FACULDADE DE DIREITO

DIREITO DE FAMÍLIA

xxxxx

Tutela, curatela e tomada de decisão apoiada

2019
Sumário

1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 3

2.1. Espécies de tutela .................................................................................................................................................... 4

2.2. Tutela compartilhada ............................................................................................................................................. 6

2.3. Tutor ........................................................................................................................................................................ 6

2.4. Pró-tutor .................................................................................................................................................................. 7

2.5. Da incapacidade para o exercício da tutela.......................................................................................................... 7

2.6. Da escusa da tutela.................................................................................................................................................. 8

2.7. Do consentimento do tutelado ............................................................................................................................... 9

2.8. Da cessação da tutela .............................................................................................................................................. 9

3. CURATELA .................................................................................................................. 10

3.1. Da curatela dos interditos ....................................................................................................................................11

3.2. Da curatela do idoso .............................................................................................................................................12

4. TOMADA DE DECISÃO APOIADA ........................................................................... 12

5. CONCLUSÃO ............................................................................................................... 15

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 15

2
1. INTRODUÇÃO

A tutela, curatela e a tomada de decisão apoiada, são institutos autônomos, mas que
possuem um objetivo comum, que é propiciar a representação legal e a administração de
sujeitos incapazes de praticar atos jurídicos. O princípio da solidariedade familiar, tão
importante no Direito de Família que constituiu princípio próprio, tem foco no dever de
solidariedade atribuído ao Estado, à sociedade e aos parentes. No Código Civil, o Título
IV do Livro IV, que é reservado ao Direito de Família, é destinado ao estudo da tutela e da
curatela, que se assemelham por seu caráter assistencial, destinando-se à proteção de
incapazes.

2. TUTELA

É a representação legal de um menor de idade, que seja relativa ou absolutamente

incapaz, cujos pais faleceram ou estão impedidos de exercer o poder familiar, seja por
incapacidade, por terem sido dele destituídos ou terem perdido esse poder. Tem caráter
assistencial e destina-se a suprir a falta do poder familiar, estando umbilicalmente
associado ao Direito de Família.

Tem previsão no art. 1.728 no Código civil de 2002, com o seguinte texto:

“Art. 1.728. Os filhos menores são postos em

tutela:
I — com o falecimento dos pais, ou sendo estes
julgados ausentes;
II — em caso de os pais decaírem do poder
familiar”.

3
 Complementado pelo art. 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com redação
dada pela Lei número 12.010 de 2009:

“Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da

lei civil, à pessoa de até 18 (dezoito) anos
incompletos. Parágrafo único. O deferimento da
tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou
suspensão do poder familiar e implica
necessariamente o dever de guarda”.

A tutela constitui-se, em geral, na segunda etapa de inserção da criança e do

adolescente em família substituta, sendo a primeira a guarda e a última a adoção, de acordo
com a Lei nº. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) em seus arts. 28 a 52 da
Seção III (“Da Família Substituta”).

2.1. Espécies de tutela

A tutela pode ser subdividida em documental, testamentária, legítima e dativa.

A tutela será documental quando pai e mãe através de documento autêntico,

conjuntamente nomeiam tutor.
“Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete
aos pais, em conjunto. Parágrafo único - A
nomeação deve constar de testamento ou de
qualquer outro documento autêntico”.

A tutela será testamentária quando for feita no testamento, que poderá ser tanto
público quanto privado. É importante ressaltar que é nula a tutela documental ou

4
testamentária quando pai ou a mãe que a instituírem não estiverem na titularidade do Poder
familiar.

“Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai

ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não
tinha o poder familiar”.

A tutela será legítima no caso de não existir indicação nem em documento

autenticado ou em testamento, e o Código Civil atribuir a tutela em um rol de legitimados.

“Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos

pais incumbe a tutela aos parentes
consanguíneos do menor, por esta ordem: I - aos
ascendentes, preferindo o de grau mais próximo
ao mais remoto; II - aos colaterais até o terceiro
grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos
mais moços; em qualquer dos casos, o juiz
escolherá entre eles o mais apto a exercer a
tutela em benefício do menor”.

A tutela será dativa quando o juiz nomear um terceiro de sua confiança no caso de
não existir um parente consanguíneo ou de, em existindo, nenhum deles for idôneo para o
encargo.
Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e
residente no domicílio do menor:
I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;
II - quando estes forem excluídos ou escusados
da tutela; III - quando removidos por não
idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

5
2.2. Tutela compartilhada

É a nomeação e dois ou mais tutores simultaneamente. Apesar de não prevista no

CC, a doutrina defende sua possibilidade.

“Art. 1.732, § 1o No caso de ser nomeado mais

de um tutor por disposição testamentária sem
indicação de precedência, entende-se que a
tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros
lhe sucederão pela ordem de nomeação, se
ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer
outro impedimento”.

2.3. Tutor

É a pessoa que irá se responsabilizar pela administração do patrimônio e pela

formação de menores cujos pais não se encontram presentes.
A forma mais comum de nomeação do tutor é o testamento, que é o instrumento
adequado para manifestações com efeito post mortem, mas também são admitidos outras
formas de documentos, como instrumentos públicos ou particulares.
O tutor terá remuneração proporcional ao valor dos bens administrados, e se o
menor não tiver patrimônio, ou se este for ínfimo, o tutor não terá direito a qualquer
remuneração.

“Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuízos

que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas
tem direito a ser pago pelo que realmente
despender no exercício da tutela, salvo no caso
do art. 1.734, e a perceber remuneração

6
 proporcional à importância dos bens
administrados”.

2.4. Pró-tutor

O pró-tutor é o auxiliar do juiz que tem como objetivo a fiscalização do tutor,

principalmente nos casos onde o tutelado tiver patrimônio considerável, pois nos outros
casos o juiz poderá exercer por si a fiscalização. Além disso, o pró-tutor responderá
solidariamente com o tutor pelos prejuízos causados ao tutelado.

O Código Civil prevê remuneração ao pró-tutor, que, todavia, deverá ser módica.

“1.752, § 1o Ao protutor será arbitrada uma

gratificação módica pela fiscalização efetuada”.

2.5. Da incapacidade para o exercício da tutela

Serão incapazes para o exercício da tutela os que não tiverem a livre administração
de seus próprios bens, forem inimigos do menor, os condenados por crimes, as pessoas de
mau procedimento, e os que exercerem função pública incompatível com a boa
administração da tutela. Enfim, serão não poderão exercer a tutela os que não puderem
exercer adequadamente este papel.

“CC Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão

exonerados da tutela, caso a exerçam: I - aqueles
que não tiverem a livre administração de seus
bens; II - aqueles que, no momento de lhes ser
deferida a tutela, se acharem constituídos em
obrigação para com o menor, ou tiverem que
fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos
pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra
7
 o menor; III - os inimigos do menor, ou de seus
pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela; IV - os
condenados por crime de furto, roubo,
estelionato, falsidade, contra a família ou os
costumes, tenham ou não cumprido pena; V - as
pessoas de mau procedimento, ou falhas em
probidade, e as culpadas de abuso em tutorias
anteriores; VI - aqueles que exercerem função
pública incompatível com a boa administração
da tutela”.

2.6. Da escusa da tutela

As possibilidades de escusas da tutela estão no art. 1.736 do Código Civil.

“CC Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I -

mulheres casadas; II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade
mais de três filhos; IV - os impossibilitados por
enfermidade; V - aqueles que habitarem longe
do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI -
aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII
- militares em serviço. Art. 1.737. Quem não for
parente do menor não poderá ser obrigado a
aceitar a tutela, se houver no lugar parente
idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de
exercê-la. Art. 1.738. A escusa apresentar-se-á
nos dez dias subsequentes à designação, sob
pena de entender-se renunciado o direito de
alegá-la; se o motivo escusatório ocorrer depois

8
 de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em
que ele sobrevier. Art. 1.739. Se o juiz não
admitir a escusa, exercerá o nomeado a tutela,
enquanto o recurso interposto não tiver
provimento, e responderá desde logo pelas
perdas e danos que o menor venha a sofrer”.

2.7. Do consentimento do tutelado

Para colocação do adolescente, menor com mais de 12 anos, em família substituta,

será imprescindível o seu consentimento, e com relação ao menor de 12 anos, considerado
uma criança , não se exige o consentimento, mas sempre que possível deve ser ouvido, e
sua opinião deverá ser tomada em conta pelo juiz, apesar de não ser vinculativa, nos termos
do 28, §1º do ECA.

“ECA Art. 28, § 1o Sempre que possível, a

criança ou o adolescente será previamente
ouvido por equipe interprofissional, respeitado
seu estágio de desenvolvimento e grau de
compreensão sobre as implicações da medida, e
terá sua opinião devidamente considerada”.

“ECA Art. 28, § 2o Tratando-se de maior de 12

(doze) anos de idade, será necessário seu
consentimento, colhido em audiência”.

2.8. Da cessação da tutela

Encontram-se no art. 1.763 do Código Civil:

9
 “CC Art. 1.763. Cessa a condição de tutelado: I
- com a maioridade ou a emancipação do menor;
II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso
de reconhecimento ou adoção. Art. 1.764.
Cessam as funções do tutor: I - ao expirar o
termo, em que era obrigado a servir; II - ao
sobrevir escusa legítima; III - ao ser removido.
Art. 1.765. O tutor é obrigado a servir por
espaço de dois anos. Parágrafo único. Pode o
tutor continuar no exercício da tutela, além do
prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz
julgar conveniente ao menor. Art. 1.766. Será
destituído o tutor, quando negligente,
prevaricador ou incurso em incapacidade”.

3. CURATELA

Estão sujeitos à curatela os maiores incapazes. Não existem mais absolutamente

incapazes maiores, por força das alterações que foram feitas no art. 3.º do Código Civil
pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015). Neste sentido, a curatela
somente incide para os maiores relativamente incapazes que, na nova redação do art. 4.º da
codificação material, são os ébrios habituais (no sentido de alcoólatras), os viciados em
tóxicos, as pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade e
os pródigos. Portanto, não há mais a menção às pessoas com discernimento mental
reduzido e aos excepcionais, tidos agora como plenamente capazes pelo sistema. A curatela
não se confunde com a representação e com a assistência por ser instituto geral de
administração de interesses de outrem. A curatela também não se confunde com a tutela,

10
 pois a última visa à proteção de interesses de menores, enquanto a primeira, à proteção dos
maiores.

3.1. Da curatela dos interditos

O art. 1.767 do CC/2002 traz o rol taxativo dos interditos, ou seja, daqueles que
estão sujeitos à curatela. A norma foi modificada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência,
diante das diversas mudanças que atingiram a teoria das incapacidades. Curioso perceber
que a Lei 13.146/2015 traz a ideia não de interdição, mas de uma ação judicial em que
haverá a nomeação de um curador. Por outra via, o Novo CPC está todo baseado no
processo de interdição.
Constata-se que o citado Estatuto altera o art. 1.768 do Código Civil, deixando de
mencionar que “a interdição será promovida”, e passando a enunciar que “o processo que
define os termos da curatela deve ser promovido”. O grande problema é que esse
dispositivo material é revogado expressamente pelo art. 1.072, inciso II, do CPC/2015.
Sendo assim, pelo menos aparentemente, ficará em vigor por pouco tempo, entre janeiro e
março de 2016, quando o Estatuto Processual passar a ter vigência. Pensamos que será
necessária uma nova norma, que faça com que o novo dispositivo volte a vigorar,
afastando-se esse primeiro atropelamento legislativo. Até que isso ocorra, uma alternativa
viável para fazer prevalecer o espírito do Estatuto é a utilização das suas regras com alento
doutrinário na Convenção de Nova York, tratado internacional de direitos humanos que
tem força de Emenda à Constituição. De qualquer modo, reafirme-se que só a edição de
uma terceira norma apontando qual das duas deve prevalecer não basta, pois, o Novo CPC
é inteiramente estruturado no processo de interdição.

Portanto, a curatela será direcionada para os que, por enfermidade ou deficiência

mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil, para os viciados
em álcool e drogas, e os que gastam de maneira destemperada, conhecidos como pródigos.

11
3.2. Da curatela do idoso

A curatela será o caminho legal para a indicação de um curador para representar o

idoso, no caso deste ser interditado pelo fato de apresentar incapacidade de praticar atos da
vida civil por carência física ou mental. O Estatuto do idoso, Lei 10.741/2003, estabelece
que é obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito
e a dignidade, e é neste sentido que existe a preocupação de existirem leis para a proteção
dos idosos.

4. TOMADA DE DECISÃO APOIADA

A tomada de decisão apoiada é o processo judicial pelo qual a pessoa com

deficiência elege pelo menos duas pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que
gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida
civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua
capacidade. A Lei 13.146/2015 inseriu o art. 1.783-A no CC.

Conforme o § 1.º do novo art. 1.783-A, para formular pedido de tomada de decisão
apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo onde constem
os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores. Devem constar ainda
o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa
que devem apoiar.

O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada,
com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem (art. 1.783-A, § 2.º, do CC/2002).
Há um procedimento judicial para tanto, pois o preceito seguinte determina que, antes de
se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe
multidisciplinar e após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as
pessoas que lhe prestarão apoio (art. 1.783-A, § 3.º, do CC/2002).

12
 A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem
restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado (art. 1.783-A, § 4.º, do
CC/2002).

Em complemento, o terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação

negocial, pode solicitar que os apoiadores assinem o contrato ou acordo, especificando, por
escrito, sua função em relação ao apoiado (art. 1.783-A, § 5.º, do CC/2002). Isso para que
não pairem dúvidas sobre a idoneidade jurídica do ato praticado, o que tem relação direta
com o princípio da boa-fé objetiva. Entretanto, em caso de negócio jurídico que possa
trazer risco ou prejuízo relevante a qualquer uma das partes, havendo divergência de
opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério
Público, decidir sobre a questão (art. 1.783-A, § 6.º, do CC/2002). Eventualmente, poderá
ele suprir a vontade de uma parte discordante. Além disso, se o apoiador agir com
negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a
pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz,
especialmente com o intuito de evitar a prática de algum

“Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o

processo pelo qual a pessoa com deficiência
elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com
as quais mantenha vínculos e que gozem de sua
confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de
decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes
os elementos e informações necessários para
que possa exercer sua capacidade. § 1o Para
formular pedido de tomada de decisão apoiada,
a pessoa com deficiência e os apoiadores devem
apresentar termo em que constem os limites do
apoio a ser oferecido e os compromissos dos
apoiadores, inclusive o prazo de vigência do
acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos

13
 interesses da pessoa que devem apoiar. § 2o O
pedido de tomada de decisão apoiada será
requerido pela pessoa a ser apoiada, com
indicação expressa das pessoas aptas a
prestarem o apoio previsto no caput deste artigo.
§ 3o Antes de se pronunciar sobre o pedido de
tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por
equipe multidisciplinar, após oitiva do
Ministério Público, ouvirá pessoalmente o
requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio.
§ 4o A decisão tomada por pessoa apoiada terá
validade e efeitos sobre terceiros, sem
restrições, desde que esteja inserida nos limites
do apoio acordado. § 5o Terceiro com quem a
pessoa apoiada mantenha relação negocial pode
solicitar que os apoiadores contra-assinem o
contrato ou acordo, especificando, por escrito,
sua função em relação ao apoiado. § 6o Em caso
de negócio jurídico que possa trazer risco ou
prejuízo relevante, havendo divergência de
opiniões entre a pessoa apoiada e um dos
apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério
Público, decidir sobre a questão. § 7o Se o
apoiador agir com negligência, exercer pressão
indevida ou não adimplir as obrigações
assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer
pessoa apresentar denúncia ao Ministério
Público ou ao juiz. § 8o Se procedente a
denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará,
ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse,
outra pessoa para prestação de apoio. § 9o A

14
 pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar
o término de acordo firmado em processo de
tomada de decisão apoiada.§ 10. O apoiador
pode solicitar ao juiz a exclusão de sua
participação do processo de tomada de decisão
apoiada, sendo seu desligamento condicionado
à manifestação do juiz sobre a matéria. § 11.
Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que
couber, as disposições referentes à prestação de
contas na curatela”.

5. CONCLUSÃO

Representa grande desafio para qualquer sociedade a representação de seus

incapazes, sejam eles menores ou pessoas com vícios ou deficiências. Após a análise dos
institutos da tutela, da curatela e da tomada de decisão apoiada, instituídas em nosso
ordenamento jurídico pelo Código Civil, pelo Estatuto do idoso, e pelo Estatuto das pessoas
com necessidades especiais, entre outros, é possível atestar que os legisladores buscaram
atender os principais problemas que estas pessoas enfrentariam, como a proteção contra
pessoas mal intencionadas. A busca constante pela proteção das pessoas incapazes
demonstra o nível de evolução de uma sociedade.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FARIAS, Cristiano Chaves de Farias; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil:

famílias. 9.ed. rev. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil,
volume 6 : direito de família. 9. ed. São Paulo : Saraiva Educação, 2019.

15
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6 : direito de família.
14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MADALENO, Rolf. Direito de família. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil - Vol. V. 25. ed., atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

16