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1. Contexto histórico
O estágio atual do direito processual civil foi desenvolvido ao longo da história. A noção de relação
jurídica processual, tão comentada e tão importante para o direito processual brasileiro pode ser
assim contextutalizada:
a) Fase imanentista: esta fase, exposta teoricamente como teoria civilista do processo, não
conferia autonomia ao direito processual. O processo era uma mera praxe, um mero
formalismo procedimental.
b) Fase contratualista: com suportes teóricos na litiscontestatio romana, os litigantes aceitam
a solução proferida pelo juiz. Os litigantes eram chamados de contratantes, que sujeitavam
o litígio à solução a ser dada pelo juiz, como em uma forma contratual. A noção dos
litigantes era considerada idêntica à posição das partes em um contrato.
c) Fase quase contratualista: o processo não é um contrato diziam os estudiosos da época,
mas também não se desvencilharam da noção de contrato. A noção de processo como
quase-contrato advêm da impossibilidade de sustentarem a tese de que o processo é o
resultado de um contrato e os partidários desta teoria valem-se da figura do quase-
contrato exposta no brocardo romano "De Pecúlio": in iudicium quase contrahimus – em
juízo quase contraímos (contratamos), para explicar o sentido do direito processual.
d) Processo como relação jurídica: desenvolvida por Bülow2 e tida por alguns processualistas
pátrios como a certidão de nascimento do direito processual, o mesmo é concebido como
relação processual interssubjetiva, com elementos próprios (sujeitos e requisitos),
chamados de pressupostos processuais.
(a) DE EXISTÊNCIA
(i) Demanda (CPC, 2º e 262)
(ii) Jurisdição
(iii) Citação (CPC, 219)
(iv) Capacidade postulatória: aptidão para a prática de atos dentro do processo.
(b) DE VALIDADE
(i) Petição inicial apta
(ii) Órgão competente
(iii) Juiz imparcial (CPC, 134, 135)
1
GOES, Gisele Santos Fernandes. Direito processual civil: processo de conhecimento – São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. WAMBIER, Luiz Rodrigues; CORREIA DE ALMEIDA, Flávio Renato; TALAMINI, Eduardo.
Curso avançado de processo civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento – v. 1 – 10a ed. – São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008
2
BÜLOW, Oskar Von. Teoria das exceções e dos pressupostos processuais. Campinas: LZN, 2003.
3
WAMBIER-TALAMINI-ALMEIDA, Curso avançado..., v.1., p. 240 e ss.
(iv) Capacidade
(1) De ser parte: de assumir direitos e obrigações na ordem jurídica (CC, 2º e 3º);
(2) Processual: capacidade de estar em juízo (CPC, 7º);
(c) NEGATIVOS4
(i) Litispendência
(ii) Coisa julgada
A ausência de qualquer destes pressupostos, conforme CPC 267, enseja a extinção do processo
sem julgamento do mérito (sem resolução do mérito).5
(a) Demanda: ou petição inicial, é o instrumento por meio do qual a parte exerce seu direito de
ação e suscita a prestação da tutela jurisdicional (CPC, 2º e 262).6 É a aplicação do princípio da
demanda, tão caro ao direito processual.
(b) Jurisdição: a parte deve propor a demanda perante um órgão jurisdicional. A Constituição
Federal criou e aceitou como válidos alguns órgãos do Poder Judiciário cuja função é prestar
tutela jurisdicional aos direitos lesados ou ameaçados de lesão. A doutrina salienta que
considera inexistente a demanda proposta perante um “não-juiz” e a decisão por ele
prolatada é uma “não-decisão”, não tendo qualquer eficácia jurídica.7 Deve-se provocar um
órgão jurisdicional investido de jurisdição, portanto.
(c) Citação: a doutrina instrumentalista salienta que a tão só propositura da ação não tem o
condao de formar a relação jurídica processual. Para a sua formação (existência), é necessária
a citação da parte adversa.
O artigo 263 salienta que “considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja
despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura
da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no CPC, 219 depois que for
validamente citado”.8 Por meio deste artigo, é possível extrair algumas conclusões sobre os
pressupostos de existência:
4
A Perempção não é ponto pacífico na doutrina, mas há autores que acrescentam a perempção como pressuposto
processual negativo, por impedir o julgamento do mérito.
5
Interessante conseqüência é a prevista no CPC, 28, que diz que o autor não poderá intentar nova ação, se extinta com
base no CPC, 267, sem que se comprove o recolhimento das custas e honorários advocatícios. “Art. 28. Quando, a
requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito (CPC, 267, § 2o), o autor não poderá intentar
de novo a ação, sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado”.
6
CPC, 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e
forma legais. CPC, 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.
7
DIDIER JR., Frédie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento – v. 1
– 11ª ed. – Salvador: JusPodivm, 2009, p. 220. O autor cita como exemplo de inexistência de jurisdição os casos dos
“não-juízes”, aqueles não investidos regularmente por concurso público, ou aquele que prestou concurso mas não tomou
posse ou o juiz aposentado ou em disponibilidade.
8
CPC, 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando
ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
(3) A relação jurídica processual, até então, só existe para o autor. Este pode pleitear tutela de
urgência (liminares), podendo o juiz, inclusive, indeferir a petição, se ausente uma
condição ou pressuposto processual.
(4) A formação da relação processual entre autor, réu e juiz só se completa com a citação do
réu. Isto significa que para o mesmo só produzirá efeitos com a citação válida. Trata-se de
requisito para que a relação processual se forme integralmente.9
Frédie Didier Jr. apresenta classificação diferente, salientando que o processo apresenta
pressupostos objetivos e subjetivos de existência:
Para referido autor, preenchidos estes pressupostos subjetivos e objetivos, a relação jurídica
processual existe.
Como salientado, por meio da petição inicial (demanda) é que dá início à relação jurídico
processual. A simples propositura da ação permite dizer que instaura a relação processual, mas
tão só isto não basta. Para que seja considerada válida, deve-se observar determinados requisitos.
A análise destes requisitos de validade está previsto no artigo 295, § único do CPC, que, a
“contrario sensu”, diz quais as hipóteses de inépcia da inicial, que são:
Se verificar qualquer destes casos na petição inicial, o juiz tem o dever de indeferir a petição
inicial, por inépcia, julgando extinto o processo sem julgamento de mérito (CPC, 267, I e IV). 12 Há
9
ABELHA, Marcelo. Manual de direito processual civil, p. 162.
10
DIDIER JR., Frédie. Curso de direito processual civil..., v. 1, p. 217.
11
WAMBIER-TALAMINI-ALMEIDA, Curso avançado..., v.1., p. 243.
uma razão bastante interessante para explicar esta sistemática: para o adequado exercício do
direito de defesa, a petição deve ser apta, devendo conter:
Significa que não basta que haja alguém investido de jurisdição, mas sim que órgão
jurisdicional seja competente, conforme as regras Constitucionais (CF/88, arts. 92-126) e
processuais (CPC, arts. 88-124) de fixação de competência, assim como as regras de organização
judiciária.
Outro fator importantíssimo de validade do processo consiste na imparcialidade do juiz, ou
seja, “a pessoa que naquele momento se encontra exercendo a jurisdição naquele juízo deve estar
habilitada a receber e apreciar com isenção de espírito os argumentos e as provas trazidos por
cada uma das partes, para, com a mesma isenção, vir a decidir”.13 “No direito brasileiro, como
elemento essencial do nosso processo justo (art. 5º, LIV, CRFB), há um direito fundamental ao juiz
natural (art. 5º, XXXVII e LIII, CRFB), que é necessariamente juiz competente e imparcial”.14
Regulando a questão da imparcialidade do juiz, temos duas hipóteses de caracterização da
parcialidade do mesmo ou de não caracterização da imparcialidade:
12
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; [...] IV -
quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
Art. 295. A petição inicial será indeferida: I - quando for inepta; [...] Parágrafo único. Considera-se inepta a petição
inicial quando: I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III – o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
13
WAMBIER-TALAMINI-ALMEIDA, Curso avançado..., v.1., p. 244.
14
MARINONI-MITIDIERO, Código de processo civil..., p. 179.
Nestes casos acima arrolados, há presunção de comprometimento da imparcialidade. Nestes casos
o juiz está proibido de atuar, ou seja, tem o dever de não judicar. 15 As hipóteses retro
mencionadas do artigo 134 são objetivas, ou seja, basta a incidência da hipótese para que se
configure o impedimento, sendo passíveis de invalidação, caso praticados atos processuais por juiz
impedido.16
As hipóteses de incidência de suspeição são de índole pessoal, tendo o interessado que alegar e
provar a hipótese de suspeição.
(i) Capacidade de ser parte: significa a aptidão para assumir direitos e deveres no
ordenamento jurídico civil. É a personalidade judiciária, ou seja, “a aptidão para, em
tese, ser sujeito da relação jurídica processual (processo) ou assumir uma situação
jurídica processual (autor, réu, assistente, excipiente, excepto, etc.)19
(ii) Capacidade processual: que significa a capacidade de estar em juízo20. Significa que a parte
é apta para praticar atos processuais independentemente de assistência (relativamente
incapaz) ou representação (absolutamente incapaz). Se relativamente incapaz, deve ser
assistido. Se absolutamente incapaz, deverá ser representado. No caso de pessoas
jurídicas, estas serão presentadas, uma vez que não são incapazes.21
Elucida o professor Marinoni, em comentário ao artigo 12, que o CPC não faz a distinção
entre presentação e representação. Para referido autor, presentação consiste na “atribuição de
função a órgão de pessoa jurídica”, em que a mesma “faz-se presente por um de seus órgãos”.22
Não há que se falar em instrumento de mandato, com outorga de poderes, pois a própria pessoa
que age. Na representação há a outorga de procuração com os respectivos poderes.
Diz o CPC, artigo 12: “Serão representados em juízo, ativa e passivamente”23:
Cumpre ressaltar, ainda, que a simples relação de amizade, na forma como suscitada pelo excipiente, não é bastante
para demonstrar o interesse do juiz no julgamento da causa. Sobre a questão, leciona Pontes de Miranda (in
Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo II, 3ª edição, Editora Forense, 1995, p. 425): "Íntima diz-se a amizade
quando há laços afetivos, notórios ou não, mas verificáveis por fatos de estreita solidariedade, que possam influir no
julgamento pela determinação psicológica, consciente ou não. (omissis). A intimidade supõe a convivência freqüente,
com certo trato familiar e dádivas que são repetidas e outros dados de ligação contínua." Perfilhando o mesmo
entendimento, é a lição de Celso Agrícola Barbi (in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, 10ª edição,
Editora Forense, 1998, p. 419): "Não é qualquer amizade, mas sim a que se revista do caráter de intimidade. Esta se
revela pela convivência freqüente, familiaridade no tratamento, prestação repetida de obséquios e outras
manifestações exteriores de acentuada estima". Com essas considerações, nego provimento ao presente agravo”.
18
Ambos os acórdãos do STJ que foram trazidos à colação para melhor elucidação foram indicados por MARINONI-
MITIDIERO, no festejado CPC comentado.
19
DIDIER JR., Curso de direito processual civil..., v.1., p. 218.
20
WAMBIER-TALAMINI-ALMEIDA, Curso avançado..., v. 1, p. 244.
21
DIDIER JR., Curso de direito processual civil..., v.1., p. 221.
22
MARINONI-MITIDIERO, Código de processo..., p. 108-109.
23
§ 1o Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações
em que o espólio for parte. § 2o - As sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, não poderão opor a
irregularidade de sua constituição. § 3o O gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica
estrangeira, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial.
VII - as sociedades sem personalidade jurídica, REpresentação
pela pessoa a quem couber a administração
dos seus bens;
VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo presentação
gerente, representante ou administrador de
sua filial, agência ou sucursal aberta ou
instalada no Brasil (CPC, 88, parágrafo único);
IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo REpresentação
síndico.
(a) Litispendência: ocorre quando a parte intenta ação identica a outra já em curso, mas ainda
não julgada. A identidade dá-se quanto ao pedido e a causa de pedir, ou seja, havendo
ação em curso com mesma causa de pedir24 e mesmo pedido.
A conseqüência é apontada pelo artigo 267, V, qual seja, a segunda ação deve ser extinta, sem
julgamento do mérito.
(b) Coisa julgada: assim como a litispendência, a coisa julgada apresenta a mesma identidade
de pedido e causa de pedir. A diferenciação dá-se que a coisa julgada ou caso julgado a lide
já fora solucionada, sendo vedado ao juiz julgar novamente caso com mesma causa de
pedir e pedido já anteriormente julgada.
Pelo artigo 267, V, a conseqüência é a extinção, sem julgamento do mérito, da segunda ação.
24
Causa de pedir remota = fatos; causa de pedir próxima = fundamentação jurídica.
25
SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso sistematizado..., v. 1., p. 12.
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes
em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que
possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo
estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se
refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia
se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em
documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente
para essa cláusula.
(ii) Compromisso arbitral: trata-se de acordo específico, em que pende uma pretensão à
ocorrência do – acordo posterior. É a convenção (negócio jurídico) através da qual as
partes submetem um litígio à arbitragem.
Importante salientar que se houver convenção de arbitragem e uma das partes intentar ação
judicial, em desrespeito ao negócio jurídico de submissão de litígio ao árbitro, o réu na ação
judicial poderá argüir preliminar em contestação. Se acolhida, incorrerá na extinção do processo
sem julgamento do mérito. Interessante observar que esta preliminar de convenção de arbitragem
não pode ser conhecida de ofício pelo magistrado.26 firmado
3. Condições da Ação
A falta das condições da ação impede o desenvolvimento regular do processo. Para Liebman,
a falta das condições – denominado carência da ação – com sua ocorrência, o juiz não exerceria
atividade jurisdicional.
26
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil, v. 1, p. 338.
27
Rodrigo da Cunha Lima Freire. Condições da ação: enfoque sobre o interesse de agir. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. passim.
3.3. Quadro geral das condições da ação
3.3.1. Condições da Ação Genéricas: As condições para ação genéricas são exigidas para
todas as ações.
As Condições da Ação Específicas são exigidas em certas situações e não ações (posto que é
o direito de exigir jurisdição). Não existe ação disso ou daquilo – não há tipicidade das ações -,
apesar de o CPC nominá-las nos procedimentos especiais. Ex. na rescisória, uma condição
específica da ação é a ocorrência do transito em julgado; No Mandado de Segurança, o direito
líquido e certo é uma condição específica da ação;
É possível extinguir o processo sem julgamento de mérito pela causa de pedir ou vai para o
mérito e julga-se improcedente?
A maioria da doutrina diz que a impossibilidade jurídica do pedido se estende à causa de
pedir. A profa. Ada P. Grinover defende que deve julgar o mérito improcedente. Crítica: a
existência das condições da ação só se justifica por causa do princípio da economia processual, por
isso, é melhor extinguir o processo baseado na causa de pedir ilícita, do que prosseguir com o
processo para somente no mérito julgar improcedente uma causa natimorta.
P.J.P. – Outro aspecto: alguns autores dizem que se confunde a possibilidade jurídica do
pedido com o mérito (improcedência = impossibilidade jur. do pedido). Para Calmon de Passos, a
impossibilidade é uma improcedência prima facie. Para Donaldo Armelin, a diferença entre ambos
está na premissa, mas no fundo são idênticas.
No direito positivo, a P.J.P. é uma condição da ação. Para a Ciência Jurídica, se confunde com
o mérito. Na prática, deve-se adotar o CPC, extinguindo, se for o caso, sem julgamento de mérito.
Capacidade e Legitimidade – diferenças: Capacidade é a aptidão genérica para agirem juízo por si
só. Legitimidade é aptidão específica para agir em juízo diante de um determinado caso concreto
(p. Ex. em relação obrigacional, somente o credor pode cobrar dívida).
Quem são as pessoas legitimadas? São partes legítimas os titulares da relação jurídica de direito
material hipotética, afirmada em juízo.
Hipotética: pode existir ou na a relação jurídica. Se existir, a ação será procedente e vice-versa. Ex.
ação de investigação de paternidade entre pai e filho » relação hipotética.
A paternidade é uma relação jurídica afirmada (hipotética) aos quais pai e filho são partes
legítimas para figurarem na ação. A legitimidade, nesse caso, está na hipótese afirmada e não na
relação jurídica concreta (real), que é mérito da ação.
Outro exemplo: O Estado de São Paulo ajuizou ação reivindicatória em face dos fazendeiros do
Pontal do Paranapanema. SP afirmou ser proprietário das terras e que os fazendeiros tinham
títulos falsos. Na contestação, os demandados disseram que são os legítimos proprietários, pois
compraram as terras. A Constituição Estadual estabeleceu que ditas terras pertencem aos
Municípios, sendo o processo julgado extinto sem julgamento do mérito (ilegitimidade da parte).
Referida decisão está INCORRETA, pois o Estado era titular de um direito hipotético, ou seja, se o
Estado afirmou ser titular de uma relação jurídica hipotética, a questão é de mérito. Se provou-se
que a relação jurídica não existia, deveria ser a ação reivindicatória julgada improcedente. Se
assim não fosse, não haveria decisão de mérito em reivindicatória, mas sempre ilegitimidade da
parte perdedora.
Legitimidade extraordinária: ocorre quando a lei atribui legitimidade a quem não é titular da
relação jurídica de direito material hipotética (MP e Sindicato para a defesa dos interesses da
categoria, por exemplo).
Para Rodrigo da Cunha Lima Freire legitimidade extraordinária seria gênero e substituição
processual seria espécie. Exemplo: os dois casos acima (MP e Sindicato) são casos de substituição
processual. No caso da posição do curador especial, para referido autor, estaremos diante de
legitimidade extraordinária, mas não de substituição processual, pois pode ir a juízo (CPC, art. 9o),
mas não age em nome próprio, mas sim, em nome do incapaz.
28
Em que pese a doutrina instrumentalista utilizar-se da expressão atividade jurisdicional (CINTRA-GRINOVER-
DINAMARCO. Teoria Geral do Processo, São Paulo: Malheiros, 1996, passim), optamos pela utilização difundida por
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. - Porto Alegre: Síntese, 1999, passim., que
prega a expressão acesso à jurisdição.
Necessidade: a Jurisdição deve ser imprescindível;
29
Posição defendida por Rodrigo da Cunha Lima Freire. Condições da ação...