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Por que as objeções de Hans Kelsen ao

jusnaturalismo não valem contra a teoria


do Direito Natural de Tomás de Aquino?

Júlio Aguiar de Oliveira e


Bárbara Alencar Ferreira Lessa

Sumário
1. Introdução. 2. As objeções de Hans Kelsen
ao jusnaturalismo. 2.1. Um direito “ideal” e
“imutável”. 2.2. A “autoridade legiferante”. 2.3.
O “caráter religioso” da doutrina jusnaturalista.
2.4. A relação entre Direito Positivo e Direito Na-
tural. 2.5. A “falácia naturalista”. 3. Conclusão.

1. Introdução
A chamada “doutrina do Direito Natu-
ral” é alvo constante dos ataques de Hans
Kelsen. Em seu ensaio A doutrina do Direito
Natural perante o tribunal da ciência (2001),
publicado originariamente em 1949, Kelsen
elabora uma das mais contundentes críticas
a ela. Kelsen (2001, p. 137) sustenta que os
teóricos do jusnaturalismo, na busca por
um critério absoluto para a justiça, procu-
ram deduzir da natureza as regras do com-
portamento humano. Uma procura que,
aos seus olhos, não constitui um projeto
aceitável pelo tribunal da ciência.
A doutrina do Direito Natural perante o
tribunal da ciência condensa grande parte
Júlio Aguiar de Oliveira é Bacharel em Di- das objeções kelsenianas à “doutrina do
reito, Mestre e Doutor em Filosofia do Direito Direito Natural”; no entanto, Kelsen não
pela UFMG. Professor dos Cursos de Graduação
apresenta referência alguma a Santo Tomás
em Direito da UFOP e da PUC Minas. Professor
do Programa de Pós-Graduação em Direito da
de Aquino. Referências a Tomás de Aquino
PUC Minas. aparecem, é certo, em outros textos sobre
Bárbara Alencar Ferreira Lessa é aluna do o jusnaturalismo e a questão da justiça
Curso de Graduação em Direito da UFOP. Bol- (KELSEN, 2001, 2000, 1998), mas elas são
sista de Iniciação Científica do CNPq. sempre, no contexto do pensamento kel-

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seniano, referências isoladas e desprovidas que tem raízes no pensamento aristotélico,
de profundidade. envolve observação e estudo das manifes-
Robert P. George (2004), no artigo Kelsen tações da realidade. De acordo com Michel
and Aquinas on the Natural Law Doctrine, Villey (2005, p. 54):
examina A doutrina do Direito Natural pe- “Realista e nem um pouco idealista,
rante o tribunal da ciência e conclui que a [Aristóteles] pratica um método de
compreensão de Kelsen da “doutrina do observação: à maneira de um botâni-
Direito Natural” não abrange a teoria do co, colhe as experiências dos impérios
Direito Natural de Tomás de Aquino. Isto e das poleis de seu tempo. Prenuncia
é, para Robert P. George (2004, p. 238), as o direito comparado e a sociologia do
críticas de Kelsen à teoria jurídica e moral direito. O direito natural é um método
do Direito Natural não podem valer contra experimental.”
a teoria de Santo Tomás de Aquino. Diferentemente das doutrinas moder-
O que se pretende neste trabalho é, nas de Direito Natural, para Aristóteles e
seguindo o caminho de Robert P. George, Tomás de Aquino, os preceitos naturais não
defender a tese de que o verdadeiro objeto são deduzidos de princípios a priori. Nem
das críticas de Kelsen é a concepção moder- Aristóteles nem Santo Tomás se deixam
na de Direito Natural. Isto é, embora bem levar por abstrações. O Direito Natural, na
elaboradas na medida em que dirigidas às perspectiva aristotélica, como também na
concepções modernas do Direito Natural tomista, é descrito com base em conceitos
(jusnaturalismo moderno ou jusraciona- concretos, conceitos decorrentes da obser-
lismo), ou melhor, embora bem elaboradas vação da realidade como, por exemplo, o
apenas enquanto dirigidas a essas concep- de natureza humana. Se as características
ções, as críticas de Kelsen não alcançam as da abstração e do idealismo podem ser atri-
elaborações clássicas do Direito Natural, buídas a alguma teoria jusnaturalista, elas
mais especificamente não alcançam a ela- podem, e devem, ser atribuídas apenas à
boração teórica do Direito Natural de Santo descrição moderna do Direito Natural, não
Tomás de Aquino. à clássica. Em suas diversas variantes, a te-
oria jurídica moderna esvaziou o conteúdo
2. As objeções de Hans Kelsen ao dos conceitos constitutivos da definição de
jusnaturalismo Direito Natural, tornando-os ambíguos e
afastando-se, definitivamente, da perspec-
tiva antropológica do aristotelismo.
2.1. Um direito “ideal” e “imutável”
Sobre isso, Anthony Lisska afirma, com
Hans Kelsen (1998), em O problema da correção, que um dos pressupostos para se
justiça, afirma que a doutrina do Direito compreender a teoria naturalista de Santo
Natural é uma “doutrina jurídica idealis- Tomás é admitir a possibilidade de uma
ta”. Da forma como Kelsen (1998, p. 71) a metafísica realista, consistente em uma
compreende, a doutrina do Direito Natural verdadeira antropologia filosófica derivada
afirma a existência de “um direito ideal, de Aristóteles.
imutável, que identifica com a justiça” Nesse sentido, Javier Hervada sustenta
e reconhece na natureza a fonte da qual que a teoria de Santo Tomás de Aquino
emanam seus preceitos. enquadra-se no realismo jurídico clássi-
Essa caracterização adéqua-se bem às co, pois se refere às “coisas naturalmente
concepções modernas do Direito Natural. adequadas ao homem”. Assim, “o direito
Não obstante, para Tomás de Aquino, o natural é o justo ou adequado à natureza
Direito Natural não tem absolutamente humana pela natureza das coisas” (HER-
nada de ideal. Pelo contrário, sua definição, VADA, 2008, p. 347). Nessa perspectiva, o

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conhecimento do Direito Natural implica ao delito de acordo com as leis penais,
o conhecimento da verdadeira essência o pagamento do salário ajustado etc.
do homem e das coisas que constituem o O justo é, por sua natureza, uma coisa
mundo real. concreta e determinada. E, se algu-
A própria definição de Direito, na pers- mas vezes se apresenta como obscura
pectiva tomista e aristotélica, revela esse ou difícil, a coisa é determinável me-
caráter realista da elaboração jusfilosófica diante o processo judicial.”
clássica. A prática do Direito, na concepção Essa definição de Direito implica a vin-
aristotélica e tomista, tem um conteúdo culação da arte jurídica a duas virtudes: a
bem distinto daquele que lhe é atribuído justiça e a prudência. A virtude moral da
pelos teóricos modernos. A prática do justiça, segundo Santo Tomás de Aquino, “é
Direito, segundo o pensamento jurídico o hábitus, pelo qual, com vontade constante
moderno, está intrinsecamente ligada ao e perpétua, se dá a cada um o seu direito”
poder e à vontade do soberano, que se (TOMÁS, 2005a, q. 58, a. 1).
manifestam por meio de leis e de comandos A prudência, por sua vez, é uma virtu-
judiciais. No entanto, para filósofos como de intelectual que consiste na reta razão,
Aristóteles e Tomás de Aquino, o Direito encarnada na figura do homem prudente,
não se reduz a um sistema de normas ju- que orienta o agir humano:
rídicas postas (necessariamente ancoradas “A conformidade com a reta razão é
na coercibilidade). A redução do Direito à o fim próprio de toda virtude moral;
lei, o que envolve a redução da prática do pois a intenção da temperança é que
Direito a uma atividade de aplicação me- o homem não se afaste da razão por
cânica da lei, é um projeto exclusivamente causa da concupiscência; do mesmo
moderno, difundido e consolidado pelo modo, a intenção da fortaleza é que
recente positivismo jurídico. ele não se afaste do reto julgamento
Na doutrina jurídica clássica, o Direito da razão por causa do medo ou da
(ius), em seu sentido principal, não tem audácia. E esse fim é imposto ao
qualquer cunho potestativo e vincula-se homem pela razão natural: ela dita a
diretamente à virtude da justiça. Ius signi- cada um agir de acordo com a razão.
fica, primordialmente, a coisa justa, o suum Mas, como e por quais caminhos o
na fórmula romana da justiça suum cuique homem que age pode atingir o meio-
tribuere (a cada um o que é seu). É, portanto, termo da razão compete à disposição
objeto da virtude da justiça, ou seja, a coisa da prudência. Com efeito, ainda que
na qual recai a ação justa. A lei, por sua vez, atingir o meio-termo seja o fim da
é apenas uma das dimensões da prática do virtude moral, no entanto este meio-
Direito e consiste em certa regra ou medida termo não é encontrado senão pela
do Direito. Uma dimensão fundamental, reta disposição dos meios” (TOMÁS,
é claro, mas que não esgota em si todo o 2004, q. 47, a. 7).
universo da prática do Direito. Nessa perspectiva, arte jurídica é a arte
A prática do Direito, assim compreen- própria do homem justo e prudente, que
dida, refere-se a coisas concretas, conforme quer e sabe dar a cada um o que lhe é devi-
destaca Javier Hervada (2008, p. 143): do. De acordo com Hervada (2008, p. 58):
“Quando falamos da justiça e do “Se a ação jurídica ou ação justa
justo, não estamos fazendo referên- consiste em dar a cada um o seu,
cia a idéias mais ou menos vagas ou seu Direito, o qual é obra da justiça
não-concretas. (...) O justo é o cumpri- – baseada na vontade −, o saber agir
mento preciso das leis, o pagamento corretamente – saber dar a cada um o
exato pelo devedor, a pena aplicada seu no momento e prazo adequados

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– é próprio da prudência jurídica ou por sua vez, é um conjunto de arquétipos,
jurisprudência”. análogo ao mundo das Ideias, que são en-
Conforme alerta Anthony Lisska (1996, contrados como as ideias divinas na mente
p. 229, tradução nossa), essa definição de de Deus (LISSKA, 1996, p. 92). As inclina-
ius possui uma diferença fundamental em ções naturais do ser humano resultam da
relação ao conceito moderno de Direito. impressão (impressione) da Lei Eterna na
Uma das dicotomias fundamentais da natureza humana e orientam o ser humano
doutrina jurídica moderna é a distinção a participar da divina providência. “(...) a
entre Direito objetivo e Direito subjetivo. alma racional é a própria forma do homem,
Este último refere-se a uma prerrogativa é inerente a qualquer homem a inclinação
individual, isto é, a uma condição que natural a que aja segundo a razão. E isso
permite a alguém reivindicar algo em face é agir segundo a virtude” (TOMÁS, 2005,
de outrem. Na perspectiva clássica, ius não q. 94, a. 3).
possui esse caráter subjetivo e “refere-se a Os preceitos da Lei Natural são, por-
um objetivo estado das coisas”. tanto, “os princípios primeiros das obras
Dessa forma, na teoria jurídica tomista, humanas” (TOMÁS, 2005, q. 94, a. 1) e o
o Direito é compreendido como uma reali- preceito primário e fundamental é: “o bem
dade. O Direito é encontrado nas próprias deve ser feito e procurado e o mal evitado”
coisas e não se confunde com regras abs- (Idem, a. 2). O bem é, assim, o fim buscado
tratas de conduta. Nesse contexto, o Direito pela ação humana por meio da razão práti-
Natural e a Lei Natural também encontram ca. Dessa forma, o que nos faz distinguir o
seu fundamento na natureza das coisas. bem e o mal nada mais é do que a impressão
O Direito Natural, para Santo Tomás de da luz divina nos seres humanos, ou seja,
Aquino, consiste em um conjunto ordenado a Lei Natural. Esse princípio primário é
de princípios da razão, que dizem respeito conhecido por todos os seres humanos. Os
ao comportamento humano. No Tratado demais preceitos naturais, porém, variam
da Justiça (TOMÁS, 2005a, q. 57), Tomás conforme as circunstâncias específicas nas
de Aquino, partindo da definição de ius quais se encontra o homem.
como o justo ou aquilo que é adequado e Para Hans Kelsen, por sua vez, as teorias
proporcionado a outra coisa, afirma que jusnaturalistas sustentam a existência de
existem duas maneiras pelas quais uma regras naturais imutáveis. É claro, pelo que
coisa pode ser adequada ao homem: a pri- vimos nos parágrafos anteriores, que essa
meira de acordo com a natureza da coisa e a característica não pode, de maneira alguma,
segunda por convenção ou comum acordo. ser atribuída à descrição de Santo Tomás do
Uma refere-se ao Direito Natural e a outra Direito Natural e da Lei Natural. Existe, sim,
ao Direito positivo. um núcleo inalterável formado pelo preceito
No Tratado das Leis (TOMÁS, 2005, q. 90, primário e geral da Lei Natural, do qual
et seq.), Santo Tomás apresenta o conceito derivam os demais princípios. O homem,
de Lei Natural, refletindo sobre o conceito na medida em que possui a capacidade
de lei (lex) e suas quatro manifestações: Lei inata de conhecer juízos práticos, capta,
Eterna (lex aeterna), Lei Natural (lex natu- infalivelmente, esse princípio fundamental
ralis), Lei Divina (lex divina) e Lei Positiva e imutável. No entanto, a partir desse pri-
(lex humana). meiro preceito, o homem avalia, mediante
Lex é um ordenamento da razão volta- a razão prática e, portanto, a posteriori e na
do para o bem comum e promulgado por concretude das condições nas quais realiza
aquele que tem o cuidado da comunidade suas ações, as coisas como boas ou como
(Idem, a. 4). Lei Natural é a participação da más, conforme se dirigem ou não aos fins
Lei Eterna na criatura racional. Lei Eterna, próprios do ser humano. Assim, os preceitos

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secundários podem variar, pois dependem sidade nas coisas comuns, quanto
de contextos particulares. Sobre a variabili- mais se desce às próprias, tanto mais
dade dos preceitos secundários da Lei Natu- se acha a falha. Dessa maneira, na
ral, Santo Tomás de Aquino afirma que, especulativa é a mesma a verdade em
“(...) quanto aos primeiros princípios todos tanto nos princípios quanto nas
da lei da natureza, a lei da natureza é conclusões, (...). Nas práticas, não é a
totalmente imutável. Quanto, porém, mesma a verdade ou retidão prática
aos preceitos segundos, que dizemos em todos quanto às coisas próprias,
ser como que conclusões próprias mas apenas quanto às comuns, e
próximas dos primeiros princípios, naqueles junto dos quais a retidão
assim a lei natural não muda sem nas coisas próprias é a mesma, não
que na maioria das vezes seja sempre é igualmente conhecida em todos”
reto o que a lei natural contém. Pode, (TOMÁS, 2005, q. 94, a. 4).
contudo, mudar em algo particular, e Desse modo, a razão prática, operando
em poucos casos, em razão de algu- uma conexão entre a teoria e a prática,
mas causas especiais que impedem refere-se, na perspectiva clássica, a questões
a observância de tais preceitos (...)” particulares. O conhecimento da Lei Na-
(TOMÁS, 2005, q. 94, a. 5). tural, nesse sentido, envolve a observação
É fundamental observar que, por deri- das especificidades do contexto no qual o
var da razão prática e não da especulativa, homem se encontra inserido. Essa concep-
o conhecimento da Lei Natural se produz ção de razão prática difere radicalmente da
em relação a questões contingentes e, por concepção moderna, que tem em Kant seu
isso, os preceitos naturais podem − e devem principal expoente.
− variar conforme as circunstâncias do con- A filosofia moral kantiana baseia-se num
texto histórico no qual se insere a conduta. conceito de razão prática no qual não cabem
Segundo Javier Hervada (2008, p. 349): aspectos sensíveis e empíricos. Para Kant
“Para compreender o sentido desta (2004, p. 33), a legislação da moralidade, con-
historicidade – ou, em termos mais ceito fundamental de sua filosofia moral, são
clássicos, mutabilidade −, é preciso regras formuladas a priori e dependentes,
observar que no pensamento tomis- exclusivamente, da própria razão humana.
ta a historicidade que pode afetar Por sua vez a filosofia moral clássica
os preceitos de lei natural é aquela pressupõe uma aproximação da ordem
que afeta os estados na natureza, natural do mundo, na medida em que os
visto que a lei natural é regra tirada preceitos naturais, derivados da razão prá-
da natureza: enquanto a natureza tica, encontram-se vinculados à natureza
humana pode acidentalmente variar do homem e das coisas. A razão prática,
(idade, saúde ou doença, corrupção na perspectiva aristotélica, vincula a sa-
moral com as seqüelas da violência bedoria e a práxis, tendo como elementos
etc.), há uma possível adequação da indispensáveis a experiência e a observação
lei natural a esses estados.” da realidade.
A razão especulativa volta-se para o A correta compreensão da natureza
necessário, o universal, e, portanto, para contingente das escolhas morais responde
aquilo que é imutável. Por outro lado, em a objeções dirigidas, principalmente por
relação à razão prática: empiristas, à teoria do Direito Natural
“A razão prática, contudo, trata das de Tomás de Aquino. Para concepções
coisas contingentes, nas quais se com- empiristas, as diferenças culturais entre os
preendem as operações humanas, e homens impediriam o reconhecimento de
assim, embora exista alguma neces- uma essência humana. Porém, segundo

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Santo Tomás, como a determinação dos Para Santo Tomás de Aquino, os pre-
preceitos naturais acontece por meio da ceitos naturais não derivam de nenhum
razão prática, que diz respeito ao particular, tipo de autoridade – seja ela humana ou
admitir a conexão da Lei Natural com a supra-humana. A Lei Natural vincula-se
natureza humana não implica dizer que a à natureza humana e sua força deriva da
escolha entre o certo e o errado deva ser a razão prática. Dessa forma, a teoria clás-
mesma para todas as pessoas, em qualquer sica do Direito Natural não se apoia em
contexto. Pelo contrário, as circunstâncias qualquer tipo de voluntarismo, não sendo
culturais, os contextos nos quais se reali- necessário, portanto, recorrer à vontade de
zam as ações, devem, necessariamente, ser nenhum ente dotado de autoridade para
tomados em consideração para a determi- que se conheçam os princípios naturais.
nação das escolhas morais. Conforme destaca Anthony Lisska (1996,
Críticas, no mesmo sentido, dirigidas à p. 85, tradução nossa), um dos pressupos-
teoria clássica do Direito Natural, afirmam tos filosóficos desta teoria é: “a razão tem
que admitir a existência de uma natureza prioridade teórica sobre a vontade”.
humana implica negar a historicidade do Dessa forma, sob a perspectiva clássica,
homem. Tal afirmação baseia-se no fato é equivocada a idéia de que as normas
de que o homem encontra-se em constante do Direito Natural preexistem ao homem
evolução, tanto ao longo dos tempos, quan- como se tivessem sido criadas e postas por
to ao longo da vida. No entanto, segundo uma entidade superior, prontas para serem
a teoria clássica, reconhecer a existência de conhecidas por meio da razão. Segundo
uma natureza humana não significa afirmar Roberto P. George (2004, p. 241, tradução
que o homem não modifica sua existência nossa), “[a lei natural] é intrínseca aos seres
ao longo do tempo, tampouco nega o fato humanos; suas referências fundamentais
de que os homens sejam diferentes entre si. são os bens humanos que constituem o
Significa simplesmente admitir, a partir de bem-estar e a completude humanos e,
uma observação primária da realidade, um precisamente como tais, são causas para
fato incontestável: o de que existem certos a ação”.
elementos específicos inerentes ao ser hu- Além disso, a Lei Natural, sendo a
mano que permitem, para além de toda a participação da Lei Eterna na criatura ra-
diversidade das manifestações humanas, cional, não deve ser compreendida como
identificá-lo como homem. se os seus preceitos estivessem impressos
no ser humano. O que está impresso é a
2.2. A “autoridade legiferante” capacidade de conhecer tais preceitos, ou
Hans Kelsen, no ensaio A doutrina do seja, “a capacidade de raciocínio do inte-
Direito natural perante o tribunal da ciência, lecto humano e a virtude da sindérese”
sustenta que “a natureza é concebida como (HERVADA, 2008, p. 348). Desse modo,
um legislador, o supremo legislador”. Em a derivação dos princípios naturais é um
outra de suas obras sobre as doutrinas de ato de conhecimento da razão pela qual
Direito Natural (1998), ele afirma que o o homem, apreendendo coisas como boas
jusnaturalismo atribui à natureza a fun- ou más, conhece os preceitos concretos da
ção de autoridade legiferante, como se os Lei Natural.
preceitos naturais fossem “normas que já
2.3. O “caráter religioso” da
nos são dadas na natureza anteriormente
doutrina jusnaturalista
à sua possível fixação por atos da vontade
humana, normas por sua própria essência Uma das críticas de Hans Kelsen (2001,
invariáveis e imutáveis” (KELSEN, 1998, p. 138) às teorias jusnaturalistas refere-se à
p. 71). suposta derivação dos preceitos naturais a

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partir de uma autoridade legiferante. Para diretamente, com a natureza humana e com
ele, o jusnaturalismo tem, necessariamente, a razão prática. Como parte do plano divi-
um caráter religioso, na medida em que en- no para o mundo, Deus imprimiu no ser
contra o fundamento das regras de Direito humano não um conjunto pré-estabelecido
Natural em Deus. de preceitos naturais, mas a capacidade ra-
“Se a doutrina do Direito Natural cional de conhecê-los. Em outras palavras,
for coerente, deve assumir um ca- nenhum preceito da Lei Natural é inato ao
ráter religioso. Ela pode deduzir da ser humano. O que é concedido ao homem
natureza regras justas de conduta no momento de sua criação é a aptidão
humana apenas porque e na medida para captá-los.
em que a natureza é concebida como Portanto, o conhecimento da Lei Natu-
uma revelação da vontade de Deus, ral não dependerá da imposição de regras
de tal modo que examinar a nature- emanadas por Deus. O homem capta os
za equivale a explorar a vontade de princípios naturais, por meio da razão
Deus. Na verdade, não há nenhuma prática, a partir daquilo que ele apreende
doutrina do Direito Natural com como “bom” e “mau”, de acordo com sua
certa importância que não tenha um natureza. A Lei Natural não é um coman-
caráter mais ou menos religioso”. do posto pela vontade de Deus, como a
Esse é um ponto central para a verda- entende Kelsen.
deira compreensão da teoria do Direito Diante disso, percebe-se que a teoria
Natural de Santo Tomás de Aquino. É do Direito Natural de Santo Tomás de
comum a afirmação, baseada em leituras Aquino relaciona-se, fundamentalmente,
superficiais de suas obras, de que sua te- com a natureza humana e a razão prática.
oria tem um caráter predominantemente Por isso, pode ser descrita sem que haja a
teológico. No entanto, uma análise apro- necessidade de um pressuposto religioso.
fundada da descrição tomista do Direito e Robert P. George (2004, p. 243, tradução
da prática do Direito revela que essa crítica nossa) sustenta que
não procede. “(...) parte da ordem criada – e não
Como já observado, a Lei Natural, se- toda − tem também sentido e va-
gundo Santo Tomás de Aquino, é a parti- lor em virtude das contribuições
cipação da Lei Eterna no ser humano. Esta, da razão e da liberdade humanas
por sua vez, consiste na ordenação racional (sendo que as próprias capacidades
do mundo concebida por Deus. Em virtude humanas são, como partes da ordem
disso, é evidente que não se pode prescindir criada, preenchidas com sentido e
da existência de Deus para a teoria do Di- valor em virtude da sabedoria e do
reito Natural de Tomás de Aquino. Nesse livre arbítrio divinos). Esta parte da
sentido, e apenas nesse sentido, pode-se ordem criada é governada pelos prin-
dizer que sua teoria tem um “caráter re- cípios da razão prática pelos quais as
ligioso” (Cf. GEORGE, 2004, p. 242). No criaturas livres e racionais ordenam
entanto, tal aspecto não se aproxima da suas vidas de acordo com as diretivas
suposta derivação das normas naturais da razão prática. Precisamente neste
diretamente a partir da vontade de Deus, sentido, a lei natural é ‘a participação
como sustenta Hans Kelsen. da lei eterna na criatura racional’.”
Na teoria tomista, a Lei Natural deriva Dessa forma, a teoria de Santo Tomás
da Lei Eterna e, portanto, relaciona-se com de Aquino realiza, com precisão, uma
a existência de um Criador. Não obstante, separação entre o domínio divino e o do-
os preceitos naturais não decorrem dire- mínio profano, atribuindo a cada um seu
tamente Deste. Eles estão relacionados, espaço próprio. Dentro do plano divino,

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apenas alguns são capazes, não por acaso, teligível na natureza, a atividade dos
de conhecer a justiça divina. Por outro legisladores positivos equivale a uma
lado, Deus, como criador de todas as coi- tentativa tola de fornecer iluminação
sas, concedeu a todos os seres humanos a artificial em pleno sol.”
mesma capacidade para conhecer a justiça Na doutrina tomista, é evidente a
temporal e os princípios naturais por meio necessidade da Lei Humana (positiva).
dos quais regulam suas condutas. E é justa- Santo Tomás argumenta que é necessário
mente nesse espaço que o homem encontra que os homens estabeleçam leis para sua
uma esfera própria, profana, na qual tem própria paz e para o desenvolvimento das
a liberdade de determinar os princípios virtudes (TOMÁS, 2005, q. 95, a. 1). Robert
inerentes à sua essência e à realidade na P. George (2004, p. 250, tradução nossa)
qual se insere, segundo a liberdade e os expõe duas razões pelas quais Tomás de
atributos racionais que lhes foram concedi- Aquino defende a existência de leis postas
dos por Deus. É justamente nesse aspecto pelos homens:
que se pode dizer que o homem participa “Aquino sustenta que a lei positiva é
da ordenação racional do mundo. necessária tanto porque os seres hu-
Desse modo, o Direito Natural, para manos, algumas vezes, precisam da
Santo Tomás de Aquino, não tem um fun- ameaça da punição para impedi-los
damento teológico direto, na medida em de fazer algo que a lei natural já proí-
que se situa exclusivamente no domínio be (ou requer que eles façam algo que
próprio dos homens, ordenado segundo os ela prescreve) como uma questão de
princípios da Lei Natural. Esses preceitos justiça, como também porque estipula-
naturais, por sua vez, são conhecidos pelos ções impositivas são freqüentemente
seres humanos a partir de sua natureza, por necessárias para coordenar a ação
meio da razão prática, sem que, para isso, para o fim do bem comum.”
tenham que recorrer à justiça divina ou à E, mais do que isso, a Lei Humana deve
vontade de Deus, situadas no seu domínio ser derivada dos princípios da Lei Natu-
específico. ral. Santo Tomás argumenta da seguinte
forma:
2.4. A relação entre Direito “Nas coisas humanas, diz-se que algo
Positivo e Direito Natural é justo pelo fato de que é reto segundo
A relação entre Direito Natural e Direito a regra da razão. A primeira regra da
Positivo na teoria jurídica clássica também razão, entretanto, é a lei da natureza,
é alvo das críticas de Hans Kelsen. Segundo como fica claro pelo acima dito. Por-
ele, as teorias jusnaturalistas invocam a tanto, toda lei humanamente imposta
existência de um Direito natural superior, tem tanto de razão de lei quanto de-
ao lado do Direito Positivo. A partir disso, riva da lei da natureza. Se, contudo,
Kelsen (2001, p. 142) questiona a necessi- em algo discorda da lei natural, já
dade das leis positivas, já que existe um não será lei, mas corrupção de lei”
Direito natural, perfeito, constituído de (TOMÁS, 2005, q. 95, a. 2).
normas universais: Desse modo, a Lei Natural, compre-
“Se é possível – como afirma a dou- endida como a manifestação primária da
trina do Direito natural – descobrir razão humana, deve fundamentar as regras
as regras do Direito natural por meio criadas pelos homens. E uma vez criada, a
de uma análise da natureza; (...) então Lei Humana, deve ser observada sempre
o Direito positivo é inteiramente su- em conformidade com os princípios da Lei
pérfluo. Diante da existência de um Natural. Isso afasta outra objeção de Hans
ordenamento justo da sociedade, in- Kelsen (2001, p. 148-149) sobre a relação

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entre Direito Positivo e Direito Natural nas ser deduzido da realidade. Não se
teorias “jusnaturalistas”: conclui, do fato de que alguma coisa
“Há um princípio advogado por to- é, que ela deva ser ou deva ser feita,
dos os principais representantes da ou que não deva ser ou não deva
doutrina do Direito Natural, por meio ser feita. (...) Não existe nenhuma
do qual um conflito entre o Direito inferência lógica a partir do ‘é’ para o
natural e o Direito positivo – caso se ‘dever-ser’, da realidade natural para
admita que isso é possível – é priva- o valor moral ou jurídico.”
do de qualquer efeito que possa ser No entanto, essa objeção não pode ser
perigoso para a autoridade jurídica imputada à teoria naturalista clássica.
estabelecida: trata-se do dogma de Seguindo a ética aristotélica, os valores
que, sob a lei da natureza, não há – isto é, os fins ou bens buscados pelo ho-
um direito, ou há apenas um direito mem – não se encontram em uma ordem
restrito, de resistência.” (KELSEN, distinta do mundo fático. Esses bens ou
2001, p. 148-149). valores (“ordem do dever-ser”) nada mais
Tomás de Aquino certamente não figura são do que desdobramentos da realidade
entre os teóricos considerados por Kelsen (“ordem do ser”), pois são os fins aos quais
como “os principais representantes da se dirigem as inclinações componentes da
doutrina do Direito Natural”. Para Santo natureza humana.
Tomás, a observância das regras humanas, Nesse ponto, é necessário compreen-
uma vez criadas e promulgadas por aquele der o conceito de natureza humana na
que tem o governo de uma comunidade, perspectiva clássica, que tem um sentido
não é automática. Uma lei pode ser contrá- diferente daquele atribuído pela teoria
ria aos princípios naturais e, consequente- moral moderna. As substâncias primá-
mente, ao bem comum. Nesse caso, ela é, na rias que constituem a natureza humana,
verdade, uma “perversão” de lei (TOMÁS, enquanto disposições, não são estáticas,
2005, q. 92, a. 1) e gera a prerrogativa, para como afirmam as teorias modernas, mas
seus destinatários, de não a observarem, a estão em pleno desenvolvimento. A na-
não ser que sua inobservância provoque tureza humana, portanto, é constituída
prejuízos ainda maiores (Idem, q. 96, a. 4). por inclinações naturais que se orientam
Assim, ao contrário do que afirma Hans sempre em direção à realização de um
Kelsen, a teoria de Santo Tomás de Aquino fim (telos), consistente em um bem. O fim
reconhece o direito pleno de resistência supremo buscado pelo homem, de acordo
contra as leis contrárias à Lei Natural (Cf. com suas inclinações naturais, é a beatitudo
GEORGE, 2004, p. 252-259). ou, na terminologia aristotélica, eudaimonia,
traduzida para a língua portuguesa por
2.5. A “falácia naturalista” felicidade ou ‘florescimento’.
Outra objeção comum às teorias de Di- A partir dessa concepção dinâmica
reito Natural, também presente na crítica de natureza humana, Alasdair MacIntyre
de Kelsen (2001, p. 140), sustenta que as (2001, p. 253), em Depois da Virtude, afirma
teorias jusnaturalistas incorrem na chamada que os juízos sobre o que é bom ou justo, na
“falácia naturalista”. De acordo com essa ética aristotélica, são “declarações factuais”,
crítica, ao realizarem a “dedução” de valores baseadas em uma biologia metafísica e, por
a partir da natureza (mundo fático), isto é, ao isso, não significam uma falácia:
derivarem um dever-ser do ser, as teorias de “Os seres humanos, bem como os
Direito Natural cometem um erro lógico: membros de todas as outras espé-
“O valor não é imanente à realidade cies, têm uma natureza específica;
natural. Portanto, o valor não pode e essa natureza é tal que eles têm

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certos objetivos e metas, de modo tir de um “ser”, já que os valores são uma
que se movimentam pela natureza decorrência necessária da natureza.
rumo a um telos específico. O bem é A afirmação de que os juízos de valor
definido segundo suas características decorrem, naturalmente, do mundo fático
específicas.” é perfeitamente compreensível sob a pers-
Anthony Lisska (1996) desenvolve o pectiva da filosofia clássica. No entanto,
mesmo argumento, sustentando que a dico- é algo que os teóricos modernos e seus
tomia fato/valor não se adéqua à descrição seguidores não aceitam. Na verdade, é uma
clássica de Direito Natural, pelo fato desta ideia que o pensamento contemporâneo,
implicar uma análise metafísica realista da no contexto do liberalismo transformado
natureza humana. Segundo Lisska (Idem, em tradição (MACINTYRE, 1991), não
p. 199, tradução nossa), compreendendo consegue assimilar bem. Nesse sentido, é
a natureza humana como um conjunto de preciso compreender as objeções de Kelsen
propriedades dinâmicas, direcionadas a de- às teorias jusnaturalistas dentro do contexto
terminados fins (bens), não se pode inferir específico da filosofia moral moderna e
que um valor foi derivado de um fato: contemporânea, isto é, dentro da tradição
“Não há fato/valor dicotomia porque liberal. Dessa forma, suas críticas, do ponto
o ‘valor’ – neste caso, o ‘fim’ do pro- de vista da tradição aristotélico-tomista,
cesso natural – é o resultado do nor- são, na verdade, a expressão da desordem
mal desenvolvimento do fato – neste em que se encontram as ideias e as discus-
caso, a propriedade disposicional. sões morais na Modernidade.
Não há nenhuma bifurcação radical Essa característica determinante da
entre fato e valor porque o valor – i.e. moralidade na Modernidade é analisada
o ‘bem’ – nada mais é do que o desen- em Depois da Virtude de MacIntyre (2001),
volvimento do processo estruturado em que sustenta ter ocorrido, na passagem
pela natureza do conjunto de dispo- da Idade Média para a Modernidade, uma
sições. Segue-se, então, que um valor ruptura com a tradição aristotélica, levan-
não é derivado de um fato através do do à perda das bases práticas e filosóficas
processo de ‘adição’ de um valor ao que justificavam os conceitos utilizados
fato. (...) O ‘fato’ desenvolve-se para o no debate moral. Não obstante, filósofos
‘valor’, tudo no plano natural.” modernos se empenharam na realização
Michel Villey (2005) demonstra que a do projeto de justificação racional da moral,
doutrina aristotélica, na qual Santo Tomás que culminou, após uma sucessão de fra-
se baseia, oferece uma noção de natureza cassos, na aceitação geral (e muitas vezes
muito diferente daquela desenvolvida pelos auto-congratulatória, como é o caso, por
teóricos modernos. A natureza, entendida exemplo, de Moore) da tese emotivista. A
como princípio da operação, não é um dado tese emotivista defende que “não existe e
estático, como a Modernidade a compreen- não pode existir justificativa racional válida
de. Sua compreensão exige, também, o estu- para qualquer afirmação da existência de
do das causas finais, ou seja, os fins aos quais padrões morais objetivos e impessoais e,
se destinam todas as coisas. Nesse sentido, portanto, que tais padrões não existem”
a observação da natureza constitui uma ati- (MACINTYRE, 2001, p. 43). E mais, segun-
vidade valorativa, na medida em que exige do MacIntyre (2001, p. 48), a nossa cultura
a diferenciação entre aquilo que é conforme absorveu essa tese a tal ponto que podemos
os fins e aquilo que, por desviar-se de sua afirmar que vivemos em uma cultura pre-
finalidade, é ruim ou injusto. Partindo dessa dominantemente emotivista.
compreensão de natureza, é plenamente Desse modo, prepondera a tese, na Mo-
possível estabelecer um “dever-ser” a par- dernidade, de que o que é certo ou errado

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depende das convicções pessoais de cada essa compreensão do Direito Natural é não
um. Isso se manifesta no relativismo kel- apenas recente em termos históricos, como
seniano. Para Kelsen, a questão da justiça também desconectada da tradição clássica
é, e não pode deixar de ser, uma questão do Direito Natural.
de escolha do indivíduo. Em termos kelse- Seria inconcebível, por exemplo, no con-
nianos, “a questão de saber o que é justo texto da teoria aristotélica, sequer pensar a
e o que é injusto depende da escolha da possibilidade de dedução dos preceitos na-
norma de justiça que nós tomamos para turais direta e exclusivamente da razão hu-
base de nosso juízo de valor e, por isso, mana. Um dos pressupostos metodológicos
pode receber respostas muito diversas (...)” da teoria naturalista clássica é a observação
(KELSEN, 1998, p. 14). da realidade, das experiências da poleis.
Também a separação radical entre valor e
realidade, premissa constante das teorias
3. Conclusão
jurídicas modernas, não encontra lugar
Examinando as objeções de Hans Kel- no pensamento clássico. Para Aristóteles e
sen, especialmente aquelas contidas no Tomás de Aquino, é perfeitamente possível
ensaio A doutrina do Direito Natural perante derivar um valor a partir da “ordem do
o tribunal da ciência, não é difícil constatar ser”. Nesse sentido, as normas de conduta
que elas não atingem a teoria do Direito humana são uma decorrência natural do
Natural de Santo Tomás de Aquino, pois desenvolvimento da natureza humana em
aquilo que Kelsen compreende como “a direção a determinados fins.
doutrina do Direito Natural” não abrange A ruptura do pensamento moderno com
a descrição tomista do Direito e da prática a ética aristotélica levou à incapacidade
do Direito. de compreensão dessa noção dinâmica
Assim, a crítica elaborada por Kelsen da realidade. Quando, nas teorias jusna-
refere-se, exclusivamente, às teorias mo- turalistas modernas, os preceitos naturais
dernas de Direito Natural. E, mais do que são derivados da natureza, esta já não se
isso, sua crítica, como um todo, reflete como constitui mais em uma ordem externa, mas
a Modernidade compreende o Direito e a sim na natureza individual do homem e em
prática do Direito e o quanto essa compre- sua razão interna, que se quer libertada de
ensão se afastou do pensamento jurídico e toda “superstição”.
filosófico clássicos. E é exatamente dessa incapacidade de
Desde a Antiguidade, em Aristóteles, compreender que os valores podem de-
passando pela jurisprudência romana e correr naturalmente da realidade, e que,
culminando em Santo Tomás de Aquino, por isso, têm um fundamento objetivo e
o entendimento predominante era o de impessoal, que deriva a necessidade das
que o Direito Natural constituía uma par- teorias modernas em atribuir o fundamento
te do sistema jurídico, ou seja, era Direito das normas à vontade de alguém ou de
vigente. Apenas na Modernidade, com o uma coisa.
surgimento do positivismo jurídico, inicia- Portanto, as teorias jusnaturalistas
se um processo de verdadeira distorção da modernas, distorcendo os conceitos aris-
concepção de Direito Natural. totélicos, percorreram vias diferentes,
O pensamento moderno compreende o sem encontrarem uma solução: ou dotam
Direito como nada mais do que um conjun- a natureza de vontade; ou atribuem à di-
to de normas postas pelo Estado. O Direito vindade a autoridade de criar e impor as
Natural, aos poucos, foi sendo reduzido leis naturais; ou atribuem à razão humana
a uma ideia e seus preceitos se tornam a capacidade de deduzir suas próprias
princípios a priori deduzidos da razão. Mas normas, sem qualquer compromisso com

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o mundo exterior. Contra essas concepções ______. Suma Teológica. v. 6, II Seção da II Parte – Ques-
jusnaturalistas, e apenas contra elas, valem tões 57-122. São Paulo: Loyola, 2005a.
as críticas de Hans Kelsen. GEORGE, Robert P. Kelsen and Aquinas on the Natu-
Hans Kelsen é o exemplo de teórico do ral Law Doctrine. In: GOYETTE, John; LATKOVIC,
Direito capaz de reunir e levar ao extremo, Mark S.; MYERS, Richard S. St. Thomas Aquinas &
the natural law tradition: contemporary perspectives.
com coerência e profundidade, as caracte- Washington: The Catholic University of America
rísticas típicas da Modernidade. Sua crítica Press, 2004.
ao jusnaturalismo desenvolve-se a partir
HERVADA, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do
de elaborações teóricas modernas que fra- direito. Tradução Elza Maria Gasparotto; Revisão
cassaram na tentativa de preencher o vazio técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo: WMF
causado pela ruptura com o pensamento Martins Fontes, 2008.
clássico. Desse modo, suas objeções atin- KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos
gem apenas as teses inseridas dentro desse costumes. Tradução Paulo Quintela. Lisboa: Edições
mesmo contexto teórico, ou seja, as teorias 70, 2004.
jusnaturalistas modernas. KELSEN, Hans. O problema da justiça. Tradução João
A teoria do Direito Natural de Santo Baptista Machado. 3 ed. São Paulo: Martins Fontes,
Tomás de Aquino, enquanto radicalmente 1998.
fundamentada no pensamento jusfilosófi- ______. A ilusão da justiça. Tradução Sérgio Tellaroli.
co clássico, não se enquadra naquilo que 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
Hans Kelsen compreende como a “dou- ______. O que é justiça? A justiça, o direito e a política
trina do Direito Natural”. Nesse sentido, no espelho da ciência. Tradução Luís Carlos Borges.
a crítica kelseniana se mostra incapaz 3 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
de se fazer valer contra a teoria de Santo ______. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista
Tomás de Aquino. Além disso, e ainda Machado. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
mais importante, a análise das objeções
LISSKA, Anthony. Aquina’s theory of natural law: An
de Hans Kelsen às teorias jusnaturalistas analytic reconstruction. Oxford University Press,
evidencia a necessidade de se resgatar o 1996.
realismo jurídico clássico para que se possa
MACINTYRE, Alasdair. Depois da virtude: um estudo
enfrentar, com profundidade e coerência, em teoria moral. Tradução Jussara Simões; Revisão
questões fundamentais referentes à justiça técnica Hélder Buenos Aires de Carvalho. Bauru:
e ao Direito. Questões que não foram bem EDUSC, 2001.
respondidas nem por jusracionalistas nem ______. Justiça de quem? Qual racionalidade? Tradução
por juspositivistas. Marcelo Pimenta Marques. São Paulo: Loyola, 1991.
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico mo-
derno. Tradução Claudia Berliner. São Paulo: Martins
Referências Fontes, 2005.
______. Filosofia do direito: definições e fins do direito:
TOMÁS, Aquino de, Santo. Suma Teológica. v. 5, II os meios do direito. Tradução Marcia Valéria Martinez
Seção da II Parte – Questões 1-56. São Paulo: Loyola, de Aguiar. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
2004.
______. Suma Teológica. v. 4, I Seção da II Parte – Ques-
tões 49-114. São Paulo: Loyola, 2005.

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