argüição de descumprimento de
ceito fundamental, não hã razão para não reconhecer tambem o '"
vinculante da decisão proferida em cautelar na argülção de descum'
primento de preceito fundamental (~. 52, § 32, da _Lei n. 9.882/~~)i
o que importa, igualmente, a adrnlssao d~ reclamaçao para garantug
cumpn'menta de decisão adotada pelo Tnbunal em sede de cautelar.; ."
Se não parece haver dúvida quanto à legítmúdade do efeito vió.:
culante - e, portanto, sobre o cabimento de reclamação em sede de
decisão de mérito em argüição de descumprimento de preceito funda-
mental-, a fórmula um tanto abrangente utilizada pelo legislador:. no
§ 32 do art. IOda Lei n. 9.882/9931 pode suscitar alguma apreensao:
Ê que, levada às últ1ITlas conseqüências, ter-se-ia que admi~
tambem uma vinculação do legislador à decisão profenda em argui-
ção de descumprimento de preceito fundamental.
Como se sabe, cuida-se de tema assaz dificil no âmbito da teoria
da jurisdição constitucional, tendo em vista .o perigo de um enges-
samento da ordem juridica objetiva. AdemaiS, cabena Indagar se a
fórmula adotada pelo legislador no § 32 do art. lO da Lei n. 9.882/99
1ITlportaria a possibilidade de abarcar, com efeito vínculante, as leiS
de teor idêntico àquela declarada ínconstltuclOnaI.
35. Cf.. sobre o assunto, acíma, no n. 2 (Objeto da Reciam'!.çào), ~ Item ",:.~e.
clamação para assegurar a autoridade das deCisões do STF. Conslderaç~es Ge~ls .
36. Julgamento não concluído em vírtude de pedido de Vista do Mm. Sepulveda
Pertence.
37. Leí n. 9.882/99. art.IO, § 32, '"A decisão terá :fi:àc!~ contra todos e e elto
vinculante relativamente aos demaiS órgãos do Poder Publico ,
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 731
~, Em geral. tem-se dado resposta negativa a essa pergtmta, com
base no argumento relativo iI não-aplicação do efeito vinculante iI
atividade legislativa.
Assim, lei de teor idêntico àquela declarada inconstitucional
, somente poderia ser atacada por ação autônoma.
Ê possivel, porem, que essa controvérsia tenha perfil, hOJe,
acentuadamente acadêmico.
Ê que, ainda que não se empreste eficáCIa transcendente (efeito
vínculante dos fundamentos determinantes) à decisão," o Tribunal,
em sede de reclamação contra aplicação de lez zdêntica àquela
declarada inconstitucional, poderá declarar. incidentalmente, a
inconstitucionalidade da leI ainda não atingida pelo juízo de incons-
titucionalidade.39
Nesse sentido, refira-se uma vez mais a RecI. n. 595 (ReI. Min.
Sydney Sanches), na qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de
expressão contida na alínea "c" do ínciso I do art. 106 da Constitui-
ção do Estado de Sergipe, que outorgava competência ao respectivo
Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de Inconstitu-
Cionalidade de normas municipaiS em face da Constituição Federal.
Assim, em relação a lei de teor idêntico aquela declarada in-
constitucional - ainda que se afrrm~ o não-cabimento de reclamação
- poder-se-à impugnar sua aplicação por parte da Administração ou
do Judiciàrio, requerendo-se a declaração incidental de Inconstitu-
cionalidade.
Essa solução terá um inegável efeito prático, na medida em que
dispensará a utilização da via específica do processo obJetivo para
(re)afirmar a constitucionalidade de norma já apreciada pela Corte.
De fato, não faria muito sentido se o Tribunal tergiversasse,
não conhecendo de reclamação por questões meramente formais, e
exigisse do Interessado a propositura da argüição de descumprimento
de preceito fundamental para atestar a constitucionalidade de lei mu-
rucipal ou estadual de teor idêntico a outra que já teve a legitimidade
constitucional reconhecida pela própria Corte.
38. Cf. ReeI. n. 1.987, ReI. Min. Maurieío Corrêa, DJU21.5.2004.
39. Cf.. supra. na Sexta Parte n. VI, "Segurança e Estabilidade das Decisões
fi - em Controle Abstrato de ConstttuciOnalidade", o item A eficáCia "erga omnes" da
declaração de inconstitucionalidade e a superveniência de leI de teor idêntico.
732 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
Nessa perspectiva, parece bastante lógica a possibilidade
que, em sede de reclamação, o Tribunal analise a C011stitUloionalidELde
de leiS cujo teor é idêntico, ou mesmo semelhante, ao de outras leis
que já foram objeto do controle concentrado de constitucionalidade.
perante o STE40 . constitucional.
40. O Tribunal está a discutir o tema na Reei. n. 3.014. proposta pelo Municí~
pio de IndaiatubaJSP contra decIsão proferida pelo TRT~ 15í1 Região. A controvérsia:
constitucíonal posta ao crivo do Tribunal. no caso, e a corn{)atibilidade. ou não. da Lei
muníclpai n. 4.233/2002 com o art. 87 do ADCT - questão constitucional idêntica â
que foi objelo da ADIn n. 2.868-PI. '.
O Min. Carlos Bntto, Relator, votou pelo não-conhecimento da ação, por consi.
derar que seu cabimento passa pelo exame da possibilidade de se atribuir efeitos irra~
diantes aos motlVos determinantes da decisão tomada no controle abstrata de nomas,
Em votO-VISta, considerei que não se está a falar, na hipótese, de aplicação da
teoria da transcendência dos motivos determInantes da decisão tomada no controle
abstrato de constItucíonalidade. Trata-se - isto. SIm - de um poder mslto à própria
competência do Tribunal de fiscalizar íncidentalmente a constitucionalidade das leis
e dos atos normativos. E esse poder é realçado quando a Corte se depara com leIS de
teor idêntico aquelas já submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato de
constitucionalidade.
NaADIn n. 2.868-PI. Relator para o acórdão o Min. Joaquim Barbosa., o Tribu-
nal fixou o entendimento de que ê constituCIonal a lei da entidade federattva que fixa
valores diferencíados daquele estipulado, em caráter transltóno, pelo art. 87. II, do
ADCT. Entendeu-se, assun, que o art. 100, § 5!l, da CF permíte que a lei fixe valores
distintos como referencial de "pequeno valor" apto a afastar a mcidêncIa do sistema
de pagamento por meio de precatarias dos débitos da Fazenda Pública.
A teleolOgia das nOrmas constitucionais é a de assegurar a autonomia das entI-
dades federativas, de forma que Estados e Municipios possam adequar o sistema de
pagamento de seus débitos ãS peculiaridades financeIras locaIS: O referencial "peque-
no valor". para afastamento da aplicação do sistema de precatemos, deverá ser fixado
conforme as especificidades orçamentárias de cada ente da Federação.
Parece claro, da mesma forma, que essa autonomía do ente federatIvo devere
respeitar o pnncípío da proporcionalidade. É dizer: não poderá o Estado ou o Muni-
cípIO estabelecer um valor demasIado, além., ou aquem., do que sena o valor razoâveI
de "pequeno valor". conforme suas disponibilidades financerras. Cada caso ê um
caso, cujo juízo de proporCionalidade pressupõe a análise dos orçamentos de cada
ente federatIvo.
A lei do Município de IndatatubaJSP, no entanto. fixou um valor de R$ 3.000,00,
que parece bastante razoável. mesmo se comparado com os parâmetros do arl 87
do ADCT. Neste ponto, no julgamento da ADIn n. 2.868-PI o Tribunal considerou
razoàvel valor mferior a esse, no montante de cinco salános minimos.
AdemaiS, ainda que o Tribunal não tenha se pronunciado expressamente sobre
este tópíco, a autonomia conferida aos entes federativos pelo art. 100, § 5!l, da CF e
peio art. 87 do ADCT abrange, inclusive, a possibilidade de que o referencial "pe-
queno valor' não seja necessariamente fixado em quantidade de salânos mlnunos:
O art. 87 do ADCT deixa claro que os valores nele estabeiecidos têm vigênCia "até
que se dê a publicação oficial das respectivas leis defmidoras pelos entes da Fede-
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 733
A reclamação constitucional - sua própria evolução o de-
monstra - não mais se destina apenas a assegurar a competência
e a autoridade de decisões específicas e bem delimitadas do STF,
mas também se constltui como ação voltada á proteção da ordem
Tal como já explicitado em relação á ação direta de incons-
titucionalidade e à ação declaratória de constitucionalidade,41 a
não-observância de decisão concessiva de cautelar em argüição de
descumprimento de preceito fundamental poderá dar ensejo também
â reclamação, nos expressos termos do art. 13 da Lei n. 9.882/99.
E que a decisão concessiva de liminar na argüição de descum-
primento de preceito fundamental será, igualmente, dotada de efeito
vinculante.
4. SÚlllula vinculante e reclalllação cOllStitllcional
Estabelece o art. 103-A, § 3·, da CF de 1988 que, "do ato ad-
ministrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou
que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal
Federal que, Julgando-a procedente, anulara o ato administrativo ou
cassará a decisão jUdicial reclamada, e determinará que outra seja
proferida com ou sem a aplicação da sümula, conforme o caso" o
A reclamação constitucional vem prevista no ar!. 102, I, "1", do
Texto Constitucional para preservar a competência e garantir a auto-
ridade das decisões do STF. O modelo constitucional adotado consa-
gra a admissibilidade de reclamação contra ato da Administração em
desconformidade com a sÚInula. E, na certa, essa é a grande inovação
do sistema, uma vez que a reclamação contra atos judiciais contrános
â orientação com força vinculante já era largamente praticada. É cer-
ração". A lei de cada ente da Federação poderá fixar outros valores não Vinculados
ao salário mínImo.
Entendo, portanto, que, diante do que já fOi decidido pelo Tribunal na ADIn
n. 2.868~PI, deve-se conhecer da reclamação para afirmar a constitucionalidade da
LeI munICIpal n. 4.233/2002, do Municlpio de IndaiatubalSP tendo em vista o teor
idêntico (julgamento íniciado em 8.8.2007, Informativo STF 475).
41. Cf., supra, Sexta Parte. sobre "Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação
Declaratóna de ConStitucIonalidade e Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão",
734 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
to que também essa reclamação estava limitada ás decisões dOltad,l!i'
de efeito vínculante nos processos objetivos.
De qualquer sorte, tem-se, aqui, a clara convicção de que
ministração Pública contribui, decisivamente, para o II'lCn!m,mt(ld!ci'.
demandas judiciais de caráter homogêneo. Dai situar-se na seara:<la
Admmistração Pública o grande desafio na implementação da
la vinculante em toda a sua amplitude.
A adoção da sÚInula vinculante para a Administração púhli,"·
vai exigir a promulgação de normas de organização e pn)cedirne[li~
que permitam assegurar a observância, por parte desta, dos ditames
contidos na súmula sem que se verifique rrma nova e adicional sobre~
carga de processos - agora, de reclamações - para o STF.
Dai, provavelmente, a necessidade de que a lei preveja
dimento administrativo adequado de modo a permitir, tanto '1~'~'"
possivel, que as questões eventualmente suscitadas possam ser re-
solvidas na própria esfera da Administração.42 Parece abUSiVO, nesse
contexto, que se admita a reclamação sem que se envidem esforços
para a solução da controvérsia no âmbito administrativo. Aqui reside
rrm dos pontos mais delicados e mais relevantes do novo Sistema
inaugurado pela EC n. 45/2004. É que não se pode substituir a crise
numérica, ocasionada pelo recrrrso extraordinário, pela multiplica-
ção de reclamações formuladas direlamente contra a Administração
perante o STF.
A súmula vinculante somente será eficaz para reduzir a crise do
STF e das instâncias ordinárias se puder ser adotada em tempo social
e politicamente adequado. Em outras palavras, não pode haver um
espaço muito largo entre o surgimento da controvérsia com ampla re-
percussão e a tomada de decisão com efeito vinculante. Do contráno
a sÚInula vinculante perderá seu conteúdo pedagógico-institucional,
não cumprindo a função de orientação das instâncias ordinárias e
da Administração Pública em geral. Nesse caso, sua eficácia ficam
restrita aos processos ainda em tramitação.
A Lei n. 11.417, publicada em 19.12.2006, disciplinou a edição,
a revísão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo
STF.
42. Cf. LeI n. 9.784, de 29.1.99. que regula o processo admÍnístratlVO no
âmbito da Administração Pública federaL No que se refere ao procedimento para
cumprimento de deCIsões judiciaiS pela via administrativo no âmbito estadual. cf. a
Lei estadual n. 10.177. de 30.12.98, do Estado de São Paulo.
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 735
Reclamação e suspel/são da execução de lei pelo Senado
:'. O STF está a examínar a Recl. n. 4.335, ajuízada pela Defenso-
fía pública da União contra o Juiz de Direito da Vara de Execuções
Penais da comarca de Rio BrancolAC.
Alega-se o descumpnmento da decisão do STF no HC n.
82.959, da relatoría do Min. Marco Aurélio, julgado em sessão
plenária de 23.2.2006 (DJU 1.9.2006), no qual a Corte declarou a
inconstitucionalidade do art. 2°, § !º, da Lei n. 8.072/90 ("Lei dos
Crimes Hediondos"), que vedava a progressão de regrrne em casos
de crimes hediondos.
Entendeu o Magistrado de primeira instância que a deCisão do
STF somente teria eficacía "a partír da expedição, pelo Senado Fede-
ral, de resolução suspendendo a eficacia do dispositivo de lei decla-
rado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do
aft 52, inciso X, da Constituição Federal".
O tema merece algrrmas considerações.
. A ampliação do sistema concentrado, Com a multiplicação de
deCisões dotadas de eficácia geral, acabou por modificar radicalmen-
te a concepção que dominava entre nós sobre a divisão de Poderes,
tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era
excepcional sob a Emenda Constitucional n. 16/65 e sob a Carta de
196711969.
N~ sistema constitucional de 1967/1969 a ação direta era apenas
rrma idiOssincraSia no contexto de um amplo e dominante modelo
difuso. A adoção da ação direta de inconstitucionalidade, posterior-
mente, conferiu perfil diverso ao nosso sistema de controle de consti-
tucionalidade, que continuou a ser rrm modelo misto. A ênfase passou
a residir, porém, não mais no modelo difuso, mas nas ações diretas.
O advento da Lei n. 9.882/99 conferiu conformação à argüição de
descumprimento de preceito fundamental, admitindo a impugnação
ou a discussão direta de decisões Judiciais das instâncias ordinanas
perante o STF. Tal como estabelecido na referida lei (art. 10, § 30),
a decisão proferida nesse processo ha de ser dotada de eficáCia erga
Omnes e de efeito vinculante. Ora, resta evidente que a argüição de
descumprimento de preceito fundamental estabeleceu uma ponte en-
tre os dois modelos de controle, atribuindo eficácia geral a decisões
de perfil incidental.
ONIVERSID.J.\OE fUMEC
8ibiiofpr" ri" Frl-l
736 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
Vê-se, assim, que a Constituição de 1988 modificou de
ampla o sistema de controle de constitucionalidade, sendo m"vitáv,,;,
as reinterpretações ou releituras dos institutos vinculados ao COntf<>lé
incidental de inconstitucionalidade, especialmente da ex.igêncià~í.r
maIOria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e da
pensão de execução da lei pelo Senado Federal.
O STF percebeu que não poderia deixar de atribuir significadl8'
juridico à declaração de inconstitucionalidade proferida em
controle incidental, ficando o órgão fraciomirio de outras Cortes
nerado do dever de submeter a declaração de ü'lccmstittlci')o8Ilidá(Íi!
ao Plenàrio ou ao Órgão Especial, na forma do art. 97 da CF. Não hã
dúvida de que o Tribunal, nessa hipótese, acabou por reconhecer
to juridico transcendente à sua decisão. Embora na fundamentaçã()
desse entendimento se fale em quebra da presunção de constitucio"
nalidade, é certo que, em verdade, a orientação do STF acabou po~
conferir à sua decisão algo assemelhado a um efeito vinculante, Ín-
dependentemente da intervenção do Senado. Esse entendimento está
hoje consagrado na própria legislação processual civil (CPC, ar!. 481,
pamgrafo único, parte final, na redação da Lei n. 9.756, de 17.12.98).
Essa é a orientação que parece presidir o entendÍlllento que Jul-
ga dispensável a aplicação do art. 97 da CF por parte dos Tribunais
ordinários, se o STF já tiver declarado a ÍllconstitucIOnalidade da
lei, ainda que no modelo incidental. Na oportunidade, ressaltou .;
Relator para o acórdão, Min. limar Gaivão, no já mencionado RE n.
190.728, que o novo entendimento estava "em perfeita consonância
não apenas com o principio da economia processual, mas também
com o da segmança juridica, merecendo, por isso, todo encômio,
como procedimento que vem ao encontro da tão desejada racionali-
zação orgânica da instituição judiciária brasileira", ressaltando que
se cuidava "de norma que não deve ser aplicada com rigor literal,
mas, ao revés, tendo-se em mira a finalidade objetivada, o que
permite a elasticidade do seu ajustamento ás variações da realidade
circunstancial".43 E ela também demonstra que, por razões de ordem
pragmática, a jurisprudência e a legislação têm consolidado fórmulas
que retiram do instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado
Federal significado substancial ou de especial atribuição de efeitos
gerais â decisão proferida no caso concreto.
43. DJU30.5.97.
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 737
Como se vê, as decisões proferidas pelo STF em sede de con-
trole illcidental acabam por ter eficácia que transcende o âmbito da
decisão, o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura
: do texto constante do art. 52, X, da CF de 1988, que, como já obser-
vado, reproduz disposição estabelecida, illicialmente, na Constituição
de 1934 (art. 91, IV) e repetida nos textos de 1946 (art. 64) e de
196711969 (art. 42, VIII).
Portanto, é outro o contexto normativo que se coloca para a sus-
pensão da execução pelo Senado Federal no âmbito da Constituição
de 1988. .
, Ao se entender que a eficácia ampliada da decisão está ligada ao
papel espeCIal da jurisdição constitucional, e, espeCIalmente, se con-
siderarmos que o texto constitucional de 1988 alterou substancial-
mente o papel desta Corte, que passou a ter uma função preeminente
na guarda da Constituição a partir do controle direto exercido na ação
direta de Ínconstitucionalidade, na ação declaratória de constitucIO-
nalidade e na argüição de descumprimento de preceito fundamental,
não hã como deixar de reconhecer a necessidade de uma nova com-
preensão do tema.
A aceitação das ações coletivas como instrumento de controle
de constituCIOnalidade relativiza enormemente a diferença entre os
processos 4e índole objetiva e os processos de caráter estritamente
subjetivo. E que a decisão proferida' na ação civil pública, no man-
dado de segurança coletivo e em outras ações de camter coletivo não
mais padeci ser considerada uma decisão tnter partes,
De qualquer sorte, a natureza idêntica do controle de constitu-
cionalidade, quanto às suas fmalidades e aos procedimentos comuns
dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece
legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no
controle direto e no controle incidental.
Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de
O Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida
em sede de controle illcidental, illdependentemente da intervenção
do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas
que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em
sede de controle difuso.
Esse conjunto de decisões judiciais e legislativas revela, em
verdade, uma nova compreensão do texto constitucional no âmbito
da Constituição de 1988.
738 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
É possivel, sem qualquer exagero, falar-se, aqui, de uma
tica mutação constitucional, em razão da completa reformulação
sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se
feriu ii regra do art. 52, X, da CF de 1988. valendo-no~;d~~O~~S::;~~~~~•
da doutrina constitucional a propósito da mutação
poder-se-ia cogitar, aqui, de uma autêntica reforma da
sem expressa modificação do texto. 44
Em verdade, a aplicação que o STF vem conferindo ao dislPosto
no art. 52, X, da CF indica que o referido instituto mereceu uma
nificativa reinterpretação a partir da Constituição de 1988.
E possível que a configuração emprestada ao controle abstrató
pela atual Constituição, com ênfase no modelo abstrato, tenha sidó
decisíva para a mudança verificada, uma vez que as decisões com
eficacia erga omnes passaram a se generalizar. " se vêm fazendo em torno do efeito transcendente das decisões pelo
A multiplicação de processos idêntícos no sistema difuso - nq-
tória após 1988 - deve ter contrib~ído, igualmen~e, p~ que a Cort~
percebesse a necessidade de atualização do aludido ~nstttuto ..~ess~
contexto, assume relevo a decísão que afirmou a dlspensablltdade
de se submeter a questão constitucional ao plenário de qualquer tri:
bunal se o STF já se tiver manifestado pela inconstitucionalidade do
diploma. Tal como observado, essa decisão acaba por conferir uma
eficácia mais ampla - talvez até mesmo um certo efeito vmculante ~
it decísão do Plenário do STF no controle incidental. Essa onentação
está devidamente incorporada ao Direito Positivo (CPC, art. 481, pa-
rágrafo único, parte fmal, na redação da Lei n. 9.756/98). N~ ~~smo
contexto situa-se a decisão que outorgou ao relator a pOSSibilidade
de decidir monocraticamente os recursos extraordinários vinculados
às questões já resolvidas pelo Plenário do Tribunal (CPC, art. 557,
§ l"-A).
De fato, é dificil admitir que a decisão proferida em ação direta
de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade
e na argUição de descumprimento de preceito fundamental possa ser
dotada de eficada geral e a decisão proferida no âmbito do controle
44. Georg Jellinek. Reforma y Mutaôón de la Constituôón, trad. espanhola
de Christian Fõrster. Madri. Centro de Estudios Constituclonales, 1991, pp. 15-35;
HsO Dau-Lin Mulación de la Constitución, trad. espanhola de Christian Fõrster e
Pablo Lucas Verdú, Bilhao, IVAP,1998, pp. 68 e 55.: Anna Cândida da Cunha Ferraz,
Processos InformaIS de Mudança da ConstitUição. São Paulo. Max Limonad, 1986,
pp. 64e 55. e 102ess.
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 739
incidental - esta, muito mais morosa, porque, em geral, tomada após
:munJ,ta\:ao da questão por todas as instãncias - continue a ter eficácia
,'iresOma entre as partes.
Explica-se, assim, o desenvolvimento da nova orientação a
'propósito da decisão do Senado Federal no processo de controle de
tonstiruclOnalídade, no contexto nonnativo da Constituição de 1988.
A prática dos últimos anos, especialmente após o advento da
.Constituição de 1988, parece dar razão - pelo menos agora - a Lucio
Bittencourt, para quem a fmalidade da decisão do Senado era, desde
sempre, "apenas tornar pública a decisão do Tribunal, levando-a ao
conhecimento de todos os cidadãos",<'
Sem adentrar o debate sobre a correção desse entendimento no
passado, não parece haver dúvida de que todas as construções que
STF e pelo Congresso Nacional- com o apoio, em muitos casos, da
jurisprudência da Corte'6 - estão a indicar a necessidade de revisão
da orientação dominante antes do advento da Constituição de 1988.
Assím, parece legítimo entender que. hodiernamente, a fórmula
relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de
ter simples efeito de publicidade. Desta forma, se o STF, em sede
de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definítivo, de
que a lei é inconstirucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-
se a comunicação ao Senado Federal para que este publique a decisão
no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do
Senado que confere eficácia geral ao julgamento do STF. A própria
decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser
essa a orientação implícita nas diversas decisães judiciais e legislati-
vas acima referidas. ASSim, o Senado não terá a faculdade de publicar
45. Lucia Bittencourt, O Controle Junsdicronal de Constitucionalidade das
Lels, p. 145.
46. MS n. 16.512, ReI. Min. OswaldoTrigueiro, RTJ38-1/23: RMS n. 17.976,
ReI. Min. Amaral Santos, RDA lOS/III (I13); A1AgR n. 168.149, ReI. Min. Marco
Aurélio, DJU 4.8.95: AIAgR n. 167.444. ReI. Min. Carlos VeUoso, DJU 15.9.95: RE
n. 190.728, ReI. Min. Celso de MeIlo, DJU 30.5.97: RE n. 191.898, ReI. Min. Se-
púlveda Pertence, DJU22.8.97; RE n. 228.844-SP. ReI. Min. MauriCIO Corrêa. DJU
16.6.99: RE n. 221.795. ReI. Min. Nélson Jobim, DJU 16.11.2000: RE n. 364.160,
Rela. Min. Ellen Graeie. DJU 7.2.2003; AI n. 423.252. Rei. Min. Carlos VeIloso,
DJU 15.4.2003: RE n. 345.048. ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU8.4.2003: RE n.
384.521, ReI. Min. Celso de MeIlo, DJU30.5.2003: ADIn n. 1.919, Rela. Min. EUen
Gracie, DJU 1.8.2003.
 A RECLAMACÃO CONSTITUCIONAL NO STF
740
ou não a decisão, uma vez que não se cuida de uma decisão subs'
tantiva. mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido'
a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais
tituição austríaca, art. 140, 5 - publicação a cargo do Chlan,cel,oii
Federal, e Lei Orgânica da Corte Constitucional alemã, art. 31, (2h
publicação a cargo do Ministro da Justiça). Tais decisões proferi~ .
em processo de controle de normas são publicadas no Diário Oficial
e têmforça de lei (Gesetzeskraft) (Lei do Bundesverfassungsgericht,
§ 31, (2)). Segundo K1aus Vogel, o § 31, II, da Lei Orgâmca da Cortê
Constitucional alemã faz com que a força de lei alcance tambem .;s
decisães confirmatórias de constitucionalidade. Essa ampliação so-
mente se aplicaria, porem, ao dever de publicação, porque a lei nã~
7 O pedido deve estar devidamente instruído com prova docu-
pode conferir efeito que a Constituição não prevê" ...
Portanto, a não-publicação, pelo Senado Federal, de resoluçã~
que, nos termos do art. 52, X, da CF, suspenda a execução da lei de,
clarada inconstitucional pelo STF não terá o condão de impedir que
a decisão do Supremo assnrna sua real eficácia juridica.
Esta solução resolve de forma superior uma das tormentosas
questões da nossa jurisdição constitucional. Superam-se, assim;
também, as incongruências cada vez mais marcantes entre a jurispru-
dência do STF e a orientação dominante na legislação processual, de
um lado, e, de outro, a visão doutrinária ortodoxa e - permitam-nos
dizer - ultrapassada do disposto no art. 52, X, da CF de 1988.
No julgamento da Rec!. n. 4.335 apresentamos voto no sentido
da procedência do pedido. A conclusão do julgamento pende de pe-
dido de vista formulado pelo Min. Eros Grau"·
6, Procedimento
Linhas gerais - A estrutura procedimental da reclamação é bas-
tante singela e coincide, basicamente, com o procedimento adotado
para o mandado de segurança. As regras básicas estão previstas nos
arts. 156 a 162 do RlSTF e nos arts. 13 a 18 da Lei n. 8.038/90.
47. KIaus Voget. URechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bun-
desverfassungsgenchts", in ChristIan Starck (org.). Bundesveifassungsgencht und
Gnmdgesetz, I' ed.. v. I, Tnbingen, Mohr, 1976, pp. 568-613.
48. Cf.. supra, "A suspensão pelo Senado Federai da execução de lei declarada
inconstitucional pelo STF na Constituição de 1988". no n. 3 da Oitava Parte.
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 741
ii A reclamação poderá ser proposta pelo Procurador-Geral da
República ou por qualquer interessado. Ressalte-se que a expansão
do efeito vinculante no controle concentrado (ação direta de incons-
titucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de
descumprimento de preceito fundamental) e, mais recentemente, a
adoção da súmula vrnculante contribulram (e amda hão de contribuir)
para ampliar a legitimação para a propositura da reclamação. E que:
nos termos do entendimento hoje dominante, especialmente a partir
da Recl. n. 1.880/AgRg (rel. Min. Mauricio Corrêa, DJU 19.3.2004),
toda e qualquer pessoa afetada pela decisão contrária ii orientação
com efeito vinculante poderá questionar esse ato em reclamação
perante o STF.
mental (RlSTF, art. 156 e parágrafo único; Lei n. 8.038/90, art.13 e
parágrafo único).
O reconhecimento da reclamação como ação constitucional
voltada para á proteção da autoridade das deCIsões do STF não deve
dar azo, entretanto, á formulação de pedidos desproporcionais, dado
o rito sumãrio especial da ação.
Na Rec!. n. 5.470 49 pretendeu o autor a desconstituíção de
cerca de 208 decisães de conteúdos diversos emanadas de diferentes
órgãos Jurisdicionais. Hipóteses tais toroam Impraticável a mstrução
do processo por meio de múltiplas informações, prejudicam a análise
célere da controvérsia pelo Ministério Público e inviabilizam a cog-
mçãodo pedido pelo órgão julgador.
E certo, por outro lado, que a reunião, em uma única reclama-
ção, de múltiplas decisões pode decorrer, em alguns casos específi-
cos, de um imperativo da própria celeridade e economia processuais,
evitando a dispersão do pedido em diversas reclamações individuali-
zadas, o que poderia abrir a possibilidade, de fato, de decisões contra-
ditórias. Nesses casos, porem, é necessário que os atos impugnados
tenbam ongem em uma mesma autoridade coatora, ou pelo menos
sejam de conteúdo idêntico, tornando possivel sua reunião em uma
única ação.
No âmbito do controle abstrato de constitucionalidade, o Tribu-
n~ljá teve a oportunidade de determinar o desmembramento de ação
dITeta proposta contra 21 leis de diferentes Estados. Como o Tribunal
49. ReeI. n. 5.470, ReI. Min. Gilmar Mendes,j. 29.2.2008, DJU 10.3.2008.
742 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF
não fica vinculado aos fundamentos apresentados na peça inicial. r
identidade de causas de pedir não justifica a cumulação dos ' multiplicidade de reclamações contra atas supostamente a elas con-
em uma única ação.so Também na reclamação o entendimento
pode ser diverso. Nesse tipo de ação é passivei que, ante o
menta de violação a determinada decisão, identifique o Tribrunal
afronta a outra decisão não especificada na petição inicial,
como, de outro modo, reconheça usurpação de sua com~leti;ncia;ie,
além disso, declare a inconstitucionalidade de norma de teor idênti,:o
ao de outra que já foi objeto do crivo do Tribunal no controle ab'l!rato"
de constitucionalidade.
Assím, se a reclamação constitui, como ressaltado, ação
nada à proteção da ordem constitucional como um todo - e,
forma, não fica o Tribunal vinculado ao fundamento delimitado pelo :
autor -, a identidade de causas de pedir não pode servir de lastro parã
a formulação de pedido inviável cujo objeto é constituído de centenas
de atas de conteúdos variados e emanados de autoridades diversas.
Com efeito, uma única decisão do Tribunal, dotada de efei:
to vinculante, ou uma única sumula vinculante poderão servir dê
parâmetro para a impugnação, com ampla legítimação ativa,SI ilé
qualquer ato administrativo ou decisão judicial que a elas sejam con-
trários - ainda que de forma oblíqua" -, sejam eles provenientes da
Adminístração direta ou índireta, Federal, Estadual ou Municipal, ou
de qualquer outro órgão do Poder Judiciário.
Para evitar problemas procedimentais, decorrentes principal'
mente de um pedido cujo objeto abranja uma multiplicidade de ataS
e decisões que torne impraticável o próprio desenvolvimento regular
do processo, o Tribunal deve fixar as balizas para a propositura e o
trâmite da reclamação. Por exemplo, a Presidência da Corte adotou a
praxe de não aplicar, na hipótese de reçlamação por afronta a decisão
tomada em processo objetivo de controle de consntucionalidade,
o arl. 70 do RISTF e a parte fmal do parágrafo único do art. 13 da
Lei n. 8.038/90, que determinam a distribuição da ação ao relator
da causa principal. S3 Outro não poderia ser o entendimento. Uma
ímportante decisão em sede de ação direta de inconstitucionalidade
50. ADIIQO n. 28, ReI. Min. Octávio Gallotti, DJU25.1 0.91.
51. RecllAgR o. 1.880-SP, ReI. Min. Mauricio Corrêa, DJU 19.3.2004.
52. ReeI. n. 1.987-DF, ReI. Min. Maurie,o Corrêa,DJU21.5.2004.
53. ReeI. n. 2.091, DJU21.6.2002; Ree!. n. 4.238, DJU 14.6.2006.
A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF 743
oU ação declaratória de constitucionalidade pode abnr ensejo a uma
trários. Nesse caso, a distribuição de todas as ações ao mesmo relator
da ação direta de inconsntuclOnalidade ou da ação declaratória de
constttucionalidade principal tornaria impraticável o desenvolvunen-
to regular dos trabalhos no Tribunal.s4
A autoridade reclamada deverá prestar informações no prazo de
dez dias (Lei 8.038/90, art. 14,1). O pedido do reclamante podeni ser
impuguado por qualquer interessado (arl. 159).
Nos termos do RISTF, poderá o relator determínar a suspensão
do curso do processo em que se tenha verificado o ato reclamado, ou
a remessa dos respectivos autos ao Tribunal (arl. 158).
Nas reclamações não formuladas pelo Procurador-Geral da Re-
pública será concedida vista ao chefe do Ministério Público, após as
informações (RISTF, art. 160).
Das decisões adotadas pelo relator caberá agravo regimentaL
Se julgada procedente a reclamação, poderá o Tribunal, ou a
Turma, se for o caso (RISTF, art. 161): a) avocar o conhecimento do
processo em que se verifique usurpação de sua competência; b) or-
denar que lhe sejam remetidos, com urgência, os autos do recurso
para ele interposto; c) cassar a decisão exorbitante de seu julgado ou
. determinar medida adequada à observância de sua jurisdição.
A Emenda Regimental n. 13/2004 autorizou o relator a decidir
monocraticamente em caso de situações repetitivas ou idênticas,
objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal (art. 161, parágrafo
úníco, do RISTF).
7. COllclusão
Em linhas gerais, pode-se constatar que a reclamação constttu-
cional perante o STF passou por uma transformação radical especial-
mente a partir de 1992/93, com a ampliação da competência do STF
em sede de controle concentrado de normas.
Como examinado, o cabímento da reclamação no controle con-
centrado de normas encontra-se pacificado na Corte, entendendo-se
54. V. deCisão na ReeI. n. 5.470. ReI. Min. Gilmar Mendes,j. 29.2.2008, DJU
10.3.2008.
744 A RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL NO STF

que o efeito vinculante abrange os fundamentos determinantes

decisão.
No que se refere à argüição de descumprimento de
fundamental, assentado o efeito vinculante da decisão (arl. 10,
não parece que se possa adotar disciplina diversa daquela_
para a ação declaratória de constitucIOnalidade e para a açao
de inconstitucionalidade.
DÉCIMA PRIMEIRA PARTE
O CONTROLE ABSTRATO
DE CONSTITUCIONALIDADE DO
DIREITO ESTADUAL E DO DIREITO MUNICIPAL
1. Considerações preliminares. 2. Controle do direito estadual e
mUniCIpal na Constitmção de 1988 e a coexIstênCIa de jUrisdições
constitucionaiS estaduaIS e federal. 3. ConcorrênCIa de parâmetros de
controle. 4. Parâmetro de controle estadual e questão constituCIOnal
federal. 5. Ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual.
6. A argüição de descumprimento de preceito fondamentar e o controte
de atos mUnicipais emface da Constituu;ão Federai. 7. O controle da
omiSsão legislativa no piano estadual 011 distrital. 8. O controle de cons-
. ,, tituCionalidade no âmbito do Distrito Federai. 9. Reclamação no âmbito
estadual. 10. Eficizcla "erga omnes" das decisões proferidas em sede de
controle abstrato no âmbito estadual.

1. C01lsiderações prelimi1lares
O texto constitucional de 1988 contemplou expressamente a
questão relativa ao controle abstrato de normas nos âmbitos estadual
e municipal em face da respectiva Constituição, consagrando no ar!.
125, § 22 , que compete "ao Estado a instituição de representação
de inconstitucionalidade de leis on atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição
da legítimação para agir a um linico órgão". Todas as Constituições
estaduais, sem exceção, disciplinaram o instituto, com maior ou me-
nor legitimação.
Algumas unidades federadas não se limitaram, porém, a consa-
grar o controle abstrato de normas dos atos normativos estaduais e
municipais em face da Constituição Estadual, institumdo, igualmen-
te, a ação direta por omíssão.'
L Cf., v.g., Constituição do Estado do Acre. arl 104, § 32.; Constituição do
Estado do Amazonas, art 75, § 32.; Constituição do Estado da Bahia, arl 134, § 42.;
 746 DIREITO ESTADUAlJMUNlCIPAL - CONTROLE ABSTRATO
A ausência de menção expressa ao Distrito Federal no art. 125.
§ 22 , da CF tem dado ensejo a certa insegurança jurídica quanto ao
controle de constitucionalidade do direito distrital em face da Lei
•! Orgânica.
A instituição da ação declaratória de constitucionalidade no pla-
no federal (EC n. 3/93) introduz a indagação sobre a possibilidade de
adoção desse novo instrumento no âmbito estadual.
Como se sabe. o controle de constitucionalidade da lei muni-
cipal. em tese, suscitou amplo debate nos meios acadêmicos e nos
tribunais. A controvérsia assumiu maior realce em face do silêncio
da Carta Magua de 196711969, que contemplou tão-somente a re-
presentação do chefe do Ministério Público local para assegurar a
observância dos principios indicados na Constituição estadual, bem
como para prover a execução da lei (CF de 1967/1969, art. 15, § 32 ,
"d" - representação interventiva).
Admitindo a existência de um "campo deixado em branco pela
Constituição Federal", houve por bem a Assembléia Legislativa do
Estado de São Paulo consagrar, na Constituição de 1967, modalidade
genérica de controle abstrato de constitucionalidade, cuja iniciativa
ficou a cargo do Procurador-Geral do Estado (art. 51, parágrafo uni-
co, da Constituição estadual).2
No Julgamento do RE n. 91.740-RS, ReI. Min. Xavier de Albu-
querque, datado de 12.3.80, o Pleno do STF entendeu, porém. que o
Estado do Rio Grande do Sul não poderia instituir representação de
inconstitucionalidade para aferir a legitimidade do direito municipal
em face da Constituição estadua!.3
2. Controle do direito estadual e municipal
na Constituição de 1988 e a coexistência
de jurisdições constitucionais estaduais e federal
A Constituição de 1988 pôs termo à discussão, autorizando os
Estados a instituir representação de inconstitucionalidade de leis ou
I: ConstituIção do Estado do Rio Grande do Sul. art. 95. XII. "d"; Constituição do Es-
tado do Rio de JaneIro. art. 159, § 211; Constituição do Estado de Rondônia, art. 88, §
3-2 ; Constituição do Estado de Santa Catanna, art. 84, § 311~ e Constituição do Estado
de São Paulo. art. 90. caput.
2. RE n. 92.169-SP. ReI. Cunha Peíxoto,RTJI03/1.085.
3. RE n. 91.740-RS, ReI. Min. XavIer de Albuquerque, RTJ93/460-466; RE n.
96.169, ReL Min. Cunha PeIXoto, RTJ 103/1.085.
DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO 747
atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição
estadual (CF, art. 125, § 2Q ).
Surgem, agora, outras questões. Indaga-se, V.g., sobre os efei-
tos das decisões proferidas pelos tribunais de justiça com base em
e
normas constitucionais estaduais cuja reprodução expressamente
exigida ou determmada pelo constituinte federal. Pergunta-se sobre
o cabimento do recurso extraordimino contra decisão proferida pelo
tribunal estadual em sede de ação direta. A introdução da ação de-
claratória no âmbito federal permite que se suscite indagação sqbre
a possibilidade de criação de ação análoga no âmbito estadual. Da
mesma forma, afigura-se legítimo indagar sobre a admissibilidade do
controle abstrato no plano do Distrito Federal.
A amplitude da jurisdição constitucional no Estado Federal sus-
cita inumeras questões. A inexistência de regras de colisão - como é o
caso da Alemanha e do Brasil- enseja insegurança, em deternunadas
situações. quanto à competência da jurisdição estadual ou federaL4
Como os atos do Poder estadual estão submetidos às jurisdições
constitucionais estaduais e federal, toma-se evidente, em certos ca-
sos, a concorrência de competências,5 afigurando-se possível subme-
ter uma questão tanto à Corte estadual quanto à Corte constitucional,
nos casos de dupla ofensa.
Todavia, como enunciado, os parâmetros para o exercício do
controle de constitucionalidade pela Corte constitucional alemã hão
de ser, fundamentalmente, a Constituição e as leis federais. 6 Da mes-
ma forma, o parâmetro para o controle de constitucionalidade exerci-
do por uma Corte constitucional estadual é a Constituição estadual, e
não a Lei Fundamental ou as leis federais. 7
Situação semelhante verifica-se entre nós. O parâmetro de con-
trole do juizo abstrato perante o STF haverá de ser apenas a Cons-
tituição Federal. O controle abstrato de normas perante o tribunal
4. Chrisllan Pestalozza, Verfassungsprozessrecht. 3a ed.. Mumque. 1991, pp.
374-375.
5. Idem. ibidem.
6. BVeifGE 6/382; BVeifGE 11/94; Ernst Fnesenhahn, "Zur Zustãndigkeitsa-
bgrenzung zwischen Bundesverfassungsgerichtsbarkelt und Landesverfassungsgeri-
chtsbarkeit", ln Christian Starck, Bundesveifassungsgericht und Gnmdgesetz. v. I,
Túbingen, 1976, p. 754.
7. Ernst Fnesenhahn, "Zur Zustãndigkeitsabgrenzung zwIschen Bundesver-
fassungsgenchtsbarkelt und Landesverfassungsgenchtsbarkeit", in Christian Starck,
Bundesverfassungsgencht und Grondgesetz, v. I, p. 754.
748 DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO
de justiça estadual ou do Distrito Federal será apenas e tão-somente
a Constituição estadual. para o caso dos Estados-membros; e a Lei
Orgânica distrital, como veremos a seguir, para o Distrito Federal.
Tais afirmações não logram afastar toda a problemática que
envolve o tema. Observe-se que no caso alemão a Lei Fundamental
outorga ampla competência à União (arts. 73, 74, 74a, 75, 104a, lOS
e 107). Algumas disposições contidas na Lei Fundamental, como as
que disciplinam os direitos fundamentais, integram, obrigatoriamen_
te, o direito estadual. 8
Não obstante a existência de esferas normativas diferenciadas
afigura-se legítima a conclusão de Christian Pestalozza segundo ~
qual a existência das jurisdições estaduais e federal outorga ao lesado
uma dupla proteção, seja quando o ato se afigure incompativel com
disposições federais e estaduais materialmente diversas, seja quando
malfrra preceitos concordantes da Constituição Federal ou da Carta
estadual.
Como observado, a coexistência de jurisdições constitucionais
federal e estaduais enseja dúplice proteção judicial, independente-
mente da coincidência ou divergência das disposições contidas na
Carta Magna e na Constituição estadual. A ampla autonomia de que
gozam os Estados-membros em alguns modelos federativos milita
em favor da concorrência de Jurisdições constitucionais.
Portanto, uma mesma lei estadual pode ser compatível com
a Lei Maior e incompatível com a Carta estadual. Daí se abster a
Corte constitucional alemã de se pronunciar sobre a validade da
lei estadual, limitando-se a declarar sua compatibilidade com a Lei
Fundamental ou com o direito federal. 9 E às objeções quanto à ine-
xistência de objeto no controle de constitucionalidade em face da
LeI Fundamental no caso de inconstítucionalidade diante da Carta
estadual responde Friesenbabn, com proficiência: "Tal restnção não
leva em conta que, no direito constitucional, há que se distinguir o
juízo sobre a validade da competência para apreciar essa validade ou
declarar a invalidade".
Não se deve olvidar, outrossim, que pronunciamento genérico
de Corte estadual quanto à inconstitucionalidade de lei ou ato nor-
8. Chnstian Pestaloz:za, Veifassungsprozessrecht, 311 ed., p. 17.
9. Hartmut Sõhn, "Die abstrakte Normenkontrollc", in Christian Starck, Bun-
desveifasslmgsgericht und Grondgesetz, v. I, pp. 318-319.
DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO 749
mativo estadual ou municipal em face do Texto Magno pareceria
totalmente lncompatível com o exercício do controle concentrado de
constitucionalidade pela Corte constitucional federal.
Esta questão foi suscitada, entre nós, pelo Min. Moreira Alves,
no RE n. 92.l69-SP, nos termos seguintes: "(... ) se fosse possível
aoS tribunais de justiça dos Estados o julgamento de representações
dessa natureza, com relação a leis municipaIS em conflito com a
Constituição Federal, poderia ocorrer a seguinte situação esdnixula.
E da indole dessa representação - e isso hoje ematéria pacífica nesta
Corte - que ela. transitando em Julgado, tem eficácia erga omnes,
independentemente da participação do Senado Federal, o que s6 se
exige para a declaração incidenter tantum. O que implica dizer que,
se transitasse em julgado a decisão nela proferida por tribunal de jus-
tiça, esta Corte Suprema estaria vinculada à declaração de inconstitu-
cionalidade de tribunal que lhe é inferior; mesmo nos casos concretos
futuros que lhe chegassem por via de recurso extraordinário. O ab-
surdo da conseqüência, que é da indole do instnunento, demonstra o
absurdo da premissa" (RTJ 103(3)11.115).
As considerações então expendidas faziam referência à instituição
de mecarusmo de controle de constitucionalidade no âmbito da unida-
de federada, tendo em vista as especificidades do direito constitucional
positivo brasileiro. Todavia, parece lícito enfatizar que a possibilidade
de coexistência de jurisdições constitucionais federal e estadual pres-
supõe, em uma estrutura federativa, expressa previsão constitucional e
uma definição dos "parâmetros de controle",
Dessarte, mesmo quando as disposições dos textos constitucio-
nais federal e estadual tiverem idêntico conteúdo, há de se admitir a
autonomia dos pronuncIamentos jurisdicionais da Corte federal ou
de tribunal estadual.
A Corte constitucional alemã frrmou entendimento no sentido
de que a adoção pela Constituição estadual de normas com conteúdo
idêntico a preceitos constitucionais federais dilarga a dúplice garantia
jurisdicional, permitindo que os recursos constitucionais e o controle
de normas possam ser instaurados perante o tribunal constitucional
estadual, nos termos da Constituição estadual, ou perante a Corte
constitucional federal, tendo como parâmetro a Lei Fundamental. 10
10. BVerjGE 36/342 (368); cf.. também, Christian Pestalozza, Veifassungs-
prozessrecht. 3i1 ed., p. 375. Nesse caso não seria de aplicar o prinCI'plO Bundesrecht
750 DIREITO ESTADUAUMUNlCIPAL - CONTROLE ABSTRATO
Em caso de dissídio jurisprudencial específico entre a Corte Wlnstl~,..
tucional alemã e a Corte constitucional estadual, há de prevalecer .
orientação consolidada pelo órgão federal."
Na Alemanha consagra-se o principio Bundesrecht bricht Lan-
desrecht (ou seja, o direito federal rompe o direito estadual) (LF, art,·
31). Considerando a amplitude da competência legislativa confurida,i
no Direito alemão, à União - muito menos analítico que as Comi'
tituições brasileiras em geral. especialmente a de 1988 -, o texto
da Lei Fundamental deixa ainda significativo espaço para o consti-
tuinte estadual, sobretudo no que concerne à organização polítiCIr
administratíva e á polítíca educacional. Nesse particular, o nivel de
detalhamento do texto da Constituição de 1988 suscita considerável'
singularidade no que concerne á definição de competências legislati-
vas expressas, residuais, delegadas, concorrentes e suplementares em
relação à União FederaL ao Distrito Federal e aos Estados-membros.
O próprio principio de homogeneidade (Homogenttiitsgebot),
previsto no ar!. 28 da Lei Fundamental, é suficientemente impreciso
para perruitir aos Estados-membros alguma liberdade na eoneretíza-
ção dos postulados da República, Democracia e Estado de Direito
Social.
Por outro lado, a própria Corte constítucional fmnou orientação
no sentido de que disposições constítucionais estaduais de conteúdo
idêntico às do direito constitucional federal não são atingidas pela
cláusula do art. 31. 12 Argumenta-se que o principio do prevaleci-
mento do direito federal sobre o direito estadual (Bundersrecht bricht
Landesrecht) disciplina a colisão (entre norruas contraditórias), não
bricht Landesrecht. constante do art. 31 da Lei Fundamental. uma vez que. segundo o
Bundesverfassungsgericht, "direIto constItucIOnal federal não quebra direIto constitu-
cional estadual de conteúdo idêntico" (Bundesverfassungsrecht bricht inhaitsgleiches
Landesveifassungsrechl nrchl - BVerfGE 36/342 (343)).
Ademais. no tocante aos direitos fundamentais, é de admitir que o principio
constante do art. 131 sofre restrições decorrentes da aplicação do disposto no art. 142,
que admIte a subsistência do direíto constitucional estadual pertinente às garantias
individuais.
II. BVerfGE 36/342 (368-369). Klaus Stern (Kommenlar zum Grundgesetz
(Zweitbearbeitung), art. IDO, ns. 268~274) anota que, assim como o Bundesveifas
sungsgericht vê~se compelido a aplicar. incidentemente. direito estadual. devem as
Cortes estadUaiS aplicar. muitas vezes. de forma incidentai ou prmclpaliter, o direito
federal.
12. BVerfGE 361366.
DIREITO ESTADUAUMUNlCIPAL - CONTROLE ABSTRATO 751
sendo aplicável, por isso, ás situações juridicas análogas ou seme-
lhantes instituídas pelos Estados. Assim, muitos Estados reproduzem
ou até mesmo ampliam o catálogo de direitos fundamentais previstos
na Lei Fundamental.
Sob o imporio da Constituição de 1988 suscitou-se, entre nós,
questão relativa ii competênCIa de tribunal estadual para conhecer de
ação direta de inconstítucionalidade formulada contra lei municipal
em face de parâmetro constitucional estadual que, na sua essência,
reproduzia disposição constitucional federal. Cuidava-se de contro-
vérsia sobre a legitimidade do IPTU instituido por lei municipal de
São Paulo (Lei n. 11.152, de 30.2.1). Concedida a liminar pelo Tri-
bunal de Justiça local, a Prefeitura de São Paulo ajuizou reclamação
perante o STF, sustentando que, embora fundada em inobservância
de preceitos constitucionais estadUaiS, a ação direta acabava por sub-
meter à apreciação do Tribunal de Justiça do Estado o contraste entre
a lei municipal e as normas da Constituição Federal (Recl. n. 383,
ReI. Min. Moreira Alves, RTJ 147/404 e 451/452).
Anteriorruente, julgando a RecI. n. 370, afirruara o STF que
faleceria aos tribunais de justiça estaduais competência para co-
nhecer de representação de inconstitucionalidade de lei estadual
ou muniCipal em face de parâmetros - formalmente - estaduais
mas substancialmente integrantes da ordem conslItucional federal.
Considerou-se, então, que a reprodução na Constituição estadual de
norruas constitucionais obrigatórias em todos os níveis da Federação
"em termos estritamente jurídicos" seria "ociosa", 13 Asseverou-se
que o texto local de reprodução forrual ou material, "não obstante a
forrua de proposição norruativa do seu enunciado, vale por simples
explicitação da absorção compulsória do preceito federal, essa a nor-
ma verdadeira, que extrai força de sua recepção pelo ordenamento
local exclusivamente, da supremacia hierárquica absoluta da Cons-
tituição Federal" 14
>
A tese concernente à ociosidade da reprodução de norruas
constítuclOnais federais obrigatórias no texto constituCional estadual
esbarra já nos chamados prmcípios sensiveis, que impõem, inequi-
vocamente, aos Estados-membros e ao Distrito Federal a rigorosa
w
observância daquele estatuto mínimo (CF, ar!. 34, VIl). Nenhuma
13. ReeI. n. 370. ReI. Min. Octávio Gallo"', DJU29.6.2001.
14. Idem. ibidem.
752 DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL-CONTROLEABSTRATO
dúvida subsiste de que a simples omissão da Constituição estadual
ou da lei orgânica distrital quanto à inadequada positivação de uni
desses postulados no texto magno da respectiva unidade federada já
configuraria ofensa suscetível de provocar a instauração da represen"
tação ínterventiva.
Não é menos certo, por outro lado, que o Estado-membro está
obrigado a observar outras disposições constitucionais estaduais, de
modo que, adotada a orientação esposada inicialmente pelo STF,
ficaria o direito constitucional estadual - substancial - reduzido,
talvez, ao preâmbulo e às cláusulas derrogatórias. Até porque, pelo
modelo analitico de Constituição adotado entre nós, nem mesmo o
direito tributário estadual pode ser considerado, segundo uma orien-
tação ortodoxa, um direito substancialmente estadual, já que, além
dos principios gerais, aplicáveis à União, aos Estados e Municípios
(arts. 145-149), e das limitações ao poder de tributar (arts. 150-152),
contempla o texto constitucional federal, em seções autónomas, os
impostos dos Estados e do Distrito Federal (Título VI, Capitulo I,
Seção IV - art. 155) e os impostos municipais (Seção V - art. 156).
Como se vê, é por demais estreito o espaço efetivamente vago dei'
xado ao alvedrio do constituinte estadual e, por extensão, do poder
distrital de editar lei orgânica.
São elucidativas, a propósito, as seguintes passagens dos votos
do Min. Moreira Alves:
"É petição de principio dizer-se que as normas das Constituições
estaduais que reproduzem, formal ou materialmente, princípios cons-
titucionais federais obrigatórios para todos os niveis de governo na
Federação são inócuas, e, por isso mesmo, não são normas juridicas
estaduais, até por não serem juridicas, já que juridicas, e por ISSO
eficazes, são as normas da Constituição Federal reproduzidas, razão
por que não se pode julgar, com base nelas, no âmbito estadual, ação
direta de ínconstituc[onalidade, ínclusive, por identidade de razão,
que tenha [malidade ínterventiva. ( ... l.
"Essas observações todas servem para mostrar, pela inadmissi-
bilidade das conseqüências da tese que se examína, que não é exato
pretender-se que as normas constitucionais estaduais que reproduzem
as normas centrais da Constituição Federal (e o mesmo ocorre com as
leis federais ou até estaduais que fazem a mesma reprodução) sejam
inócuas e, por isso, não possam ser consideradas normas juridicas.
DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL- CONTROLE ABSTRATO 753
Essas normas são normas juridicas, e têm eficacia no seu âmbito
de atuação, até para permitir a utilização dos meios processuais de
tutela desse âmbito (como o recurso especial, no tocante ao art. 6"
da LlCC, e as ações diretas de inconstitucionalidade em face da
Constituição estadual). Elas não são normas secundárias que correm
necessariamente a sorte das normas primárias, como sucede com o
regulamento, que caduca quando a lei regulamentada é revogada. Em
se tratando de norma ordinária de reprodução ou de norma constitu-
cional estadual da mesma natureza, por terem eficácia no seu âmbito
de atuação, se a norma constitucional federal reproduzida for revo-
gada, elas, por terem eficácia no seu âmbito de atuação, persistem
como normas juridicas, que nunca deixaram de ser. Os principios
reproduzidos, que, enquanto vigentes, se impunham obrigatoria-
mente por força apenas da Constituição Federal, quando revogados,
permanecem, no âmbito de aplicação das leis ordinárias federais ou
constitucionais estaduais, graças à eficácia delas resultante."
A prevalecer tal orientação advogada na Recl. n. 370, restaria
completamente esvaziada a cláusula contida no art. 125, § 2Q, da
CF, uma vez que, antes de qualquer deCisão, deveria o tribunal de
justiça verificar, como questão preliminar, se a norma constituCIOnal
estadual não era mera reprodução do direito constitucional federaL
De resto, não estaria afastada a possibilidade de que, em qual-
quer hipótese, fosse chamado o STF, em reclamação, para dirirmr
controvérSia sobre o caráter federal ou estadual do parâmetro de
controle.
A propósito, observou o Min. Moreira Alves: "(. .. ) em nosso
sistema juridico de controle constitucional, a ação direta de íncons-
titucionalidade tem como causa petendi não a inconstitucionalidade
em face dos dispositivos ínvocados na ínicial como violados, mas a
inconstitucionalidade em face de qualquer dispositivo do parâmetro
adotado (a Constituição Federal ou a Constituição estadual). Por isso
é que não há necessidade, para a declaração de inconstitucionalidade
do ato normativo impugnado, de que se forme maioria absoluta quan-
to ao disposiltvo constitucional que leve cada JUiz da Corte a declarar
a inconstitucionalidade do ato. Ora, para se concluir, em reclamação,
que a inconstitucionalidade argüida em face da Constituição estadual
seria uma argüição só admissível em face de principio de reprodu-
ção estadual que, em verdade, seria principio constitucional federal,
mister se faria que se examinasse a argüição formulada perante o
 DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO
754
Tribunal local não apenas - como o parecer da Procuradoria-Geral dà
República fez no caso presente, no que foi acompanhado pelo MiIt
Venoso no voto que proferiu - em face dos preceItos constitucionais'
indicados na inicial, mas também de todos os da Constituição està~
dual. E mais, julgada procedente a reclamação, estar-se-ia reconhe'
cendo que a lei municipal ou estadual impugnada não feriria nenhum
preceito constitucional estritamente estadual, o que impossibilitaria
nova argüição de inconstitucionalidade em face de qualquer desses
preceitos se, na conversão feita por meio da reclamaçã~, a ação direta
estadual em face da Constituição Federal fosse Julgada unprocedente,
por não-violação de qualquer preceito constitucional federal que nã(l
apenas os invocados na inicial. E co~o, com essa ~nsformação, o
STF não estaria sujeito ao exame da mconsntuclOnalIdade da leI es~
tadual ou municipal em face dos preceitos constitucionais invocados
na iniCIal perante o Tribunal de Justiça, e tidos, na reclamação, como
preceitos verdadeiramente federais, mudar-se-i~ a ,c,:"sa petendi da
ação: de inconstitucionalidade em face da ConstItuIçao estadual para
inconstitucionalidade em face da Constituição Federal, sem limItac
ção, evidentemente, aos preceitos invocados na inlcial".l5
Não se deve olvidar que o chamado poder constituinte decor-
rente do Estado-membro é, por sua natureza, nm poder constituinte
limitado; ou, como ensina, Anna Cãndida da Cunha Ferraz, é um
poder que "nasce, vive e atua com fundamento na Co~stítuiç~o Fe-
derai que lhe dá supedãneo; é um poder, portanto, SUjeIto a limItes
jurídicos, impostos pela Constituição Maior".I6 Essas Iimitaçõe~ são
de duas ordens: as Constítuições estaduais não podem contranar a
Constituição Federal (limitação negativa); as Constituições estaduais
devem concretizar no ãmbito territorial de sua vigência os preceitos,
O espírito e os fms da Constituição Federal (limitação positiva),n
A idéia de limitação material (positiva ou negativa) do poder
constituinte decorrente remonta, no direito constitucional brasileiro,
à Constítuição de 1891, que, no art. 63, previa que cada Estado seria
regido "pela Constítuição e pelas leis" que adotasse, "respeit:dos os
princípios constitucionais da União". Embora o texto não expliCItasse
quais eram esses principios, havia certo consenso na doutrma sobre
IS. ReeI. n. 383, ReI. Min. MorerraAlves, RTJI47(2)/404.
16. Anna Cândida da Cunha Ferraz. Poder Constituinte do Estado-Membro.
São Paulo. Ed. RT, 1979, p. 130.
17. Idem, p. 133.
DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO 755
o conteúdo dessa cláusula. As controvérsias político-constitucionais
instauradas levaram o constituinte derivado, na Reforma de 1926, a
elencar expressamente esses pnncípios.I 8 Essa tendência foi preser-
vada pelas Constituições que lbe sucederam. 19
A doutrina brasileira tem-se esforçado para classificar esses
princípios constítuclOnais federais que integram, obrigatoriamente,
o direito constitucional estadual. Na conhecida classificação de José
Afonso da Silva, esses postulados podem ser denominados principios
constitucionais sensiveis~ extensiveis e estabelecidos. Os pr-incipios
constítuclonais sensíveÍs são aqueles cuja observãncia e obngatóna,
sob pena de intervenção federal (CF de 1988, art. 34, VID. Osprmcl~
pios constítucionais extensÍVeis consistem nas regras de organização
que a Constituição estendeu aos Estados-membros (v.g., CF, art. 25).
Os principios constitucionais estabelecidos senam aqueles princípIOS
que limItam a autonomia organizatária do Estado.20
A Constituição de 1988 foi moderada na fixação dos chamados
princípios sensíveis. Nos termos do art. 34, VIl, devem ser observa-
18. Cf. Emenda Constitucional de 1926. art. 62'
"Art 6U_ O Governo Federal não poderá intervir em negócIOs peculiares aos
Estados, salvo:
UI _ para repelir mvasão estrangeIra, ou de um Estado em outro;
"II - para assegurar a integridade nacional e o respeIto aos segumtes principIos
constituCionaiS:
"a) forma republicana;
"b) o regtme representativo;
Ue) o governo presidenCial;
"d) a independêncIa e a hannonia dos Poderes;
Ue) a temporanedade das funções eletivas e a responsabilidade dos funcionàrios;
"'O a autonomia dos Municípios;
"g) a capacidade para ser eleitor ou elegivel nos termos da ConstitUIção;
"h) um regime eleitoral que penníta a representação das minanas;
"i) a inamovibilidade e VitaliCiedade dos magistrados e a irredutibilidade dos
seus vencimentos;
"j) os direitos políticos e mdividuais assegumdos pela ConstttuIção;
O<k) a não-reeleição dos presidentes e governadores; a possibilidade de reforma
constitucional e a competênCia do Poder Legislativo para decretá-Ia."
19. Consutuição de 1934 (arts. 7' e 12, V); Consutulção de 1937 (arts. 21, I, e
9', "e"); Constituição de 1946 (arts. 7', VII, e 18); Constttulção de 1967/1969 (arts.
10, VII, e 13); COnsutulçãO de 1988 (arts. 25 e 34, VII).
20. Jose Afonso da Silva, Curso de Direito ConslitUClOnal Positzvo. 3Qa ed .. São
Paulo. Malheuos Editores, 2008, pp. 612 e S5.
 DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO
756
dos pelo Estado-membro, sob pena de íntervenção: a) fonna
blicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos
pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas
Administração pública direta e índireta.
O texto constitucional contém, todavia, uma pletora de cUspo!;i]:
ções que afetam a organização da unidade federada, como um
Pretender que a reprodução dessas normas federaIS no texto . (gegenstandslosj ou sem objeto eventual argüição. pertinente à mes-
tucional estadual implica sua descaracterização como parâmetro:de .
controle estadual revela-se assaz perigoso para a própria segurança'
juridica. Até porque haveria imensa dificuldade em se identificar, ::
com precisão, uma nonna ontologicamente estadual. Não é preciso'
dizer que adoção do critério proposto na Recl. n. 370 lmportana,
sua essência, o completo esvaziamento da jurisdição constitucional
estadual.
Portanto, a decisão proferida pelo STF na Recl. n. 383 veio
restabelecer a melhor doutrina,21 assentando que, posta a questão da
constitucionalidade da lei municipal (ou da lei estadual) em face da
Constituição estadual, tem-se uma questão constitucional estadual.
Vê-se que, dados o camter vínculativo e a índole genérica íne- .
rentes ao modelo concentrado de controle de constitucionalidade, a
possibilidade de coexistência entre jurisdições constitucionais federal
e estadual em uma ordem federativa exige, igualmente, a definição
22
de parâmetros de controle autônomos e diferenciados.
3. COllcorrêllcia de parâmetros de cOlltrole
Convém alertar que a competência concorrente de tribunais
constituCIOnais estaduais e federal envolve algumas cautelas.
Evidentemente, a sentença de rejeIção de inconstitucionalidade
proferida por uma Corte não afeta o outro processo penden:e perante
outro tribunal, que hã de decidir com fundamento em parametro de
controle autônomoP
2 L Cf.. sobre o assunto, Gilmar Ferrerra Mendes. Controle de ConstitucIOnali-
dade: Aspectos Juridicos e Políticos, São Paulo, Saraiva, 1990.
22. RE n. 92.I69-SP. ReI. Min. Cunha Peixoto. RTJ I03(3l1I.l15.
23. BVeljGE 34/52 (58); Chrisllan Pestalozza. Veifasszmgsprozessrech', 3' eà.•
pp. 376-377; KJaus Stern. Kammentar zum Gnmdgesetz (Bonner Kommentar), art.
100. n. 49.
DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO 757
Todavia. declarada a inconstituCionalidade de direito local em
face da Constituição estadual, com efeito erga omnes. ha de se reco-
nhecer a insubSIstência de qualquer processo eventualmente ajuizado
perante o STF que tenha por objeto a mesma dispOSIção.
Assim também a declaração pelo STF de inconstitucionalidade
da lei estadual em face da Constituição Federal torna insubsistente
ma norma, requerida perante Corte estadual. 24
Ao contrmo, a suspensão cautelar da eficacia de uma' norma
no juízo abstrato. perante o tribunal de justIça ou perante o STF. não
toma inadmissível a instauração de processo de controle abstrato em
relação ao mesmo objeto. nem afeta o desenvolvimento válido de
processo já mstaurado perante outra Corte."
Problemática ha de se revelar a questão referente aos processos
instaurados simultaneamente perante tribunal de justiça estadual
e perante o STF no caso de ações diretas contra determinado ato
normativo estadual em face de parâmetros estadual e federal de
conteúdo idêntico. Se a Corte federal afirmar a constitucionalidade
do ato impugnado em face do parâmetro federal. poderá o tribunal
estadual considera-lo inconstitucional em face de parâmetro estadual
de conteúdo idêntico?
Essa questão dificilmente pode ser resolvida com recurso às
conseqüêncías da coisa julgada e da eficácia erga omnes, uma vez
que esses institutos. aplicãveis ao juizo abstrato de nonnas, garantem
a eficácía do julgado enquanto tal, isto e. com base no parâmetro
constitucíonal utilizado. A pretensão no sentido de se outorgar efica-
cia transcendente à decisão equivaleria a atribuir força de interpreta-
ção autêntica à decisão do Tribunal federal.
No plano dogmático pode-se reconhecer essa conseqüência se se
admitir que as decisões do STF são dotadas de efeito vinculante (Bin-
dungswirkung), que não se limita à parte dispositiva. mas se estende
aos fundamentos determinantes da decisão.
24. Cf. Chnstian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, 311. cd .• p. 376; Klaus
Stern, KommenJar zum Gnmdgesetz (Bonner Kommentar), art. 100, n. 149.
. ~5._ Parece evidente que, deferida a suspensão cautelar perante uma Corte,
madInlSSlvel"e a concessão de limmar por outra, uma vez que manifesta a ausênCIa
dos pressupostos processuais.
 DIREITO ESTADUAUMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO
758
Assim, pelo menos no que se refere às ações diretas de incons_·
titucionalidade julgadas pelo STF se poderia cogitar de um efeito
transcendente se a questão estadual versasse lambem sobre a norma
de reprodução obrigatória26 pelo Estado-membro.
Observe-se, outrossim, que o Supremo tem entendido que, em
caso de propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante o
STF e perante o tribunal de Justiça contra dada lei estadual, com base
em direito constitucional federal de reprodução obrigatóna pelos Es-
tados-membros, há de se suspender o processo no âmbito da Justiça
estadual até a deliberação definitiva da Suprema Corte. E o que resul-
ta da orientação manifestada na Medida Cautelar na ADIn n. 1.423-
SP (ReI. Min. Moreira Alves, DJU 22.11.96), verbls: "Rejeição das
preliminares de litispendêncía e de continência, porquanto, quando
tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade,
uma no tribunal de justiça local e outra no STF, contra a mesma lei
estadual impugnada em face de principios constitucionais estaduais
que são reprodução de principios da Constituição Federal, suspende-
se o curso da ação direta proposta perante o tribunal estadual até o
julgamento final da ação direta proposta perante o STF, conforme
sustentou o Relator da presente ação direta de inconstItucionalidade
em voto que proferiu, em pedido de vista, na Recl. n. 425".
Da aludida Recl. n. 425-RJ (AgRg, ReI. Min. Néri da Silveira,
DJU 22.10.93), examine-se parte da ementa, que trata da possibili-
dade de suspensão do processo: "(... ). Em se tratando, no caso, de lei
estadual, esta poderá, também, ser, simultaneamente, impugnada no
STF, em ação direta de inconstitucionalidade, com base no art. 102,
I, 'a', da Lei Magna federal. Se isso ocorrer, dar-se-á a suspensão do
processo de representação no tribunal de justiça, até a decisão final
do STF ( ...)" (grifos nossos).
Portanto, o STF acabou por consagrar uma causa especial de
suspensão do processo no âmbito da Justiça local nos casos de trami-
tação paralela de ações diretas perante o tribunal de justiça e perante
a própria Corte relativamente ao mesmo objeto e com fundamento
em norma constitucional de reprodução obrigatória por parte do
Estado-membro.
26. Sobre norma de reprodução obrigatória cE decisão na Reei. D. 4.432. Rel,
Min. Gilmar Mendes, DJU 10.1 0.2006.
DIREITO ESTADUAUMUNiCIPAL - CONTROLE ABSTRATO 759
4, Parâmetro de controle estadual
e questão constitucional federal
Considerações preliminares - Essas colocações não devem
levar á idéia de que o controle de constitucionalidade da lei estadual
ou municipal em face da Constituição estadual não se mostra apto a
suscitar questão federal que deva, eventualmente, ser dirimida pelo
STF.
Pode ocorrer que o tribunal estadual considere ínconstitucional
o próprio parâmetro de controle estadual, por ofensivo â Constituição
Federal. No sistema concentrado clássico, a Corte estadual submete-
ria a questão, uo âmbIlo do controle concreto de normas, ao tribunal
constitucional federalY
Todavia, como haverá de proceder, entre nós, o tribunal de jus-
tiça que identificar a ínconstitucionalidade do própno parâmetro de
controle estadual?
Nada obsta a que o tribunal de justiça competente para conbe-
cer da ação direta de inconstitucionalidade em face da Constituição
estadual suscite ex officio a questão constitucional - ínconstitucio-
nalidade do parâmetro estadual em face da Constituição Federal
-. declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma
constitucional estadual em face da Constituição Federal e extinguin-
do, por conseguinte, o processo, ruite a impossibilidade juridica do
pedido (declaração de inconstitucionalidade em face de parâmetro
constitucional estadual violador da Constituição Federal).
Portanto, da decisão que reconbecesse, ou não, a inconstitucIO-
nalidade do parâmetro de controle estadual seria admissivel recurso
extraordinário para o STF. que tanto poderia reconhecer a legitimi-
dade da decisão, confirmando a declaração de inconstitucionalidade,
como revê-la, para admitir a constitucionalidade de norma estadual,
o que implicaria a necessidade de o tribunal de justiça prosseguir uo
julgamento da ação direta proposta.
Isso já demonstra que não se pode cogitar de uma separação
absoluta entre as jurisdições constitucionais estaduais e federal.
Recurso extraordinário e norma de reprodução obrigatória
- Mais séria e complexa revela-se a indagação sobre o cabimento
27. Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecill, 3;) ed., p. 377.
 DIREITO ESTADUAlJMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO
760
de recurso extraordinário na hipótese de o tribunal de justiça, em
ação direta de inconstitucionalidade, adotar interpretação de norma
estadual de reprodução obrigatória que, por qualquer razão, se revele
incompatível com a Constituição Federal.
Ora, se existem principios de reprodução obrigatória pelo
Estado-membro, não só sua positivação no âmbito do ordenamento
jurídico estadual como também sua aplicação por parte da Adml,
mstração ou do Judiciário estadual podem se revelar inadequadas,
desajustadas ou incompatíveis com a ordem constitucional federal.
Nesse caso, não ha como deixar de reconhecer a possibilidad~
de que se submeta a controvérsia constitucional estadual ao STF,
mediante recurso extraordinário.
Essa questão foi contemplada pelo Min. Moreira Alves (Rela-
tor) na Rec!. n. 383 (RTJ 147/451-452): "(oo.) nas ações diretas de
inconstitucionalidade estaduais, em que lei municipal ou estadual
seja considerada inconstitucional em face de preceito da Constitui-
ção estadual que reproduza preceito central da Constituição Federal,
nada impede que nessa ação se impugne, como inconstitucional,
a interpretação que se dê ao preceito de reprodução existente ná
Constituição do Estado por ser ela violadora da norma reproduzida.
que não pode ser desrespeitada, na Federação, pelos diversos uiveis
de governo. E a questão vim a esta Corte, como, aliás, tem vindo,
nos vários recursos extraordinários interpostos em ações diretas d~
inconstitucionalidade de leis locais em face da Constituição Federal
ajuizadas nas Cortes locais, a questão da impossibilidade jurídica
dessas argüições (RE ns. 91.740, 93.088 e 92.169, que foram todos
conhecidos e providos)".
Não há dúvida. pois, de que sera cabivel o recurso extraordiná~
rio contra decisão do tribunal de justiça que, sob pretexto de aplicar
o direito constitucional estadual, deíxar de aplicar devidamente a
norma de reprodução obrigatória por parte do Estado-membro.
É interessante notar que a decisão proferida em sede de recurso
extraordinário no STF que implique o reconhecimento da procedên~
cia ou improcedência da ação direta proposta no âmbito estadual será
igualmente dotada de eficacia erga omnes, o que ressalta outra pecu-
liaridade dessa situação de inevitável convivência entre os sistemas
difuso e concentrado de controle de constitucionalidade no Direito
brasileiro.
DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO 761
E se não houver a interposição do recurso extraordinário? A
decisão transitará em julgado para o STF?
Tal como já apontado, duas são as situações possíveis: a) o tri-
bunal afirmará a improcedência da argüição de inconstitucionalidade,
declarando, com eficacia erga omnes, que a lei estadual ou mumcipal
é compativel com a Constituição estadual; b) o tribunal afirmará a
procedência da argüição, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei
estadual ou municipal, com eficácia gera!.
Na primeira hipótese não há de se cogitar de eficácia da decisão
em relação ao STF, podendo vir a conhecer da questão no processo
de controle difuso ou direto de constitucionalidade. No caso de de-
claração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo estadual ou
municipal. com trânsito em julgado, não haverá obJeto para a argüi-
ção de inconstitucionalidade no âmbito do STF.
É o que também sustenta o Min. Moreira Alves (Relator) na
seguinte passagem do voto proferido na Recl. n. 383:
"(oo.) na hípótese de não interposição de recurso extraordinário
(ou de não oferecimento de reclamação como acima observei), se
a decisão do tribunal de justiça, na ação direta, for pela sua im-
procedência - o que vale dizer que a lei municipal ou estadual fOI
tida como constitucional -, embora tenha ela também eficácia erga
omnes, essa eficácia se restringe ao âmbito da Constituição estadual,
ou seja, a lei então impugnada. ai, não poderá mais ter sua constitu-
cionalidade discutida em face da Constituição estadual, o que não
implicará que não possa ter sua inconstitucionalidade declarada. em
controle difuso ou em controle concentrado (perante esta Corte, se se
tratar de lei estadual), em face da Constituição Federal, inclusive com
base nos mesmos principios que serviram para a reprodução. E isso
se explica não só porque a causa petendi (inconstitucionalidade em
face da Constituição Federal, e não da Constituição estadual) é outra,
como também por ter a decisão desta Corte eficácia erga omnes na-
cional, impondo-se, portanto, aos Estados.
"Se, porém, a decisão do tribunal de justiça, na ação direta, for
pela procedência - o que implica a declaração de nulidade da norma
municipal ou estadual impugnada -, a sua retirada do mundo juridi-
co, com eficácia retroativa à data do inicio de sua vigência, se faz no
âmbito mesmo em que ela surgiu e atua - o estadual-, o que impede
que, por haver a norma deíxado de existir na esfera do ordenamento

762 DIREITO ESTADUAL/MUNlC1PAL - CONTROLE ABSTRATO
que integrava, seja reavivada, em face da Carta Magna federal, ques-
tão cujo objeto não mais existe" CRTJ 147/452).
Essa decisão forneceu as novas bases do sistema de controle di-
reto de constitucionalidade do direito estadual e municipal perante o
tribunal de justiça, assentando a autonomia dos parâmetros de contro,
le e a possibilidade de que a questão suscitada perante o tribunal local
se converta numa questão constitucional federal, especialmente nos
casos de aplicação das chamadas normas de reprodução obl"lgatóri~
por parte do Estado-membro.
Assinale-se, por último, uma outra singularidade processual.
A decisão que se profere neste peculiar recurso extraordináno será
dotada de eficácia erga omnes porque prolatada em processo de
índole objetiva.28
5. Ação declaratória de cOllstituciollalidade 110 âmbito estadual
Em face do silêncio do texto constitucional na versão da EC ri:
3/93, cabe indagar se os Estados-membros poderiam instituir a ação
declaratória de constitucionalidade no âmbito da unidade federada:
com o objetivo de afirmar a legitimidade de atos normativos esta-
duais e municipais em face da Constituição estadual.
A imprecisão da fórmula adotada na EC n. 16/65, que introdu~
ZÍu o controle abstrato de normas no Brasil - representação contra
inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa. federal
ou estadual. encaminhada pelo Procurador-Geral -, não conseguiá
esconder o propósito inequivoco do legislador constituinte, que era
o de permitir, "desde logo, a definição da controvérsia constitucional
sobre leis novas",
E entendida a representação de inconstitucionalidode como
instituto de conteúdo dúplice ou de caráter amblValente, mediante o
qual o Procurador-Geral da República poderia tanto postular a decla-
ração de inconstitucionalidade da norma como defender a declaração
de sua constitucionalidade. '
Assinale-se que no julgamento da Questão de Ordem suscitada
na ADC n. 1 enfatizou-se a natureza idêntica dos processos de ação
direta de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constituci<Í'
nalidade, como se pode ler na seguinte passagem do voto proferido,
28. Cf. RE n. 199281. ReI. Min. MorerraAlves. DJU 12.3.99.
DIREITO ESTADUAL/MUNlClPAL-CONTROLEABSTRATO 763
pelo Min. Moreira Alves: "A EC n. 3, de 1993, ao instituÍ! a ação
declaratória de constitucionalidade, já estabeleceu quais são os legi-
timados para propô-la e quais são os efeitos de sua decisão definitIva
de merito. Silenciou, porém, quanto aos demais aspectos processuais
aserem observados com referência a essa ação. Tendo em vista, po-
rem. que a natureza do processo relativo a essa ação é a mesma da
ação direta de inconstitucionalidade, é de adotar-se a disciplina desta
nesse partIcular, exceto no que se diferenciam pelo seu fim ímediato,
que e oposto - a ação direta de inconstitucionalidade visa diretamen-
te à decl,:""ção de In~onstítucionalidade do ato normativo, 'ao passo
que a açao declaratona de constItucionalidade visa diretamente á
declaraç~o .de constituCIOnalidade do ato normativo - e que acarreta
a lIDPOSslbllldade da aplicação de toda a referida disciplina".
. Na oportun.idade assentou o STF que a sentença de rejeição de
~constItuclOnal!dade proferida no referido processo tem valor espe-
Cl.fico, afirmando-se que, no caso de ímprocedência da ação, terá o
tnbunal de declarar a inconstitucionalidade da norma.
. Como se sabe, a EC n. 3/93, ao criar a ação declaratóna de cons-
titucionalidade de lei federal, estabeleceu que a decisão definitiva
~e mérito nela proferida - incluída aqUi, pois, aquela que, Julgando
lIDprocedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da norma
questIonada - "produzirá eficácia contra todos e efeito vmculante
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Pode;
Executivo C... )". Por essa razão, eminentes membros do STF como o
Min. Sepúlveda Pertence, sustentaram e têm sustentado que, ;'quando
cablvel em tese a ação declaratóría de constitucionalidade a mesma
f~rça vinculante haverá de ser atribuida á decisão defimtl;a da ação
dITeta de inconstitucionalidade",29
.
Todos esses elementos reforçam o caráter dúplice ou amblvalen-
te que marca tambem a ação declaratória no plano federal.
Assim, não parece subsistir dúvida de que a ação declaratória de
constituclOnalidade tem a mesma natureza da ação direta de mcons-
títucion~lid?de, podendo-se afirmar, até, que aquela nada mais é que
uma açao dlreta de InconstItucionalidade com sinal trocado. 3o
29. ReeI. n. 167, despacho, RDA 2061246-247.
~O. CE. a propósito, Gilmar Ferreira Mendes. "A ação deciaratória de constitu-
c~onahdade: a Inovação da Emenda Constitucional D. 3. de 1993", ln Ives Gandra da
Sil~a MartI~s e Gilmar Ferreira Mendes (orgs.). Ação DeclaratórIQ de ConstituclO-
nabdade. Sao Paulo. 1994, p. 56.
764 DIREITO ESTADUAUMUNIClPAL - CONTROLE ABSTRATO
Ora, tendo a Constituição de 1988 autorizado o constituinte
estadual a criar a representação de inconstitucionalidade de lei ou afu
normativo estadual ou municipal em face da Carta Magna estadual
(CF, art. 125, § 2Q ) e restando evidente que tanto a representação de ..
inconstitucionalidade, no modelo da EC n. 16/65 e da Constituição d~
1967/1969, quanto a ação declaratória de constitucionalidade previstá.
na EC n. 3/93 têm caráter dúplice ou ambivalente, parece legítimo
concluir que, independentemente de qualquer autorização expressá
do legislador constituinte federal, estão os Estados-membros legiti~
mados a insbtuir a ação declaratória de constitucionalidade. .I
É que, como afirmado, na autorização para que os Estados
instituam a representação de inconstitucionalidade, fica implícita a
possibilidade de criação da própria ação declaratória de constitucio~
nalidade.
6. A argüição de descumprimento de preceito fundamental
e o controle de atos mllllicipais
em face da Constituição Federal
Considerações gerais - Nos termos da Lei 9.882/99, cabe a
argüíção de descumprimento de preceito fundamental para eVitai
ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder
Público (arts. 12 , caput, e 102, § 12 , da CF).
O paragrafo único do art. 1Q explicita que cabera também a
argUição de descumprimento quando for relevante o fundamento
da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, inclusive anteriores à Constituição (leis pré-
constitucionais).
Vê-se, assim, que a argüição de descumprimento podera ser
manejada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitu-
cionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito
municipal.
Podera ocorrer, assim, a formulação de pleitos com objetivo de
obter a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade
toda vez que da controvérsia judicial instaurada possa resultar sério
prejuizo â aplicação da norma, com possível lesão a preceito funda-
mental da Constituição.
De certa forma, a instituição da argüíção de descumprimento de
preceito fundamental completa o quadro das "ações declaratórias",
DIREITO ESTADUALIMUN1CIPAL - CONTROLE ABSTRATO 765
ao permitir que não apenas o direito federal mas também o direito
estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de
constitucionalidade.
7. O controle da omissão legislativa
no plano estadual ou distrital
Muitas ConstItuições estaduais consagraram, ao lado do contro-
le abstrato de normas, a ação direta por omissão.3l Assim sendo, é de
se indagar se as unidades federadas estariam autorizadas a instituir o
procedimento de controle da omissão, tendo em vista especialmente
o disposto no art. 125, § 2Q , da CF.
Tal como reconhecido pela própria jurisprudência do STF,
configura-se omissão legislativa não apenas quando o órgão legisla-
tivo não cumpre seu dever, mas também quando o satisfaz de forma
incompleta.
Nesses casos - que configuram, em termos numéricos, a mais
significativa categoria de omIssão na jurisprudência da Corte Cons-
titucional alemã32 - é de se admitir tanto um controle principal ou
direto como um controle incidental, já que existe, aqui, norma que
pode ser objeto de exame Judicial.
Embora a omissão do legislador não possa ser, enquanto tal,
objeto do controle abstrato de normas,33 não se deve excluir a pos-
sibilidade de que essa omissão venha a ser examinada no controle
concreto de normas.
Dado que no caso de omissão parcial há uma conduta positiva,
não há como deíxar de reconhecer a admissibilidade, em principio,
da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou mcompleto no pro-
cesso de controle de normas, ainda que abstrato. 3'
Tem-se, pois, aqui, uma relativa mas inequivoca fungibilidade
entre a ação direta de inconstitucionalidade e o processo de controle
abstrato da omissão, uma vez que os dois processos - o de contro-
31. Cf. nota n. I, supra.
32. BVeifGE 15/46 (76); 221329 (362); 23/1 (la); 25/101 (llO); 321365 (372);
47/1 (33); 521369 (379).
33. Ernst Fnesenhahn, Die Veifassungsgerichtsbarkelt ln der Bundesrepublik
Deutschland, KõInlBerlimIBonnIMunique. 1963, p. 65.
34. Christoph Gusy, Parlamentanscher Gesetzgeber ulld Bundesverfassungs-
gericht, Berlim. 1985, p. 152.
766 DIREITO ESTADUAlJMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO
le de normas e o de controle da falta de normas - acabam por ter
- formal e substancialmente - o mesmo objeto, isto é, a inconstitu"
cionalidade da norma, em razão de sua incompletude. " de inconstitucionalidade por omissão, o que tornaria inadmissivel a
. Essa peculiaridade restou evidenciada na ADIn n. 526 (ReI.
Min. Sepulveda Pertence, RTJ 145(1)/112"113), oferecida contra a
MP n. 296, de 29.5.91, que concedia aumento de remuneração a seg"
mento expressivo do funcionalismo público em alegado desrespeito
ao disposto no art. 37, X, da CF.
É certo que a declaração de nulidade não configura técnica ad~~
quada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de
omissão inconstitucional. Uma cassação aprofundaria o estado dé
inconstitucionalidade, tal como já admitido pelo Bundesveifassungs~
gericht em algumas decisões, mencionadas páginas atrás.
Portanto, a principal problemática da omissão do legislador
situa-se menos na necessidade da instituição de determinados proces-
sos para o controle da omissão legislativa que no desenvolvimento
de fórmulas que permitam superar, de modo satisfatório, o estado de
inconstitucionalidade.
Em outro julgado, também relativo à suposta exclusão d~
beneficio incompatível com o principio da igualdade, o STF vem
de afirmar que não caberia à Corte converter a ação direta de in-
constitucionalidade em ação de inconstitucionalidade por omissão.
Tratava-se de impugnação na qual se sustentava que o ato da Receita
Federal, "ao não reconbecer a não-incidência do imposto (IPMF)
apenas quanto a movimentação bancária ocorrida nas aquisições
de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos pro-
movidas pelas empresas jornalísticas", estaria "impondo a exigên-
cia do imposto relativamente às demais operações financeiras de
movimentação e transferência praticadas por essas empresas, em
operações vinculadas à editoração de jornaIS, livros e periódicos, tais
como pagamentos a fornecedores de outros insumos, pagamentos
de mão-de-obra e serviços necessários á confecção do jornal (...)"."
"Configurada hipótese de ação de inconstitucionalidade por omissão,
em face dos termos do pedido, com base no § 22 do art. 103 da Lei
Magna, o que incumbe ao Tribunal- afirma o Relator, Min. Néri da
Silveira - é negar curso à ação direta de inconstitucionalidade ui art
102, 1. 'a', do Estatuto Supremo". Na mesma linba de argumentação,
35. ADln n. 986. ReI. Min. Nén da Silveira. DJU 8.4.94.
DIREITO ESTADUALIMUNICIPAL- CONTROLEABSTRATO 767
concluiu o Min. Sepúlveda Pertence que "o pedido da ação direta de
inconstítucionalidade de norma é de todo diverso do pedido da ação
conversão da ação de inconstitucionalidade positiva, que se propôs,
em ação de inconstitucionalidade por omissão de normas".36
Também naADln n. 1.458, da relatoria do Min. Celso de Mello
(DJU20.9.96), reiterou o STF essa orientação.
Ao contrário do afirmado nas referidas decisões, o problema, tal
como já amplamente enfatizado, não decorre propriamente do pedi-
do, até porque, em um ou em outro caso (impugnação de ato norma-
tivo ou de omissão parcial), tem-se sempre um pedido de declaração
de inconstitucionalidade de uma dada situação normativa.
Tratando-se de OITllssão, a própria norma incompleta ou defeituosa
há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucio-
nalidade, porque é de uma norma alegadamente inconstitucional
que se cuida, ainda que a causa da ilegitimidade possa residir na sua
incompletude.
Portanto, a questão fundamental reside menos na escoIba de um
pr?cesso especiai que n~ adoção de uma técnica de decisão apro-
pnada para superar as SItuações inconstitucionais propiciadas pela
chamada omissão legislativa.
Se se entender que, na verdade, a ação direta por inconstitu-
cionalidade de lei ou ato normativo e a ação direta de inconstitucio-
nalidade por omissão têm, em grande parte, um obJeto comum - a
omissão parcial -, então, parece correto admitir que a autorização
contida na Constituição Federal para a inslltuição da representação
de inconstitucionalidade no plano estadual ou distrital é abrangente
tanto da ação direta de inconstitucionalidade em razão de ação como
da ação direta por omissão.
. . Assirr: sendo, as Constituições estaduais que optaram por dis-
CIplInar, drretamente, o controle abstrato da omissão acabaram por
consagrar fórmula plenamente compatível com a ordem constitucio-
nal vigente.
8. O controle de constitllciollalidade no âmbito do Distrito Federal
Considerações prelimillares - O texto originário da Constitui-
ção não contemplou expressamente o direito de propositura da ação
36. Idem, ibidem.
768 DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO
direta de inconstitucionalidade pelo governador do Distrito Federal,
nem tampouco pela Câmara Legislativa do Distnto Federal. Somen~
te com a edição da EC n. 45/2004 (Reforn:a do Judiciãrio) essas
aparentes lacunas constitucionais foram ~xphCl.:amente colmatadas,
O atual texto constitucional, contudo, amda nao esclarece sobre a
aplicação do art. 125, § 22 , ao âmbito do Distrito Federal., ..
Embora o status do Distrito Federal no texto constItucIOnal de
1988 seja fundamentahnente diverso dos modelos fixad?~ nas Cons-
tituições anteriores, não se pode afIrmar, de forma apOdltIca, que sua'
situação juridica é equivalente à de um Estado-membro. .,.)
Não seria lícito sustentar, porém, que se estaria d~ante de mode; .
los tão diversos que, no caso, menos que .un:a onns~ao, ha~ena lIIr!
exemplo de silêncio eloqüente, que obstaria a ex:.ens~o do du;elto d~
propositura aos órgãos do Distrito Federal em açao dITeta de mcons-
titucionalidade, no plano do STF, bem como à adoção do co?tr~le
abstrato de direito distrital perante o Tribunal de JustIça do DIStrit?
Federal e dos T e r r i t ó r i o s . "
Assinale-se que se afIgura decisiva para o desate da questão.a
disciplina contida no art. 32 da CF: q~e outorga a? Distnto Fed~~l
d r de auto-organização, lhe atnbUl as competenclas legislativa!;
poe I'-d
dos Estados e Municípios e define regras . para
, . a Pe elçao
b e gover-
nador, vice-governador e deputados dlstntal.s. ,erce e-se q~e a
disciplina constitucional das competênCIas legislatIvas e executIv~
do Distrito Federal em nada difere do sistema co~s~grado P::r" os
Estados-membros. O mesmo é de dizer no tocante a mtervenç~o ~e.­
deral- ar!, 34 -, cujo regime é o mesmo para os Estados e o DIStnt~
Federal. ..
Dessarte, para os efeitos exclusivos do sistema de controle ~e,
constitucionalidade, as posições juridicas do g?vernador e. da ~a­
mara Legislativa do Distrito Federal em nada dlfen:~ das ~Ituaçoes
juridicas dos governadores de Estado e das AssembleiaS LeglslatIv~.
O eventual interesse na preservação da autono~ia de suas um:
dades contra eventual intromissão por parte do legislador federal ,e
em tudo semelhante. Também o interesse genéric? na def~sa ~as,atri~
buições específIcas dos Poderes Executivo e LegIslatIvo e IdentIc~.
Portanto, ainda que se possam identifIcar dessemelhanças, Slp-
nifIcativas entre o Estado-membro e. o Di~trit~ Fed~n:l ,e, por ISS~,
também entre seus órgãos executivos e legIslativos, e hCltO concluI!
DIREITO ESTADUALlMUNlCIPAL - CONTROLE ABSTRATO
769
que, para os fIns do controle de constitucionalidade abstrato, suas
posições juridicas são, fundamentahnente, idênticas.
Não haveria razão, assim, para deixar de reconhecer o direito de
propositura da ação direta de inconstitucionalidade ao governador do
Distrito Federal e à Mesa da Câmara Legislativa, a despeito do silên-
cio do texto constitucional até a edição da EC n. 45/2004.
O direito de propositura do governador do Distrito Federal foi
contemplado expressamente pelo STF na ADIn n. 645, reconhecen-
do-se sua legitimidade ativa "por via de interpretação compreensiva
do texto do art. 103, V, da CF de 1988, c/c o art. 32, § 12, da mesma
Carta",37
Assim, não exlste razão juridica para afastar do controie abstrato
de constitucionalidade os órgãos superiores do Distrito Federal.
Razões semelhantes militam a favor do controle de constitu-
cionalidade de ato aprovado pelos Poderes distritais no exercido da
competênCia tipicamente estadual.
E que, não obstante as peculiaridades que marcam o Distrito
Federal, os atos normativos distritais -leis, decretos etc. _ são subs-
tanciahnente idênticos aos atos normativos estaduais, tal como deflui
.
diretamente do art. 32, § 12 , na parte em que atribui ao Distrito Fede-
ral as competências legislativas resefliadas aos Estados."
Assinale-se, porém, qne a própria fórmula constante do art. 32,
§ 1·, da CF està a indicar que o Distrito Federai exerce competências
legislativas municipais, editando, por isso, leis e atos normativos ma-
teriahnente idênticos àqueles editados pelos demais entes comunais.
Nessa hipótese, diante da impossibilidade de se proceder ao
exame direto de constitucionalidade da lei municipal em face da
Constituição Federal perante o STF, tem-se de admitir, com o STF,
que descabe "ação direta de inconstitucionalidade cUJo objeto seja
ato normativo editado pelo Distrito Federal, no exercíCIO de compe-
tência que a Lei Fundamental reserva aos Municípios", tal como "a
disciplina e polícia do parcelamento do soio".39 Tal afIrmação não
invalida, entretanto, o reconhecimento do cabimento da argüição de
37. ADIn n. 645, ReI. Min. limar Gaivão, DJU 21.2.92, p. 1.693. V. também
ADIn n. 665, ReI. Min. Octávio Gallotti, DJU24.4.92, p. 5.376.
38. ADIn n. 665, ReI. Min. OCtáVIO Gallotti, DJU24.4.92, p. 5.376.
39. ADIn n. 611, ReI. Min. Sepúlveda Pertence. DJU I 1.12.92, p. 23.662.

770 DIREITO ESTADUALlMUNlClPAL - CONTROLE ABSTRATO
descumprimento de preceito fund~ental para a sub~issão. de fisc~­
lização abstrata de inconstitucionalidade com relaçao a .dIsposIça~
contida na Lei Orgãnica do Distrito Federal, ou ~m I~I dIStrit:'1 edI-
tada em sede de regulamentação tipicamente eqUIpara:el ao ambIto
normativo constitucionahnente reservado aos MumcIpIos (art. 30 da
CF de 1988).
Vê-se, assim, que o STF levou em conta o propósito ampl~tivo
do constituinte, somente posteriormente posItivado n~ redaçao. da
Constituição, em relação ao controle de constItuCIonalIdade no am,
bIto estadual, para reconhecer que também o DIStntO Federal deveria
ser compreensivamente abrangido pelas norma~ dos .arts. 102 e 103
da CF, a respeito do controle direto de constituCIOnalidade.
A possibilidade de instituição de ação direta no âmbito Jó
' tr't
D IS 10", E'ederal- Tal como observado, a Constituição
Ih dotou o- Dis- .,
trito Federal de autonomia política, outorgando- e compete~cIas
legislativas específicas dos Estados-membros e dos MUnICIpIOS e
atribuindo-lhe poder para votar urna lei orgãnica. Cumpre indagar,
ainda, se ao Distrito Federal seria lícito, iguahnente, definIr um mo-
delo de controle de constitucionalidade, tal como preVISto no art. 125,
§ 2~, da Carta Magna. ,"
A pergunta pode ser assim formulada: estamos dIante .de uma
lacuna que pode ser superada por analogia ou, .ao reves, dIante de
inequívoco silêncio eloqüente do texto const~tucIOnal? .._
Não subsiste dúvida de que, ao contrarIO da CO~stJtuI.çao dé
1967/1969, o texto constitucional de 1988 fez um~ opçao delIberada
em favor de duplo sistema de control~ direto d? dIreIto estadual e de
um sistema de controle direto do direIto mUnICIpal em face da Cons-
tituição estadual (CF, art. 125, § 2~). .' .' .
Tendo o Distrito Federal personalidade jurídica de direito publi-
co e autonomia política, que o resguarda contra u;tervenção fora ~~
hipóteses do art. 34 da CF e lbe permite não só edItar uma I~I orgaru:
ca, a título de Constituição local, mas tambem le~sl~, no amMo de
seu território, sobre todas as matérias de compete~cIa dos Estados e
Municipios, parece estranho que se lbe negue aqUIlo que se assegura
a todos os entes federados.
É bem verdade que se afigura complexa uma l~itura ampli~ti~:
do texto constitucional, no art 125, § 2~, para admitir que a prop
DIREITO ESTADUALlMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO 771
Câmara Legislativa do Distrito Federal possa disciplinar a instituIção
da ação direta perante o Tribunal de JustJça do Distrito Federal e dos
Territórios.
É que, como se sabe, o TJDF é um órgão federal, competmdo à
União dispor sobre sua organização e sobre a organização do Poder
Judiciário do Distrito Federal (CF, art. 21, XII).
Ainda que haja boas razões para justificar a extensão ao Distrito
Federal do tratamento constitucional que, na matéria, se conferiu aos
Estados-membros, há de se ter por inquestionável que, se o Tribunal
de Justiça não é um orgão integnmte do Distrito Federal, não pode
ele ter suas competências acrescidas por decisão do órgão legislativo
distrital.
Essa observação parece obstar a que a própria Câmara Legisla-
tiva do Distrito Federal venha a mstituir a ação direta de inconstitu-
cionalidade.
Todavia, se se entende - como estamos a fazê-lo - que, em
verdade, o texto constitucional não proíbe - antes, recomenda - a
instituição de um modelo duplo de controle direto de constitucionali-
dade do direito de índole estadual, então, afigura-se legítimo índagar
se a própria União não poderia, com fundamento em sua competên-
cia para legislar sobre direito processual federal e para dispor sobre
organização do Judiciário local, disciplinar a ação direta do direito
distrital em face da Lei Orgãnica do Distrito Federal.
Poder-se-ia sustentar - reitere-se - que o silêncio do texto
constitucional, na espécie, é um silêncio eloqüente, não se podendo
superar a lacuna verificada senão mediante emenda constitucional.
Embora não se possa negar que eventual emenda constitucional
daria solução definitiva aquestão,40 é certo que a sistemática vigente
sugere a possibilidade de disciplina do terna mediante decisão legis-
latíva ordimiria, desde que exercida pelos órgãos competentes.
Forte nesse entendimento, a Comissão de Juristas4I encarregada
de formular um anteprojeto de lei sobre o processo e julgamento da
40. Cf. Relatona da Revísão Constitucional (Pareceres Produzidos). t. 2, Bra-
sília, 1994, pp. 60 e ss.
41. A Comissão fOI composta pelos professores Caio Tácito (Presidente),
Amoldo Wald. Ada Pellegrini Gnnover. Álvaro Villaça Azevedo, Antômo Jamyr
DaU'Agnol,"Luiz Rob"erto Barroso. Roberto Rosas, Carlos Alberto Direito, Gílmar
Ferreira Mendes (Relator do AnteproJeto), Manoel Andrê da Rocha e Ruy Rosado de
772 DIREITO ESTADUAUMUNIcrPAL - CONTROLE ABSTRATO
DlRElTO ESTADUAUMuNrClPAL - CONTROLE ABSTRATO
773
-o direta de inconstitucionalidade e da ação dec\aratória de consti_
aça sistema de controle de normas, uma vez que o texto constitucional
tucionalidade apresentou proposta que confenui ' dlSClp
" \ ,ma ao t ema,42
não cuidou diretamente do tema".
Tal como assente no Relatório que explicita as razões das pro-
Essa proposta foi convertida na Lei n, 9.868, de 10,11.99.
tas Dormuladas o antepro;eto propôs que se alterasse a, legislação
pos " de Organização Judiclana
ordimiria federal (Lei .. ' d o D'IStrito Fe dera,i Como se pode ver, aludida lei adota os lineamentos básicos do
a Lei n. 8.185/9 I) para admitir, expressamen~e, o, condtr0DI: abstraFtodde controle de constitucíonalidade direto aplicaveis no âmbito do STF,
as e o controle abstrato da omissão no amblto o IStritO e e- determmando que as normas sobre processo e julgamento da ação
norm , 'fi ti la
ral, com o propósito inequívoco de "colmatar Slgm ca va Cuna no direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucio-
nalidade perante o STF são aplicáveis, no que couber, ao processo e
Aguiar Jr. O anteprojeto referido foi con~ertido no P:ojeto de Leí n. 2.960, encami_ julgamento do controle de constitucionalidade no âmbito do 'Distrito
nhado pelo Executivo ao Congresso NaCIOnal em abnU97. Federal.
42. "Art. 30. Àcrescentem-se ao ar!. 8"- da Lei n. 8.185, de 14 de maio de 1991,
as seguintes disposições: Tal solUÇão parece inteiramente compatível com o ordenamento
"'M 8", ( ...l, constitucional brasileiro, que reconbece, hoje, o processo abstrato de
~~ . ' , normas como instrumento regular de controle de constítucionalidade,
"'n) a ação direta de lnconstitucíonalidade de lei ou ato normatIVO do Distrito no âmbito das llOidades federadas,
Federal em face da sua Lei Orgâmca;

:::~··3;. São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucIOnalidade: 9. Reclamação no âmbito estadual
'''a) o Governador do DistrIto Federal;
'''b) a Mesa da Câmara Legíslatíva; No período anterior à ordem constitucional vigente o STF en-
'''c) o Procurador-Gemi de Justiça; . , . tendeu ser o instituto da reclamação monopólio do STF, em face da
'''d) a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do D1S~to Federal, previsão constitucional inserida no art. 119, § 3Q , "c", da CF de 1967,
.U e} as entidades sindicaIS ou de classe. de atuação no DIStnt? F~de~l. demons-

trando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertmencla dlreta com os
seus objetivos instltucionaÍs; A ~,
'''fI os partidos políticos com representação na Cam~ ~eglslat1va. , competência legislativa privativa da União sobre direito processuaL
"'§ 42. Aplicam-se ao processo e julgamento da açao drre~.de InCOnstitucIO-
nalidade perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Temtonos as segumtes
dispOSIções: . . _.
'''a) o Procurador-Geral de Justiça sem sempre OUVIdo nas açoes dlretas de
constitucíonalidade ou de inconstitucIOnalidade; . daquela Corte ou garantir a autoridade das suas decisões, que restou
'''b) declarada a inconstitucíonalidade por omissão de medIda p'ara tornar efe-
tiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal, a ~e~isão serã comumcada ao ~od:r
competente para adoção das providências ?ecesSárlas. e. em se tratando de orgao
administrativo, para fazê-lo em 30 (tnnta) dias; . _
'''e) somente pelo voto da maIOria absoluta de seus membros ou de seu Orgao
Es eCla~ poderá o Tribunal de Justiça declarar a íncons~ituclOnali_dade_ de leI oU,de
auinormatlvo do Distrito Federal ou suspender a sua vlgencla em decISao de medida
cautelar. . d - d' eta de
"'§ 511.Aplicam-se. no que couber. ao procesS? d~ julgamento a açao Ir ,
ínconstitucionalidade de lei ou ato normativo do DIStrito Feder.ai em f~ce da s~a ~l
Orgânica. as normas sobre o processo e o jul~e?to da ação drreta de InCOnsO,tuCIO-
nalidade e da ação dec1aratáría de constltuclonalidade perante o Supremo Tnbunal
Federal'."
que autorizava a Corte a legislar sobre "o processo e julgamento dos
feitos de sua competência origináría e recursal", única exceção â
Esse entendimento firmou-se julgamento da Repr. n, 1.092 (ReI.
Min, Djaci Falcão), que impugnara normas regimentais do extinto
TFR Criadoras de instituto idêntico para preservar a competência
assim sintetizado:
"Reclamação - Instituto que nasceu de uma construção preto-
riana, visando à preservação, de modo eficaz, da competência e da
autoridade dos julgados do STF - Sua inclusão, a 2.10.57, no Regi-
mento Interno do órgão maior na hierarquia jUdicial e que desfruta
de singular posição,
"Poder reservado exclusivamente ao STF para legislar sobre
'o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária
ou recursal', mstituido pela Constituição Federal de 1967 (art, 115,
parágrafo unico, 'c', hoje art. 119, § 3Q , 'c').
776 DIREITO ESTADUAUMUNIClPAL- CONTROLE ABSTRATO
Ressalte-se que a própria suspensão de execução pelo Senado,
tal como compreendida e praticada no ãmbito federal, dá sinalS
evidentes de superação ou obsolescência, como registramos ante-
riormente.
A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possi-
bilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos
normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que
se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que
se inspirava diretamente numa concepção estanque da separação de
Poderes - hoje, necessana e inevitavelmente ultrapassada. Se o STF
pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender liminar-
mente a eficácia de uma lei, até mesmo de uma emenda constitucio-
nal, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida
no controle incidental, de valer tão-somente para as partes (eficácia
inter partes)?
A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão
pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo STF
assenta-se, hoje, em razão de índole exclusivamente hístórica.
Deve-se observar, outrossim. que o instituto da suspensão da
execução da lei pelo Senado se mostra inadequado para assegurar efi-
cácia geral ou efeito vinculante ás decisões do STF que não declaram
a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação
constitucionalmente adequada ou correta. Isso se verifica quando o
STF afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou da-
quela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos tribunais
ordinários ou pela própria Administração. A decisão do STF não tem
efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual
subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade
de lei, não há de se cogitar, aqui, de qualquer intervenção do Senado,
restando o tema aberto para inúmeras controvérsias.
Situação semelhante ocorre quando o STF adota uma interpre-
tação conforme á Constituição, restringindo o significado de dada
expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento
ordinano. Aqui, o STF não afuma propriamente a ilegitimidade da
lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compativel
com a Constituição ou, ainda, que, para ser considerada constitu-
cional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna
aberta) ou restrição (lacuna oculta - redução teleológica). Todos
DIREITO ESTADUAUMUNIClPAL - CONTROLE ABSTRATO 777
esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme â
Constituição não podem ter sua eficácia ampliada com o recurso ao
instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal.
Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de incons-
titucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicita
que um dado sigriIficado normativo é inconstitucional, Sem que a
expressão literal sofra qualquer alteração.
Também nesses casos a suspensão de execução da lei ou do ato
normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida
de afastar a incidência de disposições do ato impugoado, mas tão-
somente de um de seus significados normativos. E sigoificados não
são textos.
Todas essas razões demonstram a inadequação - o carater ob-
soleto, mesmo - do institoto da suspensão de execução pelo Senado
no atual estágio do nosso slstema de controle de constitucionalidade.
Tais processos "sem partes formais" somente têm sentido se as
decisões mais relevantes neles proferidas forem dotadas de eficácia
contra todos.
Alguns autores chegam a sustentar que a eficácia erga omnes
constitui apanágio dos processos objetivos.
Esse parece ser também o entendimento do STF, que desde 1977
vem afirmando a eficácia geral da decisão proferida em representa-
ção de inconstitucionalidade, como autêntico apanaglO do seu carater
objetivo.
Somente nos anos de 1974/1975 começou o STF a defmir sua
doutrina da eficácia erga omnes da declaração de inconstítucionalida-
de proferida no processo de controle abstrato de normas. 45
O parecer do Min. Rodrigues de Alckmm foi emitido em
consulta formulada pelo Diretor-Geral da Secretaria do STF que
manifestava dúvida sobre a execução da sentença proferida na Repr.
n. 898, relativa á Lei n. 7.214, de 13.11.68, do Estado de Goiás, de-
clarada inconstitucional por infringência de principio sensivel (CF de
1967/1969, art. !O, VII, "e'').
45. Parecer do Min. Rodrigues deAlckmin de 19.6.75, DJU 16.5.77, p. 3.124;
Parecer do Min. Moreira Alves, de 11.11.75, DJU 16.5.77, p. 3.123. V. tambem
Oswaldo Aranha Bandeírn de Mello, Teona das Constituições Rígidas, 2.i1 ed., São
Paulo, 1980, p. 213.
778 DIREITO ESTADUAIJMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO
A orientação adotada, que reconhecia eficácia erga omnes à
pronúncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato
de normas, foi aprovada pelo Presidente da Comissão de Regimento
do STF, Min. Luíz Gallotti (5.8.74), e posteriormente pelo Presidente
do Tribunal, Min. Eloy da Rocba (19.12.74).46
Àquela época já tramitava no STF consulta formulada pelo Se-
nado com vistas a esclarecer o papel que haveria de desempenhar no
controle de constitucionalidade, mormente se haveria de suspender
todos os atos declarados inconstitucionais ou se a atribuição estava
adstrita à suspensão de execução de leis e decretos, tal como expresso
no art. 42, VII, da CF.47
Submetida a questão à Mesa de Matéria Constitucional do STF,
sustentou o Min. MoreiraAlves, em parecer datado de 11.11.75: "10.
Em conclusão, e circunscrevendo-me apenas ao objeto da consulta
(sou dos que entendem que a comunicação ao Senado só se faz em
se tratando de declaração de inconstitucionalidade incidente, e não
quando decorrente da ação direta, caso em que, se relativa a interven-
ção federal, a suspensão do ato é da competência do Presidente da
República, e, se referente a declaração de mconstitucionalidade em
tese, não há que se falar em suspensão, pois, passando em julgado
o acórdão desta Corte, tem ele eficácia erga omnes e não há que se
suspender lei ou ato normatívo nulo com relação a todos), em con-
clusão - repito - e circunscrevendo-me ao objeto da consulta, sou de
parecer de que só se deverá fazer a comunicação, a que alude a parte
final do art. 180 do Regimento Interno, quando se tratar de declara-
ção de inconstitucionalidade de lei (que abrange o elenco das figuras
compreendidas no art. 46 da Emenda n. 1/69) ou de decreto, e não de
quaisquer outros atos normativos".48
46. Cf. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar. "A competência do Senado Fe
dera! para suspender a execução dos atas declarados inconstItucionais'" Revista de
Informação LeglSlaliva 57/260 (293), 1978.
47. Cf. Parecer da Comissão de Constituição e Justiça. ReI. senador Accioly
Filho, 10 Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competênCIa do Senado Federal
para suspender a execução dos atas inconstitucionais", Revista de lnfonnação Legzs w
laliva 57/297.
48. Parecer da Min. MareiraAlves de I I.I 1.75,DJU 16.5.77, p. 3.123; cf. taro-
bémAna Valderez Ayres Neves de Alencar. "A competência do Senado Federal para
suspender a execução dos atos inconstitucionaís". RevISta de Informação LeglSiativa
57/303-304.
DIREITO ESTADUALIMUNlCIPAL - CONTROLE ABSTRATO 779
A rnaioría da Mesa de Matéria Constitucional inclinou-se
porém, por considerar que os demais atos normativos declarados m~
constitucionais, incidentalmente, pelo STF deveriam ter, igualmente,
a suspensão de sua execução declarada pelo Senado Federal. Em
18.6.77 o Presidente do STF, Min. Thompson Flores, determinou que
as comunicações ao Senado Federal, para os fins do art. 42, VII, da
CF de 1967/1969, se restringissem às declarações de inconstítucio-
nalidade proferidas inCldenter tantum. 49
Reconheceu-se, portanto, que a decisão proferída no processo
objetivo do controle abstrato de normas tinha eficácia erga omnes,
independentemente da intervenção do Senado Federal.
Entendimento idêntico há de ser adotado no que se refere ao
controle abstrato de normas no plano estadual. Até porque, como
observado, no controle incidental o instltuto da suspensão de execu-
ção da lei tem por escopo tão-somente imprimir eficácia geral a uma
decisão com efeitos inter partes. Sua extensão ao controle abstrato
iroplica retirar do órgão jurisdicional qualquer capacidade de declsão
definitiva sobre a matéria, porque nesse processo não existe nenhum
vinculo subjetívo entre as partes. Assim sendo, admltir em processo
objetivo - e, portanto, sem partes formais - que a eficácia da decisão
sobre a constitucionalidade depende da aprovação de um órgão polí-
tico é submeter a eficácia da própria decisão judiCial proferida nesse
processo a uma deliberação tipicamente política.
E fácil perceber, pois, que não se está diante de uma alternativa
de política legislativa mais ou menos aceitável, dependendo da pers-
pectiva acadêmica ou dogmática que se adote.
Trata-se de reconhecer que o controle abstrato de nOrmas do
direito estadual e municipal em face da Constttuição, tal como au-
torizado no ar!. 125, § 2", da CF e disciplinado em diversas Consti-
w
tuições estaduais, não se compatibiliza com fórmulas limitadoras da
eficácia da decisão, como a prevista no art. 52, X, da CF. A decisão
proferida em controle abstrato há de ter eficácia erga omnes, sob
pena de se subverter ou de se descaracterizar por completo o próprio
sistema judicial de controle de constitucionalidade, subordinando-se
49. CE Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, "A competência do Senado Fe-
deral p"ara suspender a execução dos atos inconstitucionais", ReVIsta de Informação
Leglsiativa 57/305.
'I"
Ir:
780 DIREITO ESTADUAlJMUNICIPAL - CONTROLE ABSTRATO

a eficácia do pronunciamento judicial definitivo a uma decisão -

reitere-se - tipicamente política de um órgão legislativo. '''1
Não há dúvida, pois, de que as disposições contidas nas diversas
Constituições que condicionam a eficácia da decisão proferida em
sede de controle abstrato, no âmbito estadual, à decisão de um órgãó
político estadual ou municipal parecem afrontar a própria Constitui_
ção Federal, que autoriza a instituição de um controle de constitucio_
nalidade exercido por órgão jurisdicional, e não por órgão político. APÊNDICE

1. Constitllição da República Federativa do Brasil,

de 5 de olltllbro de 1988

Art. 5". Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer na-
tureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, li liberdade. li igualdade. li segurança e li
propriedade, nos tennos segulOtes: (... )

LXIX - conceder-se-a mandado de segurança para proteger direito

líquido e certo~ não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando
O responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública
ou agente de pessoa jurídica no exercicio de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segnnmça coletivo pode ser Impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional:
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de
norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucIonais e das prerrogatlvas inerentes â nacíonalidade, à soberania
e à cidadania;
LXXII - conceder-se-a habeas da/a:
a) para assegurar o conhecímento de infonnações relativas à pessoa
do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de carnter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por pro-
cesso sigiloso, judicial ou administrativo;
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular
que vise a anular ato teslvo ao patrImônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa. ao meio ambiente e ao patri-
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
782
mônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento
de custas judiciaís e do ônus da sucumbêncía;
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar. originariamente:
d) o habeas corpus, sendo pacIente qualquer das pessoas referidas
nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra
atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da
República e do própno Supremo Tribunal Federal;
q) o mandado de inJunção, quando a elaboração da norma regulamen-
tadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional,
da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas
Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais
Supenores, ou do própno Supremo Tribunal Federal;
r) as ações contra o Conselho NaCIonal de Justiça e contra o Conselho
Nacional do Ministéno Público; (incluida pela EC n. 45/2004)
II - íulgar, em recurso ordinário:
a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o man-
dado de ínjunção decididos em unica Instância pelos Tribunais Superiores,
se denegatória a decisão;
Art.103_ Podem propor a ação direta de rnconstitucionalidade e a ação
declaratória de constitucionalidade: (redação dada pela EC n. 45/2004)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
N - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal; (redação dada pela EC n. 45/2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (redação dada
pela EC n. 45/2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso NaCIOnal;
IX _ confederação smdical ou entidade de classe de âmbIto nacional.
§ I". O Procurador-Geral da República deverã ser previamente ouvido
nas açàes de inconstítucionalidade e em todos os processos de competência
do Supremo Tribunal Federal.
APÊNDICE 783
§ 2". Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para
tomar efettva nonna constitucIOnal, será dada ciênCia ao Poder competente
para a adoção das providênCIas necessárias e, em se tratando de órgão ad-
nunístrativo, para fazê-lo em 30 (trinta) dias.
§ 3!l, Quando o Supremo Tribunal Federal apreCIar a inconstitucio-
nalidade. em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o
Advogado-Geral da União, que defenderã o ato ou texto impuguado.
§ 4". (Revogado pela EC n. 4512004)
Art: 103-A •. O Supremo Tribunal Federal poderã, de oficio ou por
provocaçao, medIante decisão de dOIS terços dos seus membros, .após rei-
teradas deci~ões_sobre matéria constitucional, aprovar sumula que, a partir
de sua pubh.caçao na Imprensa OfiCial. terã efeito vinculante em relação
aos demats orgãos do Poder Judiciário e â Administração Pública direta e
indireta, ~as esferas federal. estadual e municipal, bem corno proceder à
sua reVIsao ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (lncluido pela
EC n. 45/2004)
. § 12.. A sumula terã por objetivo a validade, a interpretação e a eficà-
CIa de normas determinadas. acerca das quais haja controvérsía atual entre
órgãos judiciãrios ou entre esses e a Administração Pública que acarrete
grave ínsegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre
questão idêntica.
. ~ 22 . Sem prejuizo do qu~ vier a ser estabelecido em lei, a aprovação,
reVlsao ou cancelamento de sumula poderá ser provocada por aqueles que
podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 32 . Do ato administratívo ou decisão judicial que contrariar a sumula
ap~icàvel ou que inde~idamente a aplicar, caberâ reclamação ao Supremo
Tnbunal Federal que, julgando-a procedente, anulara o ato administrativo
o.u cassarà a decísão judicial reclamada. e determinarã que outra seja profe-
nda com ou sem a aplicação da sumula, conforme o caso.
Art.10S. Compete ao SupenorTribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro
de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou
do própno Tribunal; (redação dada pela EC n. 23/99)
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regula-
mentadora for atribUição de órgão, entidade ou autoridade federal, da
AdminIstração direta ou indireta, excetuados os casos de competência
do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça
EleItoral, da Jusoça do Trabalho e da Justiça Federal;
 784 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
II - julgar, em recurso ordinãrio:
b) os mandados de segurança decididos em única mstâncía pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territórios. quando denegatóría a decísão;
Art, 108. Compete aos Tribuoals Regionais FederaIS:
I - processar e julgar. originariamente:
c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio
Tribunal ou de juiz federal;
Art. 109. Aos juizes federais compete processar e julgar:
VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de auto-
ridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (redação
dada pela EC n. 45/2004)1
I - as ações oriuodas da relação de trabalho, abrangidos os entes de
Direito Público externo e da Administração Pública direta e indireta da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos MuoiciplOS;
II - as ações que envolvam exercício do direíto de greve;
III - as ações sobre representação sindical, entre síndicatos. entre sin~
dicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
N - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando
o ato questíonado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhis·
ta, ressalvado o disposto no ar!. 102, I, "o";
VI - as ações de indenízação por dano moral ou patrimonial, decor-
rentes da relação de trabalho;
VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
vm - a execução. de oficío. das contribuíções socíaís prevístas DO
art. 195. l. "a". e li. e seus acréscimos legais. decorrentes das sentenças
que proferir;
L No julgamento da AClADIn n. 3.684-0-DF (ReI. Min. Cézar Peluso. DJU
3.8.2007) o STF defenu liminar para atribuír interpretação conforme à Constituição
Federal ao art. 114, I. IV e IX, da própria CF. declarando que no âmbito da jurisdição
da Justiça do Trabalho não entra competêncía para processar e julgar ações penais.
:rJ"
APÊNDICE 785
IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma
da lei.
§ I". Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger àrbltrOS.
§ 2"> Recusando-se qualquer das partes â negOCIação colettva ou à
arbítragem. é facultado âs mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio cole-
tivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o confli-
to. respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem
como as convencionadas anteriormente.
§ 32 , Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de
lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajUIZar
dissídio coletívo, competmdo â Justiça do Trabalho decidir o conflito.
Art. 121. leI complementar disporá sobre a organIzação e competên-
cia dos tribunais, dos juizes de direito e das juntas eleitoraís.
§ 32 . São irrecorríveís as decisões do Tribunal Superior Eleitoral. sal-
vo as que contrariem esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus
ou mandado de segurança.
1. Súmulas do STF e do STJ
A) Do STF
101 - O mandado de segurança não substitui a ação popular.
248 - É competente, originaríarnente,o STF para mandado de segurança
contra ato do TCU.
266 - Não cabe mandado de segurança contra leI em tese.
267 - Não cabe mandado de segurança contra ato JudiCIal passiveI de re-
curso ou correlção.
268 - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsItO
em julgado.
269 - O mandado de segurança não é substítutívo de ação de cobrança.
270 - Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da
Lei n. 3.780, de 12.7.60, que envolva exame de prova ou de SItuação fun-
cional complexa.
271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrímo-
maIS, em relação a penado pretérito. os quais devem ser reclamados admi-
nistrativamente ou peta via judicial própria.
294 - São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do STF em
mandado de segurança.
304 - Decisilo denegatória de mandado de segurança, não fazendo COlsa
julgada contra o impetrítnte, não impede o uso da ação própria.
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
786
330 - O STF não é competente para conhecer de mandado de segurança
contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.
365 _ Pessoajuridica não tem legítimidade para propor ação popular.
392 - O prazo para recorrer de acõrdão concessivo de segurança conta~se
da publicação oficIal de suas conclusões, e não da anterior ciência à autori_
dade para cumprimento da decisão.
405 _ Denegado o maodado de seguraoça pela sentença, ou no Julgamento
do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagmdo
os efeitos da decisão contrâria.
429 - A existência de recurso adminístratívo com efeito suspensivo não
Impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.
430 _ Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o
prazo para o maodado de seguraoça.
433 _ li competente o TRT para julgar mandado de seguraoça contra ato de
seu Presidente em execução de sentença trabalhista.
474 - Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de seguraoça,
quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada
constitucional pelo STF.
506 - O agravo a que se refere o ar!. 4J! da Lei n. 4.348, de 26.6.64, cabe,
somente. do despacho do Presidente do STF que defere a suspensão da
liminar, em mandado de segurança; não do que a denega.
(Súmllla cancelada no julgamento da SSeg n. 1.945-AL.RTJ 186/112.)
510 _ Praticado o ato por autoridade, no exercicio de competência delega-
da, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial.
511 - Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e Jul-
gar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locaís, inclusi
ve mandados de seguraoça, ressalvada a ação fiscal, nos tenDaS da CF de
1967, ar!. 119, § 3".
512 _ Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de man
dado de seguraoça.
597 - Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em maodado de
segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação.
622 _ Não cabe agravo regimental contra decísão do relator que concede ou
indefere liminar em mandado de seguraoça.
623 _ Não gera por Si só a competência originária do STF para conhecer do
mandado de seguraoça com base no ar!. 102, I, "n", da Constituição dirigrr-
se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem, da
qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.
624 _ Não compete ao STF conhecer originariamente de mandado de segu-
rança contra atas de outros Tribunais.
625 _ Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de man~
dado de seguraoça.
APÊNDICE 787
626 - A suspensão de liminar em mandado de seguraoça, salvo determina-
ção em contrário da decisão que a deferir, vigorara até o trânsito em Julgado
da decisão defrnitíva de concessão da segurança, ou. havendo recurso, até a
sua manutenção pelo STF, desde que o obJeto da liminar deferida comcida,
total ou parCIalmente, com o da impetração.
627 - No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da com-
petência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora.
ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase an-
terior do procedimento.
629 - A impetração de mandado de segurança coletlVo por entidade de
classe em favor dos associados rndepende de autorização destes.
630 - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança
ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respec~
tiva categona.
631 - Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não
promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessano.
632 - É constitucional lei que fixa o prazo de decadênCia para a impetração
de seguraoça.
643 - O Ministério Público tem legitimidade para promover ação Civil pu-
blica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades esco-
lares.
701 - No mandado de segurança impetrado pelo Mimstério Público contra
deCIsão proferida em processo penal é obrigatória a CItação do reu como
litisconsorte passivo.
735 - Não cabe recurso extraordinário contra acôrdão que defere medida
w
liminar.
B) Do STJ
w
02 - Não cabe o habeas data (CF, art. S", LXXII. letra "a") se não houve
recusa de informações por parte da autoridade admmístrativa.
41 - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e
julgar, origmariarnente, mandado de seguraoça contra ato de outros tribu-
nais ou dos respectivos órgãos.
99 - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em
que oficiou como fiscal da lei, amda que não haja recurso da parte.
(Obs.: O MP funciona sempre como fiscal da lei nos processos de mandado
de segurança, ação popular e "habeas data ".)
105 - Na ação de mandado de seguraoça não se admite condenação em
bonorârios advocatícíos.
169 - São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado
de seguraoça.
790 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
documentos que ínstruirem a primeira reproduzidos na segunda e índicará.
além da autoridade coatora. a pessoa juridíca que esta integra, à qual se
acba vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1.2.. No caso em que o documento necessário á prova do alegado se
ache em repartíção ou estabelecimento público ou em poder de autorida_
de que se recuse a fornecê~io por certidão ou de terceiro, o juiz ordenarã,
preliminarmente~ por oficio. a exibição desse documento em origmal ou
em cópia autêntica e marc~ para o cumprimento da ordem, o prazo de
10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópías do documento para íuntá-Ias a
segunda via da petição.
§ 2". Se a autoridade que tiver procedido dessa manetra for a própria
coatora, a ordem far-se-à no próprio ínstrumento da notificação.
§ 32, Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato
impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
§ 4". (Velado)
§ 52.. Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art.
267 da Lei n. 5.869, de II dejaneiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 6". O pedido de mandado de segunmça poderá ser renovado dentro
do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver aprecíado o
menta.
Art. 7Sl• Ao despachar a ímcial. o jUiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição ínícial, enviando-
lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que,
no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da
pessoa jurídica interessad~ enviando-lhe cópia da inicial sem documentos,
para que, querendo. ingresse no feito;
liI - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficàcía da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exígtr do Impetrante
caução, fiança ou depósito. com o objetivo de assegurar o ressarcimento â
pessoa jurídica.
§ I". Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar
a liminar cabem agravo de Ínstrumento. observado o disposto na Lei n.
5.869, de II deíaneiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 2". Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a com-
pensação de créditos tributários. a entrega de mercadorias e bens prove-
nientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos
e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de
qualquer natureza.
APÊNDICE 791
§ 32 , Os efeitos da medida liminar. salvo se revogada ou cassada, per-
sIstirão até a prolação da sentença.
§ 4". Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para jul-
gamento.
§ 52, As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas
neste artígo se estendem ii tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e
461 da Lei n. 5.869, de II de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Art. 8". Será decretada a perempção ou caducidade da medida limmar
ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a
medida. o impetrante criar obstáculo ao nonnaI andamento do processo ou
deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteIS. os atas e as diligênCiaS
que lhe cumprirem.
Art. 9". As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e
oito) horas da notificação da medida liminar. remeterão ao Minístério ou
órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a
quem tiver a representação judicial da União, do Estado. do Municipio ou
da entidade apontada corno coatora CÓpIa autenticada do mandado notifica-
tório, assim como indicações e elementos outros necessários as providên-
cias a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato
apontado corno ilegal ou abusivo de poder.
Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada,
quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos
requisitos legaIS ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.
§ I". Do indeferimento da ínicial pelo juiz de pnmelro grau caberá
apelação e, quando a competênCia para o julgamento do mandado de segu-
rança couber originariamente a um dos tribunaIS, do ato do relator caberá
agravo para o órgão competente do tribunal que integre.
§ 22., O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despa-
cho da petição inicial.
Art. 11. FeItas as notificações. o serventuãrio em cujo cartório corra
o feito juntam aos autos cópia autêntica dos oficios endereçados ao coator
e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. bem
como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar reci-
bo e, no caso do art. 40 desta LeI. a comprovação da remessa.
Art. 12. Findo o prazo a que se refere o mciso I do capul do art. 72
desta LeI. o juíz ouvirá o representante do Ministério Público. que opínará,
dentro do prazo ímprorrogãvel de 10 (dez) dias.
Parágrafo imico. Com ou sem o parecer do MinÍstério Público, os au-
tos serão conc1usos ao juiz, para a decisão, a qual deverâ ser necessaria-
mente proferida em 30 (trinta) dias.
.Art. 13. Concedido o mandado, o juiz iransmitirn em oficio, por inter-
médio do oficial do juízo. ou pelo correio, mediante correspondência com
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTlTUC[ONAlS
792
avíso de recebimento. o inteirO teor da sentença â autoridade coatara e à
pessoa jurídica ínteressada. '
Parâgrafo único. Em caso de urgência. poderá o juíz observar o dis-
posto no art. 4" desta Lei. • medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre.
Art. 14. Da sentença. denegando ou concedendo o mandado, cabe
apelação. . respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias,
§ ln. Concedida a segurança, a sentença estara sujeIta obrigatoriamen_
te ao duplo grau de jurisdiçãO.
§ 2!l. Estende-se â autoridade coatara o direito de recorrer.
§ 3". A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser exe-
cutada provisoriamente. salvo nos casos em que for vedada a concessão da
medida liminar.
§ 42, O pagamento de vencimentos e vantagens pecuni~as a.ss~gura­
dos em sentença concessiva de mandado de segurança a serv~d?r publIco d.a
administração direta ou autárquica federal, estadual e muruclpal somente
sem efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data
do ajuizamento da inicial.
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público
interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem,
à saude. à segurança e â economía públicas. o presidente do tribunal ao
qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, 7m decisã~
fundamentada. a execução da liminar e da sentença. dessa deCIsão cabera
agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de S (cinco) dias, que será levado
a julgamento na sessão seguinte à sua mterposlção.
§ ln. Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se
refere o caput deste artigo. caberá novo pedido de suspensão ao presidente
do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou ex-
traordinário.
§ 22. É cabível também o pedido de suspensãoa que se ref~re o § \"
deste artigo. quando negado provimento a agravo de Instrumento mterposto
contra a liminar a que se refere este artigo.
§ 3". A interposição de agravo de instrumento contra limmar concedida
nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica ~em
condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artIgo.
§ 4". O presidente do tribunal poderá conferir ao. pe.dido efeito. s~s­
peusivo liminar se constatar, em juizo prevío. a plaUSibilIdade do dIreito
invocado e a urgência na concessão da medida.
§ S'. As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em
uma ünica decisão. podendo o presidente do tribunal estender os efeItos
da suspensão a liminares supervenietltes. mediante simples aditamento do
pedido original.
APÊNDICE 793
Art.16. Nos casos de competência originària dos tribunais, cabem. ao
relator a instrução do processo. sendo assegurada a defesa oral na sessão
do Julgamento.
Parágrafo úníco. Da deCIsão do relator que conceder ou denegar a
Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos
contado da data do Julgamento, o acórdão será substItuído pelas respectivas
Dotas taquigráficas. independentemente de reVIsão.
Art 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em'úníca
instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos
legalmente prevIstos. e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança,
sem decidir o merito, não impedirá que o requerente. por ação própria.
pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos re-
cursos terão prioridade sobre todos os atas judicIais. salvo habeas corpus.
§ 12 . Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na pri-
meira sessão que se seguir à data em que forem conc1usos ao relator.
§ 22 , O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5
(cinco) dias.
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por par-
tido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legíttmos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária.,
ou por organízação sindical. entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcíonamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa
de direItos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros
ou associados, na fonna dos seus estatutos e desde que pertinentes âs suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança
coletivo podem ser:
1- coletívos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindivÍ-
dums, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pes-
soas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - índividuaís homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei,
os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da
totalidade ou de parte dos asSOCIados ou membros do ímpetrante.
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fara coisajul-
gada liIrutadamente aos membros do grupo ou categoria substItuídos pelo
impetrante.
§ \2, O mandado de segurança coletivo não mduz litIspendência para
as ações individuaIS, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o
794 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS APÊNDICE 795

impetrante a título individual se não requerer a desistêncía de seu mandado Art. 1!1.. Conceder-se-a Art. 1.11, Conceder-se-â Art. 1.11. Conceder-se-á
de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da mandado de segurança mandado de segurança mandado de segurança
impetração da segurança coletIva. para proteger direito lí- para proteger direito líqUI- paro proteger direito líqUI-
§ 22. No mandado de segurança coletívo. a liminar só poderá ser Cau. quido e certo, não ampa- do e certo, não amparado do e certo, não amparado
cedida após a audiência do representante Judicial da pessoa jurídica de di~ rado por habeas corpus, por habeas COipUS ou ha- por habeas corpus ou ha-
relto público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) sempre que, ilegalmente beas data. sempre que, beas data, sempre que,
horas. ou com abuso do poder, ilegalmente ou com abuso ilegalmente ou com abuso
alguem sofrer violação de poder. qualquer pessoa de poder, qualquer pessoa
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extingulr-se-á ou houver Justo receio de fisica ou jurídica sofrer fislca ou Juridica sofrer
decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciêncía, pelo interessada sofre-Ia por parte de auto- violação. ou houver Justo ViOlação ou houver JUsto
do ato Impuguado. ' ridade, seja de que catego- receio de sofrê-Ia, por par- receiO de sofrê-la por par-
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei na for e sejam quaiS forem te de autoridade. seja de te de autoridade, seja de
D. 5.869, de 11 de Janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. as funções ~ue exerça. que categoria for e sejam que categoria for e sejam
quais forem as funções quais forem as funções
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a inter-
que exerça. que exerça.
posição de embargos Infringentes e a condenação ao pagamento dos ho-
§ 111, Consideram-se § 1.11, Equiparam-se as § 111_ EqUiparam-se as
noràrios advocatíclos, sem prejuizo da aplicação de sanções no caso de autoridades, para os efei- autoridades, para os efei-
autoridades, para os efei-
litigância de ma-fé. tos desta lei. 05 represen- tos desta Lei, os represen- tos desta Lei, os represen-
Art. 26. ConstItUI crime de desobediência, nos termos do art. 330 do tantes ou admmlstradores tantes ou órgãos de I;lartl- tantes ou orgãos de parti-
Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das das entidades aumrquicas dos políticos e os admi- dos políticos e os admi-
decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções e das pessoas naturais ou mstradores de entidades nistradores de entidades
administrativas e da aplicação da Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, Jurídicas com funções de- autárquicas, bem como autârqUlcas, bem como
quando cabivels. legadas do Poder Público, os dingentes de pessoas os dirigentes de pessoas
somente no que enten- jurídicas ou as pessoas na- jurídicas ou as pessoas na-
Art. 27. Os regimentos dos tribunais e. no que couber, as leis de orga- turais no exercício de atn-
der com essas funções. turais no exercício de atn-
nização judiciãria deverão ser adaptados às disposições desta Lei no prazo (Redação dada pela LeI n. buições do Poder Público. bUlções do poder público,
de 180 (cento e oitenta) dias, contado da sua publicação. 9.259. de /996) somente no que disser res- somente no que disser res-
Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. peito a essas atribUiÇões. peIto a essas atribUições.
Art. 29. Revogam-se as Leis ns. 1.533, de 3 I de dezembro de 1951, § 211 • Quando o direito § 2!1.. Não cabe manda- § 2!1.. Não cabe manda-
4.166, de 4 de dezembro de 1962.4.348, de 26 dejunbo de 1964,5.021, ameaçado ou violado cou- do de segurança contra os do de segurança contra os
de 9 de junho de 1966; o ar!. 3" da Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de ber a vanas pessoas, qual- atas de gestão comercial atas de gestão comerCIai
quer delas poderã requerer praticados pelos admi- praticados pelos adxm-
1973, o art. I" da Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei n.
o mandado de segurança. nistradores de empresas mstradores de empresas
6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2" da Lei n. 9.259, de 9 de Janeiro
públicas, de sociedade de públicas, de sociedade de
de 1996. economia m1sta e de con- economia mista e de con-
cesslOnanas de serviço cesslOnanas de servIço
QUADRO COMPARATIVO ENTRE A LEI N. 1.533/1951, público. público.
O PROJETO DE LEI N. 5.067/2001 EALEI N.12.016/2009 § 3!1.. Quando o direito § 311, Quando o direito
ameaçado ou Violado cou- ameaçado ou Violado cou-
ber a várias pessoas. qual- ber a varias pessoas, qual-
Projeto de Lei n. 5.067.
Lei n. 1.533. Lei n. 12.016, quer delas poderá requerer quer delas poderá requerer
de 2001 (Redução mIeial
de 31.12.1951 de 7.8.2009 o mandado de segurança. o mandado de segurança.
do Executivo)
Art 211• Considerar-se-á Arf. 2.11. Considerar-se-á Art. 2!l. Considerar-se-a
Altera dispOSições do DisCIplina o mandado DisCIplina o mandado
federal a autoridade coa- federal a autoridade coa- federal a autoridade coa-
Código do Processo Civil, de segurança Individual e de segurança Individual e
tora se as conseqilencias tora se as conseqUênCIas tora se as consequencms
relativas ao mandado de cole/Ivo. e dá outras pro- cofetJvo e dá outras pro-
de ordem -patrimomal do ue ordem patnmomal do de ordem patnmomal do
segurança. vidências. vidêncras.
ato contra o qual se requer ato contra o qual se requer ato contra o qual se requer
796 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
o mandado houverem de
ser suportadas pela união
federal ou pelas entidades
autárqUIcas federais.
Art. 3'. O titular de
direito liquido e certo
decorrente de direito. em
condições idênticas. de
terceiro. {Jodem unpetrar
mandado de segurança a
favor do direito orígmmo.
se o seu títular não o fizer.
em prazo razoável. apesar
de para isso notificado JUM
dictalmente.
Art. 42. Em caso de
urgência, é permitido.
observados os requIsitos
desta lei. iml'ctrar o man-
dado de segurança por
telegrama ou radiograma
ao jUlZ competente. que
poderá determmar seja
feita pda mesma forma a
notificação à autoridade
coatora.
Vide art. 4S'. infine.
o mandado houverem de
ser suportadas pela União
ou entidade por ela con-
trolada.
Ar!. 31. O títular de di-
reito liquido e certo decor-
rente de direito, em condi-
ções idênticas. de terceIrO.
podem lmpetrar mandado
de segurança a favor do
direita origmário. se o seu
titular não o fizer, no pra-
zo de trinta dias, quando
notificado judicialmente.
Parãgrafo Unico. O
exercício do direito pre-
visto no caput deste artigo
submete-se ao prazo fixa-
do no art. 23, contado da
notificação.
Art. 4Jl. Em caso de
urgência, ê pennitido, ob-
servados os requisitos le-
gaiS, impetrar mandado de
segurança por telegrama,
radiograma. fax ou outro
meio eletrõnico de auten-
ticidade comprovada
§ IIl. Poderá o juiz, em
caso de urgência, notificar
a autoridade por telegra-
ma., radiograma ou outro
meío que assegure a au-
tenticidade do documento
e a imediata ciência pela
autoridade.
§ 2". O texto original da
petição deverá ser apre-
sentado nos cmco dias
uteis seguintes.
§ 3". Para os fins des-
te artigo, em se tratando
de documento eletrõnico.
o mandado houverem de -
ser suportadas pela União
ou entidade por ela Con-
trolada.
Art. 39-. O titular de di-
reito líquido e certo decor_
rente de direItO. em condi-
ções idênticas, de terceiro
podem impetrar mandado
de segurança a favor do
direito originâtio. se o
seu titular não o fIZer, no
prazo de 30 (trinta) dias,
quando notificado judi-
cialmente.
Paràgrafo ÚOlCO. O
exerclclo do direito pre-
VISto no caput deste artIgo
submete-se ao prazo fi-
xado no art. 23 desta LeI,
contado da notificação.
Art. 4ll. Em caso de
urgênCIa, é pennitido, ob-
servados os reqUisitos le-
gais, impetrar mandado de
segurança por telegrama,
radiograma, fax ou outro
meio eletrõnico de auten-
ticidade comprovada.
§ 1.11. Poderá o juiz. em
caso de urgênCIa, notificar
a autoridade por telegra-
ma, radiograma ou outro
mela que assegure a au-
tenticidade do documento
e a imediata ciência peta
autoridade.
§ 2n. O texto onginai da
petição deverá ser apre-
sentado nos 5 (cinco) dias
úteis seguintes.
§ 3 n. Para os fins des-
te artigo, em se tratando
de documento eletrõOlco,
Art. 9. Não se darâ
mandado de segurança
quando se tratar:
I - de ato de que caI-
ba recurso administrativo
com efeito suspenSIVO,
independente de caução.
II - de despacho ou
decisão JudiCiai, quando
haja recurso previsto nas
leis processuaIs ou possa
ser modificado por via de
correlção.
m- de ato disciplinar,
salvo quando praticado por
autoridade incompetente
ou com inobservânCia de
formalidade essencia1.
Art. @I. A pettção im-
clal, que deverâ preencher
os requiSitos dos artlgos
158 e 159 do Código do
APÊNDICE
serão observadas as re-
gras da Infta-Estrutura de
Chaves Públicas BrasileIra
- ICP-Brnsil.
Art. SSl. Não se conce-
dem mandado de seguran-
ça quando se tratar:
I - de ato do qual caiba
recurso arumnistrativo com
efeito suspensivo. mdepen-
dentemente de caução;
II - de deCIsão judicml
da qual caiba recurso com
efeito suspensivo:
III - de decisão judicial
tranSitada emjulgado.
Parágrafo UnIco. O
mandado de segurança
poderá ser i.mpctrado. ill-
dependentemente de re-
curso hierárqUICO, contra
omissões da autoridade,
no prazo de cento e vinte
dias, após sua notificação
JudiCiai ou extrajudiCial.
Art @I. A petição mi-
ciaI. que devem preencher
os reqUisitos estabeleCI-
dos pela lei processual,
797
serão observadas as re-
gras da Inm-Estrutura de
Chaves Públicas Brasileua
- ICP-Brnsil.
Art. SSl. Não se conce-
derá mandado de seguran-
ça quando se tratar.
I - de ato do quaí caiba
recurso admmIStratlvo com
efeito suspensiVO, mdepen-
dentemente de cau~ão;
II - de decisão JudiCial
da qual caiba recurso com
efeito suspensIvo:
III - de deCisão judiCiai
tranSItada em juigado.
Parágrafo Unlco. (J1?ta-
do)
Razão do veto:
nA exigênCia de notifi-
cação previa como condi-
ção para a propOSitura do
Mandado de Segurança
pode gerar questionamen-
tos quanto ao micto da
contagem do prazo de 120
dias em VIsta da ausênCia
de penado razoâvel para a
prátIca do ato pela auton-
dade e, em especial, pela
possibilidade da autori-
dade notificada não ser
competente para supnr a
omissão."
Art. &to A petição 101-
ciaI, que deverá preencher
os reqUIsitos estabelecidos
pela lei processual, sem
798 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Processo Civil. será apre-
sentada em duas vias e os
documentos. que instru-
irem a pnrneira, deverão
ser reproduzidos. por có-
pia, na segunda.
Parágrafo umco. No
caso em que o documen-
to necessàrio a prova do
alegado se acha em repar-
tição ou estabelecimento
publico. ou em poder de
autoridade que recuse
fornece-lo por certidão.
o JUIZ ordenará, preliIm-
narmente. por OfiCIO, a
exibíção desse documento
em ongmal ou em CÓpta
autêntica e marcará para
cumpnrnento da ordem
o prazo de dez dias. Se a
autoridade que tIVer pro-
cedido dessa maneua for
a própria coatora. a ordem
far-se-à no llrópno instru-
mento da notificação. O
escrivão extrauá copias
do documento para Juntá-
las â segunda VIa da peti-
ção. (Redação dada peia
Lei n. 4.166. de 1962)
APÊNDICE 799
será apresentada em duas apresentada em 2 § 411. SUSCitada a ilegi- § 4l!. (Vetado)
vias com os documentos Vias Com os docurnei,Io.; timidade pela autoridade Razão do veto:
que instruirem a primerra
que Instruirem a P~~1'~ 11 coatom, o lmpetrante po-
"A redação conferida
reproduzidos na segunda, reproduzidos na -. derá emendar a micial no ao dispositivo durante o
e mdicara. além da auto- e Indicarã, além prazo de dez dias.
trâImte legisiativo penm-
ridade coatora, a pessoa ridade coatora, a te a interpretação de que
jurídica que esta integra, jurídica que esta devem ser efetuadas no
à qual se acha vInculada à qual se acha v'r",,"o•.,' correr do prazo decaden-
ou da qual exerce atribuI- ou da qual exerce clal de 120 dias eventuaIS
ções. emendas á petição micml
§ ln, No caso em que com VIStas a c~mg1r a
o documento necessàno li o documento ne',es;:;';~-;I:!'·.' autoridade Impetrada. Tal
prova do alegado se ache prova do alegado se entendimento prejudica
em repartição ou esta- em repartição ou a utilização do remédio
belecimento público, ou lecimento público constitucional, em espe-
em poder de autoridade poder de autoridade que ctai, ao se considerar que
que recuse fornecê-lo por se recuse a fornecê-lo ?Or a autoridade responsável
certidão. ou de terceiro, certidão ou de terceiro, o pelo ato ou omissão Im-
o juiz ordenará. prelimi- pugnados nem sempre ê
juiz ordenará, preliminar_
evidente ao cidadão co-
narmente, por oficio, a mente, por oficio. a ex!-
mum."
exibição desse documento bição desse documento
§ 551.. Denega-se o man- § SIl. Denega-se o man-
em ongmal ou em cópia em ongInal ou em copIa
dado de segurança nos ca_ dado de segurança nos ca-
autêntlca e marcará. para autênuca e marcará, parn
sos prevIstos pelo art. 267 sos previstos peio art. 267
o cumprimento da ordem, o cumpnrnento da ordem.,
da Lei n. 5.869. de 11 de da Lei n. 5.869, de 11 de
o prazo de dez dias. O es- o prazo de 10 (dez) dias. janeiro de 1973 - Código janelfO de 1973 - Código
crivão extramí CÓp1as do O escrivão ex:trairá có- de Processo Civil. de Processo Civil.
documento para juntá-las pias do documento para
Vide art. 16 da Lei. § 611. O pedido de man- § 611. O pedido de man-
á segunda VI8 da petição. juntá-Ias 11 segunda via da
dado de segurança poderá dado de segurança poderá
petição.
ser renovado dentro do ser renovado dentro do
prazo decadencial, se a prazo decadencial, se a
decisão denegatória não deCisão denegatóna não
lhe houver apreciado o lhe houver apreciado o
ménto. mento.
Art. 751., Ao despachar Art. 751., Ao despachar Art. 7J1• Ao despachar
§ 2n, Se a autoridade § 21!.. Se a autoridade a imelal. ojuiz ordenará: a inicial, o jUlZ ordenará: a iniCiaI. o jUlZ ordenará:
que tIVer procedido des- que tiver procedido des- I - que se notifique o I - que se notifique o I - que se notifique o
sa maneua for a própria sa maneira for a propoa coator do conteúdo da coator do conteúdo da pe- coator do conteúdo da pe-
coatora. a ordem far-se-á coatora, a ordem far-se-á petição entregando-lhe a tIção iniciai, enViando-lhe Ução Inlcml. enViando-lhe
segunda via apresentada a segunda via apresentada a segunda Via apresentada
no próprio Instrumento da no próprio instrumento da
pelo requerente com as có- com as cópias dos docu- com as cópms dos docu-
notificação. notificação.
pias dos documentos a fim mentos, a fim de que, no mentos. a fim de que, no
§ 31l, Considera-se au- § 31!., Considera-se au- de que no prazo de qumze prazo de dez dias. oreste prazo de 10 (dez) dias.
toridade coatora aqueia toridade coatora aquela dias preste as mforrnações as Informações; preste as mformações;
que tenha praticado o ato que tenha praticado o ato que achar necessíinas.
impugnado ou da qual impugnado ou da quai (Redaçãa dada pela LeI
emane a ordem para a sua emane a ordem para a sua n. 4.166, de 1962) (prazo:
prática. práttca vide Lei n. 4.348, de 1964)
800 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
II - que se de ciência
do feito ao orgão de repre-
sentação judicial da pes-
soa jurídica rnteressada,
envlando-lhe CÓpia da int-
cialsem documentos. para
que, querendo, Ingresse
no feito:
II - que se suspenda o m- que se suspenda
ato que deu moUva ao pe- o ato que deu motívo ao
dido quando for relevante pedido, quando houver
o fundamento e do ato un- fundamento relevante e do
pugnado puder resultar a ato lmpugnado puder re-
meficácia da medida. caso sultar a ineficácIa da me-
seja deferida. dida. caso seja fmalrnente
deferida, sendo facultado
eXIgir. do lmpctrante, cau-
ção. fiança ou deposito,
com o objetivo de asse-
gurar o ressarcimento à
pessoa jurldica.
§ 12 , Da decisão do
juiz de pnmeiro grau. que
conceder ou denegar a li-
minar. caberà agravo de
instrumento. observado
o disposto no Código de
Processo Civil
§ 211• Não será con-
cedida medida limmar
que tenha por objeto a
compensação de créditos
tributános, a entrega de
mercadona e bens pro-
vementes do extenor, a
reciassificação ou equi-
paração de servidores
públicos e a concessão de
aumento ou a extensão de
vantagens ou pagamento
de qualquer natureza.
§ }SI. Os efeitos da medi-
da liminar. salvo se revoga-
da ou cassada, persIStirão
até a prolação da sentença.
§ 4'. Deferida a medi-
da liminar, o processo tem
pnoridade parajulgamento.
U - que se dê ciência
do feito ao ÓQl:ãode ren're_ I.
sentação judicial da pes_
soa jurldica interessada,
enviando-lhe cópia da mi-
cialsem documentos, para
que, querendo, Ingresse
no feito;
III - que se suspenda
o ato que deu motIVO ao
pedido, quando houver
fundamento relevante e do
ato impugnado puder re-
sultar a ineficácia da me-
dida, caso seja finalmente.
deferida, sendo facultado
eXigir do impetrante cau-
ção, fiança ou depõslto,
com o objetivo de asse-
gurar o ressarcimento a
pessoa jurídica.
§ 12 . Da deCIsão do
JUIz de pnmeiro grau que
conceder ou denegar a
liminar caberá agravo de
instrumento, observado o
disposto na Lei n. 5.869.
de 11 de janeiro de 1973-
Código de Processo Civil.
§ 211.. Não será con-
cedida medida liminar
que tenha por objeto a
compensação de créditos
tributanos. a entrega de
mercadorias e bens pro--
venientes do extenor, a
reclassificação ou equi-
paração de servidores
publicos e a concessão de
aumento ou a extensão de
vantagens ou pagamento
de qualquer natureza.
§ 32• Os efeitos da medi-
da liminar, salvo se revoga-
da ou cassada, persistirão
até a prolação da sentença.
§ 4'. Deferida a medi-
da limmar, o tJfOCe5SO tera
prioridade parnjulgamento.
APÊNDICE
§ 51l_ As vedações re-
lacionadas Com a conces-
são de linunares preVIStas
neste artigo se estendem á
tutela anteCIpada a que se
referem os arts. 273 e 461
do Código de Processo
Civil.
Art. 82. Será decretada
a perempção ou caducida-
de da medida limmar ex
OffiC10 ou a requenmen-
to do Ministério Público
quando, concedida a me-
dida, o Impetrante criar
obstáculo ao normal an-
damento do processo ou
deIxar de promover, por
mais.de três dias úteIS, os
atas e as diligênCIas que
lhe cumprirem.
Art. 9Jl. As autoridades
adrmmstrativas. no prazo
de quarenta e oito horas
da notificação da mediM
da limmar, remeterão ao
mmlstêno ou órgão a que
se acham subordinadas
e ao Advogado--Geral da
União ou a quem ttver
a representação judicial
da União, do Estado, do
MumcipiO ou da entidade
apontada como coatora,
cópia autenttcada do man-
dado notificatôno, assim
como indicações e ete-
mentos outros necessários
às providênCIas a serem
tomadas para a eventual
suspensão da medida e
defesa do ato apontado
como ilegal ou abUSIVO de
poder.
ArL 811.. A IDlcial será Art. 10. A imcial será
desde logo mdeferidaqunn- desde logo indeferida, por
801
§ 511• As vedações re-
laCiOnadas com a conces-
são de liminares prevIstas
neste artlgo se estendem a
tutela antecipada a que se
referem os arts. 273 e 461
da LeI n. 5.869, de 11 ja-
neiro de 1973 - Código de
Processo Civil.
Art 82. Será decretada
a perempção ou caducida-
de da medida limmar ex
officio ou a requerimen-
to do MiDtstêno Público
quando, concedida a me-
dida, o impetrante cnar
obstáculo ao normal anda-
mento do processo ou dei-
xar de promover, por mais
de 3 (três) dias úteis. os
atos e as diligênCias que
lhe cumprirem.
Art. 92. As autoridades
admInlstrattvas, no prazo
de 48 (quarenta e oito)
horas da notificação da
medida liminar, remeterão
ao Minlstêno Ou órgão a
que se acham subordinaM
das e ao Advogado--Geral
da União ou a quem tiver
a representação JudiCIal
da União, do Estado. do
MUnIcípiO ou da entidade
apontada como coatora
cópIa autenticada do man-
dado notificatóno, asSIm
como indicações e ele-
mentos outros necessânos
às providênclUs a serem
tomadas para a eventual
suspenSão da medida e
defesa do ato apontado
como ilegal ou abusivo de
poder.
Art. 10. A inicial sCl'á
desde logo indeferida, por
802 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
do não for caso de man-
dado de segurança ou lhe
faltar algum dos requisítos
desta leI.
Parágrafo iínico. De
despacho de índeferimen-
to cabem o recurso prevIs-
to no art. 12.
Art. 9U. Feita a notifi-
cação, O serventuário em
cujo cartório corra o feito
juntará aos autos cópia au-
têntica do ofiCIO endereça-
do ao coator, bem como a
prova da entrega a este ou
da sua recusa em aceitá-lo
ou dar recibo.
Art. 10. Findo o prazo
a que se rerere o item I do
art. 7f1. e ouvido o represen-
tante do Ministério Público
dentro em cinco dias. os
autos serão conclusos ao
juiz, independente de so-
liCitação da Parte. para a
decísão, a qual deverá ser
proferida em cinco dias.
tenham sido ou não pres-
tadas as infonnações pela
autoridade coatora.
decisão motIvada, quando
não for o caso de mandado
de segurança ou lhe faltar
algum_ dos requisitos te-
gaís ou quando decorrido
o llrazo legal para a tmpe-
tração.
§ 11l:, Do indeferimen-
to da inieml pelo juiz de
primeiro grau caberá ape-
lação e, quando a compe-
tência para Q julgamento
do mandado de segurança
couber origínanamente a
um dos tribunais. do ato
de relator caberá. agravo
para o órgão competente
do tribunal que integre.
§ 2n. O ingresso de li-
tisconsorte ativo não será
admitido após o despacho
da 'Petição iniciaL
Art. 11. Feitas as noti-
ficações, o serventuãrio.
em cUJo cartório corra o
feito.juntarâ aos autos có-
pia autêntica dos oficios
endereçados ao coator e
ao órgão de representação
judiciai da pessoa jurídica
interessada. bem como a
prova da entrega a estes
ou da sua recusa em acei-
tá-los ou dar recibo e, no
caso do art. 4Il. a compro-
vação da remessa.
Art.12. Findo o prazo a
que se refere o inciso I do
art. 7f1., o juíz ouvirá o re-
presentante do Ministéno
Público. que opmani. den-
tro do prazo lmprorrogâ-
vei de dez dias.
decisão motIvada. quando
não for o caso de mandado
de segurança ou lhe faltar
algum dos requisitos le-
gais ou quando decorrido
o prazo legal para a unpe-
tração.
§ }11. Do indefenmen_
to da imcIaI pelo jUiZ de
pnmetrO grau caberâ ape-
lação e. quando a compe-
tência para o julgamento
do mandado de segurança
couber origmanamente a
um dos tribunais. do ato
do relator caberâ agravo
para o órgão competente
do tribunal que integre.
§ 211• O mgresso de liM
tisconsorte atlvo não será
admitido após o despacho
da petlção inicial.
Art. 11. Feitas as no-
tificações. o serventuário
em cujo cartóno corra o
feito juntara aos autos cá--
pia autêntIca dos oficlOs
endereçados ao coator e
ao órgão de representação
judicial da pessoa jurídica
interessada. bem como a
prova da entrega a estes
ou da sua recusa em acei M
tá-los ou dar recibo e, no
caso do art. 4Il desta Lei. a
comprovação da remessa.
Art. 12. Findo o prazo
a que se refere o inciso I
do caput do art 7f1. desta
Leí, o juiz OUVIl1l o reM
presentante do Ministério
Público, que opmani. den-
tro do prazo improrrogà-
vel de la (dez) dias.
Art. 11. Julgado pro-
cedente o pedido, o JUIZ
transmitirá em OfiCIO, por
mão do ofiCial do JUizo
ou pelo correiO, median-
te regtstro com recibo de
volta, ou por telegrama,
radiograma ou telefone~
ma, conforme o reQ.uerer o
petlcíonâno, o interro teor
da sentença a autoridade
coatora.
Parágrafo úmco. Os
originais, no caso de
transmissão telegráfica,
rndioromca ou teleromca.,
deverão ser apresentados
a agência expedidora com
a fIrma do JUiZ devida~
mente reconhecida.
Art. 12. Da sentença.,
negando ou concedendo
o mandado cabe apelação.
(Redação dada peia leI n.
6.014. de 1973)
Parágrafo umco. A
sentença. que conceder o
mandado. fIca sujeita ao
duplo grau de juosdição.
podendo, entretanto, ser
executada provisomunen-
te. (Redação dada pela
Lei n. 6.071. de 1974)
Vide art. 12. parâgrafo
tinlco. ln fine.
APÊNDICE
Parágrafo Uruco. Com
ou sem o parecer do Mi-
mstério Público, os autos
serão conclusos ao jUlZ,
para a decísão, a quai de-
verá ser necessariamente
proferida em tnnta dias.
Art. 13. Concedido o
mandado, o JUiz transmi-
tua em oficio. por inter-
médio do oficial do juízo.
ou pelo correio. mediante
correspondência com aVIM
so de recebimento, o mtel-
ro teor da sentença fi auto-
ridade coatora e à pessoa
jurídica interessada.
Parágrafo úmco. Em
caso de urgênCIa., poderâ
o jUiZ observar o disposto
no art. 42.
Art. 14. Da sentença.
denegando ou conceden-
do o mandado, cabe ape-
lação.
§ lfl. Concedida a se-
gurança. a sentença estará
sujeita obrigatonamente
ao duplo grau de junsdi-
ção.
§ 211• Estende-se a auto-
ridade coatora o direito de
recorrer.
§ 3n. A sentença que
concedera mandado de se-
gurança pode ser executa-
da provlsonarnente, salvo
803
Parágrafo umco. Com ou
sem o parecer do Ministéno
Público. os autos serão
conclusos ao jUtz. para a
deCisão. a qual deverá ser
necessanamente proferida
em 30 (trinta) dias.
Art. 13. Concedido o
mandado. o juiZ transml-
tIni em oficio, por mter-
médio do ofiCiai dIJ juízo,
ou pelo correio. mediante
correspondênclR com aVI-
so de recebimento. o mtei-
ro teor da sentença â auto-
ridade coatora e li pessoa
jurídica interessada.
Parágrafo umco. Em
caso de urgência, poderâ
o JUiZ observar o disposto
no art 4Il desta Lei.
Art. 14. Da sentença.,
denegando ou conceden-
do o mandado, cabe ape-
lação.
§ IfI. Concedida a se-
gurança, a sentença estarã
sUjeita obngatonamente
ao duplo grau de Juosdi-
ção.
§ 211• Estende-se ii. auto-
ridade coatora o direito de
recorrer.
§ 311 A sentença que
conceder o mandado de se-
gurança pode ser executa-
da provlsonarnente. salvo
804 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
nos casos em que for ve-
dada a concessão da medi-
da liminar.
§ 40-. O pagamento de
vencimentos e vantagens
pecuniânas assegurados
em sentença concesSiva
de mandado de segurança
a servidor público da ad-
mÍmstração direta ou nu-
tirrquica federal. estadual
e municipal somente será
efemado relatlvamente as
prestações que se vence-
rem a contar da data do
ajutzamento da inIcia!.
Ar<. 13. Quando o Art. 15. Quando. a re-
mandado for concedido e querimento de pessoa Juri-
o Presidente do Tribunal. dica de direito público in-
ao qual competir o conhe- teressada ou do Ministério
cimento do recurso, or- Público, e para eVitar gra-
denar ao juiz a suspensão ve lesão li ordem. â saúde,
da execução da senten- li segurança e li economia
ça. desse seu ato caberá públicas. o presidente do
agravo para o Tribunal tribunal, ao qual couber o
a que presida. (Redação conhecimento do respectt-
dada pela LeI n. 6.014. de vo recurso, suspender, em
1973) dectsão fundamentada. a
execução da limmar e da
sentença. dessa decisão
caberá agravo. sem efeito
suspensivo, no prazo de
cmco dias. que será levado
a julgamento na sessão se-
gumte à sua mterposição.
§ I'. Indeferido o pedido
de suspensão ou provido o
agravo a que se refere o
caput. cabem novo pedido
de suspensão ao presiden-
te do tribunal competente
para conhecer de eventual
recurso especial ou extra-
ordinário.
§ 211• Ê cablvel também
o pedido de suspensão a
que se refere o parngrafo
anterior, quando negado
nos casos em que for Ve-
dada a concessão da medi-
da liminar.
§ 411, O pagamento de
vencimentos e vantagens
pecuniánas assegurados
em sentença concessiva
de mandado de segurança
a servidor público da ad-
mímstração direta ou au-
tárqUica federal. estadual
e municipal somente será
efetuado relativamente as
prestações que se vence-
rem a contar da data do
ajuizamento da iniCiai.
Ar!. 15. Quando, a re-
querimento de pessoa jurí-
dica de direito público ffi-
teressada ou do Ministério
Públíco e para evitar grave
lesão à ordem. á saúde, ii
segurança e à economia
públicas, o presidente do
tribunal ao qual couber o
conhecimento do respecti-
vo recurso suspender, em
decisão ftmdamentada. a
execução da limInar e da
sentença, dessa decísão
caberá agravo, sem efeito
suspensiVO, no prazo de 5
(cmco) dias. que será leva-
do a julgamento na sessão
segumte à sua intetpOsição.
§ 111. Indeferido o pedido
de suspensão ou provido o
agravo a que se refere o
caput deste artIgo, caberá
novo pedido de suspensão
ao presidente do tribunal
competente para conhecer
de eventual recurso espe-
cial ou extraordinário.
§ 211• É cabível também
o pedido de suspensão a
que se refere o § 12 des-
te artigo, quando negado
APÊNDICE
provimento a agravo de
InStrumento interposto con-
tra a liminar a que se refe-
re este arttgo.
§ 32• A interposição de
agravo de mstrumento
contra limmar concedida
nas ações movidas contra
o Poder Público e seus
agentes não prejudica nem
condiciona o julgamento
do pedido de suspensão a
que se refere este arttgo.
§ 411. O presidente do
tribunal padeci confem
ao pedido efeito suspen-
SIVO liminar, se constatar,
em juizo preVia, a plausi-
bilidade do direito invoca-
do e a urgênCia na conces-
são da medida.
§ 52. As limmares cUJo
objeto seja idêntico pode-
rão ser suspensas em uma
umca deCisão, podendo
o presidente do tribunal
estender os efeitos da sus-
pensão a Iirmnares super-
vementes, mediante Stm-
pies aditamento do pedido
original.
Art. 14. Nos casos de Art. 16. Nos casos de
competência do Supremo competência origmàna dos
Tribunal Fedeml e dos tribunais, caberá ao relator
demais tribunaiS caberá a InStruçãO do processo,
ao relator a mstrução do sendo assegurada a defesa
processo. oral na sessão do julga-
mento.
Parágrafo unico. Da de-
CISão do relator, que con-
ceder ou denegar a medi-
da liminar. caberá agravo
ao orgão competente do
tribunal que mtegre.
Art. 17. Nas deCISÕes
proferidas em mandado
de segurança e nos res-
pectIvos recursos, quando
805
provunento a agravo de
instrumento mterposto con-
tra a liminar a que se refe-
re este artigo.
§ 311 • A mterposlção de
agravo de mstrurnento
contra liminar concedida
nas ações movidas contra
o poder público e seus
agentes não prejudica nem
condiCIOna o Jt!lgamento
do pedido de suspensão a
que se refere este artigo.
§ 411, O presidente do
tribunal podem. conferir
ao pedido efeito suspen-
SIVO Hnunar se constatar,
em juizo prevlo. a plaUSI-
bilidade do direito invoca-
do e a urgênCia na conces-
são da medida.
§ 511.. As limmares cujo
ohjeto seja idêntlco podc-
rdO ser suspensas em uma
umca deciSão, podendo
o presidente do tribunal
estender os efeitos da sus-
pensão a Iimmares super-
vementes, mediante sim-
ples aditamento do pedido
ongma!.
Art. 16. Nos casos de
competência onginàna dos
tribunais, caberá ao relator
a InStrução do processo,
sendo assegw-ada a defesa
ornl na sessão do julga-
mento.
Parágrafo UDlCO. Da de-
cisão do relator que con-
ceder ou denegar a medi-
da limmar caberá agravo
ao órgão competente do
tribunal que íntegre.
Art. 17. Nas deCisões
proferidas em mandado
de segurança e nos res-
pectIVos recursos. quando
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Art. 15. A decisão do
mandado de segurança
não unpedirá que o reque-
rente, por ação própria,
pleiteie os seus direitos e
os respectIvos efeitos pa-
trimoniaís.
Art. 16. O pedido de
mandado de segurança
podem ser renovado se a
decísão denegatória não
lhe houver aprecIado o
mérito.
Art. 17. Os processos
de mandado de seguran-
ça terão pnoridade sobre
todos os atas Judiciais.
salvo habeas corpus. Na
instância supenor deverão
ser levados a julgamento
na primeira sessão que se
seguir a data em que, feita
a distribuiçãO, forem con-
cIusos ao relator.
Parágrnfo Uruco. O
prnzo para conclusão não
poderá exceder de vinte e
quatro horas, a contar da
distribuIÇão.
Art. 18. O direito de
requerer mandado de se-
gurança exungurr-se-á
decorridos cento e vmte
dias contados da ciênCIa.
peio interessado. do ato
impugnado.
APÊNDICE 807
não publicado. no prazo não publicado. no prazo mstância pelos tribunais instânCia petos tribunaiS
de tnota dias contados de 30 (trinta) dias. COnta. cabe recurso espeCial e cabe recurso especial e
da data do julgamento. o do da data do julgamento. extraordinãrio. nos casos extraordinâno, nos casos
acôrdão sem substituído Q acórdão serâ substituído legalmente prevÍstos, e re- legalmente previstos, e re-
pelas respectivas notas ta- pelas respectivas notas ta- curso ordinâno, quando a curso ordinâno, quando a
qUlgráficas. independen- quigráficas. independen_ ordem for denegada ordem for denegada.
temente de revísão. temente de revisão.
Art. 19. Aplicam-se ao Vide art. 24 do Projeto. Vide art. 24 da lei.
Vide art. 19 do Projeto. Vide art. 19 da Lei. processo do mandado de
segurança os artIgos do
Código de Processo Civil
que regulam o Iitisconsór-
CIO. (Redação dada pela
Lei 11. 6.071. de 1974)
Vide art. 15 da Lei. Art. 19. A sentença ou Art. 19. A sentença ou
Vide 3rt. 6', § 6', da o acórdão que denegar o acórdão que denegar
Vide 3rt. 6'. § 6', do
Lei. mandado de segurança, mandado de segurança,
Projeto.
sem decidir o merito, não sem decidir o merito, não
impedini. que o reque- impedirá que o reque-
rente, por ação propna, rente, por ação pràpria,
pleiteie os seus direÍtos e pleiteie os seus direitos e
os respectivos efeitos pa- os respectIvos efeitos pa-
Vide arL 20. caput e § Vide art. 20. caput e § trunonims. trimoniais.
lO., do ProJeto. 1.!l, da Lei.
Vide art. l1 da Lei. Art. 20. Os processos Art. 20. Os processos
de mandado de segurança de mandado de segurança
e os respectivos recursos e os respectlvos recursos
terão {'noridade sobre to- terão pnoridade sobre to-
dos os atas judiciais, salvo dos os atas JudiCIaiS. salvo
habeas corpus. habeas corpus.
Vide art. 11 da Lei. § III, Na mstância supe- § 12• Na InstânCJa supe-
rior. deverão ser levados nor, deverão ser levados
a julgamento na pnmeIra a julgamento na primeIra
sessão que se seguir á data sessão que se seguir â data
Vide art. 20, § 211, do Vide 3rt. 20, § 2'. da em que forem conclusos em que forem conclusos
Projeto. leI. ao relator. ao relator.
Vide art. 11, parágrafo § 22 . O prazo para a § 22 • O prazo para a
único, da LeI. conclusão dos autos não conciusão dos autos não
poderá exceder de CInCO poderá exceder de 5 (cin-
Vide art 23 da LeI. dias. co) dias.
Vide art 23 do Projeto.
Ar!. 21. O mandado Art. 21. O mandado
de segurança colelIvo de segurança coletivo
pode ser impetrado por pode ser impetrado por
partido político com re- partido político com re-
presentação no Congresso presentação no Congresso
Nacionai, na defesa de NaCIOnal, na defesa de
Art. 18. Das deciSões Ar!. 18. Das decisões seus mteresses legítimos seus interesses legítimos
em mandado de seguran- em mandado de seguran- relativos a seus mtegran- relatlVOS a seus Integran-
ça proferidas em Uruca ça proferidas em iliuca tes ou â finalidade partI- tes ou à finalidade parti-
808 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
dána. ou por organizaÇão
sindical. entidade de classe
ou associação legalmente
constituída e em fimcÍona-
mente hã, pelo menos, um
ano, em defesa de direttos
líquidos e certos da totali-
dade. ou de parte. dos seus
membros ou assocmdos,
na foona dos seus estatutos
e desde que pertInentes as
suas fmalidades. dispensa-
da, para tanto, automação
especial.
Parágrafo Unlco. Os di-
reitos protegidos pelo man-
dado de segurança coJeovo
podem ser:
1- colelivos. assim en-
tendidos, para efeito desta
LeI.. os transíndividuais,
de natureza indivIsível. de
que seja titular grupo ou
categoria de pessoas liga-
das entre SI ou com a parte
contrària por uma relação
Jurídica bàsica;
II - mdividuais homo-
gêneos, assIm entendidos,
para efeito desta Lei, os
decorrentes de origem
comum e da atívidade ou
situação especifica da t0-
talidade ou de parte dos
associados ou membros
da impetrante.
Art. 22. No mandado
de segurança coletivo. a
sentença fará coísa ju1-
gnda limitadamente aos
membros do grupo ou ca-
tegoria substituídos pelo
impetrnnte.
§ 111. O mandado de
segurança coletivo não
índuz litispendênclR para
as ações individuais, mas
os efeitos da coisa julgada
não beneficiarão o unpe-
dária, ou por organização
sindícal, entidade de classe
ou associação legalmente
constituída e em fimcio-
namento há. pelo menos.,
I (um) ano, em defesa de
direitos líquidos e certos
da totalidade, ou de par-
te. dos seus membros ou
assocíados, na fonna dos
seus estatutos e desde que
pertinentes às suas finalida_
des. dispensada, para tanto,
autorização especial.
Parágrafo úmco. Os di-
reitos protegidos pelo man~
dado de segurança cOletivo
podem ser.
1- coletivos, asSim en-
tendidos, para efeito desta
Lei. os transindividuals.
de natureza tndivlsivei, de
que seja titular grupo ou
categona de pessoas liga-
das entre SI ou com a parte
contrária por uma relação
jurídica baslca;
II - individuais homo-
gêneos. assim entendidos,
para efeito desta Lei. os
decorrentes de ongem
comum e da atividade ou
situação especifica da to-
talidade ou de parte dos
associados ou membros
do lmpetrante.
Art. 22. No mandado
de segurança coleuvo, a
sentença fará cOisa jul-
gada limítadamente aos
membros do grupo ou ca-
tegOria substituídos pelo
ímpetrante.
§ }Il O mandado de
segurança coletivo não
índuz litispendência para
as ações individuais, mas
os efeitos da coisa julgada
não benefiCiarão o unpe-
APÊNDICE
trante a titulo mdividua!
se não requerer a desistên-
cia de seu mandado de se-
gurança no prazo de tnnta
dias a contar da ciêncía
comprovada da tmpetra-
ção da segurança coletíva.
§ 211• No mandado de
segurança coletivo, a li-
mlOar 50 podem ser con-
cedida após a audiênCia
do representante JudiCiai
da pessoa jurídica de di-
reito público, que deverá
se pronunciar no prazo de
setenta e duas horas.
Vide art. 18 da Lei. Art. 23. O direíto de
requerer mandado de se-
gurança exungurr-se-à. de-
corridos cento e vmte dias,
contados da ciência. pelo
interessado, do ato unpug-
nado.
Vide art. 19 da Lei. Art. 24. Aplicam-se ao
mandado de segurança os
arts. 46 a 49 do Código de
Processo Civil. .
Art. 25. Não cabem. no
processo de mandado de
segurança, a interposição
de embargos mfringentes
e a condenação ao paga-
mento dos honorânos ad-
vOcati"cIOS. sem prejuízo
da aplicação de sanções
no caso de litigâncla de
ma-fé.
Art. 26. Ás autoridades
admmistrativas que não
cumpnrem as deCisões
proferidas em mandado
de segurança aplicar-se-
á a pena prevista no art.
330 do Decreto-Iet n.
2.848. de 7 de dezembro
809
trante a título individua!
se não requerer a desiS-
tênCia de seu mandado de
segurança no prazo de 30
(trinta) dias a contar da
ciêncla comprovada da
lmpetração da segurança
coletiva.
§ 211• No mandado de
segurança coletivo, a limi-
nar sÓ poderá ser conce-
dida apos a audiêil.cla do
representante Judicial da
I?essoa Juridica de direi-
to público. que deverá se
pronunciar no prazo de 72
(setenta e duas) horas.
Art. 23. O direito de
requerer mandado de se-
gurança extmgulf-se-ã de-
corridos 120 (cento evmte)
dias, contados da ciêncIR,
pelo interessado, do ato
impugnado.
Art. 24. Aplicam-se
ao mandado de seguran-
ça os arts. 46 a 49 da Lei
n. 5.869, de II de janei-
ro de 1973 - Código de
Processo Civil.
Art. 25. Não cabem, no
processo de mandado de
segurança, a InterpOSição
de embargos mfringentes
e a condenação ao paga-
mento dos honorànos ad-
vocatíclOS, sem preJulzo
da aplicação de sanções
no caso de liUgâncla de
má-fé.
Art. 26. Constitui cri-
me de desobediênCIa,
nos teanos do art. 330 do
Decreto-lei n. 2.848. de
7 de dezembro de 1940,
o não cumpnmento das
decisões flroferidas em
mandado de segurança,
810 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
de 1940 - Código Penal,
sem prejuizo das sanções
admimstratIvas cabíveis.
Art. 27. Os regimentos
dos tribunais e, no que
couber, as leis de organi-
zação judiciária deverão
ser adaptados às disposi-
ções desta Lei no 'Prazo de
cento e Oitenta dias. conta-
dos da sua publicação.
Art. 20. Revogam-se Art 28. RevoganHe a
os disl'ositivos do Código Lei D. 1.533. de 31 de de-
do Processo Civil sobre zembro de 1951; a Lei n.
o assunto e mais disposi- 4.166, de 4 de dezembro
ções em contrario. de 1962; a Leí n. 4.348,
de 26 de junho de 1964; a
Lei n. 5.021, de 9 dejunho
de 1966; o art. 30. da Lei n.
6.014, de 27 de dezembro
de 1973; o art. lU da Lei
n. 6.071. de 3 de julho de
1974; o art. 12 da Lei n.
6.978. de 19 de janeiro de
1982; e o art. 2.0. da Lei n.
9.259. de 9 de janeiro de
1996.
Art 21. Esta lei entrara )urt.29. Esta Leí entra
em vigor na data da sua em vigor na data de sua
publicação. publicação.
sem prejuÍZo das sanções
admmistratIvas e da apli~
cação da LeI n. 1.079, de
10 de abril de 1950, quan-
do cabíveis.
Art. 27. Os regimentos
dos tribunais e. no que
couber. as leis de orgam-
zação judiciána deverão
ser adaptados as disposi_
ções desta Lei no prazo
de 180 (cento e oitenta)
dias. contado da sua pu-
blicação.
Vide art. 29 da Lei.
Ar!. 28. Esta Lei entra
em vigor na data de 5U3
publicação.
Art. 29. Revogam-se
as Leis os. 1.533. de 31
de dezembro de 1951.
4.166. de 4 de dezembro
de 1962. 4.348. de 26 de
Junho de 1964. 5.021. de
9 de Junho de 1966; o art.
3I1. da Lei n. 6.014, de 27
de dezembro de 1973, o
art. 12 da Lei n. 6.071. de
3 dCJulho de 1974. o art.
12 da LeI n. 6.978. de 19
deJanclfOde 1982.eoart
2I! da Lei n. 9.259. de 9 de
janeiro de 1996.
APÊNDICE 811
4. Legislação sobre ação popular
LEIN. 4.717, DE 29 DE JUNHO DE 1965
Regula a ação popular.
Da ação popular
Art. I" Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação
ou a declaração de nulidade de atos lesÍvos ao patrimônio da União, do
Distnto Federal. dos Estados. dos Municípios, de entidades autárqu,cas. de
sociedades de economia mista (CF. art. 141. § 38), de sociedades mútuas
de seguro nas quaís a União represente os segurados ausentes, de empresas
públicas, de serviços SOCiaiS autônomos. de instituições ou fundações para
cuja cnação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com
mais de 50% do patrimônio ou da receíta ânua. de empresas incorporadas
ao patrtmônio da União. do Distnto FederaL dos Estados e dos Mumcipios.
e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencIOnadas pelos cofres
públicos.'
§ 1º. Consideram-se patrimônio público, para os fins referidos neste
artigo. os bens e direitos de valor econômico. artístico. estético, histórico
ou turístico. (redação dada pelo arfo 33 da Lei n. 6.513. de 20.12.77)
§ 22 , Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou
custeio o tesouro público concorra com menos de 50% do patrirnônio ou da
receita ânua, bem corno de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas.
as conseqüêncIas patrimoniais da invalidez dos atas leSIVOS terão por limite
a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.
§ 32.. A prova da cidadania., para ingresso em juizo, será feita com o
título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
§ 42-. Para instruir a inicial, o cidadão podem requerer às entidades. a
que se refere este artigo. as certidões e informações que julgar necessárias.
bastando para ISSO indicar a finalidade das mesmas.
§ 5". As certidões e mformações. a que se refere o parágrafo antenor.
deverão ser fornecidas dentro de 15 dias da entrega, sob recibo, dos respec-
tivos requerimentos, e sê poderão ser utilizadas para a instrução de ação
popular.
§ 6". Somente nos casos em que o interesse público. devidameote JUs-
tificado. impuser sigilo, podem ser negada certidão ou informação.
3. A remissão ao art. 141, § 38. da CF de 1946 deve ser entendida. agora, como
feita ao art 52, LXXIII. da CF de 1988. Observe-se, ainda. que a nova disposição
constitucional alterou a redação. Esta lei, portanto. deve ser mterpretada e aplicada
COm adaptação ao novo texto constitucionaL
812 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
§ 7", Ocorrendo a hipótese do parágrafo antenor, a ação poderá ser
proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo
ao juiz. após apreciar os motivos do mdeferimento.. e salvo em se tratando
de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição.
o processo correm em segredo de justíça. que cessam com o trânsito em
julgado de sentença condenatóna.
Art.22 . São nulos os atas lesivos ao patrimônio das entidades mencio~
nadas no artígo anterior, nos casos de:
a) incompetência~
b) vício de forma;
c) ilegalidade do obJeto;
d) inexístência dos motivos;
e) desvIo de tinalidade.
Parágrafo Unica. Para a conceítuação dos casos de nulidade observar-
se-ão as segumtes normas:
a) a íncompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas
atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observâncía íncompleta
ou írregular de formalidades indispensãvels á existêncía ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violação de lei, regulamento ou outro ato normativo~
d) a inexístêncía dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou
de direito, em que se fundamentou o ato. é materialmente inexIstente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvío de fmalidade se verifica quando o agente pratica o ato vi-
sando a fim diverso daquele previsto, expIícíta ou implicítamente. na regra
de competência.
Art. JD.. Os atas lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público
ou privado. ou das entidades mencionadas no art. 1st, cujos vIcias não se
compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis. se-
gundo as prescrições legais. enquanto compatíveís com a natureza deles.
Art. 4". São também nulos os seguintes atas ou contratos, praticados
ou celebrados por quaIsquer das pessoas ou entidades referidas no art 1",
I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência.
quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou
constantes de mstruções gerais.
n - A operação bancma ou de crédito real, quando:
a) for realizada com desobediêncía a normas legais. regulamentares.
estatutárias. regimentais ou intemas~
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou pcnhor for mfenor ao
constante de escritura. contrato ou avaliação.
APÊNDICE 813
Ill- A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévÍa concorrên-
cia pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em
lei. regulamento ou norma geral~
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições,
que comprometam o seu caráter competitivo:
. c) a concorrência administrativa for processada em condições que im-
plIquem na limItação das possibilidades normaIS de competIção.
IV -:- .As modificações ou vantagens. inclusive prorrogações, que fo-
rem admItIdas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos
d~ empreItada, tarefa e concessão de serviço público. sem que estejam pre-
VIstas em leI Ou nos respectIvos mstrumentos.
V - A compra e venda de bens móveis ou imôveis. nos casos em que
não cabível concorrência pública ou admínistrativa, quando:
a) for real~da com desobediência a normas legais. regulamentares,
ou constantes de mstruções gerais;
b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado
na época da operação; .
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado na
época da operação. .
VI - A concessão de licença de exportação ou importação. qualquer
que seja a sua modalidade, quando:
a) houver sido praticada com violação das nOrmas legais e regulamen-
tares ou de instruções e ordens de serviço;
b) resultar em exceção ou privilégiO, em favor de exportador ou im-
portador.
>Vil -: A operação de redesconto quando, sob qualquer aspecto, in-
clUSIve o lImIte de valor, desobedecer a normas legais. regulamentares ou
constantes de ínstruções gerais.
Vil! - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República,
quando:
a) concedido com desobediêncía de quaisquer normas legaís. regula-
mentares, regimentais ou constantes de instruções gerais;
b) o valor dos bens dados em garantia, na epoca da operação. for in-
fenor ao da avaliação.
IX - A emissão. quando efetuada sem observância das normas consti-
tucionaís. legaís e regulamentadoras que regem a especle.
Da competência
Art. 5". Conforme a origem do ato impugnado, e competente para
conhecer da ação. processa-la e julga-la o juiz que, de acordo com a or-
814 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
gamzação judiciária de cada Estado, o for para as causas que íuteressem à
União. ao Distrito Federal. ao Estado ou ao Municfpio.
§ I', Para fins de competência, equiparam-se a atas da União, dó
Distnto Federal, do Estado ou dos MUnIcípios os atas das pessoas criadaS
ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público. bem Como os
atas das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou en.:
tidades por elas subvencionadas ou em relação as quais tenham interesse
patrimoniaL ,"
§ 22 , Quando o pleito mteressar simultaneamente à União e a qualquer
outra pessoa ou entidade, serà competente o juíz das causas da União. se
houver; quando interessar símultaneamente ao Estado e ao Municiplo, será
competente o juiz das causas do Estado, se houver.
§ 32 , A propositura da ação prevenírà a jurisdição do juizo para todas
as ações. que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e
sob os mesmos fundamentos.
§ 4", Na defesa do patrimônio público caberá suspensão limmar do ato
lesivo Impugnado. (acrescentado pelo art. 24 da Lei n. 6,513/77)
Dos sujeitos passivos da ação e dos assistentes
Art. ()!!. A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e
as entidades referidas no art. 12 • contra as autoridades, funcionários ou ad-
ministradores que houverem autorizado. aprovado. ratificado ou praticado
o ato impugnado ou que, por omíssas, tiverem dado oportunidade à lesão. e
contra os beneficiários diretos do mesmo.
§ 12 , Se não houver beneficiário direto do ato lesivo, ou se for ele
indetermínado ou desconhecido. a ação serâ proposta somente contra as
outras pessoas indicadas neste artigo.
§ 22 • No caso de que trata o inciso II, Item "b". do arl. 4", quando o
valor real do bem for inferior ao da avaliação. citar-se-ão como reus. além
das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 12 , apenas os
responsáveis pela avaliação mexata e os beneficiários da mesma.
§ 3". A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo
ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido ou
poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao íuteresse
público, a juizo do respectivo representante legal ou dirigente.
§ 4", O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar
a produção da prova e promover a responsabilidade. civil ou criminal. dos
que nela íucidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer bipótese, assumir a de-
fesa do ato impugnado ou de seus autores.
§ S". ii facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litIsconsorle ou
assistente do autor da ação popular.
APÊNDICE 815
Do processo
Art. 7J1., A ação obedecerã ao procedimento ordinãrio, preVIsto no
Código de Processo Civil. observadas as seguintes normas modificatívas:
I - Ao despachar a inicial. o juiz ordenará:
a) além da citação dos reus, a íntímação do representante do Ministério
Público;
b) a requisição, às entidades indicadas na petição iniCIal, dos docu-
mentos que tiverem sido referidos pelo autor (art. 1Q. § &1), bem como a de
outros que se lhe afigurem necessários ao escJarecímento dos fatos, fixando
prazos de IS a 30 dias para o atendimento. .
§ I', O representante do Mínisténo Público providenciará para que
as requisíções, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos
prazos fixados pelo juiz.
§ 22 . Se os documentos e informações não puderem ser oferecidos nos
prazos assínalados. o juiz poderá autorizar prorrogação dos mesmos, por
prazo razoável.
ll- Quando o autor o preferir. a citação dos beneficiários far-se-á por
edital com o prazo de 30 dias, afixado na sede do juizo e publicado 3 vezes
no jornal oficial do Distrito Federal. ou da Capítal do Estado ou Território
em que seja ajuizada a ação. A publicação será gratuIta e deverá iniciar-se
no mâxímo 3 dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo,
de uma vía autentícada do mandado.
III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugna-
do. cuja exístêncla ou identidade se tome conhecida no curso do processo e
antes de proferida a sentença final de prtmeíra instância, deverá ser cítada
para a mtegração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para con-
testação e produção de provas. Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se
houver feito na forma do inciso anterior.
N - O prazo de contestação é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20, a
requerimento do interessado. se particularmente dificil a produção de prova
documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em
cartório do mandado cumprido. ou. quando for o caso, do decurso do prazo
assinado em editaL
V - Caso não requerída, até o despacho saneador, a produção de prova
testemunhal ou pericial. o juíz ordenara vlsta às partes por 10 dias, para
alegações. sendo-lhe os autos conclusos. para sentença. 48 horas após a
expiração deste prazo~ havendo requerunento de prova. o processo tomará
o rito ordinàrio.
VI - A sentença. quando não prolatada em audiência de instrução e
íulgamento, deverá ser proferída dentro de IS dias do recebimento dos au-
tos pelo JUIZ.
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
816
Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabe_
lecido privará o juiz da Inclusão em lista de merecírnento para promoção.
durante dois anos. e acarretará a perda, para efeito de promoção por antio:'
güidade. de tantos dias quantos forem os do retardamento; salvo motivo
justo. declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar com-
petente. ..
Art. 8!t. Ficará sujeita apena de desobediência, salvo motivo justo de~
vidamente comprovado. a autoridade. o administrador ou o dirigente, que
deixar de fornecer, no prazo fixado no art. lJa) § 52. ou naquele que tiver sido
r.
estipulado pelo jUiZ (art. 7", "bU ) , informações e certidão ou fotocópia de
documentos necessários á instrução da causa. " Art_ 16. Caso decorridos 60 dias da publicação da sentença condena-
Parágrafo úníco. O prazo contar-se-â do dia em que entregue, sob re-
cibo, o requerimento do interessado ou oficio de requisição (art. I", § 5", e
U
ar!. 7", I, ''b ).
Art 9". Se o autor desistir da ação ou der motivo à absolvição da ins-
tâncía, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7rJ.,
II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do
Ministério Público, dentro do prazo de 90 dias da última publicação feita,
promover o prosseguimento da ação.
Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.
Art 11. A sentença que, Julgando procedente a ação popular, decretar
a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos
os responsàveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação
regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem
em culpa.
Art. 12. A sentença incluirá sempre, na condenação dos réus, o pa
gamento, ao autor, das custas e demaís despesas, judiciaís e extrajudicíaís,
diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos ho~
norârios de advogado.
Art 13. A sentença que, apreCiando o fundamento de direito do pedi-
do, julgar a lide manifestamente temerária. condenara o autor ao pagamen~
to do décuplo das custas.
Art 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, serà
indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, serâ apurado na
execução.
§ I". Quando a lesão resultar da falta ou isenção de qualquer pagamen-
to, a condenação imporá o pagamento devido. com acréscimo de juros de
mora e multa legal ou contratual, se houver.
§ 2", Quando a lesão resultar da execução fraudulenta, Simulada ou
írreal de contratos, a condenação versarâ sobre a reposição do débIto, com
juros de mora.
APÊNDICE 817
§ 3" Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a exe-
cução far-se-â por desconto em folha até o integral ressarCImento do dano
causado, se assim mais convier ao ínteresse público.
§ 42. A parte condenada a restituír bens ou valores ficam sujeita a se-
qUestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatóna.
Art_ 15. Se, no curso da ação, ficar provada a mfringência da lei penal
ou a prátíca de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demIssão ou a
de rescisão do contrato de trabalho, o juiz, ex OffiClO, detenmnará a remessa
de cópia autenticada das peças necessárias as autoridades ou aos adminis-
tradores a quem competir aplicar a sanção.
tória de segunda instância. sem que o autor ou terceiro promova a respec-
tiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30
dias segnmtes, sob pena de falta grave.
Art 17. E sempre permitido às pessoas ou entidades referidas no art.
I!:!. arnda que hajam contestado a ação, promover, em qualquer tempo, e no
que as beneficiar, a execução da sentença contra os demais réus.
Art. 18. A sentença terà eficácia de coisa julgada oponivel erga om-
nes, exceto no caso de haver sido a ação julgada Improcedente por deficiên-
cia de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com
idêntlco fundamento. valendo-se de nova prova.
Art. 19. A sentença que concluir pela carênCIa ou peta improcedên-
cia da ação está sujeita ao duplo grau de Jurisdição. não produzindo efeito
senão depOiS de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente
caberá apelação. com efeito suspensivo.
w
§ 12 . Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento.
§ 22 • Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e
suscetíveis de recursos, podem recorrer qualquer cidadão e tambem o
Ministéno Público. (redoção dado pela LeI n. 6. OI 4173)
Disposições geraiS
Art. 20. Para os fins desta Lei, consideram-se entidades autárquicas:
a) o serviço estatal descentralizado com personalidade jurídica, custea-
do mediante orçamento próprio, independente do orçamento geral~
b) as pessoas jurídicas especialmente instítuidas por lei, para a exe-
cução de serviços de interesse público ou social, custeados por tributos de
qualquer natureza ou por outros recursos oriundos do tesouro público;
c} as entidades de direito público ou privado a que a lei tiver atribuído
competência para receber e aplicar contribUIções parafiscais.
Art. 21. A ação prevista nesta Leí prescreve em cmco anos.
818 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUC10NA1S
Art. 22. Aplicam-se á ação popular as regras do Código de Processo
Civil. naquilo em que não contrariem os dispositivos desta Leí. nem a na-
tureza específica da ação. . dem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico. estético. históri-
5. Legislação sobre ação civil pública
LEI N. 7.347, DE 24 DE JULHO DE 19854
Disciplina a ação cMl pública de responsabilidade por danos causa-
dos ao meio ambiente. ao consumidor. a bens e direitos de valor artístico
estético. histórico, turistico e paisagistico (vetado), e dá outras providências:
Art. I". Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da açãÓ
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoníais cau-
sados:
I - ao meio ambiente;
II - ao consumidor.
III - â ordem urbanístIca;
IV - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico. turistico e
paisagístíco;
V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
VI- por íofração da ordem econônuca e da economia popular. (reda-
ção dada pela Lei n. 10.257. de 10.7.2001)
Paragrafo único. Não sera cabível ação civil pública para veicular pre-
tensões que envolvam tributos~ contribuições previdenciárias, o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço-FGTS ou óutros fundos de natureza Insti-
tucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (in-
cisos Ve VI e paràgrafo unico com redação dada pela MP n. 2.180-35. de
24.8.2001)
Art. 22.. As ações prevIstas nesta Lei serão propostas no foro do local
onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência fundonal para processar
e julgar a causa.
Parágrafo Unico. A propositura da ação prevenirá a jurtsdição do juízo
para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma cau-
sa de pedir ou o mesmo objeto. (redação dada pela MP n. 2.180-35. de
24.8.2001)
Art. 3". A ação civil poderá ter por objeto a condenação ou o cumpri-
mento de obrigação de fazer ou não fazer.
4. Com a redação da Lei n. 8.078. de 11.9.90, da Lei n. 8.884, de 11.6.94. e da
leI n. 9.494, de 10.9.97.
APÊNDICE 819
Art. 4". Poderá ser ajuizada ação cautelar para os frns desta Lei, ob-
jetívando. inclusive. evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor. à or-
co, turístico e paisagístico (velado). (redação dada pela Lei 11. 10.257. de
10.7.2001)
Art. 5". Têm legitimidade para propor a ação prinCIpal e a ação caute-
lar: (redação dada pela Lei n. 11.448. de 15.1.2007)
I - o Ministério Público;
II - a Defensona Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os MunicipIOS;
IV - a autarqui~ empresa pública. fundação ou sociedade de econo-
míamista;
V - a associação que. concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei cívil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio
ambiente. ao consumidor, à ordem econômic~ à livre concorrência ou ao
patrimônÍo artístIco, estético, histórico. turistico e paísagistIcO.
§ }º-. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte,
atuara obrigatoriamente como fiscal da leí.
§ 22 • Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitima-
das nos termos deste artigo habilitar-se como littsconsortes de qualquer das
partes.
§ 31t, Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por as-
sociação legitimad~ o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a
titularidade ativa.
§ 4", O reqUIsito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo JUIZ,
quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou ca-
racteristica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
§ SIl, Admitrr-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios
Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interes-
ses e direitos de que cuida esta lei.
§ 6". Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos mteressados
compromISSO de ajustamento de sua conduta âs exigêncías legais, mediante
cominações, que terá. eficácia de título executivo extrajudicial.
Art. 6ll, Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provo-
car a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe infonnações sobre
fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de
conVIcção.
Art. 7'. Se, no exerciclO de suas funções, os juízes e TribunaIS tiverem
conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação cívil, re-
meterão peças ao Minístério Público para as providêncías cabíveís.
820 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Art. 82. Para instruir a inicial. o interessado poderá requerer às aut(}.
ridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, -a
serem fornecidas no prazo de 15 dias. . pública, podem o Presidente do Tribunal a que competIr o conhecimento
§ I". O Mimstério Público podem instaurar, sob sua presidêncIa. ín'
quérito civil, ou reqUIsitar, de qualquer organismo público ou particular,
certidões. informações, exames ou pencias. no prazo que assinalar. o qual
não podem ser mferior a 10 dias úteIS. ..:
§ 2". Somente nos casos em que a lei impuser sigilo poderá ser negad~
certidão ou informação. hipótese em que a ação podem ser proposta desa-
companhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisita-los.
Art. ')ll. Se o órgão do Ministéno Público, esgotadas todas as dili-
gências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da
ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou dcili
peças infonnativas, fazendo-o fundamentadamente.
§ I". Os autos do inquérito civil ou das peças de infonnação arqUIva-
das serão remetidos. sob pena de se incorrer em falta grave. no prazo de três
dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.
§ 2". Até que, em sessão do Conselho Supenor do Ministério Público,
seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as as-
sociações legítimadas apresentar razões escritas ou documentos. que serão
juntados aos autos do inquérito ou anexados ás peças de informação.
§ 3". A promoção de arquivamento sem submetida a exame e delibe-
ração do Conselho Superior do Ministério Público. conforme dispuser o
seu Regimento.
§ 4", Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de
arquivamento. designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público
para o ajuizamento da ação.
Art. 10. COnstituI crime, punido com pena de reclusão de I a 3 anos,
mais multa de !O a 1.000 ORTN,' a recusa. o retardamento ou a onussão de
dados técnicos indispensáveis ti propositura da ação civil, quando reqUIsi-
tados pelo Ministério Público.
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da
atívidade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução
específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou com-
patível. independentemente de requerimento do autor.
Ar!, 12. Podem o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justifi-
cação previa, em decisão sujeíta a agravo.
5. A ORTN foi extinta. tendo sido criada a OTN. no Plano Cruzado. Por ocasião
do Plano Verão foi extmta a OTN e depois criado o BTN. que, por sua vez. foi extinto
no Plano Collor-ll. A Lei n. 8.383. de 30.12.91, estabeleceu a Unidade Fiscal de Refe-
rência-UFIR como índexador de multas e penalidades de qualquer natureza (art. 11l).
APÊNDICE 821
§ I". A requerimento de pessoa juridica de direito público mteressa-
da, e para eVItar grave lesão à ordem. à saude, ti segurança e ti economía
do respectivo recurso suspender a execução da liminar. em decísão funda-
mentada, da qual caberá agravo para uma das Tunnas julgadoras, no prazo
de cinco dias a partIr da publicação do ato.
§ 211• A multa cominada liminarmente só será eXlgivei do réu após o
trânsito em julgado da decisão favomvel ao autor, mas sem devida desde o
dia em que se houver configurado o descumprimento.
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano
causado revertem a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos EstaduaIS de que participarão necessariamente o Mínisténo
Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à
reconstituÍção dos bens !esados.
Parágrafo úmco. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheI-
ro ficará deposItado em estabelecimento oficial de credito, em conta com
correção monetâria.
Ar!. 14. O jlllZ podem confenr efeIto suspensivo aos recursos, para
evitar dano rrreparável à parte.
Art. 15. Decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença conde-
natóna, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-
lo o Ministério Público, facultada igual inicianva aos demais legitimados.
Ar!, 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites
da competência territorial do órgão prolator. exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitI-
mado podem lDtentar outra ação com idêntico fundamento. valendo-se de
nova prova
Art. 17. Em caso de litigância de ma-fé, a associação autora e os di-
retores responsâveis pela propositura da ação serão solidariamente conde-
nados ao décuplo das custas, sem prejUízo da responsabilidade por perdas
e danos.
Ar!. 18. Nas ações de que trata esta Lei não havem adiantamento de
custas, emolumentos. honocirios penciais e quaisquer outras despesas. nem
condenação da associação autora. salvo comprovada ma-fé, em honorários
de advogado, custas e despesas processuais.
Art. 19. Aplica-se li ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de
Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869, de 11.1.73, naquilo em que não
contrarie suas disposíções.
Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 desta Lei sem regulamentado
pelo Poder Executivo no prazo de 90 dias.
Art. 21. Aplicam-se li defesa dos direitos e interesses difusos, coleu-
vos e lDwviduals, no que for cabivel, os dispositivos do Tit. liI da lei que
instituiu o Código de Defesa do Consumidor.
822 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Art. 22. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.
Art. 23. Revogam-se as disposíções em contrãrio.
LEI N. 9.008, DE 21 DE MARÇO DE 1995
Cria. na estrotura organiZacional do Ministério da Justíça, o Conselho
Federal de que trata o artigo 13 da Lei n. 7.347. de 24 dejulho de 1985.
altera os artigos 4". 39. 82. 91 e 98 da Lei n. 8.078. de 11 de setembro de
1990. e dá outras providências.
Faço saber que o Presidente da República adotou a Medida Provisória
n. 913, de 24 de fevereíro de 1995, que o Congresso Nacional aprovou, é
eu, José Sarney, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo OOico
do artigo 62 da Constltuição Federal, promulgo a seguinte Lei:
Art.. 1Jl , Fica criado, no âmbíto da estrutura organizacional do
Ministéno da Jnstlça, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de
Direitos Difusos - CFDD.
§ 1', O Fundo de Defesa de Direitos Difusos - FDD, cnado pela Lei
n. 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação dos danos
causados ao meio ambiente. ao consumidor. a bens e direitos de valor artís-:
tico. estético, histórico, turistico, paisagístico, por infração à ordem econô-
mica e a outros rnteresses difusos e coietivos.
§ 2', Constituem recursos do FDD o produto da arrecadação:
I - das condenações judiciais de que tratam os artlgos 11 e 13 da Lei
n. 7.347/85;
II - das multas e indernzações decorrentes da aplicação d. Lei n:
7.853, de 24 de outubro de 1989, desde que não destinadas à reparação de
danos a ínteresses individuais;
IlI- dos valores destinados à União em vírtude da aplicação da multa
prevísta no artigo 57 e seu parágrafo único e do produto da indenização
prevista no artigo 100, parágrafo unico, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro
de 1990;
IV - das condenações Judiciais de que trata o § 2' do artigo 22 da Lei
n. 7.913, de 7 de dezembro de 1989;
V - das multas referidas no artlgo 84 da Lei n. 8.884, de 11 de junho
de 1994;
VI - dos rendimentos auferidos com a aplicação dos recursos do
Fundo;
Vil - de outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo;
VilI - de doações de pessoas tisicas ou jurídicas. nacionaís ou estran-
geiras.
APÊNDICE 823
§ 32 , Os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recupe-
ração de bens, na promoção de eventos educatIvos, científicos e na edição
de material informativo especificamente relaCIonados com a natureza da
infração ou do dano causado, bem como na modemIzação administrativa
dos órgãos públicos respollsãveis pela execução das políticas relativas as
áreas menCIOnadas no § 12 deste artigo.
Art. 2'. O CFDD, com sede em Brasília, será integrado pelos seguin-
tes membros:
I - um representante da Secretaria de Direito Econômlco do MinIstério
da Justiça, que o presidirá;
II - um representante do Ministério do Mela Ambiente. dos Recursos
Hídricos e da Amazôma Legal;
III - um representante do Ministério da Cultura;
IV - um representante do Ministério da Saude, VInculado â ãrea de
vigilância sanitária;
V - um representante do Ministério da Fazenda;
VI - um representante do Conselbo AdministralIvo de Defesa
Econômica - CADE;
VII - um representante do Ministério Público Federal;
VIII - três representantes de entidades civis que atendam aos pressu-
postos dos incISOS I e II do artigo 52 da Lei n. 7.347/85.
Art. 3". Compete ao CFDD:
I - zelar pela aplicação dos recursos na consecução dos objetivos pre-
vistos nas Leis ns. 7.347/85, 7.853/89, 7.913/89, 8.078/90 e 8.884/94, no
âmbito do disposto no § l' do artigo l' desta Lei;
II - aprovar e firmar convênios e contratos objetivando atender ao
dísposto no incISO I deste artigo;
III - examinar e aprovar projetas de reconstituição de bens lesados,
inclusíve os de carnter científico e de pesquisa;
IV - promover. por meio de órgãos da AdmInIStração Pública e de
entidades cÍvis interessadas. eventos educativos ou científicos;
V - fazer editar, inclusive em colaboração com ôrgãos oficiais, mate-
rial mformativo sobre as matérias mencionadas no § 12 do artigo 12 desta
Lei;
VI - promover atividades e eventos que contribuam para a difusão da
cultura, da proteção ao meio ambiente. do consumidor, da livre concorrên-
cia, do patrimônío hístÓríco. artístico, estético. turístico, paisagístico e de
outros interesses difusos e coletivos:
VII - examinar e aprovar os projetas de modernização administrativa
a que se refere o § 32 do artigo I" desta Lei.
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
824
Art. 4". Fica o Poder Executivo autorizado a regulamentar o funcio-
namento do CFDD.
Art. 5". Para a primeira composição do CFDD. o Ministro da JustiÇa
disporá sobre os critérios de escolha das entidades a que se refere o incisõ
Vill do artIgo 22 desta Lei, observaodo, dentre outros, a representatividade
e a efetíva atuação na tutela do interesse estatutariamente previsto. - :',
Art.6" O § 22 do artigo 22 da Lei n. 7.913/89 passa a vigorar com a
seguinte redação: ":
u§ 2!J.. Decairá do direito â habilitação o investidor que não o exercer
no prazo de dois anos, contado da data da publicação do edital a que alude
o parágrafo anterior, devendo a quantia correspondente ser recolhida ao
Fundo a que se refere o artigo 13 da Lei n. 7.347, de 24 de Julho de 1985."
Art. 72 • Os artigos 4", 39. 82, 91 e 98 da Lel n. 8.078/90, que "dispõe ... ,',;;,;.
sobre a proteção do consumidor~ e dá outras providências", passam a Vigo-
rar com a seguinte redação:
"Art. 4". A Política Nacional das Relações de Consumo tem por ob-
jetivo o atendimento das necessidades dos consumidores. o respeito á sua
dignidade. saúde e segurança, a proteção de seus interesses económicos, a
melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmoníá
das relações de consumo, atendidos os seguíntes princípíos:
.. " tificado, ímpuser sigilo. poderá ser negada certidão ou informação.
"Art. 39 ....
"XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação
ou deixar a fixação de seu termo ínicial a seu excluslvo cnteno."
"Art. 82. Para os fins do artigo 81, parágrafo ÓIlico, são legitimados
concorrentemente:
.. .
"Art. 91. Os legitimados de que trata o artigo 82 poderão propor, em
nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil co-
letiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo
com o disposto nos artigos seguintes."
"Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legi-
timados de que trata o artlgO 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações
já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuíza-
mento de outras execuções.
."
Art. SO. Ficam convalidados os atas praticados com base na Medida
Provisória n. 8S4, de 26 de Janeiro de 1995.
Art. 92. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
APÊNDICE 825
LEI N. 7.853, DE 24 DE OUTUBRO DE 1989
Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua in-
tegração soctal. sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da
Pessoa Portadora de Deficiência - CORDE. institui a tutela Jurisdicional
de interesses co/etivos ou difusos dessas pessoas. disciplina a atllação do
Ministério Público. define crzmes, e dá outras providências.
Art. 3!i!.. As ações cívís públicas destinadas à proteção de interesses
coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser pro-
postas pelo Mimstério Público, pela União, Estados, Municipios é Distnto
Federal; por associação constituída hã mais de um ano, nos termos da lei
civil. autarquía. empresa pública, fundação ou sociedade de economia mis-
ta que inclua, entre suas finalidades ínstitucionais, a proteção das pessoas
portadoras de deficiência.
§ 111• Para instruir a inicial. o interessado poderá requerer às autorida-
des competentes as certidões e informações que julgar necessárias.
§ 22 . As certidões e mformações a que se refere o parágrafo anterior
deverão ser fornecidas dentro de IS dias da entrega, sob recibo, dos respecti-
vos requerimentos. e só poderão ser utilizadas para a ínstrução da ação civil.
§ 32 . Somente nos casos em que o interesse público, devidamente jus-
§ 42. Ocorrendo a hlpótese do parágrafo aotenor, a ação poderá ser
proposta desacompaobada das certidões ou informações negadas, cabendo
ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento. e, salvo quando se tratar
de razão de segurança nacional, requiSitar umas e outras; feita a requisição,
o processo correrá em segredo de justiça. que cessara com o trânsito em
julgado da sentença.
§ S2. Fica facultado aos demais legitimados atívos habilitarem-se
como litisconsortes nas ações propostas por qualquer deles.
§ 6". Em caso de desistência ou abandono da ação, qualquer dos co-
legitimados pode assumrr a tltularidade atíva.
Art. 4". A sentença terá eficácia de coisa Julgada oponível erga omnes,
exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência
de prova, hIpótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação
com idêntiCO fundamento, valendo-se de nova prova.
§ 12 • A sentença que conclurr pela carência ou pela improcedência da
ação fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confinnada pelo tribunal.
§ 2Jl, Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e
suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer legíttmado attvo, Inclustve
o Mimstério Público.
826 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Art 5". O Mimstério Público intervirá obrigatoriamente nas ações pu-
blicas. coletivas ou individuais, em que se discutam interesses relacionados
a deficiêncía das pessoas.
Art. 6". O Ministério Público poderà instaurar. sob sua presidência;
inquérito civil. ou requisitar. de qualquer pessoa fisica ou juridica, públicá
ou particular. certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que aS-
sinalar. não inferior a 10 dias úteis.
§ 12 • Esgotadas as diligências. caso se convença o órgão do Ministéno
Público da ineXistência de elementos para a propositura de ação civil, pro,
movem fundamentadamente o arquivamento do inquérito CIvil. ou das peçaS
infonnatívas. Neste caso, deverá remeter a reexame os autos ou as respec~
tivas peças, em três dias, ao Conselho Superior do Ministério Público, que
os examinarâ, deliberando a respeito. conforme dispuser seu Regímento ..
§ 22 • Se a promoção do arqUivamento for reformada, o Conselho
Supenor do Ministério Público designam desde logo outro orgão do
Ministério Público para o ajuízamento da ação.
Art 72 • Aplicam-se á ação civil pública. prevista nesta Lei. no que
couber. os dispositivos da Lei n. 7.347, de 24.7.85.
LEI N. 7.913, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1989
Dispõe sobre a ação cívil pública de responsabilidade por danos cau-
sados aos investídores no mercado de valores mobiliários.
Art. I". Sem preJuÍZo da ação de indenização do prejudicado, o
Ministério Público. de oficio ou por solicitação da Comissão de Valores
Mobiliários - CVM, adotarà as medidas judiciaiS necessanas para evitar
prejufzos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores
mobiliários e aos investidores do mercado, especíalmente quando decorre-
rem de:
I - operação fraudulenta, pràtica não eqüitativa, manipulação de pre-
ços ou criação de condições artificiais de procura. oferta ou preço de valo-
res mobiliários:
II - compra ou venda de valores mobiliários, por parte dos adminis-
tradores e aClOnistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de
ínformação relevante~ ainda não divulgada para conhecimento do mercado
ou a mesma operação realizada por quem a detenha em razão de sua profis-
são ou função, ou por quem quer que a tenha obtido por intermédio dessas
pessoas;
III - omissão de informação relevante por parte de quem estava obri-
gado a divulgâ-la, bem como sua prestação de forma incompleta, falsa ou
tendenciosa.
APÊNDICE 827
Art. 22 • As ímportâncias decorrentes da condenação. na ação de que
trata esta leí. reverterão aos investidores lesados. na proporção de seu pre-
juÍZo.
§ I". As importâncias a que se refere este artigO ficarão depositadas
em conta remunerada. á disposição do juízo. até que o investidor. convo-
cado mediante edital, habilite-se ao recebimento da parcela que lhe couber.
§ 2.!l, Decairá do direito à habilitação o investidor que não o exercer
no prazo de dOiS anos, contado da data da publicação do edital a que alude
o parâgrafo anterior, devendo a quantia correspondente ser recolhida como
receita da União.
Art_ 3". Á ação de que trata esta Lei aplica-se, no que couber. o dis-
posto na Lei n. 7.347, de 24.7.85.
Art. 4". Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 5". Revogam-se as disposições em contrano.
LEI N. 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990
Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. e dá outras
providências.
Capitulo V
Do Mimstério Público
Art. 201. Compete ao Ministério Público:
v - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção
dos ínteresses individuaís. difusos ou coletivos. relativos à inf'ancia e à ado-
lescêncía. inclusive os definidos no art. 220, § 3', inciso II. da Constituição
Federal;
Capitulo VII
Da proteção judicial dos interesses individuazs, difusos e coletivos
Art 208. Regem-se pelas dispOSições desta Lei as ações de respon-
sabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente,
referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:
I - do ensino obrigatório;
II - de atendiniento educaCional espeCializado aos portadores de de-
ficiência;
III -:de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis
anos de idade;
828 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
N - de ensino noturno regular, adequado as condições do educando;
V - de programas suplementares de oferta de material didático eSCt>-
lar. transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental;
VI - de servíço de assistência social visando â proteção à família, â
maternidade, á inIancia e à adolescência., bem como ao amparo às crianças
e adolescentes que dele necessitem;
VII - de acesso às ações e serviços de saude;
VIII - de escolanzação e profissionalização dos adolescentes priva-
dos de liberdade.
§ 12. AJ; hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judi-
cial outros Ínteresses individuais, difusos ou coletivos, próprios da lnf'ancia
e da adolescência. protegidos pela Constituição e pela leí. (Renumerado
pela Le. n. 1l.259/2005)
§ 22. A investigação do desaparecimento de cnanças ou adolescentes
sem realizada imediatamente após notificação aos órgãos competentes. que
deverão notificar o fato aos portos. aeroportos. Polícia Rodoviária e com-
panhias de transporte interestaduais e internacionais. fornecendo-lhes todos
os dados necessãrios à identificação do desaparecido. (Acrescentado pela
Lei n. 1l.259/2005)
Art. 209. AJ; ações previstas neste capítulo serão propostas no foro
do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omíssão, cujo juízo terá
competêncía absoluta para processar a causa, ressalvadas a competêncía da
Justiça Federal e a competência origmáría dos Tribunais Superiores.
Art 210. Para as ações CÍveis fundadas em interesses coletivos ou
difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:
I - o Ministêno Público;
II - a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Terri-
tórios;
fi - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e
que incluam entre seus fins institucionaís a defesa dos interesses e direitos
protegidos por esta lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver
prévia autorização estatutária.
§ 12. Admitir-se-a litisconsórcio facultativo entre os Ministérios PÚ-
blicos da União e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que
cuida esta Lei.
§ 2Sl. Em caso de desistência ou abandono da ação por assocíação le-
gitimada. o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a tItu-
laridade ativa.
Art. 211. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interes-
sados compromisso de ajustamento de sua conduta âs exigêncías legaís. o
qual terá eficacia de título executivo extrajudicial.
APÊNDICE 829
Ar!. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta LeI,
são admlssiveis todas as espéCIes de ações pertinentes.
§ 1Sl, Aplicam-se ás ações prevístas neste capítulo as normas do
Código de Processo Civil.
§ 22 , Contra atos ilegaIS ou abusivas de autoridade pública ou agente
de pessoa jurídica no exercicio de atribuíções do Poder Público. que lesem
direit~ líquido e certo previsto nesta Leí. caberã ação mandamental. que se
regera pelas nonnas da lei do mandado de segurança.
Ar!. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação
de fazer ou não fazer, o juiz concederã a tutela específica da obrigação ou
determinarà providêncías que assegurem o resultado prátíco equivalente ao
do adimplemento.
§ 12 • Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo Justificado
receio de ineficâcia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
limínarmente ou apõs justificação previa, citando o réu.
§ 22 , O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença,
impor multa diária ao réu. independentemente de pedido do autor, se for
suficiente ou compatível com a obrigação. fixando prazo razoável para o
cumpnmento do preceito.
§ 32 • A multa só será exigível do réu após o trânsito em Julgado da
sentença favorável ao autor. mas serâ devida desde o dia em que se houver
configurado o descumprimento.
Art. 214. Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo
Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectIvo Município.
§ 1 2 • AJ; multas não recolhidas até 30 dias após o trânsito em julgado
da deCIsão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministéno
Público. nos mesmos autos. facultada igual inícíativa aos demaIS legitimados.
§ 22 , Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheIrO ficará de-
positado em estabelecimento ofiCÍal de crédito. em conta com correção
monetária.
, Art. 215. O juíz poderá conferir efeito suspenSiVO aos recursos, para
eVItar dano irreparável à parte.
Art. 216. TransItada em julgado a sentença que impuser condenação
ao Poder Público, o juiz determínarã a remessa de peças â autoridade com-
petente, para apuração da responsabilidade CIvil e administrativa do agente
a que se atribua a ação ou omissão.
Art. 217. Decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença conde-
natória sem que a associação autora lhe promova a execução. deverã fazê-lo
o Ministério Público, facultada igual inicÍatíva aos demais legitimados.
Ar!. 218. O JUIz condenará a asSOCIação autora a pagar ao réu os ho-
norários advocaticios arbitrados na confonnidade do § 42 do art. 20 da LeI
830 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITIlCIONAlS
n. 5.869, de 11.1.73 - Código de Processo Civil quando reconhecer que a
pretensão e manifestamente infundada.
Parágrafo único. Em caso de litígãncia de má-fé, a associação autora
e os díretores responsáveIs pela propositura da ação serão solidariamente
condenados ao décuplo das custas, sem prejuizo de responsabílídade por
perdas e danos.
Art. 219. Nas ações de que trata este capítulo, não havem adiant;~
menta de custas, emolumentos, honorãrios periciaís e quaisquer outras des~
pesas.
Art. 220. Qualquer pessoa podem e o servidor público devem pro-
vocar a iniciativa do Ministério Público, prestando-lhe infonnações sobre
fatos que constituam obJeto de ação civil. e índicando-lhe os elementos de
convicção.
Art. 221. Se, no exercícío de suas funções, os juizes e tribunais tive-
rem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil,
remeterão peças ao Ministério Público para as providências cablveis.
Art. 222. Para instruir a petição micial, o interessado poderá requerer
às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessà-
rias, que serão fornecidas no prazo de 15 dias. . m- ínteresses ou direitos Índividuais homogêneos. assÍm entendidos
Art. 223. O Ministério Público podem instaurar, sob sua presidência.
inquérito civil,. ou requísítar, de qualquer pessoa, organísmo público ou par-
ticular, certidões, informações, exames ou perídas, no prazo que assinaIar~
o qual não padeci ser inferior a 10 dias úteis.
§ 12 • Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências,
se convencer da inexístêncía de fundamento para a proposítura da ação
cível, promoverá o arquivamento dos autos do ínquérito civil ou das peças
informativas, fazendo-o fundamentadamente.
§ 22 , Os autos do inquérito civil ou as peças de informação arquivados
serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de três
dias, ao Conselho Supenor do Minísténo Público.
§ 32 • Até que seja homologada ou rejeitada a promoção de arquiva-
mento, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, poderão
as assocíações legítímadas apresentar razões escritas ou documentos, que
serão Juntados aos autos do inquêrito ou anexados às peças de ínformação.
§ 4". A promoção de arquivamento sem submetida a exame e delibe-
ração do Conselho Superior do Mínísténo Público, conforme dispuser o
seu Regimento.
§ 52, Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de
arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público
para o ajuizamento da ação.
Art. 224. Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as disposições
da Lei n. 7.347, de 24.7.85.
APÉNDICE 831
LEI N. 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990
Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
TITULOm
DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO
CapitulaI
Disposições gerais
Art. 81. A defesa dos ínteresses e direitos dos consumidores e das
vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletIvo.
Parágrafo Unico. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - ínteresses ou direitos difusos, assÍm entendidos, para efeitos deste
Código. os tran5índividuais, de natureza indivísível, de que sejam títulares
pessoas indetermínadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - ínteresses ou direítos coletivos, assim entendidos, para efeitos
deste Código. os transindividuais de natureza indiVIsível de que seja tItular
grupo. categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte con-
traria por uma relação jurídica base;
os decorrentes de origem comum.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitunados con-
correntemente: (redação dada pela Lei n. 9.008, de 213.95)
I - o Ministério Público;
II - a União. os Estados, os Municipios e o Distrito Federal;
m - as entidades e órgãos da Administração Pública, díreta ou índi-
reta. aInda que sem personalidade jurídica. especificamente destínados à
defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código;
IV - as associações legalmente constituídas hã pelo menos um ano e
que incluam entre seus fins instituCionais a defesa dos interesses e direitos
protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear.
§ 12 . O requiSIto da pré-constituição pode ser dispensado pelo JUIZ,
nas ações previstas no art. 91 e ss., quando haja manifesto ínteresse social
evídendado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do
bem jurídico a ser protegido.
§ 22 • (Vetada)
§ 3", (Vetada)
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este
Código são admlssiveis todas as espêcies de ações capazes de propiciar sua
adequada e efetíva tutela.
Parágrafo único. (Vetado)
Art. .84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação
de fazer ou não fazer, o jUlZ concederá a tutela específica da obrigação ou
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇOES CONSTITUCIONAIS
832
determinará providências que assegurem o resultado pràtico equivalente ao
do adimplemento.
§ 10. A conversão da obrigação em perdas e danos somente será ad-
mísslvel se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a
obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2". A mdenização por perdas e danos se fará sem prejuizo da multa
(art. 287 do CPC).
§ 3". Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado
receio de ineficácia do provimento final, ê lícito ao jmz conceder a tutela
liminannente ou após justificação prévia. citado o reu.
§ 4". O JUiz poderá, na hipótese do § 3" ou na sentença, impor multa
diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficíente ou
compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento
do preceito.
§ SO. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático
equivalente, podem o juiz determinar as medidas necessárias, tais como
busca e apreensão. remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra,
impedimento de attvidade nociva, além de requisição de força policiaL
Art. 85. (Vetado)
Art. 86. (Vetado)
Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá
adiantamento de custas, emolumentos. honorários periciais e quaisquer ou-
tras despesas. nem condenação da associação autora. salvo co~provada
má-fé. em honorários de advogados, custas e despesas processuais.
Parágrafo úníco. Em caso de litígância de ma-fé, a associação autora
e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidanamente
condenados em honoràrios advocatícios e ao décuplo das custas, sem pre-
juízo da responsabilidade por perdas e danos.
Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo úníco, deste Código, a ação
de regresso podem ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possi-
bilidade de prosseguír-se nos mesmos autos. vedada a denunciação da lide.
Art. 89. (Vetado).
Art. 90. Aplicam-se as ações previstas neste titulo as normas do
Código de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24.7.8S, inclusive no que
respeita ao ínquerito civil. naquilo que não contrariar suas disposições.
CapimlolI
Das ações coletivas para a defesa de ínteresses individuaís homogéneos
Art. 91. Os legitimados de que trata o ar!. 82 poderãO propor, em
nome prõprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação cívíl co-
leliva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo
com o disposto nos artigos seguintes. (redação dada pela LeI n. 9.008/95)
APÊNDICE 833
Art. 92. O Ministério Público. se não ajuizar a ação. atuará sempre
como fiscal da lei.
Parágrafo único. (Vetado)
Art. 93. Ressalvada a competênCIa da JustIÇa Federal, é competente
para a causa a Justiça local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de
âmbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distnto Federal, para os
danos de âmbito nacional ou regional. aplicando-se as regras do Código de
Processo Civil aos casos de competência concorrente.
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim
de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes,
sem prejuizo de ampla divulgação pelos meios de comunÍcação socíaI por
parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será gene-
rica. fixando a responsabilidade do reu pelos danos causados.
Art. 96. (Vetado)
Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promo-
vidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que
trata o arl. 82.
Parágrafo único. (Vetado)
Art. 98. A execução podem ser coletiva, sendo promovida pelos le-
gitimados de que trata o art. 82. abrangendo as vítimas cujas indenizações
já tiverem sido fixadas em sentença de ljquidação, sem prejuízo do ajuíza-
menta de outras execuções. (redação dada pela Lei n. 9.008/95)
§ 12 , A execução coletíva far-se-a com base em certidão das sentenças
de liquidação, da qual deverà constar a ocorrêncía ou não do trânsito em
julgado.
§ 22 , E competente para a execução o juizo:
I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de
execução individual;
II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação
prevista na LeI n. 7.347, de 24.7.8S, e de indenizações pelos prejuizos In-
dividuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferêncía no
pagamento.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da
importância recolhida ao fundo cnado pela LeI n. 7.347, de 24.7.85, ficará
sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de in-
denízação pelos danos individuais. salvo na hipótese de o patrimõmo do
devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade
das dívidas.
834 MANDADO DE SEGURANCAE ACÕES CONSTITUCIONAIS
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessa_
dos em nUmero compatível com a gravidade do dano, poderão os legítíma_
dos do art. 82 promover a liquidação e execução da IOderuzação devida.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o
fundo cnado pela Lei n. 7.347, de 24.7.85.
Capitulo 111
Das ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produ-
tos e servíços, sem prejuízo do disposto nos caps. I e II deste título, serão
observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domIcílio do autor~
II - o reu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá
chamar ao processo o segurador. vedada a Íntegração do contraditório pelo
Instituto de Resseguros do BrasiL Nesta hipótese, a sentença que julgar
procedente o pedido condenará o reu nos termos do art. 80 do CPC. Se o
reu houver sido declarado falido. o síndico será intimado a informar a exis-
têncía de seguro de responsabilidade. facultando-se, em caso afirmativo, o
ajulzamento de ação de índenização diretarnente contra o se.gura~or. veda-
da a denuncíação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasll e dIspensado
o litisconsórclo obrigatório com este.
Art. 102. Os legitimados a agIr na forma deste Código poderão propor
ação visando a compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o
temtório nacional. a produção. divulgação. distribuição ou venda. ou a de-
termínar alteração na composição, estrutura. fórmula ou acondiclonamento
de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nOClVO ou perigoso â
salide pública e à incolumidade pessoaL
§ 1'. (Velado)
§ 2'. (Velado)
Capitulo IV
Do cOIsa julgoda
Ar!. 103. Nas ações coleuvas de que trata este Código, a sentença fará
coisa julgada:
I - ergo omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por in-
suficiênCIa de provas. hlpótese em que qualquer legitimado podera m~e~tar
outra ação, com idêntico fundamento. valendo-se de nova prova. na hlpote-
se do inc. I do parágrafo único do ar!. 81;
II - uftra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ~u classe,
salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos ~o mCIS? ~­
terior, quando se tratar da hÍpótese prevista no me. II do paragrafo umco
do art. 81;
APÊNDICE 835
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para bene-
ficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inc. III do parâgrafo
único do art. 81.
§ 1Q. OS efeitos da coisa julgada preVIstos nos InCS. I e II não preJu-
dicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do
grupo, categoria ou classe.
§ 2.ll. Na hipótese prevista no inc. III. em caso de 1IDprocedência do
pedido, os interessados que não tiverem intervíndo no processo corno litis-
consortes poderão propor ação de indenização a título individuaL
§ 3·, Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combmado
com o art. 13, da Lei n. 7.347, de 24.7.85, não prejudicarão as ações de in-
denização por danos pessoalmente sofridos. propostas individualmente ou
na forma prevlsta neste Código. mas, se procedente o pedido, beneficiarão
as vitimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execu-
ção, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4". Aplica-se o disposto no parágrafo antenor à sentença penal con-
denatóna.
Art. 104. As ações coletivas, previStas nos incs. I e II do parágrafo
único do art. 81. não Índuzem litispendência para as ações individuais. mas
os efeitos da COIsa julgada erga omnes ou uftra partes a que aludem os ines.
II e III do artigo antenor não beneficiarão os autores das ações individUaiS,
se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 dias, a contar da ciência-
nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
TÍTULO VI
DISPOSIÇÕES FINAIS
Ar!. 109. (Velado)
Ar!. 110. Acrescente-se o seguinte mc. IV ao art. I" da Lei n. 7.347,
de 24.7.85:
"IV - a qualquer outro interesse difuso ou colettvo",
Ar!. 111. O inc. II do art. 5" da Lei n. 7.347, de 24.7.85, passa a ter a
seguIOte redação:
"II - inclua, entre suas finalidades Ínstitucionais, a proteção ao meio
ambiente, ao consumidor. ao patrimômo artístico. estétlco, hístÓrico. turis-
tíco e palsagistico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletIvo".
Ar!. 112. O § 3. do art. 52 da Lei n. 7.347, de 24.7.85, passa a ter a
seguinte redação:
"§ 32 Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por
associação legItimada, o Ministério Público ou outro legitimado assurrurâ
a lItularidade ativa".
Ar!. 113. Acrescentem-se os seguintes §§ 4', 5" e (5l! ao art. 5" da Lei
n. 7.347, de 24.7.85:
836 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
"§ 4", O requisito da pré-constituíção poderá ser dispensado pelo juiz,
quando haja manifesto interesse sOClal evidenciado pela dimensão ou ca-
racterística do dano, ou pela relevância do bernjurídico a ser protegido.
«§ 5!l. Admítlr-se-à o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios
Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interes-
ses e direitos de que cuida esta Leí.
"§ 6", Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos mteressados
compromisso de ajustamento de sua conduta às exígências legais, mediante
comínações. que terá eficácia de título executivo extrajudicIal".
Art. 114, O art 15 da Lei n, 7,347, de 24,7,85, passa a ter a seguinte
redação:
"Art, 15, Decorridos 60 dias do trânsito em Julgado da sentença conde-
natóna. sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo
o Minístério Público, facultada Igual íniciatíva aos demaIs legItImados",
Art 115, Suprima-se o caput do ar!. 17 da Lei n, 7,347, de 24,7,85,
passando o parngrafo úmco a constituír o caput, com a seguinte redação:
"Art. 17. Em caso de litigãncia de má-fé, a danos'"
Art 116. Dê-se a segumte redação ao art. 18 da Lei n. 7,347, de
24.7.85:
"Art, 18. Nas ações de que trata esta lei, não havere adiantamento
de custas, emolumentos~ honorârios periciaiS e quaisquer outras despesas,
nem condenação da associação autora. salvo comprovada má-fé, em honow
rârios de advogado, custas e despesas processuais".
Art, 117. Acrescente-se á Lei n. 7.347, de 24.7.85, o seguínte disposi-
tivo. renumerandowse os seguintes:
"Art. 21. Aplicam-se á defesa dos direitos e interesses difusos, cole-
tivos e individUaIS, no que for cabivel, os dispositivos do Til. III da lei que
instituiu o Código de Defesa do Consumidor",
LEI 8,429, DE 2 DE JUNHO DE 1992
Dispõe sobre as sanções aplicàvezs aos agentes públicas nos casas
de enriquecimento ilícita no exerdcio de mandato. cargo. emprego ou fun-
ção na Admmistração. Pública direta. indireta o.ufundacional e dá outras
providências.
Capitulo!
Das DispOSIções Gerais
Art, 1'. Os atas de improbidade praticados por qualquer agente públi-
co, servidor ou não. contra a Administração direta, mdireta ou fundacíonal
6. Truncado na publicação oficial
APÊNDICE 837
de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distnto Federal, dos
Municipios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público
ou de entidade para cuja criação ou custem o erário haja concorrido ou con-
corra com maís de 50% do patrimõniO ou da receita anual, serão punidos
na forma desta Lei.
Parágrafo único. Estão também SUjeitos âs penalidades desta LeI os
atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba
subvenção, beneficio ou mcentivo, fiscal ou creditício, de õrgão público
bem como daquelas para cuja criação ou custelO o erário haja concorrido ou
concorra com menos de 50% do patrimôruo ou da receita anua~ limitando-
se, nestes casos, a sanção patrimonial á repercussão do ilícito sobre a con-
tribuição dos cofres públicos.
Art, 2', Reputa-se agente público, para os efeItos desta Lei, todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por
eleição, nomeação, designação. contratação. ou qualquer outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo. emprego ou função nas entidades
menCIonadas no artigo anterior.
Art. 3.!1..As dispasíções desta Lei são aplicàvels. no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática
do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta.
Ar!. 4". Os agentes públicos de qualquer nível ou hIerarqUIa são obri-
gados a velar pela estrito observãncía dos princípios de legalidade, im-
pessoalidade. moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são
afetos.
Art 5'l. Ocorrendo lesão ao patrirnônío público por ação ou omissão,
dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarci-
mento do dano.
Art. @!. No caso de enriquecimento ilícito. perderâ o agente público
ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patnmônio.
Art. 79., Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio pu-
blico ou ensejar enriqueCImento ilícito. caberã à autoridade administrattva
responsável pelo inquérito representar ao Ministéno Público, para a mdisw
ponibilidade dos bens do indiciado.
Parágrafo unica. A índisponibilidade a que se refere o caput deste ar-
tigo recaírá sobre bens que assegurem o integrai ressarcimento do dano. ou
sobre o acréscimo patnrnonial resultante do enriquecimento ilícito.
Art. 8'. O sucessor daquele que causar lesão ao patnmôrno público ou
se ennquecer ilicítamente está sujeito as cominações desta Lei até o limite
do valor da herança.
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇOES CONSTITUCIONAIS
838
Capítulo II
Dos Atas de Improbidade Administrativa
Seção I
Dos atos de improbidade admmistrativa
que tmportam enriquecímento ilícito
Art. 9ft• Constitui ato de improbidade administrativa importando enri·
quecimento ilícito aufenr qualquer tipo de vantagem patnmonial indevida
em razão do exercício de cargo~ mandato, função, emprego ou atlvidade nas
entidades mencionadas no art. 1R desta Lei. e notadamente:
1- receber, para si ou para outrem. dinherro. bem móvel ou imóvel. ou
qualquer outra vantagem econômÍca, direta ou indireta. a titulo de comis-
são, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto
ou indireto. que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decor-
rente das atribuições do agente público;
I! _ perceber vantagem econômlca, direta ou indireta, para facilitar a
aquisição. permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação
de servíços pelas entidades referidas no art. 1Q por preço superior ao valor
de mercado~
rn _perceber vantagem econômica. direta ou indireta, para facilitar a
alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de servi-
ço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado:
IV - utilizar, em obra ou serviço particular. veículos. máquinas. equi-
pamentos ou matenal de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1Sl desta Lei, bem como o
trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades;
V _ receber vantagem econômica de qualquer natureza. direta ou in-
direta, para tolerar a exploração ou a prática de Jogos de azar. de lenocinio,
de narcotráfico. de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade
ilícita. ou aceitar promessa de tal vantagem~
VI _ receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou m-
direta. para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras
públicas ou qualquer outro sefV1ço, ou sobre quantidade, peso, medida.
qualidade ou caracteristlca de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer
das entidades mencionadas no art. 111 desta Lei;
VII - adquirir, para sí ou para outrem, no exercido de mandato, car-
go, emprego ou função pública. bens de qualquer natureza cUJO valor seja
desproporcIOnal à evolução do patnmônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atívidade de consultaria
ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse sus-
cetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribUIções do agente público, dunmte a atividade;
APÊNDICE 839
. IX - perceber vantagem econômica para mtermediar a liberação ou
aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econôrnica de qualquer natureza, direta ou indi-
re~ente. para omítir ato de oficio, providência ou declaração a que esteja
obngado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patnmônio bens rendas
verbas ou valores integrantes do acervo patrImonial das entidades ~encio~
nadas no art. I" desta Lei;
XII - usar. em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores inte-
grantes do acervo patrimonial das entidades menCIonadas no art. 1Q desta
Lei.
Seção . I!
Dos atos de Hnprobidade admmlstratíva que causam prejuízo ao erário
~rt 10. Constitui ato de tmprobidade administrativa que causa lesão
ao erano. qualque.r ação ou. omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimomaí. desvIO, apropnação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 12 desta LeI, e notadamente:
, I =- facilitar ou concorrer por qualquer forma para a íncorporação ao
patnmomo partIcular. de pessoa física ou jurídica. de bens. rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades menCiOnadas no
ar!. 1ft desta LeI;
.. II - permitir ou concorrer para que pessoa fíSIca ou jurídica privada
utilize ?ens, rendas.. verbas ou va[ore~ íntegrantes do acervo patrimonial
das ~ntldades menCionadas no art. 12 desta Lei, sem a observânCIa das for-
malIdades legaIS ou regulamentares aplicáveis á espéCIe;
. III - doar á pessoa fiSIca ou jurídica bem como ao ente despersona-
lIzado, amda que de fms educativos ou assístenciaÍs, bens, rendas, verbas
ou valores do patnmônio de qualquer das entidades mencionadas no art.
1ft de,sta L~í, sem observância das fonnalidades legais e regulamentares
aplIcavels a espeCle~
IV - permítír ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem in-
tegrante do patnmônío de qualquer das entidades referidas no ar!. I" desta
Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao
de mercado;
, V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou
servIço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceItar garantis msuficlente ou inidônea'
VI! - conceder beneficIO adminlstranvo ou fiscal sem a observàncJa
das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à especie~
840 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
VIII - frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensà-lo inde-
vidamente~
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em
lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem
como no que diz respeíto á conservação do patrimônio público;
XI -liberar verba pública sem a estrita observância das normas perti-
nentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
Xli - permitir. facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veiculas.
máquinas. equipamentos ou material de qualqu~r natureza. de propnedade
ou à disposição de qualquer das entidades menCIOnadas no art. l!l desta Leí,
bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contra-
tados por essas entidades;
XN - celebrar contrato ou outro instrumento que tenba por objeto
a prestação de serviços públicos por meío da gestão associa.da sem obser
var as formalidades previstas na lei; (acrescentado pela Lei n. 11.107, de
6.4.2005. art. 18)
XV - celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e
prévia dotação orçamentária. ou sem observar as formalidades previstas na
lei. (acrescentado pela Lei n. 11.107, de 6.4.2005. art. 18)
Seção m neficias ou incentivos fiscais ou creditíclOS, direta ou indiretamente, amda
Dos atas de ímprobidade adminístrativa que atentam
contra os principiaS da administração pública
Art_ 11. Constitui ato de Improbidade admmistrativa que atenta con-
tra os principios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que
viole os deveres de honestidade. imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituíções. e notadamente:
I - praticar ato visando fIm proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto. na regra de competêncía~
1I- retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de oficiO;
TIl - revelar fato ou circunstância de que tem ciêncía em razão das
atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos ofiCiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro. ~~
. tes da respectiva divulgação oficía1. teor de medida politica ou econômlca
capaz de afetar o preço de mercadoria., bem ou serviço.
APÊNDICE 841
Capítulo 111
Das Penas
Art. 12. Independentemente das sanções penais. civis e administrati w
vaso preVIstas na legíslação específica, está o responsável pelo ato de im w
probidade sujeito às seguintes cominações:
I - na hipótese do art. 92 , perda dos bens ou valores acrescidos ili w
citamente ao patnmôruo. ressarcimento integra! do dano. quando houver,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 alO anos,
pagamento de multa civil de até 3 vezes o valor do acréSCImo patrimonial e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber beneficios ou incen-
tívos fiscais ou crediticios. direta ou índiretamente. ainda que por interme-
dio de pessoajuridica da qual seja sócio majontàno, pelo prazo de 10 anos;
II - na hipótese do ar!. 10, ressarcimento integral do daoo, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio. se concorrer esta cir-
cuostância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de CfiCO
a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e
w
proibíção de contratar com o Poder Público ou receber beneficios ou incen-
tivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritârio, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. II, ressarCImento mtegral do dano, se houver,
perda da função pública. suspensão dos direitos polítícos de 3 a 5 anos, pa-
gamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida
pelo agente e proibíção de contratar com o Poder Público ou receber be-
que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. peta
prazo de 3 anos.
Parãgrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará
em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimoníal
obtido pelo agente.
Capítulo IV
Da Declaração de Bens
Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados
á apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patn-
i mônio pnvado, a fim de ser arquívada no Serviço de Pessoal competente.
§ 12 • A declaração compreendem imóveis, móveis, semoventes. di-
nheiro, títulos, ações, e qualquer outra especie de bens e valores patrimo-
niais. localizados no pais ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá
os bens e valores patrimoníais do cônjuge ou companheíro, dos filhos e
de outras pessoas que VIvam sob a dependência econômica do declarante,
excluídos apenas os objetos e utensílios de uso domestico.
842 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
§ 22• A declaração de bens será anualmente atuatizada e na data em que
o agente público deixar o exercicío do mandato, cargo, emprego ou função.
§ 3 2• Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público,
sem prejuizo de outras sanções cabfveis, o agente público que se reCUsar a
prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar
falsa.
§ 4". O declarante, a seu cntério, poderá entregar CÓplO da declaração
anual de bens apresentada à DelegaclO da Receita Federal na conformidade
da legISlação do imposto sobre a renda e os proventos de qualquer natureza,
com as necessárias atualizações. para suprir a exigência contida no caput e
no § 2" deste artigo.
Capitulo V
Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar â autoridade admimstra-
tiva competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a
prática de ato de improbidade.
§ 12 . A representação. que será escrita ou reduzida a termo e assinada,
contem a qualificação do representante. as informações sobre o fato e sua
autana e a indicação das provas de que tenha conhecimento.
§ 2.12. A autoridade administrativa rejeitará a representação, em des-
pacho fundamentado. se esta não contiver as formalidades estabelecidas
no § 12 deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério
Público, nos tennos do art. 22 desta Lei.
§ 3D.. Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determi-
nara a imediata apuração dos fatos que. em se tratando de servidores fede-
raIS, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n. 8.112,
de 11 de dezembro de 1990, e, em se tratando de servidor militar, de acordo
com os respecnvos regulamentos disciplinares.
Art. 15. A comissão processante dará conhecimento ao Minístério
Público e ao Tribunal ou Conselbo de Contas da eXlstênclO de procedimen-
to administrativo para apurar a prátIca de ato de improbidade.
Paràgrafo Iimco. O Mimstério Público ou Tribunal ou Conselho de
Contas poderá, a requerimento, designar representante para acompanhar o
procedimento administrativo.
Ar!. 16, Havendo fundados mdicíos de responsabilidade, a comIssão
representarâ ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgão para que
requeira ao JUIzo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente
ou tercerro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patri-
mômo público.
§ I". O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto
nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.
APÊNDICE 843
§ .2º-, Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o
~lo~uelO de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas peta
mdlcmdo no extenor, nos termos da lei e dos tratados internacíonais.
Art. 17. A ação prinCIpal, que terá o rito ordinário, será proposta peto
Mimsténo Público ou pela pessoa juridica interessada, dentro de 30 dias da
efetivação da medida cautelar.
§ 12 , Ê vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que
trata o caput.
§ 2". A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverà as ações ne-
cessárias à complementação do ressarcímento do patrimônio público.
§ 32 , No caso de a ação princípal ter sido proposta pelo Ministério
Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 32 do ar!. 6" da Le. n.
4.717, de 29 de Junho de 1965. (redação dada pela Leí n. 9.366/96)
§ 49-, O Minístério Público, se não intervir no processo como parte,
atuarà obrigatoriamente como fiscal da leI, sob pena de nulidade.
§ 51.!. A propositura da ação prevenirã a jurisdição do juizo para todas
as ações postenormente mtentadas que possuam a mesma causa de pedir ou
o mesmo objeto. (acrescentado pela MP n. 2.180-35, de 24.8.2001)
§.62. A ação será mstruída com documentos ou justificação que conte-
nham mdícios suficíentes da eXistência do ato de lITIprobidade ou com ra-
Zões fundamentadas da Impossibilidade de apresentação de qualquer dessas
provas, observada a legíslação VIgente, inclUSIve as dispOSIções inScritas
nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.
§ 7", Estando a miclOl em devida fonna, o juiz mandara autua-la e
ordenara a notificação do requerido, para oferecer manifestação por eSCrito.
que poderá ser instruída com documentos e justificações, entro do prazo
de quinze dias.
§ 82 . Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de tnnta dias, em de-
cisão fundamentada. rejeItará a ação, se convencido da inexístência do ato
de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.
§ 92. Recebida a penção ínícíal, serâ o rêu cítado para apresentar con-
testação.
§ 10. Da decísào que receber a petição inicial. caberá agravo de ins-
trumento.
, § 11. Em qualquer fuse do processo, reconhecida a inadequação da ação
de Improbidade, o juíz extinguirá o processo sem julgamento do mérito.
§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos pro-
cessos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 12 , do Código
de Processo Penal. (§§ 6" a 12 acrescentados pela MP n. 2.225-45. de
4.9.2001)
Art. 18. A sentença que Julgar procedente ação CIvil de reparação de
dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinara o paga-
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
844
menta ou a reversão dos bens. conforme o caso, em favor da pessoa jurídica
prejudicada pelo ilícito.
Capitulo VI
Das Disposições Penais
Ar!. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade con·
tra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o
sabe inocente:
Pena - detenção de 6 a 10 meses e multa.
Parágrafo llilico. Além da sanção penal. o denunciante está sujeIto a
indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou á imagem que
houver provocado.
Ar!. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direItos políticos
só se efetívam com o trânsíto em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo Üflico. A autoridade judiciai ou administrativa competente
poderá determmar o afastame~t~ do agente públic_o do exercício do ~argo.
emprego ou função, sem prejulZo da remuneraçao, quando a medida se
fizer necessâria à instrução processuaL
Art. 21. A aplicação das sanções prevIstas nesta Lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público~
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle mtemo
ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta Lei, o Ministério
Público, de oficio. a requerimento de autoridade administrativa ou med~an­
te representação formulada de acordo com o dispost? no art. 14, podem re-
quísitar a instauração de inquento poliCIal ou procedImento admInIstrativO.
Capitulo VII
Da Prescrzção
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta
Lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo
em comíssão ou de função de confiança;
II _ dentro do prazo prescncional previsto em leI específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. nos casos
de exercído de cargo efetivo ou emprego.
Capitulo VIII
Das Disposições Finais
Ar!. 24. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 25. Ficam revogadas as LeIS ns. 3.164, de 12 de junho de 1957.
e 3.502. de 21 de dezembro de 1958, e demrus disposições em contr.irio.
APÊNDICE 845
LEI N. 10.257. DE 10 DE JULHO DE 2001
(Estatllto da Cidade)
Regulamenta os arls. 182 e 183 da Constitwção Federal. estabelece
diretrizes gerais da polítíca urbana e dá outras provldências.
Ar!. 52. Sem prejuizo da punição de outros agentes públicos envolvidos
e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade
admilllstratIva, nos termos da Lei n. 8.429, de 2 de Junho de 1992. quando:
l-(Vetadol
II - deIxar de proceder, no prazo de cínco anos, o adequado aproveIta-
mento do imóvel incorporado ao patrimônÍo público. conforme o disposto
no § 4" do art. 82 desta LeI;
III - utilizar àreas obtidas por meio do direIto de preempção em desa-
cordo com o disposto no art. 26 desta LeI;
N - aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito
de constrUIr e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31
desta Lei;
V - aplicar os recursos auferidos com operações consorcíadas em de-
sacordo com o previsto no § ln do art. 33 desta Lei;
VI - ímpedir ou deíx.ar de garantir os requiSItos contidos nos incisos I
a III do § 4" do ar!. 40 desta Lei;
VII - deixar de tomar as providências necessànas para garantir a ob-
servância do disposto no § 32 do ar!. 40 e no aIt. 50 desta LeI;
VIII - adqUlnr imóvel objeto de direito de preempção. nos termos
dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for,
comprovadamente. superior ao de mercado.
LEI N. 10.628, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2002
Altera a redação do art. 84 do Decreto-lei n. 3.689. de 3 de outubro
de 1941 - Código de Processo Penal.
Art. 1', O art. 84 do Decreto-leI n. 3.689, de 3 de outubro de 1941-
Código de Processo Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
uArt. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo
Tribunal Federal, do Supenor Tribunal de JustIça, dos Tribunais RegIOnaiS
Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. relativa-
mente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e
de responsabilidade.
"§ ln. A competência espeCial por prerrogatIva de função, relatIva a
atas admínistratívos do agente, prevalece ainda que o· ínquerito ou a ação
judicial sejam iniciados apôs a cessação do exercícIO da função pública.
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS APÊNDICE 841
846

"§ 20 • A ação de improbidade. de que trata a Lei n. 8.429. de 2 de Art. 70. O Poder Público poderã coar Varas especializadas e exclu-
junho de 1992. serã proposta perante o tnbunal compete~te para processar sivas do idoso.
. I ar coominalmente o funcionãrio ou autondade na hlpotese de prerroga- Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e proce-
etiva de foro em razão do exerciclo de funçao publ'lea. ob servad o o di sposto
JU g o - '
dimentos e na execução dos atas e diligências judiCIais em que figure como
oo§l~ . _ parte ou intervemente pessoa com idade igualou supenor a 60 (sessenta)
Art. 2'. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicaçao.. . anos, em qualquer instância.
(Ob . P maioria o Plenàno do STF declarou a mconstltuclOnahda- § lO. O mteressado na obtenção da prioridade a que alude este artigo.
de dos §;-io ~~o do art: 84 do CPP. com a redação da Lei n. 10.628/2002. fazendo prova de sua idade. requerem o beneficio á autoridade judiciária
no julgamento das ADlns ns. 2.797-DF e 2.860-DF. em 15.9.2005.) competente para decidir o feito, que determinará as providêncías a serem
cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do
processo.
LEI N. 10.671, DE 15 DE MAIO DE 2003
(Estatuto de Defesa do Torcedorj § 22 . A prioridade não cessarâ com a morte do beneficíado. estenden-
do-se em favor do cônjuge supêrstite. companheiro ou companheira, com
Dispõe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor e dá outras providên- união estável, maior de 60 (sessenta) anos.
cias. § 3!!. A prioridade se estende aos processos e procedimentos na
Art. 32.. Para todos os efeitos legais. equiparam-se .a fornecedor. ?-os Adminístração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instl-
o 8 078 de 11 de setembro de 1990. a entldade responsavel tuíções financeiras, ao atendimento preferencíaljunto á Defensona Pública
tennos da Lei n.. • . d .' d rt
pela organização da competíção. bem como a entIdade e pratIca espo 1- da União. dos Estados e do Distrito Federal em relação aos SefV1ços de
va detentora do mando de jogo. Assistência Judiciária.
(... ). d .. b § 42, Para o atendimento prioritário sera garantido ao idoso o fácil
Art. 40. A defesa dos interesses e direítos dos torce ores em)UlZO o - acesso aos assentos e caixas, identificados com a destinação a idosos em
. e couber a mesma disciplina da defesa dos consumIdores em local vísível e caracteres legíveís.
servara. no qu • d 1990
juizo de que trata o Título m da LO! n. 8.078. de 11 de setembro . e o .
Art. 41. A União. os Estados. o Distrito Federal e os M,uniCiplOS pro- Capitulo II
moverão a defesa do torcedor. e. com a finahdade de fiscahzar o cumpn- Do Ministérzo Público
menta do disposto nesta LeI, poderão:
Art. 72. (Vetado)
I _ constituir orgão espeCializado de defesa do torcedor; ou
II _ atribuir a promoção e defesa do torcedor aos órgãos de defesa do Art. 73. As funções do Ministério Público. previstas nesta Lei. serão
exercidas nos tennos da respectíva Lei Orgânica.
consumidor.
Art. 74. Compete ao Ministério Público:
I - instaurar o mquérito civil e a ação civil pública para a proteção
LEI N. 10.741. DE I' DE OUTUBRO DE 2003
(Estatuto do Idoso) dos direitos e interesses difusos ou coletívos, individuais indisponíveis e
individuais homogêneos do idoso;
Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências. TI - promover e acompanhar as ações de alimentos, de interdição total
ou parcial. de designação de curador especíal, em círcunstâncias que justifi-
TÍTULO V quem a medida, e oficiar em todos os feitos em que se discutam os direitos
DO ACESSO Â JUSTIÇA de idosos em condições de risco;
Capitulo I m- atuar como substituto processual do idoso em situação de risco,
Disposições gerais confonne o disposto no art. 43 desta Leí;
IV - promover a revogação de instrumento procuratóno do idoso, nas
Art. 69. Aplica-se. subsidiariamente. às disposições de~te Capítulo. o
procedimento sumário previ~to no Código de Processo Clv!l. naqUilo que
hipóteses, prevístas no art. 43 desta LeI, quando necessário ou o interesse
público Justificar;
não contrarie os prazos preVIstos nesta LeI.
848 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇOES CONSTITUCIONAIS
v _instaurar procedimento administrativo e. para ínstrui-lo:
a) expedir notificações. colher depotmentos ou esclarecimentos e, em
caso de não-comparecimento injustificado da pessoa notificada. requisitar
condução coercitiva. mclusive pela PoliCia Civil ou Militar;
b) requisitar informações. exames, pericias e documentos de autori-
dades mumcipais. estaduais e federais. da Administração direta e índireta,
bem como promover mspeções e diligências investigatórias~
c) requisitar informações e documentos particulares de instituições
privadas;
VI - Instaurar sindicâncias, requisitar diligências ínvestigatórias e a
instauração de inqueríto policial, para a apuração de ilícitos ou infrações âs
normas de proteção ao idoso;
Vil - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legaís assegu-
rados ao idoso, promovendo as medidas judiciais e extrajudictalS cabíveís~
VIII _ mspeclOnar as entidades públicas e particulares de atendiroento
e os programas de que trata esta Lei. adotando de pronto as medidas admi-
nistrativas ou judiciaiS necessmas à remoção de irregularidades porventura
verificadas;
IX - requisítar força policial. bem como a colaboração dos serviços
de saude, educacionais e de asSlstêncía social, públicos, para o desempenho
de suas atribuições;
X _ referendar transações envolvendo Ínteresses e direitos dos idosos
previstos nesta Lei.
§ I". A legitimação do Minísténo Público para as ações cíveIs previs-
tas neste artigo não impede a de terceíros, nas mesmas hipóteses, segundo
dispuser a lei.
§ 2". As atribuições constantes deste artigo não excluem outras. desde
que compatíveis com a finalidade e atribUIções do Ministéno Público.
§ 32_ O representante do Ministério Público. no exercício de suas fim-
ções. terá livre acesso a toda entidade de atendimento ao idoso.
Art. 75. Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuam
obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de
que cuida esta Lei, hipóteses em que terá vísta dos autos depois das partes,
podendo juntar documentos. requerer diligêncIas e produção de outras pro-
vas, usando os recursos cabiveis.
Art. 76. A intimação do Ministério Público. em qualquer caso. será
feita pessoalmente.
Art. 77. A falta de mtervenção do Ministério Público acarreta a nuli-
dade do feIto. que será declarada de oficio pelo juiz ou a requerimento de
qualquer ínteressado.
APÊNDICE 849
Capitulo III
Da proteção judicial dos interesses difusos
coletivos e individUaIS indisponivels ou homogêneos
ArL 78. As manifestações processuais do representante do Ministêrio
Público deverão ser fundamentadas.
Art. 79. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsa-
bilidade por ofensa aos direitos assegurados ao idoso, referentes â omissão
ou ao oferecímento ínsatísfatório de:
I - acesso as ações e serviços de saude; _
II - atendimento especíalizado ao idoso portador de deficiência ou
com limitação incapacitante;
m - atendimento especializado ao idoso portador de doença infecto-
contagIosa;
IV - serviço de assistência social visando ao amparo do idoso.
Paràgrafo Unico. As hipóteses prevístas neste artIgo não excluem da
pr~teção judicial outrosinteresses difusos. coletivos, mdividuais indisponí-
veis ou homogêneos, próprios do idoso, protegidos em lei.
Art. 80. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do
domicílio do idoso, cujo JUIZO terá competência absoluta para processar
a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competênCia
origínària dos Tribunais Superiores.
Art. 81. Para as ações cíveis fundadas em mteresses difusos. coletl-
vos. individuais indisponiveis ou homÇJgêneos, consideram-se legitimados.
concorrentemente:
I - o Mimstério Público;
fi - a União, os Estados. o Distrito Federal e os Municipios~
m - a Ordem dos Advogados do Brasil;
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano
e que mcluam entre os fins ínstitucionais a defesa dos interesses e direItos
da pessoa idosa. dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia
autorização estatutária.
§ 12 , Admitir-se-à litisconsórclo facultativo entre os Minístêrios
Públicos da União e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que
cuida esta LeI.
§ 22 . Em caso de desistência ou abandono da ação por associação le-
gítimada. o Ministério Público ou outro legitimado deverá assumir a títu-
laridade ativa.
Art. 82. Para defesa dos ínteresses e direitos protegidos por esta Lei.
são admissiveis todas as espécies de ação pertinentes.
. Parâgrafo ünico. Cont.ra atas ilegais ou abusivas de autoridade pu-
blIca ou agente de pessoa jurídica no exercicio de atribuições de Poder
850 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
APÊNDICE
851
Público, que lesem direito líquido e certo prevísto nesta Lei, cabem.
tos que ~onstítuam ob]eto de ação civil e mdicando-lh I
ação mandamental, que se regerá pelas normas da Lei do Mandado de convlCçao. e os e ementos de
Segurança.
Art. 90. Os agentes públicos em geral " .
Art. 83. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação cício de suas funções, quando tiverem conh OS,JutZes e Tnbunais. no exer-
de fazer ou não-fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação Ou configurar crime de a ão ública . eclmento de fatos que pOssam
determinará providêncías que assegurem o resultado prático equivalente ao ação para sua defesa, deve~ enca~~~tra idoso Ou ensejar a proposit:rra de
adimplemento. ar
Público, para as providênCias cabiveis. as peças pertInentes ao Mimstério
§ I". Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo Justificado
Arl. 91. Para ÍDStrair a pettção iniclOl ' ,
receio de ineficàcia do provÍmento final, e lícito ao JUIz conceder a tutela â.s autoridades competentes as certidões e lllfio rnter:ss ado podera requer~r
liminarmente ou após justificação prévia, na forma do art 273 do Código nas, que serão fornecidas no praz d 10 (d o~açoes que julgar neceSSa-
de Processo Civil. o e ez) dIas. ,
Art. 92. O Ministéno Público od ,.
§ 2" O juiz poderá. na hipótese do § I" ou na sentença. impor multa ínquerito CIvil ou requisItar de qu i p era mstaurar ~ob sua presidêncIa.
diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou ttcular certidõ'es inCa .: a quer pessoa, orgamsmo público ou par-
• • 1.1 nnaçoes. exames ou penc' .
compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento o qual não poderá Ser inferior a 10 (dez) dias. tas, no prazo que assmalar:,
do preceito. 2
§ 1 . Se o órgão do Mimsténo Público
§ 3". A multa s6 será exigível do réu após o trânsito em julgado da se, convencer da mexistêncía d fimd . esgotadas todas as diligências.
sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver CIVIl. ou de peças ínfonnativas de t amento para a p
_._ _ raposl'tura d a açao
-
configurado. fundamentadamente. . e ermmara o Seu arqUivamento, fazendo-o
Art. 84. Os valores das multas previstas nesta Le, reverterão ao 2
§ 2 Os autos do mquérito c,vil ou as d' _
Fundo do Idoso, onde houver, ou, na relta deste, ao Fundo MuniCipal de dos serão remetidos sob pena d _ peças e mformaçao arquiva_
AsSIstênCIa Social. ficando vinculados ao atendimento ao idoso. . e se mcorrer
3 (três) dias. ao Conselho Su erior do M' em falta
• . .grave, no prazo de
Parágrafo umco. As multas não recolhidas até 30 (trinta) dias após o Coordenação e Revisão do M~nistérío Pú~~~~~no PublIco ou â Câmara de
trânsíto em julgado da decisão serão ex.igidas por meio de execução pramo~ 2
§ 3 , Até que sela homologado ou reeitado o
vida pelo Ministério Público. nos mesmos autos, facultada 19ual iniciativa Conselho Supenor do Minísténo P' bl" ' ,arquIVamento, pelo
aos demaís legitimados em caso de ínércia daquele. e Revísão do Minlsténo P 'bI" u ~co_ou_por C~r:nara de Coordenação
Art. 85. O juiz poderá conferir efeito suspenslVo aos recursos, para sentar razões escritas ou :oc~:~: assocmçoe..s legItImadas poderão apre-
evitar dano irreparável à parte. peças de informação. os. que serao Juntados Ou anexados às
Art. 86. Transitada em julgado a sentença que impuser condenação ao , § 4". De,xando o Conselho Supenor u C _
Poder Público. o Juiz determmará a remessa de peças à autoridade compe- Revisão.do Ministério Público de h I o a amara de Coordenaçao e
tente, para apuração da responsabilidade civil e admirustratíva do agente a serà deSignado outro membro do M~:~t~~:p~b~~moção de ~quívamento,
que se atribua a ação ou omissão. ação. co para o ajUlZamento da
Art. 87. Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sen-
tença condenatória favorãvei ao idoso sem que o autor lhe promova a exe-
cução. deverá fazê-lo o Ministério Público. facultada ,gualmictatíva aos PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL
demaís legitimados. como assistentes ou assumindo o pólo ativo, em caso DO SENADOR JUTAHY MAGALHÃES
de ínercía desse orgão.
Dê-se ao lOciso III do art 129 a seguinte red - .
Arl. 88. Nas ações de que trata este Capitulo, não haverá adianta- uArt 129 S- fim açao.
mento de custas, emolumentos. honorários periciais e quaisquer outras " . . ao ções do Ministéno Público:
despesas.
"ID-romovero' "_. -
Parâgrafo únIco. Não se imporo sucumbência ao Ministério Público. da exclusiv~mente para~~~:~:o_cl~l e a açã~ c~vil ~ú~1ica que será utiliza-
Art. 89. Qualquer pessoa poderá. e o servidor deverá, provocar a ambiente e de outros interesse;:fu~ patnm~mo pUbl:co e s.ocmI. do meio
iniciativa do Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os fa- direitos individuais homogêneos disp~~:e~~..~tlVoS, nao podendo amparar
852 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Justificativa
A ação civil pública tem sofrido sérias distorções legais e juríspruden-
ciais e a emenda visa a manter a coerência do texto constitucional, evitar
abusos e sobretudo o uso índevido do novo instrumento.
Efetivamente, o art. 129, III, deve coadunar-se com o ar!. 127, que
atribui ao Mimstério Público a defesa da ordem jurídica, do regime demo-
crático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Ocorre que a Lel Orgânica do Ministério Público permite que a ação
pública seja mtentada para a defesa de direitos individuais homogêneos
disponíveis e. por outro lado. a jurisprudêncía revela ~ue estão sendo In-
tentadas numerosas ações civis públicas, com a fmahdade de declarar a
inconstitucionalidade de tributos e obter a restituição dos mesmos ou até
para declarar a ínconstitucionalidade de determinadas normas federais.
Neste último caso. como a ação cívil pública tem efeitos erga omnes,
o juiz de primeira instância está usurpando atribuição do STF. Assim, o
TARS chegou a ementar um dos seus acõrdãos num caso em que se discutia
a constítucíonalidade do IPTU do seguinte modo:
"Ação civil pública - Ação direta de inconstítucionalidade travestida
de ação civil pública - Descabunento" (Ação Civil 191130194, f i JTARE
811216).
Por sua vez, o STJ decidiu que:
HAção Civil pública - Mensalidades escolares.
"Repasse de aumento dos professores - Minístério Público - Parte
ilegítima. Não se cuidando de interesses difusos ou coletiv~s, mas d: ~­
teres ses índividuais de um grupo de alunos de um deternunado coleglO.
afasta-se a legitimidade do Ministério Público" (REsp 35.644,j. 10.9.93).
Finalmente, o TJSP também decidiu que:
"Ação civil pública - Legítimação do Múustêrio Público. Não pode
o Parquel exercer o mlinus que a leí concedeu ao advogado, pena de msu-
portivel usurpação e virtual obsolescência da nobre alÍvidade" (TJSP, 4ll C.
Cíve~ ApC 162.175-114, São Vicente, in RDM87/53).
Por sua vez, a doutrina tem condenado as distorções sofridas pela ação
civil pública, na qual são concedidas liminares que pertmb~ tanto o bom
funcionamento da Admirustração Pública como a manutençao da propna
ordem jurídica. como salientado em recentes estudos dos ProfS. ~~g~~o
Lauría Tucci ("Ação civil pública e sua abusiva utilização pelo MmlSteno
Público", Ajurís 56/431), Kazuo Watanabe ("Demandas coleuvas e os
problemas emergentes da praxis forense", in RePro 67/15) e Amoldo
Wald ("notas de atualização" constantes da 1411 ed. da obra de Hely Lopes
MeireUes Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública).
APÊNDICE 853
, Para tornar certos os limItes da ação cívil pública e evítar o conges-
tIonamento do Poder Judiciário com demandas mfundadas, apresenta-se a
presente proposta.
6. Legislação sobre concessão de medidas cautelares
e tlltela antecipada
LEI N, 8.437, DE 30 DE JUNHO DE 1992
Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder
Público e dá outras providências.
Art I". Não serà cabivel medida liminar contra atos do Poder Público
no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza caute~
lar ~u preventiv~ toda vez que providêncía semelhante não puder ser COn-
cedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
2
§ 1 , Não serâ cabível. no JUIzo de primeiro grau, medida cautelar ino-
minada ou a sua limínar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na
VIa de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.
2
_ § 2 , O disposto no pacigrafo anterior não se aplica aos processos de
açao popular e de ação civil pública
§ 32.. Não sem cabivel medida liminar que esgote, no todo ou em parte,
o objeto da ação.
,§ 42. Nos casos em que cabível medida liminar. sem prejuízo da Co-
~~Icação ao dirigente do õrgão ou entidade, o respectivo representante
JudIcml dela sem ímediatamente intimado.
. § 52. Não serà cabível medida limmar que defira compensação de cre-
ditos tnbutános ou previdenciários. (§§ 4" e 52 acrescentados pela MP 17.
2.180-35, de 24.8.2001)
. Art 2". No mandado de segurança coletívo e na ação civil pública, a
~Im~n~ será concedida, quando cabivet após a audiência do representante
JudIcml da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no
prazo de setenta e duas horas.
Art.32 , O recurso voluntário ou ex officio, ínterposto contra sentença
em processo cautelar,_ proferida contra pessoa jurídica de direito público
ou seus agentes. que tmporte em outorga ou adição de vencimento ou de
reclassificação funcionaL tem efeito suspensivo.
Art. 4", Compete ao presidente do tribunal. ao qual couber o conhe-
címent~ do re~p~ctlvo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a
execuçao da IImmar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus
ag,ente~, a, re~uerirnento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de di-
reito publIco Interessada. em caso de manifesto interesse público ou de fla-
854 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
grante ilegitimidade, e para evítar grave lesão á ordem, â sande, à segurança
e â economia públicas.
§ 1". Aplica-se o disposto neste artigo à sent:nça proferida em ~roces-
50 de ação cautelar inominada. no processo de açao popular e na açao civIl
pública, enquanto não transitada em julgado. . .
§ 2". O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o MInIstério
Público, em setenta e duas horas.
§ 311• Do despacho que con~eder ou n~gar a suspensão. c~berá agravo,
no prazo de cinco dias, que sera levado a Julgamento na sessao segulnte a
sua ínterposíção.
§ 4". Se do julgamento do agravo de que trata o § 3" resultar a manu:
tenção ou o restabeleclffiento da deCisão que se .pretende suspender, cabera
novo pedido de suspensão ao Presidente do Tn~~n~l competente para co-
nhecer de eventual recurso especial ou extraordmano.
§ 5". E cabivel também o pedido de suspensão a que se refere o § 42,
quando negado provimento a. agravo de lDstrumento mterposto contra a
liminar a que se refere este artIgO.
§ 6<'. A interposIção do agravo de instrumento contra limt~ar concedi-
da nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes nao prejUdICa
. nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este
artigo. . . . dos precatórios antes de seu pagamento ao credor.
§ 7". O Presidente do Tribunal poderá confenr ao pedIdo efeIto sus-
pensivo liminar, se constatar, em juizo pré:Io, a plaUSIbIlIdade do direIto
invocado e a urgência na concessão da medIda.
§ 82. As liminares cujo objeto s,eja idêntico ~oderão ser suspensas .em
uma ÚllÍca decisão, podendo o PreSIdente do Tnbunal estend~r os efeltos
da suspensão a liminares supervenientes. mediante símples adItamento do
pedido original. . . " vígorar COm a seguínte redação:
§ 9". A suspensão deferida pelo Presidente do Tnbunal vIgorara ate
o trânsito em julgado da decisão de ménto na ação principal. (§§ 2" a 9"
acrescentados pela MP n. 2.180-35. de 24.8.2001)
Art. 5". Esta Lei entra em vIgor na data de sua publicação.
Art.6<'. Revogam-se as disposições em contrário.
LEI N. 9.494, DE 10 DE SETEMBRO DE 1997
DisCiplina a aplicação da tutela antecipada c~ntra a Faze~d~ P~blica.
altera a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e da outras proVIdenCIas.
Faço saber que o Presidente da República adotou a Medida Provls~ria
n. 1.570-5, de 1997, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Amomo
APÊNDICE
855
Carlos Magalhães, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo um-
co do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a segumte lei:
Art. 1'. Aplica-se it tutela antecipada prevIsta nos arts. 273 e 461 do
Código de Processo Civil o disposto nos arts. 59. e seu parágrafo único e
7" da Lei n. 4.348, de 26 de Junho de 1964, no art. I" e seu § 42 da LeI n.
5.021, de 9 de junho de 1966. e nos arts. 1",3 2 e 42 da LeI n. 8.437, de 30
de junho de 1992.
Art. l"-A. Estão dispensadas de depósito prevlO, para interposIção de
recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais. estaduaIS, distritaIS
e municIpais.
Art. l"-B. O prazo a que se refere o caput dos arts. 730 do Código
de Processo Civil. e 884 da Consolidação das LeIS do Trabalho. aprovada
pelo Decreto-lei n. 5.452, de 12 de maio de 1943, passa a Ser de trinta dias.
Art. 1tLC. Prescrevem em cinco anos o direito de obter indenização
dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de servIços públicos.
Art. lS!-D. Não serão devidos honorànos advocaticios pela Fazenda
Pública nas execuções não embargadas.
. Art l!LE. São passíveís de revisão. pelo Presidente do Tribunal. de
OfiCIO OU a requerimento das partes. as contas elaboradas para afem o valor
Art. l!LR Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda
Pública para pagamento de verbas rel1lUneratórias devidas a servidores
e empregados públicos. não poderão ultrapassar o percentual de seis por
cento ao ano. (arts. l"-A a I"-F acrescentados pela MP n. 2.180-35. de
24.8.2001)
Art. 2". O art. 16 da Lei n. 7.347, de 24 de Julho de 1985, passa a
"Art. 16. A sentença CIvil farã coisa julgada erga omnes. nos limites
~a competêncIa territorial do órgão prolator. exceto se o pedido for julgado
lmprocedent.e por ínsuficiêncIa de provas. hipótese em que qualquer legitt-
mado podera mtentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de
nova prova."
Art. 2"-A. A sentença cívil prolatada em ação de caráter coleuvo pro-
posta por entidade assocIativa. na defesa dos interesses e direitos dos seus
ass~ciados. abrangem .apenas os substituídos que tenham. na data da pro-
pOSltura da ação, domIcílio no âmbito da competência territorial do órgão
prolator.
Parâgrafo unico. Nas ações coletivas propostas contra a União. os
Estados, o Distrito Federal, os Munícípios e suas autarquias e fundações.
a petIção iniCIal deverã obrigatoriamente estar instruida com a ata da as-
856 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
sembléia da entidade assocIativa que a autorizou, acompanhada da relação
nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.
Art. 21l..B. A sentença que tenba por objeto a liberação de recurso, In.
clusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação. concessão de
aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados. do
Distrito Federal e dos Municípios, mclusive de suas autarquias e fundaçães,
somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (art. 2'-A e B e
paragrafo único acrescentados pela MP n. 2.180-35, de 24.8.2001)
Art. 3". Ficam convalidados os atas pratícados com base na Medida
ProvIsória n. 1.570-4, de 22 de julho de 1997.
Art. 4". Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
7. Legislação sobre agravo,
com reperclIssões na lItilização do mandado de segllrança
LEI N. 9.139, DE 30 DE NOVEMBRO DE 1995
Altera dispositivos da Lei n. 5.869, de Il.l.1973 (que institui o Código
de Processo Civil), que tratam do agravo de instromento.
Art.l". Os artígos 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528 e 529 do Código
de Processo Civil. Livro 1. Título X. Capítulo III, passam a vIgorar, sob o
titulo "Do Agravo", com a seguinte redação:
"Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10
(dez) dias, retido nos autos ou por instrumento.
"Parágrafo úmco. O agravo retido mdepende de preparo.
"Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que
o tribunal dele conbeça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da
apelação.
"§ ln, Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressa-
mente. nas razões ou na resposta da apelação, sua aprecíação pelo tribunal.
"§ 2'. Interposto o agravo. o JUIZ poderá reformar sua decisão, apôs
ouvida a parte contrária, em 5 (cinco) dias.
"§ 32., Das decisões interlocutórias proferidas em audi~ncia, admitir-
se-à ínterposição oral do agravo retido, a constar do. respectIvo te~o-= ex-
postas sucíntamente as razões que justifiquem o pedIdo de nova declsao.
"§ 4". Será sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença,
salvo caso de inadmissão da apelação.
"Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribu-
nal competente, atravês de petição com os seguintes requisitos:
UI - a exposição do fato e do direito;
APÊNDICE
857
"II - as razões do pedido de refonna da decísão~
"III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do
processo.
"Alt. 525. A petíção de agravo de instrumento será Instruída:
"I - obrigatOriamente. com cópias da decísão agravada, da certidão
da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do
agravante e do agravado~
"II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender
úteís.
"§ 1 • Acompanhará a pettção o comprovante do.pagament~ das res-
2
pectivas custas e do porte de retomo, quando devidos, confonne tabela que
será publicada pelos tribunaIS.
2
u§ 2 . No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou
postada no correio sob registro cam aviso de recebimento, ou, ainda, inter-
posta por outra forma prevIsta na lei local.
"Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá Juntada,
aos autos do processo, de côpia da petição do agravo de instrumento e do
comprovante de sua mterposição, assim COrno a relação dos documentos
que Ínstruíram o recurso.
"Alt. 527. Recebido o agravo de mstrumento no tribunal, e distn-
buído incontinentl, se não for caso de indeferimento limínar (artigo 557),
o relator:
"I - poderá requisítar infonnações ao Juiz da causa, que as prestam no
prazo de 10 (dez) dias; .
"TI - poderá atriburr efeito suspensIvo ao recurso (artigo 558), comu-
nicando ao juiz tal decisão;
"III - íntimarâ o agravado, na mesma oportunidade, por OfiCIO diri-
gido ao seu advogado. sob registro e com aviso de recebímento, para que
responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópIas das peças
que entender convenientes~ nas comarcas sede de tribunal, a intimação far-
se-; pelo órgão oficial;
"IV - ultimadas as providênCIas dos incisos anteriores, mandarà ouvrr
o Mimstério Público, se for o caso, no prazo de 10 (dez) dias.
"Paragrafo linico. Na sua resposta, o agravado observará o disposto
no § 2' do artígo 525.
"Art. 528. Em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do
agravado, o relator pedirá dia para julgamento.
UM 529. Se o juíz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o
relator considerará prejudicado o agravo."
Art. 22. Os artigos 557 e 558 do Código de Processo Civil passam a
VIgorar com a seguínte redação:
858 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
APÊNDICE
859
UArt. 557. O relator negarã seguimento a recurso manifestamente
inadmissivel. ímprocedente, prejudicado ou contrârio astimula do respecti_ Federal ou em sUmula deste Tribunal ou do Tribunal S .
tente." upenor compe-
vo tribunal ou tribunal superior.
"Parágrafo U111CO. Da decisão denegatóna cabera agravo, no prazo de 5 malo~~e4~!;0?:~~~g~!:~Slti"..0 do acór~ão contiver julgamento por
(cinco) dias. ao ôrgão competente, para o julgamento do recurso. Interposto infringentes. o prazo para recurs~=traune'd~ ,o~em Interpostos embargos
o agravo a que se refere este paragrafo, o relator pedira dia.
Iat lvamente ao julgamento un fi ar _mano ou recurso espe
ft
•
. I
. Cla. re-
"Art. 558. O relator poderà. a requerimento do agravante, nos casos decisão nos embargos. anune, cara sobrestado até a intimação da
de prisão Civil. adjudicação. remIção de bens. levantamento de dinheiro
"Pará :fi"
sem caução idônea e em outros casos dos quaís possa resultar lesão grave gra o ~lCO. Quando não forem interpostos embargos infri
t es, o prazo relativo à parte ..' d d '_. ngen-
e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cum- a uele em ' , unaDIme a eCIsao tera como dia de inÍCÍo
primento da decisão até o pronunciamento definitivo da tunna ou Câmara. q "Art que tranSItar em Julgado a decisão por maíoria de votos""
UParãgrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artlgo âs hípóteses do 515. ( ... l.
artigo 520." "(... l.
Art. 3". Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a Sua publi- "§ 32 • Nos casos de exti - d .
cação. (art 267) , o T'b . nçao o processo sem julgamento do mento
n unal pode Julgar desde logo r d
exctuslvamente d d' - a 1 e, sea Causa versar questão
Art 42. Revogam-se as disposições em contrário. "M e lrelto e estiver em condições de Imediato julgamento."
520. ( ... l.
Brasília, 12 de novembro de 1997 «( ... );
"VII - confinoar a antecipação dos efeitos da tutela;
LEI N. 10.352, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2001 "(... l."
"Art. 523. ( ... l.
A/tera dispositívos da Lei n. 5.869, de 11 dejt:melro de 1973 - Código
de Processo Civil, referentes a recursos e ao reexame necessáno. "(· .. l.
"§ 2". Interposto o agravO 'd
d" . o, e ouvIa o agravado no prazo de lO (d )
Art. I". Os artigos da LeI n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que Íns- iaS, ~ JUlZ podera refonnar sua decisão. ' ez
tituiu o Código de Processo Civil, a seguir mencionados, passam a vigorar (... l.
com as seguintes alterações:
"Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo instru·~~o4tl, S~rà retido o agravo das decísões proferidas na audiênCIa de
efeito senão depois de confirmada pelo tribunaL a sentença: dano de di~~~ :~~nto e das postenores à sentença. salvo nos casos de
e Incerta reparação nos de inadm· - d ia
"I-proferida contra a União, o Estado, o Distnto Federal. o MuniciplO, relativos aos efeitos em que a apelação e recebida "lssao a ape ção e nos
e as respectIvas autarquias e fundações de direito público; "Art. 526. ( ... l. .
"II - que julgar procedentes. no todo ou em parte, os embargos à exe·
cução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). que ~~~fO um~o. O fão-cumprimento do disposto neste artigo, desde
"§ 12.. Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos vo." prova o pe o agravado, unporta inadmissibilidade do agra-
autos ao tribunal, haja ou não apelação~ não o fazendo, devem o presidente
do Tribunal avoca-Ios. . "Art: 527: Recebido o agravo de instrumento no Tribunal e distribui
do mcontmentl. o relator: ,-
"§ 22 . Não se aplica o disposto neste artígo sempre que a condenação,
"I - negar-Ihe-á seguime t I' .
ou o díreíto controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) " . no, lmmarmente, nos casos do art. 557'
salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do de· II - podera converter o agravo de instrumento e . .
vedar na execução de dívida ativa do mesmo valor. ~~ ~~~:dgraOs~e~~~ ~~fíPr?lvisãO jurisdicional de urgên:aa!::~u~!~d;;~~~
"§ 32 . Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sen- CI ou mcerta reparação remete d
tença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal ~ut~s ao j~iz<! ~a cau~a, onde serdO apensados ao~ Princ,;ai~, ~:::~~~c~:~
o essa eClsao ao orgão colegiada competente;
860 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
"m - poderá atribuir efeito suspenslvo ao recurso (art. 5~8), ou de-
ferir, em antecipação de tutela. total ou parCIalmente. a pretensao recursal.
comunicando ao juíz sua decisão;
"IV - poderá reqUlsitar informações ao juiz da causa, que as prestará
no prazo de lO (dez) dias;
"V - mandará intimar o agravado. na mesma oportunidade, por oficio
dirigido ao seu advogado. sob registro e com avíso de r~cebime_~to, para
que responda no prazo de lO (dez) dias, facultando-lhe Ju~tar COPlas das
peças que entender converuentes; .nas comarcas-::d~ de T~buna~ e ~aqu:­
las cujo expediente forense for divulgado no Dlano OficIai. a mtimaçao
far-se-à mediante a publicação no órgão oficíal;
"VI - ultimadas as providências referidas nos incisos I a V, mandará
ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo
de lO (dez) dias.
"(... )."
"Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não-unâ-
nime houver reformado. em grau de apelação. a sentença de méri~o, ou
houver julgado procedente ação rescisória. Se o desa~ordo for parCIal. os
embargos serão restritos à matéria objeto da divergêncm."
"Art. 531. Interpostos os embargos, abrir-se-â vista ao recorrido para
contra-razões~ apôs, o relator do acórdão embargado apreCIam a admíssibi-
lidade do recurso."
"Ar!. 533. Admitidos os embargos. serão processados e Julgados con-
forme dispuser o regunento do Tribunal."
HArt. 534. Caso a norma regímental determine a escolha de novo re-
lator, esta recatrá. se possíveL em juiz que não haja participado do julga-
mento anterior."
"Ar!. 542. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal, será intima-
do o recorrido. abrindo-se-lhe vista, para apresentar contra-razões.
"( ... )."
"Ar!. 544. ( ... ).
H§ 1st. O agravo de mstrumento sera instruído com as peças ap:esen-
tadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de na~ co-
nhecimento, cópias do acórdão recorrido. da certidão da respectiva I~hma­
ção, da petição de interposição do recurs~ de~egado. _das contra-razoes,_da
decisão agravada, da certidão da respectlva mtunaçao e das procuraçoes
outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As captas das peças
do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob
sua responsabilidade pessoal. . .
"§ 2". A petição de agravo será dirigida à Presidêncla do Tnbunal
de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postals.
O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de lO (dez) dlas
APÊNDICE
861
oferece~ resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender
convemente. Em seguida, subirá o agravo ao Tribunal Superior onde será
processado na forma regimental. '
"(...)."
"Art 547. ( ... ).
. "Parâgrafo ÚflÍCO. Os serviços de protocolo poderão, a critério do
Tnbunal, ser descentralizados, mediante delegação a oficlOs de Justiça de
pnmerro grau."
"Ar!. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a declsão serà
tomada, na Câmara ou Turma, pelo voto de 3 (trêsj juízes. .
u§ 1~, Ocorrendo relevante questão de direito. que faça convenien-
te prevemr ou compor divergência entre Câmaras ou Turmas do Tribuna!
po~erà o relat?r propor seja o recurso julgado pelo orgão colegiada que ~
regunento mdlcar, reconhecendo o mteresse público na assunção de com-
petêncIa, esse órgão colegíado julgam o recurso.
. "§ 2". A qualquer JUlZ integrante do órgão julgador é facultado pedir
VIsta por uma sessão, se não estiver habilitado a proferir imediatamente o
seu voto."
Art_ 2". Esta Lei entra em vlgor 3 (três) meses após a data de sua
publicação.
LEI N. 11.187, DE 19 DE OUTUBRO DE 2005
.. Altera a LeI n. 5.869. de 11 dejanelro de 1973 - Código de Processo
CIVrl. para conferIr nOva diSCiplina ao cabimento dos agravos retído e de
Instrumento, e dá outras providências.
Art. 1-. Os arts. 522, 523 e 527 da Lei n. 5.869, de II de janeiro de
1973 - Código de Processo Civil passam a vIgorar com a segumte redação:
"Art.. 522. Das decis~es rnterlocutónas caberá agravo, no prazo de
lO (dez) dlas. na forma retlda, salvo quando se tratar de decisão suscetível
de ?ausar, à parte tesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos
de m~dmIssão da ap~lação ~ nos relatívos aos efeItos em que a apelação é
recebIda, quando sera adnuttda a sua mterposição por instrumento.
"( ... ).
"Ar!. 523. (... ).
"( ... ).
"§ ).2, Das decísões interlocutórias proferidas na audiência de instru-
çã.o e j~lgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral
e unedIatamente, bem como constar do respectivo tenno (art. 457), nele
expostas sucintamente as razões do agravante.
"( ... ).

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
862
UM 527. ( ... ).
"( ...).
uII _ convertem o agravo de instrumento em agravo retido~ salvo
quando se tratar de decisão suscetivel de causar ~ parte lesão grave e de
difícil reparação. bem como nos casos de ínadmlssão da apelação e nos
relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os
autos ao juiz da causa~
U{... );
'~ _ mandarà intimar o agravado, na mesma oportunidade, por oficio
dirigido ao seu advogado. sob registro e com aviso de recebunento. para
2
que responda na prazo de 10 (dez) dias (ar!. 525, § 2 ), facultando-lhejun-
tar a documentação que entender conveniente, sendo que. nas comarcas
sede de Tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no
Diário OfiCial. a intimação far-se-à mediante publicação no órgão oficial;
"VI _ ultimadas as providências referidas nOS incísos m a V do caput
deste artigo, mandará ouvir o MinistériO Público. se for o caso, para que se
pronunCIe no prazo de 10 (dez) dias.
"Parãgrafo único. A decísão liminar, proferida nos casos dos incisos TI
e m do caput deste artigo, somente e passivei de reforma no momento do
julgamento do agravo. salvo se o prõprio relator a reconsiderar."
Art. 2", Esta LeI entra em vigor após decorridos 90 (noventa}dias de
sua publicaçãO ofiCIal.
Art. 3". É revogado o § 4" do ar!. 523 da Lei n. 5.869, de 11 de janeIro
de 1973 - Código de Processo Civil.
8. Legislação sobre "habeas data"
LEI N, 9.507, DE 12 DE NOVEMBRO DE 1997
Regula o direito de acesso a infonnações e diSCiplina o rito processual
do "habeas data"
Art. 1'. (Vetado)
parágrafo único. Considera-se de caráter público todo regIstro ou ban-
co de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmi·
tidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade
produtora ou depositária das informaçães.
Art. 2i!, O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depo·
sitária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo
de quarenta e oito horas.
parágrafo único. A decisão será comunicada aO requerente em vínte
e quatro horas.
APrnDICE 863
d d Art. 3". Ao dderir o pedido, o depositário do regIstro ou do banco
, eC. adas .:narcara dIa e hora para que o requerente tome conhecimento das
InLOrmaçoes.
Paràgrafo úmco. (Vetado)
. Art. 4". Constatada a inexatidão de qualquer dado a seu respeIto o
mte~ressado, em petI~ão acompanhada de documentos comprobatórios ~o-
dera requerer sua retificação. '
§" ln, Feita a r~tificaçã~ em, no mâxímo. dez dias após a entrada do
req~ex:~ento, a .entIdade ou orgão deposítàrio do registro ou da mforma ão
dara ClenCla ao mteressado. ç
qu~
§ 22 • Aind? não se constate a ínexatidão do dado, se o ~teressado
apres:n~ expbcaçao ou contestação sobre o mesmo, justificando possIvel
pendencla sobre o fato objeto do dado, tal explicação será anotada -
dastro do mteressado. no ca
Art. 5". (Vetado)
Art. 6'>. (Vetado)
Art.7f!, Conceder-se-á habeas data:
. I - para assegurar o conhecimento de ínformações relatIvas à pessoa
do lmpetrante, constant::s de .re~stro ou banco de dados de entidades 0-
vernamentaIs ou de carater publIco; g
II - para a retificação de dados quando não se prefira c-I
ro '1 >.,' Laze- o por
p cesso SIgI aso, JudICIal ou administratívo~
III.- p~ a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação
o~ expl~ca?ao sobre dado verdadeIrO m,as justificavel e que esteja sob pen-
dencIa JudIcml ou armgave1.
Art. 8f!. A ~et.ição intcial. que deverâ preencher os requisitos dos arts.
282 a 285 do Codlgo de Processo Civil, será apresentada em duas ViOS e
os documentos que mstruírem a primeIra serão reproduzidos por cõpia ~a
segunda.
Paragrafo unico. A petiç~o iniCial deverá ser mstruída com prova:
. I - da n~c~~;a ao acesso ãs mformações ou do decurso de maIS de dez
dIas sem declsao~
. II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mats de qum-
ze dIas, sem deCIsão; ou
III - da recusa em faze~-se a ~otação a que se refere o § 212 do art. 4E-
ou do decurso de maIS de qumze dtas sem decisão.
Art. 9f!:. Ao despachar a imcial, o JUiz ordenará que se notifique o coa-
tor do conteudo da petIção. entregando-lhe a segunda via apresentada peta
l~petrante. co~ as cóp~as dos documentos. a fim de que, no prazo de dez
dIas, preste as mfonnaçoes que julgar necesánas.
Art. 10. A micial serâ desde logo indeferida, quando não for o caso
de habeas data, ou se lhe faltar algum dos reqUIsitos previstos nesta LeI.
866 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
APÊNDICE
867
]ºrà ajo único elo ar!. 3f!. e arl. jº Razões do veto
"CapZlt"
2 do art. ,pa gr direito de acesso a infonnaçàes relatiVas
"Act. 1 , Toda pessoa tem, o ou banco de dados de entidades gover-
à sua pessoa, constantes d~ r~gtstro No que se refere à multa, preVista no art. 6ll, não se vê qualquer in-
namentais ou de caráter pubhco. dicação quanto: a) à Sua deStinação; b) â disciplina da gestão das verbas
"(...)" decorrentes de sua aplicação.
2
Identifica-se, pOÍs, aqui uma lacuna que há de ser colmatada mediante
"Art. 3 • ("0) _ eu edido serão imediatamente nova iniciatIva legislatIva
«Pará~fo umca. A.0 req~e~~~~:nto:de se~ interesse." 2
fornecidascóptasxerografica~ ~ d '!ária do registro ou do banco de O § 1 confere ao MinIstério Público o encargo de tomar providências
"Art. 59.. O órgão ou enhda e eposl o t de informações a seu necessãrias para a apuração da mfração e conseqüente aplicação da multa.
• < teressada o fomeclmen o Tal atribUição não parece compatível COm as finalidades do Ministério
dados comumcarã. a pessoa ln _. ar terceiros. fornecendo a identí-
respeíto. solicitadas por seus usuano; OllaP o-es Público (art. 127 ele an. 129 da ConstItuIção) .
Como demonstrado~ o texto do projeto apresenta íncorreções que
I" t e o teor das tnLorm ç .
ficação do 50 teitao e _ estada ao usumo ou a terceiro,
"Paragrafo ll.n1co. Da mformaçao ~Plicação ou contestação a que se comprometem. em parte, sua constitucIonalidade. bem Como o atendimen_
to ao interesse público.
o depositário fará constar. se houver, a e
'0 "
refere o § 2" do art. ..-,
Necessàrio, pois, o veto dos seguintes dispositivos: caput do art. ll.!:,
parágrafo tintco do art. 3º-, art. 52 e Seu parágrafo único, art. 62, caput,
§§ I" e 2"
Razões do veto , , I

Os preceItos desbordam ~ens~

. 'velmente a configuração constttuclOna Ê certo que detenninados aspectos merecem ser regulamentados, es-
entes governamentais ou de ca-
do habeas data, impondo obngaides aO~arta ConstitucIOnal. A definição
pecialmente quanto às eventuais lacunas e omissões no que se refere ao nto
processual do habeas data, bem COrno às restrições necessàrias em razão do
ráter público sem qualquer resp~ o na a não permitíndo a confonnação preceIto contido no art. 5·, XXXIII, da ConstItuição.
constitucional do habea~ ~ data e precls ,
pretendida nestes dis~OSltiVOS., aI uer sorte de ressalva as hipóteses Não há dúvida, porem, de que eventuais imperfeIções tópicas não jus-
tificam o veto integral.
Não é estabelecIda, ademals~ qd': ql' guranca do Estado e da socie-
' '1 ati ra-se imprescrn lve a se y Assim, cabe ressaltara possibilidade de o Poder Executivo enviar pro-
em que o SlgI o gu, _ ria Constituição (art. 52, XXXIII).
jeto de lei sobre as matérias que carecem de uma disciplina mais preCIsa.
dade, confonne detennma a prop , to I'medl'ato de cópIas xerográfi-
' o fomeclmen Estas, Sr. Presidente. as razões que me levaram a vetarem parte o pro-
Mora o aspecto aCIma, , _ à pessoa mteressada quanto
' & ' . ' 'co) e a comumcaçao .r , jeto em causa. as quais ora submeto â elevada apreciação dos Srs. Membros
cas (art. 3º", paragralo
d .rID um ações a seus res pel'to (art. 52) são invlavelS e do Congresso Nacional.
~~s~~~:cr:::~~s, :OlpO~: de vista prático e jurídico.
Brasília, 12 de novembro de 1997

Art. 6" . d' to nos artigos anteriores sujei- LEI N. lI.ll1, DE 5 DE MAIO DE 2005
"Ar!. 6". O descumpnmento do ISpOS ' _ ta Unidades Fiscais
. 1 1 rdevmteacmquen _ .
tará o depositário
-,
a mu ta no va o d
UFIRs ou Indexa or qu
e venha a substituí-la em valor
Regulamenta a parte final do disposto no inCISO XXXIII do "capUI"
de ReferencIa - , • no caso de reincidências. do arfo j!l.da Constituição Federal e dá outras prOVidênCIas.
equivalente, e ao decuplo r • _ li mediante representação. ter
"§ 1·, O Ministério PublIco, de oficIO o _ d cão e conseqüente
Ar!, 1·. Esta LeI regulamenta a parte final do disposto no inciso
mfra'

"
mará as providências necessanas p ara a apuraçao a y '. >,
XXXm do caput do art. 5" da ConstituIção FederaL
aplicação da multa. '_ ta -o ao Ministério Públicó, Art. 2.2. O acesso aos documentos públicos de interesse particular ou
"§ 2!l, O interessado encatmnhara represen ça
juntando as provas do alegado." de interesse coletivo ou geral serâ ressalvado excLusivamente nas hipóteses
em que o sigilo seja ou pennaneça Imprescindível â segurança da Socleda_
868 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
AP~ICE
de e do Estado, nos termos do disposto na parte final do inciso xxxm do
caput do art. 52 da Constituição Federal. a '
o ou CÓpia do documento -
recaí o di.sposto no incÍso X d' que expurgue ou Oculte a Parte sobre a I
Ar!. 3". Os documentos públicos que contenham informações cujo p'. Ocaputdoart 52d C '. qua
sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado poderão ser . aragrafo UOlCO. As informa _ . a OnstItulçao Federal
classificados no mais alto grau de sigilo, conforme regulamento.
Ar!. 4'. O Poder Executivo instituir:!, no ámblto da Casa Civil
da Presidência da República, Comissão de Avenguação e Análise de
Informações Sigilosas, com a finalidade de decidir sobre a aplicação da
ressalva ao acesso de documentos, em conformidade com o disposto nos
=
~lS0 X do caput do act. 5t! da C ~oe~ :obre as quaís recaí o disposto "
a pes~oa diretamente ínteressa~:~~tu;:~ F:::erat terão o seu acesso re:~~~
~~~uge. ,ascendentes ou desceddente~ tando de morto ou ausente, ao
Ar!. 8". Esta Leí entra em
i
a LeI n. 8.159, de 8 de janeiro de 9~~ prazo de que trata o § 3" do
.
VIgor na data de sua publicação.
parágrafos do ar!. 6" desta Lei.
Ar!. 5". Os Poderes Legislativo e Jndiciário, o Ministério Público da 9. Legislação SObreinlervenção da l/; . - F. '
União e o Tribuna! de Contas da União disciplinarão internamente sobre a mao ederalnos processos
necessidade de manutenção da proteção das informações por eles produzi.
LEI N, 9.469, DE 10 DE JULHO DE 1997
das, cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado,
bem como a possibilidade de seu acesso quando cessar essa necessidade, Regulamenta o disposto no InCiso VI
observada a Lei n. 8.159, de 8 dejaneiro de 1991, e o disposto nesta LeI. n. 73, de lO defevereiro de 1993: disnõ dobO an 4Il da Lei Complementar
causas em que figurarem r e so re a mtervenção da UJ ._
Ar!. 6", O acessO aos documentos públicos classificados no mais alto indireta' . como autores ou reus mao nas
grau de SIgilo poderá ser restringido pelo prazo e prorrogação previstos no . regula os pagamentos dev ~ , entes da Admimstra ão
§ 2" do art. 23 da Lei n. 8.159, de 8 de janeíro de 1991. te ~entençaJudiciária; h?Voga a Le: no~~~a Fazenda Pública em Vtri~de
e1 n.9.081.de19dejulhodeI995 'ti.: 7. de 27dejunho de 1991. ea
§ 12 , Vencido o prazo ou sua prorrogação de que trata o caput deste '" . e a outras proVIdênCIaS.
artigo, os documentos dassificados no rnaís alto grau de sigilo tornar-se-ão
de acesso público. . Ar!. 50. A União poderá mterv'
autoras ou rés autar . Ir nas causas em que fi
§ 22 • Antes de expirada a prorrogação do prazo de que trata o caput . , qUIas, firndações p 'br gurarem, como
deste artigo, a autoridade competente para a classificação do documento no mIsta e e~presas públicas federaIS. u lcas. sOCÍedades de economia
Parágrafo . ,
maIS alto grau de sigilo poderá provocar, de modo justificado, a manifesta· umco. As pessoas j rld'
ção da ComIssão de Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para c~usas c~ja deCIsão possa ter reflex~ l~asd de direit? público poderão. nas
que avalie se o acesso ao documento ameaçará a soberania. a integridade nOIDlca, mtervir independent s, azn a que mdlretos de natureza
para l' emente da demo tra - ' eco_
territonal nacional ou as relações íntemacionais do pais. caso em que "a es~ ~ecer questões de fato e de d" ns çao de Interesse jurídico
Comissão podem manter a pennanêncÍa da ressalva ao acesso do docurrien.l memonalS reputados u'te'S rrelto, podendo Juntar docum t '
h ' 1 aoexamed ' enose
to pelo tempo que estipular. d:;:~ese em que, para fins de deslocru:e:~t~na e, se for o caso, recorrer
as partes. e competêncía, serão consl~
§ 3 2 , Qualquer pessoa que demonstre possuir efelIvo mteresse poderá
provocar. no momento que lhe convier, a manifestação da Comissão de
Averiguação e Análise de Informações Sigilosas para que reveja a deCIsão
de ressalva a acesso de documento público classificado no mais alto grau 10. Legislação sobre ação direta ti .
de sigilo. ação declaratória de COhoUt ~ l1/c~nstilacioltalidade.
§ 4<'. Na hipótese a que se refere o § 3" deste artigo, a Comissão d" - dr .~ uCUJllalidade
açao trela de iltConstilucio l' '
Averiguação e Análise de Informações Sigilosas decidir:! pela: . e argiiiçãa de descul • lia idade por omissão
I - autorização de acesso livre ou condicíonado ao documento~ ou npnmelt/o depreceitofiUltuamental
J

n - permanência da ressalva ao seu acesso. LEI N. 9.868, DE 10 DE NOVE'~

Ar!. 7'. Os documentos públicos que contenham informações ",.oRO DE 1999
Dispõe sobre o '
nadas á íntimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas, e que
ou venham a ser de livre acesso, poderão ser franqueados por meio n'6
nalid d d processo e julgamento da a - d'
a e[ e a ação declaratÓria de constitu ' ça? lreta de inconstitucio_
rI una Federal ClOna lIdade perante o LJUpremo
o
•
 APÊNDICE 871
n "'CA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
MANDADO DE SEGU"",'
870
Parágrafo Unico. As informações serão prestadas no prazo de trinta
Capítulo I . dias contado do recebimento do pedido.
Da ação direta de inconstituCÍonallda~e Art. 72 • Não se admitirã intervenção de terceiros no processo de ação
da ação declaratória de constituClonalzdade direta de inconstitucionalidade.
e , . _ b rocesso e julgamento da açao - d'Ireta
§ 12 • (Vetado)
Ar!. 1", Esta LeI dlspoe 50 :e ~ p laratória de constítucionalidade pe- § 22 . O relator, considerando a relevâncía da matéria e a representa-
de inconstituclOnalidade e da açao ec
tividade dos postulantes, poderã, por despacho irrecornvel, admitir, obser-
rante o Supremo Tribunal Federal.
vado o prazo fixado no parágrafo antenor, a manifestação de outros órgãos
Capítulo I! ou entidades.
Da ação direta de inconstitucionalidade Art. 8J.!.. Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos: suceSSI-
vamente. o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República.
Seção I
Da admISsibilidade e do procedimento
que deverão manifestar-se. cada qual, no prazo de quinze dias.
da ação direta de inconstitucíonalidade Art. 9'1. Vencidos os prazos do artigo antenor. o relator lançam o rela-
tório. com cópta a todos os Ministros, e pedira dia para julgamento.
- direta de ínconsutucionalidade:
Art. Z". podem propor a açao § 1.2_ Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou cir-
I - o Presidente da República; cunstância de fato ou de notória ínsuficiência das ínformações existentes
1I- a Mesa do Senado Federal; nos autos, poderá. o relator requisítar ínformações adicionais. designar peri-
to ou comissão de peritos para que emíta parecer sobre a questão, ou fixar
III
- a Mesa da Câmara dos Deputad,os; , ~-
I t ou a Mesa da .....amara data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com expe-
IV-a M esa d e Assembléia LegIs alva riência e autoridade na maténa.
Legislativa do Distrito Federal;d Governador do Distrito Federal; § 211 , O relator poderá, ainda, solicitar mformações aos Tribunais
V _ o Governador de Esta o ou ~ . Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunats estaduais acerca da apli-
P dor-Geral da RepublIca; , cação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
~_oo ~:=hO Federal da ordemtadO~~:~~::;e~~::'~~~nal; § 3 2 . As informações. periclas e auçliêncías a que se referem os pará-
art" d olítico com represen ç - I grafos antenores serão realizadas no prazo de trinta dias. contado da soli-
VIlI - P I o P " 'dad de classe de âmbito oaClOna .
IX _ confederação smdIcal ou entl e citação do relator.
parágrafo unlCo. (Vetado)
Seção II
Ar!. 3". A petição mdicará: , . ugnado e os funda- Da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade
, , d i ' ou do ato normauvo Imp
1 - o disposltIvo ~ el 1 - cada uma das impugnações: Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta
mentos jurídicos do pedIdo em re a.çao a _
serã concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal,
Il- o pedido. com suas especdicaçoes. auhada de instrumento de observado o disposto no art. 22. após a audiência dos órgãos ou autori-
" A tição lIDclal. acomp -
Parãgrafo UnIco. pe d d ra' apresentada em duas VIas, dades dos quaIS emanou a leI ou ato normativo impugnado, que deverão
d bscríta por a voga o. se d
procuração. quan ,o ~u 'd nnatívo ímpugnado e dos ocu- pronunCIar-se no prazo de cinco dias.
devendo conter COpIaS da leI oU o at?mnpougnação. § 1", O relator, julgando mdispensável. ouvim o Advogado-Geral da
.' para comprovar a 1
mentos necessanos .. _ fundamentada e a manifestamen- União e o Procurador-Geral da República. no prazo de três dias.
Art. 4'. A peu~ão mIcial m:;:'i~~~feridas pelo relator. , ' § 2". No julgamento do pedido de medida cautelar. serà facultada sus-
te improcedente semo hmmann d d -o que indeferir a petíção ml- tentação oral aos representantes judiciaís do requerente e das autoridades
parágrafo único. Cabe agravo a eCIsa ou órgãos responsáveis peja expedição do ato. na forma estabelecida no
eiaI. _ d" t ão se admitirã desistêncía. Regimento do Tribunal.
Art. 5". Proposta a açao Ire a. n § 3" Em caso de excepcional urgênCIa. o Tribunal podem deferir a
parágrafo único. (Vedtado) formações aos órgãos ou as autoridades das medida cautelar sem a audiênCIa dos órgãos ou das autoridades das quais
Art. 6". O relator pe Ira m .' d emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
. anoU a lei ou o ato normatIvO unpugna o.
quaIs em

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
872
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal
fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário
da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias,
devendo solicitar as informações â autoridade da qual tiver emanado o ato,
observando-se, nO que couber, o procedimento estabelecido na Seção I des-
te Capítulo.
§ I". A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedi-
da com efeito ex nunc. salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe
eficácia retroatíva.
§ 2". A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação an-
terior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrâno.
Art 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da
relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a
segurança íuridica, poderá. após a prestação das informações, no prazo de
dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-
Geral da República., sucessivamente. no prazo de cínco dias. submeter o
processo diretamente ao Tribunal. que terá a faculdade de íulgar definiti-
vamente a ação.
Capítulo III
Da ação declaratóría de constitucionalidade
Seção I
Da admissibilidade e do procedimento da ação declaratória
de constituCiOnalidade
Ar!. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de
leí ou ato normativo federal:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa da Câmara dos Deputados;
m- a Mesa do Senado Federal;
IV - o Procurador-Geral da República.
Art 14. A pellção inicial indicará:
I _ o dispositívo da lei ou do ato normatívo questionado e os funda-
mentos íuridicos do pedido;
TI - o pedido, com suas especificações;
III _ a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação
da disposição objeto da ação declaratória.
parágrafo Uníco. A petição inicial, acompanhada de instrmuento de
procuração. quando subscrita por advogado. será apresentada em duas ViaS,
devendo conter cópias do ato normattvo questíonado e dos documentos ne-
cessàríos para comprovar a procedência do pedido de declaração de cons-
titucionalidade.
APÊNDICE 873
. Art- 15. A petição inicial inepta. não fundamentada e a manifestamen-
te Improcedente serão liminannente mdeferidas pelo relator.
Parágrafo tinico. Cabe agravo da decisão que indefenr a pelIção im-
CIaI.
Ar!. 16. Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência,
Art 17. (Vetado)
Art.. !8. Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação
declaratóna de constitucionalidade.
§ I". (Vetado)
§ 2". (Vetado)
Art. 19. Decorrido o prazo do artigo anterior, será aberta vista ao
Procurador-Geral da República, que devera pronunciar-se no prazo de
qumzedias.
. Art. ~O~ Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lançara o relató-
no, com CÓpIa a todos os Mirustros. e pedirâ dia para julgamento.
§ lº. Em caso de necessidade de esclarecimento de maténa ou CÍr-
cunstâncla de fa~o ou de notória insuficiência das rnformações existentes
nos autos, podera o relator requisitar informações adicionais, designar pe-
nto ou comíssão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar
d.~ta para, em ~udiência pú~lica, ouvir depoimentos de pessoas com expe-
nenCIa e autondade na maténa.
§ 2", O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais
Superiores. aos Tribunaís federaÍs e ao~ Tribunais estaduais acerca da apli-
cação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição.
§ 32 , As informações. pericIas e audiências a que se referem os para-
grafos antenores serão realizadas no prazo de trinta dias. contado da soli-
citação do relator.
Seção II
Da medida cautelar em ação deciaratóIia de constitucionalidade
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maiona abso-
luta de seus membros. podera deferir pedido de medida cautelar na ação
de.claratória ~e constitucíonalidade, consistente na determmação de que os
JUIZes e os Tnbunms suspendam o julgamento dos processos que envolvam
a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento
definitIvo.
Parágrafo timco. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal
Federal fara publica: em seção espeCIal do Diário Oficial da União a parte
dlSpOSltIva da decIsao, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder
ao Julgamento da ação no prazo de cento e oítenta dias, sob pena de perda
de sua eficãcía.
874 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
Capitulo IV
Da decisão na ação direta de inconstitucionalidade
e na ação declara/oria de constitucionalidade
Art. 22. A decísão sobre a constttucionalidade ou a ínconstltucionali-
dade da lei ou do ato normativo somente sem tomada se presentes na sessão
pelo menos oito Ministros. _ _ _ .
Art 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-a a constitucIOnalidade
ou a mconstltucíonalidade da disposição ou da norma impugnada se num
ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos selS Mirustros. quer
se trate de ação direta de ínconstituclOnalidade ou de ação declaratória de
constítucionalidade.
Paràgrafo Unica. Se não for alcançada a maioria necessma ii declara-
ção de constttucíonalidade ou de inconstitucionalidade, estand? ausentes
Ministros em numero que possa ínfluir no julgamento. este sera suspenso
a fim de aguardar-se o comparecimento dos Mi.n1stros ausentes, até qu~ se
atinja o nUmero necessário para prolação da decisão num ou noutro sentIdo.
Ar!. 24. Proclaruada a constitucionalidade, julgar-se-a improcedente
a ação direta ou procedente eventual ação declaratóna; e, proclamada a m-
constltuclOnalidade, julgar-se-a procedente a ação direta ou unprocedente
eventual ação dec1aratória.
Ar!. 25. Julgada a ação, far-se-à a comunicação a autoridade ou ao
órgão responsavel pela expedição do ato.
Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a ínconstitu-
cionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação decla-
ratória é irrecorrivel. ressalvada a interposição de embargos declaratórios.
não podendo. igualmente, ser obJ-eto de ação resclsôria.
Art. 27. Ao declarar a mconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional Ínteresse
social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de do~s .terços
seus membros. restringir os efeitos daquela declaração ou decldrr que ela
só tenha eficada a partir de seu trânSitO em Julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.
Art 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da
decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção espectai do
Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dlSpOSltlVa do acor-
dão. . "VI - os partidos polítiCOS com representação na Câmara Legislativa.
Paràgrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstl-
rucionalidade. inclusive a interpretação conforme a ConstitUlçã? e a de~t~­
ração parcial de inconstitucionalidade sem red~ão de texto, tem e?~~c~a
contra todos e efeito vinculante em relação aos orgãos do Poder Judiclano
e á Administração Pública federal, estadual e muniCipal.
APÊNDICE 875
Capitulo V
Das disposú;ões gerais e finais
Ar!. 29. O art. 482 do Código de Processo Civil fica acrescido dos
segníntes parágrafos:
"Ar!. 482 .............................................................................................. .
"§ I". O Ministério Público e as pessoas juridicas de direito público
responsãveis pela edição do ato questionado. se assÍm o requererem. po-
derão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade. observados os
prazos e condições fixados no Regímento Interno do Tribunal.
"§ 2". Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da
C:0nstítui?ão poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitu-
Cional obJeto de apreCiação pelo órgão espectai ou pelo Pleno do Tribunal,
no prazo fixado em Regímento. sendo-lhes assegurado o direIto de apresen-
tar memonais Ou de pedir a juntada de documentos.
2
"§ 3 . O relataI; considerando a relevância da matén'a e a representa-
tividade dos postulantes, poderá admitír, por despacho írrecorrivei. a manI-
festação de outros órgãos ou entidades."
Art 30. O art. 8" da Lei n. 8.185, de 14 de mato de 1991, passa a
vigorar acrescido dos seguintes dispositivos:
"Art. 8º-, ................................................................................................
"I - ........................................................................................................
. ............................................................................................................
"n) a ação direta de inconstitucionalidade de leI ou ato nonnativo do
Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica;
.............................................................................................................
"§ 32 . São partes legítimas para propor a ação diteta de inconstitucio-
nalidade:
de "I - o Governador do Distrito Federal;
"II - a Mesa da Câmara Legislativa;
"III - o Procurador-Geral de Justiça;
"N - a Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Distrito Federal;
"V - as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distnto
Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de
pertinência direta com os seus objetivos institucionaiS;
"§ 4". Aplicam-se ao processo e julgamento da ação direta de
Inconstitucionalidade peraute o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e
Territórios as seguintes disposições:
"I - o Procurador-Geral de Justiça serâ sempre ouvido nas ações dire-
tas de constítucionalidade ou de ínconstítuclOnalidade;

MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
876
"II _ declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para
tomar efetiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal, a decisão será CO~
mumcada ao Poder competente para adoção das providências necessárias,
e, tratando-se de órgão administrativo, para fazê-lo em !nnta dias;
"Ill- somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de
seu órgão especlOI, poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucio-
nalidade de lei ou de ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua
VIgência em decisão de medida cautelar.
"§ S". Aplicam-se, no que couber, ao processo de Julgamento da ação
direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal
em face da sua Leí Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da
ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal."
Art. 31. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
RAZÕES DO VETO PRESIDENCIAL
Mensagem n. 1.674, de 10 de novembro de 1999
Sr. Presidente do Senado Federal,
2
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1 do art. 66 da
Constituição Federal, decidi vetar, parcíalmente, o Projeto de Lei n. lO, de
1999 (n. 2.960/97 na Câmara dos Deputados), que~"Dispõe sobre o proces-
so e julgamento da ação direta de ínconstitucíonal.idade e da açã~ declara
w
tória de constitucionalidade perante o Supremo Tnbunal Federal .
Decidi vetar. por lllconstitucionalidade e contrariar o mteresse públi-
co, os dispOSItiVOS a seguir transcritos:
Paragrafo úníco do arfo 2"
"Art. 2". (... ).
"Parágrafo unica. As entidades referidas no inciso IX. inclusive as ~­
derações sindicais de âmbito nacional. deverão demons~r que a pretensao
por elas deduzida tem pertínência direta com os seus obJetlVo s mstltuclO-
nais.n
Razões do veto
2
Duas razões básícas justificam o veto ao parágrafo unico do art. 2 •
ambas decorrentes da jurisprudência do Supremo Tribunal em relação ao
incISO IX do art. 103 da Constituição.
Em primelro lugar, ao mcluir as federações sindicaIS entre os legitima-
dos para a proposítura da ação direta, o dispositívo co~traria .fro~~~ente
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido da !legitimidade
APÊNDICE 877
daquelas entidades para a propositura de ação direta de Ínconstltucionali-
dade (cf., entre outros, ADlnlMC n. 689, ReL Min. Néri da Silveira; ADlnI
MC n. 772, ReL Mm. Moreira Alves; ADlnlMC n. 1.003 , ReI. MI'n
. C eso
1
e e o).
dMII
• ' E verdadeque a .opOSição do veto à dispOSição contida na paràgrafo
UnICO lmpo_rt~ n~ ehmmaçã~ do texto na parte em que determina que a
confedera~ao smdIcal ou entIdade de classe de âmbito nacional (art. 2n,
IX) ~evera demonstrar q~e ~ pretensão por elas deduzidas tem pertinên-
CIa dIreta com os seus obJettvos mstítucionaÍs. Essa eventual lacuna serâ
certamente, colmatada pela junsprudência do Supremo Tribunal Federal:
haja ViSta que tal restrição já foi estabelecida em precedentes daquela Corte
(cf.. entre outros, ADlnlMC n. 1.464, ReL Min. Moreira Alves; ADInlMC
n. L: 03, ReL Min, Néri da Silveira. ReL para o acórdão Min. MauriCIO
Correa; ADlnIMC n. 1.519, ReL Min. Carlos VeIloso).
Paragrafo único do ar/o 5!1 e ar/o 17
"Art. 5". (... ).
"Parágrafo linico. O relator determinam a publicação de edital no
Diário da Jus:iça.e no Diário OfiCIal, contendo informações sobre a pro-
pOSItura da açao dIreta de mconstrtuclOnalidade, o seu autor e o dispositivo
da leI ou do ato normatívo."
"Art. 17. O relator detenninarà a publicação de edital no DiáriO da
Ju~tíça e no I?~ário OfiCI~/ contendo informações sobre a propositura da
açao declaratóna.de constttucIonalidade, o seu autor e o dispositivo da leI
ou do ato normattvo."
Razões do veto
E fato que o número de ações diretas de inconstitucionalidade e de
a,ções declaratórÍas de constitucionalidade propostas perante o Supremo
e bastante volumoso, de modo que a aplicação do dispOSitivo Implicara
~us:os elevados ~ comprometImento da celeridade do processo sem uma
JustificatIva razo8.veL O objetivo de conferir publicidade jã se encontra as-
segurado, ~ma ~ez que é publicada no DiáriO da Justiça a distribuição de
todas as açoes dlfetas de mconstltuclOnalidade e de todas as ações declara-
tórias de constitucíonalidade.
§ 12 do art. 7"
"Art. 7", (... ).
"§ ln_ Os demais titulares referidos no art. 22 poderão manifestar-se
por escnto, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos repu~
878 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
tados úteis para o exame da matéria, no prazo das mfonnações, bem como
apresentar memoriais."
Razões do veto
A aplicação deste dispositivo poderá importar em prejuizo à celerida-
de processual.
A abertura pretendida pelo precelto ora vetado já é atendida pela dis-
posíção contida no.§ 22 do mesmo artigo. Tendo em vista o volume de pro-
cessos apreciados pelo Supremo Tribunal Federal, afigura-se prudente que
o relator estabeleça o grau da abertura. conforme a relevância da maténa e
a representatividade dos postulantes.
Cabe observar que o veto repercute na compreensão do § 22 do mes-
mo artigo, na parte em que este enuncia "observado o prazo fixado no pa-
rágrafo anterior". Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada com a
utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do art. 6".
§§ l"e 22doart.l8
"Ar!. 18. ( ...).
"§ 12 • Os demaIS titulares referidos no art. 103 da Constituição Federal
poderão manifestar-se, por escrito, sobre o obíeto da ação declaratóna de
constitucionalidade no prazo de triota dias a contar da publicação do edital
a que se refere o artigo anterior, podendo apresentar memoriais ou pedir a
juntada de documentos reputados uteis para o exame da maténa.
"§ 22 . O relator, considerando a relevância da matêria e a representa-
tividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrivel, admítir. obser-
vado o prazo estabelecido no parágrafo anterior, a manifestação de outrns
órgãos ou entidades."
Razões do veto
Em relação ao § ln, a razão é a mesma do veto ao § 12 do ar!. 72 ,
O veto ao § 22 constitui conseqüência do veto ao § 12.. Resta assegu-
rada, todavia, a possibilidade de o Supremo Tnbuna1 Federa~ por meio de
interpretação sistemátic~ admitir no processo da ação declaratória a aber-
tura processual prevista para a ação direta no § 22 do art. 72 •
Cabe observar que o veto a esses dispositivos repercute na com-
preensão dos arts. 19 e 20. na parte em que enunciam, respectivamente,
"Decorrido o prazo do artigo anterior" e "Vencido o prazo do artigo ante-
rior". Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada contando-se o prazo
de manifestação do Procurador-Geral da República a partir de despacho do
relator detennmando a abertura de vista.
APÊNDICE 879
. Estas. Sr. Presidente. as razões que me levaram a vetar em parte o pro-
Jeto em causa. as quaís ora submeto â elevada apreciação dos Srs. Membros
do Congresso Nacional.
Brasília. 10 de novembro de 1999
ANTEPROJETO DE LEI N..... DE ...
Altera a Lei n. 9.868/99. para inserir conferir disciplina legal à ação
direta de tnconstituclOnalidade por omfssão. >
. ,Introduza-se na Lei n. 9.868/99 o segumte capítulo a propÓSIto da
dISCIplIna processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:
"Capítulo II-A
"Da ação dire/a de inconstitucionalidade por omissão
"Seção I
"Da admissibilidade e do procedimento
da ação direta de inconstitucionalidade por omíssão
"Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão os legitímados à proposítura da ação direta de inconstítuclOnalida_
de e da ação declaratória de constItucionalidade.
"Ar!. 12-B. A petIção indicara:
"I - a omissão inconstítucional total ou parcial quanto ao cumprimen-
to de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providênCia de
indole admirustratIva;
"fi - o pedido. com suas especificações.
''Parágrafo úmco. A petição imcial, acompanbada de instmmento de
procuração. se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter
cópías dos documentos necessàrios para comprovar a alegação de omissão.
"Ar!. 12-C. A pelIção inicial inepta, não fundamentada e a manifesta-
mente improcedente serão liminannente indeferidas pelo relator.
"Parágrafo único. Cabe agravo da decÍsão que indeferir a petição ini-
ciaL
"Ar!. 12-D. Proposta a ação díreta de mconstitucionalidade por omis-
são. não se admltirâ desistêncía.
"Ar!. l2-E. Aplicam-se ao procedimento da ação díreta de mconstltu-
cionalidade por omissão. no que couber, as disposições constantes da Seção
I do Capítulo II desta Lei.
"§ .lº, Os demais títulares referidos no art. 2º desta Lei poderão mani-
festar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documen-
880 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇOES CONSTITUCIONAIS
APÊNDICE
881
tos reputados úteis para o exame da matéria. no prazo das ínformações. bem
como apresentar memoriais.
"§ 2., O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da
União, que deveci ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.
"§ 3", O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for
LEI N. 9,882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999
autor. terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, apôs o decurso do prazo
para informações, Dispõe sobre o processo e julgamento d .. - _

"Seção II
to de preceito fundamental, nos tennos do §
Federal.
1:~gzllçalo0de descumprzmen_
o art. 2 da ConstitUição
"Da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade
por orníssão , Art.1E• A argüição preVIsta no § 12 do art 102 d " _ .
Sera proposta perante o Supremo Tribunal F.i I a C~nstltulçao Federal
..Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da maténa, ou reparar [ - , e era. e tera por obJeto eVItar
o Tn'bunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado , esaoa preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público
o disposto DO arl 22. poderã conceder medida cautelar, após a audiência Paragrafo UOICO Caberá també ,,' - d '
ceíto fundamental: . m argUlçao e descumprimento de pre-
dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão lllconstituclonal. que
deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. I - quando for relevante o fundaroento d ' .
"§ 10, A medida cautelar padeci consistirna suspensão da aplicação da sobre leI ou ato normativo federal. estad t a controversl~ con.sfltuclonal
lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial. bem Como teriores â Constítuíção; ua ou mUniCIpal, tnclUldos os an-
na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos adminístrativos, I! - (Vetado)
ou ainda em outra providência a ser fixada pelo TribunaL Ar!. 2". Podem propor ar -'" d d
"§ 2., O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da damental: gUlçao e escumprimento de preceito fun-
República, no prazo de 3 (três) dias,
I - os legitímados para a ação direta de inconstItucionalidade-
"§ 3·, No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada I! - (Vetado) ,
sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autorida~
§ I" Na hipótese d ' . I!
des ou órgãos responsàveis pela omissão inconstitucional. na forma estabe-
lecida no Regtmento do Tribunal.
represen~ção. solicitar a ~r~;~~~~ ~aec~~~~~ã~odm~ressado•. mediante
preceIto fundamental ao Procurador-Gerai da Re ú ~ escumpnrnento de
"Art. 12-G, Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal os fundamentos Jurldicos do pedido decid' ~ d P bbhca. que, exanunando
fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da em Juízo. • Ira o ca lmento do seu mgresso
Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de 10 (dez) dias,
devendo solicitar as informações à autoridade ou órgão responsâvel pela § 2", (Vetado)
omissão inconstitucional. observando~se. no que couber. o procedimento Art. 3". A petição inicial deverá conter:
estabelecido na Seção I do Capitulo II desta Lei, I - a indi~açã~ do preceito fundamenta! que se considera violado'
II - a mdlcaçao do ato questíonado~ ,
"Seção III
III - a prova da violação do preceito fundamental'
"Da decisão na ação direta de inconstitucíonalidade por omissão N - o ped'd '
I o, com suas especificações;
"Art. l2-H, Declarada a ínconstituclOnalidade por omissão, com ob- V-seforocaso a compro - d - ~ ,
servância do disposto no art. 22. sem dada ciência ao Poder competente c~al relevante sobre a ~plicação d:a~:~ce~::~:a dtaelcontroversia !udi-
para a adoção das providências necessârias. VIolado. en que se conSIdera
u§ 12. Em caso de omissão imputável a órgão admínistrativo. as pro- P , r.'
vidênclOs deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo aragra o umco, A pellção miClOI, acompanhada de inStrume t d
razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista
as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
~:~~o~t~e :~~S~I~~~~~S:~~;~~~~:~~t~~ :euc~s:~as,
Impugnação.
devendo con~~Cà~
nos para comprovar a
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
882
Art. 4". A petição inicial sem índeferida liminarmente, pelo relator,
quando não for o caso de argüição de de~cumpriment? de pre"ceito funda-
mental, faltar algum dos reqUIsitos prescritos nesta Lei ou for mepta.
§ I". Não sem admitida argüição de descumprimento de preceito fun-
damental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a leslVldade.
§ 2". Da decisão de indeferimento da petição ínieial cabem agravo, no
prazo de cinco dias. , ,
Art. 5". O Supremo Tribunal Federal, por decisão da malOna absoluta
de seus membros, podem deferir pedido de medida liminar na argüição de
descumprimento de preceito fundamental.
§ 12. Em caso de extrema urgêncía ou perigo de.lesão grave. ou ainda,
em penado de recesso, poderá o relator conceder a ltmmar. ad referendum
do Tribunal Pleno.
§ 22.. O relator poderá ouvir os órgãos ou autorida~:s responsáveis pelo
ato questionado, bem como o Advogado-Geral'!" Umao ou o Procurador-
Geral da República. no prazo comum de cmco dias.
§ 32. A liminar poderá consistír na determinação .de que juí~e~ e t;n-
bunais suspendam o andamento de processo ou os efeIto: de deClsoes }~­
diciais, ou de qualquer outra medida que aprese~te relaçao com a matena
objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se
decorrentes da coisa julgada.
§ 4". (Vetado)
Ar!. 6". ApreCiado o pedido de limmar, o relator solicitará as informa-
ções âs autoridades responsáveís pela prática do ato questIOnado. no prazo
de dez dias.
§ 1g, Se entender necessmo, pod~~ o -:elator oU':Ír as ?artes _nos p~o­
cessas que ensejaram a argUição. reqUISItar mformaçoes adICIOnaIS, des:g-
nar perito ou comissão de peritos para que ~~it:l pa:ec.er sobre a questão,
ou ainda, fixar data para declarações, em audlencla pubhca. de pessoas com
experiência e autoridade na matéria.
§ 211. Poderão ser autorizadas. a critério do relator. sustent:lção oral e
juntada de memoriais, por requerimento dos ínteressados no proc.esso. ,
Ar!. 7'. Decorrido o prazo das informações, o relator lançara o relata-
ria, com cópia a todos os ministros. e pedirâ dia para julgamento.
Paragrafo único. O Ministério Público, nas argüições que não bouver
formulado. teci vÍsta do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo
para informações. , Decidi vetar os dispositivos a seguír transcritos:
Ar!. 8'. A decisão sobre a argüição de descumprimento de preceito
fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois
terços dos Ministros.
§ I", (Vetado)
APÊNDICE 883
§ 2'. (Vetado)
Ar!. 9". (Vetado)
Art. 10. Juígada a ação, far-se-á comunicação âs autoridades ou ór-
gãos responsàveis pela prática dos atas questionados. fixando-se as condi-
ções e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
§ I", O presidente do Tribunal determmara o Imediato cumprimento
da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.
§ 2". Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em Jul-
gado da decisão, sua parte dispOSltiva será publicada em seção especial do
Diário da Justiça e do Diário OfiCial da União.
§ 32 . A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativa-
mente aos demais órgãos do Poder Público.
Art.. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,
no processo de atgüição de descumprimento de preceito fundamental, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse
socml, poderà o Supremo Tribunal Federal. por maiorÍa de dois terços de
seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela
só tenha eficáCIa a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.
Ar!. 12. A deCisão que julgar procedente ou improcedente o pedido
em argüição de descumpnmento de preceito fundamental e irrecorrivel,
não podendo ser objeto de ação rescisôna.
Art. 13. Caberà reclamação contra p descumprimento da decisão pro-
ferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.
Art. 14. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
RAZÕES DO VETO PRESIDENCIAL
Mensagem n. 1.807, de 3 de dezembro de 1999
Sr. Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § I" do art. 66 da
Constituição Federal, deeidi vetar, parcialmente, o Projeto de Lei n. 17, de
1999 (n. 2.872/97 na Câmara dos Deputados), que "Dispõe sobre o proces-
so e julgamento da argUição de descumprimento de preceito fundamental,
nos termos do § I" do art. 102 da Constituição Federal"
Incíso II do paragrafo unico do arfo la., § 4(1 do art. 52 e art. sr-
"Ar!. I". ( ... ).
 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
884
"Parágrafo uruco. ( ... ):
"( ... );
"li - em face de interpretação ou aplicação dos regímentos Ínter-
nos das respectivas Casas. ou regimento comum do Congresso Nacional,
no processo legislativo de elaboração das normas previstas no art. 59 da
Constituição Federal."
"Art. 5'. (... ).
"(... ).
'"§ 42. Se necessário para evitar lesão à ordem constitucional OU dano
irreparável ao processo de produção da normajurldica, o Supremo Tribunal
Federal poderá. na forma do caput. ordenar a suspensão do ato impugnado
ou do processo legíslativo a que se refIra, ou amda da promulgação ou pu~
blicação do ato legislativo dele decorrente."
"Art. 92. Julgando procedente a argüição. o Tribunal cassará o ato ou
decisão exorbitante e. conforme o caso, anulam os atas processuais legis-
lativos subseqüentes. suspenderá oS efeitos do ato ou da norma jurídica
decorrente do processo legislativo impugnado. ou determinará medida ade-
quada â preservação do preceito fundamental decorrente da Constituição."
Razões dos vetos
Impõe-se o veto das disposíções acíma referidas por ÍnconstitucÍona-
lidade.
Não se faculta ao egrégio Supremo Tribunal Federal a intervenção
ilimitada e genérica em questões afetas a "interpretação ou aplicação
dos regimentos Íntemos das respectIvas Casas. ou regimento comum do
I
,I
Congresso Nacíonal" preVIsta no inciso II do pilràgrafo único do art. 1
2
Tais questões constituem antes matéria interna corporís do Congresso
Nacional. A intervenção autorizada ao Supremo Tribunal Federal no âmbíto
das normas constantes de regimentos internos do Poder Legislativo restrin-
ge-se àquelas em que se reproduzem normas constitucíonaís. Essa orienta-
ção restou assentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS
n. 22.503-DF. ReI. para o acórdão Min. Mauricio Corrêa. DJU 6.6.97. p.
24.872. Do mesma modo. no julgamento do MS n. 22.183-DF. ReI. Min.
Marco Aurélio. o Supremo Tribunal Federal assentou: "3. DeCisão funda-
da, exclusivamente. em norma regimental referente à composíção da Mesa
e índicação de candidaturas para seus cargos (art. 82 ). 3.1 O fundamento
regimental, por ser matéria interna corporis, só pode encontrar solução no
âmbito do Poder Legislativo. não ficando sujeito á apreciação do Poder
2
Judiciário. 3.2 Inexistêncla de fundamento constitucional (art. 58. § 1 ),
caso em que a questão poderia ser submetida ao Judiciáno" (DJU 12.12.97.
p. 65.569). Dito isso. impõe-se o veto da referida disposição por transcen-
APÊNDICE 885
der o âmbito constitucionalmente autorizado de intervenção do Supremo
Tribunal Federal em matéria mtema corporis do Congresso Nacional. No
que toca à mtervenção constituCIonalmente adequada do Supremo Tribunal
Federal, seria oportuno considerar a colmatação de eventual1acuna relatIva
a sua admissão, em se tratando da estrita fiscalização da observância das
normas constttucionrus relativas a processo legislativo.
A seu turno, impõe-se o veto do § 4!l do art. 52 pelas mesmas razões
aduzidas para vetar-se o inCiSO II do parágrafo umco do art. 12 , consubstan-
ciadas, fundamentalmente, em intervenção excessíva da junsdição consti-
tucional no processo legíslativo, nos termos da menCIOnada jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal.
O art. 92 , de modo análogo. confere ao Supremo Tribunal Federal in-
tervenção excessiva em questão mlerna corporis do Poder Legisfativo, tal
como asseverado no veto oposto ao inciso II do parágrafo único do art. 12_
Com efeito, a disposição encontra-se vinculada â admissão da ampla inter-
venção do Supremo Tribunal Federal nos processos legislativos in genere.
Assím, opostos vetos as disposições insertas no inciso II do paràgrafo unico
do art. 12 e ao § 4º do art. 52, torna-se imperativo seja vetado também o art.
92 •
Inciso II do arl. 2!1.
"Art. 2". (... ).
"(... )
"II - qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público."
Razões do veto
A disposíção insere um mecanismo de acesso direto. írrestrito e in-
dividuai ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumprimento
de preceito fundamental por "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato
do Poder Público", A admissão de um acesso individual e lrrestrito e 10-
compatível com o controle concentrado de legitimidade dos atas estatais
- modalidade em que se lUsere o instituto regulado pelo projeto de lei sob
exame. A inexistência de qualquer requísíto específico a ser ostentado pelo
proponente da argUição e a generalidade do objeto da impugnação fazem
presumIr a elevação excessiva do numero de feitos a recfamar apreciação
pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correiata exigência de relevânCia
saciai e consistência jurídica das argüições propostas. Dúvida não hã de
que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstanCia um
objetivo ou principiO implícito da. ordem constítucional, para cuja máxima
eficácia devem zelar os demais Poderes e as normas infraconstitucionais.
De resto. o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle
 886 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
abstrato de normas mscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura
a veículação e a seleção qualificada das questões constitucionais de maior
relevância e consistência, atuando corno verdadeiros agentes de represenw
tação socIal e de assistência à cidadama. Cabe Igualmente ao Procurador-
Geral da República, em sua função precipua de Advogado da Constituição,
a formalização das questões constitucionaís carentes de decísão e social-
mente relevantes. Afigura-se correto supor. portanto. que a existêncía de
uma pluralidade de entes social e juridicamente legitunados para a promo-
ção de controle de constitucionalidade - sem prejuízo do acesso individual ao
controle difuso - torna desnecessário e pouco eficiente admitír-se o excesso
de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito
e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multipli-
cam os feítos a examinar sem que se assegure sua relevância e transcen-
dência social. o comprometimento adicíonal da capacídade funcíonal do
Supremo Tribunal Federal constitui inequivoca ofensa ao interesse público.
Impõe-se, portanto. seja vetada a dísposíção em comento.
§ 2' do arfo 2'
"Art. 2". (... l.
"( ... ).
u§ 22. Contra o indeferimento do pedido. caberá representação ao
Supremo Tribunal Federal. no prazo de cínco dias. que serâ processada e
julgada na forma estabelecida no Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal."
Razões do veto
A eXIgência de um juízo favorável do Procurador-Geral da República
acerca da relevâncía e da consistência da fundamentação da representação
(prevista no § 12 do art. 22) conslItui um mecanismo adequado para assegu-
rar a legItimidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
A legítimidade da eXIgência reside não só na necessidade de resguardar a
Viabilidade funCIOnal do Supremo Tribunal Federal- por meio da mdaga-
ção substancial acerca da relevâncía e da consistêncía das questões a serem
apreciadas - bem como em razão da ínexistência de um direito subjetivo
a essa prestação junsdiclOnaL Com efeito, ao apreciar o MS n. 23.565-DF
(ReI. Min. Celso de Mello), asseverou ainda o Supremo Tribunal Federal:
«Em suma: a eventual pretensão de terceiro. em não sofrer os efeitos deri-
vados de norma legal ou de emenda à ConstituIção. ainda em rase de elabo-
ração, e alegadamente ofensiva de qualquer das cláusulas constitucionais.
não se eleva, por si só, à condição de direito líquido e certo para fins do
) processo mandamental e de ativação da jurisdição do Estado. especiaLmen-
:1
i:1
.:1
APÊNDICE 887
te -: tal como no caso ocorre - se a tutela junsdicional é invocada para pa-
ralIsar o curso regular de processo de reforma da Carta Política instaurado
perante ôrg~o ~o.mpetente". Por outro lado, a existência de amplo rol de en-
tes SOCIal e jundIcamente legitImados para a promoção do contro le abstrato
de normas assegura a adequada veiculação das questões constitucionais de
~damentação relevante e consístente, sem prejuízo do amplo acesso índi-
vIdual ao controle difuso de constítucionalidade. Nessa medida, mexistindo
direito subjetivo a um acesso imediato ao Supremo Tribunal Federal ao
m~smo tempo em que se asseguram outras e amplas vias para o processo
e Julgamento das controverslas constituCIonais pertmentes, a admissão de
um recurso ao Supremo Tnounal Federal na hipótese de indeferimento da
representação desqualifica o necessário exame de relevânCIa e consistência
pelo Procurador-Geral da República e cria, em verdade, procedimento adi-
cional e desnecessâno a demandar processamento e julgamento específico.
Impõe-se, destarte, o veto da disposíção por contrariar o interesse público.
§§ I' e 2" do arfo 8º
"Art. 8". ( ... ).
"'§ lll. Considerar-se-á procedente ou improcedente a argüição se
num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos dois terços dos
Minístros.
"§ 22_ Se não for alcançada a maioria necessâria ao )ulgamento da
argüição, estando ausentes Minístros em numero que possa inflmr no jul-
g~mento, este sera suspenso a fim de aguardar-se sessão plenária na qual se
atmja o quórum minímo de votos."
Razões do veto
O § I" do ar!. 8" exige, para o exame da argüição de descumpnmento
de preceito fundamental, quorum superior mclusive àquele necessmo para
o exame do ménto de ação direta de ínconstitucÍonalidade. Tal disposição
con~t~tuírá, portanto, restnção desproporcional á celeridade, ti capacidade
declsona e ti eficiênCIa na prestação jurisdicional pelo Supremo Tribunal
Federal. A isso. acrescente-se a consideração de que o escopo fundamental
do projeto de lei sob exame reside em ampliar a eficácía e o alcance do
sistema de controle de constituclOnalidade, o que certamente resta frustrado
diante do excessÍvo quorum exígido pelo dispositivo ora vetado. A fideli-
da.de à Constituição Fed~ral impõe o veto da disposição por interesse pú-
blIco, resguardando-se, amda urna vez, a VIabilidade funcional do Supremo
Tnbunal Federal e a presteza nas suas decisões.
Opõe-se ao § 22 do arl 8" veto decorrente do veto oposto ao § I" do
art. 82 , de cUJO conteudo normativo o § 2º- encontra-se ineqUivocamente
dependente e de cujos vícios comunga.
888 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Estas. Sr. Presidente, as razões que me levaram a vetar em parte o pro w
jeto em causa. as quais ora submeto aelevada apreciação dos Srs. Membros
do Congresso NaclOnaL
Brasília, 3 de dezembro de 1999
11. Legislação sobre a representação interventiva
PROJETO DE LEI
DO SENADO N. 51, DE 2006
Regulamenta o ar/o 36, inCiSO III. da Constituição Federal, para dis-
por sobre o processo ejulgamento da representação interventiva perante o
Supremo Tribunol Federa/.
Art. I". Esta lei dispõe sobre o processo e julgamento da representa-
ção interventiva prevista no art. 36, m, da Constituição FedemL
Art. 2". A representação será proposta pelo Procumdor·Geml da
República, em caso de vlOlação aos principias referidos no ar!. 34, VII, da
Constituição Federal ou de recusa, por parte do Estadowmembro, à execu-
ção de lei fedem!.
Art. 3f!.. A petição inicial deverá conter:
I - a indicação do principio constitucional que se considera violado,
ou. se for o caso de recusa fi. aplicação de lei federal. das disposições ques-
tionadas;
II - a índicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato con-
creto ou da omissão questlonados;
lll- a prova da violação do pnncípio constItucional ou da recusa de
execução de lei fedeml;
IV - o pedido. com suas especificações.
Parágrafo úmco. A petição inicial será apresentada em duas vias. de-
vendo conter, se for o caso, cópias do ato questionado e dos documentos
necessários para comprovar a impugnação.
Art. 42. A petição iniCial sem indeferida liminarmente, pelo relator.
quando não for o caso de representação interventiva. faltar algum dos re-
quísitos estabelecidos nesta Lei ou for inepta.
Parágrafo úmco. Da decisão de indeferimento da petição micml cabe-
rá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias.
Art. 5". O Supremo Tribunal Fedem!, por decisão da malOna absoluta
de seus membros, poderá deferir pedido de medida limInar na representa-
ção interventiva.
APÊNDICE 889
§ 12.. Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda,
em penodo de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum
do Plenário.
§ 2º. O relator poderá ouvír os órgãos ou autoridades responsaveis pelo
ato questlOnado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-
Geml da República, no pmzo comum de 5 (cinco) dias.
§ 32 . A liminar poderá consistir na determínação de que se suspenda
o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou adminis-
trativas, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria
objeto da representação interventiva.
Art. 6". Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as infor-
mações âs autoridades responsãveis pela prática do ato questionado, que as
prestarão no pmzo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Decortido o pmzo paro prestação das rnformações,
será ouvido o Procumdor-Geml da República, no pmzo de 10 (dez) dias.
Art. 7fJ... Se entender necessàrio, poderá o relator requisitar informa-
ções adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que elabore
laudo sobre a questão, ou, aind~ fixar data para declarações, em audiência
pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
Parágrafo único. Poderá ser autorizada, a critério do relator, a mani-
festação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo.
Art. sa. Vencidos os prazos previstos no art. &t, ou, se for o caso, rea-
lizadas as diligências de que. trata o art. 72 , o relator lançará o relatório com
cópia paro todos os Ministros, e pedirá dia paro julgamento.
Art. 9ll. A decisão sobre a representação interventiva somente sera
tomada se presentes na sessão pelo menos 8 (oito) Ministros.
Art. 10. Realizado o julgamento, proclamar-se-á a procedência ou Ím-
procedência do pedido formulado na representação interventiva se num ou
noutro sentido se tIverem manifestado pelo menos 6 (seis) Ministros.
Paràgrafo -unico. Estando ausentes MinÍstros em número que possa
ínfluÍf na decisão sobre a representação interventiva. o julgamento será sus-
penso, a fim de se aguardar o comparecímento dos Ministros ausentes, até
que se atinja o numero necessãrio para a prolação da deCisão.
Art. 11. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou ór-
gãos responsâveis pela prática dos atas questionados e, se a decisão final
for pela procedência do pedido formulado na representação interventtv~ o
Presidente do Supremo Tribunal Fedeml, publicado o acórdão, levá-Io-; ao
conbecimento do Presidente da República, paro os fins do art. 36, §§ 1" e
3", da Constítuição Fedem!.
§ 1". Dentro do pmzo de 10 (dez) dias, contados a partir do trânsito em
julgado da deCISão, a parte dispositíva será publicada em seção especial do
Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.
I 890 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
I: § 2º·. A decisão sem dotada de efeito vinculante relativamente aos de-
mais órgãos do Poder Público.
I', Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido de
representação mterventíva é irrecorrivel. sendo insuscetível de impugnação
por ação resclsôria.
Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Justificação
O presente projeto, lOspirado em sugestão que nos foi feita pelo emi-
nente Min. Giimar Ferreira Mendes, do Supremo Tnbunal Federal, tem por
objetivo disciplinar o processo e o julgamento das representações interven-
tivas, previstas pelo arl. 36. mciso m, da Constituição da República com
a redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004 (Reforma do
Judiciáno).
Elaborado com o rigor técnico-científico de um dos maiores espe-
cialistas brasileiros no assunto, o projeto resgata normas de procedimento
corriqueIro no Supremo Tribunal FederaL sem descurar de estabelecer ri-
gidos parâmetros para o deferimento de liminares e o acolhunento final do
pedido. tendo em vista a grave repercussão da medida no pacto federativo.
Ê por isso que se estabelece que o deferimento de medidas liminarcs,
salvo hipóteses excepcionais. ocorrem apenas por decisão da malOrla abso-
luta dos membros da Suprema Corte. Tal regra impedirá que se torne regra
a situação em que apenas um Ministro. em decisão isolada e dissociada do
entendimento de seus Pares. adote medida de amplo impacto nos pilares da
República.
Por outro lado, a proposição não olvida que sítuações urgentes podem
ocorrer. ASSIrO. em seu art. 52, § 12, prevê a possibilidade de deferimento de
medida liminar ad referendum do Plenário. que deverâ confirmar ou cassar
a decisão. a seu talante.
Trata-se. sem dúvida. de maténa relevante que não pode pender de
regulamentação, razão pela qual conclamamos os nobres Pares a aprova-
rem-na. convictos que estamos de sua grande utilidade para a sociedade
brasileira.
Sala das Sessões. 13 de março de 2006 -José Jorge.
12. Leis de modernização do processo civil
LEI N. 11.417. DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006
Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei n.
9.784, de 29 de janeIro de 1999. disciplinando a edição. a revisão e o
APÊNDICE 891
cancelamento de enunCiado de sumula Vinculante pelo Supremo Tribunal
Federal. e dá outras providências.
Art. 1.lt. Esta Lei disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de
enunciado de súmula vmculante pelo Supremo Tribunal Federal e dá outras
providências.
Art. 22 • O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficIO ou por provo-
cação. após reiteradas decisões sobre matéria constítucional. editar enun-
ciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
admInIstração pública direta e índíreta, nas esferas federal. estadual e muni-
cípal, bem como proceder â sua revÍsão ou cancelamento, na forma prevista
nesta Lei.
§ 12 • O enunCiado da súmula tera por obJeto a validade, a interpretação
e a eficâcia de normas determínadas. acerca das quais haja. entre órgãos
Judiciários ou entre esses e a administração pública. controvérsia atuai que
acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos
sobre idêntica questão.
§ 22 . O Procurador-Geral da República. nas propostas que não houver
formulado, manifestar-se-á previamente á edição, revisão ou cancelamento
de enunctado de sUmula vlDculante.
§ 3R• A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de sumula
com efe!lo vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços i
dos membros do Supremo Tribunal Federal. em sessão plenána.
§ 4". No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou
cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal
Federal fará publicar. em seção especial do DiáriO da Justiça e do Diário
Oficial da União, O enunciado respectivo.
Art. 311• São legitimados a propor a edição. a revisão ou o cancelamen-
to de enunciado de sUmula vinculante:
I - o Presidente da República:
II - a Mesa do Senado Federa~
m - a Mesa da Câmara dos Deputados:
N - o Procurador-Geral da República:
V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil:
VI - o Defensor Público-Geral da União:
VII - partido polítICO com representação no Congresso NaCIOnal:
vm - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito naCIOnal:
IX - a Mesa de Assembléia LegislatIva ou da Câmara Legislativa do
Distnto Federa~
X - o Governador de Estado ou do Distnto Federal:
 892 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
XI - os Tribunais Supenores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do
I Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais
RegIOnais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os TribunaiS
Militares,
ri § I", O Município padeci propor, incidentalmente ao curso de proces-
so em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de
11
,I sumula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.
,ii
[
§ 2º-, No procedimento de edição. revIsão ou cancelamento de enuu-
dado da sumula vínculante. o relator poderã admitir. por decisão irrecor-
rível, a manifestação de terceiros na questão. nos termos do Regimento
,
,I
Interno do Supremo Tribunal FederaL
I, Art. 4!!.. A sumula com efeíto vinculante tem eficâcia ímediata. mas o
ii Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dOiS terços) dos seus mem-
II bros, podem restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficá-
cia a partir de outro momento. tendo em vísta razões de segurança jurídica
ou de excepcional interesse público.
Art. 5". Revogada ou modificada a leI em que se fundou a edição de
enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tnbunal Federal, de oficio
ou por provocação, procedem à sua revisão ou cancelamento, conforme o
caso.
Art. 6". A proposta de edição. revisão ou cancelamento de enunciado
de sUmula vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se
discuta a mesma questão.
Art. 79.. Da decisão judicial ou do ato admínistrativo que contrariar
enunciado de sÚIDula vínculante, negar-lhe vigência ou aplicà-lo índevida-
mente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal. sem prejuizo dos
recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§ I", Contra omissão ou ato da admmistração pública, o uso da recla-
mação só será admítido após esgotamento das vÍas administrativas.
§ 2". Ao julgar procedeote a reclamação. o Supremo Tribunal Federal
anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicíalimpugnada. de-
terminando que outra seja proferida com ou sem aplicação da sumula. con-
forme o caso.
Art 8". O art. 56 da Le! o. 9,784. de 29 de janeiro de 1999, passa a
vigorar acrescido do segumte § 32 ,
"Ar!. 56. (... )
"§ 32 , Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria
enuncíado da sumula vinculante, caberâ â autoridade prolatora da decisão
ímpugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso
iI autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou maplicabilidade da
súmul~ conforme o caso."
APÊNDICE 893
Art. 9". A Lei n. 9.784. de 29 de Janeiro de 1999, passa a vIgorar
acrescida dos seguintes arts. 64-A e 64-B:
"Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da sumula
vinculante. o órgão competente para decidir o recurso explicitam as razões
da aplicabilidade ou Inaplicabilidade da súmula, confonne o caso."
"Ar!. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação
fundada em violação de enunciado da sUmula Vinculante, dar-se-à ciência a
autoridade prolatora e ao órgão competente para o juigamento do recurso.
que deverão adequar as futuras decísões administrativas em casos seme-
,
lhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas civel; admmis-
trativa e penal."
\ Art. 10. O procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enun-
t dado de siimula com efeito vinculante obedecerá, subsidianamente. ao dis-
posto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Art. 11. Esta Lei entra em vigor 3 (três) meses após a sua publicação,
I
í
Brasília. 19 de dezembro de 2006; 185" da independênCIa e 1182 da
República,
LEI N. 11.418, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006
Acrescenta à LeI n. 5,869. de 11 de Janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil. disposítivos que regulamentam o § 31! do art. 102 da
COnstItUiÇão Federal.
Art. I". Esta Le! acrescenta os arts. 543-A e 543-B iI Lei n. 5.869. de
II de Janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, a fim de regulamentar o
§ 30 do art. 102 da Constituição Federal.
Art. 2'. ALei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo
Civil, passa a vIgorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e 543-B:
"Ar!. 543-A. O Supremo Tribunal Federal. em decisão irrecorrivel.
não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional
nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.
"§ l ll . Para efeíto da repercussão geral, será considerada a existência,
ou não. de questões relevantes do ponto de vista econômico, políttco. SOCIal
oujuridico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
"§ 22., O recorrente deverà demonstrar. em preliminar do recurso, para
apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a eXIstêncía da reper-
cussão geral.
"§.3 ll• Haverá repercussão geral sempre que o recurso ímpugnar deCI-
são contràna a sumula oujunsprudência dominante do Tribunal.
894 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÔES CONSTITUCIONAIS
"§ 4'1 Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por,
1
I
\
no minimo. 4 (quatro) votos. ficará dispensada a remessa do recurso ao
Plenário.
"§ 52. Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para
todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminar-
mente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal.
"§ 6". O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a
manifestação de terceiros. subscrita por procurador habilitado, nos termos
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
'"§ 72-. A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata,
que será publicada no Diário Ofidal e valerá como acórdão."
"Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com funda-
mento em idêntica controversia. a análise da repercussão geral serà pro-
cessada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
observado o disposto neste artigo.
"§ 12 • Caberá ao Tribunal de origem selecíonar um ou mais recur-
sos representatIvos da controversia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal
Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.
'"§ 22.. Negada a existêncía de repercussão geral, 05 recursos sobresta-
dos considerar-se-ão automaticamente não admitidos.
u§ 32.. Julgado o mérito do recurso extraordinário. os recursos 50-
brestados serão aprecíados pelos Tribunais. Turmas de Uniformízação ou
Turmas Recursais. que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.
"§ 42. Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo
Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar,
limínarmente. o acórdão contrãrio a orientação fIrmada.
"§ 52. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá so-
bre as atribuiçães dos Mimstros, das Turmas e de outros órgãos, na análise
I § l ll . O credenciamento no Poder Judiciário serâ realizado mediante
da repercussão geral."
Art, 32 • Caberá ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento
Interno, estabelecer as normas necessárias à execução desta Leí.
Art. 42. Aplica-se esta Lei aos recursos mterpostos a partir do primei-
ro dia de sua vígência.
Art, SOo Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua
publicação.
I!. I
Brasília, 19 de dezembro de 2006; 185 2 da Independência e 1182 da
República.
APÊNDICE
LEI N, 11.419, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006
895
Dispõe sobre a infonnatízação do processo judicial; altera a Lei n.
5.869. de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil: e dá outras
provídências.
Capítulo I
Da fnfonnatização do processo judicíal
Art. 1Sl. O uso de meío eietrônico na tramitação de processos Judiciais,
comunicação de atas e transmissão de peças processuais serà admitido nos
termos desta Lei. .
§ 1 . Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos
2
cívil, penal e trabalhista. bem como aos juizados especiais. em qualquer
grau de junsdição.
§ 22 • Para o disposto nesta Lei, considera-se:
I - meio eletrônico qualquer forma de annazenamento ou tráfego de
documentos e arquivos digitais;
II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância
com a utilização de redes de comunicação, preferencía1mente a rede mun-
dial de computadores;
m - assÍnatura eletrômca as seguintes formas de identificação inequí-
voca do signatário:
a) assinatura digital baseada em certificado digItal emitido por
Autoridade Certificadora credencia~ na forma de lei específica~
b) mediante cadastro de usuârío no Poder Judiciãrio, conforme diSCI-
plinado pelos órgãos respectivos.
Art. 2n.. O envio de petições, de recursos e a prátíca de atos pro-
cessualS em geral por melO e[etrônÍco serão admitidos mediante uso de
assinatura eletrônica, na forma do art. I II desta LeI, sendo obrigatório o
crede.nciamento prévio no Poder Judiciário. conforme disciplinado pelos
!i órgãos respectívos.
procedimento no qual esteja assegurada a adequada identificação presen-
cial do interessado.
§ 2º-. Ao credenCiado sera atribuído registro e melO de acesso ao siste-
ma, de modo a preservar o sígilo, a identificação e a autenticidade de suas
comurucações.
§ 32 . Os órgãos do Poder Judiciário poderão criar um cadastro único
para o credenciamento prevísto neste artigo.
Art. 3S!., Consideram-se realizados os atas processuais por meio ele-
I" trónico 110 dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciãrio, do que
deverâ ser fornecido protocolo eletrônico.
 896 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
1
! APÊNDICE
Parágrafo único. Quando a petição eletrônica for enviada para atender
prazo processual~ serão consideradas tempestivas as transmítidas até as 24
(vinte e quatro) horas do seu último dia.
Capítulo!!
Da comunIcação elelrónica dos aios processuais
Ar!. 4". Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, dispo-
nibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de
I
atas judiciais e administrativos próprios e dos orgãos a eles subordinados.
bem como comunicações em geral.
§ 12 , O sítio e o conteúdo das publicações de que trata este artigo
I deverão ser assinados digitalmente com base em certificado emítido por
Autoridade Certificadora credencíada na forma da lei específica.
§ 22 • A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer
I outro meío e publicação oficial, para quaisquer efeitos legaís. à exceção dos
casos que, por lei, exigem ínttmação ou vista pessoal.
§ 32 . Considera-se como data da publicação o primeiro dia titil seguin-
I
te ao da disponibilização da informação no Diãrto da Justiça eletrôníco.
§ 42. Os prazos processuais terão inicio no primeiro dia útil que seguir
ao considerado como data da publicação.
§ 52. A criação do Diário da Justiça eletrôruco devera ser acompanha-
da de ampla divulgação, e o ato admínistratívo correspondente será publi-
cado durante 30 (trinta) dias no diário oficial em uso.
Ar!. 5". As intimações serão feitas por melO eletrônico em portal pró-
prio aos que se cadastrarem na forma do art, 211 desta Lei. dispensando-se a
publicação no órgão oficiaL inclusive eletrônico.
§ lll, Considerar-se-á realizada a intímação no dia em que o intiman-
do efetivar a consulta eletrôruca ao teor da ínttmação. certificando-se nos
autos a sua realização,
§ 22 • Na hipótese do § 12 deste artigo, nos casos em que a consulta se
dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primei-
ro dia útil seguinte.
§ 32. A consulta refurida nos §§ 12e 22 deste artigo deverá ser feita em
até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena
de considerar-se a intímação automaticamente realizada na data do término
desse prazo.
§ 42, Em caráter informativo, podem ser efetivada remessa de cor-
respondência eletrônica. comunicando o envio da intimação e a abertura
automática do prazo processual nos termos do § 32 deste artigo, aos que
manifestarem interesse por esse serviço.
§ 511• Nos casos urgentes em que 'a intimação feíta na forma deste ar-
tigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for
897
evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá
ser realizado por outro melO que atinja a sua finalidade, conforme determI-
nado pelo JUiz.
§ 62. As intimações feitas na forma deste artigo. incluslve da Fazenda
Pública, serão consideradas pessoaIs para todos os efeitos legais.
Ar!. 62. Observadas as formas e as cautelas do art. 52 desta Lei, as Cita-
ções, inc1usíve da Fazenda Pública, excetuadas as dos Direitos Processuais
Crimínal e Infracionai. poderão ser feitas por meio eletrônico, desde que a
integra dos autos seja acessivel ao citando.
Art. 7fl• As cartas precatórias, rogatórias. de ordem e, de.um modo
geral. todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder
Judiciário, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, serão feItas
preferentemente por meío eletrânico.
Capitulo !II
Do processo eletrônico
Ar!, 8", Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sIStemas
eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total
ou parcíalmente digitais, utilizando. preferencialmente, a rede mundial de
computadores e acesso por meio de redes ínternas e externas.
Parágrafo único. Todos os atas processuaIS do processo eletrônico se-
rão assinados eletronicamente na forma estabelecida nesta Lei.
Art. 92 • No processo eletrônico. todas as citações, intImações e noti-
ficações, inclusive da Fazenda Pública. serão feitas por mela eletrônico, na
forma desta Lei.
§ 1!l. As citações, intimações, notificações e remessas que víabilizem
o acesso â integra do processo correspondente serão consideradas vista pes-
soal do interessado para todos os efeitos legais.
§ 22., Quando, por motivo técmco, for inviável o uso do melO eletrôm-
co para a realização de citação, intimação ou notificação. esses atos proces-
suais poderão ser pratIcados segundo as regras ordinárias. digítalizando-se
o documento fisico. que deverá. ser posteriormente destruído.
Ar!. 10. A distribUIção da penção irucial e a juntada da contestação,
dos recursos e das petições em geral, todos em formato digital, nos autos
de processo eletrônico. podem ser feitas diretamente pelos advogados pú-
blicos e privados. sem necessidade da intervenção do cartório ou secretaria
judicial, situação em que a autuação deverâ se dar de forma automática.
fornecendo-se recibo eletrônico de protocolo.
§ 12 , Quando o ato processual tiver que ser praticado em determinado
prazo, por meio de petição eletrâníca, serão considerados tempestivos os
efetlvados até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia.
 .
'1"""'::
898 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
§ 22 . No caso do § 12 deste artigo, se o Sistema do Poder Judiciário se
tomar mdisponível por motivo técnico. o prazo fica automaticamente pror-
rogado para o pnmerro dia útil segumte à resolução do problema.
§ 32 • Os órgãos do Poder Judiciário deverão manter equipamentos de
digitalização e de acesso á rede mundial de computadores à dispoSIção dos
ínteressados para distribuição de peças processuais.
Art.ll. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos pro-
cessos eletrônicos com garantia da origem e de seu sígnatàrio. na forma esta-
belecida nesta Lei. serão considerados originais para todos os efeitos legais.
§ 12 , Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados
aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministéno Público
e seus auxiliares, pelas procuradorias. pelas autoridades policiais, pelas
repar!Jções públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a
mesma força probante dos originais. ressalvada a alegação motivada e n.m-
damentada de adulteração antes ou durante o processo de digItalização.
§ 22 . A argUição de falsidade do documento onginal será processada
eletronicamente na forma da lei processual em vigor.
§ 32 , Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no §
22 deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em
julgado da sentença ou. quando admitida, até o final do prazo para interpo-
sição de ação rescisória.
§ 4". (vetado)
§ 52, Os documentos cuja digítalização seja tecnicamente ínviável de-
vido ao grande volume ou por motivo de ilegibilidade deverão ser apresen-
tados ao cartório ou secretaria no prazo de !O (dez) dias contados do envio
de petição eletrôrnca comunicando o fato, os quaís serão devolvidos à parte
após o trânsito em julgado.
§ 6", Os documentos digitalizados juntados em processo eletrônico
somente estarão disponiveis para acesso por meio da rede externa para suas
respectivas partes processuaís e para o Ministério Público, respeitado o dis-
posto em lei para as situações de sigilo e de segredo de justiça.
Art. 12. A conservação dos autos do processo poderá ser efetuada
total ou parciaimente por meio eletrônÍco.
§ 1'. Os autos dos processos eletrômcos deverão ser protegidos por
meio de sistemas de segurança de acesso e annazenados em meio que ga-
ranta a preservação e integridade dos dados. sendo dispensada a fonnação
de autos suplementares.
§ 22 • Os autos de processos eletrônicos que tiverem de ser remetidos a
outro juízo ou !OstânCIa superior que não disponham de sistema compatível
deverão ser impressos em papel, autuados na fonna dos arts. 166 a 168 da
Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, ainda
que de natureza criminal ou trabalhista, ou pertinentes a juizado especIaL
I APÊNDICE 899
I
§ 32 • No caso do § 22 deste artIgO, o escrivão ou o chefe de secretaria
certificará os autores ou a origem dos documentos produzidos nos autos,
acrescentando, ressalvada a hipótese de existir segredo de JUStIça, a fonna
pela qual o banco de dados poderá ser acessado para afenr a autenucidade
das peças e das respectivas assinaturas digitais.
§ 4". FeIta a autuação na fonna estabelecida no § 2' deste artigo. o
processo seguírà a tramitação legalmente estabelecida para os processos
fisicos.
§ 52. A digitalização de autos em mídia não digital, em tramitação ou
já arqUIvados. será precedida de publicação de editaIS de mtimações ou da
íntimação pessoal das partes e de seus procuradores, para que. no prazo
preclusivo de 30 (trinta) dias, se manifestem sobre o desejO de manterem
pessoalmente a guarda de algum dos documentos originais.
Art. 13. O magIstrado poderá detenninar que sejam realizados por
meío eletrômco a exibição e o envío de dados e de documentos necessanos
á instrução do processo.
§ 12 . Consideram-se cadastros públicos, para os efeItos deste artigo.
dentre outros existentes ou que venham a ser criados, ainda que mantidos
por concessionárias de serviço público ou empresas privadas. os que conte-
nham infonnaç5es indíspensáveis ao exercido da função judicante.
§ 22 , O acesso de que trata este artigo dar-se-á por qualquer meio
tecnológíco disponível, preferentemente o de menor custo, considerada sua
eficiência.
§ 32 • (Vetado)
Capítulo IV
Disposições gerais e finais
Art, 14, Os sistemas a serem desenvolvidos pelos órgãos do Poder
Judiciário deverão usar, preferenCialmente, programas com código aberto,
acessivels ininterruptamente por meio da rede mundial de computadores,
priorizando-se a sua padronização.
Parágrafo único. Os sistemas devem buscar identificar os casos de
ocorrência de prevenção, litispendência e coisa julgada.
Art. 15. Salvo impossibilidade que comprometa o acesso á jusuça, a
parte deverá !Ofonnar, ao distribuir a petição imcial de qualquer ação Judi-
cial, o nUmero no cadastro de pessoas tisicas ou jurídicas. conforme o caso,
perante a Secretana da Receita Federal.
Parágrafo unico. Da mesma forma, as peças de acusação criminaIS
deverão ser instruídas petos membros do Minístério Público ou pelas au-
ioridades policiais com os nUmeras de· registras dos acusados no Instituto
Nacional de Identificação do Ministério da Justiça, se houver.
900 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS
Art. 16. Os livros cartorários e demais repositórios dos órgãos do
l ,
I
Poder Judiciário poderão ser gerados e armazenados em meío totalmente
eletrônico.
Art.17. (Velado)
Art. 18. Os órgãos do Poder Judiciário regulamentarão esta Lei. no
que couber, no âmbito de suas respectivas competêucías.
Art. 19. Ficam convalidados os atas processuais praticados por meio
eletrônico até a data de publicação desta Lei. desde que tenbam atmgido
sua finalidade e não tenba havido prejuizo para as partes.
Arl. 20. ALei n. 5.869. de 11 dejaneíro de 1973 - Código de Processo
Civil, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 38. ( ... )
"Paragrafo unica. A procuração pode ser assinada digitalmente com
base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credencÍada, na
forma da lei especifica."
"Art. 154. (... ).
''Parágrafo único. (Velado).
"§ 22 . Todos os atas e termos do processo podem ser produzidos, trans-
mítidos, armazenados e assinados por meío eletrônico. na forma da lei."
"Ar!. 164. (... )
"Parágrafo unÍco. A assinatura dos juízes, em todos os graus de juris~
dição, pode ser feita eletronicamente, na forma da lei."
"Art. 169. (... )
"§ 1º". É vedado usar abreviaturas.
"§ 22 , Quando se tratar de processo total ou parcialmente eletrônico.
os atas processuaIS praticados na presença do juiz poderão ser produzidos
e armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrôníco invio~
lável. na forma da lei. mediante registro em termo que sem assinado digi-
talmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretana, bem como pelos
advogados das partes.
"§ 3". No caso do § 22 deste artIgO, eventuaIs contradições na trans-
crição deverão ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato.
sob pena de precIusão. devendo o juiz decidir de plano. registrando-se a
alegação e a decisão no termo."
"Art. 202. ( ... )
"§ 3". A carta de ordem. carta precatória ou carta rogatória pode ser
expedida por meio eletrôruco. situação em que a assinatura do Juiz deverá
ser eletrônica. na forma da lei."
"Ar!. 221. ( ... )
"IV - por meio eletrôníco. conforme regulado em lei própria."
"Art. 237. (... )
APÊNDICE 901
"Parágrafo único. As intimações podem ser feItas de forma eletrôruca,
conforme regulado em lei própria."
"Art. 365. (...)
"V - os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, des-
de que atestado pelo seu emitente. sob as penas da leI, que as informações
conferem com o que consta na origem;
"VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou
particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxi-
liares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas
repartíções públicas em geral e por advogados públicos ou pnvaçios, ressal-
vada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante
o processo de digitalização.
"§ 111 , Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no Ín-
ciso VI do caput deste artígo, deverão ser preservados pelo seu detentor até
o final do prazo para interposição de ação rescÍsôria.
u§ 22, Tratando-se de côpia digital de título executivo extrajudicial ou
outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determi-
nar o seu depósito em cartóno ou secretaria."
"Art. 399. (... )
u§ 111, Recebidos os autos. o juiz mandam extraIr. no prazo rnaxlrno e
improrrogàvel de 30 (trinta) dias, certidões ou reproduções fotográficas das
peças indicadas pelas partes ou de oficio; findo o prazo, devolverá os autos
à repartição de origem.
"§ 22 • As repartições públicas poderão fornecer todos os documentos
em meio eletrônico conforme disposto em lei, certificando, pelo mesmo
meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou
do documento digItalizado."
"Art. 417. (... )
"§ I" O depoimento será passado para a versão datilográfica quando
houver recurso da sentença ou noutros casos, quando o juiz o determinar,
de oficlO ou a requerimento da parte.
'"§ 22 , Tratando-se de processo eletrônico. observar-se-ã o disposto
nos §§ 22 e 3" do art. 169 desta Lei."
"Art. 457. ( ... )
"( ... )
"§ 4". Tratando-se de processo eletrômco, observar-se-a o disposto
nos §§ 22 e 3" do art. 169 desta Lei."
"Art. 556. ( ... )
"Parágrafo Unico. Os votos. acôrdãos e demais atas processuais po-
dem ser registrados em arquivo eletrônico mviolável e assínados eletroni-
camente, na forma da leI, devendo ser impressos para Juntada aos autos do
processo quando este não for eletrônico."
 \

902 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS

\ APÊNDICE 903

LEI N. 11.672. DE 8 DE MAIO DE 2008 "§ 8". Na hipótese prevista no inciso II do § 7" deste artigo, mantida a
decísão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de adnussibl-
Acresceoart. 543-CàLein. 5.869. de 11 deJlmeirode 1973 -Código lidade do recurso especial.
de Processo Civil. estabelecendo o procedimento para o julgamento de re- "§ 92 • O Superior Tribunal de Justiça e os tnbunals de segunda ins-
cursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. tância regulamentarão. no âmbito de suas competêncías, os procedimentos
Art I". ALei n. 5.869, de 11 dejanerro de 1973 -Código de Processo
relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos pre-
vistos neste artigo."
Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 543-C:
Art. 2.2. Aplica-se o disposto nesta Lei aos recursos já interpostos por
"Ar!. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com funda-
ocasião da sua entrada em vigor.
mento em idêntica questão de direito. o recurso especial serã processado
nos termos deste artigo. Art. 3". Esta Lei entra em vIgor 90 (noventa) dias após a data de sua
publicação.
u§ 12, Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais
recursos representatívos da controvérsía, os quais serão encaminhados ao Brasília, 8 de maio de 2008; 187" da independência e 1200 da República
Supenor Tribunal de Jusllça. ficando suspensos os demais recursos espe-
cÍals até o pronunciamento definítivo do Superior Tribunal de Justiça.
"§ 2". Não adotada a providêncía descrita no § I" deste artigo, o relator
no Superior Tribunal de Justiça. ao identificar que sobre a controvérsia já
existe jurisprudêncla dominante ou que a matéria já está afeta ao co legiado,
podem determinar a suspensão, nos tribunais de segunda ínstâncía., dos re-
cursos nos quais a controvérsía esteja estabelecida.
u§ 32, O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no
prazo de IS (quinze) dias, aos tribunaIs federais ou estaduais a respeito da
controvérsia.
'~§ 420 O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior
Tribunal de JustIça e considerando a relevância da matéria, poderá admi-
tír manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com ínteresse na con-
trovérsia.
"§ 5º-. Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o
disposto no § 42 deste artigo, terá vista o Mirustério Público pelo prazo de
IS (quínzeJ dias.
"§ 62. Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia
do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na
seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferêncIa sobre
os demais feítos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de
habeas corpus.
"§ 7". Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça. os recur-
sos especiais sobrestados na origem:
"I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido
coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou
"II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipó-
tese de o acórdão recorrido divergir da onentação do Superior Tribunal de
Justiça.

A - interesses difusos, 184-185,227
AÇÃOCIVIL
- ação popular. 148
- coletiva, 222
- mandado de se~ça. 30. 81
AÇÃO CIVIL PUBLICA
- ações conexas. 206-207
- arquívamento do inquérito. 203
- bens e direítos, 187
- características, 229
- corno instrumento de controle de
constitucionalidade, 654
- competência para processamento,
206
- conceito e objeto. 183
- consumidor. 186. 222
- custas. 218-219
- defesa do réu. 214
- direItos individuais homogêneos.
278
- disposições constitucionais, 185
- e ação de improbidade administra-
tiva, 232
- e ação direta de inconstitucionali-
dade.269. 270. 273
- e ação popular. 158.189-190
- e direito material. 268
- e infrações da ordem econôrnica.
229
- e mercado de capitais, 219
- evolução, 259
- extensão da jurisdição, 275
- foro e processo. 204
- impacto ambiental. 185
- indeniLação.214-215
- inquento CIvil. 199-200. 229
indice alfabético-remissivo
- isenção de custas. 195. 218-219
- legitimação atIva, 193,212,220,
222,228
- legitimação passiva, 204
- litisconsórcio, 204
- medida limmar, 208
- meio ambiente, 185
- Mimsteno Público, 193, 203, 218-
219,222,228.229
- na defesa do consumidor, 222
- no Estatuto da Cnança e do Ado-
lescente, 226
- obJeto. 184
- ônus da sucumbência. 218-219
- partes, 193, 260
- patologia, 266
- poderes do Minísténo Público, 193
- prescrição, 191
- processo, 204
- recurso contra liminar, 208
- responsabilidade do reu, 212
- sanções admmistrativas, 212
- sentença, 212
- sucumbêncIa,218-219
- suspensão da liminar, 208
- tutela anteCIpada. 211
- usos e abusos, 259
AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL
- Ver: Argüição de descumprimento
de preceito fundamental
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMI-
NISTRATIVA
- afastamento preventivo do acusa-
do,254
II
906 MANDADO DE SEGURANÇA
- atentado aos princípios da Admi-
mstração Pública, 231-232
- cautelar, 235, 251-252
- competência para julgamento,
235-236, 240
- dano ao patrimônío público, 235
- defesa prévia, 257
- devido processo legal, 243, 255
- e ação civil pública, 232
- enriquecimento ilícito. 231, 232.
251
- extinção do processo, 258
- falecímento do réu no curso do
processo. 254
- foro privilegIado (Lei n.
10.628/2002), 238
- indisponibilidade de bens do agente
improbo ou de terceiro, 251, 256
- ínquérito prévio. 248
- litigãncia de má-fé, 257
- medida cautelar, 251-252
- MinIstério Público, 231, 241-242,
248
- modalidades, 231-233
- natureza civil. 231-232, 235
- normas processuais. 244-249
- partes, 242
- pessoa jurídica ínteressada, 248
- petição inicial, 248
- prejuízo ao erário, 232
I
'j
- prescrição, 233
- prevenção do juizo, 252
- procedimento administrativo. 233-
I 234
- processo, 233
- processo cautelar, 251
- responsabilidade do sucessor, 254
- ressarcimento do dano, 248
- sanções ao agente improbo. 235
- seqüestro de bens do agente im-
probo ou de terceiro. 251
- terceiro não-ocupante de função
pública, 247 . _ informações dos õrgãos e das auto-
AÇÃO DECLARATORlA DE
CONSTITUCIONALIDADE
- controvérsia judicial e demonstra-
ção de sua existência, 414
- decisão, 429
- direito estadual e municipal, 573
- histónco, 393: Lei n. 9.868/99,
414
- íntervenção de terceiros e Hamicus
curiae", 425
- legitimidade, 414
- medida cautelar, 428
- no ãmbito estadual, 762
_ objeto de controle. 419: lei ou ato
normativo federal, 420
- parâmetro do processo de controle
abstrato de normas, 422
_ petIção ínicial: requlsítos e admis-
sibilidade da ação, 424
- procedimento, 423-427
- processamento e julgamento (Lei
n. 9.868/99), 414
- questões fáticas no controle. 427
- reclamação constitucional no STF:
para assegurar o cumprimento da
decisão de mérito. 718; para pre-
servar a autoridade da decísão do
STF,725
- Ver também: Argüíção de descum-
primento de preceito fundamental.
Controle abstrato de constituciona-
lidade
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITU-
CIONALIDADE
- aplicação do ar!. 27 da Lei n.
9.868/99 najurisprudêncIa do
STF,495
- declaração de inconstitucIonali-
dade: eficàcia «erga ommes". 504
(e superveniência de lei de teor
idêntico, 505~ efeito vinculante de
decisão em cautelar. 520; exten-
são, 469-474)
- histórico, 330: Constituição de
1988,334; Lei 9.868/99: 339; Lei
9.882/99: 339
ridades editoras do ato impugnado
e dos tribunais superiores, 389
- intervenção de terceiros e "amícus
curiae".388
iNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO
- legitimidade, 339: confederações
sindicais e entidades de classe de
ãmbito nacional (conceito), 350;
Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasi~ 349; Governa-
dor de Estado/Assembléia Legislati-
va, 344; Governadnr do
Distrito Federal e Câmara Distntal,
345; Mesas do Senado e da Cãmara,
344; partidos politicos, 349; perti-
nêncía temática. 344; Presidente da
República, 341; Procurador-Geral da
República, 348
- limItação de efeitos e o art. 27 da
Lei n. 9.868/99, 492
- manifestação do Advogado-Geral
da União e do Procurador-Geral da
República, 389
- medida cautelar, 392
- no ãmbito do Distrito Federal, 770
- objeto de controle. 357: ato norma-
tivo revogado. 373; atas legislati-
vos de efeito concreto. 366; direito
pre-constitucional, 370; lei estadual
e concorrêncIa de parâmetros de
controle. 375; leí ou ato normativo
distrital. 365; lei ou ato normativo
estadual, 365; leI ou ato normativo
federal, 358; medidas proVlsónas,
359; projeto de lei, 372; tratados,
-
374
parâmetro do processo de controle
abstrato de normas, 377: Consti-
-
tuição, 378; direIto federal, 380
petição inicial: modificação. 385;
requisitos e admissibilidade da
ação,383
- prazo para intervenção, 388
- procedimento, 383-392
- processamento e julgamento (Lei
n. 9.868/99 e LeI n. 9.882/99), 339
- questões fáticas no controle. 390
- reclamação constitucional no S1F:
para assegurar o cumprimento da
decísão de mérito, 718; para pre-
servar a autoridade da decisão do
STF,725
907
- reqUIsitos de admissibilidade das
ações,383
- Ver também: Controle abstrato de
constitucionalidade
AÇÃO DIRETADE INCONSTITU-
CIONALIDADE POR OMIS-
SÃO, 429
- cautelar, 458
- deCIsão. 459-468
- e eficácia mandamental, 491
- legitImação para agir, 443··
- obJeto. 445-457
- omissão legíslativa, 445: casos re-
levantes na jurisprudência do STF,
443; medidas ou atos admmístrati-
vos, 456; parcial. 449 (suspensão de
aplicação da norma, 463); providên-
cia de indole administrativa, exerci-
cio do poder regulamentar, 455
- pressupostos de admIssibilidade.
435-444
- procedimento, 457-459
- suspensão de aplicação de norma
eivada de omissão parcial e/ou
aplicação excepcional, 463
- suspensão dos processos, 467
AÇÃO POPULAR
- ato leSIVO, 151, 159-160
- características, 150
- coisa Julgada, 178
- competênCIa para seu julgamento.
165
- conceito, 148
- condição de eleitor, 151
- contestação, 168-168
- contratos lesivos, 159-160
- custas, 169
- declaração de inconstitucionalida-
de de lei ou ato normatívo, 179
- desvio de poder da Administração,
154-155
- disposição constItucional, 149
- e ação civil pública, 158, 189-190
- e ação direta de inconstituclonali-
dade,179-180
- execução da sentença, 173, 180
- fins da ação, 155-158
908 MANDADO DE SEGURANÇA
- ilegalidade ou ilegitimidade do
ato, 151 e 55.
- íntervenção de terceiros, 163
- lei de efeitos concretos, 160
- lei em tese, 160
- lesividade do ato, 152, 159
- litisconsórcio e assístêncía.. 163
- medida linuoar, 169
- Ministério Público. 164
- objeto, 158
- ónus da sucumbência, 169
- partes, 161
- património público, 155
- peculiaridades do procedimento.
150-151
- presunção de ilegitImidade e lesi-
vidade, 159-160
- processo e liminar, 168
- recursos, 177-178
- requiSItos da ação,150-155
- rito ordinário, 168
- sentença. 173,176,179
- sucumbência. 169
- tutela antecipada. 170
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃo
- Ver: Argüição de descumprimento
de preceitq fundamental
AGENTE PUBLICO
- Ver: Ação de improbidade admi-
mstrattva
"AMICUS CURlAE"
- Ver: Ação declaratória de cons-
titucIonalidade. Ação direta de
inconstitucionalidade, Argüição
de descumprimento de preceIto
fundamental. Incidente de incons-
titucionalidade, Representação
interventiva
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
- e ação civil pública. 211
- e ação popular, 170
- e mandado de segurança. 86
ARBITRAGEM
- cabimento em mandado de segu-
ran\,a. 50
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRI-
MENTO DE PRECEITO FUN-
DAMENTAL
i.
- Advogado-Geral da União: infor-
mações e manifestações, 587
- audiência pública com «experts".
589
- características processuais, 544
- cautelar. ver: Medida cautelar
- conceito de "preceito fundamen-
tal": cláusu1as pétreas, direitos e
garantias individuais, princípios
sensiveis. 579~581
- constitucionalidade da Leí
9.882/99,537
- contornos (Lei n. 9.882/99), 339
- controle de constitucionalidade:
direito estadual e municipal em
face da Constituição Federal, 572;
e omissão legislativa. 577
- controvérsia judicial ou jurídica,
549
- deCIsão do STF, 563: efeitos da
declaração de inconstitucionali-
dade, 591; nas ações de carnter
incidental. 549; procedimento.
591; segurança e estabilidade, 592;
técnicas, 592
- decisão judicial sem base legal (ou
fundada em falsa base legal), 575
- direito estadual e munícípal: con-
trole direto de constitucionalidade
em face da Constituíção Federal.
572
- e ação declaratória de constitu-
cionalidade do direíto municipal
estadual, 573
- e direito intertemporal, 561, 569
- e direito pós-constítucional. 560
- e direíto pre-constitucíonal, 559-
560: cláusulas de recepção, 559
- e incidente de inconstítucIOnalida-
de,539
- e legalidade, 583
- e reclamação constitucional no
STF,729
- e segurança jurídica. 555
- exaurimento das instâncias, 551
- inexistêncía de outro meio eficaz
de sanar a lesividade, 551 e ss.
ÍNDICEALFABETICO-REMISSIVO 909
- informações, 589 ASSISTÊNCIA
- intervenção de terceiros e "amicus - na ação popular, 163
curiae", 588 - no mandado de segurança. 75
- legalidade e preceito fundamentai, ATO
583 - admínistratIvo, 27, 36
- legitimidade processual. 547 e ss. - avocado, 68
- medida cautelar. 589: audiêncía da - de autoridade, 31
autoridade responsável. 589; limi- - de dirigente de estabelecimento
nar, 589-591; suspensão do anda- particular, 49
mento de processos ou efeítos de - disciplinar: mandado de seguran-
decisões judiciais. 589; suspensão ça,48
do ato impugnado, 589 - em arbitragem. 50
- na jurisprudência do STF, 545 - inconstitucionalidade declarada
- objeto, 559: ato regnlamentar, 579, pelo STF. 616: suspensão da exe-
583~ deCIsão judicíal sem base legal cução pelo Senado Federal, 628
(ou fundada em falsa base legal), - judicial, 32, 40. 46: com efeito
575; direito estadual e munícipal, suspensivo, 40
572-573; direito pre-constitucional, - mandado de segurança. 36, 37, 42
559-560; mterpretação judiCIal, - parlamentar. 32
574; omissão legislativa. 577 ATO DE IMPROBIDADE
- omíssão legislativa e controle de - Ver: Ação de improbidade admí-
constitucionalidade. 577 nistrativa
- Origem da lei. 529: anteprojeto de ATO DISCIPLINAR
lei da Comissão Celso Bastos e - mandado de segurança, 48
sUbStitutIVO Prisco Vian~ quadro ATO REGULAMENTAR
comparativo, 532 - Ver: Argüição de descumprimento
- parâmetro de controle, 579 e ss. de preceito fundamental
- perito, 589 ATOS MUNICIPAIS
- petição inIcial, 586 - argüíção de descumprimento de
- princípio da legalidade e preceIto preceito fundamental, 764
fundamental, 583 - controle, 764
- prinCIpio da subsidiariedade, 551 ATRIBUIÇÕES DELEGADAS
- pnncípio da supremacIa da Consti- - conceIto, 68
tuição e direito pn!-constituclonal, AUTORIDADE
563-564 - coatora, 62-66: mcompetente. 48. 67
- pnncípio «lex posterior derogat - conceito, 30
priori", 560, 563, 566, 569 - omissão, 32. 40
- procedimento, 586-589 AVOCAÇÃO
- processo, 544: "sem partes", 593 - de ato inferior. 68
- Procurador-Geral da República:
informações e manifestações, 587 C
- questões fáticas: apuração, 589 CAUÇÃO
- requisição de ínfonnações adicio- - mandado de segurança, 58
nais, 589 CAUTELAR
- subsidianedade, 551 - Ver: Medida cautelar
- supremacia da Constituição e CIDADÃO
direito pré-constitucIOnal. 563~564 - requisito para ação popular, 150
910 MANDADO DE SEGURANÇA
CLÁUSULAS DE RECEPÇÃO
- direito intertemporal, ver: Argüi-
ção de descumprimento de preceI-
to fundamental
CLÁUSULASPÉTREAS
- Ver: Argüição de descumprimento
de preceíto fundamental
COISA JULGADA
- ação popular, 178
- formal e material. 120
- "habeas data", 328
- mandado de iníunção, 294
- mandado de segurança, 47, 119
- mandado de segurança coletivo.
33,121,135
COMPETÊNCIA
- autoridade coatara. 64
- para julgamento: da ação de im-
probidade admmlStrativa, 235; da
ação popular, 165; do "habeas
data", 308; do mandado de fi-
Junção, 290, 294; do mandado de
segurança, 75
- Ver também: Supremo Tribunal
'Federal
CONEXÃO
- em ação civil pública, 206-207
CONSTITUCIONALIDADE
- Ver: Argüição de descumprimento
de preceito fundamental. Controle
de constItucionalidade, Incidente
de inconstitucionalidade
CONSUMIDOR
- conceito, 186
CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE, 468
- decisões do STF, 468-498: de-
claração de constitucionalidade
das leis, 482-483 (e a "lei ainda
constitucional", 483; extensão,
469); declaração de nulidade, 469;
mterpretação conforme à Consti-
tuição, 474-482 (admissibilidade e
limites, 476; entre a interpretação
conforme e a decisão manipulativa
de efeítas aditivos. 477); procedi-
mento de tomada de decísões. 468
- do direito estadual e do direito
municipal. 745; ação direita por
omissão, 745; admissibilidade
do controle abstrato no plano do
Distrito Federal, 747
- no ãmbito estadual, 775
- segurança e estabilidade das deci-
sões, 498-528: declaração de cons-
titucionalidade e eficácia "erga
omnes", 498 e 501 (reapreciação
da questão pelo STF, 501); decla-
ração de ínconstítucionalidade e
eficácia "erga omnes": 504 e 504
(atos praticados com base no ato
normativo declarado ínconstitu-
clonaI. 504; proferida em ação
declaratória de constitucionalidade
ou em ação direta de Ínconshtuclo-
nalidade, 504)
efeito vinculante: cautelar em ação
decIaratória de constitucionalida-
de. 518; cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade, 520 e 523;
conceito. 506: decisão proferida
em ação direta de inconstituciona-
lidade, 516; histónco, 330; limites
objetivos, 508; limites subjetivos,
515; parãmetros, 377 (Constitu,-
ção, 378; direito federal, 380)
CONTROLE DE CONSTITUCIO-
NALIDADE
- controle abstrato, ver: Controle
abstrato de constitucionalidade
- controle concentrado de nonnas:
reclamação constitucional no STF,
703-744
- controle concreto: controle inci-
dental de nonnas na Constituição
de 1988,334 (ação civil pública
como instrumento de controle de
constitucionalidade, 654; con-
siderações prelimínares, 654; e
a aplicação do art. 27 da Le, n.
9.868/99,662; notas peculiares,
654-669); controle incidental de
normas no STF, 616 (a repercus-
são da declaração de lnconstitucio-
ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO
nalidade proferida pelo STF sobre
as decisões de outros Tribunais,
639; a suspensão da execução da
lei pelo Senado e mutação cons-
titucional, 640; a suspensão peio
Senado Federal da execução de
lei declarada inconstitucional pelo
STF na Constituição de 1988,637;
o papel do Senado Federal, 628);
histónco, 594-602; pressupostos
de admissibilidade, 602-616; re-
percussão geral. 624
- descabimento em ação popular. 179
- no âmbito do Distrito Federal. 767
- Ver também: Ação civil pública.
Ação declaratória de constI-
tucionalidade, Ação direta de
inconstitucionalidade. Argüição
de descumpnmento de preceito
fundamental, Controle abstrato de
constitucíonalidade. Mandado de
segurança, Senado Federal, Supre-
mo Tribunal Federal
CONTROVÉRSIA JUDICIAL OU
JURÍDICA
- Ver: Argüição de descumprimento
de preceito fundamental
CUSTAS
- Isenção: ação CIvil pública, 195-
196,218-219; ação popular, 169;
"babeas data", 311, 325
D - subjetivo do ímpetrante. 62
DANO AO PATRIMÓNIO PÚBLICO
- Ver: Ação de improbidade admi-
IUstratIva
DECISÃO
- em m.andado de segurança, 105
DECISOES JUDICIAlS
- mandado de segurança, 38
- Ver também: Argüição de descum-
primento de preceito fundamental
DECLARAÇÃO DE INCONSTI-
TUCIONALIDADE,484
- decisões proferidas na ação direta
de inconstitucionalidade por ol'I+is-
são e eficáCia mandamental. 491
- efeitos "ex nunc" e "ex tunc", 484
91l
- lúnttação de efeitos e o art. 27 da
Le, n, 9.868/99, 492
- possibilidade de declaração ínci-
dental pelo STF sem que" se veri-
fique a relevânCIa da aplicação da
lei para o caso concreto, 617
- Ver também: Argüição de descum-
pnroento de preceíto fundamental
Supremo Tribunal Federal
DECRETO
- de efeíto concreto, 37
DEFESA PRÉVIA
- Ver: Ação de Improbidade admi-
nistrativa
DELIBERAÇÓES
- legislativas. 37
DESCUMPRIMENTO DE PRECEI-
TO FUNDAMENTAL
- Ver. Argüição de descumprimento
de preceito fundamental
DESOBEDIÊNCIA LEGAL A OR-
DEM
- crime de desobediência, 111
DEVIDO PROCESSO LEGAL
- Ver: Ação de improbidade admt-
mstrativa
DIREITO
- coletivo, 33-36: de categoria ou
classe. 122
- individual, 33
- líquido e certo. 33
DIREITO ESTADUAL E MUNI-
CIPAL
- controle direto de constítucionalil.,;-
dade em face da ConstItuição. 572
- Ver também: Argüição de descum-
primento de preceIto fundamental
DIREITO INTERTEMPORAL
- Ver: Argüição de descumprimento
de preceito fundamentaL
DIREITO PÓS-CONSTITUCIONAL.
- Ver: Argüição de descumprimento
de preceito ~damental
DIREITO PRE-CONSTITUCIONAL
- cláusulas de recepção, 559
- e supremacia da Constttuição, 563
912 MANDADO DE SEGURANÇA
- Ver tambem: Argüição de descum-
primento de preceito fundamental
DIREITOS E GARANTIAS INDI-
VIDUAIS
- Ver: Argüíção de descumprimento
de preceito fundamental
E va (Lei n. 10.628/2002),238
EFEITO CONCRETO
- de lei e decreto, 36-37
EFEITO SUSPENSIVO
- pretensão em mandado de segu-
rança, 43-46, 132
EFEITO VINCULANTE
- Ver: Ação direta de ínconstitucio-
nalidarle, Controle abstrato de cons-
titucionalidade
EFICÀCIA "ERGA OMNES" DAS
DECISÕES PROFERIDAS NO
ÂMBITO ESTADUAL, 775
ELEITOR
- requIsito para ação popular, 150
EMENDA CONSTITUCIONAL
- projeto -.controle preventivo em
mandado de segurança,. 628
ENRIQUECIMENTO ILICITO
- Ver: Ação de Improbidade admi-
nistrativa
ESTABELECIMENTO PARTICU-
LAR
- ato de dirigente, 49
EXAURIMENTO DAS INSTÂN-
CIAS
- Ver: Argüição de descumprimento
de preceIto fundamental
EXECUÇÃO DA SENTENÇA
- ação popular, 178
- concessiva da segurança, 108
- «habeas data". 311
- mandado de ínJunção, 301
EXTINÇÃO DO PROCESSO
- Ver: Ação de improbidade admi-
nIstrativa
F ILEGALIDADE
FALECIMENTO DO RÉu
- Ver: Ação de improbidade admi-
nistrativa
FAZENDA PÚBLICA
- prazo para recurso,1I8-1I9
- Varas privativas. 80
FORO
- ação civil pública, 204
FORO PRIVILEGIADO
- ação de improbidade admínistrati-
H nistrativa
"HABEAS DATA"
- ação judicial, 317
- acesso extrajudicial âs informa-
ções,313
- aplicação analógica do Código de
Processo Civil, 323
- cabimento, 316
- coisa julgada, 328
- competência para seu julgamento.
308
- conceIto e objeto, 303
- custas, 311
- desistência e perda do objeto, 327
- honorános de advogado, 325
- julgamento e execução, 311
- legitímação e procedimento, 309
- liminar, 324
- limites do procedimento. 323
- objeto, 304
- ónus da sucumbência, 311
- prazo de impetração, 327
- prevenção. 328
- procedimento, 309
- prova pré-constituída, 322
- recursos, 321, 324
- valor da causa, 326
HONORÁRIOS ADVOCATicIOS
- em mandado de segurança, 108
- isenção: ação cívil pública, 195-
196,218-219; ação popular, 169;
"habeas data", 311
I 121-129,135
- na ação popular, 151
IMPACTO AMBIENTAL
- conceito. 185
iNDICE ALFABETICO-REMISSIVO
IMPETRADO
- autoridade coatora, 62
- Urformações,104
IMPETRANTE
- direito subjetivo, 62
- do mandado de segurança, 61
IMPROBIDADE ADMINISTRA-
TIVA
- Ver: Ação de ímprobidade admi-
INCIDENTE DE INCONSTITU-
CIONALIDADE
- e argUição de descumprimento de
preceito fundamental, 539
- participação de uamícus curiae",
do Mirusténo Público e de outros
ínteressados. 613
INCONSTITUCIONALIDADE
- Ver: Ação direta de inconstItucio·
nalidade, Declaração de inconsti-
tucíonalidade. Incidente de mcons-
titucíonalidade
INDISPONIBILIDADE DE BENS
- Ver: Ação de improbidade admi-
nístratíva
INFORMAÇÕES
- em argüição de descumpriinento
de preceito fundamental, 589
- em mandado de segurança, 34,
103
INFRAÇÕES DA ORDEM ECO-
NÔMICA
- e ação CIvil pública, 229
INICIAL
- Ver: Petição inicial
INQUÉRITO
- Ver: Ação de improbidade admi-
mstratlva
INQUÉRITO CIVIL
- na ação CIvil pública, 199, 229
INTERESSES DIFUSOS
- ação civil pública, 184, 227
- mandado de segurança co[etivo,
"INTERNA CORPORlS"
- conceito, 33
- descablmento do mandado de
segurança,36,38
913
INTERPRETAÇÃO JUDICIAL
- Ver: ArgUição de descumprimento
de preceito fundamental
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
E "AMICUS CURIAE"
- Ver: Ação direta de inconstitucio-
nalidade, Argüição de descumpri-
mento de preceIto fundamental
INTERVENÇÃO FEDERAL
- Ver: Representação interventIva
J
JUlZADOS ESPEClAIS FEDERAlS
- recurso extraordinârio contra sua
decIsão, 619
JUÍZO COMPETENTE
- mandado de segurança, 75
JULGAMENTO
- ação popular, 165
- "habeas data", 308, 311
- mandado de ÍnJunção, 291, 294
- mandado de segurança, 75
JURISDIÇÔES CONSTITUCIO-
NAIS ESTADUAIS E FEDERAlS
- coexistência, 746
- competêncIa, 756
L
LEGALIDADE
- e preceito fundamental, 583
LEGmMIDADE
- ação declaratória de constituCIOna-
lidade, 414
- ação direta de inconstitucionalida-
de,339
- "habeas data", 309
- mandado de segurança, 25, 61
- mandado de segurança coletivo,
121-129,135
LEGlTlMIDADE PASSIVA
- ação CIvil pública, 204
LEGITIMIDADE PROCESSUAL
- Ver: Argilição de descumprimento
de preceIto fundamental
LEI
- de efeito concreto, 36-37
- suspensão de execução pelo Sena-
do Federai: e mutação constituclo-
914 MANDADO DE SEGURANÇA iNoICEALFABÉTICO-REMISSrvO 915

na1, 640~ e reclamação constítucLO~ - alteração dos fundamentos, 131 - direito subjetívo do impetrante, 62 - questões processuais, 129
nal,735 - argüições incidentes, 131 - disposições constitucíonais, 25-26 - recurso judicial sem efeito suspen-
LEI EM TESE - atendimento do pedido antes da - e mandado de mjunção, 288, 291 sivo, 39-40
- mandado de segurança: descabl- sentença, 134 - efeito suspensivo a recurso, 43-46, - recursos, 113: comuns ineficazes,
mento.36 - ato administrativo. 39 1I6 42
LEI FEDERAL - ato de autoridade, 30 - eleitoral, 81 - renovação do pedido, 120
- recusa de execução. ver: Repre- - ato de dirigente de estabelecimen- - em medida cautelar, 42 - repreSSIVO, 29, 106
sentação interventiva to particular, 49 - execução da sentença, 108 - sentença, 105; denegatória da
"LEX POSTERIOR DEROGAT - ato disciplinar, 48 - férias forenses, 129 segurança, 112
PRIORI", 560, 563, 566, 569 - ato "interna corporis". 36, 38 - hononirios advocatícíos, 108 - sucumbência, 107-108
LIMINAR - ato judicíal, 32, 40: efeito suspen- - unpetrado,62 - suspensão: da liminar ou da sen-
- Ver: Medida liminar sivo,39-40 - impetrante, 61 tença, 95; da sentença, 91, 95,100,
LITIGÂNClA DE MÁ-FÉ - ato parlamentar, 32 - incidentes processuaís, 131 112
- Ver: Ação de improbidade adnu- - ato passIveI de recurso admínistra- - indeferimento da inicIal, 84 - terceirO prejudicado. 70
nlstratíva tivo, 39 - individual, 26 - trabalhISta, 81
LITISCONSÓRCIO - ato pratícado em arbitragem, 50 - inexeqUibilidade, 66 - tutela antecipada, 86
- ação cIvil pública, 204 - atribuições delegadas, 68 - ínfonnações,103 - vaJor da causa, 134
- ação popular, 163 - autoridade coatora, 62, 65: mcom- - ínícial e notificação, 81 - Varas privativas, 80
- mandado de segurança, 71 petente,66 - intervenção de terceiro, 72 MEDIDA CAUTELAR
- avocação de ato inferior. 68 - intimações, 83 - ação CIvil pública, 208
M - cabimento, 39, 86 - juizo competente. 75 - ação de improbidade administratí-
MANDADO DE INJUNçÃO - caução, 58, 86 - legítimação ativa e passiva, 60 e va,251
- coisa julgada, 294 - citação. 82 ss. - argUíção de descumprunento de
- coletivo, 293 - cOlsajulgada, 47, 119 - leis: e decretos de efeitos concre- preceito fundamental. 589
- competêncIa, 290-291, 294 - coletívo,121-129 tos, 37; em tese, 36-37 - mandado de segurança impetrado
- conceito e objeto. 287 - competência para o julgamento. - litisconsôrcio e asslsténcí~ 71 da concessão, 42
- decadência e prescnção. 292 75: Varas privativas da Fazenda - medida liminar. 85; cassação, 93, - Ver também: Ação declaratôna de
- disposições constitucíonrus. 287 Pública, 80 1I2 constitucionalidade, Ação direta
- e mandado de segurança; 288, 291 - conceito e legitimidade, 25 - Ministéno Público, 69 de mconstitucionalidade
- execução da sentença, 301 - contagem de prazo, 57 - natureza processual, 30 MEDIDA LIMINAR
- Julgamento, 294 - contra órgão colegiado, 68 - notificação do coator, 81 - ação civil pública: '"fumus bani
- medida limmar, 292 - controle preventivo de projeto de - objeto,36 juns", 208; "periculum ln mora",
- objeto, 287 emenda constitucíonal, 628 - omIssões adrnínístrativas, 32 208
- partes, 293 - correíção parcíal, 40 - ônus da sucumbência, 107-108 - ação popular, 169
- prazo da impetração, 293 - cnminal, 81 - ordem pública, 95 - argUição de descumprimento de
- prejudiclalidade, 300 - decisão repressiva e preventiva, - órgãos colegiados, 68 preceito fundamental, 589
- pressupostos para cabimento, 289 106 - órgãos públicos, 27-28 - "habeas data", 324
- procedimento, 290-291, 299 - deCisões judiciatS, 38 - partes, 60 - mandado de injuoção, 292
- recurso especiai da decisão. 301 - deferimento da Íniciai. 82 - pedido de reconsideração, 58 - mandado de segurança: deferimen-
- recursos. 300 - deliberações legislativas, 37 - petição inicial. 81 to e mdeferimento, 84-85; "fumus
MANDADO DE SEGURANÇA - descabimento contra lei em tese, - prazo para impetração, 40, 57 boniJuris", 44. 86; matéria tribu-
- ação cívil. 81 36 - prazo para recurso, 117 târia, 86; "periculum m mora", 44.
- agente político, 28 - desistência. 132 - prevenção de competência e litís- 86; suspensão: 95, 101
- agente público, 31 - desobediênc18 da ordem, III consórcio umtário, 133 - mandado de segurança coletIvo,
- agravo de mstrumento, 44, 92, - direito coletivo, 33-36 - prevenllvo, 29, 106 121
113,115-116 - direito índividual e colerivo. 33 - processo, 30 MEIO AMBIENTE
- alteração do pedido, 130 - direIto líquido e certo, 33-36 - prova, 34 - conceito, 185
 916 MANDADO DE SEGURANÇA
MlNISTERIO PÚBLICO
- ação civil pública, 193, 203, 218-
219,222,228,229: legitimação
ativa,191-192, 220, 228; poderes,
193
- ação de improbidade administrati-
va, 231, 240, 247
- ação popular, 164: parte autôno-
ma, 164
- íncidente de inconstitucIonalidade
perante os Tribunais, 613
- mquénto civil, 199, 229
- mandado de segurança: parte autô-
noma.69
MUNICiPIO
- representação judicial, 63
N PRESCRIÇÃO
NORMAS
- Ver: Controle abstrato de constitu-
cIonalidade. Controle de constitu-
cionalidade
NOTIFICAÇÃO
- autoridade coatora, 64
- mandado de segurança, 81
o - Ver: Ação de improbidade admi-
OMISSÃO
- de autoridade, 32
OMISSÃO LEGISLATIVA
- e controle de constitucionalidade,
577
- no plano estadual ou distrital, 765
- Ver também: Argüição de descum-
primento de preceito fundamental
ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL
- legítirnidade: ação direta de in-
constitucionalidade. 349; mandado
de segurança coletivo, 128
ORDEM ECONÔMICA
- fnfrações:, e ação civil pública. 229
ORDEM PúBLICA
- mandado de segurança: suspensão
. da liminar ou da sentença. 95
ORGÃOS COLEGIADOS
- mandado de segurança, 68
" ,"
ÓRGÃOS PÚBLICOS
- mandado de segurança, 28
P - Ver: Argüição de descumprímento
PARECER
- oferecimento, ver: Mandado de
se&,1IDUlça (prova)
PARAMETROS DE CONTROLE-
CONCORRÊNCIA, 756
- controle estadual e questão constí-
tuclOnal federal, 759
PARTES
- ação civil pública, 193,260
- ação de improbidade admínístrati-
va, 242
- ação popular, 161
- mandado de injunção, 293
- mandado de segurança, 60
PARTES AUTÔNOMAS
- Ministério Público, 69, 164, 241-
242
PARTIDO POLÍTICO
- legitimidade para ímpetração de
mandado de segurança cofetivo.
121
PATRIMÔNIO LÍQUIDO
nístrativa
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
- não interrompe prazo para ímpe-
tração do mandado de segurança,
58
PERITO
- Ver: Argüição de descumpnmento
de preceito fundamental
PESSOA JURÍDICA
- Ver. Ação de improbidade admi-
nistratIva
PETIÇÃO INICIAL
- ação de improbidade administrati-
va,249
- ação declaratória de constituclOna-
lidade,423
- ação direta de inconstituclonalida-
de,383,385
- argUição de descumprimento de
preceito fundamental, 586
lNDICEALFABÉTlCO-REMISSIVO
- mandado de segurança, 81: indefe-
rimento,84
PODER PúBLICO
de precelto fundamental
PRAZO
- "habeas data''. 327
- ímpetração de mandado de segu-
rança, 57; modo de contagem, 59
PRECEITO FUNDAMENTAL
- conceíto.579
- e princíplo da legalidade, 583
- Ver também: Argüição de descum-
prim~nto de prece.ito fundamental
PREJUIZO AO ERARIO
- Ver: Ação de Improbidade adlm-
nistrativa
- Ver: Ação civil pública., Ação de
ímprobidade administrativa
PREVENÇÃO DO JUizo
- Ver: Ação de improbidade admi-
nistrativa
PRINCiPIO DA LEGALIDADE
- e preçeito fundamental, 583
PRINCIPIO DA SUBSIDlARlEDA-
DE
- Ver: Argüição de descumprunento
de pr~ceIto fundamental
PRINCIPIO DA SUPREMACIA DA
CONSTITUIÇÃO
- e dire.ito pré-constttucional. 559
PRINCIPIO "LEX POSTERIOR
DEROGAT PRIORI", 560, 563,
566,569
PRINCiPIOS CONSTITUCIONAIS
SENSiVEIS
- tesão, ver: Representação interven-
uva
PRINCÍPIOS SENsiVEIS
- Ver: ArgUição de descumprimento
de preceíto fundamental
PROBIDADE ADMINISTRATIVA
- Ver: Ação de improbidade admi-
njstrativa
PROCEDIMENTO
- ação de Improbidade administratí-
va,233-234
917
- argüição de descumprimento de
preceito fundamental, 586-589
- uhabeas data", 309
- mandado de injunção, 290
PROCESSO
- ação civil pública, 204
- ação de improbidade administrati-
va,233
- ação popular, 168
- argUição de descumpnmento de
preceito fundamental, 544
- mandado de segurança. 30
PROCURADOR-GERAL DA RE-
PÚBLICA
- Ver: Argüição de descumprimento
de preceíto fundamental
PROJETO DE EMENDA CONSTI-
TUCIONAL
- controle preventivo em mandado
de segurança, 628 .
PROVA pRE-CONSTITUIDA
- "habeas data", 322
QUESTÕES FÁT?cAS
- Ver: Argüição de descumprimento
de preceito fundamental
R
RECEPÇÃO
- direíto intertemporal, ver: Argüi-
ção de descumprimento de preceI-
to fundamental
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIO-
NAL,703-744
- controle concentrado de nonnas,
743-744
- decísão em argüição de descumpn-
mento de preceito fundamental, 729
- objeto, 708
- para assegurar: a autoridade das
decisões do STF, 717; o cumpri-
mento de deCIsão de merito em
ação direta de inconstitucíonalida-
de e ação declaratóría de constitu-
cionalidade, 718
- para preservar: a autoridade de de-
cisão do STF em ação declaratóría
918 MANDADO DE SEGURANÇA
de constitucionalidade e em ação
direta de inconstitucionalidade,
725; a competêncía do STF, 709
- procedimento, 740
- sÚInula vínculante, 733
- suspensão da execução de lei pelo
Senado, 735
RECLAMAÇÃO NO ÂMBITO
ESTADUAL, 773
RECURSO
- ação popular, 177
- "habeas data", 321, 324
- mandado de injunção, 300
- mandado de segurança, 113; efeito
devolutivo, 116; efeito suspensivo
pretendido, 43, 132; prazo, 57;
terceíro prejudicado, 70
RECURSO ADMINISTRATIVO
- ato de que caiba: descabimento de
mandado de segurança, 39
- sem efeíto suspensivo. 39-40
RECURSO ESPECIAL
- decisão em mandado de injunção,
301
- indeferimento da inicial de manda-
do de segurança, 84
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
- cabimento contra decisão pro-
ferida por TJ em ação direta de
inconstItucIOnalidade, 747
- decísão de Juizarlos Especiais
Federais, 619
REPERCUSSÃO GERAL
- e controle íncidental de constitu-
cionalidade no STF, 624
REPRESENTAÇÃO INTERVEN-
TIVA
- decisão: efeitos, 697~701
- e representação de inconstitucio-
nalidade, 701
- histórico, 670
- Julgamento, 696
- legitimação ativa "ad causam", 675
- medida cautelar, 692-696
- obJeto da controvêrsia, 677: atos
concretos ofenSiVOs aos principios
constitucionaIs sensiveis, 679
- parâmetro de controle, 682, 693;
recusa à execução de lei federal,
682
- pressupostos de admissibilidade,
674-689
- procedimento. 689: e "amicus
curiae'\ 696; necessidade de nova
lei, 693, 701
- segundo a Lei n. 4.337/64, 690
- segundo o Regimento Interno do
STF, 692-696
RESPONSABILIDADE
- réu na ação civil pública. 212
- sucessor na ação de improbidade
administrativa, 254
RESSARCIMENTO DO DANO
- Ver: Ação de improbidade admi-
nistrativa
S - reclamação constitucional. 733
SANÇÕES
- Ver: Ação de improbidade admi-
nIstrativa
SEGURANÇA
- Ver: Mandado de segurança
SEGURANÇA JURÍDICA
- Ver: ArgUição de descumprimento
de preceito fundamental
SENADO FEDERAL
- e mutação constitucional, 640
- e reclamação constitucional, 735
- suspensão da execução de ato de-
clarado ínconstituclOnal pelo STF,
628,637
SENTENÇA
- ação civil pública, 212
- ação popular, 173, 176, 178
- mandado de segurança, lOS, 112:
denegatória, liberação imediata do
ato. 112; suspensão, 95
- execução; ação popular, 180;
"habeas data''. 311; mandado de
illJunção, 301; mandado de segu-
rança, 105
SEQÜESTRO DE BENS
- Ver: Ação de lIIlprobidade adml-
nístrativa '
P
I INDICE ALFABÊTICO-REMlSSIVO 919
SERVIDOR PÚBLICO ou garantia da autoridade de suas
- vencímentos, pagamento: proibI- deCisões, 703-744
ção de concessão de limmar em - Súmula n. 394: cancelamento, 239
mandado de segurança, 89, 90 - Ver também: Controle de constitu-
SUBSIDIARIEDADE cionalidade. Representação ínter-
- Ver: ArgUição de descumprimento ventiva
de preceito fundamental SUSPENSÃO
SUBSTITlJIÇÃO PROCESSUAL - da liminar, 95
- mandado de segurança coletivo. - da sentença, 95
124
I SUCESSÃO
- Ver: Ação de improbidade admí- TERCEIRO
T
l nIstratlva
SUCUMBÊNCIA
- ação Civil pública, 218-219
- ação popular, 169
- "habeas data", 311
- Ver: Ação de Improbidade admi-
nístrativa
TERCEIRO PREJUDICADO
- decisão em mandado de seguran-
ça: recurso, 70
- mandado de segurança, 107-108 TRIBUTO
SúMULA VINCULANTE - cobrança inconstitucional: manda-
do de segurança preventivo, 29
SUPREMACIA DA CONSTITUI- TUTELA ANTECIPADA
çÃO - ação Civil pública, 211
- e direIto pre-constitucional. 563 ~ ação popular. 170
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - mandado de segurança, 86
- controle mcidental de constltucio-
nalidade, 651-652: e repercussão u
geral, 624; papel do Senado Fede- UNIÃo FEDERAL
ral, 628, 637; repercussão da decla- - mtervenção: ação popular. 166-
ração de 167; mandado de segurança, 79
inconstitucionalidade proferida
pelo STF sobre as decisões de V
outros TribunaIS. 639 VALOR DA CAUSA
- decisão em argilição de descumpri- - "habeas data", 326
mento de preceito fundamental. 591 VARAS PRIVATIVAS
- possibilidade de declaração incí- - da Fazenda Pública: competência
dental de inconstitucionalidade sem para o mandado de segurança, 80
que se verifique a relevância da VENC~NTOSDESERVlDOR
aplicação da lei ao caso concreto. PÚBLICO
617
- pagamento: proibIção de conces-
- reclamação constitucional para são de liminar em mandado de
preservação da sua competência segurança, 89, 90
* * *