RR-728-66 2017 5 11 0017

Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO Nº TST-RR-728-66.2017.5.11.0017
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A C Ó R D Ã O
(5ª Turma)
GMEMP/stf
I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA.

RECURSO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017.
TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE
PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331,
V, DO TST. CONTRARIEDADE CONFIGURADA.
Levando em consideração a fixação de
tese jurídica pelo Supremo Tribunal
Federal nos autos do RE nº 760.931 (Tema
246 da repercussão geral) acerca de
matéria objeto do recurso obstado, bem
como a viabilidade da alegação de
contrariedade à Súmula nº 331, V, do
TST, reconheço a transcendência
política da questão, razão pela qual o
provimento do agravo de instrumento é
medida que se impõe.
Agravo de instrumento provido.
II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.
RECURSO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017.
TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE
PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO.
COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331,
V, DO TST. CONTRARIEDADE CONFIGURADA.
Verificada a transcendência política da
questão objeto do recurso de revista, e
tendo em vista que o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o precedente
vinculante constituído pelo Tema 246 da
Repercussão Geral (RE nº 760.931),
fixou a tese jurídica segundo a qual “o
inadimplemento dos encargos
trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu
pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, §
1º, da Lei nº 8.666/93.” Com isso, o
Pretório Excelso deixou claro que a
dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº
Firmado por assinatura digital em 16/05/2019 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Poder Judiciário
Tribunal Superior do Trabalho fls.2
8.666/1993, apesar de constitucional,
como delimitado por ocasião do
julgamento da ADC nº 16, não representa
o afastamento total da responsabilidade
civil do Estado em contratos de
terceirização, mas, ao revés, indica a
existência de tal responsabilidade em
caso de haver elementos de comprovação
da culpa do ente público pelo
inadimplemento dos encargos
trabalhistas da empresa terceirizada.
Por ser a ausência de fiscalização uma
omissão culposa constitutiva do direito
do reclamante, não cabe aqui presumir a
culpa, seja pela simples ausência de
provas da fiscalização por parte da
entidade pública, seja pela inversão do
ônus probatório, ou, ainda, pela
atribuição da teoria da aptidão para a
produção da prova. Isso porque, é
necessário que o reclamante traga aos
autos, no mínimo, elementos indiciários
da verossimilhança da alegação de
omissão culposa, tais como atrasos e/ou
descumprimento de obrigações gerais
atinentes a verbas elementares de um
contrato de trabalho ordinário, o que,
em concreto, daria ensejo à constatação
da culpa in vigilando por elementos de
prova contidos nos autos, e não pela
simples transferência do ônus
probatório àquele cujo encargo
processual é tão somente de defesa, sob
a perspectiva dos fatos
desconstitutivos da pretensão inicial.
Na hipótese, o acórdão recorrido
transferiu o encargo processual de
comprovar a ausência de omissão na
fiscalização dos encargos trabalhistas
da empresa terceirizada ao ente
público, em completa inversão da lógica
ordinária de distribuição do ônus
probatório, contida nos arts. 818 da CLT
e 373, I e II, do CPC (correspondente ao
art. 333, I e II, do CPC/1973), o que não
se sustenta em face da ratio decidendi
Poder Judiciário
do precedente vinculante acima citado,
o qual prevê a atribuição do ônus
original ao reclamante. Assim, a
decisão em exame encontra-se em
dissonância com o entendimento
consolidado no item V da Súmula nº 331
do TST, à luz do que contido no
precedente vinculante do Tema 246 da
Repercussão Geral do STF, o que
viabiliza o conhecimento do recurso de
revista.
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso

de Revista n° TST-RR-728-66.2017.5.11.0017, em que é Recorrente ESTADO
DO AMAZONAS e Recorrido MARIA LÚCIA OLIVEIRA DE FREITAS e D. DE AZEVEDO
FLORES.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face

do despacho mediante o qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.
Contraminuta não apresentada.
Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do

Trabalho.
É o relatório.
V O T O
I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA.
1. CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de
admissibilidade, conheço.
Poder Judiciário
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN
VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. CONTRARIEDADE
CONFIGURADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face
do despacho mediante o qual foi denegado seguimento ao recurso de revista,
pelos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e
Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de
Serviços/Terceirização / Ente Público.
Alegação(ões):
- violação à legislação infraconstitucional: Lei nº 8666/1993, artigo 71,
§1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818, inciso I; CÃ³digo de
Processo Civil 1973, artigo 373, inciso I.
- divergência jurisprudencial: folha 5 (1 aresto); folha 6 (1 aresto);
folha 8 (1 aresto).
Sustenta que o ônus da prova acerca da fiscalização dos contratos
administrativos firmados pela Administração Pública deve ser atribuído à
reclamante, em respeito ao precedente vinculante editado no RE 760.931
(repercussão geral).
Consta no v. acórdão (id. 166201d):
"(...)
Inversão do Ônus da Prova
Alega o litisconsorte que o Juízo a quo aplicou de forma direta a
Súmula 331 do TST, explicitando que seria do Ente Público o ônus de provar
que não fiscalizou o contrato laboral, e que não houve prévia redistribuição
do ônus da prova. Afirma que, consequentemente, não foi concedida ao
Município a oportunidade de desincumbir-se de tal ônus, ensejando ofensa
ao devido processo legal e ao contraditório, bem como decisão surpresa.
Sem razão.
Poder Judiciário
O processo do trabalho rege-se, dentre outros princípios, pelos da
informalidade, da transcendência, da oralidade, da concentração e da
proteção processual. Dessa principiologia peculiar ao processo do trabalho,
extrai-se que as partes devem produzir suas provas em audiência - que deve
ser preferencialmente una -, independente de determinação judicial para
tanto e que, havendo alegação de necessidade de dilação probatória por um
dos litigantes, deve haver, da tal demandante, a manifestação imediata do
prejuízo à primeira vez que tiver de falar em audiência ou nos autos, sob pena
de preclusão.
Especificamente do princípio da proteção processual, extrai-se o dever
de o magistrado trabalhista compensar a desigualdade existente na realidade
socioeconômica (entre trabalhador e tomador dos serviços) com uma
desigualdade jurídica em sentido oposto, de forma a restabelecer e manter a
verdadeira igualdade processual.
No presente caso, não se vislumbra quaisquer das violações
mencionadas pelo litisconsorte, seja porque não houve, em audiência,
manifestação do Estado quanto à necessidade de dilação probatória ou
alegação de prejuízo, seja porque não houve redistribuição do ônus da prova
na sentença, mas, tão somente, apreciação fundamentada das provas
produzidas nos autos.
Por fim, como exposto a seguir, o entendimento uniforme deste
Regional é de que o ônus de comprovar a fiscalização cabe ao ente público,
de forma direta, de acordo com a maior aptidão para a prova e por ser a
fiscalização fato impeditivo do direito autoral.
Julgamento da ADC nº 16. Constitucionalidade do art. 71, da Lei n.
8.666/93
Alega o recorrente que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar, na
ADC n. 16, a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, afastou a
possibilidade de transferir aos entes públicos a responsabilidade pela
inadimplência do contratado quanto ao pagamento de encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais, fazendo ainda referência à confirmação desse
entendimento em sede de repercussão geral nos autos do RE nº 760.931.
Para o recorrente, qualquer decisão que afastar a aplicação do § 1º do
art. 71 da Lei n. 8.666/1993 com base na Súmula n. 331 do Tribunal Superior
do Trabalho, vulnerará o posicionamento do Supremo, consubstanciado na
Poder Judiciário
ADC n. 16, sendo, portanto, passível de cassação por meio de reclamação
constitucional.
Sem razão.
Ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, o STF
reconheceu, de fato, que a inadimplência do contratado pelo poder público
em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere, de
forma imediata, à Administração Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis. Por outro lado, o Supremo ponderou que isso não impede que a
Justiça do Trabalho reconheça a responsabilidade do poder público com base
nos fatos de cada causa.
Assim, o que restou consignado no julgamento da ADC n. 16 foi a
inexistência de responsabilidade imediata da Administração Pública nos
casos de inadimplemento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada
por culpa in eligendo, devendo ser perquirido, no exame de cada caso
concreto, se a inadimplência teve como causa a falha ou falta de fiscalização
pelo órgão público contratante, o que poderá ensejar sua responsabilização.
Nesse sentido a jurisprudência do TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CULPA IN
VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Em face da possível violação do
artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de
instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo
de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CULPA IN
VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Nos termos da Lei 8.666/1993 e
dos arts. 186 e 927 do CC, para que a responsabilidade subsidiária seja
aplicada à Administração Pública, é necessária a comprovação da sua
conduta omissiva no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações
decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às
verbas trabalhistas. Esse é o entendimento que se extrai da decisão (ADC 16
- 24/11/2010) do STF ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da
Lei 8.666/1993, acentuando que, uma vez constatada a culpa in vigilando,
gera-se a responsabilidade do ente público. Além disso, é esse o
Poder Judiciário
entendimento atualmente consolidado na jurisprudência desta Corte Superior
por meio da Súmula nº 331, V. No presente caso, entretanto, extrai-se do
acórdão regional que o ente público tomador dos serviços cumpriu
adequadamente essa obrigação. Por conseguinte, não ficou configurada a
culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade
subsidiária, nos termos da Súmula em comento. Recurso de revista
conhecido e provido. (Processo RR 21482920145030181; Órgão Julgador 8ª
Turma; Publicação DEJT 16/10/2015; Julgamento 14 de Outubro de 2015;
Relatora Dora Maria da Costa)
Portanto, a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei nº
8.666/93 não isenta, de per si, a Administração Pública de responsabilidade
pelo cumprimento das obrigações trabalhistas não cumpridas pelo
empregador terceirizado, devendo ser investigada, em cada caso, sua
conduta no que pertine à fiscalização do cumprimento das obrigações
decorrentes do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços
terceirizados.
Responsabilidade Subsidiária do Estado. Súmula 331 do TST.
Pretendendo afastar a condenação subsidiária que lhe foi imposta, o
recorrente alega que a Administração Pública rege-se pelo princípio da
legalidade estrita e, portanto, submete-se aos preceitos da Lei de Licitações,
que o exime do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e
fiscais relacionadas com a execução do contrato de pessoa jurídica precedida
de regular licitação.
Sem razão.
O recorrente, na condição de tomador dos serviços, integra a lide como
corresponsável, adequando-se aos requisitos legais para sofrer condenação
subsidiária.
O instituto da terceirização visa a gerar aumento de qualidade,
eficiência, especialização, eficácia e produtividade, de inegável efeito
positivo, mormente nas atividades-meio do serviço público.
Entretanto, seu implemento demanda redobrada atenção do tomador
dos serviços, visto que não se pode admitir a irresponsável e impensada
contratação de empresas intermediadoras sem fiscalização e perscrutação
acerca de sua capacidade econômica ou regular cumprimento de obrigações
trabalhistas e fiscais.
Poder Judiciário
A alegação de inexistência de expressa obrigação de fiscalizar o
cumprimento do contrato não afasta o poder-dever do tomador de serviços de
preservar os direitos dos obreiros que despenderam força de trabalho, sem,
entretanto, perceber a devida contraprestação.
Como bem asseverado na peça recursal, a Administração está
rigorosamente adstrita à legalidade, entretanto, olvida o Ente Público
recorrente que a gestão pública circunscreve-se não apenas às regras, mas
também, e principalmente, aos princípios do Direito Administrativo.
À Administração Pública cabe concretizar as políticas públicas,
procedendo à escorreita prestação dos serviços públicos. Impõe-se, ainda,
dar plena validade à força normativa da Constituição, que tem por
fundamento a dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho, dentre
outros postulados normativos. Trata-se de interesse público primário.
E desse interesse, de primordial importância, emana o dever de
utilizar-se de suas prerrogativas no intento de preservar os direitos dos
trabalhadores. De regular uso pela Administração são as chamadas cláusulas
exorbitantes, inscritas na Lei Geral de Licitações, dentre as quais destaca-se
o art. 58, III[[1].
Evidente que essa prerrogativa não se atribui à Administração tão
somente para resguardar seus interesses secundários e egoísticos. A
concreção do interesse não se limita a prestar o serviço público, mas a
prestá-lo cumprindo e fazendo cumprir os ditames legais e constitucionais.
No caso em tela, é incontroverso que o Estado não procedeu à devida
fiscalização do contrato com a reclamada, até porque não fez qualquer prova
do cumprimento do dever fiscalizatório, seja cobrando ou advertindo a
reclamada acerca da mora salarial de seu empregado ou promovendo a
devida retenção de valores, decorrendo de sua negligência o
descumprimento de direitos fundamentais mínimos, como o pagamento de
salário. Tratando-se de conduta omissiva, impõe-se sua responsabilização
subsidiária.
Uniformizando a matéria, no âmbito deste Regional, foi editada a
súmula regional nº 16, que não deixa dúvidas quanto à responsabilidade
estatal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, como se
nota:
Poder Judiciário
SÚMULA Nº 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A
constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na
ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público
quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do
prestador de serviços.
Não é o caso de reconhecer qualquer direito da reclamante em face do
recorrente, como alegado na peça recursal, mas sim de resguardar a obreira
contra eventual inidoneidade financeira da reclamada, o que corroboraria a
culpa in vigilando do recorrente.
Não há falar, em consequência, em descaracterização da culpa in
vigilando tão somente por originar-se, o liame contratual, de processo
licitatório baseado na Lei n. 8.666/93 e de eventual culpa in eligendo
decorrente da escolha equivocada da empresa prestadora de serviços.
Isso porque, como adiante sopesado, o pronunciamento da
responsabilidade subsidiária do ente público não restou inviabilizado após a
declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 pelo STF,
desde que constatada a negligência na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço (culpa in vigilando).
A responsabilização do recorrente exsurge não apenas de sua culpa,
mas principalmente em decorrência da aplicação dos princípios erigidos na
Constituição, desde a basilar dignidade da pessoa humana, fundamento do
Estado de Direito, até os circundantes do direito laboral, tais como o da
proteção e o da aplicação da condição mais benéfica.
Apesar da extensa argumentação do recorrente com o objetivo de
apontar violação a diversos dispositivos constitucionais, a jurisprudência
reiterada do Supremo Tribunal Federal é cristalina, entendendo que a matéria
alusiva à responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não tem
contornos constitucionais, não empolgando, inclusive, recurso
extraordinário àquela Corte. É o que assevera o julgado da lavra do eminente
Ministro Ricardo Lewandowski.
CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ALEGADA OFENSA AOS
ARTS. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CF. OFENSA REFLEXA. EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIÇOS. DÉBITOS TRABALHISTAS.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO.
Poder Judiciário
ENUNCIADO 331, IV, DO TST. OFENSA INDIRETA À
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que a alegada violação ao
art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição, pode configurar, quando muito,
situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de
legislação processual ordinária.
II - A jurisprudência da Corte é no sentido de que o debate acerca da
responsabilidade subsidiária do ente público pelos débitos trabalhistas de
empresa contratada para prestação de serviços torna inviável o recurso
extraordinário, por envolver questões de caráter infraconstitucional.
III - Agravo regimental improvido.
(STF - AI: 680111 RJ, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI,
Data de Julgamento: 16/09/2008, Primeira Turma, Data de Publicação:
DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT
VOL-02338-13 PP-02555).
Logo, na vertente do entendimento da Suprema Corte, não há que se
falar em violação aos artigos 5º, II e LV, e 37, § 6º, da Constituição Federal.
É certo que o entendimento da Corte Superior do Trabalho não é
consentâneo com o art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993. Mas, não por tratar-se
de norma inconstitucional, mas por exigir interpretação conforme a
Constituição e, por essa razão, também não há que se falar em ilegalidade ou
inconstitucionalidade das Resoluções 96/2000 e 174/2011 do TST, que
alteraram a Súmula nº 331 TST.
A não transferência da responsabilidade alinhada naquele dispositivo
restringe-se aos contratos nos quais o Estado perfez a devida prevenção e
proteção do obreiro, conforme os princípios constitucionais e art. 58 da Lei
n.º 8.666/1993. Tal interpretação, como cediço, não exige observância da
cláusula de reserva de plenário, porquanto não declarada
inconstitucionalidade da lei, nem por via obliqua, mas procedida à devida
interpretação conforme a constituição. Nesse sentido o aresto do Pretório
Excelso:
"Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF,
art. 97)." "Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns
casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração
de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da
Poder Judiciário
Constituição." (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). (cf. RE
460971, Sepúlveda Pertence, DJ 30.03.2007)
Não há que falar-se em responsabilidade objetiva do Estado, em
afronta ao art. 37, § 6º, da CF/88, porque, como já demonstrado, a
responsabilidade estatal se dá em razão de sua negligência na fiscalização do
cumprimento do contrato de trabalho pela empresa terceirizada, razão pela
qual não pode beneficiar-se pela sua omissão.
Quanto à responsabilidade pelo pagamento das verbas deferidas no
comando sentencial, destaca-se que o devedor secundário é responsável
subsidiário em relação a todas as parcelas reconhecidas na condenação, não
havendo falar em tratamento diferenciado do devedor subsidiário em
qualquer das verbas, inclusive quanto a salários não pagos, FGTS, multas
rescisórias, danos morais, bem como os acessórios da condenação.
Nesse sentido é o comando cristalizado na Súmula 331, VI do TST, in
verbis:
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da
prestação laboral.
Repercussão geral. RE 760.931
Quanto ao RE 760.931, a tese fixada naquela oportunidade foi a
seguinte:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Ora, não se deve confundir condenação habitual com condenação
automática.
É responsabilidade do poder público a fiscalização não somente da
execução do contrato, mas também da manutenção da idoneidade fiscal e
trabalhista da empresa, demonstradas na fase de habilitação do procedimento
licitatório. A análise combinada deste dever com o dever de registro,
propagado com a difusão da burocracia, revela que o litisconsorte
comprovaria com facilidade a fiscalização.
Se o litisconsorte é habitualmente condenado nesta Justiça
Especializada, ao invés de pretender sua absolvição por estratégias jurídicas,
Poder Judiciário
deveria corrigir seu procedimento, tomando medidas efetivas para a
manutenção da regularidade dos contratados (como a exigência periódica de
lista de depósitos bancários do salário, certidões negativas de débitos
trabalhistas e a juntada de comprovantes de recolhimento
fundiário/previdenciário e fiscal).
Inexistente, no caso, afronta à tese fixada em repercussão geral, visto
que a condenação subsidiária não se deu automaticamente, mas, sim, pela
verificação de culpa do litisconsorte, obtida pela análise do arcabouço
probatório.
Além disso, não foi estabelecida tese quanto ao ônus da prova,
havendo divergência entre os Ministros e diversos obter dicta no acórdão, ora
ressaltando a capacidade de produção da prova, ora ponderando sobre a
natureza do fato, se impeditivo ou constitutivo do direito autoral.
(...)"
A Lei 13.015/2014 impõe a observância de requisitos específicos para
o conhecimento do recurso de revista.
No presente caso, a parte recorrente não cumpriu com a nova regra
contida na legislação consolidada e, desta forma, inviável a análise do
presente recurso, uma vez que, ao expor as razões do pedido de reforma, não
impugnou todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida (a exemplo
da Súmula 16 do TRT da 11ª Região), nos termos do art. 896,§ 1º-A, III da
CLT.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
No agravo de instrumento interposto sustenta-se a

viabilidade do recurso de revista, ao argumento de que atendeu aos
requisitos do artigo 896 da CLT. Em síntese, a reclamada sustenta que
a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra
óbice no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade
foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão
pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331
desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 da Repercussão Geral
do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a
Poder Judiciário
transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público
em face de terceirização trabalhista. Aponta contrariedade ao referido
verbete sumular, bem como ofensa ao citado art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal
indicados na minuta de agravo, suscitando, ainda, divergência
jurisprudencial.
Com razão.
Tendo em vista a viabilidade da alegação de
contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, é de se prover o agravo de
instrumento para examinar o recurso de revista obstado.
Dou provimento ao agravo de instrumento para,
convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos
e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das
partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na
primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos
termos do artigo 256 do Regimento Interno desta Corte.
II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
1. CONHECIMENTO.
Presentes os pressupostos extrínsecos de
admissibilidade recursal, passo ao exame de seus demais requisitos
intrínsecos.
1.1. QUESTÕES PRELIMINARES.

Tendo em vista a viabilidade do recurso da parte, no
mérito, as questões preliminares levantadas no articulado recursal
deixarão de ser examinadas, com base no permissivo contido no art. 282,
§ 2º, do CPC.
Não conheço.
Poder Judiciário
1.2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.
CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST.
CONTRARIEDADE CONFIGURADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA.
O acórdão recorrido solucionou a controvérsia nos
seguintes termos:
Inversão do Ônus da Prova

Alega o litisconsorte que o Juízo a quo aplicou de forma direta a
Súmula 331 do TST, explicitando que seria do Ente Público o ônus de provar
que não fiscalizou o contrato laboral, e que não houve prévia redistribuição
do ônus da prova. Afirma que, consequentemente, não foi concedida ao
Município a oportunidade de desincumbir-se de tal ônus, ensejando ofensa
ao devido processo legal e ao contraditório, bem como decisão surpresa.
Sem razão.
O processo do trabalho rege-se, dentre outros princípios, pelos da
informalidade, da transcendência, da oralidade, da concentração e da
proteção processual. Dessa principiologia peculiar ao processo do trabalho,
extrai-se que as partes devem produzir suas provas em audiência - que deve
ser preferencialmente una -, independente de determinação judicial para
tanto e que, havendo alegação de necessidade de dilação probatória por um
dos litigantes, deve haver, da tal demandante, a manifestação imediata do
prejuízo à primeira vez que tiver de falar em audiência ou nos autos, sob pena
de preclusão.
Especificamente do princípio da proteção processual, extrai-se o dever
de o magistrado trabalhista compensar a desigualdade existente na realidade
socioeconômica (entre trabalhador e tomador dos serviços) com uma
desigualdade jurídica em sentido oposto, de forma a restabelecer e manter a
verdadeira igualdade processual.
No presente caso, não se vislumbra quaisquer das violações
mencionadas pelo litisconsorte, seja porque não houve, em audiência,
manifestação do Estado quanto à necessidade de dilação probatória ou
alegação de prejuízo, seja porque não houve redistribuição do ônus da prova
na sentença, mas, tão somente, apreciação fundamentada das provas
produzidas nos autos.
Poder Judiciário
Por fim, como exposto a seguir, o entendimento uniforme deste
Regional é de que o ônus de comprovar a fiscalização cabe ao ente público,
de forma direta, de acordo com a maior aptidão para a prova e por ser a
fiscalização fato impeditivo do direito autoral.
Julgamento da ADC nº 16. Constitucionalidade do art. 71, da Lei
n. 8.666/93
Alega o recorrente que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar, na
ADC n. 16, a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, afastou a
possibilidade de transferir aos entes públicos a responsabilidade pela
inadimplência do contratado quanto ao pagamento de encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais, fazendo ainda referência à confirmação desse
entendimento em sede de repercussão geral nos autos do RE nº 760.931.
Para o recorrente, qualquer decisão que afastar a aplicação do § 1º do
art. 71 da Lei n. 8.666/1993 com base na Súmula n. 331 do Tribunal Superior
do Trabalho, vulnerará o posicionamento do Supremo, consubstanciado na
ADC n. 16, sendo, portanto, passível de cassação por meio de reclamação
constitucional.
Sem razão.
Ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, o STF
reconheceu, de fato, que a inadimplência do contratado pelo poder público
em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere, de
forma imediata, à Administração Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis. Por outro lado, o Supremo ponderou que isso não impede que a
Justiça do Trabalho reconheça a responsabilidade do poder público com base
nos fatos de cada causa.
Assim, o que restou consignado no julgamento da ADC n. 16 foi a
inexistência de responsabilidade imediata da Administração Pública nos
casos de inadimplemento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada
por culpa in eligendo, devendo ser perquirido, no exame de cada caso
concreto, se a inadimplência teve como causa a falha ou falta de fiscalização
pelo órgão público contratante, o que poderá ensejar sua responsabilização.
Nesse sentido a jurisprudência do TST:
[...]
Poder Judiciário
Portanto, a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei nº
8.666/93 não isenta, de per si, a Administração Pública de responsabilidade
pelo cumprimento das obrigações trabalhistas não cumpridas pelo
empregador terceirizado, devendo ser investigada, em cada caso, sua
conduta no que pertine à fiscalização do cumprimento das obrigações
decorrentes do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços
terceirizados.
Responsabilidade Subsidiária do Estado. Súmula 331 do TST.
Pretendendo afastar a condenação subsidiária que lhe foi imposta, o
recorrente alega que a Administração Pública rege-se pelo princípio da
legalidade estrita e, portanto, submete-se aos preceitos da Lei de Licitações,
que o exime do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e
fiscais relacionadas com a execução do contrato de pessoa jurídica precedida
de regular licitação.
Sem razão.
O recorrente, na condição de tomador dos serviços, integra a lide como
corresponsável, adequando-se aos requisitos legais para sofrer condenação
subsidiária.
O instituto da terceirização visa a gerar aumento de qualidade,
eficiência, especialização, eficácia e produtividade, de inegável efeito
positivo, mormente nas atividades-meio do serviço público.
Entretanto, seu implemento demanda redobrada atenção do tomador
dos serviços, visto que não se pode admitir a irresponsável e impensada
contratação de empresas intermediadoras sem fiscalização e perscrutação
acerca de sua capacidade econômica ou regular cumprimento de obrigações
trabalhistas e fiscais.
A alegação de inexistência de expressa obrigação de fiscalizar o
cumprimento do contrato não afasta o poder-dever do tomador de serviços de
preservar os direitos dos obreiros que despenderam força de trabalho, sem,
entretanto, perceber a devida contraprestação.
Como bem asseverado na peça recursal, a Administração está
rigorosamente adstrita à legalidade, entretanto, olvida o Ente Público
recorrente que a gestão pública circunscreve-se não apenas às regras, mas
também, e principalmente, aos princípios do Direito Administrativo.
Poder Judiciário
À Administração Pública cabe concretizar as políticas públicas,
procedendo à escorreita prestação dos serviços públicos. Impõe-se, ainda,
dar plena validade à força normativa da Constituição, que tem por
fundamento a dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho, dentre
outros postulados normativos. Trata-se de interesse público primário.
E desse interesse, de primordial importância, emana o dever de
utilizar-se de suas prerrogativas no intento de preservar os direitos dos
trabalhadores. De regular uso pela Administração são as chamadas cláusulas
exorbitantes, inscritas na Lei Geral de Licitações, dentre as quais destaca-se
o art. 58, III[1].
Evidente que essa prerrogativa não se atribui à Administração tão
somente para resguardar seus interesses secundários e egoísticos. A
concreção do interesse não se limita a prestar o serviço público, mas a
prestá-lo cumprindo e fazendo cumprir os ditames legais e constitucionais.
No caso em tela, é incontroverso que o Estado não procedeu à devida
fiscalização do contrato com a reclamada, até porque não fez qualquer prova
do cumprimento do dever fiscalizatório, seja cobrando ou advertindo a
reclamada acerca da mora salarial de seu empregado ou promovendo a
devida retenção de valores, decorrendo de sua negligência o
descumprimento de direitos fundamentais mínimos, como o pagamento de
salário. Tratando-se de conduta omissiva, impõe-se sua responsabilização
subsidiária.
Uniformizando a matéria, no âmbito deste Regional, foi editada a
súmula regional nº 16, que não deixa dúvidas quanto à responsabilidade
estatal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, como se
nota:
SÚMULA Nº 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A
constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na
ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público
quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do
prestador de serviços.
Não é o caso de reconhecer qualquer direito da reclamante em face do
recorrente, como alegado na peça recursal, mas sim de resguardar a obreira
Poder Judiciário
contra eventual inidoneidade financeira da reclamada, o que corroboraria a
culpa in vigilando do recorrente.
Não há falar, em consequência, em descaracterização da culpa in
vigilando tão somente por originar-se, o liame contratual, de processo
licitatório baseado na Lei n. 8.666/93 e de eventual culpa in eligendo
decorrente da escolha equivocada da empresa prestadora de serviços.
Isso porque, como adiante sopesado, o pronunciamento da
responsabilidade subsidiária do ente público não restou inviabilizado após a
declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 pelo STF,
desde que constatada a negligência na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço (culpa in vigilando).
A responsabilização do recorrente exsurge não apenas de sua culpa,
mas principalmente em decorrência da aplicação dos princípios erigidos na
Constituição, desde a basilar dignidade da pessoa humana, fundamento do
Estado de Direito, até os circundantes do direito laboral, tais como o da
proteção e o da aplicação da condição mais benéfica.
Apesar da extensa argumentação do recorrente com o objetivo de
apontar violação a diversos dispositivos constitucionais, a jurisprudência
reiterada do Supremo Tribunal Federal é cristalina, entendendo que a matéria
alusiva à responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não tem
contornos constitucionais, não empolgando, inclusive, recurso
extraordinário àquela Corte. É o que assevera o julgado da lavra do eminente
Ministro Ricardo Lewandowski:
[...]
Logo, na vertente do entendimento da Suprema Corte, não há que se
falar em violação aos artigos 5º, II e LV, e 37, § 6º, da Constituição Federal.
É certo que o entendimento da Corte Superior do Trabalho não é
consentâneo com o art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993. Mas, não por tratar-se
de norma inconstitucional, mas por exigir interpretação conforme a
Constituição e, por essa razão, também não há que se falar em ilegalidade ou
inconstitucionalidade das Resoluções 96/2000 e 174/2011 do TST, que
alteraram a Súmula nº 331 TST.
A não transferência da responsabilidade alinhada naquele dispositivo
restringe-se aos contratos nos quais o Estado perfez a devida prevenção e
proteção do obreiro, conforme os princípios constitucionais e art. 58 da Lei
Poder Judiciário
n.º 8.666/1993. Tal interpretação, como cediço, não exige observância da
cláusula de reserva de plenário, porquanto não declarada
inconstitucionalidade da lei, nem por via obliqua, mas procedida à devida
interpretação conforme a constituição. Nesse sentido o aresto do Pretório
Excelso: "Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário
(CF, art. 97)." "Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a
alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a
declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97
da Constituição." (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). (cf. RE
460971, Sepúlveda Pertence, DJ 30.03.2007)
Não há que falar-se em responsabilidade objetiva do Estado, em
afronta ao art. 37, § 6º, da CF/88, porque, como já demonstrado, a
responsabilidade estatal se dá em razão de sua negligência na fiscalização do
cumprimento do contrato de trabalho pela empresa terceirizada, razão pela
qual não pode beneficiar-se pela sua omissão.
Quanto à responsabilidade pelo pagamento das verbas deferidas no
comando sentencial, destaca-se que o devedor secundário é responsável
subsidiário em relação a todas as parcelas reconhecidas na condenação, não
havendo falar em tratamento diferenciado do devedor subsidiário em
qualquer das verbas, inclusive quanto a salários não pagos, FGTS, multas
rescisórias, danos morais, bem como os acessórios da condenação.
Nesse sentido é o comando cristalizado na Súmula 331, VI do TST, in
verbis:
[...]
Ora, não se deve confundir condenação habitual com condenação
automática.
É responsabilidade do poder público a fiscalização não somente da
execução do contrato, mas também da manutenção da idoneidade fiscal e
trabalhista da empresa, demonstradas na fase de habilitação do procedimento
licitatório. A análise combinada deste dever com o dever de registro,
propagado com a difusão da burocracia, revela que o litisconsorte
comprovaria com facilidade a fiscalização.
Se o litisconsorte é habitualmente condenado nesta Justiça
Especializada, ao invés de pretender sua absolvição por estratégias jurídicas,
deveria corrigir seu procedimento, tomando medidas efetivas para a
Poder Judiciário
manutenção da regularidade dos contratados (como a exigência periódica de
lista de depósitos bancários do salário, certidões negativas de débitos
trabalhistas e a juntada de comprovantes de recolhimento
fundiário/previdenciário e fiscal).
Inexistente, no caso, afronta à tese fixada em repercussão geral, visto
que a condenação subsidiária não se deu automaticamente, mas, sim, pela
verificação de culpa do litisconsorte, obtida pela análise do arcabouço
probatório.
Além disso, não foi estabelecida tese quanto ao ônus da prova,
havendo divergência entre os Ministros e diversos obter dicta no acórdão,
ora ressaltando a capacidade de produção da prova, ora ponderando sobre a
natureza do fato, se impeditivo ou constitutivo do direito autoral.
A reclamada alega que o recurso de revista preencheu

todos os requisitos insculpidos no art. 896 da CLT, razão pela qual requer
seu regular processamento. No mérito, a parte insiste que a imputação
da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no art.
71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada
pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual
entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte,
sobretudo após o julgamento do Tema 246 da Repercussão Geral do STF (RE
nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência
automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de
terceirização trabalhista. Aponta contrariedade ao referido verbete
sumular, bem como ofensa ao citado art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993
e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados na
minuta de agravo, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.
Com razão.
A questão em exame diz respeito à “responsabilidade
subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados
pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço”, matéria cuja
Poder Judiciário
repercussão geral foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, com a
afirmação da seguinte tese de mérito vinculante:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do

contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)
Com essa definição, o Supremo Tribunal Federal deixou

claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de
constitucional, não representa o afastamento da responsabilidade civil
do Estado em toda e qualquer hipótese, mas, ao revés, indica a existência
de tal responsabilidade em caso de prova da culpa do ente público, tal
e qual já havia sido decidido pela mesma Corte por ocasião do julgamento
da ADC nº 16, e reafirmado por meio das diversas manifestações de voto
que construíram as razões de decidir do precedente de repercussão geral
em comento.
Nesse ponto, é de inegável clareza o voto da Ministra
Cármen Lúcia, que acabou por conduzir os argumentos que levaram ao texto
final da tese aprovada, em reprodução literal à manifestação externada
pela Ministra, fls. 284-286 do acordão correspondente, in verbis:
[...]
7. Em 24.11.2010, quando este Supremo Tribunal decidiu pela
procedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 (Dje
9.9.2011), declarando constitucional o art. 71, §1º, da Lei Federal n.
8.666/1993, asseverou a impossibilidade de transferência automática da
responsabilidade pelos encargos trabalhistas decorrentes de contrato de
terceirização, à Administração Pública tomadora dos serviços:
“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a
administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.
Poder Judiciário
Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei
federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação
direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto
vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei federal nº
8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995” (ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, Pleno, Dje 9.9.2011).
Naquela assentada, proferi voto-vista asseverando que “a
responsabilidade do ente do Poder Público prevista na Constituição da
República exige, como requisito necessário a sua configuração, que o
dano tenha origem em ato comissivo ou omisso de agente público que aja
nessa qualidade.”
No ponto, realcei ainda que “o dever de fiscalização cuidado pela
jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao
objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em
atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode
anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do
que dá notícia legal a norma agora posta em questão.’
[...]
8. Não desconheço, portanto, os precedentes deste Supremo Tribunal
quando demonstrada a possibilidade de responsabilização subjetiva e
subsidiária da Administração Pública nesses casos. (grifei)
Na sessão do dia 26/04/17 (fls. 336-345 do acordão

referente ao RE 760.931), o Supremo Tribunal Federal, ao aprovar a tese
do Tema 246, entendeu por não definir no dispositivo expresso do
precedente quais hipóteses de culpa comprovada ensejariam a
responsabilização da Administração Pública, convergindo no
entendimento, contudo, de que a regra geral leva à ausência de
responsabilidade decorrente do inadimplemento de encargos trabalhistas
Poder Judiciário
dos empregados do contratado, salvo demonstração (não presumida) de
inobservância do dever legal da Administração pública em relação a tais
contratos.
Tal premissa, assim, pode ser considerada como motivo
determinante da decisão e, da mesma forma, como aspecto vinculante e
integrante da tese jurídica aprovada, na esteira do que sinaliza a própria
Corte Suprema nos julgados posteriores ao advento da Lei 13.105/15, tendo
em vista a nova sistemática de precedentes prevista em lei, e em revisão
aos posicionamentos anteriores do STF que oscilavam quanto à adoção da
denominada teoria da transcendência dos motivos determinantes (e.g.,ADI
4.697/ DF, Rel. Min Edson Fachin, data de julgamento: DJE 06/10/2016,
data de publicação: DJE 30/03/2017 e 4.762/DF, Rel. Min. Edson Fachin,
data de julgamento: DJE 06/10/2016, data de publicação: DJE 30/03/2017).
Tecidas tais considerações sobre o precedente,
conclui-se que a tese jurídica fixada é no sentido de que, apesar de não
haver espaço para a responsabilização objetiva (“automática”) do Estado
em matéria de inadimplemento contratual de terceiros que prestam serviços
terceirizados à Administração Pública, esta se mostra possível nos casos
concretos em que a culpa do ente da Administração Pública tenha restado
devidamente configurada, como inobservância do dever legal de vigilância
em relação aos contratos firmados com terceiros.
Com isso, o que se tem de preciso e vinculante no
precedente em questão, como parte integrante de sua ratio decidendi, é
a definição de que a culpa do ente público deve ser objeto de exame
circunstanciado da instância julgadora e estar devidamente consignado
em suas razões de decidir, evitando assim a dita transferência automática
da responsabilidade ao ente público.
Daí porque chego à conclusão, à luz do referido
precedente, que, por ser a ausência de fiscalização uma omissão culposa
constitutiva do direito do reclamante, não cabe aqui presumir a culpa,
seja pela simples ausência de provas da fiscalização por parte da entidade
Poder Judiciário
pública, seja pela inversão do ônus probatório, ou, ainda, pela
atribuição da teoria da aptidão para a produção da prova.
Isso porque, é necessário que o reclamante traga aos
autos, no mínimo, elementos indiciários da verossimilhança da alegação
de omissão culposa, tais como atrasos e/ou descumprimento de obrigações
gerais atinentes a verbas elementares de um contrato de trabalho
ordinário, o que, em concreto, daria ensejo à constatação da culpa in
vigilando por elementos de prova contidos nos autos, e não pela simples
transferência do ônus probatório àquele cujo encargo processual é tão
somente de defesa, sob a perspectiva dos fatos desconstitutivos da
pretensão inicial.
Aliás, em algumas passagens das discussões dos
Ministros do STF sobre aspectos processuais atinentes ao ônus da prova,
ficou clara a inclinação daquela Corte no sentido de atribuir
ordinariamente esse ônus ao empregado, o que se sustenta na própria
natureza constitutiva da alegação de omissão culposa do ente público como
substrato fático indissociável da figura jurídica da culpa in vigilando.
Nesse sentido, aliás, já se pronunciou inúmeras vezes
esta 5ª Turma, como se pode depreender dos seguintes precedentes:
I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

REGIDO PELAS LEIS 13.015/2014 e 13.467/2017. ARTIGO 896-A, II, DA
CLT. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À
FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA
CARACTERIZADA. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal
Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a
causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza
econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, reconhecida a
responsabilidade subsidiária do Ente Público ao fundamento de que lhe
competia provar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços,
Poder Judiciário
mas sem a premissa fática indispensável para caracterizar a conduta culposa
do tomador, resta demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do
TST, e, consequentemente, divisada a transcendência política do debate
proposto. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA.
REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ARTIGO 896-A, II, DA CLT.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA QUANTO À
FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
SÚMULA 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA
CARACTERIZADA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal
Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a
causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza
econômica, política, social ou jurídica. 2. Ao julgar a ADC 16/DF e
proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a
Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade
subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas
mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que
configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no
acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos
moldes da Súmula 331, V, do TST. Mais recentemente, ao julgar o RE
760931, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de
repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado
não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A tese jurídica
consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão desta Corte,
inscrita no item V da Súmula 331, o qual dispõe que "Os entes integrantes da
Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não
decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.". Cumpre ressaltar, todavia, que, na sessão
Poder Judiciário
do dia 26/4/2017, após o julgamento do referido RE 760931, ressaltou a
Excelentíssima Ministra Carmem Lúcia, no debate travado com os demais
Ministros, que "Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade
entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer
que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância,
subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da
responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não
compõem os seus quadros", concluindo, ao final, que "Salvo comprovação
cabal da culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade
Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das
entidades contratadas". Ainda no curso do debate, ponderou a
Excelentíssima Ministra Rosa Weber que "o ônus da prova é sempre do
reclamante", exigindo-se prova robusta nessa linha. A partir da análise dos
fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal
Federal é possível concluir ser permitida a responsabilização do Ente da
Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente
comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade
objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação
dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas
pela prestadora de serviços. Ademais, tem-se que compete ao Autor da ação
o ônus probatório quanto à conduta culposa do tomador de serviços. 3. No
caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público
provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços,
concluindo, diante do contexto de ausência de provas, configurada a culpa in
vigilando da tomadora. Nesse cenário, reconhecida a responsabilidade
subsidiária do Ente Público ao fundamento de que lhe competia provar a
efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas sem a premissa
fática indispensável para caracterizar a conduta culposa do tomador, resta
demonstrada contrariedade à Súmula 331, V, do TST, bem como a violação
do artigo 818 da CLT, e, consequentemente, divisada a transcendência
política do debate proposto. Recurso de revista conhecido e provido. (RR -
834-89.2016.5.11.0008 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data
de Julgamento: 15/08/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT
17/08/2018);
Poder Judiciário
1. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ACÓRDÃO
PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
COMPROVAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS
OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. O e. TRT concluiu, com base no exame
da prova documental, cujo reexame é vedado nesta instância extraordinária,
por força da Súmula nº 126 desta Corte, estar evidenciada a fiscalização do
contrato de prestação de serviços pela segunda reclamada, Universidade de
São Paulo, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da
empresa contratada. Nesse contexto, ao afastar a responsabilidade
subsidiária da segunda reclamada, decidiu em perfeita harmonia com a
Súmula nº 331, V, desta Corte. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art.
896, § 7º, da CLT. Os arestos transcritos no apelo não merecem exame,
porquanto não constam no agravo de instrumento, tampouco no recurso de
revista, configurando inovação recursal a sua invocação somente na minuta
de agravo. Por fim, a questão não foi decidida pelo Regional com base nas
regras de distribuição do onus probandi, mas sim na prova efetivamente
produzida e valorada, não havendo falar em ofensa aos arts. 818 da CLT e
333 do CPC/1973. Agravo regimental não provido. 2. AGRAVO EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACÓRDÃO
PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em
recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM
RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS
DA PROVA DO RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO.
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS
AGENTES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE
RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA. Em razão de provável
caracterização de violação ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se
provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do
recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE
Poder Judiciário
REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA DO
RECLAMANTE. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO. PRESUNÇÃO DE
LEGITIMIDADE DOS ATOS PRATICADOS PELOS AGENTES
PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO
AUTOMÁTICA. O Supremo Tribunal Federal, após declarar a
constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 nos autos da ADC
16/DF, alertou ser possível o reconhecimento da responsabilidade
subsidiária quando constatada omissão do ente público na fiscalização do
cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços.
Em sede de repercussão geral, julgou o mérito do RE 760931/DF, mas
deixou de fixar tese acerca do ônus da prova do dever de fiscalização. Para
sua definição, é imprópria a adoção da teoria da aptidão da prova ou mesmo
o enquadramento na exceção do artigo 373, § 1º, do CPC de 2015. Isso não
só em razão da ausência de maiores dificuldades para obtenção do substrato
probatório, amenizadas, aliás, com a superveniência da Lei de Acesso à
Informação (Lei nº 12.527/11), mas, sobretudo, por conta da presunção
relativa de legitimidade das informações oficiais de agentes públicos. Impor
ao Poder Público o ônus da prova significa, ao revés, presumir sua culpa in
vigilando, presunção cuja resultante natural é a "transferência automática" da
responsabilidade pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na contramão da
ratio decidendi firmada no RE 760931/DF, erigido à condição de leading
case. Dessa forma, o e. TRT, ao imputar ao tomador de serviços o encargo
processual de comprovar a ausência de conduta culposa, acabou por
transferir automaticamente à Administração Pública a responsabilidade
subsidiária, mediante decisão proferida à míngua de prova robusta de sua
culpa in vigilando. Recurso de revista conhecido e provido.
(ARR-1170-25.2014.5.02.0005 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de
Julgamento: 04/04/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2018)
Na hipótese, o acórdão recorrido transferiu o encargo

processual de comprovar a ausência de omissão na fiscalização dos
encargos trabalhistas da empresa terceirizada ao ente público, em
completa inversão da lógica ordinária de distribuição do ônus probatório,
Poder Judiciário
contida nos arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC (correspondente ao
art. 333, I e II, do CPC/1973), o que não se sustenta em face da ratio
decidendi do precedente vinculante acima citado, o qual prevê a
atribuição do ônus original ao reclamante.
Assim, a decisão em exame encontra-se em dissonância
com o entendimento consolidado no item V da Súmula nº 331 do TST, à luz
do que contido no precedente vinculante do Tema 246 da Repercussão Geral
do STF, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista.
Conheço, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
2. MÉRITO
2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 331, V, DO TST.
CONTRARIEDADE CONFIGURADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA.
Conhecido o recurso de revista por contrariedade à
Súmula nº 331, V, do TST (transcendência política do recurso), a
consequência lógica é o seu provimento.
Dou provimento ao recurso de revista para reformar o

acórdão recorrido, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária
atribuída à recorrente, bem como determinar a sua exclusão do polo passivo
da demanda. Custas inalteradas. Prejudicado o exame dos demais temas e
desdobramentos recursais.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade: I – dar provimento ao agravo de
instrumento da reclamada, para, convertendo-o em recurso de revista,
determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento
para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento
da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da
Poder Judiciário
referida publicação, nos termos do artigo 256 do Regimento Interno desta
Corte; II – conhecer do recurso de revista da reclamada, quanto ao tema
“responsabilidade subsidiária – administração pública”, por
contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST (transcendência política do
recurso) e, no mérito, dar-lhe provimento, para reformar o acórdão
recorrido, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à
recorrente, bem como determinar a sua exclusão do polo passivo da demanda.
Custas inalteradas. Prejudicado o exame dos demais temas e desdobramentos
recursais.
Brasília, 15 de maio de 2019.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EMMANOEL PEREIRA
Ministro Relator

RR-728-66 2017 5 11 0017

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I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face

Sem remessa dos autos à Procuradoria Geral do

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA.

No agravo de instrumento interposto sustenta-se a

II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

1.1. QUESTÕES PRELIMINARES.

Inversão do Ônus da Prova

A reclamada alega que o recurso de revista preencheu

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do

Com essa definição, o Supremo Tribunal Federal deixou

Na sessão do dia 26/04/17 (fls. 336-345 do acordão

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

Na hipótese, o acórdão recorrido transferiu o encargo

Conheço, por contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

Dou provimento ao recurso de revista para reformar o

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

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