FACULDADE NOBRE DE FEIRA DE SANTANA

JÚLIA GABRIELE SILVA GAMA

ENSAIO ACADÊMICO: COMPARATIVO ENTRE OS FILÓSOFOS COM

O CONCEITO DE DIREITO, JUSTIÇA E NORMA.

Feira de Santana
2017
 JÚLIA GABRIELE SILVA GAMA

ENSAIO ACADÊMICO: COMPARATIVO ENTRE OS FILÓSOFOS COM

O CONCEITO DE DIREITO, JUSTIÇA E NORMA.

Trabalho apresentado como avaliação parcial

da disciplina de Filosofia do Direito, 4º semestre do
Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade
Nobre de Feira de Santana, sob a orientação do
professor Marcos Paulo Santa Rosa Matos.

Feira de Santana
2017
ENSAIO ACADÊMICO: COMPARATIVO ENTRE OS FILÓSOFOS COM O
CONCEITO DE DIREITO, JUSTIÇA E NORMA.

Júlia Gabriele Silva Gama1

RESUMO: O presente trabalho busca engendrar um comparativo entre os

filósofos Carlos Cossio, Robert Alexy, Ronald Dworkin e Herbert Hart objetivando
assim retratar as paridades existentes com o conceito de Direito, a incumbência da
Justiça e o entendimento de Norma.

Palavras-chave: Comparativo. Conceito. Direito. Justiça. Norma.

INTRODUÇÃO
É de grande notoriedade que o estudante de Direito convive diariamente com
distintos fatores, os quais compõem esse dilatado universo jurídico e que por
decorrência disso, se faz necessário à presença da disciplina Filosofia do Direito, uma
vez que, nos remete a desfrutarmos de uma visão crítica em relação a esse mundo
jurídico que nos rodeia. A princípio necessitamos realmente tê-la enquanto matéria a ser
estudada, visto que, ela promove um estímulo ao pensamento e uma crítica enquanto a
compreensão do conhecimento jurídico determinado pela norma.
Como alumiar Bittar e Almeida2,
“A Filosofia do Direito é um saber crítico a respeito das construções jurídicas
erigidas pela Ciência do Direito e pela própria práxis do Direito. Mais que
isso, é sua tarefa buscar os fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de
sua natureza, seja para criticar o assento sobre o qual se fundam as estruturas
do raciocínio jurídico, provocando, por vezes, fissuras no edifício jurídico
que por sobre as mesmas se ergue”.

Conclui-se que esse campo de investigação filosófica tem por caráter conceber
indagações, problematizar o Direito, fazer com que o indivíduo pense e repense a cerca
desse fenômeno jurídico de uma maneira crítica, ou seja, por meio de reflexões,
indagações e pensamentos. A Filosofia nos retrata a demandar da real verdade que nos
traz a tona o ordenamento jurídico. Como ciência que é, a Filosofia do Direito busca

1
Bacharelanda em Direito pela Faculdade Nobre de Feira de Santana, 4º semestre.
2
BITTAR, Eduardo C. B. e ALMEIDA, Gulherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 9 ed. São
Paulo: Atlas, 2011.
compreender e admirar a verdade, uma vez que, para chegar até ela utiliza-se de meios,
entre eles podemos apreender, a razão.

1. CARLOS COSSIO, HANS KELSEN, RONALD DWORKIN E HEBERT

HART: CONCEITO DE DIREITO
Em conformidade com os preceitos de Carlos Cossio jusfilósofo (1903-1987), pai
da Teoria Egológica do Direito e fundador da Escola Jurídica Argentina o Direito
encontra-se diariamente no campo da licitude, isto é, para ele uma ampla
preponderância das condutas jurídicas gozam do lícito, uma vez que, o que
consideramos como ilícito não adentra aos parâmetros na sapiência do Direito. Para
ocorrer uma sanção, faz-se necessário alguém que lhe empregue de forma igualitária
seja ele então um sujeito (juiz), posto que a ilicitude por si só não provoque a sanção.
Sabe-se que a visão mediante a realidade do objeto jurídico de Cossio é intitulada
como Teoria Egológica, visto que, para ele o Direito é uma conduta humana, trazendo
consigo estudos para que possa dessa maneira afirmar que essa ciência jurídica é um
“dever ser”, em que alicerça mediante a experimentação, com o propósito de se esculpir
e que o indivíduo dessa forma é capaz de optar livremente sobre aspectos relacionados
há ocorrências distintas, encontrando-se como um direito-faculdade. Existe um fator
preponderante no qual tem função sublime na conduta da formação do Direito,
acarretando-a a crítica da teoria social, sendo assim, o Direito acordado como um
instrumento ideológico e possuidor de uma força de denominação no âmbito do poder
simbólico.
Nesse fito é sabido que há uma forte influência a cerca do pensamento do
Argentino devido ao nosso conhecidíssimo austríaco Hans Kelsen. Sucede então uma
divergência, dado que, de acordo com a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen –no qual
busca purificar a Ciência do Direito - filósofo esse criticado por Cossio- há outro
conceito do que viria a ser Direito, porque mesmo havendo uma mutualidade entre os
conceitos existentes entre esses autores, transfere consigo um caráter de impedimento,
quando se tenta dessa maneira harmonizar um conceito tido como universal do que
venha a ser o Direito. Para Cossio Direito é conduta, diferentemente do que Kelsen nos
propõe no qual afirma que direito é norma.
Para Kelsen o Direito está intimamente ligado ao conceito de normas, ou seja,
para ele existe um método lógico da norma jurídica que é tido como deontológico ou o
chamado “dever ser” do direito, sendo este, uma ciência devido a possuir as
experiências existentes como uma obtenção do conhecimento. O padrão acordado do
aprendizado do Direito no Brasil tem o seu embasamento na ordenação congruente da
norma como trata a Teoria Pura do Direito. Na visão kelseniana o conceito de Direito
está diretamente interligado a um conjunto de normas em que dispõe de uma unidade
onde configura um conjunto. Condensando dessa maneira o conceito de Direito para
Kelsen, este, para regular o comportamento humano, utiliza-se de um sistema de
normas, isto é, de um fato social.
Ao comparar o pragmatismo e o convencionalismo de acordo com Ronal Dworkin
nos deparamos com a sua ideia de que o Direito como plenitude se encontra como o
melhor meio do ponto de vista de direito. Dworkin afirma que o Direito ordena e não
alvitra um comportamento, ou seja, não é do íntimo exprimir uma forma conjecturada
de comportamento, nada obstante, estabelecer uma obrigação. Quando isso não advém
como expectável, nos deparamos com o juiz em meio de um julgamento, sendo este,
definido no dever de uma maneira arbitrária. Ronald nos remete a três perspectivas
elucidativas do direito: o convencionalismo, o pragmatismo jurídico e o direito como
integridade, entretanto, é notório destacar que a sua predileção é a da concepção do
direito como integridade, devido a ele se mostrar sob uma ótica na qual seja a sua
melhor luz, sendo assim, comparada entre o pragmatismo e o convencionalismo.
Dworkin correlata a sua teoria como sendo um positivismo refinado.
Dworkin critica as concepções positivistas de Hart, afirmando mediante a
exibição de sua teoria do direito. A princípio para Hart o direito é considerado como um
sistema de regras no qual é relativamente vago, em consequência disso, se não houver
em um caso determinado o ocultar de uma regra, o sujeito (juiz) é obrigatoriamente
intimado a sobrepor o legislador mediante o seu poder discricionário, é mister destacar
que Dworkin é plenamente contrário a essa fundamentação, uma vez que, tem caráter de
equívoco. Para que possamos apreender o direito como prática social, se faz necessário
observarmos as teorias da interpretação e para o autor o próprio direito é considerado
como sendo interpretativo.
Hart não é muito adepto dos postulados do positivismo jurídico como teoria,
apesar de ser ponderado como um positivista. Cumpre salientar que, para responder a
pergunta “O que é Direito?” Hart isolou três questões recorrentes: “como difere o
Direito de ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com estas”? Como difere a
obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? O que são
regras e em que medida é o Direito uma questão de regras? 3 Hart parte da constatação
de que onde há Direito, a conduta humana torna-se, em certo sentido, não facultativo ou
obrigatório.4 Hebert Hart principiou uma intensa observação a cerca de perspectivas nas
quais ainda, portanto são acatadas, cumpre salientar, que Hart oferecerá realce ao estudo
do direito no âmbito da aplicação judicial, sendo assim, aplicado para assimila-lo
mecanismos da filosofia contemporânea e analítica. Esse positivista não é muito adepto
das premissas da teoria do positivismo jurídico, em consequência desse fator, Dworkin
correlata a sua teoria como um positivismo apurado.

2. CARLOS COSSIO, HANS KELSEN, RONALD DWORKIN E HEBERT

HART: CONCEITO DE JUSTIÇA
A justiça é instituída a partir de um valor complementador e que se constitui em
uma excelente apreensão societária. Para Cossio “a justiça é um valor que serve de
critério ou medida para correlacionar o jogo equilibrado dos outros valores e para
decidir os conflitos em que dois deles, por separados, podem se encontrar (COSSIO,
1964, p. 610)5”. Dessa forma, não cabe falar da justiça como caridade, pureza, santidade
ou beleza; deve-se falar na justiça como ordem, segurança, poder, paz, cooperação e
solidariedade. Só presentes esses valores é que haverá justiça (COSSIO, 1964, p. 620).
Nas conexões horizontais dos egos é estipulada dessa maneira, a justiça, ou seja, nos
vínculos rotineiros e podemos assim nos deparar com a justiça nas relações existenciais.
Para a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, a Justiça não é idealizada mediante
o Direito, em consequência disso, existe uma diferença no âmbito do direito empírico e
da justiça transcendental. Essa teoria nos remete a entender que a adversidade jurídica
não é uma matéria da Justiça, porque este é considerado como metajurídico. É reiterado
por Kelsen que de acordo a uma abordagem da concepção de Justiça gera uma contenda
na esfera do dualismo fundamental, ocasionando um pendor a avantajá-lo, denota o seu
pensamento, a partir de uma ótica monista do mundo. É sabido que para o autor há uma
carência de um valor totalitário do justo, baseando a cerca da serventia da norma
positiva mediante a norma de justiça e também pelo fato do transtorno da justiça posto
as normas de caráter racional e metafisico.

3
HART, H. L. A. O conceito de Direito. ( Com um pós-escrito editado por Penelope A. Bulloch e Joseph
Raz). (Trad. de A. Ribeiro Mendes). 3.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.
4
Ibidem, p.92
5
COSSIO, Carlos. La teoria egologica del derecho y el concepto juridico de libertad. 2 ed. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1964.
 Dworkin cognomina de “justiça distributiva” aquela em que deve ser propiciado
pelos governos igualdade material para todos sem nenhuma distinção, gerando assim, a
vida de cada indivíduo com uma importância na mesma medida, sendo essa uma
obrigação meramente política. Para o autor cada pessoa deve está resguardada e
considerada de forma igual, caracterizando assim o direito originário no qual é um
princípio da justiça. Dworkin nos remete a discussões com ideais políticos. Com essa
acepção a justiça, pelo contrário de equidade, se preocupa com as decisões que
as instituições políticas consagradas devem tomar, tenham ou não sido escolhidas com
equidade. [...] O processo legal adjetivo diz respeito a procedimentos corretos para
julgar se algum cidadão infringiu as leis estabelecidas pelos procedimentos políticos
[...].6
Hart elabora o conceito de justiça com o basilar na equidade, fundamentando
assim que é de primordial importância ocupar-se da mesma forma fatos similares. Para
que possa regular os comportamentos humanos, o direito tem uma importante função,
gerando assim o protótipo de justiça. Conclui se então a partir das abordagens que a
justiça está intimamente ligada a noção de tratar os casos semelhantes de forma igual.

3. CARLOS COSSIO, HANS KELSEN, RONALD DWORKIN E HEBERT

HART: CONCEITO DE NORMA.
Por meio da ótica de Carlos Cossio, a norma, mediante o nexo formal, equivale a
uma conformação de “dever ser”, concebendo um juízo atributivo de idealizar a
atuação. É notório dizer que a norma, sendo assim, identificada como a conduta, nos
remete a ideia do “dever ser”. A Teoria egológica trouxe a baila uma atual maneira de
observar a norma, sendo a inclusão do ego um fator mais preponderante do que a
própria norma. Existe uma dúplice estrutura quanto ao conceito de norma para Hans
Kelsen, sendo elencada, a norma primária e a norma secundária, sendo o elemento
qualificador, a sanção. Para ele quem estabelece a conduta é a norma secundária e quem
preconiza uma sanção é a norma primária, ou seja, a norma se alicerça na diferenciação
entre o “ser” e o “dever”.
Ronald Dworkin classificou a norma jurídica como gênero e os princípios e as
regras como espécies. Ele nos remete a ideia de que devemos pesar os princípios. É
sabido que o autor propõe elaborar uma teoria normativa de lei, objetivando assim,

6
DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 200.
justifica-la moralmente, como forma de fazer com que não haja probabilidade de por
parte do juiz seja feita edição de novas leis.
Assentada na ideia de obrigação Hart formula a sua compreensão de norma,
elencando-as em normas primárias e secundárias, sendo característica das normas
primárias o dever e obrigação do indivíduo e as normas secundárias aquelas capazes de
deferir a agentes públicos e privado o dever para que possa alterar, gerar e abolir as
regras. Para ele o direito é composto de linguagem, uma textura aberta do direito, ou
seja, a linguagem não é suficiente para dá conta de todos os detalhes do direito.

CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS
Do exposto, podemos concluir que cada filósofo nos traz enormes contribuições
para o conceito de cada elemento aqui abordado. É nítido que existem divergências
entre eles nas quais nos traz distintos conceitos, mas que indiretamente nos faz
paralelos. Diferentemente de Kelsen Hart idealiza o Direito como sendo histórico, sendo
remetido a fatos sociais devido a crenças e costumes semelhantes, já Kelsen acredita
que a Teoria do Direito deve ser analisada sob uma ótica da pureza metodológica.
Existe um enfrentamento frente ao método de compreensão bifásico de Hart perante
aquilo que consideramos de sistema de interpretação monofásico de Dworkin, no qual é
mencionado por ele que existe um tipo de moral na qual pode nomear por meio da
regra social de constatação de Hart a chamada moral assentada. Em virtude dos fatos
mencionados, formulamos que o conceito de Direito pode ser empregado a abundantes
situações diversas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes, 5. Ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2007.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

NOLETO, Mauro Almeida. Direito e Ciência na Teoria Pura do Direito de Hans

Kelsen - Página 3/3. Jus Navigandi,Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/2644>. Acesso em: 2 maio 2014.

SANTOS, Jarbas Luiz dos. O Direito e Justiça - a Dupla Face do Pensamento

Kelseniano. Belo Horizonte: Del Rey, 2011

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. por João Batista Machado 4. ed.
Coimbra: Arménio Amado Editor, 1976.

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3.ed. São Paulo, Martins Fontes,
1998.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 79