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Citation:
Jurgen Habermas, The Philosopher as the Real Law
Teacher, 1 DIREITO GV L. REV. 179 (2005).

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 WnVIiDIREITOGv 2 V.1 N.2 1 P. 179 - 190 I JUN-DEZ 2005 :179

O FILOSOFO COMO VERDADEIRO PROFESSOR

DE DIREITO (1990) esUHRKAMP

Jiirgen Habermas

THE PHILOSOPHERAS THE REAL LAW TEACHER

TRADUcAoRrion Soares Melo

RESUMO ABSTRACT
NESTE ARTIGO, HABERMAS DISCUTE AS REFLEXOES DE IN THIS ARTICLE, HABERMAS DISCUSSES WIETHOLTERS
WIETHOLTER SOBRE A NECESSIDADE DE UMA REVISAO REFLEXIONS ON THE NECESSITY OF A DEEP REVISION OF THE
PROFUNDA DOS CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO, ASSIM FUNDAMENTAL CONCEPTS OF LAWAS WELL AS THE PARADIGMS
COMO DOS PARADIGMAS DO DIREITO, UMA VEZ DIAGNOSTICADA OF LAW, ONCE DIAGNOSTICATEDITS CRISIS CONCERNED TO THE
SUA CRISE EM RELACAO AO PROBLEMA DA INDETERMINACAO DO PROBLEM OF THE INDETERMINACY OF LAW AND THE RATIONALITY
DIREITO E DA RACIONALIDADE DA JURISPRUDENCIA. OF JURISPRUDENCE.

PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS
INDETERMINACAO 00 DIREITO - CRISE 00 DIREITO - PARADIGMAS INDETERMINACY OF LAW - CRISIS OF LAW - PARADIGMS OF
DO DIREITO - RACIONALIDADEDA JURISPRUDENCIA LAW - RATIONALITY OF JURISPRUDENCE

I
Quando o lendirio curso radiof6nico Rechtswissenschaft (Cigncia do direito) foi
publicado cerca de 20 anos depois, Wietholter escreveu um preficio peculiar
que exprimiu uma distancia que se tornou ainda maior em relagio ao texto, ao
mesmo tempo tamb6m exprimiu a fidelidade para corn as velhas esperangas de
reforma: "Considerar a ordem politica de uma sociedade econ6mica como cons-
tituigio da cultura juridica 6 e permanece sendo o nixcleo tanto te6rico quanto
pritico de um projeto da modernidade". 1 Tal como num mote, os pensamentos
reunidos em substantivos se aglomeram em corpos explosivos, que no instante
seguinte estouram como ir6nicos fogos de artificio para projetar no c6u notur-
no uma figura aleg 6 rica que necessita ser decifrada. Wieth6lter pensa na domes-
ticago politica e na transformaqio democritica da sociedade capitalista pelo
medium de um direito, cuja forga civilizadora penetra e se instala nas formas de
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vida culturais. 0 verdadeiro direito deve libertar para a cultura do conflito a

sociedade antag6nica.
Wietholter 6 um grande formulador, um artifice da palavra, um malabarista das
citar6es, um pirot6cnico e um parodista, que de certo modo prepara as palavras de
uma forma estridente, para que possam com isso exercer um serviro esclarecedor.
Assim como nas montagens de Alexander Kluge, a prosa saltitante de Wietholter
langa o leitor numa confusio. Cada frase embrulha os pensamentos num mote, cada
uma mergulha em uma plenitude de conota 6es, cada uma destr6i uma pre-com-
preensao, cada frase se coloca pr 6 xima do centro de uma esperanra hist6rico-filos6-
fica que se inscreveu profundamente no ano de 1929. Com um suspiro de colorido
melanc6lico da primavera do ano de 1945, e que se manteve por toda a vida,
Wietholter permaneceu atado A sua gerao:

[... e sempre a esperanya secreta nos planos ocultos da natureza e no

uso pdblico da razio, ou seja, naquela benbfica e insidiosa dialtica da
implementagao, sob cujo encanto e sob cuja varinha migica se seguem
conseqii~ncias do agir humano, que nao eram ao mesmo tempo as
conseqii~ncias das inteny5es do agir humano. 2

A partir da experiancia biogrAfica do novo comego elucidam-se tamb6m a men-

talidade e o pathos encoberto, que ainda emprestam sua clareza aos textos mais obs-
curos. Wietholter nio desiste; tamb6m quando se recolhe, ele nio desiste. Em um
discurso enbrgico proferido em razio do sexag6simo aniversirio de Ludwig von
Friedeburg, encontra-se uma das mais raras confiss6es:

Hoje n6s nao temos nem que justificar nem que trair a critica de entao,
mas continuA-la contemporaneamente; contemporaneamente significa:
de forma mais diferenciada, mais complexa, mais s6lida, portanto tamb6m
mais cautelosa, e, num sentido totalmente literal, mais atenciosa e prudente
- com vistas As oportunidades num longo prazo.

Wietholter domina de forma tdo magistral o discurso de aniversArio, que eu nao

gostaria de me colocar em concorr~ncia com ele fazendo um panegirico pelo seu
sexagesimo aniversirio. Em vez disso, eu relato as experiancias de um leigo em
direito com o jurista e verdadeiro professor de direito Wieth6lter. Com essa expres-
slo, Kant se referia ao fil6sofo que percebera na esfera piblica o papel do intelec-
tual; mas tamb6m como tal fil6sofo, Wieth6lter permanece jurista.
Em geral, o nio-jurista entre os fil6sofos ndo pode evitar uma experi6ncia tipi-
ca: as discuss6es do direito piblico, mais especificamente aquelas do Estado de direi-
to que se passaram no campo de forgas politicas da Repiblica de Weimar, ainda
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podem ser conectadas A conceitualizaTo filos6fica mais grosseira; ao passo que a

visibilidade diminui e a confusio aumenta, mais profundamente se penetra nas picui-
nhas (Quisquilien) do direito civil - e logo nao se ve mais a floresta, devido As arvo-
res que estdo A sua frente. Ora, ndo posso me aproximar das considerar6es comple-
xas de Wietholter com esse esquema simplificador. t preciso escutA-lo ao menos
uma vez durante tr&s horas! Por um lado, ele se compraz com a necessidade de abs-
traqio do fil6sofo de um modo ainda mais impressionante do que os colegas do
direito piiblico: Wietholter escancara perspectivas, oferece magnificos enfoques. Por
outro lado,Wietholter atormenta o pobre fil6sofo ainda com menos miseric6rdia do
que o civilista mais obcecado pelo detalhe: Wietholter, com seu grande calibre, o
abandona sem ajuda nos enxames de detalhes vulgares. Wieth6lter separa ininter-
ruptamente um caso do outro, buscando um efeito caleidosc6pico - todas as estru-
turas decomp6ern-se em detalhes e conting6ncias transit 6 rios. Wieth6lter surpreen-
de no modo como ndo somente concilia contrArios, mas tamb6m os contamina
intencionalmente. A determina9ao por formar estruturas por meio da espessura his-
t6rica alterna-se com a dissolu9To casuistica, permitindo imergir o universal no par-
ticular, o texto no contexto. Da construTo experimental da hist6ria segue-se uma
desconstru9ao que prestaria honras aos virtuosos do CriticalLegal Studies. Mas dife-
rentemente de Duncan Kennedy, que alids tratou de compreender de forma notAvel
o mundo de idbias de Wieth6lter, a este pertencem ambas as coisas: a fiiria descons-
trutiva da consci~ncia da crise e a procura por uma saida construtiva.
Wieth6lter esti profundamente convencido de que o compromisso do Estado
social lan9ou o sisterna juridico das sociedades industriais desenvolvidas numa crise.
Wieth6lter partilha dessa consci6ncia da crise com muitos colegas; mas, de acordo
com sua interpretagio, manifesta-se nisso mais do que somente a exigincia do siste-
ma juridico. Os problemas nio resolvidos da sociedade, dos quais uns disseram res-
peito mais ao mercado e outros mais ao Estado, devem resultar antes de um fracas-
so do sistema juridico. Para Wietholter, o direito ndo 6 um subsistema entre outros,
mas um medium preferencial de integrado da sociedade como um todo: "No essen-
cial isso deve significar: o fracasso do mercado e da politica como fracassos do direi-
to". Em razio dessa posigio central, deve caber Atransformaio do sistema juridico
e Aquela renovagio da teoria do direito, que fornece a fagulha inicial para tanto, um
significado eminentemente politico.
Essas duas interpreta96es - sobre o estado critico do sistema juridico e sobre a
crise do direito como causa da crise social - esclarecem a estrat6gia de Wietholter:
De um lado, ele tenta demonstrar sempre em casos particulares que a pritica de deci-
sao judicial torna-se imponderivel, porque faltarn "crit6rios, foros e procedimentos"
que possam fundar um consenso; por outro lado, ele ndo extrai desse diagn6stico as
conseqiincias contextualistas habituais, mas se at6m Aautocompreensao normativa
do Estado democritico de direito com a finalidade de p 6 r em consonancia com ela a
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prAtica confusa. Mas as pr6prias interpreta96es fundamentais slo plausiveis? Como

podemos entender a tese de uma crise do direito (II), assim como a tese da posisio
socialmente central do direito (III)? Limitar-me-ei a alguns apontamentos e interpo-
lar6es exeg6ticos.

II
Enquanto um dogmitico formado, os juristas percebem o direito da perspectiva do
juiz, e toda crise do direito eles interpretam como crise da jurisprud~ncia. Sob esse
aspecto, por sua vez, a indeterminaTo das decis~es judiciais e o que mais os preocu-
pa - ou seja, a circunstincia de que o julgamento de um caso ndo seja suficientemen-
te determinado por meio do direito vigente, pelos julgamentos anteriores
(Prijudizien) e pelas leis vigentes, comentirios e opini5es dominantes (tamb6m quan-
do o julgamento pode ser previsto em razio de outras variiveis). Por isso interessam
sobretudo as raz6es estruturais. A indeterminaTo interna da jurisprud~ncia resulta
em geral da l 6 gica da aplicagdo de normas juridicas e especialmente da imposi9ao de
politicas do Estado intervencionista formuladas pelo direito. A complexidade cres-
cente de mat6rias que necessitam de regulagio e a interdependancia elevada das pr 6 -
prias regras colocam os tribunais diante do dilema de terem de aperfeigoar o direi-
to a partir de sua pr6pria autoridade, apesar do vinculo constitucional das leis.
Partindo dessa perspectiva, pode-se falar de uma crise do direito, se (a) se diagnos-
ticar a indeterminaao da jurisprud~ncia, que (b) se apresenta como reflexo juridi-
co dos desenvolvimentos politicos e sociais irreversiveis, e (c) se exigir do juiz uma
interpretagio construtiva e desenvolvida juridicamente, sem que (d) para essa "pon-
dera9ao" coloquem-se A disposi9 ao critbrios legitimados democraticamente e exami-
nados intersubjetivamente (tais como procedimentos para forma9ao do crit 6 rio).
Quem, como Wietholter, persegue com receio a crise do direito da perspectiva do
juiz, tem que se interessar, por essa razio, pelo tema do aperfeigoamento do direito.
Em um semelhante trabalho, Wieth6lter acabou radicalmente com a doutrina
convencional da divisdo dos poderes. A andlise da jurisprud~ncia mostrou que a
prAtica de decisdo judicial ndo pode ser concebida, tal como no manual, como uma
agio orientada para o passado, a saber, como uma ag5o fixada no direito vigente, e
nem pode ser diferenciada da legisla9io e da administraio como um tipo de agao
que se concentra no futuro e no presente. Por outro lado, a literatura que
Wietholter discute nesse ponto - estudos de F. Miiller, D. Simon e R. Ogorek -
conduz a um resultado sensato, que retira os elementos dramiticos do cenArio da
crise. De acordo com isso, desde o fim do s6culo XVIII o trabalho de interpreta-
9 T0 do juiz e da dogmitica juridica jd sempre se movimentou no interior de um
espago de avaliaqio relativamente grande; a prAxis de decisio judicial ji sempre
constituiu um aperfeiroamento construtivo do direito, totalmente independente
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da compreensio politica instAvel do direito, assim como de sua compreensao cir-

cunscrita A metodologia juridica.

Em suma, couberam ao juiz todos os passos das tarefas do poder soberano:

Ele identifica o caso, os comp6e como um programa de regras, toma decis6es
e medidas administrativas e calcula as conseqfiincias politicas - e assim o faz
completamente independente de se nos 61timos 200 anos isso ihe foi
explicitamente proibido on se ele se animava constantemente ao agir assim. 3

Em aparente concordincia corn essa tese, o pr 6 prio Wietholter tira a seguinte

conclusio da investigasio hist6rico-juridica de R. Ogorek, a saber, que o dilema de
uma jurisprud~ncia obrigada pela razio, que pode apenas administrar o direito como
direito correto na medida em que o aperfeiroa sem o respaldo do direito natural e
da legitirnaao democritica, dificilmente poderia ter sido modificado a partir do ini-
cio do s6culo XIX.
Mas se nio se deve reconhecer nenhum agravamento dramitico daquele dilema,
nem mesmo a tend~ncia de uma pressio crescente do problema, o que ainda justifi-
ca o diagn6stico da crise ao qual Wietholter se at 6 m tamb6m no teor desse ensaio?
0 que justifica a queixa sobre os "critbrios, foros e procedimentos" que faltam? Por
que Wieth6lter acredita ser necessiria uma revisao profunda dos conceitos funda-
mentais do direito, para com isso resolver a crise? Por que, para a reconceitualiza-
95o do direito, ele espera ajuda de fora - dos enfoques da teoria dos sistemas, da
economia e da teoria da comunica~ao, tamb6m de teorias da sociedade rivais e que
ultrapassam a perspectiva interna do sistema juridico? Wieth6lter se at 6 m &intuigao
fora de moda de que o direito perde a sua pretensio de legitimidade se a pretensio
de validade normativa do direito nio puder mais ser desempenhada por uma juris-
prud6ncia racional que fecha as lacunas de indeterminagao. Mas ele nao localiza esse
problema imediatamente no ambito da metodologia e da dogmitica juridica, mas no
&mbito de uma compreensio de fundo da teoria social que penetrou a profissao e
que forneceu ao direito um significado preciso, e precisamente no espago de um
projeto dinimico do Estado de direito que se tornou reflexivo: "ora, nosso interes-
4
se tern de se voltar para as orienta96es que influenciam a 6poca".
Isso esclarece o interesse de Wietholter nas "6pocas" do direito formal burgu~s,
do direito materializado do Estado social e do direito procedimental, que deve fazer
parte de uma sociedade p6s-industrial em surgimento. Ora, essa periodizaio, tal
como entretanto a compreendemos, nio 6 muito frutifera para o desenvolvimento
efetivo do direito ern sociedades do tipo da nossa. Contudo, Wieth6lter tamb6m nao
utiliza as express6es direito formal, material e procedimental com fins hist6ricos, mas
como r6tulos para o "modelo social do direito". Em torno daqueles conceitos crista-
liza-se assim uma outra compreensio de fundo daquilo que toma parte no processo
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de realizagio do Estado democrAtico de direito como um projeto hist6rico - sobre-

tudo o projeto dos especialistas em direito. Pois somente o contexto de um projeto
como o de uma sociedade justa ou bem ordenada (Rawls) pode fechar as lacunas de
indeterminagao de uma interpretagio do direito vigente ligada a casos determinados.
Klaus Glinther esclareceu recentemente, do ponto de vista de uma l 6 gica da
argumentagio juridica, o papel das ideologias do direito, as quais oferecem um con-
texto de insergio para as normas juridicas. Ele elaborou um modelo de coer&ncia
que langou uma nova luz A compreensao de fundo paradigmAtica do direito em geral.
A interpretaTo de uma norma aplicivel a uma situagdo tem o objetivo de funda-
mentar o primado de uma norma que seria a finica adequada, de tal modo que o
ideal de um sistema de normas vilidas nio fosse violado. 5 Aquela norma que pare-
ce "adequada" A luz de uma descrigio a mais completa possivel de todos os indicios
relevantes de uma situagao de aplicaTo nao anula a validade das normas que concor-
rem entre si, cristalizando-se primeiramente para uma aplicagdo, mas que depois
foram reavaliadas como inadequadas; a escolha da norma adequada apresenta-se
antes como resultado da melhor teoria de todas as normas vAlidas - teoria essa con-
siderada em cada caso. Pois a interpretagio de um caso Aluz da norma privilegiada
aparece ndo 6 como a realizagdo mais favorivel de um bem juridico que concorre
com outros bens juridicos; ela significa antes a melhor utilizagdo possivel de um sis-
tema de normas vAlidas sob a consideragdo de todas as circunstancias.
Cada norma permanece dependente da complementagio coerente efetuada por
meio de todas as outras normas vilidas. Certamente esse sistema encontra-se em
constante movimento, podendo-se assim alterar as relar6es de primazia com cada
nova situagdo que surge. Em regra, nao 6 possivel uma orientagao segundo um ideal
tio pretensioso como esse - e isso nem no caso da jurisprud~ncia profissionalizada.
Por essa razio, no lugar do ideal entram os paradigmas,

nos quais as normas, que n6s consideramos vilidas aqui e agora, (A) foram
trazidas em uma ordem transitiva... Eles formam um contexto de fundo
no qual sao inseridos nossas avalia 6es de cada situasio e os juizos morais
primafade correspondentes... Assim, sob as formas modernas de vida,
cada um solucionou do seu modo a relasao de hierarquia entre os principios
da liberdade e da igualdade, sem que se afirmasse com isso que os paradigmas
correspondentes sao inalteriveis e para cada caso de colisao se sugerisse
sempre somente uma e a mesma solugao.

Mas Giinther logo continua:

Na medida em que eles desobrigaram os participantes de uma pritica social

determinada a se contentarem com uma porsio de principios nao ordenados
 manhaDIREITOGv 2 V.1 N.2 P. 179 - 190 I JUN-DEZ 2005 :185

e somente primafade apliciveis, [...] os paradigmas certamente tamb6m

sio uma fonte de prejuizos, avalia95es distorcidas da situayio e,
correspondentemente, aplicay6es parciais on unilaterais de normas vilidas.7

Um exemplo disso 6 oferecido pelas ideologias juridicas do Estado de bem-estar

social com seus conceitos centrais de direito formal e material.
0 diagn6stico da crise efetuado porWieth6lter deixa-se compreender entao de
tal modo que esses paradigmas, que se cristalizaram em torno dos direitos subjeti-
vos do participante privado do mercado e das exig~ncias por servigos a que t~m
direito os clientes da burocracia do Estado de bem-estar, se desintegrassem, sem que
se tivesse colocado em seus lugares uma nova ideologiajuridica.Os modelos sociais, impli-
citos nos conceitos do direito formal e material, hoje nio sao mais passiveis de con-
senso; eles perderam sua forga de integraTo. De acordo com esse diagn6stico, a
jurisprud~ncia tornou-se "indeterminada" porque falta o consenso de fundo que
poderia atuar como paradigma de uma ordem justa. Oferece-se como alternativa
uma autocompreensio funcionalista ou econ6mica do sistema juridico que deflacio-
na todas as reflex6es normativas. Contra isso, Wietholter parte de que um sisterna
6
juridico, que determinaria assim sua pr pria base normativa e se apresentaria como
um sistema irracional de controle do comportamento, dificilmente 6 capaz de
sobreviver. Por isso ele busca uma outra alternativa. Sob o r6tulo de direito "pro-
cedimental" ele defende o tornar-se reflexivo (Reflexivwerden) de todos os paradig-
mas. Em todo caso, ele associa com esse conceito o modelo de uma sociedade que
organiza a si mesma e que tem como premissa o pluralismo das orienta96es de valor
e das convicq6es.
No lugar de formas de vida presas a ideais produtivistas, que surgiram do
contrato entre pessoas privadas livres e iguais ou da distribuiTo igualitAria das
riquezas produzidas socialmente, entra o projeto de institui9do em larga escala de
procedimentos de processos racionais de formagdo coletiva da opinido e da vontade.
No lugar de uma religilo civil desta ou daquela proveni~ncia entra a "cultura de con-
flito do direito", no lugar de um contexto de insergio substancial, um direito que
nao projeta mais uma forma de vida concreta, mas determina somente os procedi-
mentos de uma auto- organiza9To da sociedade.

III
Wieth6lter declina incansavelmente as formas gramaticais do direito. Ele distingue
direito como categoria de forma e direito como categoria de conteido, direito
como programa condicional e como programa final, como forma da liberdade sub-
jetiva e como medium da politica estatal, com a inten95o de emprestar contornos
visionirios ao terceiro tipo que deve ser complementado na s6rie de formas de
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direito, A procedimentalizaTo do direito. Com esse novo e abstrato contexto de

insergio, a categoria do direito enquanto tal deve se modificar:

A procedimentalizasao visa nao tanto As garantias sociais (como direito de

liberdade), e nem tamb6m As outorgas (Gewdhrungen) (como administraiio
politica), mas As condiq6es de possibilidade... de tais garantias e outorgas
a partir da conjunqio de interesses que podem ser integrados por meio
das ordenay5es juridicas que regulam o comportamento.8

Wietholter antecipa a instituigio de foros e procedimentos para uma formaTo

discursiva da vontade (especificada segundo um &mbito objetivo e social) por meio
de crit6rios de acordo com os quais um conjunto de principios interpretados com
conceitos juridicos indeterminados - tais como o bem-estar das criangas, interesses
de empresas, paz no servigo, paridade social, etc. - possam, em casos especificos,
ser trazidos a uma ordem coerente. Ao mesmo tempo ele dramatiza essa recomen-
dasio com vistas a uma perspectiva de transformasio da sociedade como um todo:
"A procedimentalizaio 6 - em uma frase - a conexio renovada com a filosofia e his-
t 6 ria burguesas, com a inten9do de reproduzir seus desenvolvimentos tanto idealis-
tas como materialistas sob circunstincias modificadas enquanto urn projeto de
aprendizado da sociedade".9 Em tais pontosWieth6lter parece esquecer que prime-
ramente s6 se pode falar de uma compreensio de fundo procedimental que, ap 6 s o
fim de todas as ideologias juridicas capazes de consenso, sirva para aperfeigoar a
racionalidade da jurisprud6ncia. Wieth6lter tem algo ainda maior em vista. Ele ainda
ndo desistiu da idbia de um direito racional da sociedade burguesa como urn "pro-
grama instituido e executado"; continua convencido de que o "direito (6) a estrutu-
ra decisiva da sociedade".
Isso pode aparecer assim da perspectiva do sistema juridico. Mas Wietholter tam-
b6m sabe que sociedades modernas nio se adaptam em geral a conceitos do direito
racional e, com isso, aos conceitos juridicos fundamentais. JA os fil6sofos morais
escoceses e os fisiocratas franceses tomararn emprestado seu modelo de outras ci~n-
cias. A sociedade nio 6 mais compreendida a partir do direito, mas - de Marx at6
Luhmann - o direito 6 compreendido a partir da sociedade. Entao, em qual sentido
podemos falar de uma posigio central do direito?
Wietholter parece partir, com Savigny, de urn conceito duplo de direito: do
direito como um &mbito funcionalmente especializado e do direito como um ele-
mento no qual se reproduz o todo da sociedade. Em todo caso, ele cita Savigny:

Pois quando a cultura aumenta divide-se cada vez mais todas as atividades
do povo, e o que antes se exercia em comum, diz respeito agora a estamentos
individuais. Como um tal estamento separado aparecem agora tamb6m os
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juristas... A exist&ncia do direito 6 a partir de agora mais artificial c

desenvolvida, na medida em que ele tem uma vida dupla, de um lado como
parte da vida total de um povo - o que o direito nao deixa de ser -, por outro
lado como ci~ncia particular nas maos dos juristas. A partir da cooperaio
desse principio vital duplo esclarecem-se todos os fen6menos tardios, e agora
6 compreensivel como tamb6m aquele detalhe monstruoso p6de surgir de
um modo organico, sem arbitrio e intengio. Para encurtarmos, chamamos
artificialmente a conexio do direito com a vida comum do povo de elemento
politico, mas a vida cientifica especializada do direito como o elemento t6cnico
do mesmo.

Tamb6m hoje essa distin95o ainda possui seu sentido bom; o direito como siste-
ma de todas as interar6es reguladas juridicamente 6 mais amplamente concebido
como o sistema de todas as intera 6es relacionadas reflexivamente com o direito, e nas
quais se trata do pr6prio direito. Mas esse sistema juridico em sentido estrito nio se
mant6m apenas devido A aplicaio profissional do direito, mas antes devido A pro-
dugio e aperfeigoamento assin como a implementagio de normas ou programas
juridicos. A perspectiva interna desse sistema juridico nio pode ser unilateralmente
recortada da perspectiva do juiz e do dogmitico do direito. Se uma perspectiva -
tamb6m metodicamente - deve ser perseguida, deve ser aquela do legislador demo-
critico e nio aquela do jurista, na qual Savigny havia visto o guardlio nato do direi-
to e de sua racionalidade. Certamente Wieth6lter orienta seu olhar ao "elemento
politico" do direito - mas ele tamb6m privilegia inesperadamente seu "elemento
t6cnico", uma vez que se trata de saber como o sistema juridico como um todo pode
dispor da "procedimentalizagio". Algumas formula 6es nos dio a impressao de que
o verdadeiro professor de direito ainda representaria o papel do dogmAtico civilista
de Savigny. 0 dogmitico vestia o ornamento invisivel do juiz (Rich terkonigs) e se
colocava tio alto que podia visualizar de cima o legislador como uma de suas fontes
do direito. Era tudo entio uma questio de perspicicia da jurisprud6ncia, que tinha
dotado a sociedade com o direito correto - uma vez instituido corretamente, ela ji
funcionaria. Pode-se hoje p6r em divida se o direito nesse sentido ainda 6 capaz de
afirmar um papel central.
Em um outro sentido, talvez ele ainda permanega exercendo um papel central -
como guardador de lugar (Statthalter) da pretensdo de que tamb6m nossos sistemas
complexos, reguladores do dinheiro e do poder administrativo, nio podem abrir
mao completamente de uma integragdo social mediada pela consci6ncia do todo da
sociedade. Parsons falou de uma institucionalizagio juridica do medium do dinheiro
e do poder. Nesse sentido, nio 6 totalmente inoportuna a representagio do direito
como o medium sobre o qual a integragio sist6mica permanece ligada A integraqio
social de formas de vida. 0 direito deve essa expectativa Acircunstancia de que ele
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limita as intera 6es simultaneamente desde fora e as justifica da perspectiva dos par-
ticipantes; e se o direito se contenta com a legalidade das a96es, ele tamb6m tem que
sempre poder ser seguido por razies morais. Foi assim que Kant concebeu o direito
a coergdo. E constantemente a dimensdo normativa de sua validade liga o direito em
seu todo a um reconhecimento intersubjetivo isento de coergdo por parte dos par-
ceiros do direito. Ainda que reste ao direito p6s-metafisico apenas uma aparincia de
normatividade, as formas de organizagio juridicas refletem-se no brilho da promes-
sa de uma auto-organizagio da sociedade - os participantes t&m de poder conside-
rar a organizagdo juridica de sua vida comum como se ela tivesse surgido de sua for-
magdo intersubjetiva racional da vontade.
Eu suspeito que Wietholter superou esse vestigio de idealismo, que a ironia do
cinico atrai para si, no conceito de "direito procedimental". Para poder efetuar uma
mudanga, o projeto de uma sociedade radicalmente democritica, que estA insidiosa-
mente associada a esta expressao, ndo deve penetrar apenas na consciencia dos espe-
cialistas em direito; ele deve se enraizar na compreensdo de fundo das administra-
96es e das corpora96es legislativas - e com isso remeter a uma irmanagao
(Verschwisterung) da formaqio da vontade constituida democraticamente com esferas
piiblicas aut6nomas, que certamente t6m que ser possibilitadas juridicamente, mas
ndo podem ser constituidas num todo como corpora96es. 0 direito ndo pode pro-
duzir uma cultura politica democritica, permanecendo dependente da boa vontade
desta. t assim que compreendo o discurso paradoxal da ordem politica de uma
sociedade econ6mica como "constituisio de uma cultura juridica".
Em Wietholter as reflex6es sobre teorias da democracia tamb6m giram em
torno da questao de como pode ser institucionalizada "a imparcialidade de crit6-
rios sob os quais todas as particularidades recebem seu direito". Ele se mostra
c6tico perante o universalismo abstrato do esclarecimento e seus principios que
estio localizados "14 no alto por sobre as particularidades que nos determinam".
Mas Wieth6lter tamb6m 6 c 6 tico diante de um contextualismo que vira as costas
para o universalismo:

A teoria juridica da esquerda decidiu na luta pelo direito nao reclamar seus
direitos em nome da racionalidade universal on da imparcialidade reguladora,
mas estabelec&-los numa particularidade radicalizada, na soberania (tamb6m
juridica) e na autonomia de grupos autodeterminados. Com isso, eles reclamam
igualmente reconhecimento de uma minoria absoluta frente Amaioria relativa,
ou seja, expresso na terminologia juridica clissica, concebe o status referente
ao direito puiblico antes como um status do direito civil. 10

O
pr6prio Wieth6lter contrap6e o modelo do direito dos povos com o do direi-
to privado internacional. Um caso que seja interpretado diferentemente a partir do
 TnVIfh]DIREITOGv 2 V.1 N.2 P. 179 - 190 I JUN-DEZ 2005 :189

ponto de vista de contextos diferentes deve, nio obstante, ser decidido segundo
regras de colisio que sio aceitiveis para ambos os lados.
Ora, algo semelhante vale para a formaio politica da vontade em sociedades
pluralistas e altamente individualizadas, que estao tao fragmentadas que s6 pode
haver maiorias de minorias subculturais. De modo algum essa situagdo obriga ao
abandono do universalismo; no entanto, o esforgo de contextualizagio cresce na
medida em que a operaqio de universalizagio exige regras e principios fundamentais
cada vez mais abstratos. Com isso, a "teoria juridica da esquerda" freqiientemente
reage apenas com um reflexo de suas falhas antigas - e que tamb6m naquela 6poca
foram desnecessirias. Porque eles tinham permanecido presos a premissas coletivas
falsas, agora confiam tudo ao reflexo do individualismo. U. Preuss utiliza uma teoria
tornada reflexiva da escolha racional para descer os cidadios do Estado orientados
pelo bem comum de Rousseau das alturas de sua identificagdo nacional para o chdo
do auto-interesse burgu~s do individuo privado esclarecido. No percurso de volta
que leva de Marx a Hobbes, Kant parece ter ficado no meio do caminho. Do cilcu-
lo de utilidade individual deve resultar, por meio de prefer~ncias de segunda ordem,
a compatibilidade social (Sozialvertrdglichkeit) do interesse que 6 sempre meu:

A satisfayao do meu interesse individual depende on de uma asao coletiva

- em cada esquina hA um policial que observa 0 comportamento desdenhoso
dos passantes e, caso seja necessirio, o sancione - ou de que os outros
individuos satisfagam seu comportamento individual, que, baseado na
confianya do comportamento de seus concidadios igualmente regulado
pela lei, conduzem de fato A satisfasdo dos interesses. 1

Wieth6lter nio reagiu de forma tio clara contra essa tentativa de uma "sociali-
zagio da teoria econtmica": "Tudo o que disse o senhor Preuss, (...) ilumina
extraordinariamente a cabera, mas causa tanta tristeza ao coragao".
Ora, Wieth6lter ndo deveria ter ficado tdo triste por esse motivo. Na sua pr 6 -
pria contribuigio A discussio ele ji exp6s uma dixvida saudivel A dixvida individualis-
ta. Preuss nio pode fechar o abismo entre o cilculo de utilidade egoc~ntrico e o
interesse comum langando mo de prefer6ncias - pois tamb6m estas, quando se tor-
nam reflexivas, permanecem subjetivas. Isso 6 realizado apenas pela "mo invisivel" de
Adam Smith (na qual Preuss ndo acredita mais) ou pela "lei universal" de Kant (uma
legislagio que certamente deve ser libertada da prisio da vida solitiria da alma). 0
pr6prio Preuss diz isso: "N6s temos aqui entio nio o caso de uma satisfasio de inte-
resses coletiva, e tamb6m nio uma individual, mas uma satisfa9 To de interesses
apoiada na reciprocidade e na confianra miitua entre os individuos". 12 Ele postula
que cada individuo (a) reflete para si qual seria o comportamento universal igual-
mente bom para todos, e (b) confia, com isso, que todos os outros vao empregar a
190: 0 FILOSOFO COMO VERDADEIRO PROFESSOR DE DIREITO (1990) JORGEN HABERMAS

mesma reflexio e (c) vao agir de acordo com o seu resultado. Assim, de Hobbes
volta a surgir Kant.
Talvez a partir daqui se devesse avangar de Marx at6 Mead e postular com
Wieth6lter "foros e procedimentos" que pudessem emprestar Aassun9ao de uma pers-
pectiva universal ainda relacionada aoforo interno (sem a qual tamb6m a teoria econo-
mica do direito nio se "socializaria") a forma s6lida de uma praxis intersubjetiva.

NOTAS

* Der Philosoph als wahrer Rechtslehrer, publicado em J. Habermas, Die nachholende Revolution. Frankfurt/M,
Suhrkamp, 1990.

1 R. Wietholter, Rechtswissenchaft, Basel, 1986, p. 7.

2 R.Wietholter, Bemerkungen aus der Recht- undJuristenwelt, Die Zukunft derAujklarung, Frankfurt/M, 1989,
p. 38 e ss.

3 D. Simon apud R.Wietholter, Zum Fortbildungsrecht der richterlichen Rechtsfortbildung, KritV, I e ss, p. 19, 1998.

4 Idem, ibidem, p. 24.

5 K. Giinther, Der Sinn firAngemessenheit, Frankfurt/M, Suhrkamp, 1988.

6 Tal como R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985, p. 71 e ss.

22
7 K. Ginther, Ein normativer BegrifderKoharenzfir eineTheorie der juristischenArgumentation, 1989, p. . Manuscrito.

8 R.Wietholter, Prozeduralizierung der Rechtskategorie. 1986, p. 12. Manuscrito.

9 Idem, ibidem, p. 13.

10 Idem, p. 12.

11 U. Preuss, Perspectiven von Rechtsstaat und Demokratie, Kritischejustiz, I, p. 10, 1989.

12 Idem, ibidem.

jiirgen Habermas