INTENSIVO I

Marcelo Novelino
Direito Constitucional Aula
03

ROTEIRO DE AULA

PODER CONSTITUINTE (CONTINUAÇÃO)

3.2.4. Materiais

III. Finalidades

Podemos apontar três finalidades da cláusula pétrea.

a) Preservar a identidade material da Constituição.

Toda Constituição tem um conteúdo que a identifica, o qual não pode ser modificado sob
pena de perda da própria essência.

b) Preservar os princípios e institutos essenciais

A Constituição é a norma suprema na qual estão contidos os valores supremos da sociedade.

As cláusulas pétreas servem para protege-los de maiorias momentâneas.

c) Assegurar a continuidade do processo democrático

Impedem a mudança das regras do jogo de modo a favorecer os que estão no poder.

Exemplo: artigo 16 da CF (princípio da anterioridade eleitoral) – garantia individual do

cidadão eleitor.

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IV. Cláusulas pétreas expressas e implícitas

a) Expressas (art. 60, §4º, da CF)

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

Essa expressão “tendente a abolir” não significa uma intangibilidade literal do

dispositivo, isto é, que a claúsula pétrea não pode ser tocada, essa cláusula apenas
protege o núcleo essencial de princípios e institutos consagrados por ela.

I - a forma federativa de Estado;

Consagrada desde a nossa primeira Constituição republicana (1891).

Tem como núcleo essencial é a autonomia atribuída aos entes federativos.

Na ADI 939 o STF decidiu que o princípio da imunidade tributária recíproca (art. 150,
VI, “a”, da CF, é cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado).

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

.
Atenção: o voto obrigatório não é uma Cláusula Pétrea expressa.

Alguns autores sustentam a possibilidade do voto secreto ser uma cláusula pétrea
implícita (entendimento minoritário).

Dica: Caso a prova questione sobre essa matéria, responda que o voto obrigatório não é
uma cláusula pétrea, salvo se a questão especificar sobre a posição minoritária.

III - a separação dos Poderes;

Impede alterações que possam causar um desiquilíbrio entre os poderes.

ADI 3367, o STF adotou o entendimento de que a criação do CNJ por emenda não afeta
a separação de poderes, por se tratar de um órgão de fiscalização que não interfere na
função típica do Judiciário.

IV - os direitos e garantias individuais.

A Constituição se refere expressamente apenas aos “direitos e garantias individuais”.

Há divergência na Doutrina sobre quais direitos fundamentais são Cláusulas Pétreas?

 Ingo Sarlet, por exemplo, sustenta que todos os direitos fundamentais

formalmente consagrados na Constituição devem ser considerados cláusulas
pétreas.

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 Atenção: os direitos e garantias individuais não se restringem aos elencados no artigo 5º
da CF. Estão espalhados por todo o texto constitucional (exemplos: a) art. 16 da CF; b)
art. 150, III, “b”, da CF).

Questão de prova: há a possibilidade de o poder reformador instituir novas cláusulas pétreas, além das já
existentes? Prevalece o entendimento de que esse poder, por uma questão lógica, não poderia impor a si
próprio limitações inafastáveis.

b) Implícitas

o Limitações do Poder Reformador

As limitações do art. 60 da CF, são consideradas cláusulas pétreas implícitas. Entendimento

contrário, permitiria a alteração das cláusulas pétreas por via indireta.

Questão: Admite-se a dupla revisão? A dupla revisão corre quando uma limitação (CF, art. 60) é
alterada para, em seguida, promover-se a modificação do conteúdo da Constituição. No Brasil,
tal manobra não é a admitida pala maioria da doutrina.

o Titularidade do Poder Constituinte

A titularidade do poder constituinte é do povo, não podendo ser alienada.

o Sistema presidencialista e forma republicana

Há três posicionamentos na doutrina:

 Pode haver alteração, por não haver vedação expressa (Posição minoritária).

 Se tornaram cláusulas pétreas após o plebiscito (Ivo Dantas). A alteração violaria o

princípio da separação de poderes. No plebiscito realizado em 1993 houve uma
delegação expressa ao povo.

 Pode alterar, desde que a mudança seja submetida a uma nova consulta popular (Posição
majoritária).

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 A CONSTITUIÇÃO

1. Fundamento da constituição;

1.1. Sociológica;

1.1.1. Ferdinand Lassalle (Prússia, 1862);

Diferencia dois tipos de constituição.

 Constituição jurídica ou escrita

 Constituição real ou efetiva

1.1.2. Constituição escrita x Constituição real;

A Constituição escrita é aquela que conhecemos, ou seja, o conjunto de normas formalmente

elaboradas pelo Poder Constituinte (exemplo: Constituição de 1988).

A Constituição real ou efetiva é composta pela soma dos fatores reais de poder que regem
uma nação. Esses fatores, segundo Lasassalle, são formados pelo conjunto de forças
politicamente dominantes em uma sociedade (Exemplo: a burguesia).

1.1.3. “Folha de papel” x “Fatores reais de Poder”.

Para Lassalle, a constituição escrita ou jurídica só tem utilidade quando corresponder à real.
Do contrário, não passa de uma folha de papel.

1.2. Jurídica (Hans Kelsen);

1.2.1. Hans Kelsen (Áustria, 1925);

Kelsen sustenta que a Constituição não precisa buscar seu fundamento na sociologia e nem
na política, pois o fundamento da Constituição está no próprio direito.

1.2.2. Sentidos: Lógico jurídico x Jurídico positivo;

Sentido lógico jurídico: norma fundamental hipotética (norma pressuposta) => “Todos
devem obedecer à Constituição”.

Sentido jurídico positivo: texto constitucional (exemplo: CRFB/88).

A constituição em sentido lógico-jurídico é o fundamento da Constituição em sentido

jurídico.

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1.3. Política (Carl Schmitt);

1.3.1. Carl Schmitt (Alemanha, 1928);

1.3.2. Fundamento: “vontade política”;

O fundamento da Constituição é a vontade política que a antecede.

1.3.3. Constituição x leis constitucionais.

Distingue dois tipos de Constituições.

o Constituição propriamente dita

Tudo aquilo que decorre de uma decisão política fundamental.

Exemplo: matérias constitucionais, isto é, as matérias típicas de uma Constituição:

a) direitos fundamentais; b) estrutura do Estado; c) organização dos poderes.

o Leis constitucionais

Todas as demais normas inseridas no texto da Constituição que não decorrem de uma
decisão política fundamental.

Exemplo: art. 242, §2º, da CF: “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de
Janeiro, será mantido na órbita federal”.

1.4. Normativa;

1.4.1. Konrad Hesse (Freiburg, 1959);

Contribuiu para a compreensão da Constituição como documento normativo, capaz de

conformar a realidade existente.

Concepção desenvolvida para rebater a tese de Ferdinand Lassalle de que a Constituição

escrita não passa de uma “folha de papel”.

1.4.2. Condicionamento recíproco entre a Constituição e a realidade;

1.4.3. “Vontade de constituição” x “vontade de poder”.

A vontade de constituição refere-se à atitude, por parte daqueles que detêm o poder, de
cumprir as tarefas impostas pela Constituição.

1.5. Culturalista (Meirelles Teixeira).

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 Considera as referidas concepções complementares e não antagônicas;

Definição: “Conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo
condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladora da
existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político” (Meirelles
Teixeira).

2. Classificação das constituições;

2.1. Quanto à origem;

Critério: força política responsável pelo surgimento da Constituição

Espécies:

I) Constituição outorgada (ou imposta)

Decorre de um ato unilateral da vontade política soberana do governante;

É a Constituição imposta por quem detém o poder de fato – e não por representantes
do titular (povo).

Exemplo: Constituições brasileiras de 1824 e 1969.

II) Constituição cesarista

É a constituição outorgada submetida a uma consulta popular com o intuito de

aparentar certa legitimidade;

A consulta popular não retira o caráter autoritário da Constituição, pois o povo não
decide efetivamente sobre o seu conteúdo, simplesmente aprova ou rejeita.

Exemplo: Constituição chilena da época de Pinochet.

III) Constituição pactuada

Resulta de um compromisso entre o soberano (Rei/Imperador) e a representação

nacional (Assembleia);

Esse tipo de Constituição ocorreu no século XIX, na transição da monarquia

absolutista para a monarquia representativa.

Exemplo: Constituição Francesa de 1830.

IV) Constituição democrática (popular, votada ou promulgada)

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 Elaborada por um órgão constituinte composto de representantes do povo (Assembleia
Nacional Constituinte), eleitos para esta finalidade específica (criar uma Constituição).

Exemplo: Constituição Federal de 1988.

2.2. Quanto ao modo de elaboração;

Critério: surgimento da Constituição (de que maneira ela surge?).

Espécies:

I) Constituição histórica

É aquela formada lentamente por meio da gradativa incorporação de costumes,

pareceres e documentos escritos à vida estatal;

Exemplo: Constituição Inglesa, no qual ela vai surgindo aos poucos.

II) Constituição dogmática

Resulta dos trabalhos de um órgão constituinte sistematizador das ideias e princípios

dominantes em determinado momento.

Essa espécie (dogmática) sempre será escrita.

Exemplo: Constituição Americana de 1787; Constituição Brasileira de 1988.

2.3. Quanto à identificação das normas;

Critério: modo de identificação da norma constitucional.

Espécies:

I) Constituição em sentido material

Conjunto de normas estruturais de uma determinada sociedade política.

Consagra apenas normas típicas de uma Constituição: a) direitos fundamentais; b) estrutura

do Estado; c) organização dos poderes.

Identificada pelo seu conteúdo, não pela forma de elaboração de suas normas.
Exemplo: Constituição Inglesa

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 II) Constituição em sentido formal

Conjunto de normas jurídicas formalizadas diversamente do processo legislativo ordinário.

A identificação não é feita pelo conteúdo das normas, mas sim pela maneira com que foram
elaboradas.

Exemplo: Constituição Federal de 1988.

2.4. Quanto à estabilidade (mutabilidade ou plasticidade);

Critério: consistência das normas constitucionais.

Espécies:

I) Constituições imutáveis

Leis Fundamentais antigas criadas com a pretensão de eternidade e tidas como

imodificáveis, sob pena de maldição dos deuses;

Exemplos: Código de Hamurabi / Lei das XII tábuas

II) Constituições fixas

Alteráveis apenas pelo mesmo poder constituinte responsável por sua elaboração, quando
convocado para isso;

Exemplo: as Constituições produzidas na época de Napoleão I (França)

III) Constituições rígidas

Modificáveis mediante procedimentos mais solenes e complexos em comparação com o

processo legislativo ordinário;

Exemplo: Constituição Federal de 1988

Atenção: A existência de cláusulas pétreas não é fundamental para que uma Constituição
seja considerada rígida.

IV) Constituições super-rígida

Constituição rígida dotada de cláusulas pétreas (Alexandre de Moraes).

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 V) Constituição Semirrígida

Contêm uma parte rígida e outra flexível.

Exemplo: Constituição Imperial de 1824.

VI) Constituição flexível (ou plástica)

Possuem a mesma origem e formalidades para a alteração previstas para a legislação

ordinária.

Exemplo: Constituições consuetudinárias

2.5. Quanto à extensão;

Critério: amplitude e profundidade da matéria contemplada no texto constitucional.

Espécies:

I) Constituição concisa (breve, sumária, clássica ou sucinta)

Contém apenas princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e

funcionamento do sistema jurídico estatal.

Exemplo: Constituição Americana

II) Constituição prolixa (analítica ou regulamentar)

Consagram matérias estranhas ao direito constitucional e/ou contemplam normas com

regulamentações minuciosas, típicas da legislação ordinária.

Exemplo: Constituição de 1988

2.6. Quanto à dogmática;

Critério: natureza ideológica das normas constitucionais.

Espécies:

I) Constituições ortodoxas

Adotam apenas uma ideologia política informadora de suas concepções;

Exemplo: Constituições comunistas.

II) Constituições ecléticas (compromissórias ou heterogêneas)

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 Procuram conciliar ideologia opostas.

Exemplo: Constituição de 1988

2.7. Quanto à ontologia (Karl Loewenstein);

Critério: correspondência entre o texto constitucional e a realidade do processo de poder.

Espécies:

I) Constituição normativa

Possui normas capazes de efetivamente dominar o processo político;

II) Constituição nominal

Incapaz de conformar integralmente o processo político às suas normas;

III) Constituição semântica:

Utilizada pelos dominadores de fato, visando sua perpetuação no poder.

O objetivo dessas Constituições é apenas legitimar os detentores do poder.

2.8. Classificações da CRFB/88

- Quanto à forma: escrita;

- Quanto à sistemática: codificada;
- Quanto à origem: democrática;
- Quanto à estabilidade: rígida ou super-rígida;
- Quanto à identificação das normas: formal;
- Quanto à extensão: prolixa;
- Quanto à dogmática: eclética;
- Quanto à ontologia: nominal ou semântica?

3. Histórico das constituições brasileiras.

3.1. Aspectos introdutórios;

- Textos modernos x ausência de efetividade;

Uma característica marcante das Constituições brasileiras foi o distanciamento entre o que estava
escrito e a realidade.

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- Constituição de Cádiz (Decreto de 21/04/1821);

Curiosidade: O Brasil teve uma Constituição antes mesmo da Proclamação da Independência. O

Decreto que determinou a observância da Constituição espanhola de Cádiz (1812) foi revogado
no dia seguinte.

- Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969 e 1988.

Obs.: embora a Constituição de 1969 tenha sido feita por emenda, a maioria da doutrina sustenta
se tratar de autêntica Constituição.

Constituição Política do Império do Brasil (1824)

- Ideologia: liberal/conservadora;

Inspirada da francesa.

Constituição brasileira de maior duração (67 anos). Sofreu apenas uma emenda.

- Estabilidade: semirrígida (art. 178);

A Constituição de 1824 tinha uma parte rígida e uma parte flexível.

Art. 178. E' só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas
dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o
que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas
Legislaturas ordinarias.

- Extensão: prolixa (179 artigos);

- Estado: “confessional”; unitário;

Art. 5. A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio.

Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em
casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo.

- Poder: divisão quadripartite (Benjamin Constant);

A Constituição de 1824 não adotou a tripartição de poderes. Incluiu, ao lado Legislativo,

Executivo e Judiciário, o Poder Moderador.

- Governo: monárquico hereditário, constitucional e representativo (art. 3º);

Art. 3. O seu Governo é Monarchico Hereditario, Constitucional, e Representativo.

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 - Controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário: inexistente; O Poder Legislativo era o
guardião da constituição (art. 15, IX);

Art. 15. E' da attribuição da Assembléa Geral: X.Velar na guarda da Constituição, e

promover o bem geral do Nação.

- Direitos fundamentais (art. 179):

 Abolidas penas cruéis (tortura, açoite, marca ferro quente);

 Socorro público
 Instrução primária;
 Naturalização tácita (art. 6º, IV, Constituição 1824).
 Sufrágio restrito (art. 92, V; art. 94, I; art. 95, I, Constituição 1824).  Eleições
indiretas.

- Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer,
que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter
origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1891)

- Ideologia: liberalismo republicano e moderado;

Afastou toda a parte relativa aos privilégios existentes no período do Império (exemplo:
diferenças de tratamentos).

- Estado: “laico”; federalismo dualista;

Não consagrou uma religião oficial

- Art. 72, (...)

§ 3º. Todos os individuos e confissões religiosas podem exercer publica e

livremente o seu culto...

§ 4º. A Republica só reconhece o casamento civil...

§ 5º. Os cemiterios terão caracter secular...

§ 6º. Será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos...

§ 7º. Nenhum culto ou igreja gosará de subvenção official, nem terá relações de
dependencia ou alliança com o Governo

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- Poder: tripartição (Montesquieu);

Adotou a clássica teoria da tripartição de poderes.

- Governo: sistema presidencialista;

- Controle de constitucionalidade: introdução do controle difuso (art. 60, § 1º);

- Direitos fundamentais (art. 72):

 Abolidas as penas de galés, de banimento judicial e de morte (salvo guerra);

 “Doutrina brasileira do Habeas Corpus”;

- Art. 72, § 22. Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer violência, ou
coação, por ilegalidade ou abuso de poder, ou se sentir vexado pela iminência evidente
desse perigo.

 Naturalização tácita;

 Extinção do sufrágio censitário.

Obs. embora não houvesse na Constituição de 1891 nenhuma vedação do voto feminino,
isso era algo inimaginável na época, de modo que as mulheres não participavam do
processo político.

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