Dimensões Da Constitucionalização Das Políticas Públicas - Dimitri Dimoulis PDF

Dimensões da constitucionalização
das políticas públicas*

Dimensions of the
constitutionalization of public
policies
Dimitri Dimoulis**
Soraya Gasparetto Lunardi***
RESUMO
As políticas públicas que visam implementar direitos sociais apresentam
peculiaridades nos sistemas jurídicos que constitucionalizam direitos e
programas de ação social. A constitucionalização modifica o desenho ins-
titucional da separação dos Poderes, pois o Judiciário passa a ter papel
ativo na execução de políticas públicas. O presente trabalho examina a de-
finição e as formas de avaliação de políticas públicas e analisa criticamente
* Artigo recebido em 3 de setembro de 2015 e aprovado em 22 de junho de 2016. DOI: http://

dx.doi.org/10.12660/rda.v273.2016.66662.
** Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, São Paulo, São Paulo, Brasil.
E-mail: dimitri.dimoulis@fgv.br.
Doutor em direito e pós-doutorado em direito pela Universidade do Sarre (Alemanha).
Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (graduação e
mestrado). Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
*** Universidade Estadual Paulista, São Paulo, São Paulo, Brasil. E-mail: sorayalunardi@yahoo.it.
Doutora em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-doutorado pela
Universidade Politécnica de Atenas. Professora de direito público da Universidade Estadual
Paulista (Unesp).
rda – revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 273, p. 237-267, set./dez. 2016
238 Re vi s t a d e D i r eit o Administ ra t iv o
a bibliografia sobre a judicialização dessas políticas. Examina-se o papel de

cada Poder na execução de políticas públicas, apresentando experiências
de vários países e indicando as diferenças na atuação dos Poderes em ra-
zão de suas especificidades funcionais.
Palavras-chave
Ativismo judicial — direitos sociais — estudos de impacto — política
pública — separação de poderes
ABSTRACT
Public policies aiming to implement social rights have peculiarities in
legal systems that constitutionalize social rights and action programs. The
constitutionalization modifies the institutional design of the separation of
powers and the Judiciary assumes an active role in the implementation
of public policies. This paper analyzes the methods for elaboration and
evaluation methods of public policies and critically reviews the litterature
about the judicialization of such policies. We describe the role of each
Branch in the implementation of public policies, relating experiences from
various countries and indicating the differences in the performance of the
state powers due to its functional characteristics.
Keywords
Impact studies — judicial activism — public policies — separation of
powers — social rights
1. Introdução
Há profusão de escritos acadêmicos no Brasil sobre direitos sociais e

políticas públicas após a promulgação da Constituição de 1988. Uma busca
no site da Biblioteca do Senado Federal indica que foram publicados, somente
em português, aproximadamente 1.000 estudos com o termo “direito(s)
social/sociais” ou “direito social” em seu título e aproximadamente 2.100 com
o termo “política(s) pública(s)”.1
1
Busca realizada em 15 de junho de 2016 no endereço: <http://biblioteca2.senado.gov.br:8991>.
DIMITRI DIMOULIS, SORAYA GASPARETTO LUNARDI | Dimensões da constitucionalização das políticas públicas 239
Essa bibliografia apresenta pontos problemáticos, em particular a natu

reza retórica em detrimento do rigor e da comprovação; o caráter repetitivo
e a circularidade nas referências; por fim, a abstração das análises que não
permitem sua utilização para resolver conflitos concretos.2 A maioria das
publicações se limita a debates genéricos sobre a conveniência do estado social,
a tomadas de posições ideológicas sobre o papel do Judiciário (“ativismo ou
não”) e a controvérsias sobre a melhor política econômica que afeta a política
social, impondo restrições que são conhecidas como “reserva do possível”,
mas na verdade indicam uma reserva do politicamente desejável.
Apesar desses problemas, o estudo da elaboração de políticas públicas
em Estados que constitucionalizam e em grande parte judicializam os direitos
sociais possui atualidade e importância, algo que explica o volume de
contribuições jurídicas sobre o tema.3
2
Ver o mapeamento das pesquisas brasileiras sobre direitos sociais e os percucientes comen
tários sobre seus objetivos, características e deficiências em ACCA, Thiago dos Santos. Teoria
brasileira dos direitos sociais. São Paulo: Saraiva, 2013.
3
Ver a título indicativo em ordem cronológica: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos
fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009 (1. ed., 1998); AMARAL, Gustavo.
Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001; CITTADINO, Gisele. Judicialização
da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luiz
Werneck (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002.
p. 17-42; KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto
Alegre: Fabris, 2002; BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas.
São Paulo: Saraiva, 2002; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003; VIEIRA, Evaldo. Os direitos e a política social. São Paulo: Cortez, 2004;
GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005;
MELLO, Cláudio Ari (Org.). Os desafios dos direitos sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005; BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas públicas. Reflexões sobre o conceito jurídico.
São Paulo: Saraiva, 2006; LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos sociais.
Teoria e prática. São Paulo: Método, 2006; BREUS, Thiago Lima. Políticas públicas no Estado
constitucional. Problemática da concretização dos direitos fundamentais pela administração
pública brasileira contemporânea. Belo Horizonte: Fórum, 2007; DERBLI, Felipe. O princípio
da proibição de retrocesso social na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007; DIAS,
Jean Carlos. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Método, 2007; ESTEVES, João
Luiz. Direitos fundamentais sociais no STF. São Paulo: Método, 2007; FIGUEIREDO, Mariana
Filchtiner. Direito fundamental à saúde. Parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007; SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.).
Direitos fundamentais, orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008;
APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2009;
SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentação,
judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; LUNARDI,
Soraya (Org.). Inclusão social e sua efetivação. Curitiba: CRV, 2011; LUNARDI, Soraya (Org.).
Direitos fundamentais sociais. Belo Horizonte: Fórum, 2012; DUARTE, Bernardo Augusto
Ferreira. Direito à saúde e teoria da argumentação. Belo Horizonte: Arraes, 2012; ACCA, Thiago
dos Santos. Direitos sociais. Conceito e aplicabilidade. Doutorado (direito) — Universidade de
São Paulo, São Paulo, 2013; CIARLINI, Alvaro Luis. Direito à saúde. Paradigmas procedimentais
O nosso estudo analisa criticamente essa produção bibliográfica e

apresenta reflexões sobre a definição e a avaliação de políticas públicas que
implementam direitos sociais. A efetivação de direitos sociais ocorre por atos
do poder público que se revestem de forma jurídica enquanto leis, decretos,
atos administrativos, sentenças judiciais etc. Examinaremos o papel de cada
um dos três poderes no contexto da judicialização das políticas públicas,
indicando as diferenças na atuação de cada um em razão do desenho consti
tucional de divisão de competências.
2. Atuação do Executivo
O estudo das políticas públicas consolidou-se como área do conheci

mento, a partir dos trabalhos de Harold D. Lasswell nos anos de 1950.4 Trata-
se, portanto, de uma área nova, em formação, o que acarreta divergências
disciplinares e ideológicas em relação a questões estruturais como: a neutrali
dade da disciplina com cunho científico em contraposição à análise das po-
líticas públicas como área do conhecimento com atuação a serviço do poder
público. Dissenso sobre a autonomia da área de políticas públicas como dis-
ciplina autônoma em relação a outras áreas do conhecimento como ciência
política e administração pública ou como parte dessas áreas do conhecimento.
Políticas públicas vêm-se consolidando como uma área de conhecimento in-
dependente que vem estabelecendo delimitações importantes sobre seu cam-
po e sua forma de atuação.
Neste estudo interessam as políticas públicas como forma de imple
mentação de direitos sociais. Abandonando o minimalismo estatal que carac
terizava os regimes ditos liberais, o Estado começa a elaborar e executar
políticas públicas, tanto as diretamente prestacionais (saúde, educação) como
as relacionadas com a criação de normas que tutelam direitos (legislação traba
lhista, previdenciária), assim como as relacionadas com a regulamentação da
atividade econômica dos particulares:
e substanciais da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2013; BUCCI, Maria Paula Dallari.
Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.
4
Ver detalhadamente SOUZA, Celina. “Estado da arte” da área de políticas públicas. Conceitos e
principais tipologias. 2003. Disponível em: <http://portal.anpocs.org/portal/index.php?option
=com_docman&task=doc_view&gid=4232&Itemid=316>; HUGHES, Owen. Public managment
and administration. Londres: Palgrave, 2012. p. 103-122.
Com o Estado social, o government by policies vai além do mero

government by law do liberalismo. A execução de políticas públicas,
tarefa primordial do Estado social, com a consequente exigência de
racionalização técnica para a consecução dessas mesmas políticas,
acaba por se revelar muitas vezes incompatível com as instituições
clássicas do Estado liberal.5
Costumam ser dadas definições abstratas das políticas públicas como

“opção governamental” ou “resultado da ação do governo”. Parece-nos mais
indicada uma definição concreta que diferencia a política pública dentro do
conjunto bem mais amplo de decisões políticas.6 Nessa perspectiva, devemos
diferenciar:
(a) politics como processo de negociação e decisão realizado por órgãos
do sistema político;
(b) policies como tomada de decisão em temas políticos e sua execução;
(c) public policies como grupo específico das policies que tem como
características a racionalização das tomadas de decisões políticas
(planejamento e controle da execução), assim como a durabilidade.
A política pública constitui um programa de ação com finalidades concretas,
meios de ação para atingi-las (estruturas, recursos financeiros), formas de atuação e
mecanismos de controle e avaliação dos resultados e do uso de recursos.7 Os projetos
de políticas públicas objetivam manter a racionalidade e permitir a fiscalização
da ação governamental. Objeto de estudo e avaliação são as escolhas para
concretizar metas, os mecanismos e procedimentos utilizados para atingir
essas metas da maneira mais eficiente.
A maioria das políticas públicas objetiva concretizar direitos sociais e
programas constitucionais relacionados com a redistribuição. Metas e direi
tos abstratamente formulados na Constituição são concretizados mediante
5
BERCOVICI, Gilberto. A Constituição dirigente e a crise da teoria da Constituição. In: SOUZA
NETO, Claudio et al. Teoria da Constituição. Estudos sobre o lugar da política no direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 75-150.
6
Apresentação de múltiplas definições com variados graus de generalidade em Owen Hughes,
Public management and administration, op. cit., p. 103-107; ver VÁZQUEZ, Daniel; DELAPLACE,
Domitille. Políticas públicas na perspectiva de direitos humanos: um campo em construção.
SUR, n. 14, p. 35-65, 2011; Maria Paula Dallari Bucci, Fundamentos para uma teoria jurídica das
políticas públicas, op. cit.
7
Ver a definição dada por BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em
direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas públicas. Reflexões sobre o conceito
jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 39.
legislação e implementados pela administração pública. A política pública

segue etapas que visam dar regularidade, continuidade e permitir atividades
avaliativas conforme verificamos no fluxograma a seguir:
Ciclo de desenvolvimento das políticas públicas8
Seguir essas etapas tem como finalidade diminuir o risco de fragmentação

ou desarticulação da ação governamental que pode causar ineficiência, perda
de investimentos e descontinuidade nas políticas públicas e nas mudanças
governamentais.9
A menção à continuidade impõe fazer uma distinção entre políticas de
governo e políticas de Estado. Há programas de ação que correspondem
ao programa da maioria política que governa em certo momento e são
perseguidos enquanto esse grupo permanecer no poder (ou até ele mudar
de programa). São diferentes as políticas de Estado, cuja necessidade é
amplamente reconhecida, continuando sua aplicação independentemente de
mudanças de maioria política e de conjunturas concretas.
8
Fluxograma que elaboramos com base em: Celina Souza, “Estado da arte” da área de políticas
públicas, op. cit.
9
Maria Paula Dallari Bucci, Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas, op. cit.,
p. 253-255.
Dando um exemplo, certo governo poderá executar um programa

de energia eólica no país, e seu sucessor poderá desativá-lo, optando pela
energia nuclear. Temos aqui uma política de governo. É diferente a situação
com a política do saneamento básico que constitui preocupação de todos os
governos na atualidade, não havendo significativas divergências sobre as
formas de implantação e manutenção das redes de saneamento. No caso das
políticas de Estado é crucial o correto planejamento e a avaliação das políticas
para garantir sua continuidade e eficiência.
A avaliação das políticas públicas é realizada pela administração pública
e por organismos independentes com base em modelos e métodos de ciências
sociais.10 Na área jurídica essa análise começou a ser tratada recentemente,
havendo iniciativas para elaborar métodos de avaliação jurídica de políticas
públicas que implementam direitos humanos.11 O objetivo é verificar se e
como o sistema jurídico pode garantir a eficácia dos direitos fundamentais,
analisando tanto os conteúdos normativos como os resultados.12 Como
veremos, no Brasil, há algumas avaliações jurídicas de políticas públicas
analisando o impacto da atuação do Judiciário no campo do direito à saúde.13
Se avaliar significa atribuir valor a um processo ou resultado, é neces
sário estabelecer o parâmetro que permitirá esse juízo, fixar um “quadro
referencial ou padrão comparativo previamente definido”.14 A análise da
eficácia das políticas públicas pode ser feita com base em diferentes parâ
metros e metodologias, podendo ser tanto quantitativa como qualitativa.
10
MOKATE, Karen Marie. Convirtiendo el “monstruo” en aliado: la evaluación como
herramienta de la gerencia social. Revista do Serviço Público, v. 53, n. 1, p. 89-131, 2002; GARCÍA,
Ronaldo Coutinho. Subsídios para organizar avaliações da ação governamental. In: IPEA
(Org.). Planejamento e políticas públicas. Brasília: Ipea, 2001. p. 7-70; ALA-HARJA, Marjukka;
HELGASON, Sigurdur. Em direção às melhores práticas de avaliação. Revista do Serviço
Público, v. 51, n. 4, p. 5-59, 2000; FARIA, Carlos Aurélio Pimenta de. A política da avaliação de
políticas públicas. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 20, n. 59, p. 97-109, 2005.
11
Daniel Vázquez e Domitille Delaplace, Políticas públicas na perspectiva de direitos humanos,
op. cit.: “O Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos
identifica três tipos de indicadores: 1) Indicadores estruturais: adoção de instrumentos
jurídicos conforme os padrões internacionais de DH para facilitar a realização de um direito.
2) Indicadores de processo: referem-se à medição do alcance, da cobertura e do conteúdo das
estratégias, destinadas a causar impacto no exercício de um ou vários DH. 3) Indicadores
de resultado: são os que refletem o impacto real das intervenções do Estado sobre o nível de
vigência dos direitos”.
12
COUTINHO, Diogo. Linking promises to policies. Law and development in an unequal
Brazil. The Law and Development Review, v. 3, n. 2, p. 36, 2010.
13
Ver os trabalhos mencionados nas notas de rodapé 21 e 22.
14
Ronaldo Coutinho García, Subsídios para organizar avaliações da ação governamental,
op. cit., p. 31.
Do ponto de vista temporal, a avaliação pode ser prévia (estimativa de

resultados), sincrônica (avaliações parciais durante a implementação) ou
posterior (avaliação dos resultados). A grande dificuldade encontra-se no
estabelecimento de variáveis e na determinação do alcance da avaliação, para
evitar afirmações causais falsas ou incompletas.15
A cautela metodológica geral consiste em estabelecer como objeto de estu-
do uma política pública específica, recolher o maior número de dados possível
e ter adequado controle de variáveis. Podemos ilustrar isso com um exemplo
fictício. Um pesquisador opta por estudar um programa governamental de es-
clarecimento dos jovens sobre doenças sexualmente transmissíveis, incluindo
palestras, consultas médicas e distribuição gratuita de material de proteção.
Foram levantados dados sobre orçamento, meios utilizados, público atendi-
do e resultados em três regiões do país. Constatou-se que o programa teve a
mesma intensidade de aplicação, mas enquanto o número de infecções dimi-
nuiu sensivelmente na região A, permaneceu estável na região B e aumentou
bastante na região C.
A conclusão imediata seria que houve falta de competência e empenho
das equipes ou mesmo desvio de recursos nas regiões B e C. Mas antes de
afirmar isso devemos reunir dados suficientes para verificar a situação social
e sanitária em cada região. Supondo que a região C tenha sido a mais carente,
não se pode excluir a hipótese de que a campanha tenha sido eficiente a ponto
de sensibilizar pessoas contaminadas que nunca tinham procurado os serviços
médicos, havendo aumento não na porcentagem de doenças, mas do número
de pacientes efetivamente atendidos. Isso indica o êxito da política pública,
ainda que o resultado não tenha sido o esperado (diminuição do número de
atendimentos no sistema de saúde) e sim o contrário. De maneira semelhante,
a constância do volume de contaminações na região B pode ser devida a
resistências culturais ou religiosas da maioria que rejeita o uso de métodos
de proteção em razão do efeito contraceptivo, mesmo tendo sido esclarecidos
sobre os benefícios sanitários. Temos aqui um exemplo da complexidade das
avaliações de políticas públicas que necessitam da combinação de dados.
Além da avaliação dos resultados das políticas públicas, vêm sendo de
senvolvidos estudos sobre a avaliação de leis que regulamentam políticas
MENEGUIN, Fernando; FREITAS, Igor. Aplicações em avaliação de políticas públicas. Metodologia

15
e estudos de caso. Brasília: Senado Federal, 2013.
públicas.16 No Brasil, um grupo de pesquisa do Senado Federal procura

estabelecer métodos para avaliar o impacto de leis, na perspectiva de
otimização de benefícios e recursos.17 Tais pesquisas devem identificar e
relacionar as metas e os instrumentos legais utilizados. São questões relevantes
para tais avaliações:
— o mapeamento quantitativo do problema social enfrentado (causas,
interessados, estimativas de custo);
— os meios e processos que podem ser utilizados com estimativas de
custo e comparação de alternativas viáveis;
— os prazos estabelecidos e o processo de revisão com base em avaliações
parciais;
— os incentivos e sanções previstas, com avaliação de sua adequação;
— as formas de financiamento e seu possível impacto nas finanças
públicas.
3. Atuação do Judiciário
Em Estados liberais, a política social é considerada tema discricionário

do legislador. A estratégia mais comum consiste no silêncio constitucional.
Não sendo constitucionalizada a política social e faltando proclamações de
direitos sociais, o legislador ordinário possui liberdade de atuação sem que
haja possibilidade de controlar judicialmente a constitucionalidade de suas
decisões. Em alguns países, opta-se pela explícita vedação de fiscalização
judicial das leis. Conhecemos também um caso de Constituição que estipula
o caráter não vinculante e não judicializável das orientações sobre política
social. Trata-se da Constituição da Irlanda de 1937, ainda vigente, que prevê:
Artigo 45. Os princípios da política social que são estabelecidos

nesse artigo destinam-se a oferecer orientações gerais ao Parlamento
[Oireachtas]. O uso de tais princípios na legislação deve ser a cargo
16
STEFANINI, Marthe Fatin-Rouge; GAY, Laurence; PINI, Joseph. Autour de la qualité des
normes. Bruxelas: Bruylant, 2010; PHILIP-GAY, Mathilde. Les études d’impact accompagnant
les projets de loi. Paris: LGDG, 2012. Ver também o n. 149 da Revue Française d’Administration
Publique com temática referente aos estudos de impacto e produção normativa (2014).
17
Disponível em: <www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/
outras-publicacoes/avppsf/avaliacao-de-politicas-publicas-no-senado-federal-1>. Nos Estados
Unidos, uma agência da Casa Branca dedica-se ao estudo do impacto das normas legais. Trata-
se do Office of Information and Regulatory Affairs (<www.whitehouse.gov/omb/oira/about>).
exclusivo do Oireachtas, não podendo ser apreciados por nenhuma Corte

e sob invocação de qualquer um dos dispositivos dessa Constituição.18
A transição do modelo liberal para o social na atuação estatal está acom-

panhada de um deslocamento de competências decisórias entre poderes do Estado.
Na medida em que as Constituições garantem direitos sociais e mesmo deli-
neiam políticas públicas, a matéria juridiciza-se, sendo inevitável a judiciali-
zação com respectivo aumento das competências judiciais. Com efeito, uma
vez que a Constituição limita a discricionariedade do legislador ordinário em
questões de direitos sociais, eventual omissão legislativa (ou executiva) per-
mite ao Judiciário censurar a inércia, responsabilizando a autoridade compe-
tente. Em alguns ordenamentos pode também suprir deficiências mediante
criação de normas faltantes. Isso se verifica, sabidamente, no ordenamento
brasileiro, fazendo a criação de normas parte da função do Judiciário, de acor-
do com o regime de separação de poderes adotado pela Constituição de 1988.
Encontramos propostas doutrinárias no sentido de ampliação dos po-
deres do Judiciário nas políticas sociais já antes da promulgação da Consti
tuição de 1988. Em artigo publicado em 1981, Bandeira de Mello afirmou, de
maneira ainda cautelosa, que o juiz poderia atender demandas individuais
relacionadas com direitos sociais mesmo em caso de omissão legislativa.19
A judicialização foi confirmada pela Constituição Federal de 1988, que atri-
buiu ao Judiciário o papel de intervir mesmo em casos de omissão legislativa
mediante o Mandado de injunção, a Ação direta de inconstitucionalidade por
omissão e as várias ações coletivas. E se confirmou pela adoção de posturas
ativistas por integrantes do Judiciário.
Mencionamos no início do texto que um dos temas mais discutidos do
direito público brasileiro desde os anos 2000 é o controle judicial sobre a
forma de efetivação das políticas públicas e de satisfação de direitos sociais.
Para a doutrina constitucional, a pergunta relevante é saber se e sob quais
condições os interessados podem compelir judicialmente o Estado a cumprir
determinadas prestações. Essa é a questão que a doutrina alemã discute sob o
rótulo da Justiziabilität das regras relacionadas com direitos sociais.20
18
Texto original disponível em: <www.irishstatutebook.ie/en/constitution/index.html#part13>.
19
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social.
Revista de direito público, n. 57-58, p. 233-255, 1981.
20
Panorama de posições em KONTIADES, Xenofon. Krátos prónias kai kinoniká dikaiómata
[Estado-previdência e direitos sociais]. Atenas: Sákulas, 1997. p. 236-248. [em idioma grego].
Em relação à judicialização, o intérprete da Constituição deve responder

às seguintes perguntas:
I. O indivíduo A possui direito (social) subjetivo a receber a prestação
estatal P?
II. O direito (social) subjetivo possui concretude suficiente para
determinar a prestação devida (“A possui direito de exigir da autori
dade estatal Y que seja entregue P com determinadas características
e, eventualmente, em certo prazo”)?
III. Se ocorrer omissão da autoridade Y em oferecer P, o Judiciário
possui competência para remediar a omissão, atendendo o pedido
de A? Nesse caso, devem ser examinadas questões específicas:
III.1. Há competência judicial apenas para ordenar que A receba P
(por exemplo, uma moradia) ou a decisão pode também ser
individualizada, ordenando a prestação que melhor se adapta às
necessidades de A (por exemplo, casa mais perto do trabalho ou
entregue em prazo mais curto em razão da situação do interessado)?
III.2. Antes de atender a demanda, o Judiciário deve calcular o provável
impacto financeiro da decisão, na hipótese em que P seja recebida
por todos os titulares do direito social (cálculo orçamentário limi
tado), indeferindo demandas com previsão de custo global alto?
III.3. Antes de atender a demanda, o Judiciário deve examinar o pro
vável impacto financeiro da decisão, levando em consideração
o planejamento de todas as políticas públicas e a totalidade de
demandas por prestações sociais (cálculo orçamentário amplo) e
indeferindo demandas que causariam desequilíbrios na política
social global?
Quando se responde afirmativamente a essas perguntas ampliam-se os
poderes do Judiciário que passa a examinar o mérito de políticas públicas,
verificando as decisões políticas dos demais poderes e realizando comparações.
Mas isso não significa necessariamente que se amplia o impacto das decisões
do Judiciário. Ele pode decidir não modificar decisões orçamentárias e
estabelecer padrões de atuação restritivos, determinando, por exemplo, que
não ordenará prestações estatais se o ônus para o orçamento for de certa
magnitude, desproporcional aos fins pretendidos etc.
A seguir, faremos uma apresentação crítica da atuação judicial no Brasil,
traçando um quadro comparativo das duas possíveis formas de atuação do
Judiciário: individual e coletiva.
3.1. Análise individual do direito de exigir do Estado prestações

com referência ao direito à saúde
Uma série de estudos de sociologia jurídica, acompanhados de reflexões

de ciência política, analisou, desde os anos 2000, a atuação do Judiciário bra
sileiro em relação à concessão de remédios, fazendo levantamentos próprios e
utilizando dados disponibilizados por autoridades públicas.
É unânime a constatação que, para o Judiciário brasileiro pós-1988, o
direito à saúde inclui o direito concreto a determinadas prestações (remédios,
operações, vagas em hospital etc.), cabendo aos magistrados ordenar sua
realização com base em parecer de médico responsável e contra a decisão da
autoridade estatal. Isso foi denominado “interpretação extensiva do direito
à saúde”.21 O termo não é dogmaticamente satisfatório. Em tal situação não
ocorre ampliação do direito, mas o intérprete determina a área de proteção de
maneira mais densa, incluindo prestações concretas.
As pesquisas analisadas22 apresentam dados quantitativos que mostram
as consequências problemáticas dessa atividade decisória:
— São concedidos mais remédios caros do que de baixo custo. Em 2011,
os 20 mais caros remédios que foram pedidos apenas por 0,05% dos
21
FERRAZ, Octávio. Brazil. Health inequalities, rights and courts. In: YAMIN, Alicia Ely;
GLOPEN, Siri (Org.). Can Courts bring more Justice to health? Cambridge: Harvard University
Press, 2011. p. 76.
22
DURAN-FERREIRA, Camila et al. O Judiciário e as políticas públicas de saúde no Brasil:
o caso AIDS. In: PRÊMIO Ipea 40 anos: monografias premiadas. Brasília: Ipea, 2005; VIEIRA,
Fabiola Sulpino; ZUCCHI, Paola. Distorções causadas pelas ações judiciais à política de
medicamentos no Brasil. Revista de Saúde Pública, p. 214-222, 2007; FERRAZ, Octávio; VIEIRA,
Fabíola Sulpino. Direito à saúde, recursos escassos e equidade. Dados, v. 52, p. 223-251, 2008;
TERRAZAS, Fernanda Vargas. O Poder Judiciário como voz institucional dos pobres. O caso das
demandas judiciais por medicamentos. Dissertação (mestrado em direito) — Universidade
de São Paulo, São Paulo, 2008; SILVA, Virgílio Afonso da. Taking from the poor to give to the
rich: the individualistic enforcement of social rights. 2008. Disponível em: <www.enelsyn.gr/
papers/w13/PaperbyProf.VirgilioAfonsodaSilva.pdf>; SILVA, Virgílio Afonso da. O Judiciário
e as políticas públicas entre transformação social e obstáculo à realização dos direitos
sociais. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais:
fundamentação, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p. 587-589; WANG, Daniel Wei Liang. Poder Judiciário e participação democrática nas políticas
públicas. Dissertação (mestrado em direito) — Universidade de São Paulo, São Paulo, 2003;
WANG, Daniel Wei Liang. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas
aproximações. Revista de Direito Sanitário, v. 10, p. 308-318, 2009; WANG, Daniel Wei Liang.
Courts as healthcare policy-makers. The problem, the responses to the problem and problems
in the responses. Direito GV Research Paper Series n. 75, 2013; Octávio Ferraz, Brazil. Health
inequalities, rights and courts, op. cit. Todos com apresentação de dados primários e resenha
de anteriores pesquisas.
litigantes correspondiam a 78% do gasto do Ministério da Saúde para

atender ordens judiciais.23
— São concedidos mais remédios novos não autorizados pelo Execu
tivo, ou não indicados para o problema do paciente, do que remédios
já incluídos nas listas do Poder Público.24
— Os beneficiários tendem a ser pessoas de renda alta e residentes em
áreas metropolitanas, pois eles têm acesso privilegiado a advogados e
consciência de seus direitos.25
— Aumenta a porcentagem dos orçamentos públicos de saúde que
são dedicados a atender ordens judiciais, tendo crescido “exponen
cialmente” as demandas a partir de 2005.26
— A judicialização gera disparidades graves, pensando que o tratamento
da rara doença Gaucher onerava anualmente o Estado de São Paulo
com R$ 10 milhões para beneficiar 100 pacientes, sendo que o mesmo
valor poderia alimentar 250.000 brasileiros entre os sistematicamente
subnutridos.27
3.1.1 Argumentos de crítica à judicialização das políticas públicas
Os estudos da área apresentam a tendência de criticar a atuação do Ju

diciário, partindo da constatação de que a judicialização no campo da saúde
faz gastar muito para poucos que são socialmente privilegiados.
Ocorre distorção em razão da seletividade social. A judicialização não
completa as prestações, mas atua seletivamente a favor de pacientes que,
em razão de sua posição social privilegiada ou da natureza de sua doença,
acabam tendo acesso preferencial:
A judicialização dos direitos sociais [...] serve aos interesses de grupos

já incluídos e bem representados no processo democrático, que utilizam
o Judiciário como mais um locus onde conseguem impor seus interesses
23
Daniel Wei Liang Wang, Courts as healthcare policy-makers, op. cit., p. 27.
24
Por exemplo, ibid., p. 10-12.
25
Dados em Octávio Ferraz, Brazil. Health inequalities, rights and courts, op. cit., p. 88-94.
26
Ibid, p. 77. Daniel Wei Liang Wang, Courts as healthcare policy-makers, op. cit., p. 26 menciona
aumento de aproximadamente 100 vezes do gasto do Ministério da Saúde entre 2005 e 2010.
27
Virgílio Afonso da Silva, O Judiciário e as políticas públicas entre transformação social e
obstáculo à realização dos direitos sociais, op. cit., p. 597.
e vê-los concretizados, em detrimento daqueles a quem supostamente

o Judiciário deveria dar mais visibilidade e proteção [...]. Em suma, o
Judiciário, ao forçar o deslocamento de recursos das políticas públicas
universais para a satisfação de alguns poucos interesses individuais,
acaba contribuindo com o acesso desigual aos bens públicos que,
conforme a premissa que motivou essa pesquisa, era o que ele deveria
atenuar.28
Além disso, os dados mostram os riscos financeiros em caso de gene

ralização. Se as prestações ordenadas pelo Judiciário beneficiarem não só
os demandantes, mas todos os pacientes da mesma categoria, e se todos os
possíveis tratamentos forem autorizados (como consequência lógica da
postura do Judiciário), haverá colapso do sistema de saúde. Por isso, os juízes
que autorizam tratamentos decidem de maneira voluntarista e emocional,
não ponderando as consequências. Os adeptos desse argumento advertem:
“guaranteeing a certain treatment to individuals via the judicial process can create
an overall disastrous outcome for the public health system”.29
Em paralelo, as quantias gastas com poucos remédios caros que bene
ficiam poucos pacientes poderiam ser utilizadas para realizar ações de
prevenção e cura com custo muito menor e abrangência bem maior.30
Temos ainda aquilo que denominaremos heterodeterminação orçamentária.
Quando o Judiciário ordena prestações para implementar direitos sociais,
usurpa competências alheias afetando a separação de poderes. Sob o manto de
uma decisão que reconhece direito subjetivo de determinado titular, ordena a
utilização do orçamento da maneira que ele considera adequada, invadindo
a competência do Legislativo e do Executivo para estabelecer o destino das
verbas orçamentárias.
Um argumento utilizado contra todas as formas de judicialização é o da
inadequação funcional. Esse argumento invoca as características de formação e
organização do Poder Judiciário, sustentando que os magistrados estão menos
preparados que o Executivo para decidir questões relacionadas com políticas
públicas que envolvem cálculos orçamentários, planejamento a longo prazo e
28
Fernanda Vargas Terrazas, O poder judiciário como voz institucional dos pobres, op. cit.; seme
lhantes as conclusões de Virgílio Afonso da Silva, O Judiciário e as políticas públicas entre
transformação social e obstáculo à realização dos direitos sociais, op. cit.
29
Daniel Wei Liang Wang, Courts as healthcare policy-makers, op. cit., p. 6.
30
Ver as projeções numéricas em ibid., p. 27-28.
comparações de resultados, algo muito mais complexo do que a satisfação de

um direito no modo binário “obrigatório/não obrigatório”.31
3.1.2 A crítica da crítica
Apesar da plausibilidade e do fundamento empírico desses argumentos,

há também teses a favor da judicialização.
Dados sobre o volume absoluto do gasto podem impressionar e costu
mam ser utilizados em reportagens jornalísticas. Mas é necessário verificar
a porcentagem do orçamento que é dedicada à judicialização da demanda
de remédios. As pesquisas oferecem poucos dados a esse respeito. Enquanto
foi indicado que, em 2008, as despesas do estado de São Paulo com remédios
concedidos por ordem judicial foram de R$ 400 milhões, comprometendo 30%
do orçamento para remédios, noticiou-se que a União gastou no mesmo ano
R$ 159 milhões, que perfaziam apenas 4% do seu orçamento para remédios.32
Verificando-se que o gasto comparativo é baixo no caso da União, não há
razão consequencialista para criticar a intervenção judicial.
A essa ressalva acrescenta-se observação baseada em comparações inter
nacionais. O gasto público com saúde no Brasil é aproximadamente 4% do
Produto Interno Bruto (PIB), ou seja, a metade do que se gasta no Reino Unido
ou na Espanha.33 Isso é razão suficiente para explicar a intervenção do Judi
ciário para amenizar esse desequilíbrio, satisfazendo parte da demanda de
atendimento reprimida.
Observe-se também que as numerosas e metodologicamente controladas
pesquisas sobre judicialização da demanda por remédios são uma exceção
no cenário jurídico brasileiro. Em relação a outros direitos sociais e tipos de
prestações, as pesquisas jurídicas, quando existem, são insuficientes. Isso
31
O argumento é exaustivamente apresentado por Adrian Vermeule (comentários em
DIMOULIS, Dimitri. Sentidos, vantagens cognitivas e problemas teóricos do formalismo
jurídico. In: MACEDO JR., Ronaldo Porto; BARBIERI, Catarina Helena Cortada (Org.). Direito
e interpretação. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 213-242. Ver SOUZA NETO, Claudio Pereira.
A justiciabilidade dos direitos sociais. Críticas e parâmetros. In: SOUZA NETO, Cláudio
Pereira; SARMENTO, Daniel (Org.). Direitos sociais: fundamentação, judicialização e direitos
sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 529-531; Daniel Wei Liang Wang,
Courts as healthcare policy-makers, op. cit., p. 30-31.
32
Octávio Ferraz, Brazil. Health inequalities, rights and courts, op. cit., p. 83, 81.
33
Disponível em: <www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/brasil/2014/08/21/interna_
brasil,443426/brasil-destina-somente-metade-dos-recursos-para-a-saude-publica.shtml>.
impede qualquer generalização sobre um eventual ativismo do Judiciário.

Há indícios de que em outras áreas o Judiciário é muito mais parcimonioso,
sendo a judicialização da saúde excepcional. Por exemplo, em relação ao
direito à moradia a judicialização é muito baixa, sendo absolutamente
excepcionais decisões satisfativas do direito.34 Nessa área só conhecemos um
caso no qual magistrado de primeira instância ordenou que um município
pagasse auxílio moradia a família sem teto até que lhes seja oferecida mo
radia digna.35 De qualquer forma, devemos ter base empírica suficiente antes
de qualquer afirmação sobre o efetivo deslocamento do equilíbrio decisório
entre os poderes.
Indicamos isso em vista da extensa bibliografia brasileira sobre o
“ativismo” do Judiciário que nos parece descolada da realidade forense
que é o necessário referencial empírico das reflexões sobre ativismo.36 Nas
análises sobre o ativismo encontramos variadas apreciações sobre o papel
da judicialização. Há posições a favor do ativismo como força propulsora
dos direitos sociais37 e, do ponto de vista institucional, como forma de
enfrentar a “paralisia decisória” do Legislativo.38 Outros autores consideram
o ativismo judicial “disfunção” em regimes de democracia e separação
34
Ver a pesquisa de NASSAR, Paulo André Silva. Judicialização do direito à moradia e transformação
social. Análise das ações civis públicas da Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Dis
sertação (direito e desenvolvimento) —Direito GV, Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2011.
35
Vara da infância e juventude de Marília, Processo n. 1.478 de 2010, julg. 17-11-2010. Há
programas municipais de ajuda temporária em casos de catástrofes naturais, remoção de fa
velas e outros de emergência, podendo o Judiciário obrigar o Executivo ao pagamento de
“aluguel social”. Mas é raríssimo o Judiciário impor ao Executivo efetivar o direito à moradia
de pessoas desabrigadas e necessitadas.
36
Indicação da produção bibliográfica e observações críticas sobre o conceito de “ativismo”
em DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Ativismo e autocontenção judicial no controle
de constitucionalidade. In: FELLET, André; PAULA, Daniel; NOVELINO, Marcelo (Org.). As
novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodivm, 2011. p. 459-473; STRAPAZZON, Carlos
Luiz; GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Teoria constitucional e ativismo político: problemas de teoria
e de prática com direitos fundamentais sociais. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,
n. 119, p. 567-624, 2013.
37
TAVARES, André Ramos. Justiça constitucional e direitos sociais no Brasil. In: FRANCISCO,
José Carlos (Org.). Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
p. 137-153; FRANCISCO, José Carlos. (Neo)constitucionalismo na pós-modernidade: princípios
fundamentais e justiça pluralista. In: FRANCISCO, José Carlos (Org.). Neoconstitucionalismo e
atividade jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. p. 47-88.
38
Carlos Luiz Strapazzon e Rodrigo Goldschmidt, Teoria constitucional e ativismo político,
op. cit., p. 573. Os autores rejeitam o termo como pejorativo, entendendo o “ativismo” como
exercício regular da função jurisdicional no Brasil.
de poderes.39 Há, por fim, posições intermediárias e diferenciadoras. Essas

últimas têm a vantagem de exigir fundamentação judicial concreta e de
considerar juridicamente decisiva não o estado da pessoa desamparada, mas
a racionalidade do processo decisório. O papel mais ativo do Judiciário deve estar
acompanhado de fundamentações específicas, respeitando padrões decisórios
preestabelecidos.40
Observe-se também que o argumento da heterodeterminação orça
mentária deve ser relativizado em vista dos direitos individuais. Se o Legis
lativo e o Executivo não cumprem com suas obrigações, por exemplo,
deixando de pagar indenizações ou aposentadorias, a ordem judicial de
cumprir a obrigação não pode ser considerada intervenção indevida em
questões políticas e decisões orçamentárias, mas uma intervenção secundária
justificada pela inércia. Assim, o ponto de partida não deve ser a contemplação
do volume do orçamento comprometido com decisões judiciais e sim a
existência ou não de direitos subjetivos que não foram atendidos.
Para o sociólogo do direito ou para o cientista político pode ser inte
ressante acompanhar a evolução no tempo das intervenções do Judiciário,
verificando se aumenta seu poder de fato, se há seletividade de classe em suas
decisões ou se se amplia o acesso à justiça. Mas essas indagações não deveriam
levar à conclusão equivocada de que o Judiciário é parcial. Isso não corres
ponde à atividade desempenhada pelo julgador que examina as demandas
apresentadas, não sendo possível indeferir um pedido porque o interessado
é socialmente privilegiado. A seletividade de classe no acesso à justiça é um
fato no Brasil e em muitos outros países, mas não desqualifica a justiça. Só
mostra a necessidade de reformas institucionais e impõe que órgãos como
a Defensoria Pública intensifiquem seu trabalho para universalizar o efetivo
acesso à justiça.41
A partir do momento em que um direito se configura como individual,
a judicialização individual é uma consequência necessária e legítima.
39
RAMOS, Elival da Silva. Eficácia de normas constitucionais, implementação de direitos
fundamentais e ativismo judiciário. In: José Carlos Francisco (Org.), Neoconstitucionalismo e
atividade jurisdicional, op. cit., p. 256-260 (a referência a “disfunção” na p. 258).
40
BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva. Direito à saúde,
fornecimento gratuito de remédios e parâmetros para a atuação judicial. In: LEITE, George
Salomão; LEITE, Glauco Salomão (Org.). Constituição e efetividade constitucional. Salvador:
Juspodivm, 2008. p. 221-249; DIMOULIS, Dimitri. Além do ativismo e do minimalismo judicial
no campo dos direitos fundamentais. Justificação jurídica de decisões e competências. In: José
Carlos Francisco (Org.), Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional, op. cit., p. 265-273.
41
Ver as observações críticas de Claudio Pereira Souza Neto, A justiciabilidade dos direitos
sociais, op. cit., p. 533-534.
Exatamente como os habeas corpus podem congestionar e encarecer a

administração da justiça, mas não se cogita impedir que os ameaçados em sua
liberdade deixem de se defender individualmente. Aqui também constatamos
a hostilidade da doutrina (e de parte da opinião pública) em relação aos
direitos sociais. O argumento de que certa decisão teria forte impacto no
orçamento (“reserva do possível”) ignora a dimensão subjetiva que deve ser
respeitada, independentemente de suas consequências remotas.42
3.2 Análise coletiva do direito de exigir do Estado prestações

(implementação de política pública)
A atuação do Judiciário em relação aos direitos sociais parece se modi

ficar nos últimos anos, relacionando a implementação de certo direito com
a concepção de políticas públicas. É característica dessa tendência a decisão
do Tribunal de Justiça de São Paulo em processo movido por ONG contra o
município de São Paulo que reformou julgado de primeiro grau, determinando
que até 2016 sejam criadas no município 150 mil vagas em creches e pré-escolas.
Em longo processo que incluiu audiência pública, o Judiciário determinou
que o município apresentasse para homologação verdadeira política pública
com prazos e metas.43
Outra decisão que trata diretamente da execução de políticas públicas no
estado de São Paulo foi tomada em ação civil pública com pedido de cautelar
ajuizada pelo Ministério Público em Piratininga. Pediu-se que o município
implemente as normas estaduais e federais sobre a obrigatoriedade da apre
sentação de Plano Municipal de Gerenciamento Integrado de Resíduos
Sólidos. Com base na legislação, a partir do exercício financeiro de 2014,
o plano deve ser apresentado em razão de sua importância para o meio
ambiente, sendo requisito para que o município tenha acesso a determinados
recursos orçamentários. A decisão foi de procedência, com fixação de multa
diária de 10 mil reais pelo descumprimento.44
42
Ver a crítica de Daniel Wei Liang Wang, Reserva do possível, mínimo existencial e direito à
saúde, op. cit., p. 308.
43
Tribunal de Justiça de São Paulo, Câmara Especial, Apelação Cível 0150735-64.2008.8.26.0002.
Ver os comentários em VIEIRA, Oscar Vilhena. Experimentalismo judicial. Folha de S.Paulo,
3 maio 2014. Há ainda recursos a serem julgados. Curioso que o processo corre sob segredo
de justiça.
44
Tribunal de Justiça de São Paulo, Vara de Piratininga, 0000526-63.2014.8.26.0458, julgamento
22-4-2014.
Quando o Judiciário ultrapassa a verificação de demandas individuais,

cujo impacto financeiro e político é limitado, para intervir no desenho de polí
ticas públicas em determinado território, as resistências serão maiores. Na
etapa da judicialização coletiva assumem maior premência dois argumentos
já apresentados contra a atuação do Judiciário. O argumento da separação
de poderes (risco de heterodeterminação orçamentária) e o argumento da
inadequação funcional.
Mesmo assim, a coletivização dos litígios sobre direitos apresenta van
tagens em comparação com a individual. Entre os argumentos a favor dos
litígios coletivos45 destacamos a possibilidade de diálogo entre todos os
envolvidos, além do binômio indivíduo vs. Estado, e a possibilidade de o Judi
ciário refletir em nível “macro” sobre os pressupostos e consequências de sua
ação. Essas ações permitem também que o Judiciário não ordene simplesmente
uma prestação, mas crie formas de interação com os envolvidos, elaborando-se
planos de implementação sob a supervisão do Judiciário. Temos um exemplo
bastante avançado no instituto processual indiano do continuing mandamus
que permite que o Judiciário acompanhe por longo tempo a construção e a
execução de uma política pública, sem que ele mesmo condene o Executivo
a fazer algo concreto.46
Isso se aproxima de engenhosa proposta teórica de o juiz não atuar em
nome próprio, suprindo omissões com analogias, mas ordenar que a auto
ridade omissa seja substituída por outra, introduzindo exceções à divisão de
competências em nome da efetividade. Trata-se de proposta de deslocamento da
competência legislativa ou “troca de sujeito (legislativo)” até que a autoridade
titular volte a exercer corretamente seus deveres.47
Não há resposta fácil nesse terreno de evidentes conflitos de interesses
e de competências dos poderes, e todas as soluções terão custo político. Mas,
do ponto de vista do observador, devemos indicar que o problema envolve
três questões:
— A postura da doutrina e jurisprudência constitucionais perante
omissões legislativas;
— A conveniência política de ampliação das competências do Judiciário;
45
Claudio Pereira Souza Neto, A justiciabilidade dos direitos sociais, op. cit., p. 543-545.
46
SUPREME COURT OF INDIA. Vineet Narain & others vs. Union of India & another, julgamento
em 18-12-1997. Disponível em: <http://indiankanoon.org/doc/1203995>.
47
ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005; ROTHENBURG, Walter Claudius. O tempo como fator de
aplicabilidade das normas constitucionais: o peso dos vinte anos. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais, n. 8, p. 151-164, 2008.
— O alto risco de ineficácia da parte progressista de uma Constituição

transformadora, notadamente de seus esboços de políticas públicas.
Quem considera com ceticismo a atuação quase legislativa (ou aber
tamente legislativa) do Judiciário, como os autores deste estudo, insiste na
necessidade de pressão política para executar o programa transformador.
Mas não pode negar a dimensão subjetiva dos direitos sociais que justifica a
judicialização, apesar do risco de se revelar quimérica a tutela jurisdicional. Se
um país não implementar a Constituição mediante decisões dos órgãos repre
sentativos, só um forte otimismo pode fazer crer que a omissão será adequa
damente suprida por decisões de órgãos de composição elitista, de opiniões
geralmente conservadoras e de baixíssima accountability, como é o Poder
Judiciário. O Judiciário pode ajudar na implementação de direitos sociais,
mas não pode nem deve assumir papel de protagonista.48
4. Atuação do Legislativo
Enquanto a análise da efetividade das políticas públicas recebe atenção

nos últimos anos no Brasil com ênfase na atuação do Judiciário, o estudo da
produção legislativa é abordado em limitado número de estudos, e a busca
no site da Biblioteca do Senado sobre o tema “qualidade legislativa” retornou
apenas dois artigos de periódicos.49
O pré-requisito fundamental de uma legislação de boa qualidade é sua
concretude, permitindo vincular as autoridades do Executivo, estabelecendo
metas e prazos, fixando os recursos, indicando os meios a serem empregados,
assim como as formas de fiscalização e avaliação da política pública. Uma
legislação sem essas qualidades gera o risco de inefetividade da política
pública.
Podemos constatar isso fazendo uma comparação entre a legislação
relativa à política pública de habitação no Brasil (“Minha Casa Minha Vida”)
e a aplicada na França (droit au logement).50 Apresentaremos os principais
elementos indicando as principais diferenças.
48
Ver as posições céticas em: TUSHNET, Marc. Weak Courts, strong rights. Judicial Review and
Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton, 2009.
49
Busca realizada em 28-8-2015 no endereço: <http://biblioteca2.senado.gov.br:8991>.
50
As referências ao direito francês baseiam-se em LUNARDI, Soraya. Finalidades e formas de
efetivação do direito à habitação. In: LUNARDI, Soraya (Org.). Inclusão social e sua efetivação.
Curitiba: CRV, 2011. p. 175-199. Foram feitas as devidas atualizações e ampliações.
4.1 O exemplo da França: droit au logement
O Conselho Constitucional francês decidiu em 1995 que a Constituição

francesa incluía, implicitamente, o “valor constitucional” que impunha
ao Estado garantir a todos uma “moradia decente”.51 O governo socialista
francês decidiu em 2001 elaborar programas para solucionar problemas
relativos a 4 milhões de moradias de propriedade pública ou participando
de programas sociais de aluguel subvencionado que enfrentavam riscos de
degradação. Os estudos franceses diferenciam entre a “ajuda à pessoa” (aide à
la personne), isto é, o oferecimento de moradias de baixo custo e o pagamento
de auxílios-moradia, e a “ajuda à pedra” (aide à la pierre), que indica a verba
pública utilizada para conservar e reformar prédios destinados à moradia.52
Um estudo do “Alto comitê pela moradia das pessoas desfavorecidas”
constatou em 2002 e 2003 que 3 milhões de pessoas estavam mal alojadas pela
impossibilidade de acesso a uma moradia decente, que havia muitos despejos
e que a responsabilidade pela política de moradia estava diluída entre várias
autoridades, gerando-se situação de irresponsabilidade.53
Para enfrentar o problema, foi sugerido o reconhecimento de um direito
à moradia “juridicamente oponível” (droit au logement juridiquement opposable),
mais conhecido como “droit au logement opposable”. Esse direito permite ao
titular se valer de procedimento jurisdicional para alcançar a moradia, se não
lhe for oferecida pelo Executivo.54
Após pressões de movimentos sociais e debates políticos,55 foi adotada
a Lei 2007-290 de 5 de março de 2007 que concretizou a obrigação do Estado
em criar moradias adequadas para a faixa da população que não conseguia
51
“La possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent est un objectif de valeur
constitutionnelle.” Conseil constitutionnel, Decisão 94-359, julgamento 19-1-1995. Disponível em:
<www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-con.decision-n-94-359-dc-du-19-janvier-1995.10618.
html>.
52
Disponível em: <http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/024000156/0000.pdf>.
53
Disponível em: <http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/034000717/0000.pdf>.
54
O direito à moradia, apesar de não estar expressamente previsto na Constituição Francesa,
é garantido pela Convenção europeia de direitos do homem. Sobre a regulamentação
internacional e as decisões da Corte Europeia de Estrasburgo relativa ao direito à moradia:
LAMBERT, Pierre. Le droit au logement dans la convention européenne des droits de l’homme.
In: PUÉCHAVI, Michel; PLAS, Daniel (Org.). Le droit au logement: vers la reconnaissance d’un
droit fundamental de l’être humain. Bruxelas: Bruylant, 2008. p. 13-20.
55
Histórico em: CONSEIL ÉCONOMIQUE, SOCIAL ET ENVIRONNEMENTAL. Évaluation
relative à la mise em oeuvre du droit au logement opposable. Paris: La Documentation française,
2009. p. II-15 e 16. Ver também: <http://lesenfantsdedonquichotte.com>.
acesso nem pelos mecanismos do mercado privado nem pelos sistemas de

oferecimento de moradia com aluguel subvencionado pelo Estado.
A Lei dispõe que o direito a uma moradia decente e independente se
exerce mediante um procedimento de conciliação entre as autoridades e os
interessados (art. 1o). Pode solicitar “moradia de urgência” qualquer francês
ou estrangeiro que reside regularmente no país e não possui moradia, se
encontre na iminência de despejo ou mora em condições insalubres, perigosas
ou impróprias (art. 7o).56
O ponto crucial dessa legislação é a estruturação do direito à habitação
como juridicamente oponível ao Estado com possibilidade de ação judicial.
Trata-se de mecanismo original que procura dar eficácia imediata ao direito
à moradia. Apesar de a primeira etapa depender de decisão discricionária
do Executivo,57 o legislador francês levou a sério a obrigação constitucional
(mesmo sendo implícita) de garantir o direito à moradia decente.
Já antes da criação do direito oponível à moradia, é característica do mo
delo francês a fixação legislativa de cronogramas para satisfazer as necessi-
dades de moradia da população. A Lei 94-624 de 1994 quantificou o direito à
moradia em seu art. 21. Estipulou que cada município devia estabelecer plano
anual de alojamento de urgência de pessoas sem teto. Os alojamentos devem
satisfazer requisitos de higiene e conforto, respeitando a dignidade de seus
ocupantes. Deve ser disponível uma moradia desse tipo para cada 2 mil habi-
tantes em municípios menores (entre 10 e 100 mil habitantes) e uma acomoda-
ção para cada 1.000 habitantes em municípios acima de 100 mil habitantes.58
O conceito de moradia adequada também foi concretizado em decretos que
mencionam elementos de qualidade da construção (instalações elétricas, esgo-
to, ventilação, cozinha e banheiro, qualidade do material de construção etc.).59
56
SÉNAT (Commission sénatoriale pour le contrôle de l’application des lois). Rapport sur
l’application de la loi no 2007-290 du 5 mars 2007, instituant le droit au logement opposable et portant
diverses mesures en faveur de la cohésion sociale. Paris, 2012. Disponível em: <www.senat.fr/rap/
r11-621/r11-6211.pdf>.
57
Mesmo assim, as decisões de não reconhecimento do direito à moradia oponível são sujeitas a
questionamento judicial por se tratar de atos administrativos, cuja legalidade e fundamentação
podem ser examinadas pelo Judiciário. Conseil Économique, Social et Environnemental,
Évaluation relative à la mise em oeuvre du droit au logement opposable, op. cit., p. II-23 e 24.
58
Disponível em: <www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000732004&f
astPos=2&fastReqId=2080337651&categorieLien=id&oldAction=rechTexte>.
59
GRAËFFLY, Romain. Le logement social. Étude comparée de l’intervention publique en France
et en Europe occidentale. Paris: LGDJ, 2005. p. 361-363; CONSEIL D’ÉTAT. Droit au logement,
droit du logement. Rapport public 2009. Paris: La Documentation française, 2009. p. 38-48.
Em seguida, o legislador francês concretizou ainda mais os deveres

prestacionais do Estado. O art. 6o da Lei 2003-710 previu que entre 2004 e
2008 deviam ser construídas ou disponibilizadas 200 mil moradias de aluguel
social. Outras 200 mil moradias deviam ser reformadas e, por fim, 200 mil
abrigos insalubres deviam ser demolidos. Para tanto, o Estado oferecia aos
organismos de habitação crédito de 2,5 bilhões de euros (art. 7o).60
Estamos diante de um bom exemplo de atuação legislativa no campo das
políticas públicas e que foi considerada “avanço histórico” por estabelecer
metas concretas e prazos,61 isto é, uma “obrigação de resultados” e não
somente de atuação do poder público.62 Além disso, a legislação pertinente
teve efeitos na melhoria das condições de moradia, tendo ocorrido aumento
das moradias sociais e do número de beneficiários, e tendo sido multados
vários municípios por descumprimento das obrigações legais.63 Isso autorizou
a afirmação de que a moradia se transformou de expectativa de direito a
direito com cronograma de concretização.64
4.2 O exemplo do Brasil: programa Minha Casa Minha Vida
A Lei no 11.124, de 16 de junho de 2005, dispõe sobre o Sistema Nacio

nal de Habitação de Interesse Social e cria o Fundo Nacional de Habitação
de Interesse Social. A lei brasileira, comparativamente com a francesa, não
estabelece claramente metas, prazos, formas de fiscalização, sanções ou
possibilidades de intervenção judicial e nem sequer indica os subsídios
oferecidos pelo governo e as condições de solicitação (art. 23). Tampouco se
conhece o déficit de moradias decentes, as previsões de custo e as formas
de implementação, a duração e a avaliação do projeto. A previsão orçamen
tária estabelecendo de onde virá a verba de custeio é apresentada de maneira
genérica com a criação de um fundo previsto no art. 8o sem indicação dos
valores disponíveis para investimento anual nessa política pública.
60
Disponível em: <www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000428979&f
astPos=2&fastReqId=2142855184&categorieLien=id&oldAction=rechTexte>.
61
Conseil Économique, Social et Environnemental, Évaluation relative à la mise em oeuvre du droit
au logement opposable, op. cit., p. II-168.
62
Sénat, Rapport sur l’application de la loi no 2007-290 du 5 mars 2007, op. cit.
63
Disponível em: <www.vie-publique.fr/politiques-publiques/logement-social/chronologie>.
Ver também Conseil Économique, Social et Environnemental, Évaluation relative à la mise em
oeuvre du droit au logement opposable, op. cit., p. II-52 a 61.
64
LACHARME, Bernard. Logement: une question de droits de l’homme. Paris: L’Harmattan,
2010. p. 123-128.
Observa-se igualmente que a apresentação dos resultados do programa

Minha Casa Minha Vida se limita a dados genéricos como o volume do inves
timento, mas não indica o número de moradias efetivamente entregues, suas
características, os prazos e preços praticados e o número de pedidos não
atendidos.
Sem concretude (densidade normativa), a legislação compromete a eficácia
da política pública e sua duração, independentemente de considerações
momentâneas do grupo majoritário. Na terminologia já exposta, a legislação
pouco densa não somente compromete a execução de certa política pública,
mas também impede que a moradia seja objeto de uma política de Estado (e
não de governo). O resultado é o amplo poder discricionário do Executivo que
pode implementar o programa de auxílio à moradia popular nos ritmos e nas
formas que considerar adequadas sem orientação e controle do Legislativo.
5. Da juridicização à politicidade constitutiva e transcendente

das políticas públicas
As experiências de judicialização das políticas públicas e o debate doutri

nário que motivaram podem gerar a falsa impressão de que a efetiva garantia
de um direito depende do emprego de remédios judiciais, sendo o juiz o
verdadeiro garantidor das políticas sociais. A mesma falsa impressão pode
ser gerada pelo debate sobre a “constitucionalização” que oculta as dimensões
políticas dos conflitos jurídicos.
Na verdade, os representantes políticos devem sempre atender aos
anseios das camadas sociais desfavorecidas e efetuar redistribuição no espírito
da solidariedade, independentemente da existência de normas constitucionais
densas e do eventual ativismo judicial.
Transformar o Judiciário em protagonista da política social é uma distor
ção da Constituição e da política.65 A omissão do legislador e dos aplicadores
na área dos direitos sociais viola a Constituição, independentemente da possi
bilidade de intervenção judicial. Esse redimensionamento permite afastar-se
da crença nas capacidades transformadoras do Judiciário quando os eleitos
fracassam.
Ver a pertinente crítica de ÁTRIA, Fernando. ¿Existen derechos sociales? 2005. p. 32-42. Dispo
65
nível em: <www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/existen-derechos-

sociales-fernando-atria.pdf>. Mas discordamos da visão conservadora do autor que nega a
natureza de direitos subjetivos aos direitos sociais.
Não se conformar com a inércia do Legislativo e com a baixa qualidade

das normas concretizadoras significa reconhecer que a vigilância e a mobili
zação popular são a verdadeira força propulsora de mudanças sociais e
da configuração de um verdadeiro Estado social.66 Isso permite entender
a Constituição inserida na sua realidade política, uma vez que as questões
constitucionais são essencialmente políticas,67 transcendendo o âmbito das
soluções dadas pela dogmática e pela prática forense. Estamos diante da
politicidade que permeia o campo das lutas redistributivas e ultrapassa os
moldes constitucionais.
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Brasileños, v. 1-1, p. 97-112, 2014.
66
Referências em BERCOVICI, Gilberto. Reformas de base e superação do subdesenvolvimento.
Revista de Estudos Brasileños, v. 1-1, p. 97-112, 2014.
67
Gilberto Bercovici, A Constituição dirigente e a crise da teoria da Constituição, op. cit., p. 120.
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Dimensões da constitucionalização

das políticas públicas*

* Artigo recebido em 3 de setembro de 2015 e aprovado em 22 de junho de 2016. DOI: http://

a bibliografia sobre a judicialização dessas políticas. Examina-se o papel de

Há profusão de escritos acadêmicos no Brasil sobre direitos sociais e

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Com o Estado social, o government by policies vai além do mero

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Ciclo de desenvolvimento das políticas públicas8

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Do ponto de vista temporal, a avaliação pode ser prévia (estimativa de

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públicas.16 No Brasil, um grupo de pesquisa do Senado Federal procura

Em Estados liberais, a política social é considerada tema discricionário

Artigo 45. Os princípios da política social que são estabelecidos

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3.1.1 Argumentos de crítica à judicialização das políticas públicas

Os estudos da área apresentam a tendência de criticar a atuação do Ju­

A judicialização dos direitos sociais [...] serve aos interesses de grupos

e vê-los concretizados, em detrimento daqueles a quem supostamente

Além disso, os dados mostram os riscos financeiros em caso de gene­

comparações de resultados, algo muito mais complexo do que a satisfação de

3.1.2 A crítica da crítica

Apesar da plausibilidade e do fundamento empírico desses argumentos,

impede qualquer generalização sobre um eventual ativismo do Judiciário.

de poderes.39 Há, por fim, posições intermediárias e diferenciadoras. Essas

Exatamente como os habeas corpus podem congestionar e encarecer a

3.2 Análise coletiva do direito de exigir do Estado prestações

A atuação do Judiciário em relação aos direitos sociais parece se modi­

Quando o Judiciário ultrapassa a verificação de demandas individuais,

— O alto risco de ineficácia da parte progressista de uma Constituição

Enquanto a análise da efetividade das políticas públicas recebe atenção

4.1 O exemplo da França: droit au logement

O Conselho Constitucional francês decidiu em 1995 que a Constituição

acesso nem pelos mecanismos do mercado privado nem pelos sistemas de

Em seguida, o legislador francês concretizou ainda mais os deveres

4.2 O exemplo do Brasil: programa Minha Casa Minha Vida

A Lei no 11.124, de 16 de junho de 2005, dispõe sobre o Sistema Nacio­

Observa-se igualmente que a apresentação dos resultados do programa

5. Da juridicização à politicidade constitutiva e transcendente

As experiências de judicialização das políticas públicas e o debate dou­tri­

nível em: <www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/existen-derechos-

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