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e interpretação:
temas de filosofia política e do direito
Norma, moralidade
e interpretação:
temas de filosofia política e do direito
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Exclamação - www.exclamacao.com
ISBN 978-85-60063-11-6
CDU 340.12
Apresentação .............................................................................. 7
W. B. L. e A. C. S.
6 Ely, R., Recent American socialism, Baltimore, 1885, p. 71: “An ethical demand of the
present age is a clearer perception of the duties of property, intelligence and social
position. It must be recognized that extreme individualism is immoral. Extreme indi-
vidualism is anarchy.”
7 Cf. H. Arkes, “Lochner v. New York and the case of our Laws” in R.P. George
(ed.), Great cases in constitutional Law (Princeton, 2000); David A. Bernstein, “Lochner
v. New York, A centenial Retrospective”, Washington University Law Quarterly, vol.
85, nº 5 (2005) p. 1469-1528, que sugere que a lei do Estado de Nova York poderia ser
vista não como uma lei destinada a proteger a saúde dos trabalhadores do setor das
padarias, mas como um dispositivo visando proteger os trabalhadores sindicalizados
contra a concorrência dos não sindicalizados. Ora, de modo constante, o judiciário
havia, após a guerra civil, condenado toda legislação tendente a favorecer um deter-
minado grupo através da invocação da cláusula da igual proteção. Essa era a primei-
ra reivindicação formulada por Lochner em relação ao dispositivo da lei que limitava
o número de horas de trabalho dos trabalhadores de padarias a dez horas diárias e à
sessenta horas semanais. O outro fundamento da demanda judicial era a utilização
abusiva do poder de polícia do Estado para interferir no direito fundamental de con-
tratar livremente. A idéia de base era, como veremos no argumento do juiz Peckham,
que a limitação da jornada de trabalho não poderia ser apresentada como um meio
necessário para alcançar um imperativo de saúde pública. Desse modo, a lei viola a
cláusula do devido processo, que apenas autoriza a restrição de direitos pelo poder
de polícia nos casos muito específicos em que essa restrição é indispensável para
alcançar um objetivo legítimo.
8 Peckham: “Is this a fair, reasonable, and appropriate exercise of the police power
of the state, or is it an unreasonable, unnecessary and arbitrary interference with
the rights of the individual to his personal liberty, or to enter into those contracts in
relation to labor which may seem to him appropriate or necessary for the support of
himself and his family?”
20 Cf. Henri Carter Adams, Relations of the State to industrial action (New York, Co-
lumbia University Press, 1954)
21 Ely, R., Socialism, its nature, op. cit., p. 317.
22 Cf. S. Jevons, The state in relation to labour, op. cit., p. 14; Jevons mostra correta-
mente que a complexidade crescente da vida social é necessariamente acompanhada
de uma regulamentação crescente, necessária para o desenvolvimento do espaço da
liberdade individual, de modo a permitir aos indivíduos agirem sem serem impedi-
dos direta ou indiretamente pelas atividades dos outros: “It is impossible, that we
can have the constant multiplication of institutions and instruments of civilization
which evolution is producing, without a growing complication of relations, and a
consequent growth of social regulations”.
23 Ely, R., Studies in the evolution of industrial society (Londres, 1903), p. 404-411.
32 Harlan: “Quando empreendemos essa investigação [acerca dos fins e dos meios],
parece-me impossível, em relação à experiência comum, sustentar que não existe
aqui nenhuma relação real e substancial entre os meios empregados pelo Estado e o
fim que ele busca alcançar através dessa legislação.”
33 O judiciário deve, pois, ocupar-se de saber se a legislação proposta pelo Estado
é um meio plausível para uma finalidade legitimada. A partir do momento em que
reconheceu-se que a saúde pública é um objetivo legítimo e que a limitação da jorna-
da de trabalho é um meio possível para alcançá-la, a questão de saber se esse meio é
eficaz não mais se põe. Em troca, Harlan evita responder a questão de saber se não
existem outros meios igualmente eficazes para a promoção do mesmo objetivo e que
não implicariam em nenhuma restrição do direito de contratar livremente. Implicita-
mente ele supõe que não existam.
34 Harlan: “Uma tal decisão prejudicaria seriamente o poder essencial dos Estados
de preservar a vida, a saúde e o bem estar de seus cidadãos. É possível que a le-
gislação em litígio comporte incovenientes, mas, diz Harlan, “nenhum dos inconve-
nientes resultante dessa legislação seria maior que aqueles que poderiam representar
para nosso sistema de governo o fato de o judiciário, negligenciando a esfera que
lhe é atribuída pela nossa lei fundamental, intrometer-se no domínio da legislação e,
fundando-se apenas em considerações de justiça, de razão ou sabedoria, e anular leis
que receberam a aprovação dos representantes do povo”
1 Como destaca Finnis (2003), a tradição clássica do direito natural dizia coisa se-
melhante: se tomarmos a tradição tomista em particular o tema é ainda mais claro,
pois S. Tomás insistia em que os juízes estavam postos para julgar pela lei, e não para
julgar a lei. (cf. Suma Teológica, Ia IIae, q. 96, 4 e IIa IIae, q. 60).
obrigatórias.
3. A teoria da decisão
15 Ricoeur (1983, 13-14) chama a atenção justamente para esta redução da retóri-
ca: “A retórica de Aristóteles engloba três campos: uma teoria da argumentação que
constitui o eixo principal e que fornece simultaneamente o nó da sua articulação com
a lógica demonstrativa e com a filosofia (esta teoria da argumentação engloba por si
só os dois terços do tratado) – uma teoria da elocução – e uma teoria da composição
do discurso. O que os últimos tratados de retórica nos oferecem é, na feliz expressão
de G. Genette, uma ‘retórica restrita’, restrita, por um lado, à teoria da elocução, e,
por outro, à teoria dos tropos. (...) Uma das causas da morte da retórica está aí: ao
reduzir-se assim a uma das suas partes, a retórica perdeu simultaneamente o nexus
que a ligava à filosofia através da dialética; perdida esta ligação, a retórica tornou-se
uma disciplina errática e fútil.”
17 Note-se que Alexy na sua divulgada Teoria da argumentação jurídica refere-se jus-
tamente ao princípio da não contradição aplicado ao processo dialético como condição
de possibilidade de qualquer discussão, ao dizer que “todo falante que aplique um
predicado F a um objeto deve estar disposto a aplicar o mesmo predicado F a qualquer
outro objeto igual” e que “diferentes falantes não podem usar a mesma expressão com
significados diversos”. (Alexy 1989, 185). Isto significa que há regras de lógica e há
regras de sinceridade, e estas não deixam de ser lógicas também. Estas são as regras
mínimas de uma ética do discurso, como a definiu Apel (2000, 286), pelo menos ao re-
ferir-se à exigência de verdade nos discursos: “A norma do discurso verdadeiro, como
mostra Winch, é antes uma condição de possibilidade de todo jogo de linguagem em
funcionamento, e por isso precisa não só ser aceita em toda sociedade, em princípio,
mas também cumprida de certa menaira, caso a comunicação deva ser possível, afinal:
‘the supposition that telling lies could be the norm and telling the truth a derivation
from it is contradictory. And again, if per absurdum the incidence of ‘true’ and ‘false’
statements were statistically random, there could be no distinction between truth and
falsity at all, therefore no communication.’ De maneira semelhante, Winch evidencia
que em princípio não é possível atribuir o acordo mútuo intersubjetivo entre seres hu-
manos em qualquer sociedade, no sentido do estado de natureza hobbesiano ou no
sentido da idéia sofística da retórica, à manipulação recíproca dos indivíduos: ‘for one
can only use words to manipulate the reactions of other men in so far as those others
at least think they understand what one is saying. So the concept of understanding is
presupposed by the possibility of such manipulation of reations and cannot be eluci-
dated in terme of it.’ Afinal, Winch generaliza o cerne de seus exemplos no sentido de
que integrity está para o funcionamento de instituições sociais (para o comportamento
segundo papéis), no mesmo sentido em que um pressuposto imprescindível está como
fair play para a possibilidade de jogar.” A importância desses princípios lógicos são
hoje ressaltadas novamente por inúmeros teóricos do direito. Basta aqui mencionar o
que diz Boyle: “No Livro Gama da Metafísica Aristóteles mostrou que qualquer um que
tente negar esse princípio [da não contradição] seria atingido por uma forma particu-
larmente incômoda de auto-refutação: a própria ignorância. Mas a coisa importante
que essa discussão revela é que até mesmo o princípio evidente mais básico pode ser
negado, mesmo que apenas verbalmente. Claro que é possível e mesmo provável que
1
Compendiada no Digesto (L.I, Título II, 10), a definição de
justiça de Ulpiano — um dos mais clássicos topoi da cultura
ocidental — diz o seguinte:
2
Pois bem, fixados assim estas duas dimensões, por assim
dizer, do conceito de justiça, calha bem perguntar que relação
há entre eles e é exatamente isso que faz David Wiggins em
um estudo recente que, aliás, motivou e constitui o pano de
fundo das presentes anotações, ainda que eu dele me vá so-
correr antes para obtenção de instrumentos de análise do que
com a intenção de reconstituir-lhe a análise com fidelidade
exegética.
Wiggins, depois de convencionar que o princípio dar a
cada um o que é seu seja tomado como o sentido A de justiça
e que a disposição nos sujeitos humanos que lhe é correspon-
dente seja identificada como o sentido B do mesmo conceito,
assinala que a relação entre estes é assimétrica, pois parece
evidente que A determina B, mas não o inverso. Consideran-
do que justo é um predicado que se aplica primariamente às
3. Platão
4. Interpretações não-metafísicas de C
6. Observações conclusivas
desenvolve uma análise crítica desse primeiro trabalho e comporta indicações muito
interessantes quanto às pressuposições filosóficas da “teoria pura do direito”, sobre-
tudo quanto às suas relações com o neokantismo.
18 Geset; und Urteil, op. cit., p. 57, nota.
19 Hauptprobleme, p. 269.
20 Cf. TPD I, p. 121-122; TPD II, p. 281-289 (com uma longa nota crítica sobre a realis-
tic jurisprudence de Alf Ross).
21 Hauptprobleme, p. V, p. XIIe seg.
36 Cf. TPD II, p. 60 e seg.; o argumeto do bando de ladrões vem, como sabemos, de
Augustinho (Civitas Dei IV, 4). Para uma análise recente e conforme às teses posi-
tivistas desse argumento, ver A. SCHUTZ, “Saint Augustin, l’Etat et la “bande de
brigands” “, Droits, 16, 1993, p. 71-82.
30 “Uma norma pode estar em vigor porque ela é exata; então, a consequência ime-
diata conduz ao direito natural e não a uma Constituição positiva; ou bem uma nor-
ma está em vigor porque ela é prescrita positivamente, isso é, por uma vontade exis-
tente” (TDC, p. 137-138; trad. mod.)
31 Sobre esse ponto reenvio, para maiores esclarecimentos, a meu livro Hegel, Carl
Schmitt. Le politique entre spéculation et positivité, op. cit.
32 TP, p. 39.
33 Verfassungsrechtliche Aufsãtze, op. cit., p. 79.
Andrés Rosler
Conicet – Universidad de Buenos Aires
8 Ibidem, p. 71.
9 Sobre esta manera de tratar al conflicto v. Nicholas White, Individual and Conflict
in Greek Ethics, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 34-35.
10 Carl Schmitt, Politische Theologie, 3ra. ed., Berlin, Duncker & Humblot, 1979, repr.
de la ed. de 1922, p. 69.
11 Ibidem, p. 75.
17 Ibidem, p. 42.
18 Carl Schmitt, Der Huter der Verfassung, Berlín, Duncker & Humblot, 1985, reimp.
de la ed. de 1931, pp. 44-45.
19 Al menos no en tanto que filósofos del derecho.
20 Jeremy Waldron, “Legal and Political Philosophy”, en Jules Coleman, Scott Shapi-
ro y Kenneth Eimar Himma (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy
of Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 353, 376.
21 Ibidem, p. 376.
22 Ibidem, p. 376.
23 Y en cierto sentido toda actividad o práctica normativa apunta a tal corrección.
Nadie apunta a equivocarse en un sentido relevante, incluso los que juegan a equivo-
carse quieren no equivocarse, y en este caso “equivocarse” sería tener la razón.
24 Ibidem, p. 377.
25 Ibidem, p. 377.
31 Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford, Oxford University Press, 1999, p.
3.
32 Ibidem, p. 3.
33 Ibidem, p. 102.
34 Ibidem, pp. 105, 112-13.
38 Ibidem, p. 154.
39 Ibidem, pp. 157-8. O bien, quizás sí es una teoría que se aplica a algunas
personas pero demasiado, o de una manera inapropiada, debido a que se trata de los
miembros de una comunidad particular, v.g. ciudadanos estadounidenses, y no por-
que todos los afectados sean racionales. V. Raymond Geuss, Philosophy and Real Poli-
tics, Princeton, Princeton University Press, 2008, p. 85.
40 J. Waldron, Law and Disagreement, op. cit., p. 161.
41 John Rawls, Political Liberalism, nueva ed., Nueva York, Columbia Univer-
sity Press, 1996, p. xvii.
42 Ibidem, p. 38.
43 Ibidem, 60-1.
49 Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford, Oxford University Press, 1986,
p. 35.
50 V. Herbert L. A. Hart, Essays on Bentham, Oxford, Oxford University Press,
1982, cap. 10. Hegel ya había mostrado la importancia de distinguir entre la forma y
el contenido de una razón para actuar. V., v.g., Grundlinien der Philosophie des Rechts,
§§ 11, 102.
46 Miguel de Cervantes Saavedra, Don Quijote de la Mancha, I.xiii, Madrid,
Real Academia Española, 2004, p. 118.
50 Joseph Raz, Practical Reason and Norms, ed. rev., Princeton, Princeton Uni-
versity Press, 1990, pp. 60-61.
51 J. Raz, “Authority and Justification”, op. cit., p. 126.
52 J. Raz, Practical Reason and Norms, op. cit., pp. 79-80.
53 J. Raz, “Authority and Justification”, op. cit., p. 129.
58 Ibidem, p. 243.
59 Ibidem, p. 244.
60 Ibidem, p. 161.
61 J. Raz, Practical Reason and Norms, op. cit., p. 76.
73 V. ibidem, p. 69
74 C. Galli, Genealogia della politica, op. cit., p. 6.
75 C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, p. 20.
76 Ibidem, p. 45.
81 Bernard Williams, In the Beginning was the Deed, ed. Geoffrey Hawthorn,
Princeton, Princeton University Press, 2005, p. 78.
Alessandro Pinzani
UFSC/CNPq
10 ŽIŽEK, Slavoj. Ein Plädoyer fur die Intoleranz. Wien: Passagen Verlag, 1998.
Introdução
Caracterização do Sofista
6 Cf. Perelman, C. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 463.
7 Perelman, C. Rhétoriques, Philosophies premières et philosophie regressive. Op.
cit., p. 157-158.
8 Platão, Fedro. 267b. Paris, Gallimard, 1985.
Jacobs-Rosenbaum
Levin
Thorne
Hayes
Ohman (?)
Ainda Aristóteles
41 Aristote. Politiques. Trad. Pierre Pellegrin, Paris: Flamarion, 1993, 1280 a5-
12. Os colchetes são do tradutor. No início da citação, quando Aristóteles fala das
virtudes e vícios, Pellegrin adverte que em diversos bons manuscritos encontra-se
escrito “virtude e vício políticos”.
42 Cf. Luiz Henrique Lopez dos Santos. Ensaio introdutório ao Tractatus, in
Wittgenstein, Ludwig. Tractatus lógico-philosophicus. São Paulo, Edusp, 2001, p. 11-133.
Trata-se de um texto de leitura obrigatória a todos aqueles que se interessam pela
teoria da significação e do discurso em Aristóteles e Wittgenstein.
42 O mote desse artigo me foi sugerido por Péterson Bem, bolsista do PET-
filosofia/ UFPR, que, a partir do conceito de poder que eu lhe apresentara na filosofia
de Hobbes, intuiu que Foucault, ao escrever sobre o poder, devia mais do que pen-
sava a Hobbes, não sendo inteiramente justa a leitura que fazia dele em Em Defesa da
Sociedade.
43 Três traços distinguem esse modelo, que se trata de recusar: “a teoria da
soberania pressupõe o sujeito, ela visa fundamentar a unidade essencial do poder e
se desenvolve sempre no elemento preliminar da lei” (FOUCAULT, 2005, p. 50).
***
***
Se for exagero ressaltar a importância do capítulo X do
Leviathan dizendo que o poder, ou, mais precisamente, as rela-
ções inter-humanas de poder, foram pensadas até então sem-
pre sobre um pano de fundo jurídico, é certo que pensar o
poder por outra via que não a jurídica, como faz Hobbes nesse
texto, contém algo de inusitado; é algo que passa longe, por
exemplo, de um autor como Locke, que ignora inteiramente
esse caminho.
De uma lado, Locke trata do poder enquanto uma capaci-
dade de produção das coisas, ou, mais precisamente, segundo
ele, enquanto uma capacidade de produzir ou sofrer mudan-
ças (conforme o poder seja ativo ou passivo), sem aplicar esse
conceito a uma contexto antropológico e social (Cf. LOCKE,
1892, II, cap. 21). De outro, quando o assunto é o poder polí-
tico, em comparação com o poder do pai sobre os filhos e do
senhor sobre os servos, quando o assunto é as relações de po-
der entre os homens, Locke usa de maneira intercambiável as
noções de poder (power) e direito (right), ao dizer, por exemplo,
que “o poder político é um direito de fazer leis” (LOCKE, 1967,
p. 404), ou que uma pessoa que sofre um dano “tem o poder de
apropriar-se dos bens ou serviços do ofensor, pelo direito de
auto-preservação” (LOCKE, 1967, p. 407), entre tantas outras
passagens que mostram que Locke pensa o poder sempre en-
quanto um direito, ignorando totalmente a possibilidade de
pensá-lo fora de um quadro jurídico. Assim, se o tratamento
que Hobbes dá ao poder não é novo, certamente não é consen-
sual.
É certo que Hobbes encontra numa certa tradição teológi-
ca minoritária e heterodoxa a que ele dá voz, a idéia de uma
anterioridade do poder sobre o direito, pensado nesse contex-
4 Hobbes, Leviathan, cap. VI, alínea 7, ed. R. Tuck, Cambridge, CUP, 1997; Lé-
viathan, trad. F. Tricaud, Paris, Sirey, 1971, p. 39/p. 48; doravante a primeira referência
remete à edição inglesa, a segunda à tradução francesa de François Tricaud.
5 Ibid.
6 Ibid: “the nature of the objects themselves”.
18 Ibid., p. 100 : “It [i.e. o egoísmo hedonista] holds, with egoism, that choice
is always with a view to bringing about some state of the agent which he prefers ; and
it adds that the preference is always for a more, rather than a less, pleasurable state.”
19 Ibid., p. 110 : “The theory of De Corpore, then, is an example of the strong-
est possible variety of egoistic hedonism.”
20 Ibid., p. 110 : “The adoption of the hypothesis commits Hobbes to the po-
sition of egoistic hedonism, because it states that what a person always desires is
pleasure, or the avoidance of pain, for himself.”
21 Ibid., p. 114 : “Now nothing whatever is said or assumed by Hobbes about
the nature of the objectives of human endeavours. Specifically, he does not say that
what one desires is always some (present or expected) pleasure.”
33 Leviatã, XV, 4, p. 101/p. 144: “The Foole hath sayd in his heart, there is no
such thing as Justice”.
34 Ibid.
Não nos parece difícil ver que, por trás das imagens re-
tóricas de um povo de anjos e de um povo de demônios,
o que está em questão são duas teses: veritas, non auctoritas
facit legi, de um lado, e a sua contrária, auctoritas, non veritas
facit legi. Se é ou não uma antinomia, é questão que deixo de
lado, assim como deixo de lado, não por serem irrelevantes,
razões de ordem político-contextual, ligadas às discussões
sobre a Revolução Francesa e o Terror. Mas a oposição se dá
entre Rousseau e Hobbes, entre a soberania da lei ou a lei da
soberania.
A referência a um povo de demônios é uma clara referên-
***
É no Conflito das Faculdades (VII, 85) que vemos a figura
de um povo cheio de espírito. Se podemos aplicar ao conceito
* * *
No caso da religião a reforma se dá em pensamento, pois a
legislação ética, que se vê então apresentada, não deve contar
com nenhum móbil externo que não a própria idéia de dever.
BIBLIOGRAFIA
Preliminares
11 I, q. 96, a. 4.
12 Comentário à Política I, 5, 54.
13 I, q. 92, a. 2.
14 II-II, q. 58, a.5.
15 II-II, q. 60, a.5.
41 “Aquele que tocar um cadáver, qualquer que seja o morto, ficará impuro
sete dias”. Números 19,11.
42 Lucas 10, 33-34.
43 Lucas 10, 35.
BIBLIOGRAFIA
Alfredo Storck
UFRGS-CNPq
35 De Regno, Todo aquele que tem a incumbência de fazer algo que se subordina a
um fim, deve atentar para que sua obra seja adequada ao fim. Por exemplo, o fabri-
cante faz uma espada de modo a ser apropriada à luta e o construtor deve construir a
casa de modo que seja apropriada à habitação. Ora, dado que o fim da vida que aqui
bem vivemos é a beatitude celeste, então pertence ao dever do rei buscar as coisas
necessárias à boa vida da coletividade e que estão de acordo com a beatitude celeste.
Assim, ele deve, dentro do possível, incentivar o que conduz à beatitude celeste e
proibir o contrário.
38 De Regno, p. 450.
39 Do mesmo modo, pertence também ao ofício de governar a conservação das coi-
sas governadas e o uso delas para o fim a que foram constituídas.
40 Summa Theologiae I, 95, 4 ad 3.
Político ou social?