Resumo capítulo 1: O direito nas sociedades primitivas, do livro Fundamentos de História do

Direito de Antônio Carlos Wolkmer

O autor principia apresentando que em todas as culturas há a presença do direito.

Apesar de não possuir o conhecimento da escrita, na sociedade primitiva já existiam regras e
valores que estabeleciam modelos de conduta. Há diversas investigações que mostram que as
práticas legais de sociedades sem escritas, assumem características, por vezes, primitivas, por
outras expressam um certo nível de desenvolvimento. Nesse contexto na maioria das
sociedades antigas a lei é utilizada como o controle social para prevenir, remediar ou castigar
os desvios das regras impostas e assim por meio de um direito ordenado em tradições e
práticas costumeiras mantêm a harmonia do grupo social.

Entende-se que o direito primitivo pode ser analisado a partir da compreensão do tipo
de sociedade que o gerou. As civilizações antigas fundamentam-se no princípio do parentesco
e a base geradora do jurídico encontra-se nos laços de consanguinidade e no convívio familiar
de um mesmo grupo social, que são ligados por crenças e tradições. Conforme o autor Fustel
de Coulanger o direito antigo não é resultante de uma única pessoa e sim nasceu espontânea e
inteiramente dos antigos princípios que constituíram a família, derivando das crenças,
universalmente admitidas na idade primitiva desses povos e exercendo domínio sobre as
inteligências e vontades.

Em um período que não existiam legislações escritas e códigos formais, as práticas

primárias de controle eram transmitidas oralmente, fundamentadas por revelações sagradas e
divinas. O autor H. Summer Maine enfatiza o caráter religioso marcado por sanções rigorosas
e repressoras, o que permitiria os sacerdotes-legisladores a serem os primeiros intérpretes e
executores das leis. Por medo da vingança dos deuses, o direito era respeitado religiosamente,
o ilícito se confundia com a quebra de tradição e com a infração ao que a “divindade” havia
proclamado, sendo as sanções legais associadas as sanções rituais, ou seja, os efeitos jurídicos
eram determinados por constante jogos de ritualismo.

Na evolução do direito, o autor Summer Maine, destaca 3 estágios: o direito que

provém dos deuses, o direito confundido com os costumes e o direito identificado como lei.
No primeiro estágio, as leis e os códigos foram expressões e vontades divina, impostas por
legisladores-administradores que dispunha de privilégio. Em um segundo momento, o direito
sagrado e ritualizado desenvolve-se na direção de práticas normativas e consuetudinárias,
equivalentes a um conjunto dispersos de usos, práticas e costumes. A transformação e
disseminação da técnica de escritura, somada a junção de costumes tradicionais,
proporcionam os primeiros códigos da Antiguidade. E com a sociedade romana o direito
evoluiu para uma autonomia diante da religião e da moral.

O direito primitivo não era legislado, as populações não conheciam a escritura formal
e cada comunidade mantinha suas próprias regras e conservavam-se pela tradição. Segundo
Malinowski, além das regras jurídicas sancionadas por um aparato social, subsistem normas
tradicionais geradas por motivos psicológicos. Há um direito civil e não somente um direito
penal e que a criminalidade não é um núcleo exclusivo de toda e qualquer direito primitivo, o
que contradiz a antropologia tradicional que acredita na inexistência de um direito civil.

Para Malinowski, a função principal do direito é canalizar, dirigir os instintos humanos

e impor uma conduta obrigatória não espontâneas. Isso se diferencia da autoridade religiosa,
das forças naturais e regras fundamentais, reveladas como um conjunto de regras jurídicas
civis. Não havendo sanções religiosas ou castigos penais, as forças poderosas que levam as
pessoas a cumprir essas regras procede da tendência psicológica natural pelo interesse
próprio. O direito não é praticado de forma arbitrária e unilateral, mas é derivado de acordo
com regras bem definidas.

Referências bibliográficas:

WOLKMER, Antônio Carlos, Fundamentos de História do Direito, 3. ed. Belo Horizonte, Del
Rey, 2006.