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Contudo, muito embora tenha assumido tais pagamentos, eles são eivados de
nulidade desde sua formação (porque os atos que os originaram são
inexistentes), considerando que tal diferencial de alíquota é manifestamente
INDEVIDO. A Autora está sendo imposta a uma indiscutível EXAÇÃO
INDEVIDA, porque, como será visto em momento oportuno, a exigência deste
diferencial de alíquota importa em violação direta à Constituição Federal (a
mãe e o pai) das normas no Direito Brasileiro.
Ademais, o parcelamento tem comprometido valor considerável do faturamento
mensal da Empresa, que não é nenhuma multinacional que pode simplesmente
pagar e depois pedir a repetição do indébito. Até porque, se fosse esse o caso,
o pagamento teria sido feito à vista em parcela única, não havendo
necessidade de parcelamento.
Portanto, a única e mais acertada saída para o caso dos autos é a procedência
dos pedidos iniciais, concretizando em favor da Autora os princípios
constitucionais tributários que estão sendo violados escrachadamente pelo
Estado de Minas Gerais.
Antes que seja determinado à Autora a citação do Estado de Minas Gerais por
meio de Carta Precatória, é de suma importância salientar que a Advocacia
Geral do Estado de Minas Gerais baixou Resolução AGE 204/2007 em que se
autoriza aos Procuradores Adjuntos de Juiz de Fora/MG receberem citações,
não havendo, portanto, qualquer necessidade de ser a Demandante onerada
com aquela modalidade citatória, cujo reconhecimento desde já se requer.
O Direito Tributário, por sua vez, é parte do Direito Público e, tendo natureza
obrigacional, refere-se à relação de débito e crédito existente entre os sujeitos
da relação jurídica. Temos como ocupantes do polo ativo (credor), nessa
relação, os entes tributantes: (Fiscos: União, Estados, Municípios e o Distrito
Federal). No polo passivo, por sua vez, está o contribuinte (pessoas físicas ou
jurídicas).
A legalidade geral é a referida no art. 5º, II, da CF, que se limita a prescrever
que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei. Tal sequer precisaria estar expresso no texto constitucional,
porquanto resulta do próprio princípio do Estado de Direito.154 MANUEL
AFONSO VAZ refere, inclusive, que a própria expressão “reserva da lei” já não
se mostra mais tecnicamente significativa, 155 pois, em um Estado de Direito
Democrático, não se circunscreve a nenhuma matéria especificamente,
constituindo garantia geral.
A análise do atendimento ou não, por uma lei, à reserva absoluta, faz-se, pois,
pela verificação da determinabilidade da relação jurídico-tributária mediante o
critério da suficiência.
Isso não significa, contudo, que todos os cinco aspectos da norma tributária
impositiva (material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo) devam constar
na lei de modo expresso.
Tal norma nuclear para o Direito Tributário traz a este ramo um desdobramento
de importância peculiar, qual seja, a TIPICIDADE.
Conceituar até a exaustão, tipificar tudo o que diz respeito às matérias acima
exalta o princípio da tipicidade.
Por último, mas não menos importante, tenha-se em mente que o princípio da
tipicidade não torna o juiz mero autômato. Como vimos, a tipicidade da
tributação decorreu da necessidade de tornar a lei fiscal clara contra o
subjetivismo que antes penetrava em seu conteúdo, à vontade do rei, por seus
“ministros”. Ora, quando o legislador não faz norma clara, cabe ao juiz reduzir
ao possível a sua abrangência: in dubio pro contribuinte. Quando não há modo
de aplicar a lei, por faltar-lhe elementos essencial, o juiz decreta a sua
inaplicabilidade: nullum tributum sine lege. Quando a lei fere princípio
constitucional, como o da igualdade ou da capacidade contributiva (que está no
fundamento do princípio da isonomia tributária), ou o do não-confisco, o juiz
anula a lei em arguição direta ou incidenter tantum. Quando a lei, apesar de
tudo, é válida do ponto de vista formal e material, mas é injusta em relação a
um contribuinte em particular, por faltar-lhe capacidade contributiva, o juiz pode
decretar a prevalência do princípio constitucional sobre a lei e tira a tributação
sobre aquele contribuinte em particular (isenção judicial). Estamos aqui indo ao
extremo do afazer jurisdicional. Quando a Administração aplica a lei à la diable
ou dilarga a sua compreensão, o juiz anula o ato administrativo ou o reduz à
sua real dimensão secundum legem. Noutras palavras: o princípio da tipicidade
contemporâneo da tripartição dos Poderes não controla mais o juiz; é o
instrumento de controle em mãos do juiz. Controlados, em verdade, são o
Legislativo e o Executivo. Os beneficiários são o cidadão e a cidadania.
(...)
(...)
I - (...)
j - até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao da
ocorrência do fato gerador, quando se tratar de microempresa, inclusive de
empreendedor individual, ou de empresa de pequeno porte;
(...)
(...)
(...)
(...)
Observemos na sequênciao que dispõe o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alíneas g e
h, da Lei Complementar 123/2006 (que institui o regime do Simples Nacional) e
que prevê o recolhimento unificado de tributos Estaduais, Federais e
Municipais:
b) na importação de serviços;
§ 4o VETADO.
§ 5o A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as
alíneas g e h do inciso XIII do § 1o deste artigo será calculada tomando-se por
base as alíquotas aplicáveis as pessoas jurídicas não optantes pelo SIMPLES
Nacional.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
Coisas adjetivas, como por exemplo: (a) definir o período (mês, quinzena,
bimestre) de apuração do imposto; (b) definir, em havendo saldo credor, não
absorvível no mês imediato, outras formas de compensação, até mesmo a
devolução em moeda (casos das empresas exportadoras); (c) definir quais os
créditos excluídos da compensação por não estarem afetados às atividades
específicas do sujeito passivo; (d) explicar a forma e o período em que os bens
do ativo fixo devam ser amortizados e a respectiva proporção e assim por
diante (nunca definir o princípio da não-cumulatividade, cujo habitat é a
Constituição).
Decorre deste princípio, basicamente, que o Estado deve exigir das pessoas
que contribuam para as despesas públicas na medida da sua capacidade
econômica, de modo que os mais ricos contribuam progressivamente mais em
comparação aos menos providos de riqueza.
É em verdade que o objeto de tais negócios firmados pela Autora com o Estado
de Minas Gerais gozam de ILICITUDE ABSOLUTA, conforme abordado no
tópico anterior, considerando que a obrigação tributária de pagamento de
diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais, por
empresas optantes Simples Nacional, que sejam Microempresas, NÃO EXISTE
DESDE SUA FORMAÇÃO por inconstitucionalidade absoluta.
É evidente, pois, que a Autora não possui nenhum débito tributário por
diferencial de alíquota para com o Estado de Minas Gerais e este
reconhecimento é medida que se impõe.
Poderíamos falar, inclusive, que a Autora tem direito líquido e certo de não
recolher o diferencial de alíquota previsto no Decreto Estadual 44.650/07 e na
LC 123/06 e, por via de consequência, deve ser restituída de tudo que já pagou
e do que pagar durante o curso do processo, além de ser declarada a
inexistência de débito tributário para com o EMG e de inexistência obrigação de
recolhimentos futuros àquele título.
Para evitar qualquer evasiva por parte do Estado de Minas Gerais é importante
deixar registrado o fato de que não há necessidade de realização de depósito
judicial para obter-se declaração de inexistência de relação jurídico-
obrigacional tributária como se pretende.
461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por
compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado.
Portanto, deverá o Estado de Minas Gerais ser devidamente condenado a
restituir à Autora tudo aquilo que ela já pagou e também pagar no curso do
processo referente aos negócios jurídicos pactuados com o Réu, acrescidos de
todos os juros legais e de mora e correção monetária devidos.
Mediante as assertivas acima é claro que deve ser imposta obrigação de não
fazer ao Estado de Minas Gerais em face da Autora quanto às diferenças de
ICMS baseadas em operações interestaduais realizadas por esta. Ao mesmo
tempo deve-se ser concedida autorização para que Contribuinte não pague,
além do parcelamento firmado, outras diferenças de operações futuras
realizadas a partir do parcelamento aderido. Deve-se impor, pois, verdadeira
ordem de INEXIGIBILIDADE do diferencial de alíquota por operações
interestaduais realizadas pela Autora desde o parcelamento tributário firmado
com o EMG e até que este preveja a hipótese de compensação tributária para
as empresas optantes do Simples Nacional, levando em conta o comando
constitucional multicitado.
Olhemos, por exemplo, o conceito do Ilmo. Jurista Dr. Sílvio de Salvo Venosa:
Como já visto, o controle incidental pode ser provocado por qualquer pessoa,
no bojo de qualquer ação (em regra), perante qualquer juízo. Daí possuir
característica de ser difuso, ou seja, poder ser proposto perante qualquer órgão
constitucional. Também pode ser realizado de ofício pelo julgador, posto que
antes de aplicar uma norma para solucionar um caso concreto, deve-se
examiná-la antes, à luz do princípio da supremacia constitucional. Ressalte-se,
como já analisado, que é o sistema mais antigo de controle de
constitucionalidade no país, presente no Brasil desde a Constituição de 1.891.
Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular
pedido genérico:
(...)
O artigo 273, inciso I do Código de Processo Civil prevê que o Magistrado: “Art.
273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação.”
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria,
em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. DES. JAIR VARÃO
RELATOR.
VOTO
Ou
Custas ex lege.
Senão vejamos:
1.0024.11.327066-4/001
3270664-29.2011.8.13.0024 (1)
Ementa:
b) Seja CITADO o Estado de Minas Gerais, pelo (a) Ilmo.(a) Oficial (a) de
Justiça, na pessoa de um dos Procuradores Estaduais, a ser localizado na
Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais, Seccional de Juiz de Fora/MG,
nos termos da Resolução AGE 204/2007, para contestar a ação, sob as penas
da Lei.
g) Seja aplicado o princípio do “Dabo Mihi Factum, Dabo Tibi Jus” ao caso dos
Autos para que toda e qualquer norma pertinente ao deslinde do feito com
Justiça e com base na Verdade Substancial seja aplicada com equidade,
razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em conta, inclusive, o disposto
no Decreto-Lei nº 4.657/1942.