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AULA 12
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Direito Administrativo p/ Magistratura Estadual 2018 (Curso Regular)
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Sumário
1 - O que são serviços públicos? ....................................................................................................... 3
2 - A crise no Serviço Público ........................................................................................................... 7
3 - Classificação dos serviços públicos ............................................................................................... 9
4 - Serviços públicos e a repartição de competências ........................................................................ 14
5 - As formas de Prestação dos Serviços Públicos ............................................................................. 17
6 - A possibilidade de Delegação de Serviços Públicos ....................................................................... 20
7 - Concessões comuns ................................................................................................................. 21
7.1 - Direitos e obrigações dos usuários ....................................................................................... 22
7.2 - Serviço adequado .............................................................................................................. 23
7.3 - Licitação........................................................................................................................... 26
7.4 - Prazo da concessão ........................................................................................................... 28
7.5 - Cláusulas do contrato de concessão ..................................................................................... 30
7.6 - Transferência da concessão, transferência do controle acionário da concessionária, contratação com
terceiros e subconcessão............................................................................................................ 30
7.7 - Encargos do poder concedente e da concessionária ............................................................... 32
7.8 - Intervenção na concessão .................................................................................................. 33
7.9 - Extinção da concessão ....................................................................................................... 34
7.10 - Advento do termo contratual ............................................................................................. 35
7.11 - Encampação (ou resgate) ................................................................................................. 35
7.12 - Caducidade (ou decadência) ............................................................................................. 36
7.13 - Rescisão contratual .......................................................................................................... 37
7.14 - Anulação ........................................................................................................................ 38
7.15 - Desafetação do serviço público .......................................................................................... 38
7.16 - Distrato (acordo) ............................................................................................................. 39
7.17 - Renúncia por parte da concessionária................................................................................. 39
8 - Concessão Especial (Parceria Público - Privada) ........................................................................... 40
8.1 - Modalidades de concessão especial ...................................................................................... 41
8.2 - Vedações ......................................................................................................................... 43
8.3 - Contraprestação da Administração Pública ............................................................................ 43
8.4 - Cláusulas do contrato de parceria público-privada ................................................................. 44
8.5 - Garantias ......................................................................................................................... 46
8.6 - Sociedade de propósito específico........................................................................................ 46
8.7 - Licitação........................................................................................................................... 48
9 - Normas aplicáveis apenas à União nas concessões especiais ......................................................... 50
9.1 - Órgão gestor de parcerias público-privadas federais .............................................................. 50
9.2 - Fundo garantidor de parcerias público-privadas ..................................................................... 51
9.3 - Responsabilidade fiscal....................................................................................................... 52
10 - Permissão e Autorização de Serviços Públicos ............................................................................ 55
11 - Aspectos relativos ao Programa de Parcerias de Investimentos – PPI (Lei nº 13.334/2016) ............. 59
12 - Mais questões de prova .......................................................................................................... 63
13 - Resumão da nossa aula .......................................................................................................... 90
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Bons estudos!
Força, guerreiros!
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Atualmente, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 13.460/2017 (dispõe sobre participação, proteção e defesa dos
direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública), temos um “simples” conceito de serviço público:
“atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou
entidade da administração pública.”
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Expressão cunhada por Bresser Pereira, quando da implatação no “new public management” no Brasil (1995).
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serviço público serve para designar todas as funções do Estado, o que inclui as
funções administrativa, legislativa e judiciária. Outros possuem um conceito
menos amplo, incluindo apenas as funções administrativas e excluindo as
legislativas e judiciárias. Por fim, dentre aqueles que adotam um sentido mais
restrito, há ainda os que excluem do conceito as atividades decorrentes do
exercício do poder de polícia, de fomento e de intervenção.
Os elementos tradicionais utilizados pela doutrina para definir serviço público
(subjetivo, material e formal) continuam a servir a esse propósito, mas devem
ser combinados e harmonizados com o escopo de corretamente enquadrar as
novas figuras jurídicas que vêm sendo estabelecidas pelo legislador visando a
oferecer comodidades e utilidades, bem como de atender as mutantes
necessidades da população. Nesse contexto, é possível citarmos as parcerias
público-privadas, as OSCIPs e organizações sociais, conforme detalhadas nos
tópicos específicos.
Assim, reinterpretando o elemento subjetivo de acordo com o estágio atual
de evolução do direito administrativo, é possível afirmarmos que a caracterização
de um serviço como público não mais exige que a prestação seja feita pelo
Estado, mas tão somente que ele detenha, nos termos constitucionais e legais, a
titularidade de tal serviço. Quanto a esse aspecto, registramos a importância de
não confundir a titularidade do serviço com sua efetiva prestação. O titular do
serviço é o sujeito que detém a atribuição constitucional para prestá-lo. Como
regra, o titular do serviço não está obrigado a prestá-lo diretamente por meio de
seus órgãos, tendo, apenas, o dever legal de promover-lhe a prestação, seja
diretamente por intermédio de seu aparato administrativo, seja mediante a
delegação a particulares, por intermédio de concessão, permissão ou autorização.
Da mesma forma, nos dias atuais, o critério material, isoladamente
considerado, não é suficiente para definir um serviço como público, pois
existem certas atividades, notadamente aquelas relativas aos direitos sociais –
como saúde e educação – que somente podem se enquadrar no conceito quando
prestadas pelo Estado, sendo a exploração por particulares considerada serviço
privado.
Por fim, quanto ao critério formal, modernamente entende-se que não é
necessário que o regime jurídico a que se submete o serviço público seja
integralmente de direito público, admitindo-se, em algumas situações, que haja
um regime híbrido formado por normas de direito público e privado, mormente
no caso de serviços públicos cuja prestação foi delegada a terceiros.
Seguindo esse mesmo raciocínio, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro
leciona “serviço público como toda atividade material que a lei atribui ao Estado
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para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo
de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total
ou parcialmente público”.3
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 107.
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Ruy Cirne de Lima. Princípios gerais do direito administrativo, 7ª ed. 2007, p.209.
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José Cretella Junior, Tratado de direito administrativo, 1967, p. 38.
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Alexandre dos Santos Aragão, Direito dos serviços públicos, 2ª ed. 2008, p. 90.
7
Fernando Froes. Infra-estrutura e Serviços Públicos: Princípios da Regulação Geral Econômica., in José Eduardo Martins
Cardozo. Curso de Direito Administrativo Econômico. 2006
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 114.
9
Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 353.
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Idem, p. 353.
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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 116.
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Os serviços públicos uti singuli, ou serviços individuais, são prestados de modo a criar
benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados pela cobrança
de taxas.
Exemplos: energia residencial, água canalizada, transporte coletivo, telefonia fixa etc.
Como os serviços públicos uti universi, ou serviços gerais, não criam vantagens
particularizadas para cada usuário, torna-se impossível estabelecer um valor justo que possa
ser cobrado do beneficiário como remuneração pela prestação. Daí por que os serviços
públicos uti universi não podem ser dados em concessão nem remunerados pela cobrança
de taxas. Tais serviços são prestados diretamente pelo Estado e a sua prestação é custeada
pela receita proveniente de impostos.
Exemplos: atividade jurisdicional, varrição de ruas, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza
pública etc.
Gabarito: Letra “c”.
Questão 04 (CEBRASPE, DPE-AL, Defensor Público, 2009) No que se refere aos serviços
públicos, julgue o item abaixo.
( ) Os serviços públicos uti singuli são aqueles prestados à coletividade, que têm por
finalidade a satisfação indireta das necessidades dos cidadãos, tais como os serviços de
iluminação pública e de saneamento.
Comentário:
A classificação dos serviços públicos levando-se em conta os destinatários podem ser: uti
singuli e uti universi.
Uti singuli (individuais): tem usuários determinados e utilização particular e mensurável para
cada destinatário (ex.: telefone, água). Devem ser remunerados por taxa ou tarifa e o “corte”
do fornecimento é autorizado.
Uti universi (gerais): são prestados sem ter usuários determinados, para atender à
coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, coleta de lixo em via
pública, calçamento; são indivisíveis; devem ser mantidos por imposto; entende-se que a
suspensão do fornecimento é ilegal.
Gabarito: Incorreta.
Questão 05 (FCC, PGE-RJ, 2009) Os serviços públicos podem ser classificados como
a) concedidos, quando outorgados por lei a outrem, que deve executá-los em nome do
Estado que mantém a sua titularidade.
b) impróprios, quando o Estado os assume como seus e os executa indiretamente.
c) outorgados, quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a
execução dos serviços.
d) delegados, quando o Estado os transfere por lei, criando uma entidade para executá-los.
e) próprios, quando o Estado os assume como seus e os executa, direta ou indiretamente.
Comentário:
a) INCORRETA. O erro consistente na afirmação de que "outorgados por lei a outrem" "deve
executá-los em nome do Estado que mantém a sua titularidade." Ora, o serviço público
outorgado transfere a titularidade para a pessoa que irá executá-lo, ou seja, a titularidade
não fica com o Estado, como ocorre com a delegação de serviço público. Ademais, a
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concessão de serviço público é feita através de delegação de serviço público (por meio de
contrato) e não por outorga.
b) INCORRETA. Serviços impróprios do Estado - são os que não afetam substancialmente
as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e,
por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades
descentralizadas (Ex.: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista,
fundações governamentais), ou delega sua prestação.
c) INCORRETA. O Serviço público outorgado é feito por lei. Invariavelmente a lei outorga
ao Poder Público (entidade estatal) a titularidade do serviço público e somente por lei se
admite a mutação de titularidade (princípio do paralelismo das formas). A outorga possui
contornos de definitividade, pois decorre de lei.
d) INCORRETA. O Serviço público delegado é feito por contrato, ao contrário do outorgado
que é feito por lei. Nos serviços delegados há transferência da execução do serviço por
contrato (concessão) ou ato (permissão e autorização) negocial. A delegação sugere termos
final prefixado, visto decorrer de contrato
e) CORRETA. Serviços próprios do Estado - são aqueles que se relacionam intimamente
com as atribuições do Poder Público (Ex.: segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.)
e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os
administrados. Não podem ser delegados a particulares. Tais serviços, por sua
essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração.
Gabarito: Letra “e”.
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Questão 06 (CEBRASPE, DPE-SE, Defensor Público, 2012 - adaptada) Julgue o item que
segue:
( ) A competência para legislar sobre a delegação de serviço público, modalidade de
contrato administrativo, é de todos os entes da Federação.
Comentário:
O art. 22, XXVII, da CRFB assim dispõe:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 7, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III.
O fato de a Constituição definir como competência privativa da União legislar certas
matérias, in casu, normas gerais de licitação e contratação, permitiu aos Estados legislarem
(não concorrentemente, mas) suplementarmente, conforme § 2º do artigo 24 da
Constituição:
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência
suplementar dos Estados.
A competência legislativa plena dos Estados somente poderia ser exercitada se não
houvesse as normas gerais de licitação definidas na Lei 8.666/93, conforme o § 3º do mesmo
artigo:
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades
Da mesma forma, aos Municípios é dado o direito de suplementar a norma federal, naquilo
que couber e lhe for possível:
Art.30. Compete aos Municípios:
(...)
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.
Ademais, o art. 241 da CRFB explicita que a União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de
cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos,
bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais
à continuidade dos serviços transferidos.
Gabarito: Incorreta.
Questão 07 (FMP Concursos, PGE-AC, Procurador do Estado, 2012 - Adaptada) Julgue
o item que segue:
( ) os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência para legislar sobre
consórcios públicos.
Comentário:
São competentes para legislar sobre consórcios públicos a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios (art. 241 da CF):
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Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de
lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados,
autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
transferidos.
Utilizando-se de subterfúgio questionável constitucionalmente, o Congresso editou a Lei
11.107/05, de caráter nacional, atribuindo aos Consórcios Públicos natureza contratual,
utilizando-se de competência privativa do art. 22, XXVII, da CF.
Gabarito: Incorreta.
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7 - Concessões comuns
A concessão comum de serviço público é espécie de contrato administrativo
pelo qual a Administração Pública delega à pessoa jurídica, ou a consórcio de
empresas, a execução de determinado serviço público de sua titularidade. Por
sua vez, o concessionário se obriga a executar o serviço delegado em seu próprio
nome, por sua conta e risco, sujeitando-se a controle e fiscalização do poder
concedente e sendo remunerado por intermédio de tarifa paga pelo usuário ou
por outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço, como é o
caso das receitas obtidas por empresas de transporte coletivo que cobram pela
publicidade afixada na parte traseira dos ônibus.
Conforme ressaltamos, existem duas modalidades de concessão comum: a)
concessão de serviço público (também chamada de concessão simples) e b)
concessão de serviço público precedida da execução de obra pública.
A Lei define a concessão de serviço público (concessão simples) como a
“delegação da prestação de serviço público, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio
de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado” (art. 2º, II).
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a) Regularidade
O princípio da regularidade exige que os serviços públicos sejam prestados
sem variação significativa dos padrões técnicos exigidos. Nesse sentido, a
regularidade está ligada à estabilidade, à manutenção de seus requisitos
essenciais, associando-se, portanto, ao princípio da continuidade, de forma que
um serve como complemento do outro. Como exemplo, temos o serviço de
fornecimento de energia elétrica, que deve ser contínuo, sem interrupções (salvo
as exceções legais estudadas adiante). Além disso, impõe-se também a
continuidade do padrão técnico de fornecimento (regularidade), sendo a energia
disponibilizada sem variações relevantes de tensão. Em outra acepção, tem-se
entendido que o serviço é considerado regular quando é prestado em perfeita
consonância com a lei e com o regulamento que disciplina a matéria.
b) Continuidade12
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O STJ estabeleceu 10 (dez) teses sobre a continuidade dos serviços públicos e o corte de serviços públicos essenciais.
Vejamos:
a) É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente o usuário, desde que precedido
de notificação;
b) É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações, desde que precedido de notificação.;
c) É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando puder afetar o direito à saúde e à integridade física do
usuário.;
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c) Eficiência
d) É legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente pessoa jurídica de direito
público, desde que precedido de notificação e a interrupção não atinja as unidades prestadoras de serviços indispensáveis
à população.;
e) É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando inadimplente unidade de saúde, uma vez
que prevalecem os interesses de proteção à vida e à saúde.;
f) É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do usuário decorrer de
débitos pretéritos, uma vez que a interrupção pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo.;
g) É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais por débitos de usuário anterior, em razão da
natureza pessoal da dívida.;
h) É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica em razão de débito irrisório, por configurar abuso de direito e
ofensa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo cabível a indenização ao consumidor por danos morais.;
i) É ilegítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de irregularidade no
hidrômetro ou no medidor de energia elétrica, apurada unilateralmente pela concessionária., e
j) O corte no fornecimento de energia elétrica somente pode recair sobre o imóvel que originou o débito, e não sobre
outra unidade de consumo do usuário inadimplente.
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d) Segurança
Os serviços públicos devem respeitar padrões e normas de segurança, de
modo a preservar a integridade da população em geral e dos equipamentos
utilizados.
Têm-se como flagrantes desrespeitos ao requisito os casos de choques
elétricos sofridos por particulares em virtude de simples contato com postes de
distribuição de eletricidade, assim como os casos de danos a eletrodomésticos
decorrentes de variações bruscas na tensão elétrica.
e) Atualidade
A atualidade do serviço diz respeito à modernidade das técnicas, do
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e
expansão do serviço. O princípio visa a impedir que o prestador se alheie às
inovações tecnológicas, deixando de investir na disponibilização aos usuários das
melhorias de qualidade e amplitude do serviço.
f) Generalidade
O princípio da generalidade é atinente aos aspectos da universalidade e da
isonomia. A característica de ser universal garante que o serviço seja ofertado da
forma mais abrangente possível. Além disso, em face de seu caráter isonômico,
o serviço deverá ser prestado sem que seus usuários sofram discriminações. Nos
termos do art. 3º, IV, da Lei nº 9.074/1995, o serviço deve assegurar o
“atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa
renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais”.
Novamente utilizando-nos do serviço de telefonia, podemos lembrar que é
comum que os custos envolvidos no atendimento às áreas rurais tornem
economicamente desaconselhável que ali seja prestado o serviço. No entanto, o
princípio da generalidade determina que a concessionária – que, nunca
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g) Cortesia
O prestador do serviço deve tratar o usuário de forma gentil, urbana e
educada.
i) Política tarifária
A tarifa paga pelo usuário, e que serve para remunerar a concessionária pela
prestação do serviço público, deve ser fixada inicialmente de acordo com o preço
estabelecido na proposta vencedora da licitação. No entanto, o Estado deverá
rever os valores estabelecidos, para mais ou para menos, sempre que houver
alteração das condições que provoque o desequilíbrio econômico-financeiro do
contrato.
Ainda segundo a norma legal, somente nos casos expressamente previstos
em lei a cobrança da tarifa poderá ser condicionada à existência de serviço público
alternativo e gratuito para o usuário (art. 9º, § 1º). Foi com base nessa previsão
que o STJ passou a entender que não mais subsistia a tese segundo a qual a
cobrança do pedágio (que, quando feita por particular concessionário de rodovia,
enquadra-se como tarifa) somente poderia ser realizada caso houvesse uma via
alternativa sem pedágio franqueada ao particular, uma vez que a Lei nº
8.987/1995 não contém qualquer exigência nesse sentido. Contudo, a lei admite
a possibilidade da cobrança de tarifa diferenciada em função das características
técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos
segmentos de usuários (art. 13).
7.3 - Licitação
A celebração de qualquer contrato de concessão ou permissão de serviço
público deve ser precedida da realização de licitação, conforme previsto no art.
175 da Constituição Federal.
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Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:
I – o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
II – a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;
III – a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;
IV – melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;
V – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com
o de melhor técnica;
VI – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor
técnica; ou
VII – melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.
§ 1º A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação,
inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.
§ 2º Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências
para formulação de propostas técnicas.
§ 3º O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os
objetivos da licitação.
§ 4º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.
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Por fim, há outras medidas, de ordem geral, que a lei prevê como encargos
do poder concedente, as quais visam a assegurar interesses gerais dos usuários
do serviço e de toda a sociedade, tais como: a) estimular o aumento da qualidade,
produtividade e preservação e conservação do meio ambiente; b) incentivar a
competitividade; c) estimular a formação de associações para defesa dos
usuários dos serviços.
A lei também estabeleceu quais seriam os encargos da concessionária
(art. 31), os quais estão relacionados principalmente à prestação de serviço
adequado e a transparência da prestação de contas da gestão do serviço.
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José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 414.
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7.14 - Anulação
A anulação é hipótese de extinção do contrato de concessão por motivo de
vício de legalidade, que pode ser declarado na via administrativa (autotutela)
ou na judicial. A Lei nº 8.987/1995, apesar de citar a anulação como causa de
extinção da concessão, não disciplina seus efeitos econômico-financeiros. Assim,
aplica-se à anulação da concessão, de forma subsidiária, a previsão contida no
art. 59 da Lei nº 8.666/199315.
15
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que
ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe
seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
16
José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 415.
38
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39
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cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para
o usuário".
d) INCORRETA. A Lei nº 8.987/1995, Art. 9º, §2 - Os contratos poderão prever mecanismos
de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro; Art. 9º, §4 - Em
havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-
financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
e) INCORRETA. É possível combinar os dois. - Art. 15, Lei nº 8.987/1995 - No julgamento
da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço
público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente
pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos
I, II e VII;
Gabarito: Letra “a”.
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41
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17
Outros exemplos que podemos apontar, na área de locomoção urbana, a Linha 4-Amarela do metrô de São Paulo é
uma PPP entre o Governo do Estado e a concessionária ViaQuatro (sendo esta parceria pertencente à modalidade
patrocinada, uma vez que os usuários do metrô, comprando as passagens, custeiam parte do serviço). Quando a cidade
(maravilhosa) do Rio de Janeiro candidatou-se a sediar as Olimpíadas de 2016, uma das propostas apresentadas ao
Comitê Olímpico pelo governo brasileiro foi a revitalização da região portuária da metrópole, por meio da maior PPP da
história da América Latina: o Projeto Porto Maravilha, uma associação entre Estado e as construtoras Odebrecht, Carioca
Engenharia e OAS (aqui, na modalidade administrativa).
18
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 326.
42
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8.2 - Vedações
A lei estabelece algumas vedações concernentes à contratação de parcerias
público-privadas. Obviamente a inobservância das prescrições legais pode
acarretar a invalidação do contrato de concessão especial por vício de legalidade.
Essas vedações são de três tipos: a) quanto ao valor; b) quanto ao tempo; e c)
quanto ao objeto.
Quanto ao valor, a lei (art. 2º, § 4º, I) veda a celebração de contrato de
parceria público-privada com valor inferior a R$ 10.000.000,0019. No tocante às
concessões comuns, não há previsão de limite mínimo dos contratos.
Também em virtude de expressa vedação legal (arts. 2º, § 4º, II, e 5º, I),
a vigência do contrato de parceria público-privada não pode ser inferior a 5 nem
superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação, mas para as concessões
comuns não há, na lei de normas gerais, referência a prazo mínimo ou máximo.
Por fim, é vedada a celebração de parceria público-privada que tenha como
objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de
equipamentos ou a execução de obra pública (art. 2º, § 4º, III).
19
Valor alterado pela Lei nº 13.529/2017 – antes, o valor previsto era de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões).
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20
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
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8.5 - Garantias
De acordo com a lei, as obrigações pecuniárias contraídas pela
Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser
garantidas pelas seguintes formas (art. 8º):
a) vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167
da Constituição Federal;
b) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
c) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que
não sejam controladas pelo Poder Público;
d) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições
financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada
para essa finalidade;
f) outros mecanismos admitidos em lei.
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8.7 - Licitação
As disposições expressas nos arts. 10 a 13 da Lei nº 11.079/2004 contém
regras específicas sobre a licitação destinada à contratação de parcerias público-
privadas.
De acordo com a referida disciplina legal, a contratação de parceria público-
privada será precedida de licitação na modalidade da concorrência, ficando a
abertura do processo licitatório condicionada ao preenchimento das seguintes
formalidades (art. 10):
a) autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo
técnico;
b) elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos
exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;
c) declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas
pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis
com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei
orçamentária anual;
d) estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o
cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício
financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;
e) o objeto da parceria deve estar previsto no plano plurianual em vigor
no âmbito onde o contrato será celebrado;
f) a minuta do edital da licitação e do respectivo contrato de parceria
deve ser submetida previamente à consulta pública, mediante
publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por
meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação,
a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor
estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 dias para recebimento de
sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete dias antes da data
prevista para a publicação do edital; e
g) licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o
licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do
regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.
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anexo, a minuta do futuro contrato a ser celebrado, podendo ainda prever (arts.
11, caput, e 12, IV):
a) a exigência de garantia da proposta do licitante, até o limite de 1% do
valor estimado do objeto da contratação;
b) o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas,
inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua
portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23.09.1996 (Lei de
Arbitragem), para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao
contrato;
c) a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de
insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do
procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências
dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.
O edital deverá especificar também, quando houver, as garantias da
contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado (art.
11, parágrafo único).
O julgamento da licitação poderá ser feito com base em um dos seguintes
critérios (art. 12, II):
a) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
b) o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração
Pública;
c) a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor
valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor
técnica;
d) a melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor
da contraprestação a ser paga pela Administração Pública com o de
melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
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21
A Portaria MPOG nº 52/2005 estabeleceu que a titularidade da representação no Comitê Gestor cabe aos Ministros de
Estado de cada pasta, tendo como suplentes os seus Secretários Executivos.
51
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22
Por meio da Resolução 01 do Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal (CGP), o Banco do Brasil foi o escolhido
para desempenhar tais atribuições.
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e) O Fundo Garantidor das Parcerias Público- Privadas tem natureza privada, sendo
penhoráveis os bens de seu patrimônio.
Comentário:
a) CORRETA. Art. 2, § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de
obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,
adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público
ao parceiro privado.
b) INCORRETA. Aplicam-se subsidiariamente às concessões patrocinadas a Lei nº
8.987/1995 e as leis a esta correlatas. Diferentemente, às concessões administrativas a Lei
nº 11.079/2004 somente prevê a aplicação subsidiária de determinados artigos da Lei nº
8.987/1995 - muito embora se trate de alguns dos mais importantes (arts. 21, 23, 25 e 27 a
39) - e do art. 31 da Lei nº 9.074/1995. As concessões comuns não configuram parceria
público-privada e continuam regidas pela Lei nº 8.987/1995 e pelas leis a esta correlatas,
não se lhes aplicando o disposto na Lei nº 11.079/2004 (art. 3º, § 2º).
c) CORRETA. Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as
seguintes diretrizes: VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
d) CORRETA. Art. 35, I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização
dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos,
incluindo eventual prorrogação;
e) CORRETA. Art. 16, § 1o O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do
patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios.
Art. 18, § 1º A garantia será prestada na forma aprovada pela assembléia dos cotistas, nas
seguintes modalidades: II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio
do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;
Gabarito: Letra “b”.
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à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco” (art. 2º, IV). Por sua vez, o art. 40 do mesmo diploma
legislativo dispõe:
“Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante
contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais
normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente”.
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23
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, p. 315.
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O PPI será regulamentado por meio de decretos, que definirão, dentre outros
aspectos, as políticas de longo prazo para esses investimentos, os
empreendimentos qualificados para implantação por parceria e as políticas
federais de fomento às parcerias em empreendimentos públicos de infraestrutura
dos demais entes da federação.
Ressaltamos a previsão contida na lei de que “os empreendimentos do PPI
serão tratados como prioridade nacional por todos os agentes públicos de
execução ou de controle, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios” (art. 5º). É em face dessa primazia que a Lei prescreve que “os
órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as autônomas e
independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com
competências de cujo exercício dependa a viabilização de empreendimento do
PPI, têm o dever de atuar, em conjunto e com eficiência, para que sejam
concluídos, de forma uniforme, econômica e em prazo compatível com o caráter
prioritário nacional do empreendimento, todos os processos e atos
administrativos necessários à sua estruturação, liberação e execução” (art. 17).
Com efeito, as eventuais licenças e demais procedimentos necessários à
implantação e operação desses empreendimentos devem ser concedidos ou
realizados no menor prazo possível.
Questão 17 (TRF – 2ª Região, Juiz Federal Substituto, 2017) A Lei n.“ 13.334, de
13.09.16, cria o Programa de Parceria de Investimentos, visando a ampliar e fortalecer a
interação entre o Estado e a iniciativa privada, com medidas de desestatização. Analise as
proposições e, depois, marque a opção correta:
I - O Programa de Parceria de Investimentos se limita às concessões patrocinada e
administrativa;
II - O Programa de Parceria de Investimentos cria dever para os órgãos, entidades e
autoridades estatais envolvidas no empreendimento de atuar em conjunto e em caráter
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Tal serviço será considera uti universi, uma vez que a obra beneficiará um
conjunto indeterminado de pessoas, não havendo possibilidade de se
individualiza-lo.
Gabarito: Incorreto.
Questão 29 (CEBRASPE, PGE-PI, Procurador do Estado Substituto, 2014
- adaptada)
Julgue o item que segue:
( ) Ao contrário das permissões de serviços públicos, que possuem caráter
precário e não demandam prévio procedimento licitatório, nas concessões
para a prestação de serviços públicos, a licitação é a regra.
Comentário:
As permissões de serviços públicos, tanto quanto as concessões, devem
sempre ser precedidas de licitação, por expressa imposição constitucional (art.
175, caput, CRFB).
Gabarito: Incorreto.
Questão 30 (FCC, DPE-SP, Defensor Público, 2009)
Em relação aos Serviços Públicos, é INCORRETO afirmar:
a) A concessão de serviço público exige autorização legislativa, licitação
exclusivamente pela modalidade concorrência, formalização de contrato e
prazo determinado, abrangendo somente pessoas jurídicas ou consórcio de
empresas.
b) O contrato de concessão pela chamada parceria público-privada deve ser
precedido de licitação, na modalidade concorrência, sendo imprescindível
consulta pública e autorização legislativa quando se tratar da hipótese de
concessão patrocinada, por prazo superior a 35 anos.
c) A conservação de praças, jardins e canteiros de avenidas, em troca de
publicidade local da pessoa jurídica prestadora dos respectivos serviços,
enquadra- se na chamada autorização de serviços públicos, dispensada
licitação e autorização legislativa.
d) A permissão tem caráter precário, mediante contra to de adesão tanto
com pessoas jurídicas quanto físicas, admitindo qualquer modalidade de
licitação.
e) A instituição de um órgão gestor e a criação de um fundo Garantidor de
Parcerias Público-Privadas são essenciais para as parcerias público-privadas
em que a União figurar como parceira.
Comentários:
a) CORRETA. Diz o artigo 175 da Constituição Federal:
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Comentário:
Questão tranquila que de modo correto expõe características dos consórcios
públicos.
Gabarito: Correto.
Questão 35 (FUNDATEC, PGE-RS, Procurador do Estado, 2011 -
Adaptada)
Julgue o item a seguir:
( ) Consórcios públicos, na forma da Lei n° 11.107/05, nada obstante
tenham seu protocolo de intenções ratificado por lei formal de cada uma das
entidades consorciadas, constituem, segundo a jurisprudência mais recente
do Supremo Tribunal Federal, acordos públicos de caráter precário,
caracterizados por instabilidade institucional.
Comentário:
Não existe instabilidade institucional nos consórcios públicos.
Gabarito: Incorreto.
Questão 36 (FCC, PGE-MT, Procurador do Estado, 2016 - Adaptada)
Julgue o item a seguir:
( ) é denominado contrato de rateio o ajuste celebrado, em cada exercício
financeiro, entre entes participantes de consórcio público, para fins de
alocação de recursos necessários ao desempenho das atividades do
consórcio.
Comentário:
Nos termos do art. 8º, §1º Lei 11.107/2005 o contrato de rateio será
formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será
superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham
por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações
contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos
custeados por tarifas ou outros preços públicos.
Acrescenta-se o art. 2º, VII, do Decreto 6.017/07 que de modo objetivo conceitua
o contrato de rateio como o contrato por meio do qual os entes consorciados
comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas
do consórcio público.
Gabarito: Correto.
Questão 37 (FCC, SEGEP_MA, Procurador do Estado, 2016 - adaptada)
Uma empresa pública e uma sociedade de economia mista, ambas dedicadas
à atividade bancária e controladas pelo mesmo ente político, decidem, por
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Nos termos do art. 8º, §1º Lei 11.107/2005 “O contrato de rateio será
formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será
superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham
por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações
contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos
custeados por tarifas ou outros preços públicos.” Ademais, o art. 2º, VII do
Decreto 6.017/07 assim conceitua o contrato de rateio: contrato por meio do qual
os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a
realização das despesas do consórcio público.
Gabarito: Correto.
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Gabarito: Errado.
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públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco
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Gabarito: Correta.
Gabarito: Correta.
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a) CORRETA. Nos termos do art. 10, §3º da referida lei: "As concessões
patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do
parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização
legislativa específica.
e) CORRETA. Nos termos do art. 6º, §1º, da referida lei: "Serviço adequado
é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência,
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e) INCORRETA.
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Comentários:
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Bem, por hoje é só. Em seguida ainda tem o “Resumão” da aula, para ajudar
na revisão da matéria.
Bons estudos!
Renato Borelli
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CONCEITO
Serviço Público segundo o critério subjetivo é aquele prestado diretamente pelo próprio Estado. Já pelo
o critério material, é a atividade que tenha por objeto a satisfação de necessidades coletivas. O critério formal
aponta ser aquele exercido sob regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum.
Sob um prisma subjetivo serviço público faz referência ao sujeito responsável pela execução da
atividade, já em sentido objetivo (ou material), a expressão se refere a uma atividade, ou a um conjunto de
atividades, sem levar em consideração o órgão ou a entidade que as exerce.
CLASSIFICAÇÃO
FORMAS DE PRESTAÇÃO
I - Centralizada
II – Descentralizada
2.1 Concessão;
2.2 Permissão;
2.3 Autorização;
DESCENTRALIZAÇÃO
OUTORGA DELEGAÇÃO
O poder público cria novas entidades Não há a criação de novas entidades pelo
(autarquias, fundações públicas, sociedades Poder Público. O serviço público é transferido
de economia mista ou empresas públicas), a particulares.
com personalidade jurídica própria,
outorgando-lhes a prestação dos serviços
públicos.
A transferência da execução do serviço para A transferência da execução do serviço para
o outorgado é feita por lei. a pessoa delegada é feita por contrato
(concessão e permissão) ou por ato
administrativo unilateral (autorização).
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X – bens reversíveis;
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INTERVENÇÃO NA CONCESSÃO
Decreto de Intervenção deve indicar o nome do interventor, o prazo da intervenção, apontando seus
objetivos e limites. O prazo máximo para iniciar o procedimento administrativo é de 30 (trinta) dias, o qual
possui prazo máximo de duração de 180 dias. Como resultado teremos a extinção da concessão ou a
devolução do serviço à concessionária.
EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
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15 - Gabarito
2) A 3) C 4) E 5) A
1) C
7) E 8) E 9) E 10) C
6) C
12) A 13) D 14) D 15) B
11) C
17) B 18) D 19) C 20) B
16) C
22) A 23) E 24) E 25) B
21) D
27) C 28) E 29) C 30) B
26) E
32) D 33) D 34) C 35) E
31) E
37) E 38) E 39) E 40) E
36) C
42) E 43) C 44) C 45) A
41) E
47) A 48) C 49) A 50) C
46) E
16 - Referências bibliográficas
Alexandrino, M. Paulo, V. Direito Administrativo Descomplicado. 22ª ed. São
Paulo: Método, 2014.
ARAGÃO, Alexandre Santos. Direito dos serviços públicos. 2.ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008.
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