AULA 4

Constitucionalismo e
Histórico das
Constituições do Brasil
12.02.2019
*Elaborado a partir do material da FACAR
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 “Todos são iguais perante a lei. A República não
admite privilégios de nascimento, desconhece foros
de nobreza e extingue as ordens honoríficas
existentes e todas as suas prerrogativas e regalias,
bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho.”
(Constituição de 1891, art.72 , § 2º)

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 “Ministra Cármen Lúcia suspende dispositivos de decreto que
amplia regras para concessão de indulto” (STF Notícias, 28.12.2017)
“Em relação ao Decreto 9.246/2017, Cármen Lúcia entendeu que os dispositivos
impugnados pela procuradora-geral da República não se coadunam com a finalidade
constitucional do instituto do indulto, pois “esvazia-se a jurisdição penal, nega-se
o prosseguimento e finalização de ações penais em curso, privilegia-se situações de
benefícios sobre outros antes concedidas a diluir o processo penal, nega-se, enfim,
a natureza humanitária do indulto, convertendo-o em benemerência sem causa e,
portanto, sem fundamento jurídico válido”.

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Jurisprudência do STF: indulto e atribuição do Presidente da República (CF, art.
84, XII)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INDULTO E COMUTAÇÃO
DE PENA. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. CRIME HEDIONDO. INTELIGÊNCIA DOS
ARTS. 5º, XLII, E 84, XII, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA ILEGALIDADE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.072/90 E DO DECRETO 5.993/06. INOCORRÊNCIA.
CONCESSÃO DE FAVORES QUE SE INSEREM NO PODER DISCRICIONÁRIO DO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA. NÃO-CABIMENTO DE HC CONTRA LEI EM TESE.
IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA I (...) II - O inciso I do art. 2º da Lei 8.072/90 retira seu
fundamento de validade diretamente do art. 5º, XLII, da Constituição Federal. III - O art. 5º, XLIII,
da Constituição, que proíbe a graça, gênero do qual o indulto é espécie, nos crimes hediondos
definidos em lei, não conflita com o art. 84, XII, da Lei Maior. IV - O decreto presidencial que
concede o indulto configura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade. V -
Habeas corpus não conhecido. (STF, HC 90364, Tribunal Pleno, 31/10/2007)

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 1. CONSTITUCIONALISMO

Movimento constitucional gerador da Constituição em sentido

moderno possui diversas raízes localizadas em espaços históricos
geográficos e culturais diferenciados.

J. J. Gomes Canotilho identifica constitucionalismo como “a teoria (ou

ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à
garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização
político-social de uma comunidade.”

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2. SURGIMENTO DO CONSTITUCIONALISMO NO
BRASIL
Com a Independência em 1821, havia a preocupação com a unidade
nacional, surgindo a necessidade de um poder centralizador, sem
desprezar a teoria política vigente. Nesse aspecto, o
constitucionalismo era o principal parâmetro, sendo consagrado,
então, por meio de uma Constituição escrita que contemplava a
declaração de direitos e a separação de poderes, em desenho típico
do liberalismo.

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 3. CONSTITUIÇÃO DE 1824
Influenciada pela Revolução Francesa e Americana, a Constituição de 1824 outorgada
trazia um rol de direitos civis e políticos (direitos de primeira dimensão/geração).
Quanto a divisão orgânica e funcional do poder político, não adotou a separação
tripartida de Montesquieu, prevendo funções legislativa, executiva e judiciária, e
estabeleceu o Poder Moderador, identificado com o Imperador, que podia
suspender juízes, por exemplo. O voto era censitário (direito de votar restrito
conforme capacidade econômica) e adotou a religião católica como oficial. Embora
considerado um Estado Unitário, previa a divisão em províncias. O guardião da
Constituição era o Parlamento.

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CONSTITUCIONALISMO NA ARTE

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 4. CONSTITUIÇÃO DE 1891
Constituição promulgada, inspirada na Constituição dos EUA, adotou a
República e extinguiu o Poder Moderador, adotando a teoria clássica de
Montesquieu da tripartição de poderes, com Poder Legislativo bicameral
(adotado também em alguns Estados) e Poder Judiciário estadual e federal. O
Supremo Tribunal Federal foi alçado a órgão judicial máximo, com a competência
de decidir sobre a validade de leis ou de atos dos governos estaduais em face da
Constituição (controle de constitucionalidade). Durante a vigência, surgiu a
Doutrina Brasileira do Habeas Corpus: o habeas corpus, que estava
relacionado à proteção da liberdade de ir e vir (locomoção), passou a
proteger também outros direitos (exemplos: posse em cargo público,
liberdade de expressão, direito de associação e de reunião) na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, provocado sobretudo pelo advogado Ruy
Barbosa. 9
 CONSTITUIÇÃO DE 1891: RUI BARBOSA

Art 1º: “A Nação brasileira

adota como forma de Governo,
sob o regime representativo, a
República Federativa,
proclamada a 15 de novembro
de 1889, e constitui-se, por
união perpétua e indissolúvel
das suas antigas Províncias,
em Estados Unidos do Brasil.”
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 5. CONSTITUIÇÃO DE 1934
A terceira constituição brasileira, promulgada em 16 de julho de 1934. Previu a
reserva do plenário em controle de constitucionalidade: “Art 179 - Só por maioria
absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público.” Surgimento da ação direta de
inconstitucionalidade (ação interventiva): “Art 12 § 1º - Na hipótese do nº VI, assim
como para assegurar a observância dos princípios constitucionais (art. 7º, nº I), a
intervenção será decretada por lei federal, que lhe fixará a amplitude e a duração,
prorrogável por nova lei.” Criação do mandado de segurança e da ação popular.
Suprimiu o cargo de vice-presidência da República; constitucionalizou a Justiça
Eleitoral e o voto obrigatório e secreto. Estabeleceu o voto feminino (solteiras e
viúvas com atividade remunerada, casada apenas com autorização do marido).

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 6. CONSTITUIÇÃO DE 1937 (“Constituição Polaca”)
Inspirada na Constituição da Polônia, período ditatorial da Era Vargas (Estado
Novo). Constituição outorgada e semântica (porque não tem o objetivo de limitar o
poder mas sim de dar legitimidade formal ao governante) desconstitucionalizou o
mandado de segurança e a ação popular, criou decretos-leis (medida do Presidente
da República com força de lei) e instituiu federalismo nominal.

Primazia da decisão política sobre a judicial no controle de constitucionalidade:

“Art 96, parágrafo único: No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei
que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à
promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da
República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois
terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.“
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CONSTITUIÇÃO DE 1934 e 1937: GETÚLIO VARGAS
“Trabalhadores do Brasil!

Não me elegi sob a bandeira exclusiva

de um partido, e sim por um
movimento empolgante e irresistível
das massas populares. (…) E juntos
havemos de reconstruir um Brasil
melhor, onde haja mais segurança
econômica, mais justiça social,
melhores padrões de vida e um clima
novo de segurança e bem-estar para
este bom e jubiloso povo brasileiro.
01.05.1951 13
 7. CONSTITUIÇÃO DE 1946

Elaborada no contexto de pós-Segunda Guerra, em processo

de redemocratização do país, é uma Constituição
promulgada e previu a função social da propriedade e o
direito a greve e de livre associação sindical, além de
situar a Justiça do Trabalho como órgão do Poder
Judiciário, foi alterada pelo Ato Adicional 2/1961 para
instituir o parlamentarismo. Em 1962, após plebiscito,
retornou-se o presidencialismo. Retornam para o texto da
Constituição o mandado de segurança e a ação popular.

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 8. CONSTITUIÇÃO DE 1967
Aprovada pelo Congresso Nacional, transformado em Assembléia Constituinte
por meio do Ato Institucional 4/66. Elaborada durante uma ditadura civil-militar
concentrou poderes na União e no Poder Executivo, fixando eleição
indireta para Presidente da República, foi alterada pelo Ato Institucional
5/68 – AI 5:
“São mantidas a Constituição de 24 de janeiro de 1967 e as Constituições
Estaduais; O Presidente da República poderá decretar a intervenção nos
estados e municípios, sem as limitações previstas na Constituição, suspender
os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar
mandatos eletivos federais, estaduais e municipais, e dá outras providências.”
Manteve a ação direta de inconstitucionalidade (ação interventiva) tal
como prevista na Constituição de 1946. 15
 9. CONSTITUIÇÃO DE 1969
Emenda Constitucional 1/69 ou Nova Constituição?
“Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda, mas de nova
constituição. A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vez
que verdadeiramente se promulgou texto integralmente reformado”.
(SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. São
Paulo: Malheiros. 1998, p. 89).

Características: aumento do mandato presidencial (05 anos), eleições

indiretas para governador de Estado; supressão de imunidades
parlamentares.
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CONSTITUIÇÃO DE 1967 e 1969: DITADURA CIVIL MILITAR
Dispositivos do AI 5/69:
Independência do Poder Judiciário:
“Art. 6º - Ficam suspensas as garantias
constitucionais ou legais de: vitaliciedade,
inamovibilidade e estabilidade, bem como
a de exercício em funções por prazo certo.

Suspensão parcial do habeas corpus:

“Art. 10 - Fica suspensa a garantia de
habeas corpus, nos casos de crimes
políticos, contra a segurança nacional, a
ordem econômica e social e a economia
popular.”
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 10. ITINERÁRIO DO CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL
7 Constituições (ou 8 se se considerar EC 01/96 como nova Constituição), sendo as de 1824, 1937, 1967 e Emenda nº 01/69,
outorgadas e as de 1891, 1934, 1946 e 1988, promulgadas. É possível traçar o itinerário do constitucionalismo no Brasil,
conforme as seguintes fases:

Primeira fase: Império. Constituição de 1824. Previa a existência de um Poder Moderador, tal poder poderia ser utilizado como
forma de limitação do Poder.

Segunda fase: República. Constituição de 1891. Previsão de habeas corpus, federalismo e controle de constitucionalidade.

Terceira fase: Constituição de 1937. Autoritarismo. Período em que se desenvolvem as ideias contrárias a um constitucionalismo.

Quarta fase: Constituições de 1946. Caracterizada pela diversidade e pluralismo no tocante à Assembleia Constituinte, valorizou
o trabalho e a livre iniciativa. Adotou o bicameralismo. Surgem então os primórdios do postulado da justiça social e o aparecimento
das linhas iniciais do Estado de Direito Social.

Quinta fase: Constituição de 1967. Autoritarismo e perda de força do constitucionalismo, tornando a função do Congresso
Nacional secundária.

Sexta fase: Constituição de 1988. Consagra um Estado Social de Direito, a mais democrática de todas e o maior rol de direitos
fundamentais. 18
 11. MODALIDADES DE CONSTITUCIONALISMO
11.1 Constitucionalismo Social: é a previsão constitucional
dos direitos sociais (direitos de segunda dimensão – são
aqueles que o Estado tem o dever de fazer, de agir. Ex: saúde,
educação, moradia etc). A primeira Constituição a fazer jus a
essa nomenclatura foi a do México em 1917. A segunda e
mais importante, foi a Constituição alemã de 1919
(Constituição de Weimar). No Brasil foi pioneira a
Constituição de 1934.
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 11. MODALIDADES DE CONSTITUCIONALISMO
11.2 Constitucionalismo do Futuro ou do “por vir”: defendido pelo
argentino José Roberto Dromi, propõe o constitucionalismo das próximas
gerações. Segundo ele, as futuras constituições devem ser pautadas por
alguns valores, tais como: veracidade (não podem fazer promessas
irrealizáveis, que seguramente não serão cumpridas), solidariedade (impor
colaboração recíproca, não só das pessoas, mas também dos países -
solidariedade internacional), consenso (concordância democrática),
continuidade (incorporar avanços conquistados), participação (corpos
intermediários da sociedade), integração (previsão de órgãos supranacionais
para implementar a integração entre os povos), universalização (incluir nos
textos os direitos fundamentais internacionais). Exemplo: art. 3º, CF.
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 EXEMPLO DE DECISÃO NEOCONSTUCIONALISTA DO STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA
PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 5º, INC. II, DA LEI N. 7.347/1985,
ALTERADO PELO ART. 2º DA LEI N. 11.448/2007). TUTELA DE INTERESSES
TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E DIFUSOS) E INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. DEFENSORIA PÚBLICA: INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO
JURISDICIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. NECESSITADO: DEFINIÇÃO SEGUNDO
PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS GARANTIDORES DA FORÇA NORMATIVA DA
CONSTITUIÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ART.
5º, INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE
NORMA DE EXCLUSIVIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
PELO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO
JULGADA IMPROCEDENTE. (ADI 3943, Tribunal Pleno, 07/05/2015)
21
 11. MODALIDADES DE CONSTITUCIONALISMO
11.4 Constitucionalismo Transnacional: possibilidade de uma
só Constituição para vários países. Ex.: Constituição Européia
ainda em discussão.

11.5 Constitucionalismo Whig ou Termidoriano: defende

mudanças constitucionais mais lentas e historicamente graduais
(Termidoriano é expressão originária da Revolução Francesa,
sendo o ano termidor o de calmaria após severas batalhas
sangrentas. Whig, por sua vez, era um partido conservador
inglês).
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 11. MODALIDADES DE CONSTITUCIONALISMO
11.6 Neoconstitucionalismo: tem como marco histórico a 2ª
Guerra Mundial, como marco filosófico o pós-positivismo (juízo
de probabilidade e não de certeza do direito, lógica do razoável e
não lógica matemática) e como marco teórico a força normativa
da Constituição. Consequências: maior importância dos
princípios constitucionais, aumento da jurisdição
constitucional, surgimento de uma hermenêutica
constitucional própria, incremento da eficácia dos direitos
fundamentais, maior ativismo judicial e judicialização da
política. 23
 11. MODALIDADES DE CONSTITUCIONALISMO
11.3 Transconstitucionalismo: defendido por Marcelo Neves, sugere
uma relação intensa entre o direito constitucional interno e o
direito internacional para uma melhor proteção dos direitos
fundamentais. Propõe um diálogo horizontal entre a ordem jurídica
interna e a ordem jurídica internacional.

Exemplo: Hierarquia supralegal dos tratados internacionais dos

direitos humanos revogando a legislação interna que previa a prisão
do depositário infiel (Súmula Vinculante 25: “É ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”).
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 REGRAS E PRAZOS DA ATIVIDADE EXTRA – NP 2

É opcional a participação na atividade extra. Quem não optar terá NP 2 avaliada com
nota máxima de 12.
Quem optar pela atividade extra, deverá formar um QUARTETO (TURMA FASER) ou
um TRIO (TURMA FACAR) e enviar os NOMES COMPLETOS E A TURMA até
12.02.2019 para o endereço giltonbrito@gmail.com. Só serão aceitos grupos com o
NÚMERO DE MEMBROS FIXADO PARA A TURMA. Atividade extra: elaboração de
uma resenha crítica escrita em formato ABNT com 5 páginas (capa e conteúdo), fonte
Times New Roman, tamanho 12, espaçamento entre linhas 1,5. A resenha abordará
um TEXTO JURÍDICO (ACÓRDÃO, PETIÇÃO INICIAL, PARECER OU ARTIGO
JURÍDICO) a ser sorteado e informado até 17.02.2019. Só poderá haver desistência
até 19.02.2019, mediante envio de mensagem para o e-mail giltonbrito@gmail.com.
Prazo de entrega da resenha: antes do início das apresentações na aula anterior
àquela fixada para NP 2 pela Coordenação. Após, não serão aceitos sob qualquer
justificativa.
Sorteio para apresentação oral de 10 minutos, sujeita a perguntas.
O grupo que, por qualquer motivo, estiver ausente ou recusar a apresentação oral ou,
ainda, não apresentar/participar da resenha terá a atividade extra avaliada em ZERO e
NP2 avaliada em 8 pontos. A presença de um integrante permite a apresentação.25A25