ATUALIZAÇÃO LEGISLATIVA CAPÍTULO I
Dos Fins e da Organização
EAOAB
CAPÍTULO VI
Dos Honorários Advocatícios
Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos
inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos
fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar
causa de juridicamente necessitado, no caso de
impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação
de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz,
segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e
pagos pelo Estado.
§ 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os
honorários são fixados por arbitramento judicial, em
remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico
da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na
tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.
§ 3º Salvo estipulação em contrário, um terço dos
honorários é devido no início do serviço, outro terço até a
decisão de primeira instância e o restante no final.
§ 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu
contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de
levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe
sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser
recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os
pagou.
§ 5º O disposto neste artigo não se aplica quando se
tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em
processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da
profissão.
§ 6º O disposto neste artigo aplica-se aos
honorários assistenciais, compreendidos como os fixados
em ações coletivas propostas por entidades de classe em
substituição processual, sem prejuízo aos honorários
convencionais. (Incluído pela Lei nº 13.725, de 2018)
§ 7º Os honorários convencionados com entidades
de classe para atuação em substituição processual
poderão prever a faculdade de indicar os beneficiários
que, ao optarem por adquirir os direitos, assumirão as
obrigações decorrentes do contrato originário a partir do
momento em que este foi celebrado, sem a necessidade
de mais formalidades. (Incluído pela Lei nº 13.725, de
2018)
TÍTULO II
Da Ordem dos Advogados do Brasil
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),
serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma
federativa, tem por finalidade:
§ 6º Os atos conclusivos dos órgãos da OAB, salvo quando
reservados ou de administração interna, devem ser
publicados na imprensa oficial ou afixados no fórum, na
íntegra ou em resumo. (Vide Lei nº 13.688, de
2018) (Vigência)
TÍTULO III
Do Processo na OAB
CAPÍTULO I
Disposições Gerais
Art. 69. Todos os prazos necessários à manifestação de
advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da
OAB, são de quinze dias, inclusive para interposição de
recursos.
§ 2º Nos casos de publicação na imprensa oficial do ato ou da
decisão, o prazo inicia-se no primeiro dia útil
seguinte. (Vide Lei nº 13.688, de 2018) (Vigência)
Lei nº 13.793/2019: advogados podem visualizar e imprimir
processos eletrônicos mesmo sem estarem funcionando nos
autos
Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicada hoje a Lei nº 13.793/2019, que permite que os
advogados possam visualizar e imprimir processos
eletrônicos mesmo sem estarem funcionando nos autos.
Vamos entender.
Direito de acesso aos autos dos PROCESSOS sem
procuração
O Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) prevê, em seu art. 7º,
XIII, que:
Em regra, é direito do advogado examinar...
- em qualquer órgão do Poder Judiciário
- em qualquer órgão do Poder Legislativo
- ou em qualquer órgão ou entidade da Administração Pública
- os autos de processos judiciais (cíveis/criminais) e
- os autos de processos administrativos
- que ainda estejam em andamento
- ou que já tenham sido encerrados
- mesmo sem procuração.
Exceção: se o processo estiver sujeito a sigilo ou segredo de
justiça, o advogado somente poderá ter acesso aos autos se
possuir procuração.
Autos de flagrante e investigações
Esse direito do advogado de acesso aos autos vale também O § 10 exige procuração caso os autos estejam sujeitos a sigilo
para o flagrante, o inquérito e outras investigações de e o § 11 prevê a possibilidade de se proibir o acesso do
qualquer natureza? advogado às diligências em curso.
SIM, conforme assegura o art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/94:
Art. 7º São direitos do advogado: Além disso, a Lei nº 13.793/2019 alterou também o
(...) dispositivo mais “polêmico” e que era utilizado por aqueles
XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por que sustentavam não ser possível ao advogado, sem
conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de procuração, ter acesso a processos eletrônicos. Refiro-me ao §
flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou 6º do art. 11 da Lei nº 11.419/2006 (Lei do Processo
em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo Eletrônico) que, de fato, era muito mal redigido. Compare a
copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; redação anterior com a atual:
(Redação dada pela Lei nº 13.245/2016)
Lei nº 11.419/2006 (Lei do Processo Eletrônico)
No caso deste inciso XIV, a situação da procuração é a mesma:
• Em regra: o advogado pode ter acesso aos autos dos Redação anterior Redação atual (dada pela Lei
processos e procedimentos mesmo que não tenha procuração 13.793/2019)
das partes envolvidas. Art. 11 (...) Art. 11 (...)
• Exceção: será necessário que o advogado apresente § 6º Os documentos § 6º Os documentos
procuração caso os autos estejam sujeitos a sigilo (art. 7º, § digitalizados juntados em digitalizados juntados em
10, do Estatuto da OAB). processo eletrônico processo eletrônico estarão
somente estarão disponíveis para acesso por
Documentos relacionados a diligências de investigação em disponíveis para acesso por meio da rede externa pelas
andamento meio da rede externa para respectivas partes
Algumas vezes, pode acontecer de estarem sendo realizados suas respectivas partes processuais, pelos advogados,
determinados tipos de diligências que, se forem reveladas ao processuais e para o independentemente de
investigado, se tornarão completamente inúteis. Ministério Público, procuração nos autos, pelos
Ex: o telefone do investigado, com autorização judicial, está respeitado o disposto em membros do Ministério
interceptado. lei para as situações de Público e pelos magistrados,
Ex2: o Delegado está organizando uma busca e apreensão na sigilo e de segredo de sem prejuízo da possibilidade
casa do indiciado. justiça. de visualização nas secretarias
dos órgãos julgadores, à
Se tais informações forem transmitidas ao advogado, a exceção daqueles que
eficácia das diligências estará frustrada, considerando que o tramitarem em segredo de
investigado, em tese, não irá falar nada ao telefone que possa justiça.
incriminá-lo e retirará de sua casa qualquer documento que
lhe seja prejudicial. Pensando nisso, o legislador autoriza que, Cadastro e demonstração de interesse
nestas hipóteses, a autoridade responsável pela investigação Antes de o advogado, procurador ou membro do MP ter
não junte aos autos os documentos relacionados com as acesso ao processo eletrônico, o sistema deverá exigir que ele
diligências ainda em andamento. É o que dispõe o § 11 do art. faça um cadastro para que se prove a condição profissional e
7º do Estatuto da OAB, acrescentado pela Lei nº 13.245/2016: como uma forma de controle do acesso aos dados.
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente Vale ressaltar que esse cadastro não está sujeito à aprovação
poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de discricionária. Ao fazer o cadastro, o profissional comprova a
prova relacionados a diligências em andamento e ainda não sua condição de advogado, procurador ou membro do MP e,
documentados nos autos, quando houver risco de automaticamente, já terá acesso ao processo eletrônico, salvo
comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade se estiver em segredo de justiça.
das diligências. É isso que se interpreta do § 7º do art. 11, inserido pela Lei nº
13.793/2019:
Esse direito do advogado de ter acesso aos autos existe Art. 11 (...)
também nos processos eletrônicos? § 7º Os sistemas de informações pertinentes a processos
SIM. Mesmo antes da Lei nº 13.793/2019, eu penso que isso já eletrônicos devem possibilitar que advogados, procuradores e
era permitido, considerando que não havia motivo razoável membros do Ministério Público cadastrados, mas não
para uma diferenciação, ou seja, para se permitir o acesso do vinculados a processo previamente identificado, acessem
advogado sem procuração aos autos de processo físico e automaticamente todos os atos e documentos processuais
vedar no caso de processo eletrônico. A forma dos autos é armazenados em meio eletrônico, desde que demonstrado
indiferente. interesse para fins apenas de registro, salvo nos casos de
Esse aliás, já era o entendimento da maioria dos Tribunais de processos em segredo de justiça.
Justiça que, em seus sistemas informatizados, permitia que o
usuário, na internet, após se cadastrar como advogado, tivesse O que significa a expressão “desde que demonstrado interesse
acesso a quaisquer processos não sigilosos, mesmo sem para fins apenas de registro”?
procuração. A redação não foi muito feliz. Penso, no entanto, que o
O legislador, contudo, optou por deixar isso expresso. Assim, a objetivo deste trecho foi dizer que os sistemas que gerenciam
Lei nº 13.793/2019 incluiu o § 13 ao art. 7º do Estatuto da os processos eletrônicos (exs: PROJUDI, EPROC, SAJ etc.)
OAB prevendo o seguinte: devem permitir que advogados, procuradores e membros do
Art. 7º (...) MP cadastrados acessem automaticamente os autos
§ 13. O disposto nos incisos XIII e XIV do caput deste artigo eletrônicos, mesmo que não estejam vinculados àquele
aplica-se integralmente a processos e a procedimentos processo, desde que o profissional demonstre interesse em
eletrônicos, ressalvado o disposto nos §§ 10 e 11 deste artigo. acessá-lo (clicando no número do processo, p. ex.), ocasião em
que esse acesso ficará salvo no histórico do sistema para fins
de registro, como uma forma de segurança e controle.

Mudança no CPC
O CPC/2015 possui um artigo no qual trata sobre alguns
direitos dos advogados (art. 107).
No inciso I deste artigo, é previsto justamente o acesso aos
autos de quaisquer processos, mesmo sem procuração,
repetindo, com outras palavras, aquilo que já era assegurado
pelo art. 7º, XIII, do Estatuto da OAB.
Veja o inciso I do art. 107 do CPC:
Art. 107. O advogado tem direito a:
I - examinar, em cartório de fórum e secretaria de
tribunal, mesmo sem procuração, autos de qualquer processo,
independentemente da fase de tramitação, assegurados a
obtenção de cópias e o registro de anotações, salvo na
hipótese de segredo de justiça, nas quais apenas o advogado
constituído terá acesso aos autos;
A Lei nº 13.793/2019, a fim de manter a coerência no sistema
e sendo extremamente cautelosa, também inseriu o § 5º a
esse artigo dizendo, expressamente, que “qualquer processo”
inclui “processos eletrônicos”. Confira o parágrafo incluído:
Art. 107 (...)
§ 5º O disposto no inciso I do caput deste artigo aplica-se
integralmente a processos eletrônicos. (Incluído pela Lei nº
13.793/2019)
Defensores Públicos
A Lei nº 13.793/2019 falhou ao não incluir expressamente os
Defensores Públicos no § 6º do art. 11 da Lei nº 11.419/2006.
Contudo, os Defensores Públicos, apesar de não serem
advogados, possuem as mesmas prerrogativas funcionais que
os advogados, considerando que os membros da Defensoria
Pública precisam dos instrumentos necessários para oferecer
aos necessitados assistência jurídica integral e gratuita
(inclusive quanto à orientação jurídica), nos termos do art.
134 da CF/88.
Assim, mostra-se inconstitucional qualquer ato normativo ou
medida concreta que confira ao Defensor Público menos
prerrogativas funcionais que aos advogados, considerando
que isso viola o dever estatal imposto pela Constituição
Federal de fornecer assistência jurídica integral e gratuita aos
necessitados. Ora, a assistência jurídica não será integral se o
necessitado estiver sendo assistido por um Defensor Público
que não goza das mesmas garantias que um advogado
particular.
Vale ressaltar, como reforço, que o inciso XIV do art. 7º da LC
80/94 prevê expressamente o direito dos Defensores Públicos
de examinar autos de flagrantes, inquéritos e processos não
sendo necessário, em regra, procuração para isso:
Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública
da União:
(...)
VIII – examinar, em qualquer repartição pública, autos de
flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de
cópias e podendo tomar apontamentos;
(...)
XI - representar a parte, em feito administrativo ou judicial,
independentemente de mandato, ressalvados os casos para os
quais a lei exija poderes especiais;
Vigência
A Lei nº 13.793/2019 entrou em vigor na data de sua
publicação (04/01/2019).
CONSTITUCIONAL
Breves comentários à EC 96/2017 (Emenda da
Vaquejada)
Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicada hoje (07/06/2017) mais uma emenda
constitucional.
Trata-se da EC 96/2017, que acrescenta o § 7º ao art. 225 da
CF/88 “para determinar que práticas desportivas que utilizem
animais não são consideradas cruéis”.
O verdadeiro objetivo desta emenda foi o de superar uma
decisão do STF proferida em 2016 na qual o Tribunal declarou
que a atividade conhecida como “vaquejada” era
inconstitucional em virtude de gerar tratamento cruel aos
bovinos.
Antes de mostrar o conteúdo da EC 96/2017 vamos relembrar
em que consiste a vaquejada e qual foi a decisão do STF a
respeito do tema.
Vaquejada
A vaquejada é uma prática cultural comum nos Estados do
nordeste do Brasil, em especial no Ceará, no Rio Grande do
Norte, na Paraíba, em Alagoas e na Bahia.
Na vaquejada, dois vaqueiros, cada um montado em seu
cavalo, perseguem o boi na arena e, após emparelhá-lo com os
cavalos, tentam conduzi-lo até uma região delimitada, onde
deverão derrubar o boi puxando-o pelo rabo.
Se o boi, quando foi derrubado, ficou, ainda que por alguns
instantes, com as quatro patas para cima antes de se levantar,
o juiz declara ao público “Valeu boi!” e a dupla recebe os
pontos.
Se o boi caiu, mas não ficou com as patas para cima, o juiz
anuncia “Zero!”, e a dupla não pontua.
Algumas regras mudam de acordo com a organização do
evento, mas, em regra, cada dupla enfrenta cinco bois. O
primeiro vale 8 pontos, o segundo 9 pontos, o terceiro 10
pontos, o quarto 11 e o quinto 12, totalizando 50 pontos.
Críticas e defensores
As associações protetoras dos animais criticam bastante as
vaquejadas, alegando que os bois e cavalos envolvidos sofrem
maus tratos e que, com frequência, ficam com sequelas
decorrentes das agressões e do estresse que passam.
Os defensores da atividade, por sua vez, alegam que os
animais não sofrem maus tratos e que esta prática é
centenária, fazendo parte do patrimônio cultural do povo
nordestino. Além disso, argumentam que se trata de um
esporte e que os eventos geram inúmeros empregos e renda
para aquela região do país.
Lei 15.299/2013
O Ceará editou a Lei nº 15.299/2013, regulamentando a
atividade de “vaquejada” no Estado. A norma fixou os critérios
para a competição e obrigou os organizadores a adotarem
medidas de segurança para os vaqueiros, público e animais.
O Procurador-Geral da República, no entanto, ajuizou ação
direta de inconstitucionalidade contra a lei.
Segundo a ação, com a profissionalização da vaquejada,
algumas práticas passaram a ser adotadas, como o
enclausuramento dos animais antes de serem lançados à
pista, momento em que são açoitados e instigados para que
entrem agitados na arena quando da abertura do portão. Tais
práticas acarretam danos e constituem crueldade contra os
animais, o que é vedado pelo art. 225, § 1º, VII, da CF/88:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as
presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao
Poder Público:
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as
práticas que coloquem em risco sua função ecológica,
provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a
crueldade.
O pedido do PGR foi acolhido pelo STF? A vaquejada foi
considerada uma prática contrária à CF?
SIM.
Conflito de normas constitucionais sobre direitos
fundamentais
O caso em tela revela um conflito de normas constitucionais
sobre direitos fundamentais:
• De um lado, a CF/88 proíbe as práticas que submetam os
animais a crueldade (art. 225, § 1º, VII);
• De outro, o texto constitucional garante o pleno exercício
dos direitos culturais, das manifestações culturais e
determina que o Estado proteja as manifestações das culturas
populares (art. 215, caput e § 1º).
Direito fundamental de terceira geração
O art. 225 da CF/88 consagra a proteção da fauna e da flora
como modo de assegurar o direito ao meio ambiente sadio e
equilibrado. É, portanto, direito fundamental de terceira
geração, fundado na solidariedade, de caráter coletivo ou
difuso, dotado de "altíssimo teor de humanismo e
universalidade" (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 523).
A manutenção do ecossistema é um dever de todos em
benefício das gerações do presente e do futuro.
Nas questões ambientais, o indivíduo é considerado titular do
direito e, ao mesmo tempo, destinatário dos deveres de
proteção. Daí porque a doutrina fala que existe um verdadeiro
“direito-dever” fundamental.
Laudos técnicos comprovaram consequências nocivas aos
animais
O PGR juntou aos autos laudos técnicos que comprovam que
as vaquejadas provocam consequências nocivas à saúde dos
bovinos, tais como fraturas nas patas, ruptura dos ligamentos
e dos vasos sanguíneos, traumatismos e deslocamento da
articulação do rabo e até seu arrancamento, das quais
resultam comprometimento da medula espinhal e dos nervos
espinhais, dores físicas e sofrimento mental.
Diante desses dados, o STF concluiu que é indiscutível que os
animais envolvidos sofrem tratamento cruel, o que contraria o
art. 225, § 1º, VII, da CF/88.
Proibição da crueldade prevalece sobre a proteção cultural
O STF entendeu que a crueldade provocada pela “vaquejada”
faz com que, mesmo sendo esta uma atividade cultural, não
possa ser permitida.
A expressão “crueldade”, constante da parte final do inciso VII
do § 1º do art. 225 da CF/88, engloba a tortura e os maus-
tratos sofridos pelos bovinos durante a prática da vaquejada,
de modo a tornar intolerável esta conduta que havia sido
autorizada pela norma estadual impugnada.
Assim, mesmo reconhecendo a importância da vaquejada
como manifestação cultural regional, esse fator não torna a
atividade imune aos outros valores constitucionais, em
especial à proteção ao meio ambiente.
Resultado
O placar foi bastante apertado (6x5):
• Inconstitucionalidade da lei: Ministros Marco Aurélio,
Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Celso de
Mello e Cármen Lúcia.
• Constitucionalidade da lei (vencidos): Ministros Edson
Fachin, Teori Zavascki (agora falecido), Luiz Fux, Dias Toffoli e
Gilmar Mendes.
Resumindo:
É inconstitucional lei estadual que regulamenta a
atividade da “vaquejada”.
Segundo decidiu o STF, os animais envolvidos nesta
prática sofrem tratamento cruel, razão pela qual esta
atividade contraria o art. 225, § 1º, VII, da CF/88.
A crueldade provocada pela “vaquejada” faz com que,
mesmo sendo esta uma atividade cultural, não possa ser
permitida.
A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício
de direitos culturais, incentivando a valorização e a
difusão das manifestações, não prescinde da observância
do disposto no inciso VII do § 1º do art. 225 da CF/88, que
veda práticas que submetam os animais à crueldade.
STF. Plenário. ADI 4983/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado
em 06/10/2016 (Info 842).
Decisão que vale apenas para a Lei do CE
Apesar dos argumentos utilizados pelos Ministros terem sido
muito incisivos, em sentido estritamente técnico, a decisão
acima explicada (ADI 4983/CE) só vale para a lei do Estado do
Ceará.
Assim, todas as demais leis que eventualmente tratam sobre o
tema, para serem declaradas inconstitucionais, precisam ser
formalmente questionadas no STF.
De igual modo, se for realizada uma vaquejada em outro
Estado da Federação, não se pode propor uma reclamação
alegando que a decisão do STF está sendo descumprida. Foi o
que aconteceu na RCL 25869.
Em Teresina (PI) estava sendo programada a realização de
uma vaquejada. Isso foi questionado na Justiça por entidades
de proteção aos animais. Contudo, o juiz de 1ª instância negou
o pedido e manteve a vaquejada.
As entidades de proteção ingressaram, então, com reclamação
no STF contra esta decisão do magistrado.
As associações alegaram que, ao negar a liminar nos autos de
ação civil pública, o juízo de primeiro grau teria violado a
decisão do STF na ADI 4983.
O Ministro Teori Zavascki negou seguimento à reclamação
afirmando que o STF efetivamente decidiu foi a
inconstitucionalidade da lei cearense, não sendo cabível, até o
presente momento, extrair conclusão no sentido da proibição
da prática da vaquejada em todo o território nacional.
STF. Decisão monocrática. Rcl 25869, Rel. Min. Teori Zavascki,
julgado em 07/12/2016.
Lei nº 13.364/2016
Pouco mais de um mês após esta decisão do STF acima
explicada (ADI 4983/CE) o Congresso Nacional editou a Lei nº
13.364/2016, que prevê o seguinte:
Art. 1º Esta Lei eleva o Rodeio, a Vaquejada, bem como as
respectivas expressões artístico-culturais, à condição de
manifestações da cultura nacional e de patrimônio cultural
imaterial.
Art. 2º O Rodeio, a Vaquejada, bem como as respectivas
expressões artístico-culturais, passam a ser considerados
manifestações da cultura nacional.
Trata-se de uma "reação" do Poder Legislativo à decisão do
STF.
O Congresso Nacional poderia editar esta Lei, em tese,
contrariando o que decidiu o STF na ADI 4983? Sim, porque,
como já dito, a decisão do STF restringiu-se a uma lei do
Ceará, que permitia a realização da vaquejada naquele Estado.
O efeito vinculante do acórdão se limita a isso. Assim, esta lei
do Ceará é inconstitucional e ninguém pode contrariar isso. A
decisão do STF não impede, contudo, que o Congresso
Nacional ou mesmo outros Estados editem leis permitindo a
vaquejada. Formalmente, tais leis não violam a decisão do
STF.
EC 96/2017
A Lei nº 13.364/2016, acima mencionada, sozinha, não teria
força jurídica suficiente para superar a decisão do STF. Isso
porque, na visão do Supremo, a prática da vaquejada não era
proibida por ausência de lei. Ao contrário, a Corte entendeu
que, mesmo havendo lei regulamentando a atividade, a
vaquejada era inconstitucional por violar o art. 225, § 1º, VII,
da CF/88.
Assim, essa Lei nº 13.364/2016 não ajudava muito os
partidários da vaquejada e era certo que o STF iria manter a
proibição.
Ciente disso, o Congresso Nacional decidiu alterar a própria
Constituição, nela inserindo a previsão expressa de que são
permitidas práticas desportivas que utilizem animais, desde
que sejam manifestações culturais.
Veja a íntegra do § 7º que foi inserido pela EC 96/2017 no art.
225 da CF/88:
Art. 225. (...)
§ 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º
deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas
que utilizem animais, desde que sejam manifestações
culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição
Federal, registradas como bem de natureza imaterial
integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser
regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar
dos animais envolvidos.
Foi uma tentativa de superação legislativa da jurisprudência
(reversão jurisprudencial), uma manifestação de ativismo
congressual. Para maiores informações sobre o tema, veja este
post.
Efeito Backlash
A EC 96/2017 é um exemplo do que a doutrina
constitucionalista denomina de “efeito backlash”.
Em palavras muito simples, efeito backlash consiste em uma
reação conservadora de parcela da sociedade ou das forças
políticas (em geral, do parlamento) diante de uma decisão
liberal do Poder Judiciário em um tema polêmico.
George Marmelstein resume a lógica do efeito backlash ao Penso que sim. Conforme já explicado, o direito ao meio
ativismo judicial: ambiente ecologicamente equilibrado é um direito
fundamental de terceira geração, não podendo ser abolido
“(1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário nem restringido, ainda que por emenda constitucional.
profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de
vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a Resta saber, no entanto, como o STF entenderá o tema após
consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão o backlash, considerando que a primeira decisão foi
judicial é bombardeada com discursos conservadores extremamente apertada.
inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional.
(3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão Breves comentários à EC 97/2017: fim das coligações nas
eleições proporcionais e cláusula de barreira
judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de
IMPORTANTE!!!
influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da
população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao Olá amigos do Dizer o Direito,
discurso conservador costumam conquistar maior espaço
político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao Foi publicada no último dia 05/10, a EC 97/2017, que altera a
vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o Constituição Federal para:
grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas • vedar as coligações partidárias nas eleições proporcionais;
• estabelecer normas sobre acesso dos partidos políticos aos
que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder
recursos do fundo partidário e ao tempo de propaganda
político também influencia a composição do Judiciário, já que gratuito no rádio e TV.
os membros dos órgãos de cúpula são indicados
politicamente, abre-se um espaço para mudança de PROIBIÇÃO DE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS NAS ELEIÇÕES
entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e PROPORCIONAIS
ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar
uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes Sistema eleitoral
Sistema eleitoral é o conjunto de regras e técnicas previstas
da decisão judicial, prejudicando os grupos que,
pela CF e pela lei para disciplinar a forma como os candidatos
supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.” ao mandato eletivo serão escolhidos e eleitos.
(Disponível em: No Brasil, atualmente, existem dois sistemas eleitorais:
https://direitosfundamentais.net/2015/09/05/efeito-
a) MAJORITÁRIO b) PROPORCIONAL
backlash-da-jurisdicao-constitucional-reacoes-politicas-a-
atuacao-judicial/).
O mandato eletivo fica com o Terminada a votação,
A EC 96/2017 é inconstitucional? candidato ou partido político divide-se o total de votos
que obteve a maioria dos válidos pelo número de
Este será um belíssimo e imprevisível debate. votos. cargos em disputa, obtendo-
se assim o quociente
No caso de reversão jurisprudencial (reação legislativa) Ganha o candidato mais eleitoral. Ex: na eleição para
votado, independentemente vereador houve 100 mil
proposta por meio de emenda constitucional, a invalidação
dos votos de seu partido. votos válidos e eram 20
somente ocorrerá nas restritas hipóteses de violação aos vagas. Logo, o quociente
limites previstos no art. 60, e seus §§, da CF/88. Em suma, se o eleitoral será 5 mil (100.000
Congresso editar uma emenda constitucional buscando : 20 = 5.000).
alterar a interpretação dada pelo STF para determinado tema,
essa emenda somente poderá ser declarada inconstitucional Em seguida, pega-se os votos
de cada partido ou
se ofender uma cláusula pétrea ou o processo legislativo para
coligação* e divide-se pelo
edição de emendas.
quociente eleitoral, obtendo-
se assim o número de eleitos
Segundo o art. 60, § 4º, da CF/88, não é permitida a edição de de cada partido (quociente
emenda constitucional que acabe ou enfraqueça: partidário). Ex: o Partido X e
seus candidatos tiveram 20
I - a forma federativa de Estado; mil votos. Esses 20 mil serão
divididos pelo quociente
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; eleitoral (5 mil). Logo, esse
partido terá direito a 4 vagas
III - a separação dos Poderes; de Vereador (20.000 : 5.000
= 4).
IV - os direitos e garantias individuais.
Os candidatos mais bem
Essas são as chamadas “cláusulas pétreas”, ou seja, o núcleo votados desse partido irão
intangível da Constituição Federal. ocupar tais vagas.

A grande dúvida será a seguinte: a proibição de que os No Brasil, é o sistema adotado No Brasil, é o sistema
animais sofram tratamento cruel, prevista no art. 225, § para a eleição de Prefeito, adotado para a escolha de
1º, VII, da CF/88, pode ser considerada como uma garantia Governador, Senador e Vereador, Deputado
individual (art. 60, § 4º, IV)? Presidente. Estadual e Deputado
 Federal.
Houve alguma mudança no regime das coligações para
* antes da EC 97/2017. eleições majoritárias?
NÃO. As coligações para eleições majoritárias continuam
Eleições proporcionais sendo permitidas sem qualquer alteração.
Quando se fala em “eleições proporcionais” está se referindo
às eleições que adotam o sistema proporcional acima Compare as mudanças operadas pela EC 97/2017 no texto
explicado. É o caso das eleições para Vereador, Deputado constitucional:
Estadual e Deputado Federal.
Redação anterior Redação ATUAL (dada pela EC
97/2017)
Coligações partidárias
Art. 17. (...) Art. 17 (...)
Coligação partidária consiste na aliança (acordo) feita entre
§ 1º É assegurada aos § 1º É assegurada aos partidos
dois ou mais partidos para que eles trabalhem juntos em uma
partidos políticos políticos autonomia para
eleição apresentando o mesmo candidato.
autonomia para definir sua definir sua estrutura interna e
Ex: nas eleições presidenciais de 2014, foi feita uma coligação
estrutura interna, estabelecer regras sobre
denominada “Coligação com a força do povo” para apresentar
organização e escolha, formação e duração
a candidatura de Dilma Rousseff à Presidência da República.
funcionamento e para de seus órgãos permanentes e
Esta coligação era formada por 9 partidos (PT, PMDB, PSD, PP,
adotar os critérios de provisóriose sobre sua
PR, PROS, PDT, PC do B e PRB).
escolha e o regime de suas organização e funcionamento
coligações eleitorais, sem e para adotar os critérios de
É possível a realização de coligações partidárias tanto
obrigatoriedade de escolha e o regime de suas
para eleições majoritárias como também proporcionais?
vinculação entre as coligações nas eleições
Antes da EC 97/2017 Depois da EC 97/2017 candidaturas em âmbito majoritárias,vedada a sua
(ATUALMENTE) nacional, estadual, distrital celebração nas eleições
SIM. Era permitida a NÃO. Atualmente só se ou municipal, devendo seus proporcionais, sem
realização de coligações permite coligação partidária estatutos estabelecer obrigatoriedade de vinculação
partidárias tanto para para eleições majoritárias. normas de disciplina e entre as candidaturas em
eleições majoritárias como fidelidade partidária. âmbito nacional, estadual,
também proporcionais. distrital ou municipal,
Essa era a redação vigente da O § 1º do art. 17 da CF/88 foi devendo seus estatutos
Lei nº 9.504/97: alterado pela EC 97/2017 e estabelecer normas de
Art. 6º É facultado aos passou a prever que é vedada disciplina e fidelidade
partidos políticos, dentro da a celebração de coligações nas partidária.
mesma circunscrição, eleições proporcionais.
celebrar coligações para Com isso, o art. 6º da Lei nº Repare que, além de proibir a realização de coligações em
eleição majoritária, 9.504/97 não foi eleições proporcionais, o novo § 1º do art. 17 prevê
proporcional, ou para ambas, recepcionado pela EC expressamente que os partidos políticos gozam de autonomia
podendo, neste último caso, 97/2017. Em linguagem para estabelecer regras sobre escolha, formação e duração de
formar-se mais de uma comum, mas atécnica, diz-se seus órgãos permanentes e provisórios.
coligação para a eleição que o referido art. 6º foi
proporcional dentre os “revogado” pela EC 97/2017.
partidos que integram a FUNDO PARTIDÁRIO E ACESSO GRATUITO AO RÁDIO E À
coligação para o pleito TELEVISÃO
majoritário.
O que é o fundo partidário?
Qual foi o grande objetivo por trás dessa mudança? Trata-se de um Fundo Especial de Assistência Financeira aos
A intenção foi a de fortalecer os grandes partidos. Isso porque Partidos Políticos que tenham seu estatuto registrado no
não sendo permitida a coligação em eleições proporcionais, Tribunal Superior Eleitoral e prestação de contas regular
dificilmente partidos muito pequenos irão conseguir atingir perante a Justiça Eleitoral.
um quociente partidário que supere o quociente eleitoral. O “Fundo Partidário” é constituído por dotações
Significa dizer que, sozinhos, ou seja, sem coligações, partidos orçamentárias da União, multas, penalidades, doações e
pequenos terão muito dificuldade de eleger Vereadores e outros recursos financeiros previstos no art. 38 da Lei nº
Deputados. 9.096/95.
Além da dificuldade de atingir o quociente eleitoral, os Os valores contidos no Fundo Partidário são repassados aos
partidos pequenos terão poucos segundos no horário partidos políticos por meio de um cálculo previsto no art. 41-
eleitoral, diminuindo sua visibilidade. A, da Lei nº 9.096/95.
Consiste na principal fonte de verbas dos partidos.
Essa proibição de coligações para eleições proporcionais já
irá valer no próximo pleito (2018)? Para que serve o dinheiro do fundo partidário?
NÃO. A EC 97/2017 adiou a produção dos efeitos para as Segundo o art. 44 da Lei nº 9.096/95, os recursos oriundos do
eleições de 2020. Veja: Fundo Partidário serão utilizados pelos partidos políticos
para:
Art. 2º A vedação à celebração de coligações nas eleições I - manutenção das sedes e serviços do partido, permitido o
proporcionais, prevista no § 1º do art. 17 da Constituição pagamento de pessoal, a qualquer título, observado neste
Federal, aplicar-se-á a partir das eleições de 2020. último caso o limite máximo de 50% (cinquenta por cento) do
total recebido;
Dessa forma, em 2018 ainda serão permitidas coligações para II - a propaganda doutrinária e política;
eleições proporcionais. III - o alistamento e campanhas eleitorais;
IV - a criação e manutenção de instituto ou fundação de
pesquisa e de doutrinação e educação política, sendo esta Ex: João é eleito Deputado Federal pelo PNCO (Partido
aplicação de, no mínimo, vinte por cento do total recebido. Nanico). Ocorre que o PNCO não elegeu 15 Deputados
V - a criação e manutenção de programas de promoção e Federais. Logo, João poderá mudar para o PMDB, por
difusão da participação política das mulheres conforme exemplo, não levando consigo essa filiação para fins de
percentual que será fixado pelo órgão nacional de direção aumentar os recursos do fundo partidário e do tempo de rádio
partidária, observado o mínimo de 5% (cinco por cento) do e TV para o partido de destino.
total.
Regra de transição
Direito dos partidos políticos de acesso gratuito ao rádio e Vale ressaltar que essa restrição do novo § 3º do art. 17
à TV (“direito de antena”) somente vai produzir todos os seus efeitos a partir das
Direito de antena consiste no direito dos partidos políticos de eleições de 2030.
terem acesso gratuito aos meios de comunicação. Encontra-se Enquanto isso, a Emenda previu uma regra de transição de
previsto constitucionalmente no § 3º do art. 17 da CF/88. forma que, a cada eleição, os requisitos vão se tornando mais
rigorosos até que atinja os critérios do § 3º do art. 17 em
Cláusula de barreira imposta pela EC 97/2017 2030.
A EC 97/2017 criou uma cláusula de barreira (ou de Veja:
desempenho) prevendo que os partidos somente terão acesso
aos recursos do Fundo Partidário e ao tempo de propaganda Na legislatura seguinte às eleições de 2018:
gratuita no rádio e na televisão se atingirem um patamar Terão acesso aos recursos do fundo partidário e à propaganda
mínimo de candidatos eleitos. Confira: gratuita no rádio e na televisão os partidos políticos que:
a) obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no
Redação anterior Redação ATUAL (dada pela EC mínimo, 1,5%(um e meio por cento) dos votos válidos,
97/2017) distribuídos em pelo menos um terço das unidades da
Art. 17. (...) Art. 17 (...) Federação, com um mínimo de 1% (um por cento) dos votos
§ 3º - Os partidos políticos § 3º Somente terão direito a válidos em cada uma delas; ou
têm direito a recursos do recursos do fundo partidário e b) tiverem elegido pelo menos nove Deputados Federais
fundo partidário e acesso acesso gratuito ao rádio e à distribuídos em pelo menos um terço das unidades da
gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei, os Federação;
televisão, na forma da lei. partidos políticos que
alternativamente: Na legislatura seguinte às eleições de 2022:
I - obtiverem, nas eleições para Terão acesso aos recursos do fundo partidário e à propaganda
a Câmara dos Deputados, no gratuita no rádio e na televisão os partidos políticos que:
mínimo, 3% (três por cento) a) obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no
dos votos válidos, distribuídos mínimo, 2% (dois por cento) dos votos válidos, distribuídos
em pelo menos um terço das em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um
unidades da Federação, com mínimo de 1% (um por cento) dos votos válidos em cada uma
um mínimo de 2% (dois por delas; ou
cento) dos votos válidos em b) tiverem elegido pelo menos onze Deputados Federais
cada uma delas; ou distribuídos em pelo menos um terço das unidades da
II - tiverem elegido pelo menos Federação;
quinze Deputados Federais
distribuídos em pelo menos um Na legislatura seguinte às eleições de 2026:
terço das unidades da Terão acesso aos recursos do fundo partidário e à propaganda
Federação. gratuita no rádio e na televisão os partidos políticos que:
a) obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no
Os requisitos acima são muito rigorosos e praticamente mínimo, 2,5%(dois e meio por cento) dos votos válidos,
asfixiam partidos pequenos. No caso do inciso II, a grande distribuídos em pelo menos um terço das unidades da
maioria dos partidos atualmente não possui 15 Deputados Federação, com um mínimo de 1,5% (um e meio por cento)
Federais. É o caso, por exemplo, do Solidariedade, do PC do B, dos votos válidos em cada uma delas; ou
do PSC, do PPS, PHS, PV, PSOL, REDE e PEN. Logo, em tese, b) tiverem elegido pelo menos treze Deputados Federais
eles terão que se valer do inciso I. distribuídos em pelo menos um terço das unidades da
Chamo a atenção para o fato de que os requisitos são Federação.
alternativos.
Na legislatura seguinte às eleições de 2030:
Mudança de partido do candidato eleito por uma Terão acesso aos recursos do fundo partidário e à propaganda
agremiação que não atingiu os requisitos gratuita no rádio e na televisão os partidos políticos que:
A EC 97/2017 trouxe, ainda, uma regra peculiar dizendo que I - obtiverem, nas eleições para a Câmara dos Deputados, no
se um candidato for eleito por um partido que não preencher mínimo, 3%(três por cento) dos votos válidos, distribuídos
os requisitos para obter o fundo partidário e o tempo de rádio em pelo menos um terço das unidades da Federação, com um
e TV, este candidato tem o direito de mudar de partido, sem mínimo de 2% (dois por cento) dos votos válidos em cada
perder o mandato por infidelidade partidária: uma delas; ou
Art. 17 (...) II - tiverem elegido pelo menos quinze Deputados Federais
§ 5º Ao eleito por partido que não preencher os requisitos distribuídos em pelo menos um terço das unidades da
previstos no § 3º deste artigo é assegurado o mandato e Federação.
facultada a filiação, sem perda do mandato, a outro partido
que os tenha atingido, não sendo essa filiação considerada
para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de Márcio André Lopes Cavalcante
acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão. Professor e Juiz Federal
 de 2012 a 2014, em variável, nunca inferior, em
Ainda esta semana irei comentar as alterações promovidas conformidade com plano de cada exercício, ao percentual
pelas Leis nº 13.487 e 13.488, publicadas no último dia 06/10 e pagamento a ser anualmente praticado na data da entrada
que representam uma verdadeira minirreforma eleitoral. apresentado ao Tribunal de em vigor do regime especial a
Justiça local. que se refere este artigo, em
EC 98/2017 conformidade com plano de
pagamento a ser anualmente
apresentado ao Tribunal de
Olá amigos do Dizer o Direito, Justiça local.

Foi publicada no último dia 11/12/2017, a EC 98/2017.

§ 2º DO ART. 101
A alteração permite às pessoas que tenham mantido qualquer
tipo de relação de trabalho com os ex-territórios de Roraima e Redação anterior Redação dada pela EC 99/2017
do Amapá optarem pelo quadro em extinção do governo Art. 101. (...) Art. 101 (...)
federal se esse vínculo ocorreu entre a data de sua § 2º O débito de § 2º O débito de
transformação em estado (outubro de 1988) e outubro de precatórios poderá ser precatórios será pagocom
1993. pago mediante a utilização recursos orçamentários
de recursos orçamentários própriosprovenientes das
EC 99/2017 próprios e dos seguintes fontes de receita corrente
instrumentos: líquida referidas no § 1º deste
Olá amigos do Dizer o Direito, artigo e, adicionalmente,
poderão ser utilizados recursos
Foi publicada hoje (15/12/2017) mais uma emenda dos seguintes instrumentos:
constitucional. Trata-se da EC 99/2017, que altera os arts. I - até 75% (setenta e cinco
101, 102, 103 e 105 do ADCT da CF/88 com o objetivo de por cento) do montante I - até 75% (setenta e cinco por
“instituir novo regime especial de pagamento de precatórios” dos depósitos judiciais e cento) dos depósitos judiciais e
dificultando, mais uma vez, o recebimento dos créditos. dos depósitos dos depósitos administrativos
administrativos em em dinheiro referentes a
Vale ressaltar que esses mesmos dispositivos agora alterados dinheiro referentes a processos judiciais ou
foram inseridos há menos de um ano na CF/88 pela EC processos judiciais ou administrativos, tributários ou
94/2016. administrativos, tributários não tributários, nos quais sejam
ou não tributários, nos parte os Estados, o Distrito
Veja o quadro comparativo com as mudanças operadas pela quais o Estado, o Distrito Federal ou os Municípios, e as
EC 99/2017. Federal ou os Municípios, respectivas autarquias,
ou suas autarquias, fundações e empresas estatais
CAPUT DO ART. 101 fundações e empresas dependentes, mediante a
estatais dependentes, instituição de fundo garantidor
Redação anterior Redação dada pela EC sejam parte; em montante equivalente a 1/3
99/2017 (um terço) dos recursos
Art. 101. Os Estados, o Art. 101. Os Estados, o levantados, constituído pela
Distrito Federal e os Distrito Federal e os parcela restante dos depósitos
Municípios que, em 25 de Municípios que, em 25 de judiciais e remunerado pela
março de 2015, estiverem março de 2015, se taxa referencial do Sistema
em mora com o pagamento encontravam em mora no Especial de Liquidação e de
de seus precatórios quitarão pagamento de seus Custódia (Selic) para títulos
até 31 de dezembro de 2020 precatórios quitarão, até 31 federais, nunca inferior aos
seus débitos vencidos e os de dezembro de 2024, seus índices e critérios aplicados aos
que vencerão dentro desse débitos vencidos e os que II - até 20% (vinte por depósitos levantados;
período, depositando, vencerão dentro desse cento) dos demais
mensalmente, em conta período,atualizados pelo depósitos judiciais da II - até 30% (trinta por
especial do Tribunal de Índice Nacional de Preços ao localidade, sob jurisdição cento) dos demais depósitos
Justiça local, sob única e Consumidor Amplo Especial do respectivo Tribunal de judiciais da localidade sob
exclusiva administração (IPCA-E), ou por outro índice Justiça, excetuados os jurisdição do respectivo
desse, 1/12 (um doze avos) que venha a substituí-lo, destinados à quitação de Tribunal de Justiça, mediante a
do valor calculado depositando mensalmente em créditos de natureza instituição de fundo garantidor
percentualmente sobre as conta especial do Tribunal de alimentícia, mediante em montante equivalente aos
respectivas receitas Justiça local, sob única e instituição de fundo recursos levantados,
correntes líquidas, apuradas exclusiva administração garantidor composto pela constituído pela parcela
no segundo mês anterior ao deste, 1/12 (um doze avos) parcela restante dos restante dos depósitos
mês de pagamento, em do valor calculado depósitos judiciais, judiciais e remunerado pela
percentual suficiente para a percentualmente sobre suas destinando-se: taxa referencial do Sistema
quitação de seus débitos e, receitas correntes líquidas (...) Especial de Liquidação e de
ainda que variável, nunca apuradas no segundo mês Custódia (Selic) para títulos
inferior, em cada exercício, à anterior ao mês de federais, nunca inferior aos
média do comprometimento pagamento, em percentual índices e critérios aplicados aos
percentual da receita suficiente para a quitação de depósitos levantados,
corrente líquida no período seus débitos e, ainda que b) no caso dos Estados, destinando-se:
50% (cinquenta por cento)
desses recursos ao próprio
Estado e 50% (cinquenta
por cento) a seus
Municípios;
III - contratação de
empréstimo, excetuado dos
limites de endividamento
de que tratam os incisos VI
e VII do art. 52 da
Constituição Federal e de
quaisquer outros limites de
endividamento previstos,
não se aplicando a esse
empréstimo a vedação de
vinculação de receita
prevista no inciso IV do art.
167 da Constituição
Federal.
Não havia inciso IV.
(...)
b) no caso dos Estados, 50%
(cinquenta por cento) desses
recursos ao próprio Estado e
50% (cinquenta por cento) aos
respectivos Municípios,
conforme a Antes da EC 99/2017 não havia § 4º no art. 101 do ADCT. Veja
circunscrição judiciária onde
estão depositados os recursos,
e, se houver mais de um
Município na mesma
circunscrição judiciária, os
recursos serão rateados entre
os Municípios concorrentes,
proporcionalmente às
respectivas populações,
utilizado como referência o
último levantamento censitário
ou a mais recente estimativa
populacional da Fundação
Instituto Brasileiro de Geografia
e Estatística (IBGE);
III - empréstimos, excetuados
para esse fim os limites de
endividamento de que tratam
os incisos VI e VII do caput do
art. 52 da Constituição Federal
e quaisquer outros limites de
endividamento previstos em lei,
não se aplicando a esses
empréstimos a vedação de
vinculação de receita prevista
no inciso IV do caput do art.
167 da Constituição Federal;
IV - a totalidade dos depósitos
em precatórios e requisições
diretas de pagamento de
obrigações de pequeno valor
efetuados até 31 de dezembro
de 2009 e ainda não levantados,
com o cancelamento dos
respectivos requisitórios e a
baixa das obrigações,
assegurada a revalidação dos
requisitórios pelos juízos dos
processos perante os Tribunais,
a requerimento dos credores e
após a oitiva da entidade
devedora, mantidas a posição
de ordem cronológica original e
a remuneração de todo o
período.
parágrafo, sob pena de responsabilização pessoal do dirigente
da instituição financeira por improbidade.
NOVO § 4º DO ART. 101
a redação do dispositivo que foi inserido:
Art. 101. (...)
§ 4º No prazo de até seis meses contados da entrada em vigor
do regime especial a que se refere este artigo, a União,
diretamente, ou por intermédio das instituições financeiras
oficiais sob seu controle, disponibilizará aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios, bem como às respectivas
autarquias, fundações e empresas estatais dependentes, linha
de crédito especial para pagamento dos precatórios
submetidos ao regime especial de pagamento de que trata
este artigo, observadas as seguintes condições:
I - no financiamento dos saldos remanescentes de precatórios
a pagar a que se refere este parágrafo serão adotados os
índices e critérios de atualização que incidem sobre o
pagamento de precatórios, nos termos do § 12 do art. 100 da
Constituição Federal;
II - o financiamento dos saldos remanescentes de precatórios
a pagar a que se refere este parágrafo será feito em parcelas
mensais suficientes à satisfação da dívida assim constituída;
III - o valor de cada parcela a que se refere o inciso II deste
parágrafo será calculado percentualmente sobre a receita
corrente líquida, respectivamente, do Estado, do Distrito
Federal e do Município, no segundo mês anterior ao
pagamento, em percentual equivalente à média do
comprometimento percentual mensal de 2012 até o final do
período referido no caput deste artigo, considerados para esse
fim somente os recursos próprios de cada ente da Federação
aplicados no pagamento de precatórios;
IV - nos empréstimos a que se refere este parágrafo não se
aplicam os limites de endividamento de que tratam os incisos
VI e VII do caput do art. 52 da Constituição Federal e
quaisquer outros limites de endividamento previstos em lei.
NOVO § 2º INSERIDO AO ART. 102
Antes da EC 99/2017 não havia § 2º no art. 102 do ADCT. Veja
a redação do dispositivo que foi inserido:
Importante
Art. 102 (...)
§ 2º Na vigência do regime especial previsto no art. 101 deste
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as
preferências relativas à idade, ao estado de saúde e à
deficiência serão atendidas até o valor equivalente ao
quíntuplo fixado em lei para os fins do disposto no § 3º do art.
100 da Constituição Federal, admitido o fracionamento para
essa finalidade, e o restante será pago em ordem cronológica
de apresentação do precatório.

NOVO § 3º DO ART. 101

Antes da EC 99/2017 não havia § 3º no art. 101 do ADCT. Veja
a redação do dispositivo que foi inserido:
Art. 101. (...)
§ 3º Os recursos adicionais previstos nos incisos I, II e IV do §
2º deste artigo serão transferidos diretamente pela instituição
financeira depositária para a conta especial referida no caput
deste artigo, sob única e exclusiva administração do Tribunal
de Justiça local, e essa transferência deverá ser realizada em
até sessenta dias contados a partir da entrada em vigor deste
NOVO PARÁGRAFO ÚNICO INSERIDO AO ART. 103
Antes da EC 99/2017 não havia parágrafo único no art. 103 do
ADCT. Veja a redação do dispositivo que foi inserido:
Importante
Art. 103 (...)
Parágrafo único. Na vigência do regime especial previsto no
art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, ficam vedadas desapropriações pelos Estados,
pelo Distrito Federal e pelos Municípios, cujos estoques de
precatórios ainda pendentes de pagamento, incluídos os
precatórios a pagar de suas entidades da administração
indireta, sejam superiores a 70% (setenta por cento) das
respectivas receitas correntes líquidas, excetuadas as
desapropriações para fins de necessidade pública nas áreas de
saúde, educação, segurança pública, transporte público,
saneamento básico e habitação de interesse social.
NOVOS §§ 2º e § 3º INSERIDOS AO ART. 105
Antes da EC 99/2017 não havia §§ 2º e 3º no art. 105 do
ADCT. Veja a redação dos dispositivos inseridos:
Art. 105. (...)
§ 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
regulamentarão nas respectivas leis o disposto no caput deste
artigo em até cento e vinte dias a partir de 1º de janeiro de
2018.
§ 3º Decorrido o prazo estabelecido no § 2º deste artigo sem a
regulamentação nele prevista, ficam os credores de
precatórios autorizados a exercer a faculdade a que se refere
o caput deste artigo.
A EC 99/2017 entrou em vigor na data de sua publicação
(15/12/2017).
DIREITO CIVIL
DIREITO REAL DE LAJE
Um dos pontos mais relevantes e interessantes da MP
759/2016 é que ela altera o Código Civil e passa a prever uma
nova espécie de direito real: a laje.
No art. 1.225 do CC é acrescentado um novo inciso:
Art. 1.225. São direitos reais:
(...)
XIII - a laje.
Em que consiste este novo direito real?
O direito real de laje consiste na possibilidade de coexistência
de unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas
situadas em uma mesma área, de maneira a permitir que o
proprietário ceda a superfície de sua construção a fim de que
terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente
construída sobre o solo (novo art. 1.510-A do Código Civil).
Em outras palavras, o Código Civil passa a permitir algo que já
existia na prática: alguém tem um imóvel (uma casa, p. ex.) e
cede a outra pessoa a parte de cima deste imóvel (a "laje")
para que lá ela construa outra edificação autônoma em
relação à construção existente na parte de baixo.
Veja a íntegra do novo artigo inserido no Código Civil:
Art. 1.510-A. O direito real de laje consiste na possibilidade de
coexistência de unidades imobiliárias autônomas de
titularidades distintas situadas em uma mesma área, de
maneira a permitir que o proprietário ceda a superfície de sua
construção a fim de que terceiro edifique unidade distinta
daquela originalmente construída sobre o solo.
§ 1º O direito real de laje somente se aplica quando se
constatar a impossibilidade de individualização de lotes, a
sobreposição ou a solidariedade de edificações ou terrenos.
§ 2º O direito real de laje contempla o espaço aéreo ou o
subsolo de terrenos públicos ou privados, tomados em
projeção vertical, como unidade imobiliária autônoma, não
contemplando as demais áreas edificadas ou não pertencentes
ao proprietário do imóvel original.
§ 3º Consideram-se unidades imobiliárias autônomas aquelas
que possuam isolamento funcional e acesso independente,
qualquer que seja o seu uso, devendo ser aberta matrícula
própria para cada uma das referidas unidades.
§ 4º O titular do direito real de laje responderá pelos
encargos e tributos que incidirem sobre a sua unidade.
§ 5º As unidades autônomas constituídas em matrícula
própria poderão ser alienadas e gravadas livremente por seus
titulares, não podendo o adquirente instituir sobrelevações
sucessivas, observadas as posturas previstas em legislação
local.
§ 6º A instituição do direito real de laje não implica atribuição
de fração ideal de terreno ao beneficiário ou participação
proporcional em áreas já edificadas.
§ 7º O disposto neste artigo não se aplica às edificações ou aos
conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos,
construídos sob a forma de unidades isoladas entre si,
destinadas a fins residenciais ou não, nos termos deste Código
Civil e da legislação específica de condomínios.
§ 8º Os Municípios e o Distrito Federal poderão dispor sobre
posturas edilícias e urbanísticas associadas ao direito real de
laje.
DIREITO REAL DE LAJE
Um dos pontos mais relevantes e interessantes da MP
759/2016 é que ela altera o Código Civil e passa a prever uma
nova espécie de direito real: a laje. No art. 1.225 do CC é
acrescentado um novo inciso: Art. 1.225. São direitos reais:
(...) XIII - a laje.
Em que consiste este novo direito real?
O direito real de laje consiste na possibilidade de coexistência
de unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas
situadas em uma mesma área, de maneira a permitir que o
proprietário ceda a superfície de sua construção a fim de que
terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente
construída sobre o solo (novo art. 1.510-A do Código Civil).
Em outras palavras, o Código Civil passa a permitir algo que já
existia na prática: alguém tem um imóvel (uma casa, p. ex.) e
cede a outra pessoa a parte de cima deste imóvel (a "laje")
para que lá ela construa outra edificação autônoma em
relação à construção existente na parte de baixo. Veja a
íntegra do novo artigo inserido no Código Civil: Art. 1.510-A. O
direito real de laje consiste na possibilidade de coexistência
de unidades imobiliárias autônomas de titularidades distintas
situadas em uma mesma área, de maneira a permitir que o
proprietário ceda a superfície de sua construção a fim de que
terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente
construída sobre o solo. § 1º O direito real de laje somente se
aplica quando se constatar a impossibilidade de
individualização de lotes, a sobreposição ou a solidariedade
de edificações ou terrenos. § 2º O direito real de laje
contempla o espaço aéreo ou o subsolo de terrenos públicos
ou privados, tomados em projeção vertical, como unidade
imobiliária autônoma, não contemplando as demais áreas
edificadas ou não pertencentes ao proprietário do imóvel
original. § 3º Consideram-se unidades imobiliárias autônomas
aquelas que possuam isolamento funcional e acesso
independente, qualquer que seja o seu uso, devendo ser
aberta matrícula própria para cada uma das referidas
unidades. § 4º O titular do direito real de laje responderá
pelos encargos e tributos que incidirem sobre a sua unidade. §
5º As unidades autônomas constituídas em matrícula própria
poderão ser alienadas e gravadas livremente por seus
titulares, não podendo o adquirente instituir sobrelevações
sucessivas, observadas as posturas previstas em legislação
local. § 6º A instituição do direito real de laje não implica
atribuição de fração ideal de terreno ao beneficiário ou
participação proporcional em áreas já edificadas. § 7º O
disposto neste artigo não se aplica às edificações ou aos
conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos,
construídos sob a forma de unidades isoladas entre si,
destinadas a fins residenciais ou não, nos termos deste Código
Civil e da legislação específica de condomínios. § 8º Os
Municípios e o Distrito Federal poderão dispor sobre posturas
edilícias e urbanísticas associadas ao direito real de laje.
TÍTULO II
Dos Direitos Reais
CAPÍTULO ÚNICO
Disposições Gerais
Art. 1.225. São direitos reais:
XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação
dada pela Lei nº 13.465, de 2017)
XIII - a laje. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
CAPÍTULO VII
Do Condomínio Edilício
Seção IV
Do Condomínio de Lotes
(Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
Art. 1.358-A. Pode haver, em terrenos, partes
designadas de lotes que são propriedade exclusiva e partes
que são propriedade comum dos condôminos.
(Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 1º A fração ideal de cada condômino poderá ser
proporcional à área do solo de cada unidade autônoma, ao
respectivo potencial construtivo ou a outros critérios
indicados no ato de instituição. (Incluído pela Lei nº 13.465,
de 2017)
§ 2º Aplica-se, no que couber, ao condomínio de lotes o
disposto sobre condomínio edilício neste Capítulo, respeitada
a legislação urbanística. (Incluído pela Lei nº 13.465, de
2017)
§ 3º Para fins de incorporação imobiliária, a
implantação de toda a infraestrutura ficará a cargo do
empreendedor. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
DA LAJE
(Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
Art. 1.510-A. O proprietário de uma construção-base
poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua
construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade
distinta daquela originalmente construída sobre o
solo. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 1o O direito real de laje contempla o espaço aéreo ou
o subsolo de terrenos públicos ou privados, tomados em
projeção vertical, como unidade imobiliária autônoma, não
contemplando as demais áreas edificadas ou não pertencentes
ao proprietário da construção-base. (Incluído pela
Lei nº 13.465, de 2017)
§ 2o O titular do direito real de laje responderá pelos
encargos e tributos que incidirem sobre a sua
unidade. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 3o Os titulares da laje, unidade imobiliária autônoma
constituída em matrícula própria, poderão dela usar, gozar e
dispor. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 4o A instituição do direito real de laje não implica a
atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a
participação proporcional em áreas já edificadas.
(Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 5o Os Municípios e o Distrito Federal poderão dispor
sobre posturas edilícias e urbanísticas associadas ao direito
real de laje. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 6o O titular da laje poderá ceder a superfície de sua
construção para a instituição de um sucessivo direito real de
laje, desde que haja autorização expressa dos titulares da
construção-base e das demais lajes, respeitadas as posturas
edilícias e urbanísticas vigentes. (Incluído pela Lei nº
13.465, de 2017)
Art. 1.510-B. É expressamente vedado ao titular da
laje prejudicar com obras novas ou com falta de reparação a
segurança, a linha arquitetônica ou o arranjo estético do
edifício, observadas as posturas previstas em legislação
local. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
Art. 1.510-C. Sem prejuízo, no que couber, das normas
aplicáveis aos condomínios edilícios, para fins do direito real
de laje, as despesas necessárias à conservação e fruição das
partes que sirvam a todo o edifício e ao pagamento de
serviços de interesse comum serão partilhadas entre o
proprietário da construção-base e o titular da laje, na
proporção que venha a ser estipulada em contrato.
(Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 1o São partes que servem a todo
edifício: (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
I - os alicerces, colunas, pilares, paredes-mestras e
todas as partes restantes que constituam a estrutura do
prédio; (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
II - o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que
destinados ao uso exclusivo do titular da
laje; (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
III - as instalações gerais de água, esgoto, eletricidade,
aquecimento, ar condicionado, gás, comunicações e
semelhantes que sirvam a todo o edifício; e (Incluído
pela Lei nº 13.465, de 2017)
IV - em geral, as coisas que sejam afetadas ao uso de
todo o edifício. (Incluído pela Lei nº 13.465, de
2017)
§ 2o É assegurado, em qualquer caso, o direito de
qualquer interessado em promover reparações urgentes na
construção na forma do parágrafo único do art. 249 deste
Código. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
Art. 1.510-D. Em caso de alienação de qualquer das
unidades sobrepostas, terão direito de preferência, em
igualdade de condições com terceiros, os titulares da
construção-base e da laje, nessa ordem, que serão
cientificados por escrito para que se manifestem no prazo de
trinta dias, salvo se o contrato dispuser de modo
diverso. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 1o O titular da construção-base ou da laje a quem
não se der conhecimento da alienação poderá, mediante
depósito do respectivo preço, haver para si a parte alienada a
terceiros, se o requerer no prazo decadencial de cento e
oitenta dias, contado da data de alienação. (Incluído
pela Lei nº 13.465, de 2017)
§ 2o Se houver mais de uma laje, terá preferência,
sucessivamente, o titular das lajes ascendentes e o titular das
lajes descendentes, assegurada a prioridade para a laje mais
próxima à unidade sobreposta a ser
alienada. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
Art. 1.510-E. A ruína da construção-base implica
extinção do direito real de laje, salvo: (Incluído pela
Lei nº 13.465, de 2017)
I - se este tiver sido instituído sobre
subsolo; (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
II - se a construção-base não for reconstruída no prazo
de cinco anos. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não afasta o
direito a eventual reparação civil contra o culpado pela
ruína. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
o
Seção III
Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a
mãe que:
V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de
adoção. (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017)
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o
poder familiar aquele que: (Incluído pela Lei nº 13.715, de
2018)
I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo
poder familiar: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza
grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso
envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou
discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº
13.715, de 2018)
b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual
sujeito à pena de reclusão; (Incluído pela Lei nº 13.715, de
2018)
II – praticar contra filho, filha ou outro
descendente: (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza
grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso
envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou
discriminação à condição de mulher; (Incluído pela Lei nº
13.715, de 2018)
b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime
contra a dignidade sexual sujeito à pena de
reclusão. (Incluído pela Lei nº 13.715, de 2018)
CAPÍTULO V
Dos Excluídos da Sucessão
Art. 1.815. A exclusão do herdeiro ou legatário, em
qualquer desses casos de indignidade, será declarada por
sentença.
§ 1o O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou
o
legatário extingue-se em quatro anos, contados da abertura da
sucessão. (Redação dada pela Lei nº 13.532, de 2017)
 § 2o Na hipótese do inciso I do art. 1.814, o Ministério
Público tem legitimidade para demandar a exclusão do
herdeiro ou legatário. (Incluído pela Lei nº 13.532, de
2017)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Art. 799. Incumbe ainda ao exequente:
X - requerer a intimação do titular da construção-base,
bem como, se for o caso, do titular de lajes anteriores, quando
a penhora recair sobre o direito real de laje;
(Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
XI - requerer a intimação do titular das lajes, quando a
penhora recair sobre a construção-base. (Incluído pela Lei nº
13.465, de 2017)
DIREITO PENAL
CAPÍTULO IV
DO DANO
Dano
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Dano qualificado
Parágrafo único - Se o crime é cometido:
I - com violência à pessoa ou grave ameaça;
II - com emprego de substância inflamável ou explosiva,
se o fato não constitui crime mais grave
III - contra o patrimônio da União, de Estado, do
Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação
pública, empresa pública, sociedade de economia mista
ou empresa concessionária de serviços
públicos; (Redação dada pela Lei nº 13.531, de
2017)
CAPÍTULO VII
DA RECEPTAÇÃO
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar,
em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de
crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba
ou oculte:
§ 6o Tratando-se de bens do patrimônio da União, de Estado,
do Distrito Federal, de Município ou de autarquia, fundação
pública, empresa pública, sociedade de economia mista ou
empresa concessionária de serviços públicos, aplica-se em
dobro a pena prevista no caput deste
artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.531, de 2017)
Promoção de migração ilegal
Art. 232-A. Promover, por qualquer meio, com o fim de
obter vantagem econômica, a entrada ilegal de estrangeiro em
território nacional ou de brasileiro em país
estrangeiro: Incluído pela Lei nº 13.445, de
2017 Vigência
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e
multa. Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 Vigência
§ 1º Na mesma pena incorre quem promover, por
qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a
saída de estrangeiro do território nacional para ingressar
ilegalmente em país estrangeiro. Incluído pela Lei nº
13.445, de 2017 Vigência
§ 2º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um
terço) se: Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 Vigência
I - o crime é cometido com violência; ou Incluído
pela Lei nº 13.445, de 2017 Vigência
II - a vítima é submetida a condição desumana ou
degradante. Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 Vigência
§ 3º A pena prevista para o crime será aplicada sem
prejuízo das correspondentes às infrações
conexas. Incluído pela Lei nº 13.445, de 2017 Vigência
CAPÍTULO VI
DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO
Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato
eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo
igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso
de poder ou violação de dever para com a Administração
Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por
tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído
pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II – a incapacidade para o exercício do poder
familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos
sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem
igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho,
filha ou outro descendente ou contra tutelado ou
curatelado; (Redação dada pela Lei nº 13.715, de 2018)
 III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado A Lei nº 13.104/2015 veio alterar esse panorama e previu,
como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada expressamente, que o feminicídio, deve agora ser punido
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) como homicídio qualificado.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não Sujeito ativo
são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na O feminicídio pode ser praticado por qualquer pessoa (trata-
sentença. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) se de crime comum).
O sujeito ativo do feminicídio normalmente é um homem, mas
também pode ser mulher.

Sujeito passivo
Comentários à Lei 13.771/2018: altera as majorantes do Obrigatoriamente deve ser uma pessoa do sexo feminino
feminicídio (criança, adulta, idosa, desde que do sexo feminino).
Olá amigos do Dizer o Direito, • Mulher que mata sua companheira homoafetiva: pode haver
feminicídio se o crime foi por razões da condição de sexo
Outra importante novidade legislativa deste fim de ano foi a feminino.
Lei nº 13.771/2018, que alterou três causas de aumento de
• Homem que mata seu companheiro homoafetivo: não
pena do feminicídio (art. 121, § 7º do Código Penal). haverá feminicídio porque a vítima deve ser do sexo feminino.
Esse fato continua sendo, obviamente, homicídio.
Vejamos o que mudou.
Razões de condição de sexo feminino
O que é feminicídio?
O que são “razões de condição de sexo feminino”?
Feminicídio é o homicídio doloso praticado contra a mulher O legislador previu, no § 2º-A do art. 121, uma norma penal
por “razões da condição de sexo feminino”, ou seja,
interpretativa, ou seja, um dispositivo para esclarecer o
desprezando, menosprezando, desconsiderando a dignidade significado dessa expressão.
da vítima enquanto mulher, como se as pessoas do sexo § 2º-A Considera-se que há “razões de condição de sexo
feminino tivessem menos direitos do que as do sexo feminino” quando o crime envolve:
masculino. I - violência doméstica e familiar;
O Código Penal prevê o feminicídio como uma qualificadora II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
do crime de homicídio. Confira:
Homicídio simples Causas de aumento de pena
Art. 121. Matar alguem: O § 7º do art. 121 do CP prevê causas de aumento de pena
Pena - reclusão, de seis a vinte anos. exclusivas para o feminicídio.
(...) A Lei nº 13.771/2018 altera essas causas de aumento de pena.
§ 2º Se o homicídio é cometido:
Vamos comparar:
Feminicídio
VI - contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Antes da Lei 13.771/2018 ATUALMENTE
(...) Art. 121 (...) Art. 121 (...)
Pena - reclusão, de doze a trinta anos. § 7º A pena do feminicídio é § 7º A pena do feminicídio é
aumentada de 1/3 (um aumentada de 1/3 (um terço)
O feminicídio foi incluído no Código Penal pela Lei nº terço) até a metade se o até a metade se o crime for
13.104/2015. crime for praticado: praticado:
I – durante a gestação ou Não foi alterado. Continua a
Feminicídio X femicídio nos 3 (três) meses mesma redação.
Existe diferença entre feminicídio e femicídio? posteriores ao parto;
• Femicídio significa praticar homicídio contra mulher (matar II – contra pessoa menor de II – contra pessoa menor de 14
mulher); 14 (quatorze) anos, maior (catorze) anos, maior de 60
• Feminicídio significa praticar homicídio contra mulher por de 60 (sessenta) anos ou (sessenta) anos, com
“razões da condição de sexo feminino” (por razões de gênero). com deficiência; deficiência ou portadora de
O art. 121, § 2º, VI, do CP, trata sobre FEMINICÍDIO, ou seja, doenças degenerativas que
pune mais gravemente aquele que mata mulher por “razões acarretem condição limitante
da condição de sexo feminino” (por razões de gênero). Não ou de vulnerabilidade física ou
basta a vítima ser mulher. mental;
III – na presença de III – na presença física ou
Como era a punição do feminicídio antes da Lei nº descendente ou de virtual de descendente ou de
13.104/2015? ascendente da vítima. ascendente da vítima;
Antes da Lei nº 13.104/2015, não havia nenhuma punição
Não havia inciso IV. IV – em descumprimento das
especial pelo fato de o homicídio ser praticado contra a
medidas protetivas de
mulher por razões da condição de sexo feminino. Em outras urgência previstas nos incisos
palavras, o feminicídio era punido, de forma genérica, como
I, II e III do caput do art. 22 da
sendo homicídio (art. 121 do CP). Lei nº 11.340, de 7 de agosto
A depender do caso concreto, o feminicídio (mesmo sem ter
de 2006.
ainda este nome) poderia ser enquadrado como sendo
homicídio qualificado por motivo torpe (inciso I do § 2º do
Mudança no inciso II:
art. 121) ou fútil (inciso II) ou, ainda, em virtude de
Foi acrescentada a seguinte hipótese:
dificuldade da vítima de se defender (inciso IV). No entanto, o
A pena imposta ao feminicídio será aumentada de 1/3 a 1/2
certo é que não existia a previsão de uma pena maior para o
se, no momento do crime, a mulher (vítima) era portadora de
fato de o crime ser cometido contra a mulher por razões de
doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou
gênero.
de vulnerabilidade física ou mental. Como exemplo, podemos
citar a esclerose lateral amiotrófica. Na decisão, o magistrado consignou ainda que, em caso de
A vítima, nesse caso, apresenta uma fragilidade (debilidade) descumprimento de quaisquer das medidas impostas, seria
maior, de forma que a conduta do agente se revela com alto aplicada ao requerido multa diária de R$ 100, conforme
grau de covardia. previsto no § 4º, do art. 22 da Lei nº 11.340/2006.
Quais as consequências caso o indivíduo descumpra as
Mudança no inciso III: medidas protetivas de urgência?
A pena imposta ao feminicídio será aumentada se o delito foi • é possível a execução da multa imposta;
praticado na presença (física ou virtual) de descendente ou de • é possível a decretação de sua prisão preventiva (art. 313,
ascendente da vítima. III, do CPP);
Aqui a razão do aumento está no intenso sofrimento que o • o agente responderá pelo crime do art. 24-A da Lei Maria da
autor provocou aos descendentes ou ascendentes da vítima Penha:
que presenciaram o crime, fato que irá gerar graves
Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas
transtornos psicológicos.
protetivas de urgência previstas nesta Lei:
Semanticamente, quando se fala que foi praticado “na
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
presença de alguém”, isso não significa, necessariamente, que
a pessoa que presenciou estava fisicamente no local.
Continuando em nosso exemplo:
Assim, particularmente, entendo que, mesmo antes da
Pedro foi regularmente intimado. Apesar disso, uma semana
alteração, já poderia ser aplicada a causa de aumento mesmo
depois procurou Carla em sua casa pedindo para que ela
que não houvesse presença física do ascendente ou
retomasse o relacionamento. Como ela não aceitou, Pedro a
descendente, ou seja, essa presença poderia ser “virtual”.
matou com uma faca.
A fim de evitar polêmicas, o legislador resolveu deixar isso
Neste caso, Pedro responderá por feminicídio e incidirá a
expresso.
causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 7º, IV, do CP.
Desse modo, poderá haver a causa de aumento de pena do
inciso III do § 7º do art. 121 do CP mesmo que o ascendente
Pergunta: responderá também pelo art. 24-A do CP?
ou descendente não esteja fisicamente no mesmo ambiente
NÃO. Isso porque o delito do art. 24-A do CP é absorvido pela
onde ocorre o homicídio. É o caso, por exemplo, em que o filho
conduta mais grave, qual seja, a prática do art. 121, § 7º, IV, do
da vítima presencia, por meio de webcam, o agente matar sua
CP.
mãe; ele terá presenciado o crime, mesmo sem estar
Fazer incidir o art. 24-A da Lei nº 11.340/2006 e também pelo
fisicamente no local do homicídio.
inciso IV do § 7º do art. 121 do CP representaria punir duas
vezes o agente pelo mesmo fato (bis in idem), o que é vedado.
Apenas para relembrar:
• Ascendente: é o pai, mãe, avô, avó, bisavô, bisavó e assim por
Vigência
diante.
A Lei nº 13.771/2018 entrou em vigor na data de sua
• Descendente: é o filho(a), neto(a), bisneto(a) etc.
publicação (20/12/2018).
Por ser uma lei mais gravosa, ela não se aplica para fatos
Atenção: não haverá a causa de aumento se o crime é
ocorridos antes de sua vigência.
praticado na presença de colateral (ex: irmão, tio) ou na
presença do cônjuge da vítima.
Comentários à Lei 13.654/2018:
Inserção do inciso IV:
Vamos entender melhor esse inciso com um exemplo:
Carla decidiu se separar de Pedro. Este, contudo, continuou a
Foi publicada hoje (24/04/2018) mais uma importante
procurá-la insistentemente e a fazer ameaças caso ela não
novidade legislativa.
reatasse o relacionamento.
Diante disso, Carla procurou a Delegacia pedindo que fossem
Trata-se da Lei nº 13.654/2018 que
tomadas providências.
• altera os crimes de furto e roubo previstos no Código Penal;
A autoridade policial lavrou o boletim de ocorrência e enviou
• altera a Lei nº 7.102/83, para obrigar instituições que
um expediente ao juiz com o pedido de Carla para que Pedro
disponibilizem caixas eletrônicos a instalar equipamentos que
não se aproximasse mais dela (art. 12, III, da Lei nº
inutilizem cédulas de moeda corrente.
11.340/2006).
O juiz deferiu o pedido da ofendida e determinou, como
Vamos entender o que foi alterado.
medidas protetivas de urgência, que Pedro mantivesse
distância mínima de 500 metros de Maria e não tentasse
1) FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE EXPLOSIVO
nenhum contato com ela por qualquer meio de comunicação,
OU DE ARTEFATO ANÁLOGO QUE CAUSE PERIGO COMUM
conforme autoriza o art. 22, III, “a” e “b”, da Lei nº
11.340/2006: O crime de furto encontra-se tipificado no art. 155 do CP, que
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar tinha seis parágrafos.
contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, Vejamos o que dispõe cada um deles:
de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as • Caput: furto simples.
seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: • § 1º: causa de aumento de pena para os casos em que o furto
(...) é praticado durante o repouso noturno.
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais: • § 2º: causa de diminuição de pena, chamada pela doutrina
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das de “furto privilegiado”.
testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes • § 3º: a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
e o agressor; econômico é equiparada à coisa móvel.
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por • § 4º: hipóteses de “furto qualificado”.
qualquer meio de comunicação;
(...)
• § 5º: qualificadora para as hipóteses em que a subtração for
de veículo automotor que venha a ser transportado para
outro Estado ou para o exterior.
• § 6º: qualificadora para furto de semoventes domesticáveis
de produção.
A Lei nº 13.654/2018 acrescentou o § 4º-A ao art. 155 do
Código Penal prevendo uma nova QUALIFICADORA para o
crime de furto. Veja a redação do parágrafo inserido:
§ 4º-A A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos
e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato
análogo que cause perigo comum.
Objetivo
O objetivo declarado desse novo parágrafo foi o de punir com
mais rigor os furtos realizados em caixas eletrônicos
localizados em agências bancárias ou em estabelecimentos
comerciais (ex: drogarias, postos de gasolina etc.).
Isso porque tem sido cada vez mais comum que grupos
criminosos, durante a noite, explodam caixas eletrônicos para
dali retirar o dinheiro depositado.
Dessa forma, o objetivo da lei foi o de, em tese, punir mais
severamente o réu.
Antes da Lei nº 13.654/2018, o agente respondia por qual
delito?
O entendimento que prevalecia era o de que o agente
respondia por furto qualificado pelo rompimento de
obstáculo à subtração da coisa, nos termos do art. 155, § 4º do
CP em concurso formal impróprio com o crime de explosão
majorada (art. 251, § 2º do CP):
Art. 155 (...)
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o
crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da
coisa;
Art. 251. Expor a perigo a vida, a integridade física ou o
patrimônio de outrem, mediante explosão, arremesso ou
simples colocação de engenho de dinamite ou de substância
de efeitos análogos:
Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa.
(...)
§ 2º - As penas aumentam-se de um terço, se ocorre qualquer
das hipóteses previstas no § 1º, I, do artigo anterior, ou é
visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no nº II do
mesmo parágrafo.
A maioria dos Tribunais de Justiça e o STJ acolhiam a tese do
concurso. Veja:
(...) Quanto ao crime de explosão (art. 251 do Código Penal):
Não há falar em Princípio da Consunção: O crime de explosão
majorada pela finalidade de obtenção de vantagem pecuniária
previsto no art. 251, § 2º do CP não pode ser absorvido pelo
crime menos grave ( de furto, art. 155,§4º, I e IV do CP) . o
crime de explosão tem apenação inicial de três anos, além de
haver causa de aumento de 1/3 em seu § 2º, enquanto que a
do furto qualificado inicia-se em dois anos.Se a explosão de
que se vale o furtador para arrombar o caixa eletrônico
"expõe a perigo" a qualquer dos bens jurídicos mencionados
no tipo penal, tem-se um delito autônomo, de perigo concreto.
Não merece prosperar o pleito do afastamento da causa de
aumento de pena prevista no parágrafo 1º do art. 155 do
Código Penal. A prática do crime durante o repouso noturno
tem maior probabilidade de êxito diante da menor vigilância,
tornando a res mais vulnerável, admitindo-se o delito tanto na
forma simples, quanto na qualificada. Precedentes. Melhor
sorte não socorre a Defesa quanto ao afastamento da causa de
aumento do parágrafo 2º do art. 251 do Código Penal. Não há
dúvidas quanto a incidência da questionada causa de aumento
haja vista que em conformidade com o art. 251 do Código
Penal as penas devem ser majoradas em um terço quando
presentes alguma das hipóteses do §1°, inciso I, do artigo 250
do Estatuto Repressivo, o que efetivamente ocorreu no caso
dos autos, eis que o delito foi praticado contra edifício
destinado ao uso público, qual seja, uma bancária (artigo 250,
§1°, II, "b", do Código Penal)". (...)
TJRJ. 0021718-13.2015.8.19.0070 – APELAÇÃO, Des(a).
GIZELDA LEITÃO TEIXEIRA - Julgamento: 30/01/2018 -
QUARTA CÂMARA CRIMINAL
(...) 3. Demonstrado que a conduta delituosa expôs, de forma
concreta, o patrimônio de outrem decorrente do grande
potencial destruidor da explosão, notadamente porque o
banco encontra-se situado em edifício destinado ao uso
público, ensejando a adequação típica ao crime previsto no
art. 251 do CP, incabível a incidência do princípio da
consunção.
4. Infrações que atingem bens jurídicos distintos, enquanto o
delito de furto viola o patrimônio da instituição financeira, o
crime de explosão ofende a incolumidade pública. (...)
STJ. 6ª Turma. REsp 1647539/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 21/11/2017.
Desse modo, perceba o contrassenso: o objetivo do legislador
ao criar o novo § 4º-A foi o de aumentar a pena dos agentes
que praticam furto mediante explosão de caixas eletrônicos.
No entanto, o que a Lei fez foi tornar mais branda a situação
dos réus. Vamos comparar:
Antes da Lei 13.654/2018 Depois da Lei 13.654/2018
O agente respondia pelo art. O agente responde apenas
155, § 4º, I c/c o art. 251, § 2º pelo art. 155, § 4º-A do CP.
do CP. Pena mínima: 4 anos.
Pena mínima: 6 anos.
Com a previsão específica do art. 155, § 4º-A não se pode mais
falar em concurso porque seria bis in idem. Logo, por mais
absurdo que pareça, a Lei 13.654/2018 melhorou a situação
penal dos indivíduos que praticam ou que praticaram furto a
bancos mediante explosão dos caixas eletrônicos.
Vale ressaltar, inclusive, que os réus que, antes da Lei nº
13.654/2018, foram condenados por furto qualificado (art.
155, § 4º, I) em concurso formal com explosão majorada (art.
251, § 2º) poderão pedir a redução da pena imposta, nos
termos do art. 2º, parágrafo único do CP:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior
deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a
execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
O que é explosivo?
Explosivo é a substância ou artefato que possa produzir uma
explosão, detonação, propulsão ou efeito pirotécnico.
Para ser considerado artefato explosivo, é necessário que ele
seja capaz de gerar alguma destruição. Nesse sentido: STJ. 6ª
Turma. REsp 1627028/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 21/02/2017 (Info 599).
Se o agente, durante a noite, explode o caixa eletrônico
para furtar o numerário, ele também responderá pela
causa de aumento do repouso noturno (art. 155, § 1º)? É
possível aplicar o art. 155, § 4º-A e mais a causa de
aumento do art. 155, § 1º?
SIM. É legítima a incidência da causa de aumento de pena por
crime cometido durante o repouso noturno (art. 155, § 1º) no
caso de furto praticado na forma qualificada (art. 155, § 4º ou
§ 4º-A do CP).
Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante
prevista no § 1º e as qualificadoras do § 4º ou do § 4º-A. São
circunstâncias diversas, que incidem em momentos diferentes
da aplicação da pena.
Assim, é possível que o agente seja condenado por furto
qualificado e, na terceira fase da dosimetria, o juiz aumente a
pena em 1/3 se a subtração ocorreu durante o repouso
noturno.
A posição topográfica do § 1º (vem antes dos §§ 4º e 4º-A) não
é fator que impede a sua aplicação para as situações de furto
qualificado.
STF. 2ª Turma. HC 130952/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado
em 13/12/2016 (Info 851).
STJ. 6ª Turma. HC 306.450-SP, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 4/12/2014 (Info 554).
2) FURTO QUALIFICADO EM CASO DE SUBTRAÇÃO DE
SUBSTÂNCIA EXPLOSIVA
A Lei nº 13.654/2018 acrescentou também o § 7º ao art. 155
do Código Penal prevendo outra QUALIFICADORA para o
crime de furto. Veja a redação do parágrafo inserido:
§ 7º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e
multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de
acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem
sua fabricação, montagem ou emprego.
Substância explosiva “é aquela capaz de provocar detonação,
estrondo, em razão da decomposição química associada ao
violento deslocamento de gases.” (MASSON, Cleber. Código
Penal comentado. São Paulo: Método, 2014, p. 685).
Aqui o agente é punido por furtar uma substância explosiva
ou acessório que, conjunta ou isoladamente, possibilite sua
fabricação, montagem ou emprego. Ex: sujeito que furta uma
banana de dinamite.
3) MUDANÇA NO ROUBO CIRCUNSTANCIADO POR
EMPREGO DE ARMA
Roubo circunstanciado
O art. 157 do Código Penal tipifica o crime de roubo:
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem,
mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de
havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de
resistência:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
O § 2º do art. 157, por sua vez, prevê causas de aumento de
pena para o roubo.
Desse modo, se ocorre alguma dessas hipóteses, tem-se o
chamado “roubo circunstanciado” (também conhecido como
“roubo agravado” ou “roubo majorado”).
Inciso I do § 2º do art. 157
O art. 157, § 2º, I, previa o seguinte:
Art. 157 (...)
§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
O aumento se justificava por “haver maior risco à integridade
física e à vida do ofendido e de outras pessoas e pela
facilitação na execução do crime” (MASSON, Cleber. ob. cit., p.
644).
O que podia ser considerado “arma” para os fins do art.
157, § 2º, I, do CP?
A jurisprudência possuía uma interpretação ampla sobre o
tema.
Assim, poderiam ser incluídos no conceito de arma:
• a arma de fogo;
• a arma branca (considerada arma imprópria), como faca,
facão, canivete;
• e quaisquer outros “artefatos” capazes de causar dano à
integridade física do ser humano ou de coisas, como por
exemplo uma garrafa de vidro quebrada, um garfo, um espeto
de churrasco, uma chave de fenda etc.
O que fez a Lei nº 13.654/2018?
Revogou o inciso I do § 2º do art. 157 do CP.
Isso significa que houve abolitio criminis?
NÃO. A Lei nº 13.654/2018 acrescentou um novo parágrafo
ao art. 157 prevendo duas novas hipóteses de roubo
circunstanciado, com pena maior. Veja:
Art. 157 (...)
§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma
de fogo;
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o
emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo
comum.
Repare de novo no inciso I acima.
O roubo com emprego de arma de fogo deixou de ser previsto
no inciso I do § 2º, mas continua a ser punido agora no inciso I
do § 2º-A.
Desse modo, quanto à arma de fogo não houve abolitio
criminis, mas sim continuidade normativo-típica.
O princípio da continuidade normativa ocorre “quando uma
norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua
sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal
continua tipificada em outro dispositivo, ainda que
topologicamente ou normativamente diverso do originário.”
(Min. Gilson Dipp, em voto proferido no HC 204.416/SP).
Logo, para as pessoas que foram condenadas por roubo com
emprego de arma de fogo antes da Lei nº 13.654/2018, nada
muda.
Novatio legis in mellius para roubo com emprego de arma
que não seja de fogo
Como vimos, o roubo “com emprego de arma” deixou de ser
uma hipótese de roubo circunstanciado no art. 157, § 2º.
O roubo com emprego de arma de fogo continua sendo punido
como roubo circunstanciado no art. 157, § 2º-A, inciso I:
Art. 157 (...)
§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de
arma de fogo;
Ocorre que o roubo com o emprego de arma “branca” não é
mais punido como roubo circunstanciado. Trata-se, em
princípio, de roubo simples (art. 157, caput).
Assim, a Lei nº 13.654/2018 deixou de punir com mais rigor o
agente que pratica o roubo com arma branca. Pode-se,
portanto, dizer que a Lei nº 13.654/2018, neste ponto, é mais
benéfica. Isso significa que ela, neste tema, irá retroagir para
atingir todos os roubos praticados mediante arma branca.
Exemplo: em 2017, João, usando um canivete, ameaçou a
vítima, subtraindo dela o telefone celular. O juiz, na 1ª fase da
dosimetria, fixou a pena-base em 4 anos. Não havia
agravantes ou atenuantes (2ª fase). Na 3ª fase (causas de A conduta dos agentes amolda-se tanto na majorante do
aumento ou de diminuição), o magistrado aumentou a pena inciso II do § 2º como na causa de aumento do inciso I do § 2º-
em 1/3 pelo fato de o crime ter sido cometido com emprego A do art. 157:
de arma branca (canivete), nos termos do art. 157, § 2º, I, do Art. 157 (...)
CP. 1/3 de 4 anos é igual a 1 ano e 4 meses. Logo, João foi § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
condenado a uma pena final de 5 anos e 4 meses (pena-base II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
mais 1/3). O processo transitou em julgado e João está (...)
cumprindo pena. A defesa de João pode pedir ao juízo das § 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
execuções penais (Súmula 611-STF) que aplique a Lei nº I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma
13.654/2018 e que a sua pena seja diminuída em 1 ano e 4 de fogo;
meses em virtude do fato de que o emprego de arma branca
na prática do roubo ter deixado de ser causa de aumento de O que fazer?
pena. O tema é tratado no art. 68, parágrafo único, do CP:
Art. 68 (...)
Tabelas comparativas Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de
ROUBO MEDIANTE EMPREGO DE ARMA diminuiçãoprevistas na parte especial, pode o juiz limitar-se a
um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo,
Antes da Lei 13.654/2018 Depois da Lei 13.654/2018 todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
(atualmente)
Tanto a arma de fogo como a Apenas o emprego de arma Diante disso, o magistrado terá duas opções:
arma branca eram causas de de fogo é causa de aumento 1ª) Aumentar a pena em 2/3 com fundamento no inciso I do §
aumento de pena. de pena. 2º-A do art. 157 e utilizar a circunstância do inciso II do §2º
O emprego de arma branca (concurso de pessoas) como circunstância judicial
não é causa de aumento de desfavorável (art. 59 do CP). Obs: se o concurso de pessoas
pena. fosse previsto como agravante (arts. 61 e 62), então, assim
O emprego de arma (seja de O emprego de arma de fogo é deveria ser considerado.
fogo, seja branca) era punido punido com um aumento de
com um aumento de 1/3 a 2/3 da pena. 2ª) Aplicar as duas causas de aumento de pena. Neste caso, o
1/2 da pena. segundo aumento irá incidir sobre a pena já aumentada pela
primeira causa. Ex: o juiz fixa a pena-base em 4 anos; depois
aumenta 1/3 por força do inciso I do § 2º, chegando a uma
ROUBO MEDIANTE EMPREGO DE ARMA pena de 5 anos e 4 meses; sobre esse resultado, aumenta mais
2/3, totalizando 8 anos, 10 meses e 20 dias.
Antes da Lei Atualmente
13.654/2018 Essa faculdade judicial de escolher uma das duas opções
Arma de Era causa de aumento Continua sendo causa de acima é criticada por vários doutrinadores, mas já foi acolhida
FOGO de pena aumento de pena. pelo STF:
A pena aumentava de Mas agora a pena (...) 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas
1/3 a 1/2. aumenta 2/3. vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art.
Arma Era causa de aumento Deixou de ser causa de 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da
BRANCA de pena. aumento de pena. criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante
A pena aumentava de A Lei 13.654/2018 é concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou
1/3 a 1/2. mais benéfica e irá excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo
retroagir neste ponto. Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código
Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma
Discrepância em relação à extorsão possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese
O roubo e a extorsão são figuras penais muito parecidas e, de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte
portanto, sempre mereceram do legislador um tratamento especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida
muito semelhante. A pena básica dos dois crimes é, inclusive, a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas
a mesma: de 4 a 10 anos. hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em
Com a mudança promovida pela Lei nº 13.654/2018, existe patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e
agora uma grande diferença entre esses dois delitos no que II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial
tange ao emprego de arma: do quantum exasperado. (...)
STF. 1ª Turma. HC 110960, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
Emprego de arma branca Emprego de arma de fogo
19/08/2014.
Roubo simples Roubo majorado (aumento
Extorsão majorada (aumento de 2/3)
de 1/3 a 1/2) Extorsão majorada (aumento 4) ROUBO CIRCUNSTANCIADO EM CASO DE SUBTRAÇÃO
de 1/3 a 1/2) DE SUBSTÂNCIAS EXPLOSIVAS OU DE ACESSÓRIOS
Conforme já explicado, o § 2º do art. 157 prevê causas de
Como fica a dosimetria da pena em caso de roubo com aumento de pena para o roubo.
emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I) em caso de Desse modo, se ocorre alguma dessas hipóteses, tem-se o
também incidir alguma majorante do § 2º do art. 157? chamado “roubo circunstanciado” (também conhecido como
Imagine a seguinte situação: João e Pedro, com o emprego de “roubo agravado” ou “roubo majorado”).
arma de fogo, subtraem os pertences da vítima. Vale ressaltar A Lei nº 13.654/2018 acrescentou uma nova hipótese de
que os dois combinaram juntos e que nenhum deles pode ser roubo majorado no inciso VI. Veja:
considerado líder. Art. 157 (...)
§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade:
(...)
VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de
acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem
sua fabricação, montagem ou emprego.
O agente, mediante violência ou grave ameaça, subtrai
substância explosiva ou acessório que, conjunta ou
isoladamente, possibilite a sua fabricação, montagem ou
emprego. Ex: sujeito que, mediante violência ou grave ameaça,
subtrai uma banana de dinamite.
5) ROUBO CIRCUNSTANCIADO COM DESTRUIÇÃO OU
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO MEDIANTE EXPLOSIVO OU
ARTEFATO ANÁLOGO
A Lei nº 13.654/2018 acrescentou um novo parágrafo ao art.
157 prevendo duas novas hipóteses de roubo circunstanciado,
com pena maior. Veja:
Art. 157 (...)
§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de
arma de fogo;
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo
mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo
que cause perigo comum.
Inciso I
O inciso I já foi analisado acima. O destaque para o inciso I é,
repetindo, o fato de que agora, para haver roubo
circunstanciado pelo emprego de arma, é necessário que seja
arma de fogo. Arma branca, arma imprópria não é mais
suficiente para caracterizar causa de aumento de pena no
roubo.
Inciso II
O inciso II traz uma hipótese nova.
Para que se caracterize esta causa de aumento de pena é
necessário o preenchimento de dois requisitos:
a) o roubo resultou em destruição ou rompimento de
obstáculo;
b) essa destruição ou rompimento foi causado pelo fato de o
agente ter utilizado explosivo ou artefato análogo que cause
perigo comum.
Concomitância das situações dos incisos I e II
Vale ressaltar que, como o § 2º-A do art. 157, por se tratar de
roubo, exige obrigatoriamente violência ou grave ameaça à
pessoa, na grande maioria dos casos essa violência ou grave
ameaça será feita mediante emprego de arma de fogo. Isso
porque não é crível imaginar que uma organização criminosa
que irá utilizar explosivos para abrir um caixa eletrônico
cometa o roubo sem utilizar arma de fogo. Assim, o emprego
da arma de fogo já seria suficiente para aumentar a pena em
2/3, sendo “desnecessário” o inciso II para os fins do § 2º-A do
art. 157.
Vou dar um exemplo sobre o que estou tentando dizer: João e
seus comparsas entram em uma drogaria e, portando arma de
fogo, rendem os funcionários e clientes e os trancam em uma
sala. Com a utilização de uma dinamite, explodem o caixa
eletrônico para dali subtrair o dinheiro.
Neste exemplo, os agentes já responderiam pelo roubo com
pena aumentada em 2/3 pelo simples fato de empregarem
arma de fogo (inciso I do § 2º-A do art. 157 do CP).
Diante disso, a circunstância narrada no inciso II (destruição
ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de
explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum)
será utilizada como agravante, nos termos do art. 61, II, “d”,
do CP:
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime:
(...)
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo
comum;
6) NOVA REDAÇÃO DO ROUBO QUE RESULTA LESÃO
CORPORAL GRAVE OU MORTE
A Lei nº 13.654/2018 alterou a redação do § 3º do art. 157 do
Código Penal.
Duas mudanças foram verificadas:
1) melhorou a redação dividindo os dois tipos penais em
incisos diferentes.
2) aumentou a pena do roubo com resultado lesão corporal
grave. Antes era de 7 a 15 anos. Agora é de 7 a 18 anos.
Confira:
Antes da Lei 13.654/2018 Depois da Lei 13.654/2018
(atualmente)
Art. 157 (...) Art. 157 (...)
§ 3º Se da violência resulta § 3º Se da violência resulta:
lesão corporal grave, a pena é I – lesão corporal grave, a
de reclusão, de sete a quinze pena é de reclusão de 7 (sete)
anos, além da multa; se a 18 (dezoito) anos, e multa;
resulta morte, a reclusão é de II – morte, a pena é de
vinte a trinta anos, sem reclusão de 20 (vinte) a 30
prejuízo da multa. (trinta) anos, e multa.
Neste ponto, a Lei nº 13.654/2018 é mais gravosa e, portanto,
irretroativa.
7) MODIFICAÇÕES NA LEI 7.102/83
A Lei nº 7.102/83 institui normas de segurança para os
estabelecimentos financeiros. Em outras palavras, esta Lei
prevê quais equipamentos de segurança as instituições
financeiras devem possuir a fim de garantir a incolumidade
dos clientes, dos funcionários e do dinheiro ali depositado. Ex:
câmeras de segurança, porta giratória, cabine blindada etc.
Vale ressaltar que esta Lei nº 7.102/83 não tem nada de
Direito Penal. Ela é uma lei que traz normas de poder de
polícia administrativa a serem cumpridas pelos bancos e,
indiretamente, normas de proteção ao consumidor.
O que fez a Lei nº 13.644/2018?
Acrescentou um novo artigo a essa Lei prevendo um reforço
para a segurança a fim de evitar os assaltos que têm ocorrido
mediante explosão dos caixas eletrônicos. Veja o dispositivo
que foi inserido:
Art. 2º-A As instituições financeiras e demais instituições
autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, que
colocarem à disposição do público caixas eletrônicos, são
obrigadas a instalar equipamentos que inutilizem as
cédulas de moeda corrente depositadas no interior das
máquinas em caso de arrombamento, movimento brusco
ou alta temperatura.
§ 1º Para cumprimento do disposto no caput deste artigo, as
instituições financeiras poderão utilizar-se de qualquer tipo
de tecnologia existente para inutilizar as cédulas de moeda
corrente depositadas no interior dos seus caixas eletrônicos,
tais como:
I – tinta especial colorida;
II – pó químico;
III – ácidos insolventes;
IV – pirotecnia, desde que não coloque em perigo os usuários
e funcionários que utilizam os caixas eletrônicos;
V – qualquer outra substância, desde que não coloque em
perigo os usuários dos caixas eletrônicos.
§ 2º Será obrigatória a instalação de placa de alerta, que
deverá ser afixada de forma visível no caixa eletrônico, bem
como na entrada da instituição bancária que possua caixa
eletrônico em seu interior, informando a existência do
referido dispositivo e seu funcionamento.
§ 3º O descumprimento do disposto acima sujeitará as
instituições financeiras infratoras às penalidades previstas no
art. 7º desta Lei. Obs: advertência, multa ou interdição do
estabelecimento.
§ 4º As exigências previstas neste artigo poderão ser
implantadas pelas instituições financeiras de maneira
gradativa, atingindo-se, no mínimo, os seguintes percentuais,
a partir da entrada em vigor desta Lei:
I – nos municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes,
50% (cinquenta por cento) em nove meses e os outros 50%
(cinquenta por cento) em dezoito meses;
II – nos municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) até
500.000 (quinhentos mil) habitantes, 100% (cem por cento)
em até vinte e quatro meses;
III – nos municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil)
habitantes, 100% (cem por cento) em até trinta e seis meses.
8) ATRIBUIÇÃO E COMPETÊNCIA PARA OS CRIMES DE
FURTO E ROUBO ENVOLVENDO EXPLOSÃO DE CAIXAS
ELETRÔNICOS
De quem é a atribuição para investigar os crimes de furto e
roubo envolvendo a explosão de caixas eletrônicos?
• Regra: Polícia Civil.
• Exceção 1: será da Polícia Federal, se o caixa eletrônico for
da Caixa Econômica.
• Exceção 2: será da Polícia Federal se houver indícios de que
o furto, roubo ou dano praticado contra a instituição
financeira tiver praticado por associação criminosa que atue
em mais de um Estado da Federação, havendo, portanto,
repercussão interestadual que exija repressão uniforme.
Essa exceção 2 está prevista no art. 1º, VI, da Lei nº
10.446/2002:
Art. 1º Na forma do inciso I do § 1º do art. 144 da
Constituição, quando houver repercussão interestadual ou
internacional que exija repressão uniforme, poderá o
Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem
prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública
arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das
Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação,
dentre outras, das seguintes infrações penais:
(...)
VI - furto, roubo ou dano contra instituições financeiras,
incluindo agências bancárias ou caixas eletrônicos, quando
houver indícios da atuação de associação criminosa em mais
de um Estado da Federação. (Incluído pela Lei nº
13.124/2015)
De quem é a competência para julgar os crimes de furto e
roubo envolvendo a explosão de caixas eletrônicos?
• Regra: Justiça Estadual.
• Exceção: será da Justiça Federal se o caixa eletrônico for da
Caixa Econômica, considerando que se trata de empresa
pública federal (art. 109, IV, da CF/88).
Obs1: se for um caixa eletrônico do Banco do Brasil
(sociedade de economia mista federal), a competência é da
Justiça Estadual.
Obs2: o simples fato de a Polícia Federal ter sido chamada
para investigar os crimes (exceção 2) explicada acima, não
desloca a competência para a Justiça Federal. Ex: Polícia
Federal investigou roubos que ocorreram contra caixas
eletrônicos do Itaú e do Bradesco em diversos Estados do país
pela mesma organização criminosa. Apenas a investigação de
tais delitos é que será na esfera federal. Assim, a Polícia
Federal realiza o inquérito policial e depois o remete para o
Juiz de Direito e o Promotor de Justiça que irão dar início e
prosseguimento no processo penal.
VIGÊNCIA
A Lei nº 13.654/2018 não possui vacatio legis, de forma que
entrou em vigor ontem (24/04/2018), dia de sua publicação.
CAPÍTULO V
DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as
contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma
legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e
multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído
pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra
importância destinada à previdência social que tenha sido
descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros
ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000)
II – recolher contribuições devidas à previdência social
que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos
à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído
pela Lei nº 9.983, de 2000)
III - pagar benefício devido a segurado, quando as
respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à
empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983,
de 2000)
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente,
espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das
contribuições, importâncias ou valores e presta as
informações devidas à previdência social, na forma definida
em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído
pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar
somente a de multa se o agente for primário e de bons
antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de
2000)
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de
oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social
 previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº
9.983, de 2000)
II – o valor das contribuições devidas, inclusive
acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela
previdência social, administrativamente, como sendo o
mínimo para o ajuizamento de suas execuções
fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 4o A faculdade prevista no § 3o deste artigo não
se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo
valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele
estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo
para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído
pela Lei nº 13.606, de 2018)
As mudanças nos crimes sexuais promovidas pela Lei
13.718/2018
Olá amigos do Dizer o Direito,
A Lei nº 13.718/2018 publicada no dia 25/09/2018 trouxe
seis importantes mudanças nos crimes contra a dignidade
sexual. Vamos entender o que mudou.
NSERÇÃO DE NOVO CRIME: IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
A Lei nº 13.718/2018 acrescentou um novo delito no art. 215-
A do Código Penal, chamado de “importunação sexual”:
Importunação sexual
Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência
ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria
lascívia ou a de terceiro:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não
constitui crime mais grave.
Em que consiste o delito:
- O agente (que pode ser homem ou mulher)
- pratica contra a vítima (que também pode ser homem ou
mulher)
- ato libidinoso
- com o objetivo de satisfazer a própria lascívia
- ou a lascívia de terceiro.
Ato libidinoso
Ato libidinoso é todo ato de cunho sexual capaz de gerar no
sujeito a satisfação de seus desejos sexuais.
Exs: penetração do pênis na vagina (chamada de conjunção
carnal), penetração anal, sexo oral, masturbação, toques
íntimos etc.
Lascívia
Lascívia é o prazer sexual, o prazer carnal, a luxúria.
Obs: luxúria não tem nada a ver com luxo, mas sim com sexo.
Exemplo 1:
Dentro de um ônibus, determinado homem faz
automasturbação e ejacula nas costas de uma passageira que
está sentada à sua frente.
Esta conduta abominável, lamentavelmente, tem ocorrido
com certa frequência.
O fato não podia ser enquadrado como estupro (art. 213 do
CP), considerando que não houve violência ou grave ameaça:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que
com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Também não podia ser classificado como violação sexual
mediante fraude (art. 215 do CP), tendo em vista que o ato
libidinoso não foi praticado com a vítima:
Violação sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que
impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Diante disso, essa conduta era “punida” como contravenção
penal:
Art. 61. Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao
público, de modo ofensivo ao pudor:
Pena – multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Agora, com a Lei nº 13.718/2018, este fato é tipificado como
importunação sexual, delito do art. 215-A do CP.
Vale ressaltar que a Lei nº 13.718/2018 REVOGOU a
contravenção penal do art. 61 do DL 3.688/41.

Exemplo 2:
O art. 215-A do CP também serve para punir a conduta
do frotteurismo.
O frotteurismo consiste em “tocar e esfregar-se em uma
pessoa sem seu consentimento. O comportamento geralmente
ocorre em locais com grande concentração de pessoas, dos
quais o indivíduo pode escapar mais facilmente de uma
detenção (por ex., calçadas movimentadas ou veículos de
transporte coletivo). Ele esfrega seus genitais contra as coxas
e nádegas ou acaricia com as mãos a genitália ou os seios da
vítima. Ao fazê-lo, o indivíduo geralmente fantasia um
relacionamento exclusivo e carinhos com a vítima.”
(http://www.psiquiatriageral.com.br/ dsm4/sexual4.htm.
Acesso em 29/09/2018).
No frotteurismo não há violência ou grave ameaça, razão pela
qual não se enquadra como estupro (art. 213 do CP), mas sim
o delito do art. 215-A do CP.
“Se o ato não constitui crime mais grave”
Há uma subsidiariedade expressa no preceito secundário do
art. 215-A do CP. Isso significa que, se a conduta praticada
puder se enquadrar em um delito mais grave, não será o crime
do art. 215-A do CP.
Ex: se o agente “praticar contra alguém e sem a sua anuência
ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia”,
mas utilizando-se de violência ou grave ameaça, poderá
configurar o crime do art. 213 do CP (mais grave e mais
específico).
Bem jurídico protegido
É a liberdade sexual.
Sujeito ativo
Crime comum.
Pode ser praticado por qualquer pessoa (homem ou mulher).
Sujeito passivo
Pode ser praticado contra qualquer pessoa (homem ou
mulher).
Assim, o art. 215-A do CP é crime bicomum.
Se a vítima for pessoa menor de 14 anos
Neste caso, a conduta poderá configurar o crime do art. 218-A
do CP:
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou
adolescente
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14
(catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou
outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de
outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos
A depender de peculiaridades do caso concreto, o fato pode
até mesmo ser enquadrado como estupro de vulnerável. Veja
esta situação analisada pelo STJ (com adaptações):
O homem convenceu uma criança de 10 anos a ir até o motel
com ele.
Chegando lá, o agente pediu que a garota ficasse nua na sua
frente, tendo sido atendido.
O simples fato de ver a menina nua já satisfez o sujeito que,
após alguns minutos olhando a criança, determinou que ela
vestisse novamente as roupas.
Foram, então, embora do local sem que o agente tenha tocado
na garota.
A criança acabou contando o que se passou a seus pais e o
sujeito foi denunciado pelo Ministério Público pela prática de
estupro de vulnerável.
O STJ manteve a imputação:
A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico,
mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel
pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do
delito de estupro de vulnerável.
STJ. 5ª Turma. RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
julgado em 2/8/2016 (Info 587).
O sujeito passivo precisa ser uma pessoa específica
Conforme explica com muita propriedade Rogério Sanches:
“O tipo exige que o ato libidinoso seja praticado contra
alguém, ou seja, pressupõe uma pessoa específica a quem
deve se dirigir o ato de autossatisfação. Assim é não só porque
o crime está no capítulo relativo à liberdade sexual, da qual
apenas indivíduos podem ser titulares, mas também porque
somente desta forma se evita confusão com o crime de ato
obsceno. Com efeito, responde por importunação sexual
quem, por exemplo, se masturba em frente a alguém porque
aquela pessoa lhe desperta um impulso sexual; mas responde
por ato obsceno quem se masturba em uma praça pública sem
visar a alguém específico, apenas para ultrajar ou chocar os
frequentadores do local.” (Lei 13.718/18: Introduz
modificações nos crimes contra a dignidade sexual. Disponível fundamental. crime.
em: http://meusitejuridico.com.br/2018/09/25/lei-13-
71818-introduz-modificacoes-nos-crimes-contra-dignidade- Infração de médio potencial Infração de menor potencial
sexual/. Acesso em 02/10/2018). ofensivo. ofensivo.

Elemento subjetivo Tentativa

O crime é punido a título de dolo.
Exige-se um elemento subjetivo específico (vulgo “dolo
específico”): o agente deve ter praticado a conduta “com o
objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”.
Na teoria, é possível. Isso porque se trata de crime
plurissubsistente.
Crime plurissubsistente é aquele no qual a execução pode ser
fracionada em vários atos.

Não admite modalidade culposa.

Ação penal

Importunação sexual x Ato obsceno Trata-se de crime de ação pública INCONDICIONADA.

Existe um outro crime (ato obsceno) que, no caso concreto, A partir da Lei nº 13.718/2018, todos os crimes contra a
poderia ser confundido com a importunação sexual. Vamos dignidade sexual são crimes de ação pública incondicionada
comparar os dois crimes: (art. 225 do CP).

IMPORTUNAÇÃO SEXUAL ATO OBSCENO

Art. 215-A. Praticar contra
alguém e sem a sua anuência
ato libidinoso com o objetivo
de satisfazer a própria lascívia
ou a de terceiro:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5
(cinco) anos, se o ato não
constitui crime mais grave.
Art. 233. Praticar ato
obsceno em lugar público,
ou aberto ou exposto ao
público:
Pena - detenção, de três
meses a um ano, ou multa.
Infração de médio potencial ofensivo
A importunação sexual possui pena de 1 a 5 anos de reclusão.
Logo, classifica-se como infração de médio potencial ofensivo.
Isso significa que é possível a concessão de suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95).
Não se trata de crime hediondo

O sujeito passivo é
determinado (uma pessoa
determinada ou um grupo de
pessoas determinado).
Exige-se um elemento
subjetivo especial. O agente
pratica a conduta “com o
objetivo de satisfazer a
própria lascívia ou a de
terceiro”.
Sujeito passivo é a
coletividade (crime vago).
O elemento subjetivo é o
dolo, não se exigindo do
sujeito nenhuma finalidade
específica.
Dos delitos contra a dignidade sexual, apenas o estupro (art.
213, caput e §§ 1º e 2º), o estupro de vulnerável (art. 217-A,
caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º) e o favorecimento da prostituição ou
de outra forma de exploração sexual de criança ou
adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º)
são crimes hediondos.
Revogação do art. 61 da Lei de Contravenções Penais

A conduta não precisa ter sido
praticada em lugar público, ou
aberto ou exposto a público.
Ex: pode ser praticado no
interior de uma casa.
Para que o crime se configure,
é indispensável que o ato
libidinoso tenha sido
praticado contra alguém que
não concordou com isso. A
análise da anuência ou não da
pessoa atingida é
Para que o crime se
configure, é indispensável
que o ato obsceno tenha sido
praticado em lugar público,
ou aberto ou exposto ao
público.
Não importa se houve ou
não anuência das pessoas
que estavam presentes. Se o
ato obsceno foi praticado em
lugar público, ou aberto ou
exposto ao público, haverá o
A Lei nº 13.718/2018, além de inserir o crime do art. 215-A ao
CP, também revogou o art. 61 do DL 3.688/41 (contravenção
penal que era chamada de importunação ofensiva ao pudor).
Compare:
IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
AO PUDOR
Lei de Contravenções Penais Código Penal
(DL 3.688/41)
Art. 215-A. Praticar contra
Art. 61. Importunar alguem, alguém e sem a sua anuência
em lugar público ou acessivel ato libidinoso com o objetivo
ao público, de modo ofensivo de satisfazer a própria
ao pudor: lascívia ou a de terceiro:
Pena - multa, de duzentos mil Pena - reclusão, de 1 (um) a 5
réis a dois contos de réis. (cinco) anos, se o ato não
constitui crime mais grave.
Era uma contravenção penal. Trata-se de crime.
Revogada pela Lei nº Incluído pela Lei
13.718/2018. 13.718/2018.
Pergunta: houve abolitio criminis? Os indivíduos que estavam
respondendo ou já haviam sido condenados por
importunação ofensiva ao pudor foram beneficiados com a Lei
nº 13.718/2018 e poderão pedir o reconhecimento de abolito
criminis?
NÃO. A conduta descrita no art. 61 do DL 3.688/41 passou a
ser prevista no art. 215-A do Código Penal, ainda que com
outra redação mais abrangente.
Desse modo, não houve houve abolitio criminis, mas sim
continuidade normativo-típica.
O princípio da continuidade normativa ocorre “quando uma
norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua
sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal
continua tipificada em outro dispositivo, ainda que
topologicamente ou normativamente diverso do originário.”
(Min. Gilson Dipp, em voto proferido no HC 204.416/SP).
Logo, para as pessoas que estavam respondendo ou haviam
sido condenadas pelo art. 61 do DL 3.688/41 antes da Lei nº
13.654/2018, nada muda.
Os indivíduos que ejacularam nas vítimas ou que
praticaram frotteurismo antes do dia 25/09/2018 poderão
responder pelo crime do art. 215-A do CP?
NÃO. Somente podem responder pelo art. 215-A do CP
aqueles que praticaram a conduta a partir do dia 25/09/2018
(se foi no dia 25/09/2018, já incide o art. 215-A).
Como a Lei nº 13.718/2018 incluiu uma nova infração penal
(art. 215-A do CP) mais grave que a contravenção penal do
art. 61, ela representa novatio legis in pejus (lei penal mais
grave), não podendo retroagir para alcançar situações
pretéritas (art. 5º, XL, da CF/88).
II – NOVO CRIME: DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU
DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO
OU DE PORNOGRAFIA
A Lei nº 13.718/2018 acrescentou um novo delito no art. 218-
C do Código Penal:
Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de
vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia
nº Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir,
vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar,
por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação
de massa ou sistema de informática ou telemática -,
fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que
contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou
que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o
consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou
pornografia:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não
constitui crime mais grave.
Em que consiste o crime:
O tipo penal do art. 218-C traz duas situações diferentes que
reputo importante separá-las:
1ª parte
O agente...
- oferece, disponibiliza ou divulga
- de qualquer forma (gratuitamente ou não)
- por qualquer meio (digital ou não)
- pela internet ou fora dela
- fotografia, vídeo ou qualquer registro audiovisual
- que contenha cena de estupro (art. 213 do CP)
- ou cena de estupro de vulnerável envolvendo as pessoas do
§ 1º do art. 217-A
- ou cena que faça apologia (“propaganda”) ou induza a sua
prática.
2ª parte
O agente...
- oferece, disponibiliza ou divulga
- de qualquer forma (gratuitamente ou não)
- por qualquer meio (digital ou não)
- pela internet ou fora dela
- fotografia, vídeo ou qualquer registro audiovisual
- que contenha cena de sexo, nudez ou pornografia
- sem que a(s) pessoa(s) que está(ão) aparecendo na
fotografia ou vídeo tenha(m) autorizado a sua publicação.
Diferença entre a 1ª e a 2ª partes do tipo penal
sujeito a obteve clandestinamente (ex: invadiu o computador
da vítima e dali extraiu o vídeo).
Vale ressaltar, no entanto, que se o agente obteve a mídia
invadindo um dispositivo informático e depois repassou as
fotografias/vídeos, neste caso ele responderá por dois delitos
em concurso material (art. 154-A e art. 218-C do CP).

1ª parte do art. 218-C 2ª parte do art. 218-C

O agente divulga uma
fotografia ou vídeo que
contém uma cena de estupro
(relação sexual sem
consentimento) ou uma cena
que faça apologia ou induza a
prática de estupro.
Ex: agente divulga na deep
web vídeo no qual um homem
mantém relação sexual com
uma mulher que, por estar
completamente embriagada,
não tinha o necessário
discernimento para a prática
do ato nem podia oferecer
resistência.
Pessoas que recebem a fotografia ou vídeo cometem o
crime?
“Se o ato não constitui crime mais grave”
Aqui não tem nada a ver com
estupro. Há uma subsidiariedade expressa no preceito secundário do
art. 218-C do CP. Isso significa que, se a conduta praticada
O agente divulga uma
puder se enquadrar em um delito mais grave, não será o crime
fotografia ou vídeo que
do art. 218-C do CP.
contém uma cena de sexo
(consensual), nudez ou
pornografia.
Bem jurídico protegido
A divulgação é feita sem o
consentimento da pessoa que É a liberdade sexual.
aparece na fotografia ou
vídeo.
Sujeito ativo
Ex: Isabela e Ricardo são
namorados e costumam Crime comum.
filmar alguns atos sexuais
que praticam. Isabela termina Pode ser praticado por qualquer pessoa (homem ou mulher).
o relacionamento e Ricardo,
como forma de vingança, O agente que divulgou o vídeo não precisa ter sido o mesmo
divulga os vídeos em um site indivíduo que participou ou filmou o ato. Se for a mesma
pornográfico na internet. pessoa, poderá haver concurso de crimes.
Ex: imagine que o indivíduo praticou o estupro e filmou o ato.
Em seguida, ele divulgou o vídeo na deep web. Neste caso, ele
terá praticado dois delitos em concurso material: estupro e o
crime do art. 218-C do CP.

Imagine que João envia, em um grupo do whatsapp o vídeo de

sua ex-namorada nua como forma de vingança pelo fato de ela
ter terminado o relacionamento. Os demais integrantes do
grupo, que receberam a mídia e salvaram em seus celulares
para ficarem olhando depois, praticam o crime?
NÃO. Esta conduta de receber a fotografia/vídeo e salvá-lo
não se amolda em nenhum dos núcleos do tipo que são os
seguintes: “oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender
ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar”.
Vale ressaltar, no entanto, que se um dos membros do grupo
incentivou que o ex-namorado enviasse as fotos/vídeos, ele
poderá responder pelo crime na qualidade de partícipe.
Sujeito passivo
A vítima deste crime é a pessoa que aparece na fotografia ou
no vídeo.
O delito pode ser praticado contra qualquer pessoa (homem
ou mulher).
Assim, o art. 218-C do CP é crime bicomum.
Muito cuidado! Se a vítima for pessoa menor de 18 anos, o
delito será o do art. 241 ou o do art. 241-A do ECA:
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro
registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente:

Forma como o agente obteve a fotografia ou vídeo Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Para a configuração do art. 218-C do CP não interessa a forma

como o agente obteve a fotografia ou vídeo. Haverá o delito
tanto no caso em que o agente recebeu a mídia da própria Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir,
vítima (ex: mulher enviou ao seu então namorado uma distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive
fotografia sua despida) como também na hipótese em que o por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia,
vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito
ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Intenção do agente pode servir para majorar o crime
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Se a intenção do agente ao praticar o crime era a de se vingar
da vítima ou humilhá-la, haverá um aumento de pena de 1/3 a
2/3 (§ 1º do art. 218-C do CP).
Diferença entre o art. 218-C do CP e os arts. 241 e 241-A do
ECA

• Se a cena de sexo explícito ou pornográfica envolver criança Tipo misto alternativo:

ou adolescente: a situação se enquadrará nos arts. 241 e 241-
A do ECA.
• Se a cena de sexo explícito ou pornográfica envolver adulto:
o crime será o do art. 218-C do CP.
Trata-se de tipo misto alternativo, ou seja, o legislador
descreveu várias condutas (verbos), porém, se o sujeito
praticar mais de um verbo, no mesmo contexto fático e contra
o mesmo objeto material, responderá por um único crime, não
havendo concurso de crimes nesse caso.

Desse modo, quando o art. 218-C fala em fotografia ou vídeo

que contenha cena “de estupro de vulnerável”, o que ele está
se referindo é à situação prevista no § 1º do art. 217-A do CP:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Consumação
Ocorre no momento em que o agente pratica qualquer dos
verbos ali descritos, ou seja, oferece, troca, disponibiliza,
transmite, vende, expõe à venda, distribui, publica ou divulga.

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Trata-se de crime material.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas

no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do Tentativa
ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
Na teoria, é possível. Isso porque se trata de crime
resistência.
plurissubsistente.

Crime plurissubsistente é aquele no qual a execução pode ser

Explicando melhor. O estupro de vulnerável consiste na fracionada em vários atos.
prática de conjunção carnal ou ato libidinoso contra:

a) menor de 14 anos;
Ação penal
b) pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não
Trata-se de crime de ação pública INCONDICIONADA.
tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual;
A partir da Lei nº 13.718/2018, todos os crimes contra a
c) pessoa que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
dignidade sexual são crimes de ação pública incondicionada
resistência.
(art. 225 do CP).

• Se a cena envolve vulnerável que seja criança ou

adolescente, a situação se enquadrará nos arts. 241 e 241-A
do ECA.
• Se a cena envolve vulnerável que não seja criança ou
adolescente, o crime será o do art. 218-C do CP.
Infração de médio potencial ofensivo
O crime do art. 218-C possui pena de 1 a 5 anos de reclusão.
Logo, classifica-se como infração de médio potencial ofensivo.
Isso significa que é possível a concessão de suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95).

Elemento subjetivo
Não se trata de crime hediondo
O crime é punido a título de dolo.

Não se exige qualquer elemento subjetivo específico.

Não admite modalidade culposa.

Dos delitos contra a dignidade sexual, apenas o estupro (art. não envolve a intenção do
213, caput e §§ 1º e 2º), o estupro de vulnerável (art. 217-A, agente. Se o sujeito mantém
caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º) e o favorecimento da prostituição ou ou manteve relação íntima de
de outra forma de exploração sexual de criança ou afeto com a vítima, ele já
adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º) receberá o aumento da pena
são crimes hediondos. mesmo que não haja provas
que revelem qual foi a sua
intenção ao divulgar o vídeo
ou a fotografia. Agiu bem o
Lei penal mais grave
legislador ao prever assim
Somente podem responder pelo art. 218-C do CP aqueles que porque evita uma difícil
praticaram a conduta a partir do dia 25/09/2018 por se discussão sobre a intenção
tratar de lei penal mais grave e, portanto, irretroativa. do agente.
Ex: ex-namorado que divulga
fotografias eróticas de sua
ex-namorada.
como algo que envolve a
intenção do agente.
Na prática, esta segunda
hipótese servirá para punir os
casos de sujeitos que não
mantinham relação íntima de
afeto com a vítima.
Ex: Pedro trabalha com Lúcia
na mesma empresa. Ambos
disputaram uma promoção.
Pedro divulga na lista de e-
mail do trabalho fotografias
de Lúcia nua como forma de
vingança por ter perdido a
promoção para ela.

Aumento de pena

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois

terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou
tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou
com o fim de vingança ou humilhação.
“Revenge porn” (pornografia de vingança/revanche)
Esse § 1º pune uma prática que, infelizmente, ocorre com
frequência e que é chamada de “porn reveng”. A “revenge
porn” consiste na conduta do ex-namorado ou ex-marido que,
inconformado com o término da relação, divulga, como forma
de punir a sua ex-parceira, fotografias ou imagens nas quais
ela aparece nua ou em cenas de sexo.
Obviamente, a “revenge porn” também pode ser praticada
pela ex-namorada ou ex-esposa contra o seu ex-parceiro,
apesar de não ser o mais comum.
Antes da Lei nº 13.718/2018 não havia um tipo penal
específico que punisse a “revenge porn”, restando à vítima
buscar uma indenização cível.
Exclusão de ilicitude
§ 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas
descritas no caput deste artigo em publicação de
natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica
com a adoção de recurso que impossibilite a identificação
da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja
maior de 18 (dezoito) anos.
O § 2º traz duas situações. Não haverá o crime se:
• o agente divulga a fotografia ou o vídeo em publicação de
natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica sem
identificar a vítima;
• o agente divulga a fotografia ou o vídeo em publicação de
natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica
identificando a vítima, desde que ela seja maior de 18 anos e
tenha dado autorização para isso.

Duas situações autônomas Em nenhuma hipótese será permitida a identificação da

vítima se ela for menor de 18 anos, sendo nulo seu
Repare que o § 1º acima traz duas causas de aumento de pena. consentimento ou de seus representantes legais.

São situações alternativas, ou seja, basta que ocorra uma ou

outra.

III – ALTERAÇÃO NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Causas de aumento de pena do § 1º do art. 218-C do CP

1) Se o agente que praticou o 2) Se o agente praticou o

crime mantém ou tinha
mantido relação íntima de
afeto com a vítima.
Esta primeira situação é
objetiva no sentido de que
crime com o objetivo de se
vingar da vítima ou de
humilhá-la.
Esta segunda situação é
subjetiva, aqui entendida
Uma outra alteração promovida pela Lei nº 13.718/2018 foi
no crime de estupro de vulnerável.
O estupro de vulnerável é previsto no art. 217-A ao Código
Penal:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas
no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do
ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência.
§ 2º (VETADO)
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Esse tipo proíbe, portanto, manter relação sexual (conjunção
carnal ou outros atos libidinosos) com pessoa que é
vulnerável. Vale ressaltar que será caracterizado o crime
mesmo que não tenha havido violência ou grave ameaça.
Quem é vulnerável para os fins do art. 217-A do CP?
1) Pessoa menor de 14 anos;
2) Pessoa que, por apresentar alguma enfermidade ou
deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a
prática do ato;
3) Pessoa que, por qualquer causa, não pode oferecer
resistência. Ex: em estado de coma.
Toda pessoa com enfermidade ou deficiência mental será
considerada vulnerável, para os fins do art. 217-A do CP?
NÃO. Pela leitura do § 1º do art. 217-A do CP, pode-se concluir
que a pessoa com enfermidade ou deficiência mental somente
será considerada vulnerável para fins de estupro de
vulnerável se ela não tiver “o necessário discernimento para a
prática do ato”.
Se o agente praticar conjunção carnal (penetração
vaginal) ou outro ato libidinoso (ex: coito anal) com uma
pessoa vulnerável, haverá o crime do art. 217-A do CP
mesmo que a vítima consinta (concorde) com o ato sexual?
Esse tema foi exaustivamente discutido no que tange às
pessoas menores de 14 anos. Suponhamos, por exemplo, que
Beatriz (13 anos de idade) pratica sexo com Rodolfo (seu
namorado de 18 anos). Neste caso, ele terá cometido o crime
de estupro de vulnerável mesmo que essa relação sexual
tenha sido consentida? Imagine que Rodolfo seja o segundo
namorado da moça e que ela já tenha tido relações sexuais
com seu primeiro namorado. Mesmo assim Rodolfo terá
praticado o crime?
A resposta é sim.
O STJ apreciou o tema e, a fim de que não houvesse mais
dúvidas quanto a isso, editou um enunciado nos seguintes
termos:
Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável se
configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso
com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual
consentimento da vítima para a prática do ato, sua
experiência sexual anterior ou existência de relacionamento
amoroso com o agente.
O Congresso Nacional decidiu incorporar na legislação esse
entendimento e acrescentou o § 5º ao art. 217-A do CP
repetindo, em parte, a conclusão da súmula
Art. 217-A. (...)
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste
artigo aplicam-se independentemente do consentimento da
vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais
anteriormente ao crime. (Inserido pela Lei nº 13.718/2018)
Consentimento e pessoas com deficiência
Se você observar a Súmula 593 do STJ verá que ela tratou
apenas de uma das hipóteses de pessoa vulnerável, qual seja,
a pessoa menor de 14 anos.
O novo § 5º, por sua vez, levou o entendimento exposto na
súmula para as outras duas situações de vulnerabilidade
previstas no § 1º do art. 217-A:
• Pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem
o necessário discernimento para a prática do ato;
• Pessoa que, por qualquer causa, não pode oferecer
resistência.
Deve-se ter muito cuidado com a aplicação deste § 5º para as
pessoas com deficiência. Isso porque em regra, a pessoa com
deficiência possui os mesmos direitos de que dispõe uma
pessoa sem deficiência. Nesse sentido é o art. 4º da Lei nº
13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com deficiência):
Art. 4º Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de
oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma
espécie de discriminação.
Isso significa que, em regra, a pessoa com deficiência pode
fazer livremente suas escolhas diárias bem como decidir
autonomamente sobre os destinos de sua vida, tendo,
inclusive, liberdade sexual, conforme prevê expressamente o
art. 6º, II, da Lei nº 13.146/2015:
Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da
pessoa, inclusive para:
(...)
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
Logo, o simples fato de ter havido sexo consensual com pessoa
com deficiência não gera o crime de estupro de vulnerável. É
necessário que a pessoa com deficiência seja vulnerável, ou
seja, que ela não tenha o necessário discernimento para a
prática do ato.
Assim, a interpretação do § 5º do art. 217-A, no caso de
pessoas com deficiência, deve ser a seguinte: a pena prevista
no § 1º do art. 217-A aplica-se independentemente do
consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido
relações sexuais anteriormente ao crime se a pessoa com
deficiência não puder dar um consentimento válido em
virtude de não ter o necessário discernimento para a prática
do ato.
Por outro lado, se a pessoa com deficiência tiver
discernimento para a prática do ato, seu consentimento será
sim válido e irá excluir o crime do art. 217-A do CP,
considerando que, neste caso, a pessoa com deficiência não
será vulnerável.
IV – NOVA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PARA OS
ESTUPROS COLETIVO E CORRETIVO (ART. 226 DO CP)
O art. 226 do Código Penal traz algumas causas de aumento de
pena para os crimes sexuais.
A Lei nº 13.718/2018 acrescenta uma nova causa de aumento
de pena punindo com mais rigor o estupro “coletivo” e o
estupro “corretivo”.
Veja o inciso IV que foi inserido pela Lei nº 13.718/2018:
Art. 226. A pena é aumentada:
I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2
(duas) ou mais pessoas;
II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador,
preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro
título tiver autoridade sobre ela;
III - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IV - de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é
praticado:
Estupro coletivo
a) mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes;
Estupro corretivo
b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.
(Inciso IV inserido pela Lei nº 13.718/2018)
O estupro coletivo (inciso IV, “a”) é cometido
necessariamente com o concurso de 2 pessoas. Como
compatibilizá-lo com o inciso I do art. 226? Quando se
aplica um ou o outro?
• Inciso IV, “a”: aplicado apenas para os casos de estupro (arts.
213 e 217-A do CP). Isso porque o nomen iuris da causa de
aumento fala em “estupro coletivo” e “estupro corretivo”.
• Inciso I: aplicado para os casos demais crimes contra a
dignidade sexual.
Em que consiste esse estupro corretivo?
Rogério Sanches explica com maestria o tema:
“Já a majorante do estupro corretivo abrange, em regra,
crimes contra mulheres lésbicas, bissexuais e transexuais, no
qual o abusador quer “corrigir” a orientação sexual ou o
gênero da vítima. A violação tem requintes de crueldade e é
motivada por ódio e preconceito, justificando a nova causa de
aumento. A violência é usada como um castigo pela negação
da mulher à masculinidade do homem. Uma espécie doentia
de ‘cura’ por meio do ato sexual à força. A característica desta
forma criminosa é a pregação do agressor ao violentar a
vítima.
Os meios de comunicação indicam casos em que os agressores
chegam a incitar a “penetração
corretiva” em grupos das redes sociais e sites na internet (o
que, isoladamente, pode caracterizar o crime do art. 218-C –
apologia ou induzimento à prática do estupro – caso sejam
veiculados fotografias ou registros audiovisuais).” (Lei
13.718/18: Introduz modificações nos crimes contra a
dignidade sexual. Disponível
em: http://meusitejuridico.com.br/2018/09/25/lei-13-
71818-introduz-modificacoes-nos-crimes-contra-dignidade-
sexual/. Acesso em 02/10/2018).
Infelizmente são cada vez mais comuns esses abomináveis
casos havendo relatos de lésbicas que foram estupradas por
homens que diziam agora você “vai aprender aprender a
gostar de homem” ou “agora você vira mulher de verdade”
(https://universa.uol.com.br/noticias/redacao/2017/11/02/
vai-virar-mulher-de-verdade-estupro-corretivo-vitimiza- VI – AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE
mulheres-lesbicas.htm) SEXUAL

A ação penal nos crimes sexuais deve ser analisada em três

momentos históricos. Acompanhe:
V – NOVAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PARA OS
CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL (ART. 234-A DO AÇÃO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS
CP)
Redação Regra: ação penal privada.
originária

O art. 234-A do Código Penal traz duas causas de aumento de do CP

pena para os crimes contra a dignidade sexual. Tais hipóteses
foram alteradas pela Lei nº 13.718/2018:
Antes da Lei nº 13.718/2018
Art. 234-A. Nos crimes
previstos neste Título (crimes
contra a dignidade sexual) a
pena é aumentada:
(...)
III - de metade, se do crime
resultar gravidez; e
IV - de um sexto até a metade,
se o agente transmite à
vitima doença sexualmente
transmissível de que sabe ou
deveria saber ser portador.
Exceções:
a) se a vítima ou seus pais não tivessem
dinheiro para o processo: ação pública
condicionada à representação.
Depois da Lei nº
b) se o crime era cometido com abuso do
13.718/2018 (atualmente)
poder familiar, ou da qualidade de padrasto,
Art. 234-A. Nos crimes tutor ou curador: ação pública incondicionada.
previstos neste Título (crimes
c) se da violência resultasse lesão grave ou
contra a dignidade sexual) a
morte da vítima: ação pública incondicionada.
pena é aumentada:
d) se o crime de estupro fosse praticado
(...)
mediante o emprego de violência real: ação
III - de metade a 2/3 (dois pública incondicionada.
terços), se do crime resulta
Redação da Regra: ação penal pública condicionada à
gravidez;
representação.
Lei
IV - de 1/3 (um terço) a 2/3
12.015/09
(dois terços), se o agente
transmite à vítima doença Exceções:
sexualmente transmissível de
que sabe ou deveria saber ser a) Vítima menor de 18 anos: incondicionada.
portador, ou se a vítima é
idosa ou pessoa com b) Vítima vulnerável: incondicionada.
deficiência.
c) Se foi praticado mediante violência real:
incondicionada (Súm. 608-STF).

Vítima pessoa com deficiência e estupro de vulnerável
Uma das hipóteses de estupro de vulnerável ocorre quando a
conjunção carnal ou ato libidinoso diverso é praticado com
pessoa que, “por enfermidade ou deficiência mental, não tem
o necessário discernimento para a prática do ato” (art. 217-A,
§ 1º do CP).
Desse modo, uma das vítimas do estupro de vulnerável é a
pessoa com deficiência que não tenha discernimento.
Em tais casos, penso que não deve ser aplicada essa nova
causa de aumento de pena do art. 234-A, IV, do CP. Isso
porque haveria aí um bis in idem considerando que, com
outras palavras, o fato de a vítima ser pessoa com deficiência
é uma das elementares do tipo do art. 217-A, § 1º do CP.
d) Se resultou lesão corporal grave ou morte:
polêmica, mas prevalecia que deveria ser
aplicado o mesmo raciocínio da Súmula 608-
STF.
Redação da Ação pública incondicionada (sempre).
Lei Todos os crimes contra a dignidade sexual são
13.718/18 de ação pública incondicionada. Não há
(quadro exceções!
atual)
Veja a nova redação do art. 225 do CP:
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste
Título, procede-se mediante ação penal pública
incondicionada. (Redação dada pela Lei nº 13.718/2018).
O art. 225 do CP fala apenas nos Capítulos I e II do Título
VI. E os crimes previstos nos demais Capítulos deste Título?
Qual será a ação penal neste caso?
Também será ação pública incondicionada. Isso por força do
art. 100 do CP (Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando
a lei expressamente a declara privativa do ofendido.).
Assim, repito: todos os crimes contra a dignidade sexual são
de ação pública incondicionada.
Súmula 608-STF
Em 1984, o STF editou uma súmula afirmando que, se o
estupro fosse praticado mediante violência real, a ação penal
seria pública incondicionada. Confira:
Súmula 608-STF: No crime de estupro, praticado mediante
violência real, a ação penal é pública incondicionada.
Com a edição da Lei nº 12.015/2009, a maioria da doutrina
defendeu a ideia de que esta súmula teria sido superada. Isso
porque, como vimos, com a Lei nº 12.015/2009, a regra geral
no estupro passou a ser a ação pública condicionada. Ao tratar
sobre as exceções nas quais o crime seria de ação pública
incondicionada, o parágrafo único do art. 225 não falou em
estupro com violência real. Logo, para os autores, teria havido
uma omissão voluntária do legislador.
O STF, contudo, não acatou esta tese. Para o STF, mesmo após a
Lei nº 12.015/2009, o estupro praticado mediante violência
real continuou a ser de ação pública incondicionada:
A Súmula 608 do STF permanece válida mesmo após o
advento da Lei nº 12.015/2009.
Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real,
a ação penal é pública incondicionada.
STF. 1ª Turma. HC 125360/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/
o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 27/2/2018 (Info
892).
A Lei nº 13.718/2018 retira qualquer dúvida que ainda
poderia existir e, portanto, o enunciado da súmula 608 do STF
continua válido, apesar de ser atualmente óbvio/inútil
considerando que todos os crimes contra a dignidade sexual
são de ação pública incondicionada.
Por que a ação penal nos crimes sexuais (que são delitos
graves e abomináveis) eram, em regra, de ação penal
pública condicionada à representação?
Para evitar o strepitus judicii do processo e a revitimização.
Strepitus judicii
Em uma tradução literal do latim, strepitus judicii significa o
barulho, o ruído, o escândalo decorrente do julgamento.
Quando uma mulher é vítima de um estupro, por exemplo, o
fato de se instaurar um inquérito policial e, posteriormente,
uma ação penal gera uma exposição do seu caso na
comunidade. Isso porque, por mais que o processo corra em
sigilo (art. 234-B do CP), é normal que a notícia acerca da
existência da ação penal se torne conhecida de outras pessoas,
gerando um sentimento de vergonha na vítima.
Além disso, infelizmente, algumas teses defensivas ainda hoje
procuram transferir ou dividir a responsabilidade pelos
crimes sexuais para a vítima. Submeter a vítima a ouvir ou ler
tal espécie de argumentação implica, sem dúvidas, mais
sofrimento.
Revitimização
A vítima de um crime, especialmente em delitos sexuais ou
violentos, todas as vezes em que for inquirida sobre os fatos,
ela é, de alguma forma, submetida a um novo trauma, um
novo sofrimento ao ter que relatar um episódio triste e difícil
de sua vida para pessoas estranhas, normalmente em um
ambiente formal e frio. Desse modo, a cada depoimento, a
vítima sofre uma violência psíquica.
Assim, revitimização consiste nesse sofrimento continuado ou
repetido da vítima ao ter que relembrar esses fatos.
Alguns autores afirmam que a revitimização é uma forma de
“violência institucional” cometida pelo Estado contra a vítima.
“A revitimização no atendimento às mulheres em situação de
violência, por vezes, tem sido associada à repetição do relato
de violência para profissionais em diferentes contextos o que
pode gerar um processo de traumatização secundária na
medida em que, a cada relato, a vivência da violência é
reeditada.
Além da revitimização decorrente do excesso de depoimentos,
revitimizar também pode estar associado a atitudes e
comportamentos, tais como: paternalizar; infantilizar;
culpabilizar; generalizar histórias individuais; reforçar a
vitimização; envolver-se em excesso; distanciar-se em
excesso; não respeitar o tempo da mulher; transmitir falsas
expectativas. A prevenção da revitimização requer o
atendimento humanizado e integral, no qual a fala da mulher
é valorizada e respeitada.” (Diretrizes gerais e protocolos de
atendimento. Programa “Mulher, viver sem violência”. Brasil:
Governo Federal. Secretaria Especial de Políticas para
mulheres. 2015).
Por essas duas razões, o legislador entendia que, sendo a
vítima maior de idade e pessoa não vulnerável, ela é quem
deveria decidir se desejaria ou não deflagrar a instauração do
processo, ponderando seu desejo de justiça com as agruras
que ainda teria que enfrentar.
O certo é que o legislador fez uma opção e acabou com a ação
penal condicionada nos crimes sexuais. São todos eles agora
delitos de ação pública incondicionada. Obviamente que, na
prática, a vítima ainda continuará tendo certa autonomia. Isso
porque a maioria desses delitos ocorrem às escondidas, sem
testemunhas, cabendo a decisão à vítima se irá levar tal fato
ao conhecimento das autoridades.
Vigência
A Lei nº 13.718/2018 entrou em vigor na data de sua
publicação (25/09/2018). Como se trata de lei penal mais
gravosa (novatio legis in pejus), ela é irretroativa, não
alcançando fatos praticados antes da sua vigência.
Essa regra de irretroatividade vale, inclusive, para as ações
penais. Assim, por exemplo, se, em 24/09/2018, o agente
cometeu contra uma mulher maior de 18 anos um assédio
sexual (art. 216-A do CP), a ação penal continua sendo pública
condicionada à representação.
DA EXPOSIÇÃO DA INTIMIDADE SEXUAL
Registro não autorizado da intimidade sexual
Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar,
por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual
ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos
participantes: (Incluído pela Lei nº 13.772, de 2018)
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e
multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza
montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro
registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato
sexual ou libidinoso de caráter íntimo. (Incluído pela Lei nº
13.772, de 2018)
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de
terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada
por autoridade competente, o executor e as pessoas que o
auxiliarem poderão usar dos meios necessários para
defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se
lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em
mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares
preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho
de parto, bem como em mulheres durante o período de
puerpério imediato. (Redação dada pela Lei nº 13.434, de
2017)
CAPÍTULO II
DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM
GERAL
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será
indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização
do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que
envolva: (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
I - violência doméstica e familiar contra
mulher; (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de 2018)
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou
pessoa com deficiência. (Incluído dada pela Lei nº 13.721, de
2018)
CAPÍTULO IV
DA PRISÃO DOMICILIAR
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher
gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou
pessoas com deficiência será substituída por prisão
domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de
2018).
I - não tenha cometido crime com violência ou grave
ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de
2018).
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou
dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
DIREITO ADMINISTRATIVO
Comentários à Lei 13.655/2018, que alterou a LINDB
prevendo normas de segurança jurídica na aplicação do
direito público
Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicada no dia 26/04 mais uma importante novidade
legislativa.
Trata-se da Lei nº 13.655/2018, que inclui diversos
dispositivo na Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (LINDB).
A lei é fruto de um projeto apresentado pelo Senador Antonio
Anastasia e que foi elaborado pelos Professores Carlos Ari
Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto.
Vou fazer aqui uns breves comentários sobre a novidade
legislativa.
1. NOÇÕES GERAIS SOBRE A LINDB
A LINDB (antiga LICC) é o Decreto-lei nº 4.657/42.
Trata-se de uma “norma de sobredireito”. Isso quer dizer que
ela é uma norma que tem por finalidade regulamentar outras
normas. Em razão disso, dizem que ela é uma “lei sobre lei”
(lex legum).
Outro exemplo de norma de sobredireito: a LC 95/98, que
dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a
consolidação das leis.
Antigamente, o Decreto-lei nº 4.657/42 era chamado de “Lei
de Introdução ao Código Civil Brasileiro” (LICC). Em 2010, foi
editada a Lei nº 12.376 alterando o “nome” deste DL, que
passou a ser chamado de “Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro” (LINDB).
A alteração do nome de LICC para LINDB teve por objetivo
deixar claro que ela se aplica para todos os ramos do direito.
O seu conteúdo interessa à Teoria Geral do Direito e não
apenas ao Direito Civil.
A LINDB está estruturada da seguinte maneira:
a) Arts. 1º e 2º: tratam sobre vigência das normas
b) Art. 3º: obrigatoriedade das leis;
c) Art. 4º: integração das normas;
d) Art. 5º: interpretação das normas;
e) Art. 6º: aplicação da lei no tempo;
f) Arts. 7º a 19: aplicação da lei no espaço.
g) Arts. 20 a 30: normas sobre segurança jurídica e eficiência
na criação e na aplicação do direito público (acrescentados
pela Lei nº 13.655/2018).
2. LEI 13.655/2018 E NORMAS SOBRE SEGURANÇA
JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO DO
DIREITO PÚBLICO
A Lei nº 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30
prevendo regras sobre segurança jurídica e eficiência na
criação e na aplicação do direito público. Vale ressaltar que o
art. 25 foi vetado.
A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser a de que
eles se aplicam para temas de direito público, mais
especificamente para matérias de Direito Administrativo,
Financeiro, Orçamentário e Tributário.
Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito
privado.
3. DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS
ABSTRATOS
A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput
possui a seguinte redação:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e
judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos
abstratos sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão.
Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do
anteprojeto
O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de
responsabilidade decisória estatal diante da incidência de
normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente
admitem diversas hipóteses interpretativas e, portanto, mais
de uma solução.
O dispositivo proíbe “motivações decisórias vazias, apenas
retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de
impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir
de elementos idôneos coligidos no processo administrativo,
judicial ou de controle, as consequências práticas de sua
decisão.”
“Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras intuições,
improvisar ou se limitar a invocar fórmulas gerais como
'interesse público', 'princípio da moralidade' e outras. É
preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório,
analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as
decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos
no mundo e não apenas no plano das ideias.”
(https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-
criticas.pdf)
Esfera administrativa
Consiste na instância que se passa dentro da própria
Administração Pública, normalmente em um processo
administrativo.
Esfera controladora
Aqui a Lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de
Contas, que são órgãos de controle externo.
Esfera judicial
São os processos que tramitam no Poder Judiciário.
Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores
jurídicos abstratos?
NÃO. Continua sendo possível. No entanto, todas as vezes em
que se decidir com base em valores jurídicos abstratos,
deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as
consequências práticas dessa decisão.
O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador
considerar um argumento metajurídico no momento de
decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”.
Em outras palavras, a análise das consequências práticas da
decisão passa a fazer parte das razões de decidir.
Resumo:
• Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem
que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
• Isso vale para decisões proferidas nas esferas
administrativas (ex: em um PAD), controladora (ex:
julgamento das contas de um administrador público pelo TCE)
e judicial (ex: em uma ação civil pública pedindo melhores
condições do sistema carcerário).
Tentativa de mitigar a força normativa dos princípios
A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos
abstratos”. São inúmeros exemplos: “dignidade da pessoa
humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa” (art. 1º, IV), “moralidade” (art. 37, caput), “bem-
estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente
ecologicamente equilibrado” (art. 225).
Esses valores jurídicos abstratos são normalmente
classificados como princípios. Isso porque os princípios são
normas que possuem um grau de abstração maior que as
regras.
Em um período histórico chamado de “positivismo”, que ficou
no passado, os princípios, pelo fato de terem esse alto grau de
abstração, não eram nem considerados como normas
jurídicas.
Esse período histórico foi superado e, atualmente, vigora o
“pós-positivismo”. Uma das características do pós-positivismo
é o reconhecimento da “normatividade primária dos
princípios constitucionais”. Em outras palavras, atualmente,
“os princípios são considerados normas jurídicas, ao lado das
regras, e podem ser invocados para controlar a juridicidade
da atuação do Estado.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho
Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo:
Método, 2014, p. 23).
Com base na força normativa dos princípios constitucionais, o
Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público
a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar
direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar
alguns exemplos:
• Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de
até 5 anos de idade (STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello,
julgado em 12/05/2016).
• Administração Pública condenada a manter estoque mínimo
de determinado medicamento utilizado no combate a certa
doença grave, de modo a evitar novas interrupções no
tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 25/6/2014).
• Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em
prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min.
Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013).
• Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em
estabelecimento prisional (STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015).
Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em
princípios constitucionais, ou seja, com base em “valores
jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto,
foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em
matérias envolvendo implementação de direitos.
É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a
força normativa dos princípios: eles somente podem ser
utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador
considerar “as consequências práticas da decisão”.
Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força
normativa dos princípios constitucionais.
Consequências práticas da decisão
A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla.
No entanto, me parece que a principal intenção do legislador
foi a de impor a exigência de que o julgador considere,
principalmente, as consequências econômicas da decisão
proferida.
Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”.
“De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a
economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada
para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito
acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas
jurídicas serão eficientes na medida em que forem formuladas
e aplicadas levando em consideração as respectivas
consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho
Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo:
Método, 2014, p. 31).
Ex: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz poderia
deixar de condenar o Estado a fornecer a um doente grave
determinado tratamento médico de custo muito elevado sob o
argumento de que os recursos alocados para fazer frente a
essa despesa fariam falta para custear o tratamento de
centenas de outras pessoas (“consequências práticas da
decisão”).
Previsão contraditória
Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme
contradição. Isso porque ele defende que o julgador não deve
decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que
sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB
uma série de expressões jurídicas abstratas, como por
exemplo: “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses
gerais da época”, regularização “de modo proporcional e
equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”,
“orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado”
etc.
4. MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE E
ADEQUAÇÃO
Veja o que diz o parágrafo único do art. 20 acrescentado pela
Lei nº 13.655/2018:
Art. 20. (...)
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade
e a adequação da medida imposta ou da invalidação de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa,
inclusive em face das possíveis alternativas.
Motivação
Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos
administrativos, controladores ou judiciais, devem ser
motivadas.
Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado,
ao tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de
direito que o levaram a agir daquela maneira.
Novo requisito da motivação
O administrador, conselheiro ou magistrado quando for...
• impor alguma medida ou
• invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa
... deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a
mais adequada.
... explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis
outras possíveis alternativas.
Ex: em uma licitação na qual se descobre que houve fraude, o
administrador que decidir pela anulação do ato deverá
demonstrar que essa medida é necessária e adequada para
resguardar a moralidade administrativa e que não é possível
que seja feita a convalidação (possível alternativa),
considerando que houve superfaturamento e, portanto,
prejuízo ao erário, por exemplo.
Necessidade e adequação
Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram
emprestados do legislador da explicação que a doutrina dá a
respeito do princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade divide-se em três
subprincípios:
a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se
a medida adotada é idônea (capaz) para atingir o objetivo
almejado;
b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste na análise se a
medida empregada é ou não excessiva; e
c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO
ESTRITO: representa a análise do custo-benefício da
providência pretendida, para se determinar se o que se ganha
é mais valioso do que aquilo que se perde.
5. DECISÃO QUE ACARRETE INVALIDAÇÃO DE ATO, Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação
CONTRATO, AJUSTE, PROCESSO OU NORMA de contrato administrativo, a autoridade pública julgadora
ADMINISTRATIVA que determinar a invalidação deverá definir se serão ou não
preservados os efeitos do contrato, como, por exemplo, se os
A Lei nº 13.655/2018 demonstrou uma preocupação muito
terceiros de boa-fé terão seus direitos garantidos. Deverá,
grande com decisões que acarretem invalidação de ato,
ainda, decidir se é ou não o caso de pagamento de indenização
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Por isso,
ao particular que já executou as prestações, conforme
inseriu na LINDB dois dispositivos para tratar sobre o tema: o
disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.666/93.
parágrafo único do art. 20 e o art. 21.
(https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-
O art. 20, parágrafo único, vimos acima. Confira agora o caput
criticas.pdf)
do art. 21:
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa,
controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, 6. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS SOBRE GESTÃO
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa PÚBLICA
deverá indicar de modo expresso suas consequências
Primado da realidade
jurídicas e administrativas.
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública,
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste
serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais
artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições
do gestor e as exigências das políticas públicas a seu
para que a regularização ocorra de modo proporcional e
cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou
podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
que, em função das peculiaridades do caso, sejam
administrativa, serão consideradas as circunstâncias
anormais ou excessivos.
práticas que houverem imposto, limitado ou
condicionado a ação do agente.
Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do
anteprojeto
Uma das principais teses de defesa dos administradores
O art. 21 “exige o exercício responsável da função judicante do
públicos nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas
agente estatal. Invalidar atos, contratos, processos configura
ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não
atividade altamente relevante, que importa em consequências
cumpriram determinada regra por conta das dificuldades
imediatas a bens e direitos alheios. Decisões irresponsáveis
práticas vivenciadas, em especial quando se trata de
que desconsiderem situações juridicamente constituídas e
Municípios do interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que
possíveis consequências aos envolvidos são incompatíveis
não se apresentou a prestação de contas porque a internet no
com o Direito. É justamente por isso que o projeto busca
interior é ruim. Argumenta-se também que não se apresentou
garantir que o julgador (nas esferas administrativa,
o balanço contábil porque no Município não há contadores e
controladora e judicial), ao invalidar atos, contratos,
assim por diante.
processos e demais instrumentos, indique, de modo expresso,
Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os
as consequências jurídicas e administrativas decorrentes de
Tribunais de Contas e o Poder Judiciário entendem que essas
sua decisão.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-
dificuldades são previamente conhecidas e que os
juristas-rebatem-criticas.pdf)
administradores públicos já deveriam se preparar para elas.
Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar”
Exigências de motivação
essa jurisprudência pugnando que o órgão julgador considere
Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que
não apenas a literalidade das regras que o administrador
a decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste,
tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades
processo ou norma administrativa deverá...
práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse
• demonstrar a necessidade e adequação da invalidação;
descumprimento.
• demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras
O grupo de juristas que auxiliou na elaboração do anteprojeto
possíveis alternativas;
assim justificou a nova previsão legal:
• indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e
“(...) a norma em questão reconhece que os diversos órgãos de
administrativas.
cada ente da Federação possuem realidades próprias que não
podem ser ignoradas. A realidade de gestor da União
Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as
evidentemente é distinta da realidade de gestor em um
esferas administrativa, controladora ou judicial.
pequeno e remoto município. A gestão pública envolve
especificidades que têm de ser consideradas pelo julgador
Regularização
para a produção de decisões justas, corretas.
A invalidação de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma
As condicionantes envolvem considerar (i) os obstáculos e a
pode acarretar graves prejuízos para a parte envolvida, para a
realidade fática do gestor, (ii) as políticas públicas acaso
própria Administração e também para terceiros. Pensando
existentes e (iii) o direito dos administrados envolvidos. Seria
nisso, o parágrafo único do art. 21 trata sobre o tema, assim
pouco razoável admitir que as normas pudessem ser
como sobre a possiblidade de regularização da situação:
ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto fático em
Art. 21 (...) que a gestão pública a ela submetida se insere.”
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-
artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições criticas.pdf)
para que a regularização ocorra de modo proporcional e
equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se Interessante também fazer um contraponto e trazer a crítica
podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas da Professora Irene Nohara a esse dispositivo:
que, em função das peculiaridades do caso, sejam “Os elaboradores do texto normativo chamam essa exigência
anormais ou excessivos. de primado da realidade. Todavia, podem existir vários
olhares sobre essa previsão, por exemplo: (a) desnecessária,
pois já deveria estar pressuposta na interpretação jurídica
feita na área da gestão, que não pode se estabelecer sem que
se considere a realidade; (b) ineficaz, porque podem existir
interpretações variáveis e que não deixam de ser
especulativas, abstratas, portanto, sobre quais seriam os
obstáculos e dificuldades; e, por fim, (c) perigosa: se for
utilizada como uma brecha capciosa para se alegar que, por
exemplo, como a realidade não nos permitiu cumprir
adequadamente as exigências legais, então, podemos nos
eximir de garantir direitos…
(...)
Aqui é interessante que essa determinação normativa não seja
utilizada, portanto, como um pretexto para o argumento no
sentido de que a realidade vence o direito… ou seja, que se as
circunstâncias de cumprimento da lei forem muito penosas,
vamos questionar tal requisito, ou pior, negociar o seu
cumprimento por um regime de transição, conforme será
visto na sequência…
Uma alegação dos elaboradores do projeto foi no sentido da
necessidade de se estreitar o contato dos órgãos
fiscalizadores com os órgãos fiscalizados… Mas isso já era
uma tendência dos Tribunais de Contas, no sentido de
intensificar um monitoramento preventivo e concomitante,
baseado na orientação também, ou seja, de uma fiscalização
não apenas punitiva, mas também ponderada em função das
dificuldades práticas existentes.” (Disponível em: <
http://direitoadm.com.br/proposta-de-alteracao-da-lindb-
projeto-349-2015/).
Critérios para aplicação de sanções
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a
natureza e a gravidade da infração cometida, os danos
que dela provierem para a administração pública, as
circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes do agente.
Critérios a serem considerados na aplicação das sanções:
a) Natureza e gravidade da infração cometida;
b) Danos causados à Administração Pública;
c) Agravantes;
d) Atenuantes;
e) Antecedentes.
Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em
conta na dosimetria das demais sanções de mesma
natureza e relativas ao mesmo fato.
7. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E
MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial
que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre
norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever
ou novo condicionamento de direito, deverá prever
regime de transição quando indispensável para que o
novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido
de modo proporcional, equânime e eficiente e sem
prejuízo aos interesses gerais.
Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a
Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder
Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser
previsto um regime de transição.
Este regime de transição representa a concessão de um prazo
para que os administradores públicos e demais pessoas
afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova
interpretação. É como se fosse uma modulação dos efeitos.
Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do
anteprojeto
“Ninguém nega que as instituições públicas, na administração,
no sistema de controle ou no Poder Judiciário, possam alterar
suas interpretações sobre o Direito. É normal que, com o
devido cuidado, o façam, inclusive em decorrência de novas
demandas e visões que surgem com o passar do tempo.
Contudo, as relações jurídicas pré-existentes não podem ser
ignoradas. Elas seguem existindo e, se for o caso, terão de se
adequar às novas interpretações ou orientações. Necessário,
então, que seja previsto regime jurídico de transição que lhes
dê tempo e meios para que realizem a conformação, segundo
parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, tal qual
tem se dado em matéria de modulação de efeitos nas
declarações de inconstitucionalidade e, mais recentemente,
com mera modificação de posição dominante do Supremo
Tribunal Federal – STF.
Mudanças de interpretação não podem lançar situações
anteriores em regime de incerteza. Orientar a transição é
dever básico de quem cria nova regulação a respeito de
qualquer assunto.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-
juristas-rebatem-criticas.pdf)
Requisitos para a aplicação do regime de transição:
a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve
estabelecer uma interpretação ou orientação nova;
b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de
conteúdo indeterminado;
c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou
novo condicionamento de direito;
d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto,
indispensável para que o novo dever ou condicionamento de
direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e
eficiente;
e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar
prejuízo aos interesses gerais.
Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos
requisitos acima, sendo passível de recurso caso o interessado
entenda que deveria ter direito ao regime de transição.
Dispositivo do CPC
O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a
possibilidade de modulação dos efeitos de decisão judicial.
Ressalte-se, contudo, que a redação do CPC é bem superior à
do art. 23 da LINDB, sendo mais clara e objetiva. Confira:
Art. 927 (...)
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou
daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode
haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e
no da segurança jurídica.
8. REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO
VIGENTE NA ÉPOCA DA PRÁTICA DO ATO
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa,
controladora ou judicial, quanto à validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja
produção já se houver completado levará em conta as
orientações gerais da época, sendo vedado que, com base
em mudança posterior de orientação geral, se declarem
inválidas situações plenamente constituídas.
Algumas vezes demoram anos para que a Administração
Pública (controle interno), o Tribunal de Contas ou o Poder
Judiciário examine a validade de um ato ou contrato
administrativo (em sentido amplo) que já tenha se
completado. Nesse período, pode acontecer de o
entendimento vigente ter se alterado. Caso isso aconteça, o
ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da
época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas
válidas, mesmo que apresentem vícios.
O Prof. Jacintho Arruda Camara, Vice-Presidente da Sociedade
Brasileira de Direito Público, defende o dispositivo:
“A norma fortalece a ideia de irretroatividade do direito em
prejuízo de situações jurídicas perfeitas, constituídas de boa-
fé, em coerência com o ordenamento à época vigente. Visa dar
segurança no longo prazo para situações jurídicas plenamente
constituídas à luz de um entendimento geral válido. Para isso,
estabelece que eventual revisão da validade de ato
administrativo (leia-se: ato, contrato, ajuste, processo ou
norma) deverá considerar o entendimento consolidado à
época de sua produção. O dispositivo dá amparo legal à
racionalidade que deve estar presente em procedimentos de
revisão de ato administrativo: a invalidação do ato por
mudança de orientação não torna ilegal situação constituída
na vigência da orientação anterior.”
(http://antonioanastasia.com.br/documentos/)
De outro lado, o Ministério Público Federal, em Nota Técnica,
afirma que se trata de previsão perigosa porque amplia muito
a possibilidade de “convalidação” dos atos viciados, não
fazendo qualquer ressalva quanto a ilegalidades graves:
“O dispositivo, a rigor, traz mais justificativas abertas para
eventual convalidação de ato ou de contrato inexistentes ou
nulos. De fato, os atos anuláveis, convalidados, seriam até
aceitáveis. O dispositivo, no entanto, abre espaço para que,
considerando a passagem do tempo, a estabilidade das
relações, a “orientação geral” que não foi à época contestada, o
ato inexistente ou o ato nulo se tornem válidos. Assim, esses
atos não seriam mais considerados inexistentes ou nulos com
efeitos ex tunc. Esse tipo de conduta/previsão, no entanto,
fere os princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Importante relembrar que a validação do ato administrativo
depende da verificação contrastada entre ele e a ordem
jurídica, sendo que descompasso constatado deve possibilitar
a reposição ao estado de legalidade.”
(https://www.conjur.com.br/dl/nota-tecnica-pgr-lindb.pdf)
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as
interpretações e especificações contidas em atos públicos
de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou
administrativa majoritária, e ainda as adotadas por
prática administrativa reiterada e de amplo
conhecimento público.
O parágrafo único procura conceituar o que seriam
“orientações gerais”. No entanto, a conceituação é por demais
vaga e emprega expressões abstratas e genéricas.
9. COMPROMISSO PARA ELIMINAR IRREGULARIDADE,
INCERTEZA JURÍDICA OU SITUAÇÃO CONTENCIOSA NA
APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO
Em que consiste esse compromisso
O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade
administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os
particulares com o objetivo de eliminar eventual
irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação
contenciosa). Ex: determinado particular estava
desenvolvendo clandestinamente atividade econômica que
exigiria prévia licença. Esta situação é descoberta e o art. 26
permite que seja realizada uma negociação entre a autoridade
administrativa e este particular a fim de sanar essa
irregularidade.
Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a
prévia manifestação do órgão jurídico (ex: AGU, PGE, PGM).
Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a
realização de audiência pública.
Confira a redação do caput do art. 26:
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica
ou situação contenciosa na aplicação do direito público,
inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade
administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e,
quando for o caso, após realização de consulta pública, e
presentes razões de relevante interesse geral, celebrar
compromisso com os interessados, observada a legislação
aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua
publicação oficial.
Requisitos do termo de compromisso:
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime,
eficiente e compatível com os interesses gerais;
II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de
dever ou condicionamento de direito reconhecidos por
orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o
prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em
caso de descumprimento.
§ 2º (VETADO).
10. IMPOSIÇÃO DE COMPENSAÇÃO
Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa,
controladora ou judicial, poderá impor compensação por
benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos
resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada,
ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua
forma e, se for o caso, seu valor.
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser
celebrado compromisso processual entre os envolvidos.
Veja a opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a
respeito desse artigo:
“O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou
privadas, em processo na esfera administrativa, controladora
ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos
anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da
conduta de qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou o
cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja
motivada e precedida da oitiva das partes. Há, também nesse
caso, a possibilidade de celebração de compromisso
processual entre os envolvidos.”
(http://antonioanastasia.com.br/documentos/)
11. RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por
suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou
erro grosseiro.
Segundo a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art. 28
quer dar a segurança necessária para que o agente público
possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele só
responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em
caso de dolo ou erro grosseiro (o que inclui situações de
negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave) (...)”
(http://antonioanastasia.com.br/documentos/).
Apesar disso, parece-me que o art. 28 da LINDB vai de
encontro ao art. 37, § 6º da CF/88, senão vejamos.
Se um servidor público, no exercício de suas funções,
pratica ato ilícito que causa prejuízo a alguém, ele poderá
ser responsabilizado?
SIM. No entanto, essa responsabilidade é:
• subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do
servidor); e
• regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a
indenizar a vítima e, em seguida, o Poder Público cobra do
servidor a quantia paga).
Esse regime de responsabilidade está previsto na parte final
do § 6º do art. 37 da Constituição:
Art. 37 (...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
Art. 28 abranda o regime constitucional ao exigir erro
grosseiro
O art. 28 da LINDB afirma que o agente público responderá
pessoalmente em caso de dolo ou erro grosseiro. Este
dispositivo se afasta da regra constitucional em dois pontos:
1º) Para que o agente público responda, o art. 28 exige que ele
tenha agido com dolo ou erro grosseiro. Ocorre que a CF/88
se contenta com dolo ou culpa.
A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave,
leve e levíssima.
O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se
o art. 28 dissesse: o agente público somente responde em caso
de dolo ou culpa grave. Há ainda uma outra observação:
alguns autores afirmam que a culpa grave é equiparada ao
dolo.
2º) O art. 37, § 6º da CF/88 exige que a responsabilidade civil
do agente público ocorra de forma regressiva. O art. 28, por
seu turno, não é explícito nesse sentido, devendo, no entanto,
ser interpretada a responsabilidade como sendo regressiva
por força da Constituição e daquilo que a jurisprudência
denomina de teoria da dupla garantia:
A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado
(Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o
servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa. O
ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o
agente público. Essa posição foi denominada de tese da dupla
garantia.
STF. 1ª Turma. RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em
15/08/2006.
STF. 1ª Turma. RE 593525 AgR-segundo, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em 09/08/2016.
Haverá polêmica quanto à abrangência do conceito de
“agente público”. Quando se fala em “agente público”,
estão incluídos os magistrados, por exemplo?
NÃO. Apesar de a expressão “agente público” ser ampla, não
me parece que o objetivo do legislador tenha sido o de
alcançar os agentes políticos.
A tradição histórica do Brasil é a de que os magistrados
respondem por suas decisões, no entanto, apenas nos casos de
dolo ou fraude e apenas regressivamente, ou seja, depois de o
Estado ter sido condenado. Essa é a redação do art. 143, I, do
CPC/2015 e do art. 49, I, da LC 35/79 (Lei Orgânica da
Magistratura):
Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por
perdas e danos quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
Esse mesmo texto era repetido pelo art. 133, I, do CPC/1973 e
pelo art. 121, I, do CPC/1939.
A razão para isso é simples. Uma disposição legal que estipule
responsabilidade do juiz por erro grosseiro (culpa) seria
inconstitucional por tolher, de forma desproporcional, a
independência judicial, afrontando a separação dos Poderes
(art. 60, § 4º, III, da CF/88).
A decisão judicial é naturalmente passível de recurso. Aliás, o
que não faltam são recursos. Toda decisão judicial que fosse
reformada em instância superior poderia, em tese, ser
considerada como errada. A classificação desse erro como
“grosseiro” é exageradamente subjetiva. Em última análise,
todo magistrado que tivesse uma decisão reformada poderia
responder a um processo de indenização no qual seria
discutido se o seu erro foi ou não grosseiro. O resultado seria
uma enorme insegurança para o exercício da função típica dos
juízes.
Dessa forma, seja por força da previsão específica, seja por
conta do princípio da separação dos poderes, penso que os
magistrados, na sua função típica, continuam regidos pelo art.
143, I, do CPC e art. 49, I, da LOMAN. Contudo, caso o
magistrado esteja agindo na sua função atípica de
administrar, ou seja, enquanto gestor público, aí sim se
mostra possível a aplicação do art. 28 da LINDB. É o caso, por
exemplo, do Presidente de um Tribunal que conduz uma
licitação.
Membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da
Advocacia Pública
De igual forma, também penso que os membros do Ministério
Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública não
estão regidos pelo art. 28 da LINDB considerando que, para as
três carreiras existem disposições específicas que não foram
revogadas, considerando que a previsão do art. 28, apesar de
ser posterior, é genérica, não revogando lei específica.
O sistema de responsabilidade dos membros do MP, da
Advocacia Pública e da Defensoria está previsto nos seguintes
dispositivos do CPC:
Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e
regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude
no exercício de suas funções.
Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e
regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude
no exercício de suas funções
Art. 187. O membro da Defensoria Pública será civil e
regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude
no exercício de suas funções.
Responsabilidade do parecerista
Ressalte-se que existe um precedente do STF, anterior ao
CPC/2015, reconhecendo a responsabilidade de advogado
público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde
que configurada a existência de culpa ou erro grosseiro:
(...) 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que
“salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às
instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais
próprias, não cabe a responsabilização do advogado público
pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente
opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de observadas as normas legais e regulamentares
1º/2/08). (...) específicas, se houver.
STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, § 2º (VETADO).
18/9/2012 (Info 680).
“O art. 29, ao prever a consulta pública prévia à edição de atos
Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS normativos por autoridade administrativa, procura trazer
24.631/DF (DJ 01/02/2008), existem três espécies de transparência e previsibilidade à atividade normativa do
parecer: Executivo. Trata-se de medida consentânea com as melhores
práticas.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/).
Facultativo Obrigatório Vinculante
O administrador O administrador é O
NÃO É obrigado a obrigado a solicitar administrador 13. INSTRUMENTOS PARA AUMENTAR A SEGURANÇA
solicitar o parecer do o parecer do órgão É obrigado a JURÍDICA
órgão jurídico. jurídico. solicitar o
parecer do Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para
órgão jurídico. aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas,
O administrador O administrador O inclusive por meio de regulamentos, súmulas
pode discordar da pode discordar da administrador administrativas e respostas a consultas.
conclusão exposta conclusão exposta NÃO pode Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput
pelo parecer, desde pelo parecer, desde discordar da deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão
que o faça que o faça conclusão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.
fundamentadamente fundamentadament exposta pelo
. e com base em um parecer. Nova hipótese de dispensa de licitação (novo inciso XXXV
novo parecer. Ou o do art. 24)
administrador
decide nos
termos da No art. 24 da Lei nº 8.666/93 existem diversos incisos que
conclusão do espelham situações nas quais o administrador pode ou não
parecer, ou, realizar a licitação.
então, não Esse rol de situações do art. 24 é taxativo (exaustivo), ou seja,
decide. somente são dispensáveis as hipóteses expressamente
Em regra, o Em regra, o Há uma previstas ali.
parecerista não tem parecerista não tem partilha do A Lei nº 13.500/2017 acrescentou mais um inciso ao art. 24,
responsabilidade responsabilidade poder de criando uma nova hipótese de licitação dispensável. Veja:
pelo ato pelo ato decisão entre o Art. 24. É dispensável a licitação:
administrativo. administrativo. administrador (...)
e o parecerista, XXXV - para a construção, a ampliação, a reforma e o
Contudo, o Contudo, o já que a aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que
parecerista pode ser parecerista pode ser decisão do configurada situação de grave e iminente risco à segurança
responsabilizado se responsabilizado se administrador pública.
ficar configurada a ficar configurada a deve ser de
existência de culpa existência de culpa acordo com o Alteração no art. 26, parágrafo único
ou erro grosseiro. ou erro grosseiro. parecer. Como foi acrescentada uma nova hipótese de licitação
dispensável, a Lei nº 13.500/2017 também precisou alterar a
Logo, o redação do inciso I do parágrafo único do art. 26 da Lei nº
parecerista 8.666/93 exigindo que o processo formal de dispensa
responde demonstre qual é o “grave e iminente risco à segurança
solidariament pública” que autoriza a contratação direta. Compare:
e com o
administrador Redação anterior Redação dada pela Lei
pela prática do 13.500/2017
ato, não sendo Art. 26 (...) Art. 26. (...)
necessário Parágrafo único. O processo Parágrafo único. O processo
demonstrar de dispensa, de de dispensa, de
culpa ou erro inexigibilidade ou de inexigibilidade ou de
grosseiro. retardamento, previsto neste retardamento, previsto neste
artigo, será instruído, no que artigo, será instruído, no que
couber, com os seguintes couber, com os seguintes
12. CONSULTA PÚBLICA elementos: elementos:
I - caracterização da situação I - caracterização da situação
Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos emergencial ou calamitosa emergencial, calamitosa ou
normativos por autoridade administrativa, salvo os de que justifique a dispensa, de grave e iminente risco à
mera organização interna, poderá ser precedida de quando for o caso; segurança pública que
consulta pública para manifestação de interessados, justifique a dispensa, quando
preferencialmente por meio eletrônico, a qual será for o caso;
considerada na decisão.
§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e Mão-de-obra oriunda do sistema prisional
fixará o prazo e demais condições da consulta pública, A fim de estimular a contratação de ex-detentos, a Lei nº
13.500/2017 acrescentou um novo dispositivo à Lei nº
8.666/93 prevendo que a Administração Pública poderá
exigir que as empresas contratadas pelo Poder Público
tenham um mínimo de funcionários que sejam oriundos do
sistema prisional. Veja:
Art. 40. (...)
§ 5º A Administração Pública poderá, nos editais de licitação
para a contratação de serviços, exigir da contratada que um
percentual mínimo de sua mão de obra seja oriundo ou
egresso do sistema prisional, com a finalidade de
ressocialização do reeducando, na forma estabelecida em
regulamento.
Bem, estas foram as alterações da Lei nº 13.500/2017 sobre a
Lei de Licitações.
Como eu disse, existem outras mudanças relacionadas com a
Lei do FUNPEN. Se você trabalha como esta matéria, vale a
pena ler a íntegra da nova Lei.
Breves comentários ao Decreto 9.412/2018, que
atualizou os valores previstos no art. 23 da Lei de
Licitações:
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A Lei nº 8.666/93 prevê “modalidades” de licitação. Isso
significa que, a depender do objeto ou serviço que se irá
contratar e também a depender do valor dessa contratação, a
lei obriga que o administrador público adote determinada
modalidade de licitação.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 23, prevê cinco modalidades de
licitação:
I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.
Obs: fora da Lei nº 8.666/93 existem ainda o pregão e a
consulta.
Características de cada uma das modalidades:
Concorrência: é a modalidade de licitação mais complexa e
rigorosa da Lei nº 8.666/93, sendo utilizada para
contratações que envolvem grandes quantias. Envolve
quaisquer interessados e exige uma publicidade maior. Nesta
espécie, os interessados deverão, já na fase inicial da
habilitação preliminar, comprovar que possuem os requisitos
mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de
seu objeto.
Tomada de preços: é considerada a modalidade intermediária.
Nesta espécie, a competição ocorre entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as
condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas, observada a
necessária qualificação.
Convite: é a modalidade de licitação destinada para
contratações de menor valor. Nesta espécie, é a administração
que envia cartas-convite para, pelo menos, 3 empresas do
ramo, a fim de que apresentem suas propostas.
Concurso: é a modalidade de licitação para escolher trabalho
técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de
prêmios ou remuneração aos vencedores.
Leilão: é a modalidade de licitação utilizada quando a
Administração Pública quer vender:
a) bens móveis inservíveis para a administração (até R$ 650
mil);
b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados;
c) bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.
Perceba que as três modalidades utilizadas para a
contratação de compras e serviços são a concorrência, a
tomada de preços e o convite. A pergunta que surge é a
seguinte: qual é o critério que define a modalidade de
licitação que deverá ser utilizada?
O art. 23 da Lei nº 8.666/93 prevê que esse critério é baseado
no valor da contratação:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os
incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função
dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da
contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e
quinhentos mil reais);
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e
quinhentos mil reais);
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinquenta mil reais);
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinquenta mil reais).
Esse art. 23 pode ser assim resumido:
Modalidade Obras e serviços Compras e
de engenharia serviços que não
sejam de
engenharia
CONVITE Até R$ 150 mil Até R$ 80 mil
TOMADA DE Até R$ 1 milhão e Até R$ 650 mil
PREÇOS 500 mil
CONCORRÊNCIA Acima de R$ 1 Acima de R$ 650
milhão e 500 mil mil
Qual era o “problema”?
Esses limites foram estipulados em 1998 pela Lei nº
9.648/98.
Já havia se passado 20 anos e os valores encontravam-se
desatualizados.
O poder de compra de R$ 8 mil em 1998 não é o mesmo de
2018 em virtude da inflação.
Assim, esses valores tornaram-se muito abaixo da realidade
do mercado e “engessaram” o administrador público.
Diante desse cenário, o que fez o Governo Federal?
O Presidente da República editou um decreto atualizando os
valores do art. 23 da Lei nº 8.666/93.
Trata-se do Decreto nº 9.412/2018. Veja o que diz o art. 1º do
Decreto:
Art. 1º Os valores estabelecidos nos incisos I e II do caput do
art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ficam
atualizados nos seguintes termos:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) na modalidade convite - até R$ 330.000,00 (trezentos e
trinta mil reais);
b) na modalidade tomada de preços - até R$ 3.300.000,00
(três milhões e trezentos mil reais); e
c) na modalidade concorrência - acima de R$ 3.300.000,00
(três milhões e trezentos mil reais); e
II - para compras e serviços não incluídos no inciso I:
a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta
e seis mil reais); Dispensada Dispensável Inexigível
b) na modalidade tomada de preços - até R$ 1.430.000,00 (um Art. 17 Art. 24 Art. 25
milhão, quatrocentos e trinta mil reais); e Rol taxativo Rol taxativo Rol
c) na modalidade concorrência - acima de R$ 1.430.000,00 exemplificativo
(um milhão, quatrocentos e trinta mil reais). A lei determina a A lei autoriza a não Como a licitação é
não realização realização da uma disputa, é
ATUALIZAÇÃO DO DECRETO 9.412/2018 da licitação, licitação. Mesmo indispensável
Compras e serviços obrigando a sendo dispensável, a que haja
Obras e serviços de contratação Administração pode pluralidade de
Modalidade que não sejam de
engenharia direta. decidir realizar a objetos e
engenharia
Antes: até 150 mil Antes: até 80 mil licitação pluralidade de
CONVITE Agora: até 330 mil (discricionariedade). ofertantes para
Agora: até 176 mil
que ela possa
Antes: até 1 milhão ocorrer. Assim, a
e 500 mil Antes: até 650 mil
TOMADA DE lei prevê alguns
Agora: até 3 Agora: até 1 milhão
PREÇOS casos em que a
milhões e 300 mil e 430 mil
inexigibilidade se
Antes: acima de 1 verifica porque
Antes: acima de 650 há
milhão e 500 mil mil
CONCORRÊNCIA Agora: acima de 3 impossibilidade
Agora: acima de 1 jurídica de
milhões e 300 mil milhão e 430 mil competição.
Ex.: quando a Ex.: compras de Ex.: contratação
Quais são as duas principais consequências? Administração pequeno valor (inciso de artista
1) Aumentam as situações nas quais o administrador público Pública possui II). consagrado pela
estará autorizado a utilizar a modalidades de CONVITE e uma dívida com crítica
TOMADA DE PREÇOS. o particular e, especializada ou
Assim, com a atualização do valor, houve uma ampliação dos em vez de pagá- pela opinião
casos nos quais a administração pública poderá realizar la em espécie, pública para
modalidades menos complexas de licitação. transfere a ele fazer o show do
Ex: em maio de 2018, se a Administração Pública fosse um bem público aniversário da
construir a sede de um órgão público e esta obra de desafetado, cidade.
engenharia fosse orçada em R$ 3 milhões, ela deveria fazer a como forma de
licitação sob a modalidade concorrência (com critérios mais quitação do
rígidos). Se essa mesma construção for feita em agosto de débito. A isso
2018, a Administração Pública poderá realizar uma tomada de chamamos de
preços. dação em
pagamento (art.
2) Aumenta o limite de valor (“teto”) que o administrador 17, I, "a").
público tem para contratar diretamente, sem licitação.
Vamos entender com calma essa segunda consequência nos LICITAÇÃO DISPENSÁVEL
tópicos abaixo. O art. 24 da Lei nº 8.666/93 prevê um rol de situações nas
quais seria possível realizar uma licitação, mas a lei desobriga
OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO (dispensa) o administrador de fazer o procedimento
Regra: obrigatoriedade de licitação licitatório.
Como regra, a CF/88 impõe que a Administração Pública
somente pode contratar obras, serviços, compras e alienações Licitação dispensável pelo pequeno valor
se realizar uma licitação prévia para escolher o contratante Duas hipóteses bem conhecidas de licitação dispensável estão
(art. 37, XXI). nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Veja:
Art. 24. É dispensável a licitação:
Exceção: contratação direta nos casos especificados na I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez
legislação por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do
O inciso XXI do art. 37 da CF/88 afirma que a lei poderá artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma
especificar casos em que os contratos administrativos mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da
poderão ser celebrados sem esta prévia licitação. A isso, a mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas
doutrina denomina “contratação direta”. conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por
Resumindo: cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo
A regra na Administração Pública é a contratação precedida anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
de licitação. Contudo, a legislação poderá prever casos desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço,
excepcionais em que será possível a contratação direta, sem compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada
licitação. de uma só vez;

CONTRATAÇÃO DIRETA
A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) prevê três grupos de
situações em que a contratação ocorrerá sem licitação prévia.
Trata-se das chamadas licitações dispensadas, dispensáveis e
inexigíveis. Vejamos o quadro comparativo abaixo:
A redação dos incisos é um pouco confusa, mas o que ele quer
dizer é o seguinte:
• Inciso I: o administrador público pode optar por realizar a
contratação direta (ou seja, sem licitação), no caso de obras ou
serviços de engenharia se o valor não for maior do que 10%
do limite previsto no art. 23, I, “a”.
Diante disso, com essa mudança nos valores do art. 23, veja
• Inciso II: o administrador público pode optar por realizar a como ficou o reflexo na contratação direta dos incisos I e II
contratação direta (ou seja, sem licitação), no caso de compras do art. 24:
e serviços (que não sejam de engenharia) cujo valor não seja
maior do que 10% do limite previsto no art. 23, II, “a”. CONTRATAÇÃO DIRETA PELO PEQUENO VALOR (ART. 24,
I e II)
E quais são os limites previstos no art. 23, I, “a” e II, “a”? (Com a atualização do Decreto 9.412/2018)
Inciso I
O inciso I, alínea “a” do art. 23 prevê R$ 150 mil: Pode haver contratação direta (sem licitação) nos seguintes
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os casos:
incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função Obras ou serviços de Compras e serviços
dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da engenharia: diferentes de engenharia:
contratação:
I - para obras e serviços de engenharia: Antes: para haver a Antes: o valor da compra ou
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); contratação direta, o valor do serviço deveria ser de até
deveria ser até R$ 15 mil. R$ 8 mil.
Logo, 10% desse valor representava R$ 15 mil. Agora: o valor da obra ou do Agora: para contratar sem
serviço deve ser de até R$ 33 licitação, o valor da compra
Inciso II mil. ou do serviço deve ser de até
O inciso II, alínea “a” do art. 23 (obras e serviços que não R$ 17.600,00 (17 mil e 600
sejam de engenharia) prevê R$ 80 mil: reais).
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os
incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função
dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da Alguns de vocês devem estar se perguntando: mas como é
contratação: possível que um Decreto “altere” os valores que estão
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: previstos em uma lei? Como o Decreto nº 9.412/2018 pode
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); ter atualizado os valores trazidos pelo art. 23 da Lei nº
8.666/93?
Logo, 10% desse valor representava R$ 8 mil. Por mais estranho que pareça, a autorização para isso está no
art. 120 da Lei nº 8.666/93:
Conjugando o art. 24, I e II com o art. 23, I, “a” e II, “a”, o Art. 120. Os valores fixados por esta Lei poderão ser
cenário que se TINHA era o seguinte: anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará
publicar no Diário Oficial da União, observando como limite
CONTRATAÇÃO DIRETA PELO PEQUENO VALOR superior a variação geral dos preços do mercado, no período.
Não era necessário fazer licitação no caso de...
Obras ou serviços de Compras e serviços Como a produção de uma lei é bem mais demorada que a de
engenharia: diferentes de engenharia: um decreto, a intenção do legislador foi a de dinamizar esse
se o valor não fosse maior do se o valor não fosse maior processo, permitindo uma atualização rápida. Vale ressaltar,
que R$ 15 mil. que R$ 8 mil. no entanto, a ressalva feita ao final no sentido de que essa
Fundamento: art. 24, I c/c art. Fundamento: art. 24, II c/c atualização deve respeitar “a variação geral dos preços do
23, I, “a” art. 23, II, “a” mercado, no período”. Em outras palavras, não se trata de um
aumento real, mas sim de uma mera recomposição da
variação dos preços no período.
O que aconteceu?
Como vimos, os valores previstos no art. 23 foram ampliados
Esse Decreto nº 9.412/2018 produz também efeitos no
pelo Decreto nº 9.412/2018.
âmbito das Administrações Públicas estadual, distrital e
Como o art. 24, I e II faz remissão (referência) ao art. 23, os
limites do art. 24, I e II foram também, por via de municipal? Em outras palavras, ele vale também para
consequência, ampliados. Estados, DF e Municípios?
Vamos relembrar: SIM. As normas gerais da Lei nº 8.666/93 são aplicáveis no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios. O Decreto nº 9.412/2018 foi editado com
ATUALIZAÇÃO DO DECRETO 9.412/2018
base na autorização conferida pelo art. 120 da Lei nº
Compras e serviços 8.666/93, que outorga ao “Poder Executivo Federal” a
Obras e serviços de
Modalidade que não sejam de atribuição de atualizar os valores fixados na Lei de Licitações.
engenharia
engenharia Logo, o Decreto editado produz efeitos para todos os entes.
Antes: até 150 mil Antes: até 80 mil
CONVITE Agora: até 330 mil Vacatio legis
Agora: até 176 mil
O Decreto nº 9.412/2018 possui vacatio legis de 30 dias e
Antes: até 1 milhão
Antes: até 650 mil entra em vigor em 19/07/2018.
TOMADA DE e 500 mil
Agora: até 3 Agora: até 1 milhão
PREÇOS Responsabilidade civil do Estado em caso de suicídio de
milhões e 300 mil e 430 mil
preso - panorama atual
Antes: acima de 1 Antes: acima de 650
milhão e 500 mil mil Se um detento é morto dentro da unidade prisional, haverá
CONCORRÊNCIA Agora: acima de 3 responsabilidade civil do Estado?
Agora: acima de 1
milhões e 300 mil milhão e 430 mil SIM. A CF/88 determina que o Estado se responsabiliza pela
integridade física do preso sob sua custódia:
Art. 5º (...) XLIX - é assegurado aos presos o respeito à
integridade física e moral;
Logo, o Poder Público poderá ser condenado a indenizar pelos
danos que o preso venha a sofrer. Esta responsabilidade é
objetiva.
Assim, a morte de detento gera responsabilidade civil objetiva
para o Estado em decorrência da sua omissão específica em
cumprir o dever especial de proteção que lhe é imposto pelo
art. 5º, XLIX, da CF/88.
Vale ressaltar, no entanto, que a responsabilidade civil neste
caso, apesar de ser objetiva, é regrada pela teoria do risco
administrativo. Desse modo, o Estado poderá ser dispensado
de indenizar se ficar demonstrado que ele não tinha a efetiva
possibilidade de evitar a ocorrência do dano. Nas exatas
palavras do Min. Luiz Fux: "(...) sendo inviável a atuação
estatal para evitar a morte do preso, é imperioso reconhecer
que se rompe o nexo de causalidade entre essa omissão e o
dano. Entendimento em sentido contrário implicaria a adoção
da teoria do risco integral, não acolhida pelo texto
constitucional (...)".
Em suma:
• Em regra: o Estado é objetivamente responsável pela morte
de detento. Isso porque houve inobservância de seu dever
específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da
CF/88.
• Exceção: o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele
conseguir provar que a morte do detento não podia ser
evitada. Neste caso, rompe-se o nexo de causalidade entre o
resultado morte e a omissão estatal.
O STF fixou esta tese em sede de repercussão geral:
Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção
previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é
responsável pela morte de detento.
STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
30/3/2016 (repercussão geral) (Info 819).
Veja a ementa do julgado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO
GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE
DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição
Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria
do risco administrativo, tanto para as condutas estatais
comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria
do risco integral.
2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em
relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder
Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir
para impedir o resultado danoso.
3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a
execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se
os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a
sua incolumidade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da
Constituição Federal).
4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se
considera violado quando possível a atuação estatal no
sentido de garantir os seus direitos fundamentais,
pressuposto inafastável para a configuração da
responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37,
§ 6º, da Constituição Federal.
5. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em
que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do
detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em
liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a
responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se
contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao
arrepio do texto constitucional.
6. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v.
g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que
nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que
adote as precauções exigíveis.
7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas
hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva
da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de
causalidade da sua omissão com o resultado danoso.
8. Repercussão geral constitucional que assenta a tese de que:
em caso de inobservância do seu dever específico de proteção
previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o
Estado é responsável pela morte do detento.
9. In casu, o tribunal a quo assentou que inocorreu a
comprovação do suicídio do detento, nem outra causa capaz
de romper o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito
ocorrido, restando escorreita a decisão impositiva de
responsabilidade civil estatal.
10. Recurso extraordinário DESPROVIDO.
STF. Plenário. RE 841526, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
30/03/2016.
Exemplo:
Imagine que um detento está doente e precisa de tratamento
médico. Ocorre que este não lhe é oferecido de forma
adequada pela administração penitenciária. Há claramente
uma violação ao art. 14 da LEP. Neste caso, se o preso falecer,
o Estado deverá ser responsabilizado, considerando que
houve uma omissão específica e o óbito era plenamente
previsível.
Suponha, no entanto, que o preso estivesse bem e saudável e,
sem qualquer sinal anterior, sofre um mal súbito no coração e
cai morto instantaneamente no pátio do presídio. Nesta
segunda hipótese, o Poder Público não deverá ser
responsabilizado por essa morte, já que não houve omissão
estatal e este óbito teria acontecido mesmo que o preso
estivesse em liberdade.
Caso uma pessoa que esteja presa cometa suicídio, o
Estado terá o dever de indenizar seus familiares? Em caso
positivo, qual seria o tipo de responsabilidade?
A responsabilidade do Estado é objetiva.
A responsabilidade civil do Estado pela morte de detento em
delegacia, presídio ou cadeia pública é objetiva. Nesse sentido:
STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1305249/SC, Rel. Min. Og
Fernandes, julgado em 19/09/2017.
Isso significa que o Estado deverá sempre ser condenado a
indenizar os familiares do preso que se suicidou?
NÃO.
Somente haverá a responsabilização do Poder Público se, no
caso concreto, o Estado não cumpriu seu dever específico de
proteção previsto no art. 5º, XLIX, da CF/88.
Como se adota a teoria do risco administrativo, o Estado
poderá provar alguma causa excludente de responsabilidade.
Assim, nem sempre que houver um suicídio, haverá
responsabilidade civil do Poder Público.
O Min. Luiz Fux exemplifica seu raciocínio com duas situações:
• Se o detento que praticou o suicídio já vinha apresentando
indícios de que poderia agir assim, então, neste caso, o Estado
deverá ser condenado a indenizar seus familiares. Isso porque
o evento era previsível e o Poder Público deveria ter adotado
medidas para evitar que acontecesse.
• Por outro lado, se o preso nunca havia demonstrado
anteriormente que poderia praticar esta conduta, de forma
que o suicídio foi um ato completamente repentino e
imprevisível, neste caso o Estado não será responsabilizado
porque não houve qualquer omissão atribuível ao Poder
Público.
Vale ressaltar que é a Administração Pública que tem o ônus
de provar a causa excludente de responsabilidade.
O acórdão do STF no RE 841526/RS “é claro ao afirmar que a
responsabilização do Estado em caso de morte de detento
somente ocorre quando houver inobservância do dever
específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da
Constituição Federal. Logo, se o Estado nada pôde fazer para
evitar o sinistro, não há falar em responsabilidade civil do
ente estatal, pois a conclusão em sentido contrário ensejaria a
aplicação da inconstitucional teoria do risco integral.” (Min.
Mauro Campbell Marques).
Foi o que decidiu o STJ em um dos seus mais recentes julgados
sobre o tema:
(...) 2. A decisão monocrática deu provimento ao apelo nobre
para reconhecer a responsabilidade civil do ente estatal pelo
suicídio de detento em estabelecimento prisional, sob o
argumento de que esta Corte Superior possui jurisprudência
consolidada no sentido de que seria aplicável a teoria da
responsabilização objetiva ao caso.
3. O acórdão da repercussão geral é claro ao afirmar que a
responsabilização objetiva do Estado em caso de morte de
detento somente ocorre quando houver inobservância do
dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX,
da Constituição Federal.
4. O Tribunal de origem decidiu de forma fundamentada pela
improcedência da pretensão recursal, uma vez que não se
conseguiu comprovar que a morte do detento foi decorrente
da omissão do Estado que não poderia montar vigilância a fim
de impedir que ceifasse sua própria vida, atitude que só a ele
competia.
5. Tendo o acórdão recorrido consignado expressamente que
ficou comprovada causa impeditiva da atuação estatal
protetiva do detento, rompeu-se o nexo de causalidade entre a
suposta omissão do Poder Público e o resultado danoso. Com
efeito, o Tribunal de origem assentou que ocorreu a
comprovação de suicídio do detento, ficando escorreita a
decisão que afastou a responsabilidade civil do Estado de
Santa Catarina.
6. Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II,
do CPC/2015, nego provimento ao recurso especial.
STJ. 2ª Turma. REsp 1305259/SC, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 08/02/2018.
Imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário
em caso de atos de improbidade praticados dolosamente
Prescrição
Se um direito é violado, o titular deste direito passa a ter a
pretensão de buscar judicialmente a reparação do dano (de
forma específica ou pelo equivalente em dinheiro).
Essa pretensão, contudo, deve ser exercida dentro de um
prazo previsto na lei. Esgotado esse prazo, extingue-se a
pretensão. A extinção dessa pretensão pelo decurso do prazo
é chamada de prescrição.
Isso está previsto no art. 189 do Código Civil, valendo, como
regra geral:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a
qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os
arts. 205 e 206.
A prescrição tem como fundamentos a pacificação social e a
segurança jurídica. Se não existisse prazo para o titular do
direito exercer a sua pretensão, todas as relações jurídicas
seriam sempre marcadas pela incerteza e instabilidade,
considerando que um fato ocorrido há anos ou mesmo
décadas poderia ser questionado.
A prescrição está presente nos diversos ramos do Direito,
inclusive no Direito Administrativo.
Prescrição e atos de improbidade administrativa
Os atos de improbidade administrativa, assim como ocorre com
as infrações penais, também estão sujeitos a prazos
prescricionais.
Logo, caso os legitimados ativos demorem muito tempo para
ajuizar a ação de improbidade administrativa contra o
responsável pelo ato ímprobo, haverá a prescrição e a
consequente perda da pretensão punitiva.
Qual é o prazo prescricional para a propositura de ações
de improbidade administrativa?
Como regra, 5 anos. Isso está previsto no art. 23 da Lei
nº 8.492/92. Confira o texto legal:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções
previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de
cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica
para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do
serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou
emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração
pública da prestação de contas final pelas entidades referidas
no parágrafo único do art. 1o desta Lei.
Exceção: ressarcimento ao erário em casos de atos de
improbidade praticados dolosamente
A Lei nº 8.429/92 prevê, em seu art. 12, uma lista de sanções
que podem ser aplicadas às pessoas condenadas por ato de
improbidade administrativa. São elas:
• perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente;
• perda da função pública;
• suspensão dos direitos políticos;
• multa civil; e
• proibição de contratar com o poder público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios;
• ressarcimento integral do dano.
Uma das sanções acima é imprescritível: o ressarcimento
integral do dano. O fundamento para isso está na parte final
do § 5º do art. 37 da CF/88:
Art. 37 (...)
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem
prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento.
Tese contrária à imprescritibilidade
Apesar da redação do § 5º do art. 37, muitas vozes se
levantavam contra a tese da imprescritibilidade.
Argumentavam que a intenção do Poder Constituinte não foi a
de fixar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao
erário.
Segundo essa tese, a correta interpretação dos §§ 4º e 5º do
art. 37 deveria ser a seguinte:
• o constituinte deu um comando ao legislador
infraconstitucional: faça uma lei prevendo atos de
improbidade administrativa (§ 4º).
• as sanções para os atos de improbidade são a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário (§ 4º);
• a lei deverá prever prazos prescricionais para a imposição
dessas sanções (§ 5º);
• enquanto não houver lei prevendo quais são os atos de
improbidade administrativa, não poderão ser ajuizadas ações
de improbidade administrativa pedindo a aplicação das
sanções previstas no § 4º;
• ficam ressalvadas dessa proibição as ações de ressarcimento
(parte final do § 5º), ou seja, mesmo sem lei expressa, as ações
de ressarcimento já poderiam ser propostas.
Desse modo, para essa tese, o que a parte final do § 5º quis
dizer foi unicamente que, mesmo sem Lei de Improbidade
Administrativa, poderiam ser ajuizadas ações pedindo o
ressarcimento ao erário. Isso porque o § 5º deve ser
interpretado em conjunto com o § 4º. Como reforço a esse
argumento, alegaram que a Lei de Improbidade somente foi
editada em 1992 (Lei nº 8.429/92). Logo, o objetivo do
constituinte foi o de evitar que se alegasse que o
ressarcimento ao erário somente poderia ser exigido com a
edição de lei.
Por fim, argumentavam que a Constituição Federal, quando
quis, determinou a imprescritibilidade de forma expressa. Ex:
art. 5º, XLII (racismo) e XLIV (ação de grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático).
Veja as palavras do Min. Alexandre de Moraes, um dos
adeptos dessa tese:
“A preocupação do legislador constituinte foi legítima, pois,
em virtude da exigência do § 4º de edição de lei específica
para a definição dos “atos de improbidade administrativa”,
bem como da forma e gradação da aplicação das sanções de
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
poderiam surgir dúvidas sobre a recepção do ordenamento
jurídico que, desde a década de 1940, permitia ações de
ressarcimento no caso de improbidade administrativa, apesar
da inexistência de conceituação e de tipificação específica dos
denominados “atos de improbidade administrativa”.
Em outras palavras, com a promulgação da Constituição
Federal de 1988, que ampliou a possibilidade de sanções por
atos de improbidade administrativa, e em respeito aos
princípios da reserva legal e da anterioridade, passou-se a
exigir a edição de lei específica para tipificar as condutas
correspondentes a atos de improbidade administrativa. Nesse
momento, houve o justo receio do legislador constituinte
quanto à ocorrência de interpretações que passassem a
impossibilitar ações de ressarcimento ao erário pela prática
de atos ilícitos tradicionalmente entendidos como
improbidade administrativa, desde a década de 1940, mas
ainda não tipificados pela nova legislação, que somente foi
editada em 1992.
A ressalva prevista no § 5º do art. 37 da CF não pretendeu
estabelecer uma exceção implícita de imprescritibilidade, mas
obrigar constitucionalmente a recepção das normas legais
definidoras dos instrumentos processuais e dos prazos
prescricionais para as ações de ressarcimento do erário,
inclusive referentes a condutas ímprobas, mesmo antes da
tipificação legal de elementares do denominado “ato de
improbidade” (Decreto 20.910/1932, Lei 3.164/1957, Lei
3.502/1958, Lei 4.717/1965, Lei 7.347/1985, Decreto-Lei
2.300/1986); mantendo, dessa maneira, até a edição da futura
lei e para todos os atos pretéritos, a ampla possibilidade de
ajuizamentos de ações de ressarcimento.
(...)
Portanto, a ressalva do § 5º do art. 37 permitiu a recepção dos
prazos prescricionais existentes para as ações de
ressarcimento decorrentes de graves condutas de
enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo
ou função pública pela legislação então em vigor, até que fosse
editada a lei específica exigida pelo §4º do mesmo artigo; não
tendo, portanto, estabelecido qualquer hipótese implícita de
imprescritibilidade.”
O STF concordou com essa tese? O ressarcimento ao erário
em caso de atos de improbidade administrativa também
prescreve da mesma forma que as demais sanções?
NÃO. O STF entendeu que a ação de ressarcimento decorrente
de ato doloso de improbidade é realmente imprescritível.
A regra, no ordenamento jurídico, é, de fato, a
prescritibilidade
A prescrição é um instituto pensado para garantir a
estabilização das relações sociais, sendo, portanto, uma
expressão do princípio da segurança jurídica, que faz parte da
estrutura do Estado de Direito.
Prescrição → estabilização das relações sociais → segurança
jurídica → Estado de Direito
Justamente por isso, a regra geral no ordenamento jurídico é a
de que as pretensões devem ser exercidas dentro de um
marco temporal limitado. Em outras palavras, a regra geral é
que exista prescrição.
Há, no entanto, algumas exceções explícitas no texto
constitucional, nas quais se reconhece a imprescritibilidade
em determinadas situações. É o caso, por exemplo, dos crimes
de racismo (art. 5º, XLII, CF/88) e da ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático (art. 5º, XLIV).
O art. 37, § 5º da CF/88 é uma dessas exceções
Vamos relembrar a redação do art. 37, § 5º:
Art. 37 (...)
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos
praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem
prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento.
Em sua primeira parte, o dispositivo prevê que:
- a lei deverá estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos
- praticados por qualquer pessoa (servidor ou não)
- que gerem prejuízo ao erário.
Na segunda parte, o constituinte disse o seguinte: não se
aplica o que eu falei antes para as ações de ressarcimento. O
que isso quer dizer? Que a lei não poderá estabelecer prazos
de prescrição para tais ações, sendo elas, portanto,
imprescritíveis.
Assim, o texto constitucional é expresso ao prever a ressalva
da imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário.
Imprescritibilidade não vale para ressarcimento
decorrente de outros ilícitos civis
O § 5º do art. 37 da CF/88 deve ser lido em conjunto com o §
4º, de forma que ele se refere apenas aos casos de
improbidade administrativa.
Se fosse realizada uma interpretação ampla da ressalva final
contida no § 5º, isso faria com que toda e qualquer ação de
ressarcimento movida pela Fazenda Pública fosse
imprescritível, o que seria desproporcional.
A prescrição é um instituto importante para se garantir a
segurança e estabilidade das relações jurídicas e da
convivência social. É uma forma de se assegurar a ordem e a Critério objetivo Critério
paz na sociedade. subjetivo
Desse modo, a ressalva contida na parte final do § 5º do art. Art. 9º — Atos de improbidade que
37 da CF/88 deve ser interpretada de forma estrita e não se importam enriquecimento ilícito do agente Exige DOLO
aplica para danos causados ao Poder Público por força de público
ilícitos civis. Pode ser DOLO
Foi como decidiu o STF ainda em 2016: Art. 10 — Atos de improbidade que
ou, no mínimo,
É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública causam prejuízo ao erário
CULPA
decorrente de ilícito civil. Art. 10-A — Atos de improbidade
Dito de outro modo, se o Poder Público sofreu um dano ao administrativa decorrentes de concessão
erário decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido, Exige DOLO
ou aplicação indevida de benefício
ele deverá ajuizar a ação no prazo prescricional previsto em financeiro ou tributário
lei.
Art. 11 — Atos de improbidade que
STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado atentam contra princípios da Exige DOLO
em 03/02/2016 (repercussão geral). administração pública
Ex: João dirigia seu carro quando, por imprudência, acabou
Tese fixada pelo STF
batendo no carro de um órgão público estadual em serviço.
O STF fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral:
Ficou provado, por meio da perícia, que o particular foi o
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário
culpado pelo acidente. O órgão público consertou o veículo,
fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de
tendo isso custado R$ 10 mil. Sete anos depois do acidente, o
Improbidade Administrativa.
Estado ajuizou ação de indenização contra João cobrando os
STF. Plenário. RE 852475/SP, Rel. orig. Min. Alexandre de
R$ 10 mil gastos com o conserto do automóvel. A defesa de
Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em
João alegou que houve prescrição. A alegação da defesa está
08/08/2018.
correta. Isso porque o prejuízo ao erário não decorreu de um
ato de improbidade administrativa, mas foi decorrente de um
Placar
ilícito civil. Logo, incide prazo prescricional neste caso.
Vale ressaltar que o placar de votação foi bem apertado, com
resultado de 6 x 5 em favor da tese vencedora.
Desse modo, podemos fazer a seguinte distinção:
Votaram pela prescritibilidade:
Ação de reparação de danos à é PRESCRITÍVEL
• Alexandre de Moraes
Fazenda Pública (STF RE 669069/MG). • Dias Toffoli
decorrentes de ilícito civil • Ricardo Lewandowski
Ação de ressarcimento decorrente é PRESCRITÍVEL • Gilmar Mendes
de (devem ser propostas • Marco Aurélio.
ato de improbidade administrativa no prazo do art. 23 da
praticado com CULPA LIA). Votaram pela imprescritibilidade:
Ação de ressarcimento decorrente é IMPRESCRITÍVEL • Edson Fachin
de (§ 5º do art. 37 da • Rosa Weber
ato de improbidade administrativa CF/88). • Cármen Lúcia
praticado com DOLO • Celso de Mello
• Luiz Fux
Imprescritibilidade somente vale para atos de • Roberto Barroso
improbidade praticados com DOLO
O STF entendeu, portanto, que as ações de ressarcimento ao Uma peculiaridade está no fato de que os Ministros Luiz Fux e
erário envolvendo atos de improbidade administrativa são Roberto Barroso inicialmente votaram em favor da
imprescritíveis. No entanto, o Tribunal fez uma “exigência” a prescritibilidade. Ocorre que uma semana depois, revisaram o
mais que não está explícita no art. 37, § 5º da CF/88. posicionamento e alteraram o entendimento, votando em
O Supremo afirmou que somente são imprescritíveis as ações favor da tese da imprescritibilidade.
de ressarcimento envolvendo atos de improbidade
administrativa praticados DOLOSAMENTE.
Assim, se o ato de improbidade administrativa causou
prejuízo ao erário, mas foi praticado com CULPA, então, neste
caso, a ação de ressarcimento será prescritível e deverá ser
proposta no prazo do art. 23 da LIA.
DIREITO TRIBUTÁRIO
E existem atos de improbidade administrativa CULPOSOS
que causam prejuízo ao erário?
SIM. Isso é possível, nos termos do art. 10 da Lei nº 8.429/92:
Local de recolhimento do ISS
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, Uma das principais mudanças na legislação tributária
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das apontada por advogados foi a alteração do local de cobrança
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: do Imposto sobre Serviços (ISS) para setores como o de
(...) operadoras de cartões, planos de saúde e seguros. A cobrança
do tributo, que começou a valer em janeiro de 2018, será
Vale ressaltar que apenas o art. 10 da Lei nº 8.429/92 admite realizada nos municípios de domicílio dos clientes do serviço.
a prática de ato CULPOSO de improbidade administrativa. Até então o imposto era devido na cidade onde se localizava a
Relembre: sede das empresas.
A nova regra resultou da derrubada de um veto presidencial
na Lei Complementar 157/2016 pelo Congresso Nacional. Em
sessão conjunta em maio de 2017, deputados e senadores
mantiveram a redação original do texto.
O tributarista Thiago Sarraf, do escritório Nelson Wilians e
Advogados Associados, avalia que a mudança aumenta a
complexidade de apuração e pagamento do ISS.
Consequentemente, crescem as despesas das empresas com
contabilidade e outras áreas dedicadas à tributação. “A
tendência é que os custos sejam repassados em forma de
preço aos consumidores. São mais de 5.400 municípios”,
projeta.
ISS sobre Streaming
A lei complementar 157/2016 também passou a autorizar a
incidência do ISS sobre o streaming, oferecido por
plataformas como o Netflix e o Spotify. A cobrança depende de
cada cidade regulamentar as próprias leis para exigir o
tributo, como fizeram, por enquanto, os municípios de São
Paulo, Rio de Janeiro e Porto Alegre.
O advogado Túlio Terceiro Neto Parente Miranda, sócio do
Rivitti e Dias Advogados, considera que há uma controvérsia
jurídica em relação à cobrança do ISS sobre o streaming. “Um
serviço pressupõe a obrigação de fazer. No caso do streaming,
há uma cessão provisória de conteúdo. Então é discutível a
constitucionalidade da exigência”, argumenta.
Já o tributarista Thiago Sarraf, do escritório Nelson Wilians e
Advogados Associados, argumenta que alguns municípios, por
serem muito pequenos, não têm estrutura para cobrar e
fiscalizar adequadamente esse tributo. Além de ser necessário
editar a lei, a cobrança demanda servidores e a instituição de
novas obrigações acessórias para controle dos valores. “A
intenção do governo federal é distribuir melhor essas receitas
para contemplar parcela maior de municípios menores, mas é
duvidoso que isso se transforme em efetivas receitas na
medida em que muitos têm organização precária”, afirma.
ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins
Deve causar impacto relevante no ano que vem o julgamento
do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da
base de cálculo do PIS e da Cofins. Apesar de não alterar a lei,
a decisão com repercussão geral é um marco na
jurisprudência.
Os efeitos da decisão vão depender de como o Supremo
julgará os embargos de declaração apresentados pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). A União
pediu que a decisão de março só valha a partir do julgamentos
dos embargos. Caso a Corte module a decisão conforme pede
a Fazenda, a União reduzirá o valor a ser restituído pelos
contribuintes.
Sócio conselheiro do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi
Consultores e Advogados, o advogado Igor Mauler considerou
muito agressiva a modulação pedida pela Fazenda. Mauler
acredita que a Corte decidirá de forma intermediária. “Deve
resguardar quem já tem ação judicial, e não passar a
borracha”, afirma.
O tributarista Thiago Sarraf, do escritório Nelson Wilians e
Advogados Associados, acredita que a União deve aumentar
as alíquotas de PIS e Cofins em decorrência da restrição na
base de cálculo. “Tem perda de arrecadação por conta da base
menor, então o governo quer recompor essas perdas. Fizeram
parecido quando o STF determinou a exclusão do ICMS do
PIS/Cofins importação”, disse.
Guerra fiscal
A partir deste ano, produz efeitos a lei complementar
160/2017, que propõe solucionar ou ao menos amenizar a
guerra fiscal entre os estados. A lei proíbe a concessão de
novos benefícios fiscais em troca de autorizar a manutenção,
por até 15 anos, dos incentivos já concedidos à revelia do
Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Antes da mudança, era preciso que todos os estados
concordassem com a concessão para aprovar o benefício, o
que levava muitos entes federativos a fazerem acordos
independentemente do Confaz. Como resultado, aumentaram
dívidas tributárias cobradas em razão de um estado não
reconhecer a subvenção dada pelo outro.
Para resolver o impasse, a lei complementar permite que o
Confaz aprove a remissão dessas dívidas com o fisco e
autoriza a manutenção dos benefícios por até 15 anos,
propondo uma espécie de anistia às subvenções já concedidas.
Em contrapartida, os estados abrem mão de ampliar ou
instituir novos benefícios, e devem aumentar a transparência
fiscal.
Para aprovar o perdão de dívidas será necessário que entrem
em acordo 18 dos 27 estados do Confaz, desde que ao menos
um terço deles seja de cada região do Brasil. Os estados
deverão publicar em uma espécie de portal da transparência
informações detalhadas sobre os incentivos que
permanecerão em vigor.
Imposto de Renda sobre benefícios fiscais
Outra discussão relacionada à lei complementar 160/2017 é a
incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IR-PJ), da
Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL), do PIS e da
Cofins sobre valores relacionados a benefícios fiscais.
Para sair da base de cálculo, a União argumenta que o recurso
economizado com subvenções deve ser aplicado apenas no
empreendimento desenvolvido como contrapartida. Ou seja, o
dinheiro teria um “carimbo”. Por outro lado, o contribuinte
defende que basta a renúncia fiscal não ser distribuída para os
sócios. Desde que o dinheiro continue dentro da empresa, não
deveria ser tributado.
O presidente Michel Temer havia vetado um trecho da lei
complementar que impedia a tributação de subvenções para
investimento. Porém, o Congresso Nacional derrubou o veto
em novembro de 2017. Assim, manteve-se a redação original
do dispositivo, mais favorável ao contribuinte. O trecho exclui
o incentivo fiscal da base de cálculo, a menos que a empresa
distribua os valores em forma de lucros para os sócios.
Apesar disso, o advogado Raphael Lavez, do escritório Rivitti
e Dias Advogados, argumenta que o dispositivo tem redação
dúbia e pode ser interpretado de formas diferentes pela
Justiça. “Tudo vai depender de como a lei vai ser aplicada pelo
Judiciário e pelo Carf [Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais] nos próximos anos”, afirma.
Valores em espécie
A partir deste ano, pessoas físicas e jurídicas que receberem
valores em espécie acima de R$ 30 mil estão obrigadas a
informar a operação à Receita Federal. O contribuinte deverá
fornecer informações sobre o comprador e detalhar em troca
de quê recebeu o dinheiro, seja em operações de alienação,
aluguel, prestação de serviços ou cessão onerosa de bens e
direitos.
A Instrução Normativa (IN) nº 1.761/2017 instituiu a
obrigação acessória e criou a Declaração de Operações
Liquidadas com Moeda em Espécie (DME). Em casos de
omissão ou declaração incompleta há multa de 1,5% a 3% do
valor transferido. A Receita afirma que a obrigação acessória
tem como objetivo monitorar transações de origem inidônea,
decorrentes de corrupção, lavagem de dinheiro ou tráfico de
drogas e armas.
O tributarista Fábio Alexandre Lunardini, do escritório
Peixoto & Cury Advogados, alerta contribuintes que realizam
negócios lícitos a prestarem atenção à nova obrigação. “O fisco
tem série de meios para detectar [operações em espécie]. Aí a
empresa além de ter que se explicar precisa pagar multa.
Além disso, os contribuintes precisam tomar cuidado para
apresentar uma série de informações sobre a fonte pagadora,
porque o fisco também vai cruzar com outros dados”, diz.
Fundos de investimento
Outra alteração tributária que pode ter efeitos a partir deste
ano se refere aos ganhos em fundos de investimento fechados.
Até então a tributação com alíquotas regressivas ocorria
apenas na distribuição final dos valores. Com a medida
provisória 806/2017, entretanto, passa a valer o sistema de
come-cotas, semelhante ao vigente em fundos abertos.
A tributação ocorrerá sucessivamente ao longo de todo o
investimento, mesmo sobre valores que ainda não foram
resgatados. A MP determina a primeira incidência do Imposto
de Renda (IR) em maio de 2018 e, a partir de então, os lucros
são tributados de seis em seis meses. Em maio, o imposto
ainda incidirá retroativamente, sobre os ganhos acumulados.
Ainda, reestruturações societárias como cisões, incorporações
ou fusões tornam o rendimento disponível para tributação.
O tributarista Fábio Alexandre Lunardini, do Peixoto & Cury
Advogados, avalia que o novo sistema prejudica o interesse
pelo modelo de investimento. “Os fundos fechados não
perdem totalmente a atratividade, mas perdem a vantagem
que tinham em relação aos abertos”, afirma.
Como a MP não foi aprovada no Congresso em 2017, a própria
vigência da norma fica em discussão. De um lado, advogados
argumentam que a medida aumenta a arrecadação federal, o
que configura elevação de impostos. Com isso, caso seja
convertida em lei apenas este ano, os efeitos seriam
produzidos em 2019. Por outro lado, a Receita Federal pode
defender que o dispositivo não aumentou impostos, mas
antecipou o recolhimento do Imposto de Renda Retido na
Fonte (IRRF) que receberia de qualquer forma. Assim, não se
aplicaria o princípio da anterioridade.
O advogado Raphael Lavez, do escritório Rivitti e Dias
Advogados, considera inconstitucional a tributação retroativa
dos ganhos acumulados nos fundos.
Simples Nacional
A lei complementar 155/2016 majorou o limite para inclusão
de empresas no regime tributário do Simples Nacional. Até
então o faturamento anual permitido era de até R$ 3,6
milhões. O valor subiu para R$ 4,8 milhões.
Além disso, o dispositivo tornou as alíquotas progressivas em
função da receita bruta. Cada percentual é aplicado segundo
seis faixas de valores. A alíquota menor incide sobre a
extensão mais baixa do faturamento, e assim progride
sucessivamente. Antes, o faturamento era enquadrado em
uma determinada faixa e a alíquota correspondente era
aplicada sobre o valor total.
O tributarista Thiago Sarraf, do escritório Nelson Wilians e
Advogados Associados, considera que as mudanças colaboram
para que empresas menores sejam mais competitivas. “A
tributação é em função do faturamento, o que é uma
vantagem para elas”, afirma.
eSocial
Desde o início de 2018, as empresas com faturamento anual
acima de R$ 78 milhões devem utilizar o eSocial. No portal, as
companhias têm que incluir informações sobre os
trabalhadores e a folha de pagamento para fins de apuração
do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e da
contribuição previdenciária. A obrigação acessória se
estenderá para os demais empregadores e contribuintes a
partir de 1º de julho.
Empresas devem especificar no eSocial quanto recebem os
trabalhadores, qual é a retenção de imposto e contribuições
previdenciárias, informações sobre condições ambientais de
trabalho e saúde do empregado, entre outras. O cadastro
gradual dos dados ocorrerá segundo cronograma
determinado pelo governo.
Retenções
O mesmo cronograma do eSocial será usado para
implementar a Escrituração Fiscal Digital de Retenções e
Outras Informações Fiscais (EFD-Reinf). Deverão entregar a
EFD-Reinf empresas que retiveram Imposto de Renda e
contribuições sociais (como PIS, Cofins e CSLL), bem como as
que optaram por recolher contribuições previdenciárias sobre
a receita bruta.
A ideia é que o documento substitua outras obrigações
acessórias que detalham principalmente retenções na fonte e
pagamentos feitos a pessoas jurídicas. São exemplos a
Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF) e a
Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP).
STJ define tese sobre prescrição intercorrente que afetará
mais de 27 milhões de processos
Nesta quarta-feira, 12, a 1ª seção do STJ definiu em
julgamento de recurso repetitivo como devem ser aplicados
o artigo 40 e parágrafos da lei de execução fiscal (6.830/80)
e a sistemática para a contagem da prescrição intercorrente.
O processo começou a ser julgado em 2014.
 Veja a íntegra do acórdão.
Por maioria, nos termos do voto do relator, ministro Mauro
Campbell, o colegiado aprovou as seguintes teses:
1) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do
respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º
da lei 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da
ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do
devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço
fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem
automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a
suspensão da execução;
1.1) Sem prejuízo do disposto no item 1, nos casos de
execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza
tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido
proferido antes da vigência da LC 118/05), depois da citação
válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa
infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz
declarará suspensa a execução.
1.2) Sem prejuízo do disposto no item 1, em se tratando de
execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza
tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido
proferido na vigência da LC 118/05) e de qualquer dívida
ativa de natureza não tributária, logo após a primeira
tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização
de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
2) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou
não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1
(um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo
prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito
exequendo) durante o qual o processo deveria estar
arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§
2º, 3º e 4º da lei 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois
de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a
prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
3) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda
que por edital) são aptas a interromper o curso da
prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero
peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da
penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os
requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do
prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de
prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito
exequendo) deverão ser processados, ainda que para além
da soma desses dois prazos, pois, citad os (ainda que por
edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer
tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos –,
considera-se interrompida a prescrição intercorrente,
retroativamente, na data do protocolo da petição que
requereu a providência frutífera.
4) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar
nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278
do CPC/15), ao alegar nulidade pela falta de qualquer
intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá
demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da
intimação que constitui o termo inicial - 1., onde o prejuízo é
presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência
de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
5) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente,
deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação
dos marcos legais que foram aplicados na contagem do
respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a
execução ficou suspensa.
Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, a decisão do
STJ nessa matéria pode gerar reflexos em mais de 27
milhões de processos de execução fiscal em curso no país.
O caso tratou da hipótese de falta de intimação da Fazenda
Nacional sobre o despacho que determina sua manifestação
antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente. A
questão jurídica discutida pela Corte era definir se tal
ausência ilidiria a decretação da prescrição intercorrente.
No processo, a Fazenda Nacional recorreu contra decisão do
TRF da 4ª região que reconheceu de ofício a prescrição
intercorrente e extinguiu a execução fiscal com base no
artigo 40, parágrafo 4º, da LEF. O TRF sustentou que a falta
de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina
suspensão da execução fiscal, ou arquivamento, bem como a
falta de intimação para sua manifestação antes da decisão
que decreta a prescrição intercorrente não acarreta nenhum
prejuízo à exequente, tendo em vista que ela pode alegar
possíveis causas suspensivas ou interruptivas do prazo
prescricional a qualquer tempo.
No recurso ao STJ, a Fazenda alegou que houve violação
desse artigo, uma vez que não transcorreu o prazo de cinco
anos exigido para a configuração da prescrição
intercorrente, já que toda e qualquer manifestação da
exequente nos autos compromete a caracterização da
inércia, e que o TRF considerou como data para início da
prescrição o primeiro momento em que foi determinada a
suspensão do processo por 90 dias, sendo que houve
manifestação fazendária posterior.
Voto do relator
Relator, o ministro Mauro Campbell proferiu voto na sessão
de 26 de novembro de 2014, quando o julgamento foi
iniciado, no sentido de desprover o recurso da Fazenda. Na
ocasião, ele ressaltou que o espírito do artigo 40 da LEF é o
de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá
permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário
ou da procuradoria fazendária encarregada da execução das
respectivas dívidas fiscais.
O ministro enfatizou que, não havendo a citação de qualquer
devedor (marco interruptivo da prescrição) ou não sendo
encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora,
inicia-se automaticamente o procedimento previsto no
artigo 40 e o respectivo prazo, ao fim do qual estará
prescrito o crédito fiscal. "Em execução fiscal, não
localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por
um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição
quinquenal intercorrente. Esse é o teor da Súmula 314 do
STJ."
Para o ministro, somente a lei, e não o juiz nem a
procuradoria da Fazenda Pública, é a senhora do termo
inicial do prazo de um ano de suspensão previsto no caput
do artigo 40 da LEF. “Não cabe ao juiz ou à procuradoria a
escolha do melhor momento para o seu início. Constatada a
não localização do devedor ou a ausência de bens pelo oficial
de Justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se
automaticamente o prazo”.
No caso julgado, o ministro entendeu ser indiferente o fato
de a Fazenda Pública ter peticionado requerendo a
suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de
realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo
artigo 40 da LEF. “O que importa para a aplicação da lei é
que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência
de bens penhoráveis no endereço fornecido”, disse o relator,
concluindo que isso é o suficiente para inaugurar o prazo, de
acordo com a lei.
Como foram quase quatro anos de julgamento, houve uma
sequência de votos do relator a cada voto dos ministros que
compõe a 1ª seção até que o julgamento fosse concluído e a
tese final (v. acima) fosse fixada. Isso porque a cada voto
foram feitas sugestões para a tese inicialmente proposta
pelo relator.
No último aditamento ao voto original, o ministro Mauro
Campbell explicou as situações em que as teses devem ser
aplicadas pelos Juízos de Execução Fiscal e pelos respectivos
tribunais.
Por exemplo, se a citação for negativa e não forem
encontrados bens, intimada a Fazenda Pública inicia-se
automaticamente a suspensão de 1ª (havendo ou não
decisão judicial nesse sentido), devendo a Fazenda Pública
tomar as providências para a promover a citação por edital
(se for o caso) dentro do prazo de suspensão somado ao
prazo de prescrição intercorrente a fim de interromper o
prazo de prescrição intercorrente se já iniciado, sendo que o
prazo iniciará ou reiniciará com a citação por edital,
conforme o caso. Posteriormente, deverá a Fazenda Pública
tomar as providências para a promover a efetiva constrição
patrimonial dentro do prazo de prescrição intercorrente
iniciado ou reiniciado, a fim de o interromper de forma
retroativa à data em que protocolada a petição que ensejou a
providência que foi efetivada.
Caso a citação seja positiva - para o caso de despacho que
ordenou a citação para a cobrança de dívida ativa de
natureza tributária antes da vigência da LC 118/05 - e não
forem encontrados bens, afasta-se o fluxo da prescrição
ordinária (a interrupção da prescrição pela citação retroage
à data da propositura da ação - repetitivo REsp. n.º
1.120.295 - SP). Assim, intimada a Fazenda Pública de que
não foram encontrados bens inicia-se automaticamente a
suspensão de 1a. (havendo ou não decisão judicial nesse
sentido), devendo a Fazenda Pública tomar as providências
para a promover a efetiva constrição patrimonial dentro do
prazo de suspensão somado ao prazo de prescrição
intercorrente a fim de interromper o prazo de prescrição
intercorrente de forma retroativa à data em que protocolada
a petição que ensejou a providência que foi efetivada.
Se a citação for positiva - para o caso de despacho que
ordenou a citação para a cobrança de dívida ativa de
natureza tributária depois da vigência da LC n. 118/2005 e
de qualquer dívida ativa de natureza não tributária - e não
forem encontrados bens afasta-se o fluxo da prescrição
ordinária (a interrupção da prescrição pelo despacho que
ordena a citação retroage à data da propositura da ação -
repetitivo REsp. n.º 1.120.295 - SP). Assim, intimada a
Fazenda Pública de que não foram encontrados bens inicia-
se automaticamente a suspensão de 1a. (havendo ou não
decisão judicial nesse sentido), devendo a Fazenda Pública
tomar as providências para a promover a efetiva constrição
patrimonial dentro do prazo de suspensão somado ao prazo
de prescrição intercorrente a fim de interromper o prazo de
prescrição intercorrente de forma retroativa à data em que
protocolada a petição que ensejou a providência que foi
efetivada.
Em todos os casos acima, o ministro destaca que é dever do
magistrado declarar o início do prazo de suspensão de 1ª no
primeiro momento em que constatar que a citação foi
negativa e/ou que não foram encontrados bens, mas a
ausência dessa declaração não impede o fluxo dos prazos.
DIREITO INTERNACIONAL
Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicado no dia de ontem (09/10/2018), o Decreto nº
9.522/2018, que promulgou o Tratado de Marraqueche,
assinado pelo Brasil em 27 de junho de 2013, na cidade de
Marraqueche, localizada no Marrocos.
O grande destaque deste Tratado é que ele foi aprovado pelo
Congresso Nacional conforme os requisitos do art. 5º, § 3º da
CF/88, de forma que ele é incorporado ao Direito brasileiro
com status de norma constitucional.
Uma curiosidade preliminar: o Decreto nº 9.522/2018 utiliza a
grafia “Marraqueche”, ou seja, com “CH”. Provavelmente, isso
deve ter sido feito com base na consultoria de algum
especialista em língua portuguesa. No entanto, até onde eu
sabia, a grafia correta da palavra seria “Marraquexe” (com X).
Assim, eu, desde já, agradeço se algum estudioso da língua
portuguesa puder me esclarecer esta divergência.* (veja
atualização do post ao final)
Voltando aos aspectos jurídicos:
Qual é a natureza jurídica dos tratados internacionais
promulgados pelo Brasil? Os tratados internacionais são
equivalentes a que espécie normativa?
Podemos organizar o tema da seguinte maneira:
Qual é a natureza jurídica dos tratados internacionais
promulgados pelo Brasil?
Os tratados internacionais são equivalentes a que espécie
normativa?
1) Tratados internacionais que não tratem Status de
sobre direitos humanos lei ordinária
2) Tratados internacionais que versem sobre Status
direitos humanos, mas que não tenham sido supralegal
aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da
CF/88
3) Tratados internacionais sobre Direito Status
Tributário (art. 98 do CTN) supralegal*
4) Tratados internacionais sobre matéria Status
processual civil (art. 13 do CPC/2015) supralegal*
5) Tratados internacionais que versem sobre Emenda
direitos humanos e que tenham sido constitucional
aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da
CF/88
* Posição defendida por Paulo Portela (Direito Internacional
Público e Privado.Salvador: Juspodivm, 2016, p. 136) e pela
maioria dos internacionalistas. Vale ressaltar, contudo, que o
tema é polêmico e que há posições em sentido contrário,
especialmente entre os autores de Direito Tributário. Para
fins de prova, acho importante conhecer a redação da
previsão legal:
Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam
ou modificam a legislação tributária interna, e serão
observados pela que lhes sobrevenha.
Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais
brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas
em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o
Brasil seja parte.
Status supralegal
Quando se diz que um tratado possui status supralegal isso
significa que ele está hierarquicamente acima da legislação
ordinária, mas abaixo da Constituição Federal. É o caso, por
exemplo, da Convenção Americana de Direitos Humanos
(Pacto de San José da Costa Rica), que foi incorporada ao
Direito brasileiro antes da EC 45/2004 e, portanto, tem status
supralegal (STF. Plenário. RE 466343, Rel. Min. Cezar Peluso,
julgado em 03/12/2008).
O status normativo supralegal dos tratados internacionais de
direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a
legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela
anterior ou posterior ao ato de adesão (STF. Plenário. RE
349703, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, DJ 5/6/2009).
Tratados com status de norma constitucional
Como vimos acima, existem alguns tratados e convenções
internacionais que, depois de promulgados, possuem
natureza de norma constitucional. Para isso, no entanto, é
necessário que preencham dois requisitos:
1) O tratado ou convenção internacional deve tratar sobre
direitos humanos;
2) Depois de assinado pelo Brasil, o tratado ou convenção durante o período de intervenção federal no RJ, violou o
internacional deve ter sido aprovado, em cada Casa do art. art. 60, § 1º da CF/88?
Congresso Nacional (Câmara e Senado), em dois turnos de NÃO.
votação, por 3/5 dos votos dos respectivos membros. Um tratado internacional, depois que ele é assinado pelo
Brasil, ele precisa ainda ser ratificado e internalizado em
Ocorrendo isso, esse tratado ou convenção será equivalente a nosso ordenamento jurídico. Isso ocorre por meio de duas
uma emenda constitucional. etapas:
É o que prevê o art. 5º, § 3º, da CF/88: 1) aprovação do tratado pelo Congresso Nacional, conforme
Art. 5º (...) prevê o art. 49, I, da CF/88:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas
gravosos ao patrimônio nacional;
constitucionais.
Essa aprovação do tratado pelo Congresso é
Diante do que foi explicado acima, podemos concluir que
instrumentalizada por um Decreto-legislativo.
existem normas constitucionais que não estão dentro do texto
da CF/88.
2) em seguida, é necessária a promulgação do tratado, ato de
competência do Presidente da República por meio de decreto.
Existem atualmente tratados que possuem esse status?
SIM. São eles:
O art. 5º, § 3º da CF/88 prevê que os tratados sobre direitos
humanos serão equivalentes às emendas constitucionais se
TRATADOS INTERNACIONAIS EQUIVALENTES A EMENDA eles forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
CONSTITUCIONAL em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros.
Assim, a vedação constante no art. 60, § 1º da CF/88 deve ser
CONVENÇÃO DE NOVA analisada no momento da votação do tratado no Congresso
YORK TRATADO DE Nacional.
(E SEU PROTOCOLO MARRAQUECHE
FACULTATIVO) No caso do Tratado de Marraqueche, ele foi aprovado pelo
Tratado firmado com o Decreto-legislativo nº 261/2015, votado pelo Congresso
Convenção Internacional objetivo defacilitar o acesso Nacional no ano de 2015, quando não havia nenhuma
sobre osDireitos das a obras publicadas às intervenção federal em curso.
Pessoas com Deficiência e pessoas cegas, com Não há qualquer problema no fato de haver uma intervenção
seu Protocolo Facultativo. deficiência visual ou com federal no momento da promulgação do tratado. Isso porque a
outras dificuldades para ter aprovação do ato já ocorreu e a promulgação apenas atesta
acesso ao texto impresso. que foram cumpridas todas as formalidades e que aquele ato é
válido, estando pronto para publicação.
Assinados em Nova York, em Assinado em Marraqueche,
30 de março de 2007. em 27 de junho de 2013.
Segue abaixo um RESUMO sobre o Tratado de Marraqueche:
Aprovado pelo Congresso
Aprovado pelo Congresso
Nacional por meio do
Nacional por meio do Decreto PRINCIPAIS PONTOS DO TRATADO DE MARRAQUECHE
Decreto legislativo nº
Legislativo nº 261/2015. (DECRETO 9.522/2018)
186/2008

Promulgado pelo Presidente Promulgado pelo Presidente Objeto

da República por meio do da República por meio do
Decreto nº 6.949/2009. Decreto nº 9.522/2018.
Desse modo, tais tratados compõem o chamado bloco de
constitucionalidade, ou seja, são considerados normas
constitucionais e eventual lei ou ato normativo que estiver em
confronto com eles deverá ser julgada inconstitucional.
Tratado de Marraqueche e intervenção federal
O Tratado de Marraqueche foi promulgado pelo Decreto nº
9.522/2018, publicado em 09/10/2018. Ocorre que, neste
momento, estamos passando por um período de intervenção
federal no Estado do Rio de Janeiro.
O art. 60, § 1º da CF/88 estabelece que “a Constituição não
poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de
estado de defesa ou de estado de sítio”.
O Tratado de Marraqueche foi aprovado segundo os
requisitos do art. 5º, § 3º da CF/88 para ser considerado
equivalente a uma emenda constitucional.
Diante disso, indaga-se: a promulgação do Tratado de
Marraqueche com status de emenda constitucional,
O tratado tem por objetivo permitir que...
• pessoas cegas;
• pessoas com deficiência visual;
• pessoas com outras dificuldades para ter acesso ao texto
impresso
... possam ter acesso às obras publicadas (livros, apostilas
etc.).
Princípios que fundamentam o tratado
• Princípio da não discriminação;
• Princípio da igualdade de oportunidades;
• Princípio da acessibilidade;
• Princípio da participação;
• Princípio da inclusão plena e efetiva na sociedade.
Em diversos momentos, o Tratado vai falar em
“beneficiários”. Quem são os beneficiários do Tratado?
Será beneficiário toda pessoa:
a) cega;
b) que tenha deficiência visual ou outra deficiência de
percepção ou de leitura que não possa ser corrigida para se
obter uma acuidade visual substancialmente equivalente à de
uma pessoa que não tenha esse tipo de deficiência ou
dificuldade, e para quem é impossível ler material impresso
de uma forma substancialmente equivalente à de uma pessoa
sem deficiência ou dificuldade; ou
c) que esteja impossibilitada, de qualquer outra maneira,
devido a uma deficiência física, de sustentar ou manipular um
livro ou focar ou mover os olhos da forma que normalmente
seria apropriado para a leitura.
A pessoa será considerada beneficiária se estiver em uma
dessas três situações acima descritas, independentemente de
quaisquer outras deficiências, ou seja, mesmo que não
apresente nenhuma outra deficiência.
Algumas definições do Tratado:
a) OBRAS: são as obras literárias e artísticas, em forma de
texto, notação e/ou ilustrações conexas, que tenham sido
publicadas ou tornadas disponíveis publicamente por
qualquer meio.
Importante: incluem-se, nesta definição, as obras em formato
de áudio, como os audiolivros.
b) EXEMPLAR EM FORMATO ACESSÍVEL: significa a
reprodução de uma obra de uma maneira ou forma
alternativa que dê aos beneficiários acesso à obra, inclusive
para permitir que a pessoa tenha acesso de maneira tão
prática e cômoda como uma pessoa sem deficiência visual ou
sem outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso.
O exemplar em formato acessível é utilizado exclusivamente
por beneficiários e deve respeitar a integridade da obra
original, levando em devida consideração as alterações
necessárias para tornar a obra acessível no formato
alternativo e as necessidades de acessibilidade dos
beneficiários.
c) ENTIDADE AUTORIZADA: significa uma entidade que é
autorizada ou reconhecida* pelo governo para prover aos
beneficiários, sem intuito de lucro, educação, formação
pedagógica, leitura adaptada ou acesso à informação.
Inclui, também, instituição governamental ou organização
sem fins lucrativos que preste os mesmos serviços aos
beneficiários como uma de suas atividades principais ou
obrigações institucionais.
* “Entidade reconhecida pelo governo” poderá incluir
entidades que recebam apoio financeiro do governo para
fornecer aos beneficiários, sem fins lucrativos, educação,
formação pedagógica, leitura adaptada ou acesso à
informação.
d) PARTES CONTRANTES: são os Estados que assinaram o
tratado.
Limitações e Exceções na Legislação Nacional sobre
Exemplares em Formato Acessível
Os Estados que assinaram o Tratado deverão prever em suas
leis de direitos autorais regras que facilitem a disponibilidade
de obras em formatos acessíveis aos beneficiários, ainda que
isso represente uma “limitação” ou “exceção” aos direitos
autorais. Em outras palavras, a legislação nacional de cada
país deve permitir que sejam feitas as alterações necessárias
para tornar a obra acessível em formato alternativo para os
beneficiários.
Adaptação feita por entidades autorizadas
Os Estados signatários poderão alterar a sua legislação para
permitir que a entidades autorizadas (veja o conceito acima),
mesmo sem a autorização do titular dos direitos autorais,
possam:
• produzir um exemplar em formato acessível da obra;
• obter de outra entidade autorizada uma obra em formato
acessível e
• fornecer tais exemplares para o beneficiário, por qualquer
meio, inclusive por empréstimo não-comercial ou mediante
comunicação eletrônica.
Para isso, no entanto, é necessário que sejam cumpridos
alguns requisitos:
a) a entidade autorizada que pretenda realizar tal atividade
deve ter tido acesso legal à obra ou a um exemplar da obra;
b) a obra pode ser convertida para um exemplar em formato
acessível, mas não se pode introduzir outras mudanças que
não as necessárias para tornar a obra acessível aos
beneficiários;
c) os exemplares da obra no formato acessível devem ser
fornecidos exclusivamente para serem utilizados por
beneficiários; e
d) a atividade deve ser realizada sem fins lucrativos.
Adaptação feita pelo próprio beneficiário
O beneficiário, ou alguém agindo em seu nome, poderá
produzir um exemplar em formato acessível da obra para uso
pessoal, mas desde que o beneficiário tenha tido acesso legal a
essa obra.
Direito de tradução da Convenção de Berna não foram
alteradas
O Tratado de Marraqueche não reduz nem estende o âmbito
de aplicação das limitações e exceções permitidas pela
Convenção de Berna no que diz respeito ao direito de
tradução, com referência a pessoas com deficiência visual ou
com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso.
Importação de Exemplares em Formato Acessível
A legislação nacional dos Estados signatários deverá permitir
que o beneficiário, alguém em seu nome ou as entidades
autorizadas possam importar um exemplar em formato
acessível para o proveito dos beneficiários, sem a autorização
do titular do direito.
Obrigações Relativas a Medidas Tecnológicas
Os Estados, ao estabelecerem proteção legal às obras em
meios tecnológicos, deverá assegurar meios para que esses
mecanismos de proteção não impeçam que os beneficiários
possam fazer as necessárias adaptações para transformar a
obra em um exemplar em formato acessível.
Respeito à Privacidade
Na implementação das limitações e exceções previstas no
Tratado, os Estados (Partes Contratantes) irão se empenhar
em proteger a privacidade dos beneficiários em condições de
igualdade com as demais pessoas.
Cooperação para Facilitar o Intercâmbio Transfronteiriço
Os Estados farão esforços para promover o intercâmbio
transfronteiriço de exemplares em formato acessível
incentivando o compartilhamento voluntário de informações
para auxiliar as entidades autorizadas a se identificarem.
O Escritório Internacional da Organização Mundial da
Propriedade Intelectual (OMPI) estabelecerá um ponto de
acesso à informação para essa finalidade.
Princípios Gerais sobre Implementação
As Partes Contratantes poderão exercer os seus direitos e
cumprir com as obrigações previstas no Tratado por meio de
limitações ou exceções específicas em favor dos beneficiários,
outras exceções ou limitações, ou uma combinação de ambas
no âmbito de seus ordenamentos jurídicos e práticas legais
nacionais. Estas poderão incluir decisões judiciais,
administrativas ou regulatórias em favor dos beneficiários,
relativa a práticas, atos ou usos justos que permitam
satisfazer as suas necessidades, em conformidade com os
direitos e obrigações que as Partes Contratantes tenham em
virtude da Convenção de Berna e de outros tratados
internacionais.
Outras Limitações e Exceções
O Tratado de Marraqueche não prejudica outras limitações e
exceções conferidas para as pessoas com deficiência e que
estejam previstas pela legislação nacional.
É o caso, por exemplo, do Brasil. A Lei nº 13.146/2015
(Estatuto da Pessoa com Deficiência) já traz alguns direitos
até mais amplos para as pessoas com deficiência visual. Nesse
sentido, confira o art. 42, § 1º e o art. 68 do Estatuto:
Art. 42. A pessoa com deficiência tem direito à cultura, ao
esporte, ao turismo e ao lazer em igualdade de oportunidades
com as demais pessoas, sendo-lhe garantido o acesso:
I - a bens culturais em formato acessível;
II - a programas de televisão, cinema, teatro e outras
atividades culturais e desportivas em formato acessível; e
III - a monumentos e locais de importância cultural e a
espaços que ofereçam serviços ou eventos culturais e
esportivos.
§ 1º É vedada a recusa de oferta de obra intelectual em
formato acessível à pessoa com deficiência, sob qualquer
argumento, inclusive sob a alegação de proteção dos direitos
de propriedade intelectual.
(...)
Art. 68. O poder público deve adotar mecanismos de incentivo
à produção, à edição, à difusão, à distribuição e à
comercialização de livros em formatos acessíveis, inclusive
em publicações da administração pública ou financiadas com
recursos públicos, com vistas a garantir à pessoa com
deficiência o direito de acesso à leitura, à informação e à
comunicação.
§ 1º Nos editais de compras de livros, inclusive para o
abastecimento ou a atualização de acervos de bibliotecas em
todos os níveis e modalidades de educação e de bibliotecas
públicas, o poder público deverá adotar cláusulas de
impedimento à participação de editoras que não ofertem sua
produção também em formatos acessíveis.
§ 2º Consideram-se formatos acessíveis os arquivos digitais
que possam ser reconhecidos e acessados por softwares
leitores de telas ou outras tecnologias assistivas que vierem a
substituí-los, permitindo leitura com voz sintetizada,
ampliação de caracteres, diferentes contrastes e impressão
em Braille.
§ 3º O poder público deve estimular e apoiar a adaptação e a
produção de artigos científicos em formato acessível, inclusive
em Libras.
Denúncia do Tratado
A denúncia é o ato unilateral por meio do qual uma Parte
Contratante manifesta a sua vontade de deixar de ser Parte no
tratado.
O Tratado de Marraqueche prevê que qualquer Parte
Contratante poderá denunciar o referido Tratado mediante
notificação dirigida ao Diretor-Geral da OMPI.
A denúncia produzirá efeitos após um ano da data em que o
Diretor-Geral da OMPI tenha recebido a notificação.
Depositário
O Diretor-Geral da OMPI é o depositário do presente Tratado.
DIREITO DO CONSUMIDOR
Lei 13.486/2017: dever dos fornecedores de higienizar os
equipamentos e utensílios
Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicada hoje mais uma novidade legislativa.
Trata-se da Lei nº 13.486/2017, que acrescenta o § 2º ao art.
8º do CDC estabelecendo um “novo” dever aos fornecedores
de produtos e serviços. Veja o dispositivo inserido:
Art. 8º Os produtos e serviços colocados no mercado de
consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos
consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis
em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os
fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações
necessárias e adequadas a seu respeito. (Sem alterações no
caput do art. 8º)
(...)
§ 2º O fornecedor deverá higienizar os equipamentos e
utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços,
ou colocados à disposição do consumidor, e informar, de
maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o
risco de contaminação. (Incluído pela Lei nº 13.486/2017)
O argumento do autor do projeto de lei – o ex-senador
Marcelo Crivella (PRB-RJ) – foi o de que existem pesquisas
que demonstram que carrinhos de supermercado e mouses
em lan houses são repletos de bactérias. Logo, a lei seria para
obrigar tais fornecedores a higienizar tais equipamentos.
Penso, contudo, que a mudança é desnecessária e incompleta.
É desnecessária porque o dever de “higienizar os
equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de
produtos ou serviços” é algo óbvio e que não precisaria
constar na lei. Imagine se fosse necessário haver lei dizendo
que o cozinheiro do restaurante deve lavar as mãos antes de
preparar a comida ou que uma lanchonete não pode servir
alimentos vencidos ao consumidor. Tais deveres, quando
muito, devem ser tratados por meio de instruções normativas
dos órgãos de vigilância sanitária, que possuem uma série de
itens que devem ser observados pelos fornecedores de bens e
serviços.
É incompleta porque é extremamente genérica e não explica o
que significa esse “risco de contaminação”. Em tese, todo e
qualquer equipamento sofre o risco de contaminação, como
por exemplo, um corrimão de escada, um banco de ônibus, um
brinquedo do playground etc.
ECA:
Título II
Dos Direitos Fundamentais
Capítulo I
Do Direito à Vida e à Saúde
Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à
saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:
VI - acompanhar a prática do processo de amamentação,
prestando orientações quanto à técnica adequada, enquanto a
mãe permanecer na unidade hospitalar, utilizando o corpo
técnico já existente.
Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde,
inclusive as unidades neonatais, de terapia intensiva e de
cuidados intermediários, deverão proporcionar condições
para a permanência em tempo integral de um dos pais ou
responsável, nos casos de internação de criança ou
adolescente.
§ 5º É obrigatória a aplicação a todas as crianças, nos
seus primeiros dezoito meses de vida, de protocolo ou outro
instrumento construído com a finalidade de facilitar a
detecção, em consulta pediátrica de acompanhamento da
criança, de risco para o seu desenvolvimento
psíquico. (Incluído pela Lei nº 13.438, de
2017) (Vigência)
Comentários à Lei 13.509/2017, que facilita o processo de
adoção
Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicada no último dia 23/11/2017 mais uma
importantíssima novidade legislativa.
Trata-se da Lei nº 13.509/2017, que altera o ECA, o Código
Civil e a CTL para trazer novas normas incentivando e
facilitando o processo de ADOÇÃO.
Vejamos um resumo das principais mudanças operadas pela
nova lei.
ALTERAÇÕES NO ECA
REDUÇÃO DO PRAZO MÁXIMO DE ACOLHIMENTO
INSTITUCIONAL
Programa de acolhimento institucional
O ECA prevê que se a criança ou o adolescente estiver em
situação de risco (art. 98), o juiz da infância e juventude
poderá determinar medidas protetivas que estão elencadas no
art. 101.
Uma dessas medidas é o chamado acolhimento institucional
(art. 101, VII).
Acolhimento institucional significa retirar a criança ou o
adolescente de seu lar original e colocá-lo para residir,
temporariamente, em uma entidade de atendimento
(antigamente chamada “abrigo”) a fim de que ali ele fique
protegido de situações de maus tratos, desamparo ou
qualquer outra forma de violência (física ou moral) que estava
sofrendo.
O acolhimento institucional é uma medida provisória e
excepcional, utilizável como forma de transição para
reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para
colocação em família substituta, não implicando privação de
liberdade (art. 101, § 1º).
Reitero que o acolhimento institucional somente pode ser
determinado pelo magistrado.
Permanência da criança e do adolescente em programa de
acolhimento institucional
Não é saudável que a criança ou adolescente fique muito
tempo no acolhimento institucional, sendo essa uma medida
provisória e excepcional.
Em razão disso, o ECA estipula um prazo máximo no qual a
criança ou adolescente pode permanecer em programa de
acolhimento institucional.
Antes da Lei 13.509/2017 ATUALMENTE
Prazo máximo de Prazo máximo de
permanência da criança e do permanência da criança e do
adolescente em programa de adolescente em programa de
acolhimento institucional: 2 acolhimento institucional: 18
anos, salvo comprovada meses, salvo comprovada
necessidade que atenda ao necessidade que atenda ao
seu superior interesse, seu superior interesse,
devidamente fundamentada. devidamente fundamentada.
Convivência integral da mãe adolescente com seu filho(a)
A Lei nº 13.509/2017 acrescenta dois parágrafos ao art. 19
prevendo que se uma adolescente estiver em programa de
acolhimento institucional e ela for mãe, deverá ser assegurado
que tenha convivência integral com seu(sua) filho(a), além de
ter apoio de uma equipe especializada (exs: psicóloga,
assistente social etc.):
§ 5º Será garantida a convivência integral da criança com a
mãe adolescente que estiver em acolhimento institucional.
§ 6º A mãe adolescente será assistida por equipe
especializada multidisciplinar.
PROCEDIMENTO CASO A GESTANTE OU MÃE MANIFESTE
INTERESSE DE ENTREGAR O FILHO PARA ADOÇÃO
Encaminhamento ao Juizado
A gestante ou mãe que manifeste interesse em entregar seu
filho para adoção, antes ou logo após o nascimento, será
encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude (art. 19-A
inserido pela Lei nº 13.509/2017).
Oitiva por equipe interprofissional
No Juizado da Infância e Juventude, a gestante ou mãe será
ouvida por equipe interprofissional, que apresentará relatório
ao juiz. A equipe deverá levar em consideração, inclusive, os
eventuais efeitos do estado gestacional e puerperal.
Atendimento especializado
De posse do relatório, o magistrado poderá determinar o
encaminhamento da gestante ou mãe, mediante sua expressa
concordância, à rede pública de saúde e assistência social para
atendimento especializado.
Preferência que a criança fique com o pai ou com alguma
representante da família extensa
Se a mãe indicar quem é o pai da criança, deve-se tentar fazer
com que este assuma a guarda e suas responsabilidades como
genitor.
Se não houver indicação de quem é o pai ou se este não
manifestar interesse na criança, deve-se tentar acolher a
criança em sua “família extensa”.
Família extensa ou ampliada é aquela que se estende para
além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada
por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente
convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25,
parágrafo único do ECA). Ex: tios.
Essa busca à família extensa não pode ser feita de forma
indefinida e, por isso, deverá durar, no máximo, 90 dias,
prorrogável por igual período.
Não sendo possível ficar com o pai nem com a família
extensa
Se a mãe não indicar quem é o genitor e se não houver
representante da família extensa apto a receber a guarda, o
juiz deverá:
a) decretar a extinção do poder familiar e
b) determinar a colocação da criança sob a guarda provisória
de quem estiver habilitado a adotá-la ou de entidade que
desenvolva programa de acolhimento familiar ou
institucional.
Prazo para a ação de adoção
Quem receber a guarda da criança terá o prazo de 15 dias
para propor a ação de adoção, contado do dia seguinte à data
do término do estágio de convivência.
Desistência do desejo de entregar a criança
Pode acontecer de a mãe e o pai da criança manifestarem o
desejo de entregar a criança para adoção enquanto a mulher
ainda está grávida, mas depois que o bebê nasce, eles
mudarem de ideia. Neste caso, o pai ou a mãe deverá
manifestar esta desistência em audiência ou perante a equipe
interprofissional.
A criança será, então, mantida com o(s) genitor(es) e será
determinado pela Justiça da Infância e da Juventude o
acompanhamento familiar pelo prazo de 180 dias.
Sigilo
A mãe que optar por entregar o filho à adoção deverá ter seu
sigilo respeitado, ou seja, esse procedimento ficará em sigilo.
Vale ressaltar, contudo, que o adotado tem direito de
conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso
irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus
eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos (art.
48).
PROGRAMA DE APADRINHAMENTO
Em que consiste
O ECA prevê que se a criança ou o adolescente estiver em
situação de risco (art. 98), o juiz da infância e juventude
poderá determinar medidas protetivas que estão elencadas no
art. 101.
Destacam-se duas importantes e frequentes medidas de
proteção:
• o acolhimento institucional (art. 101, VII); e
• o acolhimento familiar (inciso VIII).
O apadrinhamento consiste, portanto, em proporcionar
(estimular) que a criança e o adolescente que estejam em
“abrigos” (acolhimento institucional) ou em acolhimento
familiar possam formar vínculos afetivos com pessoas de fora
da instituição ou da família acolhedora onde vivem e que se
dispõem a ser “padrinhos”. Veja a redação do art. 19-B, caput
e § 1º, inseridos pela Lei nº 13.509/2017 ao ECA:
Art. 19-B. A criança e o adolescente em programa de
acolhimento institucional ou familiar poderão participar de
programa de apadrinhamento.
§ 1º O apadrinhamento consiste em estabelecer e
proporcionar à criança e ao adolescente vínculos externos à
instituição para fins de convivência familiar e comunitária e
colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social,
moral, físico, cognitivo, educacional e financeiro.
(...)
As crianças ou adolescentes têm encontros com seus
“padrinhos”, fazem passeios, frequentam a casa, participam de
aniversários, datas especiais, como Dia das Crianças, Natal,
Ano Novo etc.
A intenção do programa de apadrinhamento é fazer com que a
criança ou adolescente receba afeto e possa conhecer como
funciona uma saudável vida em família, com carinho e amor.
Perfil da criança ou adolescente a ser apadrinhado
O “ideal” seria que a criança ou adolescente voltasse para o
seu lar ou fosse adotado (família substituta). No entanto, nem
sempre isso é possível e a criança ou adolescente vão ficando
anos no “abrigo” ou na família acolhedora.
É para essas crianças e adolescentes que o programa de
apadrinhamento é especialmente voltado. Justamente por
isso, o legislador previu no novo § 4º do art. 19-B do ECA:
Art. 19-B (...)
§ 4º O perfil da criança ou do adolescente a ser apadrinhado
será definido no âmbito de cada programa de
apadrinhamento, com prioridade para crianças ou
adolescentes com remota possibilidade de reinserção familiar
ou colocação em família adotiva.
Segundo estudo do CNJ, “o apadrinhamento afetivo é um
programa voltado para crianças e adolescentes que vivem em
situação de acolhimento ou em famílias acolhedoras, com o
objetivo de promover vínculos afetivos seguros e duradouros
entre eles e pessoas da comunidade que se dispõem a ser
padrinhos e madrinhas. As crianças aptas a serem
apadrinhadas têm, quase sempre, mais de dez anos de idade,
possuem irmãos e, por vezes, são deficientes ou portadores de
doenças crônicas – condições que resultam, quase sempre, em
chances remotas de adoção.”
(http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79680-apadrinhamento-
afetivo-proporciona-convivencia-familiar-para-criancas-do-
df)
O padrinho ou madrinha detém a guarda da
criança/adolescente?
NÃO. O apadrinhamento é diferente de adoção. Assim, o
padrinho ou a madrinha será uma referência afetiva na vida
da criança, mas não possui a sua guarda. A guarda continua
sendo da instituição de acolhimento ou da família acolhedora.
Somente pessoas físicas podem apadrinhar crianças ou
adolescentes?
NÃO. Pessoas jurídicas também podem apadrinhar criança ou
adolescente a fim de colaborar para o seu desenvolvimento
(art. 19-B, § 3º).
Violação das regras
Se ocorrer violação das regras de apadrinhamento, os
responsáveis pelo programa e pelos serviços de acolhimento
deverão imediatamente notificar a autoridade judiciária
competente.
ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA
Em que consiste o estágio de convivência?
Antes que a adoção efetivamente seja concretizada, o ECA
exige que ocorra um “estágio de convivência” entre adotante e
adotando.
Estágio de convivência é um período de teste no qual a criança
ou adolescente que será adotado ficará morando alguns dias
com o(s) requerente(s) da adoção a fim de que se avalie se
existe ou não compatibilidade entre adotante e adotando, bem
como se o interessado está efetivamente preparado, na
prática, para adotar.
Como explica Nucci:
“(...) é o período no qual adotante e adotando convivem como
se família fossem, sob o mesmo teto, em intimidade de pai e
filhos, já devendo o adotante sustentar, zelar, proteger e
educar o adotando. É um período de teste para se aquilatar o
grau de afinidade entre ambos os lados e, se, realmente,
fortalecem-se os laços de afetividade, que são fundamentais
para a família.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Onde é realizado o estágio de convivência?
Criança e do Adolescente comentado. Rio de Janeiro: Forense, O estágio de convivência deve ser cumprido no território
2014, p. 170). nacional, preferencialmente na comarca de residência da
criança ou adolescente, ou, a critério do juiz, em cidade
O estágio de convivência será acompanhado pela equipe limítrofe, respeitada, em qualquer hipótese, a competência do
interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da juízo da comarca de residência da criança (§ 5º do art. 46,
Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos acrescentado pela Lei nº 13.509/2017).
responsáveis pela execução da política de garantia do direito à
convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso
acerca da conveniência do deferimento da medida (art. 46, § AÇÃO DE PERDA OU SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
4º do ECA).
Início
Qual é o prazo do estágio de convivência? O procedimento para a perda ou a suspensão do poder
familiar inicia-se por provocação do Ministério Público ou de
Antes da Lei 13.509/2017 ATUALMENTE quem tenha legítimo interesse (art. 155 do ECA).
O art. 46 do ECA previa que o O art. 46 foi alterado para
prazo do estágio de dizer que a autoridade Liminar de suspensão do poder familiar
convivência seria fixado pela judiciária continua tendo Havendo motivo grave, a autoridade judiciária pode, ouvido o
autoridade judiciária, liberdade para fixar a Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar,
observadas as peculiaridades duração do estágio de liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da
do caso concreto. convivência, mas o prazo causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa
máximo tem que ser de 90 idônea, mediante termo de responsabilidade (art. 157).
dias, observadas a idade da
criança ou adolescente e as Determinação de realização de estudo social ou perícia
peculiaridades do caso. A Lei nº 13.509/2017 determinou que, recebida a petição
inicial, a autoridade judiciária deverá determinar,
Desse modo, antes não havia prazo máximo para o estágio de concomitantemente ao despacho de citação e
convivência e agora este é de 90 dias. O objetivo foi o de independentemente de requerimento do interessado, a
encurtar o tempo de duração do processo de adoção realização de estudo social ou perícia por equipe
considerando que, na prática, algumas vezes se observava interprofissional ou multidisciplinar para comprovar a
estágios de convivência de até 1 ano. presença de uma das causas de suspensão ou destituição do
poder familiar, caso ainda não tenha sido realizado (novo § 1º
A Lei nº 13.509/2017 acrescenta dispositivo prevendo que o do art. 157 do ECA).
prazo do estágio de convivência poderá ser prorrogado a
critério do magistrado: Pais indígenas e presença da FUNAI
Art. 46 (...) Se os pais da criança/adolescente forem oriundos de
§ 2º-A. O prazo máximo estabelecido no caput deste artigo comunidades indígenas, deverá haver a intervenção, junto à
pode ser prorrogado por até igual período, mediante decisão equipe interprofissional ou multidisciplinar, de representante
fundamentada da autoridade judiciária. da FUNAI (novo § 2º do art. 157 do ECA).

Estágio de convivência em caso de adoção por pessoas que Possibilidade de citação por hora certa
moram fora do Brasil A Lei nº 13.509/2017 acrescentou um parágrafo ao art. 158
Se uma pessoa que mora fora do Brasil quiser adotar uma prevendo a possibilidade de citação por hora certa na ação de
criança ou adolescente brasileiro também deverá se submeter perda ou suspensão do poder familiar:
ao estágio de convivência, que será realizado em nosso país. Art. 158 (...)
O ECA prevê que esse estágio deverá ser de, no mínimo, 30 § 3º Quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver
dias. A Lei nº 13.509/2017 alterou o ECA para estabelecer que procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o
o prazo máximo será de 45 dias. Veja: encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, informar
Antes da Lei 13.509/2017 ATUALMENTE qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho
do dia útil em que voltará a fim de efetuar a citação, na hora
Art. 46 (...) Art. 46 (...)
que designar, nos termos do art. 252 e seguintes da Lei nº
§ 3º Em caso de adoção por § 3º Em caso de adoção por
13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).
pessoa ou casal residente ou pessoa ou casal residente ou
domiciliado fora do País, o domiciliado fora do País, o
Possibilidade de citação por edital
estágio de convivência, estágio de convivência será
A Lei nº 13.509/2017 também acrescentou um parágrafo
cumprido no território de, no mínimo, 30 (trinta)
prevendo a possibilidade de citação por edital:
nacional, será de, no mínimo, dias e, no máximo, 45
Art. 158 (...)
30 (trinta) dias. (quarenta e cinco) dias,
§ 4º Na hipótese de os genitores encontrarem-se em local
prorrogável por até igual
incerto ou não sabido, serão citados por edital no prazo de 10
período, uma única vez,
(dez) dias, em publicação única, dispensado o envio de ofícios
mediante decisão
para a localização.
fundamentada da autoridade
judiciária.
Vale ressaltar que, mesmo não havendo previsão expressa no
ECA antes da Lei nº 13.509/2017, a doutrina e a
Ao final do prazo previsto para o estágio de convivência da
jurisprudência já admitiam a possibilidade de citação por
adoção internacional (art. 46, § 3º), deverá ser apresentado
hora certa e por edital nas ações de suspensão e perda do
laudo fundamentado pela equipe interprofissional, que
poder familiar.
recomendará ou não o deferimento da adoção ao juiz.
Se o pedido não for contestado
Se o pai/mãe da criança/adolescente não contestar o pedido,
e já tiver sido concluído o estudo social ou a perícia realizada
por equipe interprofissional ou multidisciplinar, a autoridade
judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público para que
ele, como custos legis, ofereça parecer, no prazo de 5 dias,
salvo se o autor da ação foi o próprio MP.
Em outras palavras, o Promotor de Justiça só oferece parecer
se o MP não foi o autor da ação.
Após a manifestação do MP, o juiz decidirá a ação, também no
prazo de 5 dias.
Oitiva de testemunhas
A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das
partes ou do Ministério Público, determinará a oitiva de
testemunhas que comprovem a presença de uma das causas
de suspensão ou destituição do poder familiar (novo § 1º do
art. 161 do ECA).
As causas de suspensão ou destituição do poder familiar estão
previstas nos arts. 1.637 e 1.638 do Código Civil:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade,
faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens
dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o
Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada
pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o
poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder
familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença
irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos
de prisão.
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a
mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente.
V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de
adoção.
Atenção para o inciso V do art. 1.638 do CC, pois se trata de
novidade inserida pela Lei nº 13.509/2017.
Depoimento pessoal dos pais
É obrigatória a oitiva dos pais sempre que eles forem
identificados e estiverem em local conhecido, ressalvados os
casos de não comparecimento perante a Justiça quando
devidamente citados (§ 4º do art. 161).
Audiência
Na audiência, presentes as partes e o Ministério Público, serão
ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer
técnico, salvo quando apresentado por escrito.
Em seguida, o requerente se manifesta, depois o requerido e,
por fim, o Ministério Público oferece parecer oral.
O tempo para cada um falar é de 20 minutos, prorrogável por
mais 10 minutos.
Sentença
A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade
judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura
no prazo máximo de 5 dias.
Curador especial
Quando o procedimento de destituição de poder familiar for
iniciado pelo Ministério Público, não haverá necessidade de
nomeação de curador especial em favor da criança ou
adolescente (novo § 4º do art. 162).
Prazo máximo de conclusão
O prazo máximo para conclusão do procedimento é de 120
dias.
No caso de notória inviabilidade de manutenção do poder
familiar, caberá ao juiz dirigir esforços para preparar a
criança ou o adolescente com vistas à colocação em família
substituta (nova redação do art. 163).
PROCEDIMENTO DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
POR JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (SEM CONTRADITÓRIO)
Hipóteses
Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou
suspensos do poder familiar, ou houverem concordado
expressamente, o pedido de colocação da criança ou
adolescente em família substituta poderá ser formulado
diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios
requerentes, dispensada a assistência de advogado (art. 166
do ECA).
Audiência judicial
Na hipótese de concordância dos pais, o juiz:
I - na presença do Ministério Público, ouvirá as partes,
devidamente assistidas por advogado ou por defensor
público, para verificar sua concordância com a adoção, no
prazo máximo de 10 (dez) dias, contado da data do protocolo
da petição ou da entrega da criança em juízo, tomando por
termo as declarações; e
II - declarará a extinção do poder familiar.
Livre manifestação de vontade dos detentores do poder
familiar
São garantidos a livre manifestação de vontade dos
detentores do poder familiar e o direito ao sigilo das
informações (nova redação do § 3º do art. 166).
Consentimento dos pais em perderem o poder familiar
O consentimento prestado pelos pais por escrito não terá
validade se não for ratificado na audiência judicial.
O consentimento é retratável até a data da realização da
audiência judicial, e os pais podem exercer o arrependimento
no prazo de 10 dias, contado da data de prolação da sentença
de extinção do poder familiar.
Orientação da equipe técnica
A família natural e a família substituta receberão a devida
orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional
a serviço da Justiça da Infância e da Juventude,
preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela
execução da política municipal de garantia do direito à
convivência familiar.
HABILITAÇÃO À ADOÇÃO
Cadastro de adoção (art. 50)
O juizado da infância e adolescência de cada comarca deverá
manter um banco de dados contendo as crianças e
adolescentes que estão em condições de serem adotadas e as
pessoas que estão interessadas em adotar. Isso está previsto
no art. 50 do ECA:
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou
foro regional, um registro de crianças e adolescentes em
condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas
na adoção.
Da Habilitação de pretendentes à adoção (arts. 197-A a
197-E)
As pessoas interessadas em adotar deverão apresentar
petição inicial ao juiz na qual constarão os seguintes dados:
I — qualificação completa;
II — dados familiares;
III — cópias autenticadas de certidão de nascimento ou
casamento, ou declaração relativa ao período de união
estável;
IV — cópias da cédula de identidade e do CPF;
V — comprovante de renda e domicílio;
VI — atestados de sanidade física e mental;
VII — certidão de antecedentes criminais;
VIII — certidão negativa de distribuição cível.
Vale ressaltar que, quando o interessado se inscreve, ele
informa o perfil da criança ou do adolescente que deseja
adotar (idade, cor da pele, sexo, condições de saúde etc.).
Depois disso, o postulante se submeterá a um procedimento
de habilitação no qual são exigidas diversas formalidades do
interessado, inclusive a sua participação em um programa
oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude, com cursos,
palestras e entrevistas.
Ao final de todo o procedimento, haverá um parecer do
Ministério Público e a decisão do juiz deferindo ou não a
habilitação do interessado.
Postulantes devem participar de programa destinado à
preparação para adotar
É obrigatória a participação dos postulantes em programa
oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude,
preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela
execução da política municipal de garantia do direito à
convivência familiar e dos grupos de apoio à adoção
devidamente habilitados perante a Justiça da Infância e da
Juventude, que inclua preparação psicológica, orientação e
estímulo à adoção inter-racial, de crianças ou de adolescentes
com deficiência, com doenças crônicas ou com necessidades
específicas de saúde, e de grupos de irmãos (art. 197-C, § 1º).
Sempre que possível e recomendável, esta etapa obrigatória
da preparação incluirá o contato com crianças e adolescentes
em regime de acolhimento familiar ou institucional, a ser
realizado sob orientação, supervisão e avaliação da equipe
técnica da Justiça da Infância e da Juventude e dos grupos de
apoio à adoção, com apoio dos técnicos responsáveis pelo
programa de acolhimento familiar e institucional e pela
execução da política municipal de garantia do direito à
convivência familiar (art. 197-C, § 2º).
Crianças e adolescentes também devem ser preparadas
para adoção
É recomendável que as crianças e os adolescentes acolhidos
institucionalmente ou por família acolhedora sejam
preparados por equipe interprofissional antes da inclusão em
família adotiva (art. 197-C, § 3º)
Deferimento da habilitação (art. 197-E)
Sendo deferida a habilitação, o postulante será inscrito no
cadastro de interessados na adoção (art. 50), sendo a sua
convocação para a adoção feita de acordo com ordem
cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de
crianças ou adolescentes adotáveis.
A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar
de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses
previstas no § 13 do art. 50 do ECA, quando comprovado ser
essa a melhor solução no interesse do adotando.
Renovação da habilitação
A habilitação à adoção deverá ser renovada no mínimo
trienalmente mediante avaliação por equipe interprofissional
(novo § 2º do art. 197-E).
Quando o adotante candidatar-se a uma nova adoção, será
dispensável a renovação da habilitação, bastando a avaliação
por equipe interprofissional (novo § 3º do art. 197-E).
Se o postulante habilitado recusar, por três vezes, adotar
as crianças/adolescentes disponíveis
Após 3 recusas injustificadas, pelo habilitado, à adoção de
crianças ou adolescentes indicados dentro do perfil escolhido,
haverá reavaliação da habilitação concedida (novo § 4º do art.
197-E).
Se o postulante habilitado desistir da guarda que ele já
havia recebido ou devolver a criança/adolescente após a
adoção
A desistência do pretendente em relação à guarda para fins de
adoção ou a devolução da criança ou do adolescente depois do
trânsito em julgado da sentença de adoção importará na sua
exclusão dos cadastros de adoção e na vedação de renovação
da habilitação, salvo decisão judicial fundamentada, sem
prejuízo das demais sanções previstas na legislação vigente
(novo § 5º do art. 197-E).
Prazo máximo para conclusão do processo de habilitação
O prazo máximo para conclusão da habilitação à adoção será
de 120 dias, prorrogável por igual período, mediante decisão
fundamentada da autoridade judiciária (novo art. 197-F).
PRAZO NOS PROCEDIMENTOS DO ECA
Como se sabe, o CPC/2015 trouxe, como uma das suas
inovações, a contagem dos prazos em dias úteis (art. 219).
Além disso, o Código previu expressamente prazo em dobro
para a Fazenda Pública (art. 183) e para o MP (art. 180).
IMPORTANTE. Essas regras de contagem do prazo do
CPC/2015 aplicam-se aos procedimentos do ECA?
NÃO. A Lei nº 13.509/2017 acrescentou um dispositivo ao
ECA prevendo expressamente que os prazos são contados em
dias corridos e que não há prazo em dobro para a Fazenda
Pública e o MP. Confira:
Art. 152 (...)
§ 2º Os prazos estabelecidos nesta Lei e aplicáveis aos seus
procedimentos são contados em dias corridos, excluído o dia
do começo e incluído o dia do vencimento, vedado o prazo em
dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público.
O § 2º do art. 152 do ECA não falou em Defensoria Pública...
A Defensoria Pública goza de prazo em dobro nos
procedimentos do ECA, por força da previsão do art. 128, I,
da LC 80/94?
A questão é altamente polêmica, mas penso que não.
Mesmo se sabendo das deficiências estruturais do órgão, não
há motivo razoável para se admitir prazo em dobro para a
Defensoria Pública e se negar a mesma prerrogativa ao MP e à
Fazenda Pública. O tratamento legal e jurisprudencial para
Defensoria e MP tem preconizado justamente a paridade de
armas, ou seja, a isonomia entre as Instituições, não havendo
sentido em se excepcionar a situação no caso do ECA.
Parece-me claro que o objetivo do legislador foi o de imprimir
celeridade aos procedimentos do ECA, sendo isso
incompatível com prazo em dobro para qualquer Instituição,
por mais relevante que seja seu trabalho.
Vale ressaltar que a jurisprudência entende que, mesmo sem
previsão expressa, é possível afastar o prazo em dobro para a
Defensoria Pública em alguns procedimentos norteados pela
celeridade. É o caso, por exemplo, dos Juizados Especiais,
onde prevalece o entendimento de que não se aplica o prazo
em dobro para a Defensoria Pública mesmo sem que haja
dispositivo vedando textualmente. Esse mesmo raciocínio
poderá ser aplicado para os procedimentos do ECA.
Importante esclarecer, contudo, que, em provas objetivas ou
em concursos para Defensor Público, deve-se adotar a
literalidade do art. 152, § 2º sustentando-se a ideia de que não
há vedação legal para o prazo em dobro em favor da
Instituição.
OUTRAS ALTERAÇÕES NO ECA
Princípio da prevalência dos interesses do adotando
A Lei nº 13.509/2017 acrescentou mais um parágrafo ao art.
39 do ECA reforçando o princípio da prevalência dos
interesses do adotando, inclusive em relação à posição dos
seus pais biológicos:
Art. 39. (...)
§ 3º Em caso de conflito entre direitos e interesses do
adotando e de outras pessoas, inclusive seus pais biológicos,
devem prevalecer os direitos e os interesses do adotando.
Prazo para o MP ajuizar ação de destituição do poder
familiar
Se a criança ou adolescente estiver em situação de risco,
deverão ser adotadas algumas das medidas de proteção
previstas no art. 101 do ECA.
Caso esta situação de risco esteja sendo causada pela ação ou
omissão dos pais, em geral, o juiz determina que a criança ou
adolescente seja acolhida em entidade de acolhimento
institucional ou inserida em programa de acolhimento
familiar.
Imediatamente após o acolhimento da criança ou do
adolescente, a entidade responsável pelo programa de
acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano
individual de atendimento, visando à reintegração familiar,
ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em
contrário de autoridade judiciária competente, caso em que
também deverá contemplar sua colocação em família
substituta (art. 101, § 4º).
O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da
equipe técnica do respectivo programa de atendimento e
levará em consideração a opinião da criança ou do
adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável (§ 5º).
Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da
criança ou do adolescente à família de origem, os técnicos irão
encaminhar relatório fundamentado ao Ministério Público
recomentando a destituição do poder familiar ou destituição
de tutela ou guarda (§ 9º).
Recebido o relatório, o Ministério Público terá 15 dias para
analisar o caso, podendo adotar uma das seguintes opções:
a) ajuizar ação de destituição do poder familiar; ou
b) requisitar a realização de estudos complementares ou
outras providências que entender indispensáveis ao
ajuizamento da demanda.
indispensáveis ao indispensáveis ao
ajuizamento da demanda. ajuizamento da demanda.
IMPORTANTE. Prioridade para adoção de crianças em
determinadas situações
A Lei nº 13.509/2017 acrescentou o § 15 ao art. 50 do ECA
prevendo prioridade para adoção de crianças ou adolescentes
em determinadas situações.
Assim, será assegurada prioridade no cadastro a pessoas
interessadas em adotar criança ou adolescente:
• com deficiência
• com doença crônica
• com necessidades específicas de saúde
Além disso, também será assegurada prioridade no cadastro
de pessoas interessadas em adotar grupo de irmãos.
Prazo máximo para duração da ação de adoção
A Lei nº 13.509/2017 acrescentou mais um parágrafo ao art.
47 do ECA prevendo prazo máximo de duração da ação de
adoção:
Art. 47 (...)
§ 10. O prazo máximo para conclusão da ação de adoção será
de 120 (cento e vinte) dias, prorrogável uma única vez por
igual período, mediante decisão fundamentada da autoridade
judiciária.
Possibilidade de nomeação de peritos caso não haja
servidores do próprio Poder Judiciário para elaborar os
estudos
O Poder Judiciário deverá manter, na estrutura dos Juizados
da Infância e da Juventude, uma equipe interprofissional (exs:
psicólogos, assistentes sociais etc) com competência para:
• fornecer subsídios ao juízo, por escrito (mediante laudos) ou
verbalmente (na audiência); e
• desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação,
encaminhamento e prevenção em assuntos relacionados com
a proteção das crianças e adolescentes.
Infelizmente, contudo, a realidade mostra que essa equipe não
existe na maioria das cidades do país. Pensando nisso, a Lei nº
13.509/2017 previu que, na ausência desses profissionais, o
magistrado poderá designar um perito (de fora do Poder
Judiciário) para elaborar os estudos necessários à tramitação
dos processos. Veja o parágrafo inserido no art. 151 do ECA:
Art. 151 (...)
Parágrafo único. Na ausência ou insuficiência de servidores
públicos integrantes do Poder Judiciário responsáveis pela
realização dos estudos psicossociais ou de quaisquer outras
espécies de avaliações técnicas exigidas por esta Lei ou por
determinação judicial, a autoridade judiciária poderá
proceder à nomeação de perito, nos termos do art. 156 da Lei
nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

A Lei nº 13.509/2017 reduziu este prazo do MP de 30 para 15 ALTERAÇÕES NA CLT

dias. Veja:
Antes da Lei 13.509/2017
Art. 101 (...)
§ 10. Recebido o relatório, o
Ministério Público terá o
prazo de 30 (trinta) dias para
o ingresso com a ação de
destituição do poder familiar,
salvo se entender necessária
a realização de estudos
complementares ou outras
providências que entender
ATUALMENTE A Lei nº 13.509/2017 também promoveu três alterações na
CLT, todas com o objetivo de estimular a adoção. Veja:
Art. 101 (...)
§ 10. Recebido o relatório, o
Estabilidade provisória para empregado adotante
Ministério Público terá o
O art. 391-A da CLT prevê que a confirmação do estado de
prazo de 15 (quinze)
gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que
diaspara o ingresso com a
durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado,
ação de destituição do poder
garante à empregada gestante estabilidade provisória
familiar, salvo se entender
prevista na alínea “b” do inciso II do art. 10 do ADCT da CF/88
necessária a realização de
(desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
estudos complementares ou
parto).
de outras providências
A Lei nº 13.509/2017 acrescenta um parágrafo ao art. 391-A entre si materiais de pedofilia, além de atraírem crianças e
da CLT afirmando que o empregado adotante também terá adolescentes para que estas sejam posteriormente vítimas de
direito à estabilidade provisória: estupro de vulnerável, corrupção de menores, favorecimento
Art. 391-A. (...) da prostituição, entre outros.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao A investigação desses crimes é muito complexa porque os
empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda criminosos interagem em redes sociais fechadas, com
provisória para fins de adoção. pseudônimos e códigos, sendo extremamente difícil que a
Polícia consiga descobrir onde estão ocorrendo essas
Licença-maternidade para mulher que adotar criança ou comunicações e troca de material de pedofilia.
adolescente A única forma de descobrir a real identidade dos criminosos e
O art. 392-A da CLT previa que a mulher que obtivesse guarda coletar provas da materialidade é conseguir fazer com que os
de criança para fins de adoção teria direito à licença- policiais consigam ingressar e participar por um tempo dessa
maternidade de 120 dias. Ocorre que esse dispositivo não rede de pedófilos.
falava nada sobre quem obtivesse a guarda de adolescente (de Essa prática é, inclusive, utilizada em outros países do mundo,
12 a 18 anos incompletos). como os EUA, nos quais agentes do FBI se fazem passar por
Diante disso, a Lei nº 13.509/2017 alterou o art. 392-A da CLT pedófilos e conseguem ter acesso aos grupos fechados que
para corrigir esta falha: trocam esse tipo de material.
Pensando nisso, foi editada a Lei nº 13.441/2017, que
Antes da Lei 13.509/2017 ATUALMENTE autoriza expressamente a infiltração de agentes de polícia na
Art. 392-A. À empregada que Art. 392-A. À empregada que internet com o fim de investigar crimes contra a dignidade
adotar ou obtiver guarda adotar ou obtiver guarda sexual de criança e de adolescente.
judicial para fins de adoção judicial para fins de adoção de O tema foi tratado nos arts. 190-A a 190-E do ECA que foram
de criança será concedida criança ou adolescente será acrescentados pela nova Lei.
licença-maternidade nos concedida licença-
termos do art. 392. maternidade nos termos do O que é a infiltração de agentes?
art. 392 desta Lei. A infiltração de agentes é uma técnica especial de investigação
por meio da qual um policial, escondendo sua real identidade,
Descanso para amamentação finge ser também um criminoso a fim de ingressar na
O art. 396 da CLT prevê que a empregada mulher terá direito, organização criminosa e, com isso, poder coletar elementos
durante a jornada de trabalho, a 2 descansos especiais de informativos a respeito dos delitos que são praticados pelo
meia hora cada um, para amamentar seu filho. grupo, identificando os seus integrantes, sua forma de
A Lei nº 13.509/2017 altera esse dispositivo a fim de prever atuação, os locais onde moram e atuam, o produto dos delitos
esse direito também para a empregada que adotar um filho. e qualquer outra prova que sirva para o desmantelamento da
Veja: organização e para ser utilizado no processo penal.
Antes da Lei 13.509/2017 ATUALMENTE
Por que a infiltração policial precisa de regulamentação?
Art. 396. Para amamentar o Art. 396. Para amamentar seu
O policial infiltrado terá que esconder sua real identidade,
próprio filho, até que este filho,inclusive se advindo de
forjar documentos de identificação falsos, acompanhar
complete 6 (seis) meses de adoção, até que este complete
criminosos e, eventualmente, poderá até mesmo ser obrigado
idade, a mulher terá direito, 6 (seis) meses de idade, a
a praticar condutas típicas.
durante a jornada de mulher terá direito, durante a
Desse modo, são atividades que precisam de um
trabalho, a 2 (dois) jornada de trabalho, a 2 (dois)
acompanhamento e fiscalização por parte do Ministério
descansos especiais, de meia descansos especiais de meia
Público e do Poder Judiciário a fim de que, em uma
hora cada um. hora cada um.
ponderação de interesses, seja analisada a proporcionalidade
de sua adoção no caso concreto, evitando-se abusos e o
desvirtuamento da medida.
Comentários à infiltração de agentes de polícia na internet
para investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e
Infiltração policial na Lei do Crime Organizado
de adolescente
A infiltração policial não é uma novidade em nosso país.
Essa técnica de investigação já havia sido prevista no art. 53, I,
da Lei nº 11.343/2006 e no art. 10 da Lei do Crime
Olá amigos do Dizer o Direito,
Organizado (Lei 12.850/2013).
A Lei 12.850/2013 traz regras sobre investigação criminal,
Foi publicada ontem (09/05/2017) mais uma importante
prova e procedimento aplicáveis às:
novidade legislativa.
• Infrações penais praticadas por organização criminosa (art.
1º, § 1º);
Trata-se da Lei nº 13.441/2017, que altera o ECA para prever
• Infrações penais previstas em tratado ou convenção
a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de
internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado
investigar crimes contra a dignidade sexual de criança e de
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
adolescente.
reciprocamente;
• Organizações terroristas internacionais, reconhecidas
Vamos fazer breves comentários a respeito dessa Lei.
segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o
Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem
Investigação de crimes relacionados com pedofilia na
como os atos preparatórios ou de execução de atos
internet
terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território
Infelizmente, apesar de toda a repressão policial e da
nacional.
sociedade, ainda são comuns os crimes sexuais tendo como
vítimas crianças e adolescentes. Tais delitos são, em geral,
praticados por meio da internet, onde os criminosos trocam
Agora nós temos uma terceira previsão de infiltração policial o certo é que a regulamentação foi restrita, limitando-se a
no Brasil disciplinada pelos arts. 190-A a 190-E do ECA, esses crimes.
inseridos pela Lei nº 13.441/2017. Além disso, o agente policial infiltrado, a fim de não ser
descoberto, pratica, em tese, condutas que poderiam ser
INFILTRAÇÃO POLICIAL NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA crimes. Justamente por isso, o art. 190-C do ECA afirma que
"não comete crime o policial que oculta a sua identidade para,
Lei do Crime ECA por meio da internet, colher indícios de autoria e
Lei de Drogas
Organizado (arts. 190-A a 190- materialidade dos crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A,
(art. 53, I)
(arts. 10 a 14) E) 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218,
Principais Principais Principais 218-A e 218-B do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
características: características: características: 1940 (Código Penal)."
• Não prevê prazo • Prazo de 6 meses, • Prazo de 90 dias, Como esse art. 190-C do ECA isenta o policial de crime apenas
máximo. podendo ser sendo permitidas para a investigação dos delitos nele listados, conclui-se que o
• Não disciplina sucessivamente renovações, mas o agente que se infiltrasse para a prática de outros crimes
procedimento a prorrogada. prazo total da estaria sujeito a responder penalmente por ocultar a sua
ser adotado. • Só poderá ser infiltração não identidade.
adotada se a prova poderá exceder
não puder ser 720 dias. Importante mencionar, contudo, que a Lei nº 12.850/2013
produzida por • Só poderá ser (Lei do Crime Organizado) também permite a infiltração de
outros meios adotada se a prova agentes de polícia. A Lei nº 12.850/2013 não trata de forma
disponíveis. não puder ser específica sobre a infiltração na internet, mas ao prever a
produzida por infiltração de forma genérica, abarca tanto o mundo físico e o
outros meios virtual.
disponíveis. Desse modo, além do rol do art. 190-A do ECA, é possível
• A infiltração de também a infiltração de agentes policiais na internet nos
agentes ocorre seguintes casos tratados pela Lei nº 12.850/2013:
apenas na • Infrações penais praticadas por organização criminosa;
internet. • Infrações penais previstas em tratado ou convenção
internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado
Vamos aqui estudar, então, essa nova modalidade de tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
infiltração prevista no ECA. reciprocamente;
• Organizações terroristas internacionais, reconhecidas
Crimes para os quais poderá haver a infiltração de que segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o
trata o ECA Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem
Segundo o novo art. 190-A do ECA, a infiltração de agentes de como os atos preparatórios ou de execução de atos
polícia na internet pode ocorrer para investigar os seguintes terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território
crimes: nacional.
1) Produzir, filmar, registrar etc. cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do Serendipidade
ECA); Vale ressaltar que é perfeitamente possível que o agente
2) Vender vídeo que contenha cena de sexo explícito ou policial seja infiltrado para investigar algum dos delitos do art.
pornográfica envolvendo criança ou adolescente (art. 241 do 190-A do ECA e, durante a infiltração, descubra outros crimes,
ECA); como, por exemplo, tráfico de drogas, tráfico de pessoas,
3) Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir etc. fotografia ou favorecimento da prostituição de adultos etc.
vídeo que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica Neste caso, os elementos indiciários ("provas") desses outros
envolvendo criança ou adolescente (art. 241-A do ECA); crimes, coletados pelo agente infiltrado, também serão
4) Adquirir, possuir ou armazenar fotografia ou vídeo que considerados válidos. Isso porque, neste caso, ocorreu o
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo chamado fenômeno da serendipidade, que consiste na
criança ou adolescente (art. 241-B do ECA); descoberta fortuita de delitos que não são objeto da
5) Simular a participação de criança ou adolescente em cena investigação.
de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração de A serendipidade (tradução literal da palavra inglesa
fotografia ou vídeo (art. 241-C do ECA); serendipity), também é conhecida como “descoberta casual”
6) Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer ou “encontro fortuito”.
meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar Esse é o entendimento do STJ nos casos de interceptação
ato libidinoso (art. 241-D do ECA); telefônica, raciocínio que pode ser transportado para a
7) Invadir dispositivo informático alheio (art. 154-A do CP); infiltração policial. Confira precedente recente do Tribunal:
8) Estupro de vulnerável (art. 217-A do CP); (...) 1. Não há violação ao princípio da ampla defesa a
9) Corrupção de menores (art. 218 do CP); ausência das decisões que decretaram a quebra de sigilo
10) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou telefônico em investigação originária, na qual de modo
adolescente (art. 218-A do CP); fortuito ou serendipidade se constatou a existência de indícios
11) Favorecimento da prostituição de criança, adolescente ou da prática de crime diverso do que se buscava, servindo os
vulnerável (art. 218-B do CP). documentos juntados aos autos como mera notitia criminis,
em razão da total independência e autonomia das
É possível ampliar esse rol de crimes? Em outras palavras, investigações por não haver conexão delitiva.
é permitida a infiltração policial na internet para a 2. O chamado fenômeno da serendipidade ou o encontro
investigação de outros delitos que não os acima listados? fortuito de provas - que se caracteriza pela descoberta de
Penso que não. Apesar de a lei não ter expressamente outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim
proibido a utilização da infiltração policial para outros delitos, diverso - não acarreta qualquer nulidade ao inquérito que se
sucede no foro competente, desde que remetidos os autos à
instância competente tão logo verificados indícios em face da
autoridade. (...)
(RHC 60.871/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 17/10/2016)
Decisão judicial
A infiltração somente será permitida se for previamente
autorizada por decisão judicial devidamente circunstanciada e
fundamentada, que estabelecerá os limites da infiltração para
obtenção de prova.
O magistrado não deverá, portanto, deferir pedidos de
infiltração feitos de forma genérica e sem elementos
relacionados com o caso concreto.
Antes de decidir, o juiz deverá ouvir o Ministério Público, caso
este não tenha sido o autor do pedido.
Caráter subsidiário
A infiltração de agentes de polícia na internet não será
admitida se a prova puder ser obtida por outros meios (art.
190-A, § 3º do ECA).
Desse modo, a infiltração policial deverá ser considerada
a ultima ratio, ou seja, trata-se de prova subsidiária.
Quem pode requerer?
A infiltração será apreciada pelo juiz a partir de:
a) requerimento do Ministério Público; ou
b) representação do Delegado de Polícia
Requistos do requerimento
O requerimento ou a representação pedindo a infiltração
deverá demonstrar:
• a necessidade da medida;
• o alcance das tarefas dos policiais;
• os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e, quando
possível,
• os dados de conexão ou cadastrais que permitam a
identificação dessas pessoas;
Dados de conexão são as informações referentes a hora, data,
início, término, duração, endereço de Protocolo de Internet
(IP) utilizado e terminal de origem da conexão.
Dados cadastrais, por sua vez, são as informações referentes a
nome e endereço de assinante ou de usuário registrado ou
autenticado para a conexão a quem endereço de IP,
identificação de usuário ou código de acesso tenha sido
atribuído no momento da conexão.
Prazo de duração
A infiltração não poderá exceder o prazo de 90 dias, sendo
permitidas renovações, desde que demonstrada sua efetiva
necessidade.
Apesar de a Lei não ser expressa, penso que o prazo máximo
de cada renovação também é de 90 dias.
Pode haver sucessivas renovações ("várias renovações"), mas
o prazo total da infiltração não poderá exceder 720 dias
(pouco menos de 2 anos).
A renovação da infiltração, assim como ocorre com o seu
deferimento inicial, também depende de autorização judicial
devidamente fundamentada.
Crítica à fixação de prazo máximo
O objetivo da Lei nº 13.441/2017, ao fixar o prazo máximo de
720 dias para a infiltração, foi o de evitar que, assim como
ocorre com a interceptação telefônica, houvesse medidas que
durassem períodos muito longos, como 3 ou 4 anos.
Apesar da preocupação do legislador não ser desarrazoada,
não concordo com a escolha feita.
No caso da interceptação telefônica, penso que seria adequada
uma mudança legislativa para fixar um prazo máximo. Talvez
2 anos, o que equivale a 730 dias. No entanto, na hipótese de
infiltração do policial na internet, penso que essa limitação
não deveria existir por três razões:
A primeira é que as redes criminosas que envolvem pedofilia
na internet são extremamente fechadas e restritas. O agente
policial não conseguirá se infiltrar facilmente no meio desses
grupos, considerando que tais criminosos se cercam de várias
cautelas e não admitem a participação de qualquer pessoa,
salvo após um longo processo de aquisição de confiança, que
pode sim durar anos.
Logo, limitar esse prazo a 720 dias significa dizer que, em
alguns casos, a infiltração terá que ser interrompida quando o
agente policial estava muito próximo de ingressar na rede
criminosa ou quando havia acabado de penetrar neste
submundo, mas ainda não tinha conseguido identificar a real
identidade dos criminosos ou dados de informática que
permitam uma medida de busca e apreensão, por exemplo.
Dessa forma, este prazo de 720 dias, apesar de parecer longo,
mostra-se, para quem trabalha com o tema, um período
insuficiente para o desmantelamento dos grandes grupos
criminosos que, quanto maiores, mais se cercam de anteparos
para não serem descobertos.
A segunda razão pela qual penso que não deveria haver prazo
está no fato de que a medida de infiltração, ao contrário da
interceptação telefônica, não relativiza, de forma tão intensa,
direitos fundamentais dos investigados.
No caso da interceptação telefônica existe uma invasão
profunda na intimidade dos interlocutores, que terão todas as
suas conversas telefônicas ouvidas pelo Estado.
Já na hipótese da infiltração policial, a intervenção estatal nos
direitos fundamentais é bem menor, considerando que o
investigado é quem irá revelar, para o policial infiltrado,
aspectos relacionados com a sua intimidade, não havendo,
contudo, interceptação feita por terceiro que não participa do
relacionamento.
A terceira razão está no fato de que a infiltração policial
prevista na Lei do Crime Organizado (Lei nº 12.850/2013)
não prevê limite para o número de renovações, permitindo
que elas ocorram tantas vezes quantas forem necessárias (art.
10, § 3º). Vale ressaltar que a infiltração policial da Lei do
Crime Organizado é muito mais grave porque envolve a
presença física do agente policial no âmbito da organização
criminosa, enquanto que o art. 190-A do ECA autoriza apenas
a infiltração pela internet.
Desse modo, para a interceptação telefônica e para a
infiltração de agentes da Lei do Crime Organizado, situações
graves, não existe prazo máximo. No entanto, para a
infiltração do art. 190-A do ECA, o legislador fixou o limite de
720 dias.
Medidas para ocultar a identidade do policial infiltrado
A fim de garantir o sucesso da infiltração e não ser
descoberto, o policial será obrigado a adotar uma identidade
falsa. Para tanto, a Lei prevê que o juiz poderá determinar aos
órgãos de registro e cadastro público que incluam nos seus
bancos de dados as informações necessárias para efetivar a
identidade fictícia criada.
Essa inclusão deverá ser feita por meio de procedimento
sigiloso numerado e tombado em livro específico. Isso
significa, por exemplo, que os cartórios de Registro de Pessoas
Naturais deverão manter esse livro específico para fazer tais
registros.
Excludente de responsabilidade penal
A Lei prevê que não comete crime o policial que oculta a sua
identidade para, por meio da internet, colher indícios de
autoria e materialidade dos crimes para os quais é permitida a
infiltração (art. 190-C do ECA).
Ex: se o agente policial tem que fazer uma carteira de
identidade falsa e utilizá-la para não ser descoberto pela
organização criminosa, não responderá por uso de documento
falso (art. 304 do CP).
Vale ressaltar que esse art. 190-C do ECA disse menos do que
deveria. Além dos delitos relacionados com a ocultação de sua
identidade, o agente policial também não irá responder por
outros crimes que ele seja obrigado a cometer para ingressar
ou se manter na organização criminosa e coletar informações
sobre o grupo.
Ex: se o agente for obrigado a retransmitir para outro
integrante da organização imagens pornográficas de crianças
que ele recebeu, não responderá pelo crime do art. 241-A do
ECA por inexigibilidade de conduta diversa (causa excludente
de culpabilidade), podendo ser invocada a regra do art. 13,
parágrafo único, da Lei nº 12.850/2013:
Art. 13 (...) Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da
infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso
da investigação, quando inexigível conduta diversa.
Excessos são punidos
O agente policial infiltrado que deixar de observar a estrita
finalidade da investigação responderá pelos excessos
praticados (art. 190-C, parágrafo único do ECA).
Ex: o agente foi infiltrado para investigar crimes de
pornografia infantil na internet. Não há sentido que ele mate
alguém, por exemplo, para demonstrar lealdade ao líder da
organização criminosa. Neste caso ele responderia por
homicídio doloso e não poderia invocar a excludente tendo
em vista a desproporcionalidade existente entre a sua
conduta e a finalidade da investigação. Nesse sentido: NUCCI,
Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais. Vol. 2, 8ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
Relatório circunstanciado
Concluída a investigação, todos os atos eletrônicos praticados
durante a operação deverão ser registrados, gravados,
armazenados e encaminhados ao juiz e ao Ministério Público,
juntamente com relatório circunstanciado.
Esses atos eletrônicos deverão ser reunidos em autos
apartados e apensados ao processo criminal juntamente com
o inquérito policial.
Deverá ser preservada a identidade do agente policial
infiltrado e a intimidade das crianças e dos adolescentes
envolvidos.
Relatórios parciais
Além disso, a autoridade judicial e o Ministério Público
poderão requisitar relatórios parciais da operação de
infiltração antes do término do prazo da medida.
Sigilo das informações da operação
As informações da operação de infiltração serão
encaminhadas diretamente ao juiz responsável pela
autorização da medida, que zelará por seu sigilo.
Antes da conclusão da operação, o acesso aos autos será
reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao Delegado de
Polícia responsável pela operação, com o objetivo de garantir
o sigilo das investigações.
Contraditório diferido
Diz-se que o contraditório é diferido (postergado) porque,
somente após o encerramento da diligência, a defesa terá
oportunidade de ter acesso ao relatório da infiltração,
podendo impugná-lo.
O que se veda é a publicidade da infiltração durante o período
em que ela estiver ocorrendo, sob pena de frustrar a medida.
Direitos do agente policial infiltrado
A atividade de infiltração policial pode se revelar bastante
penosa e arriscada ao agente incumbido dessa diligência. Caso
descoberto, o policial infiltrado pode ser morto. Após a
organização criminosa ser desmantelada, seria também
possível a ocorrência de retaliações contra o agente que
estava infiltrado.
Ciente dessa situação, a Lei nº 12.850/2013, ao tratar sobre a
infiltração de agentes nos casos de organização criminosa,
previu alguns direitos do agente infiltrado. Confira o texto
legal:
Art. 14. São direitos do agente:
I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o
disposto no art. 9º da Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999,
bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e
demais informações pessoais preservadas durante a
investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão
judicial em contrário;
IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou
filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia
autorização por escrito.
Penso que seja possível estender esses direitos também ao
agente infiltrado de que trata o art. 190-A do ECA por duas
razões:
a) trata-se de analogia com a finalidade de proteger a
integridade física de um agente estatal;
b) a maioria dos grupos criminosos que praticam delitos
contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes na
internet caracterizam-se como organizações criminosas (art.
1º, § 1º da Lei nº 12.850/2013), aplicando-se, por
consequência, o art. 14 dessa Lei.
Quem poderá atuar como agente infiltrado?
A infiltração é feita por "agentes de polícia" (art. 190-A do
ECA).
O art. 144 da CF/88 menciona a existência dos seguintes
órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
Desse rol, a Polícia Federal e a Polícia Civil são os dois órgãos
que possuem a função precípua de apurar infrações penais
(investigar crimes), nos termos do art. 144, § 1º, I e § 4º da
CF/88. Os demais têm funções mais relacionadas com
policiamento ostensivo.
Assim, conclui-se que quem poderá atuar como agente
infiltrado, no caso do art. 190-A do ECA, são os agentes de
Polícia Federal e de Polícia Civil.
Obs1: mesmo que os fatos estejam sendo apurados pelo
Ministério Público por meio de procedimento de investigação
criminal (PIC), não será possível designar servidores do órgão
para atuarem como agentes infiltrados, considerando que não
se tratam de agentes policiais.
Obs2: agentes do Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin) e
da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) não podem atuar
como agentes infiltrados, considerando que são classificados
como agentes de inteligência (e não agentes de polícia).

Obs3: é proibida a infiltração de particulares. "No entanto,

caso um dos integrantes da organização criminosa resolva
colaborar com as investigações para fins de ser beneficiado
com a celebração de possível acordo de colaboração
premiada, há quem entenda ser possível que o colaborador
atue de modo infiltrado. Nesse caso, por mais que esse
colaborador não seja servidor policial, desde que haja
autorização judicial para a conjugação dessas duas técnicas
especiais de investigação - colaboração premiada e agente
infiltrado -, é possível que o colaborador mantenha-se
infiltrado na organização criminosa com o objetivo de coletar
informações capazes de identificar os demais integrantes do
grupo." (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal
especial comentada. 3ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 574).