INTENSIVO I

Marcelo Novelino
Direito Constitucional
Aula 04

ROTEIRO DE AULA

A CONSTITUIÇÃO

Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934)

Ideologia: democracia social (Weimar): rompe com o paradigma liberal (modelo norte-americano).

Estado: federalismo cooperativo – caracteriza-se por ter, além das competências próprias da União e dos
Estados, competências comuns e/ou concorrentes.

Poder: unicameralismo no PL. O bicameralismo - Câmara e Senado - foi substituído por um modelo em que o
exercício do poder é atribuído apenas à Câmara dos Deputados – o Senado Federal era apenas um órgão de
colaboração.

Governo: manutenção do sistema presidencialista com a ampliação de competências do Presidente e a

supressão da figura do Vice-Presidente.

Controle de constitucionalidade (Supremo Tribunal Federal passou a ser denominado de Corte Suprema):
• Cláusula da reserva de plenário (art. 179). Atualmente: CF, art. 97: “Somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
• Representação interventiva (art. 12, § 2º). Proposta pelo PGR perante o STF em razão da violação dos
princípios constitucionais sensíveis pelos Estados-membros - o Presidente da República não tem
competência para intervir diretamente nos Estados sem o devido processo citado. Surge, assim, o
controle concentrado de constitucionalidade – a competência para processar a representação interventiva
é reservada ao STF. Advertência: não se trata de controle abstrato.

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Direitos fundamentais: introdução do mandado de segurança e da ação popular.

• Art. 114, 33): “Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado
ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o
mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O
mandado não prejudica as ações petitórias competentes”.
• Art. 114, 38): “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação
dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios”.
• Direitos políticos: escrutínio secreto e participação das mulheres: Art. 108 - São eleitores os brasileiros
de um e de outro sexo, maiores de 18 anos, que se alistarem na forma da lei.

Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937)

Ideologia: anticomunista/anti-democracia liberal – posição ideológica brasileira que antecedeu o início da 2ª

Guerra. Caráter essencialmente semântico – ausência de efetividade, não obstante a previsão de direitos
fundamentais e instituições democráticas (p. ex.: plebiscito citado abaixo).

Previsão de plebiscito para aprovação do texto constitucional: Art. 187: “Esta Constituição entrará em vigor
na sua data e será submetida ao plebiscito nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República”.
O plebiscito citado não ocorreu – há autores que em razão da não ocorrência da consulta popular afirmam que a
CF/37 não possuía caráter jurídico.

Estado: autoritário e corporativista. Alguns autores (Daniel Sarmento) afirmam que, na prática, o Estado
brasileiro era um Estado unitário, pois Getúlio Vargas nomeou interventores para todos os Estados da
Federação, exceto Minas Gerais – perda da autonomia dos entes federativos.

Poderes: o art. 73 afirmava que o Presidente da República era a “autoridade suprema” do Estado brasileiro.
Embora a CF/37 indicasse o Parlamento Nacional (art. 38) como órgão responsável para exercer o PL, na
prática, isso não ocorreu – as leis e as emendas à Constituição eram elaboradas por Getúlio Vargas (o
Parlamento estava fechado durante o Estado Novo). Consequentemente, na prática, a Constituição
caracterizava-se por ser um texto flexível, pois suas alterações eram feitas mediante as “leis constitucionais”
editadas pelo Presidente da República – o texto da CF/37 indicava ser uma constituição rígida.

Governo: “Estado de emergência”. Suspendeu diversas garantias constitucionais. Durante o período de

decretação do “estado de emergência” os atos praticados pelo Governo ficavam imunes ao controle
jurisdicional – outra características que revela a ineficácia do texto constitucional (“folha de papel”).

Controle de constitucionalidade (art. 96, parágrafo único): “Cláusula notwhithstand” (cláusula do não
obstante) (direito canadense): quando o PJ declara uma lei inconstitucional, o Parlamento pode dar a última
palavra se ela será ou não invalidada. Ou seja, o Parlamento pode decidir que, não obstante a declaração de
inconstitucionalidade da lei pelo Judiciário, esta continuará a ser aplicada. CF/37, art. 96, parágrafo único: “No
caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária
ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da
República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de voto em cada

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uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal” [a diferença em relação ao modelo canadense é que
a cláusula brasileira confere a prerrogativa para provocação ao Presidente da República]. Em 2016 a cláusula
foi ventilada no Congresso Nacional brasileiro como forma de retaliação à atuação do STF, mas não chegou a
ser aprovada.

Direitos fundamentais: não contemplou direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada, mandado de
segurança nem ação popular; proibiu greve, lock-out e partidos políticos.
Embora fosse uma constituição social, na qual consagrado um extenso rol dessa espécie de direitos, esses
não possuíam caráter universal. Os direitos sociais consagrados na CF/37 eram restritos àqueles que
pertenciam a determinadas categorias profissionais ou econômicas.

Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1946)

Contexto histórico da CF/46: fim da 2ª Guerra (1945): onda global de constitucionalismo (novas constituições -
respeito aos direitos humanos e à democracia).

Ideologia: mesclou o liberalismo político com a reintrodução da democracia e a consagração do Estado social.
Constituição compromissória/eclética (pluralidade de ideologias).

Estado: federal, com ampla autonomia assegurada aos Estados-membros. O Estado brasileiro caracterizou-se
por ser intervencionista – intervenção nas relações econômicas, laborais e sociais (característica típica do
Estado social).

Poder: a CF/46 consagrou, inicialmente, o presidencialismo – consagrado desde a Constituição Republicana de

1891. Todavia, através da EC 4/61, foi introduzido o parlamentarismo - curta duração em razão da realização de
plebiscito, no qual o povo optou pela manutenção do presidencialismo (EC 6/63). Assim, já houve duas
tentativas de implantação do sistema parlamentarista no Brasil por meio de consulta popular: com a EC 4/61 e,
mais recentemente, na CF/88 (plebiscito para a escolha do modo de governo – 7 de setembro de 1993- ADCT,
art. 2º).

Controle de constitucionalidade: introdução do controle abstrato de constitucionalidade - criado pela EC

16/65. O controle abstrato é distinto do controle concentrado. O controle concentrado é o controle que se
concentra em apenas um determinado órgão (apenas um órgão é competente para exercê-lo). P. ex.:
representação interventiva, vista anteriormente – tratava-se de controle concreto e concentrado. Com a EC
16/65 foi introduzida no direito brasileiro a chamada “representação de inconstitucionalidade” (Obs.: CF/88 usa
a mesma expressão no art. 125, § 2º). Esta representação corresponde à atual ação direta de
inconstitucionalidade (abstrata e concentrada – cabe ao STF processá-la e julgá-la).

Direitos fundamentais (art. 141): manutenção das liberdades públicas tradicionais (previsões da CF/34); ações
constitucionais (HC, MS e AP); direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada; introduziu a
inafastabilidade da prestação jurisdicional; vedação de penas de morte (salvo guerra externa), banimento,
confisco e caráter perpétuo; introduziu a obrigatoriedade do voto; menção expressa aos partidos políticos.

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Constituição do Brasil (1967)

Golpe militar (31 de março de 1964). Após o golpe: edição de atos institucionais, com destaque ao AI-5. Em
1967: advento de uma nova constituição. O novo texto refletiu os valores de um grupo de militares moderados.
A CF/67 objetivava o retorno à democracia após o golpe de 1964. Todavia, o caminho traçado pelo texto
constitucional foi interrompido pelo AI-5, o qual pôs por terra toda a pretensão de que o Estado brasileiro
voltasse a ser um Estado democrático.

Ideologia: social-liberal – como a anterior. Foi uma Constituição nitidamente ditatorial. Um de seus traços
característicos foi exatamente a concentração do poder tanto vertical (União em detrimento dos
Estadosmembros) quanto horizontal (no âmbito do PE – utilização das Forças Armadas para coagir o PL e PJ).

Aspecto a destacar: a CF/67 foi discutida, votada, aprovada e promulgada pelo Parlamento. No entanto, a CF/67
não é uma constituição democrática, mas, sim, outorgada –o Parlamento não podia modificar o projeto advindo
do PE, deveria aprovar o texto da forma como foi. Em suma, a CF/67, embora formalmente tenha a aparência
de ser uma constituição aprovada pelo parlamento, na verdade, foi uma constituição outorgada pela junta
militar.

Estado: federalismo de integração, o qual se caracteriza por uma concentração de poder na União. Os
Estadosmembros são subordinados ao ente central (União). Não há um equilíbrio entre os entes federativos –
como ocorreu na CF/46.

Poderes: fortalecimento do PE, o qual passou a editar decretos com força de lei (Decretos-Lei) (art. 58). Os
Decretos-Leis foram introduzidos pela CF/67. Detalhe: na CF/37, o Presidente da República era a autoridade
suprema do Estado e, na verdade, concentrava em si quase todos os Poderes. Como reação a essa concentração,
a CF/46 adotou um sistema rígido de separação de Poderes – o PE não poderia adotar atos de caráter legislativo.
A CF/67 trouxe novamente a concentração de poder no Executivo. Além de ampliar as competências do
Presidente, permitiu a edição de decretos com força de lei.

A CF/67 também previu as eleições indiretas. AI-7/1969, art. 7º: “Ficam suspensas quaisquer eleições parciais
para cargos executivos ou legislativos da União, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios”.

Controle de constitucionalidade: os atos do comando supremo da revolução eram imunes à apreciação do PJ

(Art. 173: “Ficam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos práticos pelo Comando Supremo da
Revolução de 31 de março de 1964, assim como”).

Direitos fundamentais: embora com um rol extenso, os direitos não eram observados (sem efetividade) – além
de consagrar os direitos fundamentais da CF/46, adicionou novos direitos. “Rol insincero” (Sarmento).

Constituição da República Federativa do Brasil (1969)

EC 1/1969: embora a CF/69 tenha sido elaborada com a forma de uma emenda, ela é considerada pela doutrina
majoritária, como uma nova constituição, sobretudo, por invocar como fundamento de outorga o AI-5 e o AI-6.

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Fundamentos: AI-5 e AI-6.

Basicamente, manteve-se a estrutura da CF/67. As alterações, embora profundas, foram pontuais.

Poder: PE: ampliou poderes; PL: reduziu imunidades parlamentares (p. ex.: crimes contra a honra) e instituiu a
perda de mandato por infidelidade partidária.

Ministério Público: colocado no capítulo referente ao PE – até então era previsto no capítulo do PJ.

Direitos fundamentais: retrocessos. P. ex.: condicionou o ingresso em juízo ao prévio esgotamento da via
administrativa; restringiu a liberdade de expressão (consagração da censura); incorporou a pena de morte para
outros casos, além dos casos de guerra externa.

Os militares, para fazer a transição para o regime democrático, introduziram a EC 26/1985, a qual previu a
eleição para os membros da Assembleia Nacional Constituinte. Em 1987/88, a ANC reuniu-se para elaborar a
CF/88.

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

1. Contribuições da dogmática alemã

1.1. Métodos de interpretação (Böckenförde – compilação)

Métodos:

• Jurídico (Ernst Forsthoff);

• Científico-espiritual (Rudolf Smend);
• Tópico-problemático (Theodor Viehweg);
• Hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse);
• Normativo-estruturante (Friedrich Müller);
• Concretista da constituição aberta (Peter Häberle).

Por que se desenvolveram métodos específicos para a interpretação da constituição? Por que não utilizar os
mesmos elementos aplicados às demais leis? O que a constituição de diferente a justificar métodos próprios?
Questões respondidas logo abaixo (tópico “Dificuldades”).

Dificuldades

I. Tipologia das normas. A constituição, sobretudo no âmbito dos direitos fundamentais, consagra uma
série de princípios, ao lado das regras. Os princípios são formulados em termos extremamente vagos e
imprecisos - dificulta a interpretação e a aplicação ao caso concreto. P. ex.: dificuldade de concretização do
princípio da dignidade humana.

II. Diversidade de objeto e de eficácia das normas constitucionais: a constituição consagra um objeto muito
diversificado - normas de direito processual, civil, penal, previdenciário, ambiental, administrativo, tributário,
etc. -, além de conter normas com eficácias distintas.

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III. Superioridade hierárquica. A lei deve ser interpretada à luz da constituição – orienta a interpretação dos
dispositivos infraconstitucionais. Por sua vez, a constituição não pode ser interpretada à luz da legislação
infraconstitucional – subversão da lógica do sistema.

IV. Origem compromissória das constituições democráticas. As constituições democráticas resultam de

pactos. Quando há uma Assembleia Nacional Constituinte em um Estado democrático e pluralista, como o
brasileiro, há diferentes segmentos da sociedade, os quais tentam impor os valores considerados mais
importantes. A constituição é composta por uma série de normas, as quais se chocam em um conflito aparente –
p. ex.: a tensão entre a garantia do direito de propriedade e a função social da propriedade; entre o princípio da
livre iniciativa e o monopólio atribuído ao Estado em determinados setores; entre a liberdade de imprensa e o
direito à privacidade. Tais conflitos dificultam a interpretação constitucional.

V. Alta carga moral e política da constituição (ideologia). Canotilho (síntese da constituição): “A

constituição é o estatuto jurídico do político”. Ou seja, a constituição tem uma forma jurídica, mas o conteúdo é
iminentemente político. A consequência de normas com alta carga política e moral (direito à vida, união de
pessoas de diferentes ou mesmos sexos, ações afirmativas, pena de morte) aliada à imprecisão de seus
dispositivos (ampla margem de ação para decidir), é a forte influência da ideologia do intérprete no resultado
das decisões – comprovado empiricamente.

1.1.1. Método jurídico (Método hermenêutico-clássico)

Ernst Forsthoff: o autor reconhece que a constituição possui inúmeras peculiaridades. No entanto, tais
características não exigiriam métodos específicos de interpretação. Adota a Tese da identidade entre
constituição e lei.

Tese da identidade (constituição = lei): Sendo a constituição um conjunto de normas como as demais leis, não
há razão para se utilizar métodos diferentes para interpretá-la. Suas peculiaridades não justificam a criação de
um método específico. Portanto, a constituição deve ser interpretada pelos métodos tradicionais desenvolvidos
por Savigny.

Elementos tradicionais (Savigny):

• Gramatical/literal: busca o sentido das palavras.

• Sistemático: a norma deve ser interpretada em conjunto com os demais dispositivos do sistema.
• Histórico: busca o contexto histórico da elaboração (anais da Assembleia Nacional Constituinte).
• Lógico: busca a coerência entre os dispositivos.

Força normativa: a força normativa é assegurada em função da dupla finalidade atribuída ao texto
constitucional: a) ponto de partida da interpretação e b) limite da atividade interpretativa.

Crítica: os elementos tradicionais desenvolvidos por Savigny foram desenvolvidos para o direito privado.
Embora úteis quanto à interpretação da constituição, são insuficientes quanto à complexidade constitucional.

1.1.2. Método científico-espiritual (tradução incorreta) (Método valorativo, ou integrativo ou sociológico)

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Rudolf Smend.

Elemento valorativo: Na interpretação da constituição, um dos elementos primordiais são os valores

subjacentes a ela. A CF/88 possui uma parte em que são consagrados seus valores supremos: o preâmbulo.
Assim, embora o preâmbulo não seja considerado norma jurídico, nele são encontrados os valores fundamentais
da sociedade brasileira – tais valores, cf. o método científico-espiritual, devem orientar a interpretar da
constituição.

Elemento integrativo: Por ser a constituição o principal elemento de integração da comunidade, ao

interpretála, devem ser buscadas soluções que promovam a unidade – política ou social.

Elemento sociológico: fatores extraconstitucionais devem ser levados em consideração na interpretação

constitucional. A interpretação não deve ser realizada tão somente com relação ao texto da constituição. Deve
considerar a realidade social subjacente a ele.

Críticas: falta de clareza quanto aos fundamentos e a utilização dos elementos citados, além da indeterminação
e mutabilidade dos resultados – de acordo com o intérprete, a utilização dos elementos pode conduzir a
resultados distintos (insegurança jurídica).

1.1.3. Método tópico-problemático

Theodor Viehweg: reação ao positivismo jurídico – desenvolvido inicialmente para o direito civil. O autor foi o
responsável pela retomada da tópica no campo jurídico.

“Topos”: método de raciocínio/argumentação extraído dos princípios gerais do direito, da jurisprudência

dominante, da doutrina, do senso comum. Exemplo de “topos”: normas excepcionais devem ser interpretadas
restritivamente.

“Problemático”: existência de um problema a ser resolvido.

Argumentos favoráveis e contrários: O método tópico-problemático considera que em uma discussão em

torno do problema, o que prevalecerá não é necessariamente o argumento verdadeiro e, sim, o mais convincente
– capaz de conseguir o maior número de adeptos.

Ponto de partida: compreensão prévia tanto do problema quanto do direito constitucional.

Ponto de apoio: o consenso ou o senso comum. Os argumentos pertencentes ao senso comum e sobre os quais
há certo consenso (extraídos da doutrina e da jurisprudência) são determinantes para a resolução do problema
concreto.

Utilidades: 1) completar determinadas lacunas do ordenamento jurídico (quando inexistir norma específica para
a solução do problema). 2) Comprovar os resultados obtidos por outros métodos.

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Críticas: 1) o método tópico-problemático parte do problema para a norma – ao invés de buscar a norma
adequada para a solução do problema, primeiro há uma discussão em torno do problema (busca da melhor
solução) e, após obter a resposta, busca-se a norma a ser utilizada para fundamentar a solução encontrada.
Embora este seja o procedimento adotado na prática por muitos juízes, a maioria da doutrina entende que a
solução deve partir da norma para a solução do problema e não do problema para buscar uma norma que
fundamente aquela solução; 2) realiza uma investigação superficial da jurisprudência (considerada apenas mais
um “topos” – mais um argumento a ser levado em consideração e não algo determinante para o resultado); 3)
Além de partir do problema para a busca da norma e de investigar a jurisprudência de maneira superficial, este
método pode conduzir a um casuísmo ilimitado, no sentido de que cada caso concreto será resolvido de uma
determinada maneira. Assim como a jurisprudência, a norma jurídica também é considerada apenas mais um
“topos”.

1.1.4. Método hermenêutico-concretizador

Konrad Hesse. O autor utiliza as contribuições do método tópico-problemático e corrige alguns de seus
problemas.

Catálogo de princípios (Viehweg e Luhmann).

Interpretação = concretização. A interpretação da norma e a aplicação da norma consistem em um processo

unitário - interpreta-se a norma para aplicá-la. Portanto, deve-se falar em concretização da norma: interpretação
da norma para sua aplicação ao caso concreto. A interpretação faz parte do processo de concretização da norma.

Elementos básicos:

• Norma a ser aplicada. Observação: diferença em relação ao método tópico-problemático: neste, a norma
não é necessariamente imprescindível – utilização de outros “topoi”.
• Compreensão prévia. O intérprete deve ter a compreensão prévia para utilizar o método
hermenêuticoconcretizador. P. ex.: conhecimento do catálogo de princípios, da teoria da constituição -
instrumentos de interpretação.
• Problema a ser resolvido. O método hermenêutico-concretizador parte da ideia de concretização – e não
apenas da interpretação. Para obter a concretização é necessário um problema a ser resolvido – questão
controversa.

Primazia da norma sobre o problema: 1º: concretização da norma; 2º: solução do problema. No método
tópico-problemático: primazia do problema sobre a norma.

1.1.5. Método normativo-estruturante

Friedrich Müller.

Concretização: parte da ideia que a concretização da norma deve ser feita em etapas – estabelecer uma
estrutura de concretização da norma (o resultado é alcançado gradativamente).

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Programa normativo + domínio normativo: norma

• Programa normativo: texto da norma.

• Domínio normativo: realidade social conformada pela norma.

Elementos (utilizados para estruturar a norma concreta):

• Metodológicos: elementos clássicos de interpretação (gramatical, sistemático, histórico e lógico;

teleológico, genético) e os princípios de interpretação da constituição. Recapitulando: a interpretação é
apenas uma das etapas do processo de concretização.
• Dogmáticos: extraídos da doutrina e jurisprudência. Ao concretizar uma norma, ou seja, interpretar um
dispositivo para dele extrair seu significado e aplicar a norma ao caso concreto, além dos princípios e
elementos de interpretação, outro elemento a ser considerado nesse processo de estruturação da norma, é
o dogmático. Tanto a doutrina como a jurisprudência devem ser levados em consideração no processo
de estruturação da norma jurídica.
• Teóricos: são os elementos da teoria da constituição.
• Política constitucional: são elementos de natureza política, mas que também devem ser levados em
consideração quando da concretização de uma norma. P. ex.: a reserva do possível (limitações
orçamentárias). A Constituição garante o direito à moradia, mas não é possível ignorar as limitações
orçamentárias do Estado.

Críticas (Paulo Bonavides): segundo Müller, aqueles elementos que estão mais próximos da norma
(metodológicos e dogmáticos) teriam uma prevalência sobre os demais elementos (teóricos e política
constitucional). Crítica: o método normativo-estruturante, depois de se abrir para a realidade, acaba tendo sua
última postulação assentada em uma estrutura jurídica limitativa – restringe a interpretação do intérprete.

1.5.6. Método concretista da constituição aberta

Peter Häberle. Diferença fundamental em relação aos outros métodos: a preocupação do autor não é sobre
como a constituição deve ser interpretada (não é em relação aos instrumentos a serem utilizados na
interpretação da constituição), mas em relação a quem deve ser considerado um legítimo intérprete
constitucional. O autor propõe que a interpretação seja feita não apenas por um círculo fechado de intérpretes
oficiais (Poderes Públicos, doutrina...).

Alargamento do círculo de intérpretes: Para o autor, todo aquele que vive a constituição deve ser considerado
o seu legítimo intérprete, ainda que seja um cointerprete, pois a palavra final será do Tribunal constitucional. Se
estamos submetidos à Constituição, como cumprir um mandamento constitucional sem interpretá-lo? A igreja,
os sindicatos, as corporações devem ser considerados legítimos intérpretes da constituição.

Interpretação: processo aberto e público: a democracia deve estar presente não apenas no momento de
deliberação legislativa. É necessário que também esteja presente no momento seguinte, quando da interpretação
dos dispositivos constitucionais. Para isso, é necessário que o círculo de intérpretes seja alargado.

“Amicus curiae” e audiências públicas: instrumentos que tornam o processo interpretativo um processo
democrático – legitimidade social às decisões dos Tribunais.

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Críticas: o alargamento do círculo de intérpretes pode gerar a quebra da unidade (grupos divergindo entre si) e
o enfraquecimento da força normativa da constituição. Requisitos: a) existência de um sólido consenso
democrático; b) instituições fortes; c) cultura política desenvolvida.

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