ZOUKDERNO 6

Ailton Zouk
Delegado de Polícia do DF

NOVEMBRO/2017

Edição: ADV.CONCURSANDADF

FARAMBORGER
 INQUÉRITO POLICIAL

CONCEITO (Tourinho Filho) – conjunto de diligências realizada pela

autoridade judiciária para apuração de infração penal e sua autoria.

NATUREZA JURÍDICA – inquérito policial é um procedimento

administrativo inquisitorial.

 Examinador colocará na prova: “processo administrativo inquisitorial”

- Processo pressupõe/indica a existência de contraditório.

- Procedimento se refere a sequência de atos.

FUNÇÕES DO INQUÉRITO POLICIAL

Função garantista, Luigi Ferrajoli.

1. Função instrumental preservadora de direitos e garantias individuais

- Impede/evita a acusação de forma temerária.

- Embora o inquérito policial seja dispensável, 95% das ações propostas pelo

Ministério Público são ofertadas com base nesse.

- A justa causa que navega na órbita de uma ação penal, é uma justa causa

oriunda de um trabalho de investigação policial.

2. Função instrumental preparatória

O inquérito policial robustece/forma a justa causa para propositura da ação,

ou seja, prepara a ação penal.

- Fornece elementos de convicção para a propositura da ação penal.

O inquérito policial demanda um lastro mínimo probatório/de provas

indiciárias.
 Não há a possibilidade de instauração do inquérito policial sem a denominada

justa causa (uma das condições da ação).

- Inquérito policial instaurado sem justa causa - HC visando o trancamento

- Inquérito policial instaurada para apurar fato atípico – HC visando o

trancamento

 Entendimento jurisprudencial : Não há possibilidade de instauração de

inquéritos policiais com base exclusivamente em denúncias anônimas – necessidade

de promover diligências no sentido de apurar as informações preliminares.

Apurada as informações preliminares e constituindo a justa causa, assim, poderá o

delegado instaurar o inquérito policial.

VPI (verificada providência de informações – artigo 6º, do CPP)

 STJ: Não há possibilidade de decretação de busca e apreensão com base

exclusivamente em denúncia anônima.

Não há, também, a possibilidade de interceptação telefônica com base,

exclusivamente, em denúncia anônima.

 Quando há a instauração do inquérito policial é necessário se verificar qual

é o tipo de ação para o delito.

Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será

iniciado:
I- de ofício;
II- mediante requisição da autoridade judiciária ou do
Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem
tiver qualidade para representá-lo.
(...)
§ 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de
representação, não poderá sem ela ser iniciado.
§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente
poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha
qualidade para intentá-la.
  Delatio criminis é a comunicação de um fato feita pela vítima ou qualquer

do povo com identificação. Tem como espécies a delatio criminis postulatória e a

delatio criminis simples.

Delatio criminis postulatória é aquela em que a vítima ou qualquer do povo

comunica o fato a autoridade policial e pede a instauração do inquérito.

Delatio criminis simples é aquele em que a vítima ou qualquer do povo só

comunica o fato à autoridade.

 Lei 11.340 – o crime que, em tese, iria desafiar a instauração de um TCO,

por força do artigo 41, do referido diploma, afasta a incidência da Lei 9.099 no

âmbito/contexto da violência doméstica.

- Contravenção penal de vias de fato do âmbito doméstico/contexto de

violência doméstica – APF.

 O inquérito policial deve ser instaurado no local onde ocorreu a

consumação do delito?

Competência e atribuição do Ministério Público

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar

em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo
lugar em que for praticado o último ato de execução. (Teoria do
resultado do evento)

Quando se trata de inquérito policial, pelo princípio da simetria, esse será

instaurado no local onde ocorreu a consumação do fato (regra, porém comporta

exceção, qual seja nos crimes dolosos contra à vida, onde a competência será do local

da prática dos atos executórios).

Exemplo: Tício alvejado na cidade A – veio a óbito na cidade B: IP, seguindo o

entendimento dos tribunais, será instaurado na cidade A, haja vista ter sido o local

dos atos executórios (exame no local dos fatos, ouvir testemunhas que realmente

presenciaram esse fato e não aquelas pessoas que moram nas imediações do hospital

onde ocorreu o óbito).

  Se ocorrer de uma outra delegacia instaurar o inquérito policial, diversa

daquela onde ocorreu a consumação do delito?

STJ: Tem-se a mera irregularidade, inclusive, se for matéria afetada à polícia

federal.

Polícia judiciaria federal – investigação – fato de temática federal: não há que

se falar em nulidade/anulação do inquérito policial, sendo que as provas poderão sim

sustentar a propositura de uma ação penal, posto que se trata de mera

irregularidade.

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL QUE SUSCITAM

DISCUSSÃO

1. Oficialidade – o inquérito policial navega na órbita do Estado, é um

instrumento estatal.

- Escritório de advocacia/detetive particular investigando infração penal?

A CF não previu essa possibilidade, apenas compete à polícia judiciária a

condução de investigações de infrações penais comuns.

2. Oficioso – uma vez instaurado o inquérito policial, o delegado não necessita

da parte para dar continuidade nas diligências/providências. O IP se desenvolve de

ofício

- Lei 12.830 (Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de

polícia)

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a investigação criminal conduzida

pelo delegado de polícia.
Art. 2o As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações
penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza
jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
§ 1o Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade
policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de
inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que
 tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da
materialidade e da autoria das infrações penais.
§ 2o Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de
polícia a requisição de perícia, informações, documentos e
dados que interessem à apuração dos fatos.
§ 3o (VETADO).
§ 4o O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei
em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por
superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por
motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância
dos procedimentos previstos em regulamento da corporação
que prejudique a eficácia da investigação.
§ 5o A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato
fundamentado.
§ 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á
por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do
fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas
circunstâncias.
Art. 3o O cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel
em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento
protocolar que recebem os magistrados, os membros da
Defensoria Pública e do Ministério Público e os advogados.
Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

STJ: Não pode a ABIN (Agência Brasileira de Inteligência) praticar atos

típicos de polícia judiciária, muito embora seja uma agência de inteligência, devendo,

somente, praticar atos de inteligência e não de investigações de infrações penais

comuns.

Investigações de infrações penais comuns pela polícia militar (chamado

“serviço reservado”) – a polícia pode investigar crimes militares

Arrepio da Constituição: P2 investigando o crime de tráfico de drogas, o qual

não possui qualquer ligação com infração penal militar (notória usurpação de função

pública, entendimento Zouk).

Atos de investigação pelo Ministério Público – Comentários Márcio André

Lopes Cavalcante - Dizer o Direito

 O Ministério Público pode realizar diretamente a investigação de crimes?

 SIM. O MP pode promover, por autoridade própria, investigações de natureza

penal.

 Mas a CF/88 expressamente menciona que o MP tem poder para investigar

crimes?

NÃO. A CF/88 não fala isso de forma expressa. Adota-se aqui a teoria dos

poderes implícitos. Segundo essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs.

Maryland – 1819), se a Constituição outorga determinada atividade-fim a um órgão,

significa dizer que também concede todos os meios necessários para a realização

dessa atribuição.

A CF/88 confere ao MP as funções de promover a ação penal pública (art. 129,

I). Logo, ela atribui ao Parquet também todos os meios necessários para o exercício da

denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas para que fundamentem a

acusação.

Ademais, a CF/88 não conferiu à Polícia o monopólio da atribuição de

investigar crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não é atividade exclusiva

da Polícia.

Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo

MP. Esse é o entendimento do STF e do STJ.

 Qual é o fundamento constitucional?

Além da doutrina dos poderes implícitos, podemos citar como fundamento

constitucional que autoriza, de forma implícita, o poder de investigação do MP:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da
lei;
(...)
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de
sua competência, requisitando informações e documentos para
instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma
da lei complementar mencionada no artigo anterior;
 VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas
manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que
compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
públicas.

 Existe algum fundamento legal?

A Lei Complementar n.° 75/1993, também de forma implícita, autoriza a

realização de atos de investigação nos seguintes termos:

Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público

da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva,
no caso de ausência injustificada;
(...)
V - realizar inspeções e diligências investigatórias;
(...)
VII - expedir notificações e intimações necessárias aos
procedimentos e inquéritos que instaurar;

 Decisão do Plenário do STF

O STJ e a 2ª Turma do STF possuíam diversos precedentes reconhecendo o

poder de investigação do Ministério Público. Esse entendimento foi reafirmado pelo

Plenário do STF no julgamento do RE 593727, submetido a repercussão geral, e

apreciado no dia 14/05/2015.

No julgamento, o Plenário do STF reconheceu a legitimidade do Ministério

Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, mas

ressaltou que essa investigação deverá respeitar alguns parâmetros (requisitos).

 Parâmetros que devem ser respeitados para que a investigação conduzida

diretamente pelo MP seja legítima:

1) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos

investigados;
 2) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e

praticados por membros do MP;

3) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição,

ou seja, determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder

Judiciário nos casos em que a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra

de sigilo bancário etc);

4) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei

aos advogados;

5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF

(“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos

de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão

com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de

defesa”);

6) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável;

7) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente

controle do Poder Judiciário.

 Tese fixada para fins de repercussão geral

Como dito, o STF apreciou o tema em um recurso extraordinário submetido à

sistemática da repercussão geral. Nesse tipo de julgamento, o STF redige um

enunciado que serve como tese que será aplicada para os casos semelhantes. É como

se fosse uma súmula.

A tese fixada pela Corte foi a seguinte:

“O Ministério Público dispõe de competência para promover,

por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de
natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias
que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob
investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes,
as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também,
as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em
nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente
os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da
possibilidade – sempre presente no Estado democrático de
 Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos,
necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14),
praticados pelos membros dessa instituição”. STF. Plenário. RE
593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em
14/5/2015.

 STJ - Súmula 234. A Participação de membro do Ministério Público na fase

investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o

oferecimento da denúncia.

3. Sigilo – Duas espécies:

Sigilo interno: é oponível as partes.

- Advogado tem acesso às provas produzidas e já documentadas.

- É oponível ao advogado somente as provas já produzidas, mas que ainda

não foram documentadas, ou aquelas que se encontram em fase de produção.

- Interceptação telefônica em curso enquadra-se no sigilo interno.

Sigilo externo: é aquele sigilo oponível a sociedade.

- As partes possuem acesso, mas a sociedade não.

- O sigilo externo não é oponível ao advogado.

 A Lei 13.245/2016 tornou o procedimento em contraditório?

Não. Em que pese a previsão de maior participação do advogado, por

exemplo, possibilidade de propor quesitos, o inquérito continua sendo discricionário,

bem como continua sendo conduzido pelo delegado de polícia. Assim, não há que se

falar que a Lei mencionada tornou o procedimento em contraditório.

Súmula vinculante nº 14 – possibilita o acesso do advogado aos autos do

inquérito policial das provas produzidas e já documentadas.

 Delegado de polícia nega acesso dos autos para o advogado – lei de abuso

de autoridade (Lei 4.898/65) – artigo 3º, “j” (atentar contra direitos e garantias legais

assegurados ao exercício profissional) – DEVE HAVER DOLO

 Advogado – remédios:

Súmula vinculante + negativa do delegado – reclamação ao STF

Direito líquido e certo de ter acesso aos autos – mandado de segurança

- A negativa inviabiliza por parte do advogado pedido de liberdade

provisória, bem como HC.

Investigado:

Assiste a possibilidade de impetrar HC

Comentários sobre a Lei 13.245/2016, Márcio André Lopes Cavalcante - Dizer o

Direito:

O art. 7º traz um rol de direitos que são conferidos aos advogados. A Lei nº

13.245/2016 altera o inciso XIV e acrescenta o inciso XXI a este artigo.

DIREITO DO ADVOGADO DE EXAMINAR OS AUTOS DE INVESTIGAÇÃO

(INCISO XIV):

Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94)

ANTES AGORA
Art. 7º São direitos do advogado: Art. 7º São direitos do advogado:
(...) (...)
XIV - examinar em qualquer XIV – examinar em qualquer
repartição policial, mesmo sem instituição responsável por conduzir
procuração, autos de flagrante e de investigação, mesmo sem procuração,
inquérito, findos ou em andamento, autos de flagrante e de investigações
ainda que conclusos à autoridade, de qualquer natureza, findos ou em
podendo copiar peças e tomar andamento, ainda que conclusos à
apontamentos; autoridade, podendo copiar peças e
tomar apontamentos, em meio físico
ou digital;

"Em qualquer instituição responsável por conduzir investigação"

Na época em que o Estatuto da OAB foi editado, em 1994, as investigações de

crimes no Brasil eram conduzidas quase que unicamente pelas Polícias.

 Ao longo dos anos, esta realidade foi se alterando. Outros órgãos começaram a

realizar, de forma mais intensa e frequente, investigações de infrações penais. Nesse

sentido, podemos citar o Ministério Público, as Comissões Parlamentares de

Inquérito, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAFI), a Comissão de

Valores Mobiliários (CVM), entre outros.

Desse modo, o texto do inciso XIV, ao falar apenas em "repartição policial" e

em "inquérito", ficou desatualizado.

A alteração, portanto, teve como objetivo deixar expresso que os advogados

possuem direito de examinar os autos dos procedimentos de investigação em

qualquer instituição (e não apenas na Polícia).

"Investigações de qualquer natureza"

A Lei nº 13.245/2016 deixa claro que o advogado pode examinar os autos de

qualquer procedimento de investigação de qualquer natureza.

Assim, não importa o nome que se dê ao procedimento, sendo certo que o

advogado terá direito de acesso aos referidos autos.

No âmbito do Ministério Público, por exemplo, a investigação é denominada

"procedimento de investigação criminal" (PIC).

"Em meio físico ou digital"

O advogado, além de ter acesso aos autos, tem direito de tirar cópias e realizar

apontamentos (anotações). Isso pode ser feito tanto em meio físico como digital. É o

caso, por exemplo, de um advogado que utiliza scanner portátil ou tira fotos, com

seu celular, dos autos do procedimento.

Alteração está de acordo com o que decidiu o STF no RE 593727/MG

No Recurso Extraordinário 593727/MG, o Plenário do STF decidiu que “o

Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e

por prazo razoável, investigações de natureza penal" (STF. Plenário. RE 593727/MG,

red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. Repercussão geral. Info

785).
 No entanto, o STF afirmou que, nestes casos, o MP deverá respeitar as

prerrogativas dos advogados previstas no art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI,

XIII, XIV e XIX.

Assim, mesmo antes da alteração do inciso XIV, o STF já havia determinado

expressamente que este direito dos advogados fosse observado também nos

procedimentos de investigação criminal (PIC) realizados no âmbito do Parquet.

É necessário procuração para que o advogado tenha acesso aos autos da

investigação?

• Regra: Não. Em regra, o advogado pode ter acesso aos autos da investigação

mesmo que não tenha procuração do investigado.

• Exceção: será necessário que o advogado apresente procuração caso os autos

estejam sujeitos a sigilo (art. 7º, § 10, do Estatuto da OAB).

Documentos relacionados a diligências em andamento

Algumas vezes pode acontecer de estarem sendo realizados determinados

tipos de diligências que, se forem reveladas ao investigado, se tornarão

completamente inúteis.

Ex: o telefone do investigado, com autorização judicial, está interceptado.

Ex2: o Delegado está organizando uma busca e apreensão na casa do

indiciado.

Se tais informações forem transmitidas ao advogado, a eficácia das diligências

estará frustrada, considerando que o investigado, em tese, não irá falar nada ao

telefone que possa incriminá-lo e retirará de sua casa qualquer documento que lhe

seja prejudicial. Pensando nisso, o legislador autoriza que, nestas hipóteses, a

autoridade responsável pela investigação não junte aos autos os documentos

relacionados com as diligências ainda em andamento. É o que dispõe o § 11 do art. 7º

do Estatuto da OAB, também acrescentado pela Lei nº 13.245/2016:

§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente

poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova
 relacionados a diligências em andamento e ainda não
documentados nos autos, quando houver risco de
comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade
das diligências.

Inciso XIV pode ser aplicado não apenas para investigações de crimes

A nova redação do inciso XIV utiliza a expressão "investigações de qualquer

natureza".

Com base nisso, é possível afirmar que o direito dos advogados de ter acesso

aos autos não se limita a investigações de infrações penais. Em outras palavras, o

direito previsto no inciso XIV pode ser invocado para que o advogado tenha acesso

aos autos de outras investigações, mesmo que não envolvam crimes. É o caso, por

exemplo, das investigações disciplinares realizadas pela Administração Pública

contra seus servidores (sindicâncias), das investigações nos âmbitos dos Conselhos

Profissionais (CREA, CRM, CRO etc.), das investigações no CADE, na CVM, além do

inquérito civil conduzido pelo Ministério Público.

Em suma, o inciso XIV não mais se restringe a investigações criminais, como

ocorria antes da Lei nº 13.245/2016.

Súmula vinculante 14-STF

Vale recordar que o STF possui um enunciado vinculante sobre o tema. Veja:

Súmula vinculante 14-STF: É direito do defensor, no interesse

do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que,
já documentados em procedimento investigatório realizado por
órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa.

A súmula vinculante continua válida. Contudo, depois da alteração

promovida pela Lei nº 13.245/2016, a interpretação do enunciado deve ser ampliada

para abranger qualquer procedimento investigatório realizado por qualquer

instituição. Assim, a súmula não mais está restrita aos autos de "procedimento

investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária", como

prevê a literalidade do seu texto.

 Defensor Público

No caso da Defensoria Pública, prerrogativa semelhante ao inciso XIV do art.

7º encontra-se prevista na LC 80/94:

Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública

da União:
(...)
VIII – examinar, em qualquer repartição pública, autos de
flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de
cópias e podendo tomar apontamentos;

Resolução 13/2006-CNMP

O art. 13, II, da Resolução 13/2006 do CNMP (que regulamenta a investigação

criminal no âmbito do MP) fica derrogado com a nova redação do inciso XIV. Isso

porque neste dispositivo da Resolução exige-se que o advogado tenha poderes

específicos para ter acesso aos autos. O inciso XIV do art. 7º do Estatuto da OAB,

contudo, afirma expressamente que não é necessário procuração, salvo se os autos

forem sigilosos.

O que acontece caso o direito do advogado de amplo acesso aos autos for

desrespeitado?

A Lei nº 13.245/2016 acrescentou o § 12 ao art. 7º do Estatuto da OAB

prevendo que, se a pessoa responsável pela investigação...

- negar o direito ao advogado de acesso aos autos,

- fornecer os autos de forma incompleta (ex: não fornecer os apensos) ou

- fornecer os autos, mas antes retirar algumas peças que já haviam sido

juntadas ao processo,

...neste caso, a pessoa responsável poderá sofrer responsabilização criminal e

funcional por abuso de autoridade, nos termos do art. 3º, "j", da Lei nº 4.898/65:

Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício
profissional.
 Além disso, o advogado poderá peticionar ao juiz requerendo o acesso

completo aos autos. Veja a redação na íntegra do novel § 12 do art. 7º:

§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o

fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos
em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno
investigativo implicará responsabilização criminal e funcional
por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso
do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa,
sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer
acesso aos autos ao juiz competente.

DIREITO DO ADVOGADO DE ACOMPANHAR E AUXILIAR SEU CLIENTE

DURANTE O INTERROGATÓRIO OU DEPOIMENTO NO CURSO DA
INVESTIGAÇÃO (INCISO XXI)

A Lei nº 13.245/2016 acrescenta o inciso XXI ao art. 7º, com a seguinte redação:

Art. 7º São direitos do advogado:

(...)
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração
de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo
interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos
os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes
ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no
curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO).

Contextualizando o cenário que inspirou a alteração legislativa

Durante muito tempo, houve uma divergência entre os advogados e

Delegados de Polícia a respeito da participação da defesa técnica durante o

interrogatório ou depoimento de testemunhas. Isso porque alguns Delegados não

aceitavam que o advogado participasse do interrogatório do indiciado e, com mais

frequência, não permitiam que o causídico estivesse presente durante o depoimento

das testemunhas. Tais autoridades policiais argumentavam que não havia previsão

legal para isso.

 Outros Delegados até permitiam que o advogado estivesse presente nas

oitivas, mas não era autorizado que ele formulasse perguntas e requerimentos

durante o ato. A participação do advogado, quando facultada, acontecia na condição

de mero ouvinte e espectador.

Diante deste cenário, a OAB se articulou para alterar a legislação, que passa a

prever, expressamente, o direito do advogado de estar presente no interrogatório do

investigado e nos depoimentos, podendo, inclusive, fazer perguntas.

Entendendo o que prevê o novo inciso XXI

O advogado, com o objetivo de assistir (auxiliar) seu cliente que esteja sendo

investigado, possui o direito de estar presente no interrogatório e nos depoimentos

que forem colhidos durante o procedimento de apuração da infração.

Durante os atos praticados, além de estar presente, o advogado tem o direito

de:

• apresentar razões (argumentar e defender seu ponto de vista sobre algo que

vá ser decidido pela autoridade policial ou sobre alguma diligência que precise ser

tomada); e

• apresentar quesitos (formular perguntas ao investigado, às testemunhas, aos

informantes, ao ofendido, ao perito etc.).

As razões e os quesitos poderão ser formulados durante o interrogatório e o

depoimento ou, então, por escrito, durante o curso do procedimento de investigação,

como no caso de um requerimento de diligência ou da formulação de quesitos a

serem respondidos pelo perito.

Discussão quanto à obrigatoriedade da presença do advogado no

interrogatório realizado na investigação criminal

A doutrina majoritária e a jurisprudência sempre entenderam que não é

obrigatória a presença de advogado ou Defensor Público durante o interrogatório

realizado no inquérito policial ou em qualquer outro procedimento de investigação

pré-processual. Nesse sentido, confira este elucidativo precedente:

 (...) É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
no sentido de que o inquérito policial é procedimento
inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a
realização de interrogatório sem a presença de advogado não é
causa de nulidade. (...) STJ. 6ª Turma. HC 139.412/SC, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 09/02/2010.

Com o novo inciso XXI do art. 7º, pode-se dizer que a presença do advogado

ou Defensor Público passou a ser obrigatória durante a investigação criminal (fase

pré-processual)?

NÃO. Em minha leitura, o novo inciso XXI do art. 7º não impõe que todos os

interrogatórios realizados durante a investigação criminal tenham, obrigatoriamente,

a presença de advogado.

O que esse dispositivo garantiu foi o direito do advogado de, se assim desejar,

se fazer presente no interrogatório do seu cliente e nos demais depoimentos.

O inciso acrescenta novo direito ao advogado que, reflexamente, acarreta

benefícios ao investigado.

O objetivo da Lei não foi o de instituir ampla defesa automática e obrigatória

nas investigações criminais, mas sim o de garantir respaldo legal para que os

advogados possam melhor exercer suas funções.

Se, no momento da realização do interrogatório, o investigado não estiver

acompanhado de advogado ou Defensor Público, a autoridade que conduz a

investigação deverá, obrigatoriamente, designar um defensor dativo para

acompanhá-lo no ato?

NÃO. O inciso XXI do art. 7º não permite que cheguemos a essa conclusão. A

presença da defesa técnica no interrogatório e nos demais atos da investigação

criminal continua sendo facultativa. Trata-se de um direito do investigado, mas, ao

contrário do interrogatório judicial, este pode optar por não estar acompanhado de

um advogado no ato, sem que isso acarrete nulidade. O que mudou é que agora a
legislação é expressa ao reconhecer o direito do advogado de, se quiser, participar do

ato, não podendo haver embaraço da autoridade que conduz a investigação.

Uma das características tradicionalmente mencionadas do inquérito policial é

a de que ele é inquisitorial. Isso muda com o novo inciso XXI?

NÃO. O inquérito policial é inquisitorial e que a ele não se aplicam as

garantias do contraditório e da ampla defesa. Mesmo com a previsão do novo inciso

XXI, essa característica permanece válida. Isso porque o fato de o inquérito ser

inquisitorial não significa que ele é arbitrário ou que todos os direitos do investigado

devam ser negados. Não é isso. Assim, mesmo antes da inserção do inciso XXI, a

doutrina e a jurisprudência já afirmavam que o inquérito policial, apesar de não

possuir ampla defesa e contraditório, garante ao investigado determinados direitos

fundamentais, dentre eles o direito ao silêncio, o direito à integridade física, o direito

à assistência de advogado, entre outros.

Cada vez mais são garantidos expressamente novos direitos ao investigado,

mas não se pode afirmar que, unicamente por conta disso, já exista ampla defesa e

contraditório na fase pré-processual. Não há. O inquérito policial e as demais

investigações criminais continuam sendo inquisitoriais, com exceção do inquérito

para expulsão de estrangeiro, no qual há previsão de um procedimento com ampla

defesa e contraditório (Decreto n.º 86.715/81).

Para que o advogado participe do interrogatório e dos depoimentos,

assistindo ao seu cliente, é necessário procuração?

SIM. O próprio Estatuto da OAB afirma que “o advogado postula, em juízo

ou fora dele, fazendo prova do mandato” (art. 5º). Contudo, se o advogado

comparece ao ato sem procuração, poderão ser adotadas duas soluções:

• Caso o investigado esteja presente, ele poderá conferir uma procuração apud

acta, ou seja, ele poderá indicar que aquele é realmente seu advogado, registrando-se

isso no termo. Aplica-se aqui, por analogia, o art. 266 do CPP (Art. 266. A
constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o

indicar por ocasião do interrogatório.);

• Se o investigado não estiver presente, deve o Delegado ou a autoridade que

conduz a investigação permitir a participação do advogado, determinando, no

entanto, ao causídico que apresente a procuração no prazo de 15 dias, prorrogável

por igual período, nos termos do § 1º do art. 5º do Estatuto da OAB.

O advogado possui o direito de fazer perguntas (formular quesitos) ao

investigado (no interrogatório) e demais pessoas ouvidas nos depoimentos. Sobre o

tema, indaga-se: o Delegado pode indeferir as perguntas do advogado?

SIM. Se até na fase judicial, onde existe ampla defesa e contraditório, e se até

no Tribunal do Júri, onde vigora a plenitude de defesa, o juiz pode indeferir

perguntas do advogado, com maior razão na investigação criminal, onde o exercício

da defesa é limitado.

Assim, à semelhança do que ocorre no processo penal, o Delegado ou a

autoridade que conduz a investigação (ex: Promotor de Justiça) também poderão

indeferir perguntas do advogado nas seguintes hipóteses extraídas, por analogia, do

art. 212 do CPP:

• quando a pergunta formulada puder induzir a resposta (“perguntas

sugestivas”);

• quando o questionamento não tiver relação com a causa; ou

• quando a perguntar importar na repetição de outra já respondida.

Como reforço a essa possibilidade de indeferir perguntas, devemos relembrar

o art. 14 do CPP, que continua em vigor, especialmente em razão do veto à alínea “b”

do inciso XXI do art. 7º, que será explicado mais abaixo:

Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado

poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou
não, a juízo da autoridade.
 Vale ressaltar, no entanto, que o indeferimento de perguntas deve ser

registrado no termo de inquirição, podendo ser, em tese, posteriormente questionado

pela defesa em juízo.

Forma de inquirição

No processo penal, desde 2008, as perguntas são formuladas pelas partes

diretamente à testemunha. Somente ao final o juiz complementa a inquirição

formulando as perguntas que entender necessárias (art. 212 do CPP). Essa mesma

forma de inquirição deverá ser adotada na investigação criminal?

NÃO. A investigação criminal, como já dito à exaustão, é um procedimento

administrativo e inquisitorial. Não existe ampla defesa. Ao contrário do processo

judicial, onde vigora a imparcialidade do juiz, que deverá ter iniciativa probatória

apenas complementar, no procedimento investigatório a iniciativa de produção dos

elementos informativos é primordialmente da autoridade que conduz a investigação.

Além disso, o inquérito policial possui como característica o fato de ser um

procedimento discricionário, ou seja, o Delegado de Polícia tem liberdade de atuação

para definir qual é a melhor estratégia para a apuração do delito. Justamente por

conta disso, a legislação previu que a autoridade policial pode indeferir diligências

requeridas pelo indiciado ou pela vítima (art. 14 do CPP).

Sanção em caso de descumprimento do inciso XXI

O inciso XXI prevê que, se for negado o direito de o advogado participar do

interrogatório ou depoimento, haverá nulidade absoluta desses atos e, por

consequência, nulidade também de todas as "provas" que, direta ou indiretamente,

decorrerem deles.

Ex: o Delegado não permitiu que o advogado participasse do depoimento de

uma testemunha do inquérito policial. Durante o depoimento, a testemunha revela

que viu o investigado, no dia do crime, em um determinado endereço. A partir desse

depoimento, a autoridade policial pede a realização de uma busca e apreensão no

local e ali descobre a arma utilizada pelo investigado no crime, além de objetos
pessoais a ele pertencentes. Pela redação do inciso XXI, haveria nulidade absoluta da

oitiva da testemunha e também das "provas" obtidas com a busca e apreensão, uma

vez que tal diligência foi decorrente das informações passadas pela testemunha.

Requerimento e requisição de diligências pela defesa do investigado

O CPP prevê que o indiciado poderá requerer a realização de diligências.

Estas, contudo, serão realizadas, ou não, a critério da autoridade policial (art. 14).

A Lei nº 13.245/2016 tentou mudar esse cenário. A referida lei previa na alínea

“b” do inciso XXI do art. 7º do EOAB que seria direito do advogado, no interesse do

seu cliente, "requisitar diligências".

Como se sabe, o verbo "requisitar" possui força cogente. O requerimento é

aceito ou não pela autoridade destinatária. A requisição, ao contrário, é obrigatória.

Desse modo, a intenção do legislador era fazer com que o advogado do

investigado passasse a ter força obrigatória na postulação de diligências.

Ocorre que a Presidente da República VETOU esta alínea "b", fornecendo a

seguinte justificativa:

“Da forma como redigido, o dispositivo poderia levar à

interpretação equivocada de que a requisição a que faz
referência seria mandatória, resultando em embaraços no
âmbito de investigações e consequentes prejuízos à
administração da justiça. Interpretação semelhante já foi
afastada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de Ação
Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei
no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e a
Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso,
resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos
Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do
art. 5º, da Constituição.”

Assim, neste ponto, a situação continua como era antes: a defesa do

investigado pode requerer a realização de diligências, cabendo à autoridade

responsável pela investigação decidir, de forma discricionária, se devem ou não ser

concretizadas.
 Obviamente que, se recusa for arbitrária, é possível ao investigado, por meio

de seu advogado, formular o pedido da diligência ao Ministério Público (no caso de

recusa feita pelo Delegado em inquérito policial) ou ao Poder Judiciário (em qualquer

hipótese).

Aplicável aos Defensores Públicos

Defensor Público não é advogado e, portanto, não está sujeito ao Estatuto da

OAB. Apesar disso, o novo inciso XXI deve ser aplicado também aos Defensores

Públicos com base na analogia, considerando que os membros dessa carreira

exercem, no processo penal, funções semelhantes às dos advogados criminalistas,

não havendo razão jurídica que justifique tratamento diferente, sob pena de violação

ao princípio da igualdade.

Ministério Público pode acompanhar também os atos

Vale ressaltar que o Ministério Público também pode acompanhar o

interrogatório e depoimentos ocorridos no inquérito policial, podendo igualmente

formular perguntas e expor razões. Isso já era possível em decorrência do princípio

acusatório e do fato de que o MP, como titular da ação penal, é o destinatário dos

elementos de informação colhidas no inquérito policial, podendo, por consequência,

participar ativamente de sua colheita.

Resolução 13/2006-CNMP

A Resolução 13/2006 do CNMP, que regulamenta a investigação criminal no

âmbito do Ministério Público, já previa que o investigado possuía direito de ser

acompanhado por advogado em todos os atos da investigação.

4. Valor probatório relativo

Não há possibilidade de o juiz condenar com base, exclusivamente, em provas

indiciárias, pois essas devem ser contraditas quando da realização da instrução

processual.
 - Entretanto, o juiz pode absolver apenas fundamentando-se em provas

produzidas no inquérito.

5. Procedimento escrito

Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só

processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso,
rubricadas pela autoridade.

Necessidade de redução a termo.

6. Procedimento temporário

O inquérito policial tem prazo para conclusão.

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o

indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso
preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do
dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30
dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

 Extrapolação de prazos para conclusão do inquérito:

STJ: constitui constrangimento ilegal, pois não há possibilidade de se verificar

o IP com lapso temporal considerável (5, 6, 7 anos) tramitando, por mais complexa

que seja a investigação, falta ao Ministério Público a justa causa para propositura da

ação penal, devendo esse pugnar pelo arquivamento do IP.

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. TRANCAMENTO DE

INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
ESTELIONATO CONTRA ENTE PÚBLICO E FALSIDADE
IDEOLÓGICA. ALEGAÇÃO DE QUE OS FATOS
INVESTIGADOS JÁ FORAM OBJETO DE OUTRO
INQUÉRITO POLICIAL, ARQUIVADO A PEDIDO DO MPF.
FRAUDE NA OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTOS
CONCEDIDOS PELO FINAM E PELA SUDAM E DESVIO DE
RECURSOS. NÃO APURAÇÃO DE QUALQUER FATO QUE
PUDESSE AMPARAR EVENTUAL AÇÃO PENAL, TANTO
QUE NÃO OFERECIDA A DENÚNCIA. EXCESSO DE PRAZO.
INVESTIGAÇÃO QUE DURA MAIS DE 7 ANOS.
 CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. ORDEM
CONCEDIDA. (...) 5. No caso, passados mais de 7 anos desde
a instauração do Inquérito pela Polícia Federal do Maranhão,
não houve o oferecimento de denúncia contra os pacientes. É
certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que
afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples
instauração de Inquérito Policial, mormente quando o
investigado está solto, diante da ausência de constrição em
sua liberdade de locomoção (HC 44.649/SP, Rel. Min. LAURITA
VAZ, DJU 08.10.07); entretanto, não se pode admitir que
alguém seja objeto de investigação eterna, porque essa situação,
por si só, enseja evidente constrangimento, abalo moral e,
muitas vezes, econômico e financeiro, principalmente quando
se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram
objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet
Federal. 6. Ordem concedida, para determinar o trancamento
do Inquérito Policial 2001.37.00.005023-0 (IPL 521/2001), em que
pese o parecer ministerial em sentido contrário. (STJ - HC:
96666 MA 2007/0297494-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 04/09/2008, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 22/09/2008)

7. Procedimento indisponível

O delegado não pode determinar o arquivamento do inquérito policial, assim,

é correto afirmar a aplicação do princípio da indisponibilidade.

8. Discricionariedade

O delegado conduz o IP, sendo que há nessa visão de discricionariedade a

possibilidade de indeferimento de diligências.

A discricionariedade do delegado não é absoluta, haja vista que determinadas

diligências não poderão ser indeferidas, por exemplo:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável

o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo
supri-lo a confissão do acusado.
 9. Dispensabilidade do inquérito

Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou

queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

DILIGÊNCIAS REALIZADAS NO BOJO DO INQUÉRITO POLICIAL

Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade

policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e

conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei

nº 8.862, de 28.3.1994)

 Crime de trânsito - alteração do local antes da chegada da perícia: não se

enquadra no crime de fraude processual, previsto no artigo 347, do CP, com o

respectivo APF (prisão ilegal), mas sim no artigo 312, do CTB, com a lavratura de

TCO (princípio da especialidade).

CP. Fraude processual. Art. 347. Inovar artificiosamente, na

pendência de processo civil ou administrativo, o estado de
lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz
ou o perito: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa.
Parágrafo único - Se a inovação se destina a produzir efeito em
processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em
dobro.

CTB. Fraude processual no trânsito. Art. 312. Inovar

artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com
vítima, na pendência do respectivo procedimento policial
preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de
lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente
policial, o perito, ou juiz: Penas - detenção, de seis meses a um
ano, ou multa. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste
artigo, ainda que não iniciados, quando da inovação, o
procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos quais
se refere.
  Crime de trânsito - alteração do local, sem vítima(s) – se tiver elementos

aplica-se o 347, caso contrário não haverá essa possibilidade.

II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados

pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas

circunstâncias;

IV - ouvir o ofendido;

Art. 201 (...)

§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem

motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da
autoridade. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

 Investigado pode ser conduzido coercitivamente a presença da autoridade

policial e, podendo ser conduzido, há necessidade de decisão/autorização judicial?

- Princípio nemo tenetur se detegere - Aviso de Miranda / Miranda Rights

- 3 correntes doutrinárias:

1ª. O investigado/indiciado não pode ser conduzido a presença da autoridade

policial. Essa corrente busca fundamento na Convenção Americana sobre Direitos

Humanos, a qual assegura que o acusado não é obrigado a produzir provas contra si

próprio, haja vista que o interrogatório é um meio de defesa, mesmo que haja uma

decisão/autorização judicial no sentido de conduzi-lo coercitivamente, até porque ele

possui o direito de permanecer calado, assegurado que, em caso de silêncio, esse não

será utilizado em seu desfavor.

2ª. O investigado/indiciado até pode ser conduzido coercitivamente a presença

da autoridade policial, porém, como se trata de uma restrição de direito (da

liberdade), ainda que momentânea, há necessidade de decisão/autorização judicial.

Corrente defendida pelo Ministério Público, sob o fundamento de que a condução

coercitiva se submete a cláusula jurisdicional. Renato Brasileiro, também, nesse

sentido.

3ª. Entende que não há necessidade de uma decisão/autorização judicial para

a condução coercitiva do investigado/indiciado. Posicionamento dos delegados.

Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e

perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou
presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-
se por termo as suas declarações. (Redação dada pela Lei nº
11.690, de 2008)
§ 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem
motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da
autoridade. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o

interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem
ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar
conduzi-lo à sua presença. (Acusado – interpretação extensiva –
investigado/indiciado)

Art. 278. No caso de não-comparecimento do perito, sem justa

causa, a autoridade poderá determinar a sua condução.

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de

comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à
autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja
conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio
da força pública.

Quando o Código de Processo Penal quis fazer referência ao juiz, assim ele o

fez, conforme se verifica no artigo 218. Assim, cabe destacar que autoridade, em sede

processual penal, só há duas, autoridade policial e autoridade judicial. Portanto,

quando o CPP faz referência a autoridade está se referindo a autoridade policial e

autoridade judicial, haja vista que quando há necessidade de se mencionar a figura

do juiz, ele o faz, como cita no artigo mencionado, quando se a condução de

testemunhas.
 - A necessidade de autorização judicial estaria adstrita há apenas uma

condição, qual seja, condução de testemunhas.

4ª. Com base no STF - HC: 107644 SP, não há necessidade de o delegado

representar pela condução coercitiva, não se submetendo, assim, a cláusula

jurisdicional.

STF - Inclusive pessoas, seja ofendido/vítima, testemunhas ou

investigado/indiciado.

Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E

PROCESSUAL PENAL. CONDUÇÃO DO INVESTIGADO À
AUTORIDADE POLICIAL PARA ESCLARECIMENTOS.
POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § 4º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 6º DO CPP.
DESNECESSIDADE DE MANDADO DE PRISÃO OU DE
ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE
INVOCAÇÃO DA TEORIA OU DOUTRINA DOS PODERES
IMPLÍCITOS. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA POR
DECISÃO JUDICIAL, APÓS A CONFISSÃO INFORMAL E O
INTERROGATÓRIO DO INDICIADO. LEGITIMIDADE.
OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DA
RESERVA DE JURISDIÇÃO. USO DE ALGEMAS
DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA
EM PROVAS IDÔNEAS E SUFICIENTES. NULIDADE
PROCESSUAIS NÃO VERIFICADAS. LEGITIMIDADE DOS
FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. ORDEM DENEGADA. I. A própria Constituição
Federal assegura, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis,
dirigidas por delegados de polícia de carreira, as funções de
polícia judiciária e a apuração de infrações penais. II . O art. 6º
do Código de Processo Penal, por sua vez, estabelece as
providências que devem ser tomadas pela autoridade policial
quando tiver conhecimento da ocorrência de um delito, todas
dispostas nos incisos II a VI. III. Legitimidade dos agentes
policiais, sob o comando da autoridade policial competente (art.
4º do CPP), para tomar todas as providências necessárias à
elucidação de um delito, incluindo-se aí a condução de pessoas
para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e
constitucionais dos conduzidos. IV. Desnecessidade de
invocação da chamada teoria ou doutrina dos poderes
implícitos, construída pela Suprema Corte norte-americana e é
incorporada ao nosso ordenamento jurídico, uma vez que há
previsão expressa, na Constituição e no Código de Processo
Penal, que dá poderes à polícia civil para investigar a prática de
eventuais infrações penais, bem como para exercer as funções
de polícia judiciária. V. A custódia do paciente ocorreu por
decisão judicial fundamentada, depois de ele confessar o crime
e de ser interrogado pela autoridade policial, não havendo,
assim, qualquer ofensa à cláusula constitucional da reserva de
jurisdição que deve estar presente nas hipóteses dos incisos LXI
e LXII do art. 5º da Constituição Federal. VI. O uso de algemas
foi devidamente justificado pelas circunstâncias que
envolveram o caso, diante da possibilidade de o paciente
atentar contra a própria integridade física ou de terceiros. VII.
Não restou constatada a confissão mediante tortura, nem a
violação do art. 5º, LXII e LXIII, da Carta Magna, nem
tampouco as formalidades previstas no art. 6º, V, do Código de
Processo Penal. VIII. Inexistência de cerceamento de defesa
decorrente do indeferimento da oitiva das testemunhas
arroladas pelo paciente e do pedido de diligências, aliás
requeridas a destempo, haja vista a inércia da defesa e a
consequente preclusão dos pleitos. IX. A jurisprudência desta
Corte, ademais, firmou-se no sentido de que não há falar em
cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de
forma fundamentada, lastreado nos elementos de convicção
existentes nos autos, indefere pedido de diligência probatória
que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, sendo
certo que a defesa do paciente não se desincumbiu de indicar,
oportunamente, quais os elementos de provas pretendia
produzir para levar à absolvição do paciente. X. É desprovido
de fundamento jurídico o argumento de que houve inversão na
ordem de apresentação das alegações finais, haja vista que,
diante da juntada de outros documentos pela defesa nas
alegações, a magistrada processante determinou nova vista dos
autos ao Ministério Público e ao assistente de acusação, não
havendo, nesse ato, qualquer irregularidade processual. Pelo
contrário, o que se deu na espécie foi a estrita observância aos
princípios do devido processo legal e do contraditório. XI. A
prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a
garantia da instrução criminal e preservação da ordem pública,
ante a periculosidade do paciente, verificada pela gravidade in
concreto do crime, bem como pelo modus operandi mediante o
qual foi praticado o delito. Ademais, o paciente evadiu-se do
 distrito da culpa após a condenação. XII. Ordem denegada.
(STF - HC: 107644 SP, Relator: Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 06/09/2011, Primeira
Turma, Data de Publicação: DJe-200 DIVULG 17-10-2011
PUBLIC 18-10-2011)

Prisão para averiguações

A prisão para averiguações e a detenção momentânea não se confundem. A

doutrina faz distinção.

- Detenção momentânea/condução momentânea: aquela detenção para se realizar

pesquisas consideradas necessárias. Ex. Verificação de nome.

Doutrina aponta que está sustentada na órbita da razoabilidade, haja vista que

nenhum direito é considerado absoluto, havendo a ponderação desses.

- Prisão para averiguações – configura abuso de autoridade - Em não estando

prevista no ordenamento jurídico vigente, a prisão para averiguações se reveste de

manifesta ilegalidade, porquanto salvo as hipóteses de flagrante delito e as

transgressões militares ou crimes propriamente militares, toda prisão ou detenção só

poderá ser emanada de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária

competente.

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no

Capítulo III, do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado

por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

 Conversa informal entre indiciado e delegado – STJ:

HC 22371 / RJ . Habeas corpus. Pedido não examinado pelo

tribunal de origem. Writ não conhecido. Prova ilícita.
Confissão informal. Ordem concedida de ofício para
desentranhar dos autos os depoimentos considerados
imprestáveis. Constituição federal. Art. 5º, incisos LVI e LXIII.
1 - Torna-se inviável o conhecimento de habeas corpus, se o
 pedido não foi enfrentado pelo Tribunal de origem. 2 - A
eventual confissão extrajudicial obtida por meio de
depoimento informal, sem a observância do disposto no
inciso LXIII, do artigo 5º , da Constituição Federal, constitui
prova obtida por meio ilícito, cuja produção é inadmissível
nos termos do inciso LVI, do mencionado preceito. 3 -
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

O "Aviso de Miranda", como ficaram conhecidos os chamados "Miranda

Rights", de origem norte-americana, se correlaciona com o direito fundamental do

acusado a permanecer em silêncio e não produzir prova contra si mesmo ("nemo

tenetur se detegere").

Na década de 60, no caso Miranda versus Arizona, a Suprema Corte

Americana absolveu o acusado, que havia sido condenado com base em confissão

obtida sem que tivesse sido informado de seu direito a ser assistido por um

advogado e permanecer em silêncio.

A partir de então, consolidou-se o dever dos agentes policiais, no ato da

prisão, comunicar ao acusado sobre o seu direito de não responder e de ser

assistido por um defensor, bem como que tudo que disser poderá ser usado contra

si.

Assim, se a prova for obtida sem observância desse direito fundamental, será

considerada ilícita, devendo ser desentranhada dos autos, conforme o artigo 157, do

Código de Processo Penal :

São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo,

as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a
normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre
umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas
por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova
declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão
judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
 Os direitos do acusado de permanecer em silêncio e ser assistido por

advogado são garantias constitucionais e, portanto, sua não observância configura

afronta ao devido processo legal. Entendimento pacificado.

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o

reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada
a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada,
se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer
semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o
reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o
reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência,
não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida,
a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado,
subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder
ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá
aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de
julgamento.
Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as
cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.
Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o
reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova
em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

 O investigado é obrigado, mediante condução coercitiva pelo delegado, a

participar desse procedimento de reconhecimento de pessoas?

Segundo o STF, o indivíduo é obrigado a participar do procedimento de

reconhecimento de pessoas.

 E sendo obrigado a participar desse reconhecimento, há necessidade que

essa pessoa esteja entre outras pessoas que mantenham com ela semelhança?
 Não há obrigatoriedade.

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada,

se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer
semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o
reconhecimento a apontá-la;

Mesmo que haja inobservância do procedimento de reconhecimento de

pessoas (artigo 226), o STJ entende que se trata de nulidade relativa, devendo o

prejuízo ser provado.

Reconhecimento fotográfico – é possível essa diligência em fase de

investigação? Sim.

- Esse reconhecimento é previsto no CPP? É considerado um meio de prova?

Reconhecimento fotográfico não possui previsão legal, sendo considerado

prova inominada, assim, é um meio de prova.

Retrato falado – é considerado meio de prova? Não, pois se trata de um

mecanismo de auxílio.

Reconhecimento da voz: clichê fônico, também não possui previsão legal,

mas é considerado como meio de prova.

 Prova irritual - é aquela colhida sem obediência ao modelo legal previsto

em lei. É ilegal.

- Ilegal: prova que ofende norma de direito material.

- Ilegítima: prova que ofende norma processual.

Aplica-se o correto meio de prova, mas não o procedimento para ele previsto.

Assim, o rito observado é distinto daquele previsto pelo ordenamento jurídico, daí a

origem da classificação.

 Prova ritual - é aquela colhida com obediência ao modelo legal previsto em

lei.
 Prova (de) fora da terra – quando o meio de prova é produzido perante

juízo distinto daquele em que se processa o feito, como acontece no caso do artigo

222, caput e § 1º, do CPP (Carta Precatória).

Supremo Tribunal Federal se utilizou da expressão “CRIMES DE

CATÁLOGO”, denominando tais delitos aqueles em que é permitida a investigação

pela via da interceptação telefônica.

A interceptação telefônica é meio de prova excepcional utilizado para

investigação criminal e instrução processual penal, autorizada somente na forma

prevista na lei.

Por sua vez, a Lei n. 9.296/96 somente permitiu que a interceptação telefônica

ocorra quando (i) houver indícios razoáveis de autoria e participação em infração

penal, (ii) a prova não puder ser colhida por outros meios (subsidiariedade) e (iii)

para crimes punidos com reclusão. (compreensão a contrário sensu do artigo 2º).

Lembremos ainda que a letra do artigo 1º da Lei n. 9.296/96 indica que a

determinação cabe ao magistrado “competente da ação principal”. Entrementes, deve

se atentar que na investigação é perfeitamente possível que outros crimes possam ser

descobertos fortuitamente (serendipidade).

STF – HC 100524 – Ementa: Habeas Corpus. Afastamento dos

sigilos bancário e fiscal. Medida cautelar deferida judicialmente.
Regularidade. “Prova encontrada”. Licitude. Precedentes.
Ordem denegada. Não se verifica, no caso, qualquer ilicitude na
quebra dos sigilos bancário e fiscal do ora paciente, haja vista
que tais medidas foram regularmente deferidas pela autoridade
judicial competente. “É lícita a utilização de informações
obtidas por intermédio de interceptação telefônica para se
apurar delito diverso daquele que deu ensejo a essa
diligência, (…) sendo incontestável o reconhecimento da
licitude da prova encontrada quando o fato desvelado
fortuitamente se encontre entre os chamados ‘crimes de
catálogo’ – isto é, entre aqueles para a investigação dos quais
se permite autorizar a interceptação telefônica”, o que
efetivamente é o caso dos autos (AI 761.706/SP, rel. min.
Cármen Lúcia, DJE nº 161, divulgado em 26.08.2009). Ordem
denegada. (HC 100524, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,
Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO
 ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 24-05-2012 PUBLIC 25-05-
2012)

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a

quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se

possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

- Qualificação – obrigatório - FALSA IDENTIDADE (ART. 307 DO CP)

- Direito de permanecer calado quanto ao conteúdo dos fatos.

Súmula 522 - STJ - A conduta de atribuir-se falsa identidade perante

autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa. STJ. 3ª

Seção. Aprovada em 25/03/2015, DJe 6/4/2015.

Comentários - Márcio André Lopes Cavalcante - Dizer o Direito:

AMPLA DEFESA

A CF/88 estabelece, em seu art. 5º, incisos LV e LXIII:

Art. 5º (...)
LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
LXIII —o preso será informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da
família e de advogado;

No processo penal a ampla defesa abrange:

- defesa técnica: exercida por advogado ou defensor público;

- autodefesa: exercida pelo próprio réu. Por conta da autodefesa, o réu não é

obrigado a se autoincriminar.

O Pacto de San José da Costa Rica, que vige em nosso ordenamento jurídico

com caráter supralegal, estabelece em seu art. 8º, inciso II, alínea “g”, que “toda
pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se

culpada”.

Por fim, o Código de Processo Penal também preconiza:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do

inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz,
antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer
calado e de não responder perguntas que lhe forem
formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão,
não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Por força desses dispositivos, a doutrina e a jurisprudência entendem que, no

interrogatório, tanto na fase policial, como em juízo, o réu poderá:

a) ficar em silêncio, recusando-se a responder as perguntas sobre os fatos pelos

quais ele está sendo acusado;

Obs.1: prevalece que o réu não pode negar-se a responder as perguntas

relativas à sua qualificação, sendo o direito ao silêncio relativo apenas à segunda

parte do interrogatório.

Obs.2: o silêncio do interrogado não pode ser interpretado como confissão

ficta, devendo ser encarado pelo magistrado como mera ausência de resposta.

Obs.3: o direito ao silêncio também é conhecido como nemo tenetur se detegere.

b) mentir ou faltar com a verdade quanto às perguntas relativas aos fatos;

Obs.1: diferentemente das testemunhas, o réu não tem o dever de dizer a

verdade porque tem o direito constitucional de não se autoincriminar. Logo, o réu, ao

ser interrogado e mentir, não responde por falso testemunho (art. 342 do CP).

Obs.2: o direito de mentir não permite que impute falsamente o crime a

terceira pessoa inocente. Caso isso ocorra, responderá por denunciação caluniosa

(art. 399, CP).

Obs.3: em alguns países, como nos EUA, é crime mentir durante o

interrogatório. Ressalte-se que, no direito norte-americano também se garante ao

acusado o direito ao silêncio e à não auto incriminação (privilegie against self-

incrimination), no entanto, na hipótese de o réu decidir responder as perguntas, não

poderá faltar com a verdade. Trata-se do chamado crime de perjúrio.

 LIMITES DA AUTODEFESA

A autodefesa é um direito ilimitado? Não. A autodefesa não é um direito

absoluto. Exemplo disso, já consagrado há muito tempo, é o fato de que se o réu, em

seu interrogatório, imputar falsamente o crime a pessoa inocente, responderá por

denunciação caluniosa (art. 399, CP).

 Autodefesa e uso de documento falso (art. 304 do CP)

Como expressão do direito à autodefesa, o réu pode apresentar um

documento falso para não se prejudicar criminalmente?

Ex.: João é parado em uma blitz da PM e, sabendo que havia um mandado de

prisão contra si expedido, apresenta a cédula de identidade de seu irmão com sua

foto no lugar.

- Isso é permitido?

Não. Na hipótese retratada, João poderia ser condenado por uso de

documento falso. Esse é o entendimento do STF e STJ: O fato de o paciente ter

apresentado à polícia identidade com sua foto e assinatura, porém com impressão

digital de outrem, configura o crime do art. 304 do Código Penal. Havendo

adequação entre a conduta e a figura típica concernente ao uso de documento falso,

não cabe cogitar de que a atribuição de identidade falsa para esconder antecedentes

criminais consubstancia autodefesa. STF. 2ª Turma. HC 92763, Rel. Min. Eros Grau,

julgado em 12/02/2008.

 Autodefesa e falsa identidade (art. 307 do CP)

Inicialmente, cumpre estabelecer a distinção entre falsa identidade e uso de

documento falso.
 Assim como no caso do uso de documento falso, também na hipótese de falsa

identidade, o STF entende que há crime quando o agente, para não se incriminar,

atribui a si uma identidade que não é sua. Essa questão já foi, inclusive, analisada

pelo Pleno do STF em regime de repercussão geral:

O princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso LXIII, da

CF/88) não alcança aquele que atribui falsa identidade perante
autoridade policial com o intento de ocultar maus antecedentes,
sendo, portanto, típica a conduta praticada pelo agente (art. 307
do CP). O tema possui densidade constitucional e extrapola os
limites subjetivos das partes. STF. Plenário. RE 640139 RG, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2011

(...) O Plenário Virtual, ao analisar o RE 640.139/DF, reconheceu

a repercussão geral do tema versado nestes autos e, na ocasião,
reafirmou a jurisprudência, já consolidada no sentido de que
comete o delito tipificado no art. 307 do Código Penal aquele
que, conduzido perante a autoridade policial, atribui a si falsa
identidade com o intuito de ocultar seus antecedentes. (…) STF.
2ª Turma. RE 648223 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgado em 18/10/2011

Trata-se também da posição do STJ:

É típica a conduta do acusado que, no momento da prisão em

flagrante, atribui para si falsa identidade (art. 307 do CP), ainda
que em alegada situação de autodefesa. Isso porque a referida
conduta não constitui extensão da garantia à ampla defesa,
visto tratar-se de conduta típica, por ofensa à fé pública e aos
interesses de disciplina social, prejudicial, inclusive, a eventual
terceiro cujo nome seja utilizado no falso. STJ. 3ª Seção. REsp
1.362.524-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
23/10/2013 (recurso repetitivo).
 Em suma, tanto o STF como o STJ entendem que a alegação de autodefesa não

serve para descaracterizar a prática dos delitos do art. 304 ou do art. 307 do CP.

- Lei 12.037 - Identificação criminal do civilmente identificado,

regulamentando o art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal.

Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a

identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei.
Art. 2º A identificação civil é atestada por qualquer dos
seguintes documentos:
I – carteira de identidade;
II – carteira de trabalho;
III – carteira profissional;
IV – passaporte;
V – carteira de identificação funcional;
VI – outro documento público que permita a identificação do
indiciado.
Parágrafo único. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos
documentos de identificação civis os documentos de
identificação militares.
Art. 3º Embora apresentado documento de identificação,
poderá ocorrer identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de
falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar
cabalmente o indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos,
com informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações
policiais, segundo despacho da autoridade judiciária
competente, que decidirá de ofício ou mediante representação
da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou
diferentes qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da
localidade da expedição do documento apresentado
impossibilite a completa identificação dos caracteres
essenciais.
Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados
deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma
de investigação, ainda que consideradas insuficientes para
identificar o indiciado.
Art. 4º Quando houver necessidade de identificação criminal, a
autoridade encarregada tomará as providências necessárias
para evitar o constrangimento do identificado.
Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico
e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da
prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de
investigação.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a
identificação criminal poderá incluir a coleta de material
biológico para a obtenção do perfil genético. (Incluído pela Lei
nº 12.654, de 2012)
Art. 5o-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético
deverão ser armazenados em banco de dados de perfis
genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.
(Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)
§ 1o As informações genéticas contidas nos bancos de dados de
perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou
comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de
gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais
sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.
(Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)
§ 2o Os dados constantes dos bancos de dados de perfis
genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e
administrativamente aquele que permitir ou promover sua
utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em
decisão judicial. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)
§ 3o As informações obtidas a partir da coincidência de perfis
genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado
por perito oficial devidamente habilitado. (Incluído pela Lei nº
12.654, de 2012)
Art. 6º É vedado mencionar a identificação criminal do
indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não
destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da
sentença condenatória.
Art. 7º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua
rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após
o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado
da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do
inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua
identificação civil.
 Art. 7o-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados
ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a
prescrição do delito. (Incluído pela Lei nº 12.654, de 2012)
Art. 7o-B. A identificação do perfil genético será armazenada
em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser
expedido pelo Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 12.654, de
2012)

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,

familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e

depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem

para a apreciação do seu temperamento e caráter.

APF/portaria

X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se

possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos

cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de

2016)

- Lei da Primeira Infância

 Auto de reconstituição - reprodução simulada dos fatos

Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infração sido

praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá
proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não
contrarie a moralidade ou a ordem pública.

- O indiciado é obrigado a participar da reprodução simulado dos fatos?

Não é obrigado, porém, há uma corrente doutrinária apontando que é possível

a condução do investigado até o local.

 Auto de acareação – necessidade de dirimir dúvidas acerca da versão que o

indiciado forneceu. VERSÕES CONFLITANTES

STF – O investigado não está obrigado a participar.

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre

acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou
testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas,
sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou
circunstâncias relevantes.
Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que
expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o
ato de acareação.
Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações
divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a
conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o
que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-
se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha
ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da
testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como
o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência,
ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma
estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se
realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e
o juiz a entenda conveniente.

ARTIGO 13-A

Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148 (sequestro e

cárcere privado), 149 (redução a condição análoga à de
escravo)e 149-A (tráfico de pessoas), no § 3º do art. 158
(extorsão cometida mediante a restrição da liberdade da
vítima) e no art. 159 (extorsão mediante sequestro) do Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e no art.
239 (promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao
envio de criança ou adolescente para o exterior com
inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter
lucro) da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da
Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público ou
o delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do
poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e
informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. (Incluído pela
Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência)

Dados cadastrais: nome, qualificação, endereço.

 Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24
(vinte e quatro) horas, conterá: (Incluído pela Lei nº 13.344, de
2016) (Vigência)

I - o nome da autoridade requisitante; (Incluído pela Lei nº

13.344, de 2016) (Vigência)

II - o número do inquérito policial; e (Incluído pela Lei nº

13.344, de 2016) (Vigência)

III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável

pela investigação.

ARTIGO 13-B

Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes

relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério
Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante
autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de
telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem
imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais,
informações e outros – que permitam a localização da vítima ou
dos suspeitos do delito em curso. (Incluído pela Lei nº 13.344,
de 2016) (Vigência)

- Quebra de ERB (Estação Rádio Base): as antenas irão indicar onde se

encontra o telefone.

- A quebra de ERB não induz a interceptação telefônica - § 2o, II.

- Deve haver a representação pela interceptação telefônica.

§ 1o Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento

da estação de cobertura, setorização e intensidade de
radiofrequência. (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
(Vigência)

§ 2o Na hipótese de que trata o caput, o sinal: (Incluído pela Lei

nº 13.344, de 2016) (Vigência)
 I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de
qualquer natureza, que dependerá de autorização judicial,
conforme disposto em lei; (Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016)
(Vigência)

II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel

celular por período não superior a 30 (trinta) dias, renovável
por uma única vez, por igual período; (Incluído pela Lei nº
13.344, de 2016) (Vigência)

III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II,

será necessária a apresentação de ordem judicial. (Incluído pela
Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência)

§ 3o Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial

deverá ser instaurado no prazo máximo de 72 (setenta e duas)
horas, contado do registro da respectiva ocorrência policial.
(Incluído pela Lei nº 13.344, de 2016) (Vigência)

§ 4o Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze)

horas, a autoridade competente requisitará às empresas
prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que
disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados –
como sinais, informações e outros – que permitam a
localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso,
com imediata comunicação ao juiz. (Incluído pela Lei nº 13.344,
de 2016) (Vigência)

ARTIGO 14

O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão

requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo
da autoridade.

- Característica discricionária do inquérito policial.

ARTIGO 15

Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela

autoridade policial.

- Saiu de prática.
 ARTIGO 16

O Ministério Público não poderá requerer a devolução do

inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências,
imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

- O Ministério Público pode requerer a devolução do inquérito policial para

confecção de relatório final?

Não, pois relatório final não é considerado imprescindível.

- Delegado poderá responder administrativamente.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ou INTERCEPTAÇÃO

TELEFÔNICA EM SENTIDO ESTRITO - Lei 9296/96

É a captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos

interlocutores.

Ex. Dois traficantes estão conversando e a polícia federal está interceptando,

sendo que nenhum deles sabem da interceptação.

Teoria do juízo aparente

Delegado representou pela interceptação telefônica, sendo que o juiz estadual

deferiu. Durante a instrução criminal descobriu-se que, desde a época da

investigação, o tráfico era internacional (juiz federal), ou seja, aquele juiz que deferiu

a medida não era competente, mas o delegado ao representar não tinha ciência, pois

inexistiam essas informações.

Esta prova colhida é ilícita?

Não necessariamente. A prova obtida poderá ser ratificada se ficar

demonstrado que a interceptação foi decretada pelo juízo aparentemente

competente. Não é ilícita a interceptação telefônica autorizada por magistrado

aparentemente competente ao tempo da decisão e que, posteriormente, venha a ser

declarado incompetente.

Trata-se da aplicação da chamada “teoria do juízo aparente”.

Deve-se aplicar, desde logo, a regra rebus sic stantibus. Se havia fumus boni

iuris em relação a um determinado órgão jurisdicional, fato superveniente, que altera

a competência, não invalida a medida cautelar.

- Prerrogativa de foro – mesmo raciocínio.

´- Representação – apenas números ligados com a investigação. A inserção de

telefone que não está ligado com os fatos que estão sendo investigados denomina-se

“barriga de aluguel em tema de interceptação telefônica” (aproveita aquela

barriga/aquele bojo para inserir número sem qualquer ligação).

- Delito previsto no artigo 10, da Lei 9.296/96.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações

telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autoriza-
dos em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

- Interceptação telefônica com base na periculosidade do agente

(interceptação telefônica prospectiva / pré-delitual / de prospecção: necessária

existência indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal – que já

ocorreu ou que está ocorrendo.

- Interceptação feita sem motivação concreta (ausência de requisitos), a fim de

buscar uma circunstância ou fato incriminador.

- Imprescindibilidade da autorização judicial fundamentada para que a

diligência seja lícita.

 - É preciso que haja fato específico, demonstrado por meio de indícios da

autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão, nos termos

do art. 2º, I a III, e parágrafo único, da Lei nº 9.296/96.

- A interceptação prospectiva é ilícita.

- Direito Penal do Inimigo - é reservado àqueles indivíduos que pelo seu

comportamento, ocupação ou práticas, segundo Jakobs, “se tem afastado, de

maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não

proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa”,

devendo serem tratados como inimigos.

- Encontro fortuito/ocasional de provas ou resultado diverso do pretendido

da órbita da interceptação telefônica (teoria da serendipidade - Damásio):

descobertas afortunadas feitas, aparentemente, por acaso.

STF – CRIME ACHADO

Serendipidade de 1º Grau – é a descoberta fortuita de provas quando houver

conexão. Para a doutrina e jurisprudência majoritária, os elementos encontrados po-

derão ser utilizados totalmente como prova para a propositura de uma ação penal.

Serendipidade de 2ª Grau – os fatos descobertos não guardam relação de co-

nexão, razão pela qual os elementos de prova não poderiam ser utilizados no novo

crime ou em relação a outro criminoso em tais circunstâncias. No máximo, poderiam

servir como notitia criminis.

- Pode haver interceptação telefônica em relação ao crime punido com deten-

ção, desde que haja conexão com crime punido com reclusão.

QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO

É o conhecimento dos dados, das ligações efetuadas e recebidas, submetendo-

se a cláusula jurisdicional.
  ESCUTA TELEFÔNICA

É a captação da conversa telefônica por um terceiro, com o conhecimento de um

dos interlocutores, ou seja, a diferença entre a interceptação telefônica e escuta

telefônica é a de que na primeira nenhum dos interlocutores sabem que a conversa

está sendo interceptada, já na escuta telefônica um deles sabe.

Ex. Um dos políticos sabe e ele que pediu inclusive para a polícia federal

interceptar a conversa com outro político.

 GRAVAÇÃO TELEFÔNICA (GRAVAÇÃO CLANDESTINA)

É a captação da conversa telefônica por um dos interlocutores da conversa,

ou seja, um interlocutor está gravando a conversa sem que o outro tenha

conhecimento. Então, a diferença para a Interceptação telefônica é que na gravação

telefônica não há terceiro interceptador.

INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL

É a captação da conversa ambiente por um terceiro, sem o conhecimento de

ambos interlocutores.

ESCUTA AMBIENTAL

É a captação da conversa ambiente, feita por um terceiro, com o conhecimen-

to de um dos interlocutores e sem o conhecimento do outro.

GRAVAÇÃO AMBIENTAL (GRAVAÇÃO CLANDESTINA)

É a captação da conversa ambiente, feito por um dos próprios interlocutores.

- A regra geral e a de que a Lei de Interceptação telefônica SE APLICA

apenas para interceptação telefônica ou interceptação telefônica em sentido estrito

e escuta telefônica.
 - Isso porque somente nessas duas situações existe uma comunicação

telefônica e um terceiro interceptador.

Ademais, de acordo com o STF e STJ não há interceptação telefônica :

- Gravação telefônica: não há o terceiro interceptador, ou seja, não há

interceptação, pois a conversa está sendo captada pelo próprio interlocutor.

- Interceptação ambiental; Escuta ambiental; Gravação ambiental: não há

comunicação telefônica.

- Consequência prática: interceptação telefônica e escuta telefônica

dependem de ORDEM JUDICIAL e só servem como prova CRIMINAL.

- Gravação telefônica; interceptação ambiental; escuta ambiental e a gravação

ambiental: podem ser realizadas sem ordem judicial e podem ser utilizadas,

inclusive, como prova em processos não criminais.

- Gravação ambiental/clandestina - prova lícita e não há necessidade de

ordem judicial, pois a gravação telefônica não entra no regime da lei telefônica.

STF RE 402.717 a gravação meramente clandestina não se confunde com

interceptação.

ATO DE INDICIAMENTO

- Decorre do juízo de valor do delegado de polícia, devendo ser

fundamentado.

- Indiciamento sem justa causa – HC

- O juiz ou promotor de justiça não podem determinar o indiciamento, pois é

ato privativo de delegado de polícia.

 - Porém, o juiz pode determinar o desindiciamento, e seguimento apenas do

inquérito policial, haja vista que o indiciamento também demanda de justa causa.

- O indiciamento pode ocorrer da portaria até o relatório final.

LEI Nº 12.830/13.

Art. 2º (...)

§ 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á

por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do
fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas
circunstâncias.

CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

- CPP (regra Geral): 10 dias – preso

30 dias – solto

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o

indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso
preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do
dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30
dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

- Polícia Federal: 15 dias + 15 – preso

30 dias – solto

- Crimes contra a economia popular: 10 dias – preso

10 dias – solto

- Lei de drogas: 30 dias + 30 – preso

90 dias + 90 – solto

- Inquérito militar: 20 dias – preso

40 dias + 20 – solto
  Delegado elabora o relatório - Relatório final comporta juízo de valor?

Via de regra, o delegado não externa juízo de valor em sede de relatório final,

porém, comporta exceção apontada pela doutrina.

- Lei de drogas – tráfico/uso – uso/tráfico – necessariamente o delegado deve

externar juízo de valor em sede de relatório final de forma excepcional.

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a

autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do
inquérito ao juízo:
I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando
as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a
quantidade e natureza da substância ou do produto
apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a
ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a
qualificação e os antecedentes do agente; ou
II - requererá sua devolução para a realização de diligências
necessárias.

 Encaminhamento do inquérito policial

Art. 10 (...)
§ 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido
apurado e enviará autos ao juiz competente.

Destinatário  juiz  vista MP  denúncia, arquivamento (falta de justa

causa – ato complexo) ou solicitar novas diligências

- 2 correntes:

Justiça Federal: Resolução CJF, Nº 63, DE 26 DE JUNHO DE 2009, entendendo

que o relatório do inquérito policial deve ser encaminhado diretamente para o

Ministério Público.

- Resolução levada ao STJ, o qual, em sede de controle da legalidade,

entendeu que não há que se falar em ilegalidade.

- STF – Lei Estadual do RJ alterou esse procedimento, determinado a remessa

do relatório do inquérito policial diretamente ao juiz. Em sede de Adin, o STF

entendeu pela inconstitucionalidade, ressaltando que o artigo 10, o qual estabeleceu

que o relatório do inquérito deve ser remetido ao juiz competente.

Em suma: STJ – legalidade

STF – inconstitucional

- Associação dos Delegados da Polícia Federal – Adin para verificar a

constitucionalidade dessa Resolução.

OBS.: questão que está sendo discutida.

ARQUIVAMENTO

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar

a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou
de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito
ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a
denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para
oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só
então estará o juiz obrigado a atender.

 Arquivamento implícito - ocorre quando o MP deixa de incluir na denúncia

algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou

justificação deste procedimento. Se consuma quando o Juiz não se pronuncia na

forma do art. 28 (remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça) com relação ao que

foi omitido na peça acusatória.

- É aceito pela Jurisprudência e Doutrina? Não!

Espécies:

- Objetivo: quando a omissão se dá com relação às infrações praticadas – deixa

de incluir fato.

- Subjetivo: quando a omissão se dá com relação aos acusados.

 Arquivamento direto - o órgão ministerial se manifesta expressamente pelo

arquivamento, isso por entender não cabível a ação, sendo esse pedido de

arquivamento realizado nos termos do art. 28 do CPP.

  Arquivamento indireto - ocorre quando o MP deixa de oferecer denúncia

por entender que o juízo é incompetente, requerendo a remessa dos autos ao órgão

competente. Caso o juiz discorde do MP, pode, por analogia, se pronunciar na forma

do art. 28, remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justiça.

Nesse há o arquivamento por existir um conflito positivo-negativo de

jurisdição e atribuição entre o juiz e o membro do Ministério Público.

 Cláusula rebus sic stantibus – Materializa a teoria da imprevisão

- Concepção de algo que pode ser revisto

- Cláusula X arquivamento: A decisão que arquiva o inquérito policial é uma

decisão rebus sic stantibus, pois pode ser revista.

Súmula 524 – STF - Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a

requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas

provas.

- Prova formalmente nova: compreende aquela que já era conhecida e até

mesmo já fora utilizada pelo Estado, mas que ganhou nova versão. Ex: oitiva de

testemunha que estava sendo ameaçada e após revela este fato alterando o conteúdo

de seu depoimento, etc.

- Prova substancialmente nova: é a prova inédita, ou seja, aquela que estava

oculta ou inexistente quando do arquivamento. Ex: arma utilizada para a prática do

crime que é localizada após o arquivamento do inquérito.

 Fundamentos que autorizam o arquivamento do Inquérito Policial:

- em razão da atipicidade formal ou material da conduta – não é uma decisão

rebus sic stantibus, pois não pode ser revista. COISA JULGADA MATERIAL.
 - excludentes da ilicitude

STF: é uma decisão rebus sic stantibus, pois pode ser revista. COISA JULGADA

FORMAL.

STJ: não é uma decisão rebus sic stantibus, pois não pode ser revista. COISA

JULGADA FORMAL E MATERIAL.

- excludente da culpabilidade, salvo a inimputabilidade - não é uma decisão

rebus sic stantibus, pois não pode ser revista. COISA JULGADA MATERIAL.

- causa extintiva da punibilidade - não é uma decisão rebus sic stantibus, pois

não pode ser revista. COISA JULGADA MATERIAL.

EXCEÇÃO: certidão de óbito falsa.

- ausência de elementos informativos quanto à autoria e materialidade - é

uma decisão rebus sic stantibus, pois pode ser revista. COISA JULGADA FORMAL.

ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E COISA JULGADA

Coisa Julgada: o corre quando a parte não recorre e, ainda, quando o

interessado recorre e o recurso não seja conhecido ou o Tribunal negue provimento

ao recurso.

Coisa julgada formal, deve-se entender o fenômeno de caráter

endoprocessual, ou seja, a partir dela não mais se pode modificar a decisão dentro da

mesma relação processual, não havendo óbices, contudo, para eventual rediscussão

em outro processo, desde que preenchidos alguns requisitos. Lado outro, a

Coisa julgada material é ainda mais ampla e foge dos limites de determinada

relação processual. É dizer, pois, que ao se asseverar que determinada decisão foi

alcançada pela coisa julgada material, estaremos a afirmar que aquele decisum não

mais poderá ser modificado na mesma ou em outra relação processual.

 Haverá coisa julgada material quando o arquivamento for motivado pela

atipicidade do fato, pelo reconhecimento de uma das causas de extinção da

punibilidade ou causas excludentes. Em tais hipóteses há resolução do mérito e por

esse motivo é que se impõe o efeito da coisa julgada material.

 O arquivamento faz coisa julgada formal e material sempre?

O arquivamento faz coisa julgada forma e material nas seguintes hipóteses:

atipicidade, excludentes da ilicitude e culpabilidade e causas extintivas da

punibilidade.

 Quando o arquivamento só faz coisa julgada formal?

O arquivamento por ausência de elementos informativos somente acarreta em

coisa julgada formal.

PRISÃO TEMPORÁRIA
- Navega na órbita da investigação.

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito
policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer
prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação
do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e
2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e
3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação
com o art. 223, caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº
2.848, de 1940)
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223
caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou
medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado
com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro
de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de
1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de
junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº
13.260, de 2016)
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da
representação da autoridade policial ou de requerimento do
Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade.
§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz,
antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser
fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e
quatro) horas, contadas a partir do recebimento da
representação ou do requerimento.
§ 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério
Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja
apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da
autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.
§ 4° Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de
prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado
e servirá como nota de culpa.
 § 5° A prisão somente poderá ser executada depois da
expedição de mandado judicial.
§ 6° Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso
dos direitos previstos no art. 5° da Constituição Federal.
§ 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso
deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver
sido decretada sua prisão preventiva.
Art. 3° Os presos temporários deverão permanecer,
obrigatoriamente, separados dos demais detentos.
Art. 4° O art. 4° da Lei n° 4.898, de 9 de dezembro de 1965, fica
acrescido da alínea i, com a seguinte redação:
"Art. 4° ...............................................................
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de
medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno
ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade;"
Art. 5° Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um
plantão permanente de vinte e quatro horas do Poder Judiciário
e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão
temporária.

Crime de tortura X lei dos crimes hediondos X prisão temporária

É possível a representação da prisão temporária no delito de tortura?

Sim. Embora o rol seja taxativo na Lei 7.960/89, a Lei 8.072/90 possibilitou ao

mencionar no parágrafo 4º que a prisão temporária que dispõe a Lei 7.960 nos crimes

previstos no capítulo, que o delito de tortura está inserido, terá o prazo de 30 dias,

prorrogável por igual período. Deve ser cominado com o artigo 1º, da Lei 7.960/89,

que se refere aos requisitos.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito

de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis
de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança.
(...)
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de
21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá
o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em
caso de extrema e comprovada necessidade.

 Representação pela temporária no crime de tortura sem inquérito

instaurado:
 Doutrina – não há necessidade do inquérito instaurado, porém, a investigação

deve estar em curso (ocorrência e depoimento, por exemplo).

RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENÉFICA

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIAS (05 jul. 17)

CF, art. 5º, XXXIX – princípio da legalidade - não há crime sem lei anterior que

o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Princ. da reserva legal - não há crime sem lei anterior que o defina.

Princ. da anterioridade - nem pena sem prévia cominação legal.

A lei deve ser anterior ao fato.

CF, art. 5º, XXXIX – A doutrina utiliza o termo princ. da reserva legal ou estrita

legalidade.

Conforme a CF, MP não pode tratar de matéria penal, todavia o STF entende

que, se a norma for benéfica ao réu a MP pode tratar sobre tema penal.

A retroatividade da lei penal benéfica está situada na órbita da aplicabilidade

da lei penal no tempo, ou seja, no direito penal intertemporal.

A norma penal incriminadora deve ser instituída através da lei em sentido

estrito, ela deve decorrer necessariamente da União, porque é ela que tem a

competência para instituir uma lei penal.

A lei quando entrar em vigor regulará os fatos que ocorreram durante sua

vigência (tempus regit actum), produzirá efeitos até que uma nova lei a revogue

(revogação tácita ou expressa, total ou parcial).

Revogação total = ab rogação (absoluta).

Revogação parcial = derrogação.

 Princ. da continuidade da lei penal - ocorre quando uma lei é revogada,

porém, a conduta ainda continua incriminada em outro dispositivo legal, não

ocorrendo, nessa hipótese, a abolitio criminis.

Costume não revoga lei penal, apesar de ser uma fonte formal mediata do dir.

penal.

Fonte formal imediata do dir. penal  a lei.

Os costumes podem ser usados em consonância com a lei (secundum legem),

não podem ir de encontro a ela.

Uma lei ao entrar em vigor pode trazer em seu bojo conteúdo benéfico (novatio

legis in melius [lex mitior]).

Princ. da retroatividade da lei penal benéfica – CF, art. 5º, XL - a lei penal não

retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Uma lei ao entrar em vigor pode trazer em seu bojo conteúdo não benéfico,

mais gravoso, que se contrapõe a uma lei penal benéfica (novatio legis in pejus [lex

gravior]).

Tempus regit actum – a lei penal quando é publicada produz efeito para frente,

todavia, há exceção, se for uma lei penal benéfica estará revestida da extratividade,

possibilitará que a lei retroaja. A extratividade possibilita, também, que a lei seja

ultrativa , ou seja, ainda que revogada seja aplicada ao fato ocorrido durante sua

vigência.

Extratividade está ligada à lei penal benéfica, possibilita que a lei seja

retroativa ou ultrativa.

A lei penal benéfica s e prende ao fato ocorrido durante sua vigência, dando

ensejo ao fenômeno do “efeito carrapato da lei penal” (ultratividade [pode ser

aplicada ainda que revogada]).

 CP, art. 3º, - a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de

sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica -se ao fato

praticado durante sua vigência.

- Lei temporária é auto-revogável, porém, no seu bojo vem estipulado o prazo

de duração de sua vigência (ex.: lei geral da copa).

- Lei excepcional é auto-revogável, porém, dura enquanto houver a

anormalidade.

Lei excepcional ou temporária → doutrinariamente são chamadas de leis

intermitentes por serem auto-revogáveis.

O princ. da continuidade prevê que a lei permanece em vigor até que outra lei

a revogue.

Lei excepcional ou temporária  exceção ao princ. da continuidade da lei

penal, a lei é revogada sem que ocorra a publicação de outra lei.

Lei excepcional ou temporária  são ultrativas  são aplicáveis aos fatos

ocorridos durante sua vigência, se prendem ao fato (efeito carrapato da lei penal).

Lei excepcional ou temporária  não se aplica a elas o princ. da retroatividade

da lei penal, ainda que benéfica. Conforme o art. 3º, essas leis são ultrativas (ainda

que revogadas).

Exceção ao princ. da retroatividade da lei penal benéfica  há possibilidade

de uma lei temporária ou excepcional não ser aplicada aos fatos que ocorreram

durante a sua vigência? Sim, se ocorrer a publicação de uma lei posterior à LT e à LE

que mencione em seu bojo que os fato ocorridos durante as respectivas leis serão

regulados por ela, não haverá a incidência da LT e LE (exceção ao efeito carrapato da

lei penal).

Lei excepcional ou temporária  se for benéfica em relação a uma lei anterior

a ela, não retroagirá (ainda que benéfica), por serem ultrativas.

 Ex.: lei “a” está em vigência, em seguida, a lei “b” também entrou em vigência,

a lei “b” é uma novatio legis in mellius, porém, se ela tiver em período de vacatio,

duas correntes explicarão o fenômeno:

1a) se a lei estiver em período de vacatio e for benéfica, será aplicada. Não está

produzindo efeitos, porém, já é lei e deve ser aplicada aos fatos anteriores.

2a) p/ o STF a lei que se encontra no período de vacatio legis não produzirá

efeitos, com isso, não pode ser aplicada.

A 2a corrente é a aplicada.

Ex: Tício praticou homicídio simples em 10/07/16, com pena de 6 a 20 anos. No

dia 15/05/17, durante o processo, saiu uma lei passando a pena do homicídio simples

de 5 a 15 anos (a lei posterior ao fato é benéfica), porém, no dia 20/12/18 saiu uma

nova lei passando a pena do homicídio simples p/ 10 a 20 anos.

1a lei – homicídio – pena – 6 a 20 anos (lei do fato).

2a lei – homicídio – pena – 5 a 15 anos (lei intermediária).

3a lei – homicídio – pena – 10 a 20 anos (lei do julgamento).

A 2a lei (intermediária [com vigência durante o processo]) é mais benéfica em

relação à 1a lei (lei do fato) e, também, em relação à 3a lei (lei do julgamento),

todavia, não obstante o fato e o julgamento ocorrerem fora de sua vigência, ela será

aplicada por ser mais favorável.

Ex: quando da vigência da lei 6.368/76, Tício em 2001 praticou tráfico de

drogas. Era primário, de bons antecedentes, não se dedicava à prática criminosa, nem

integrava organização criminosa. Foi condenado por tráfico, com base no art. 12,

caput (pena de 3 a 15 anos). Não teve diminuição de pena porque a lei em tela não

previa. Em 2006, entrou em vigência a lei 11.343/06 que revogou a 6.368 /76, a nova

lei aumentou a pena do tráfico p/ 5 a 15 anos, criou uma causa de diminuição de

pena (tráfico privilegiado [art. 33, § 4º]), sendo, assim, mais benéfica.
 É possível pegar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da 11.343/06 e

combinar com o art. 12, caput, da lei 6.368/76?

Há 2 correntes:

1a) Pode haver a combinação, com base no art. 2º, parágrafo único, CP (lei

posterior que, de qualquer modo, favoreça o agente, será aplicada aos fatos

anteriores à sua vigência ainda que decididos por sentença condenatória c/ trânsito

em julgado [princ. da retroatividade da lei benéfica]), aplica-se o § 4º da nova lei ao

art. 12 da lei anterior. Ainda, conforme a CF, a lei penal retroagirá p/ beneficiar o réu

(art. 5º, XL). Se não for admitida a retroatividade parcial da lei nova, estará negando

vigência ao princ. constitucional da retroatividade penal da lei benéfica (que é

cláusula pétrea).

2a) STF e STJ entendem que não é possível a combinação de leis. Observa-se

que a 6a turma do STJ entendia ser possível a combinação de leis com o intuito de

beneficiar o réu (HC 102.544 STJ), todavia, a 3a seção entendeu não haver

possibilidade de combinação de leis, ela poderá retroagir desde que seja na sua

integralidade (Súm. 501/STJ), caput e parágrafo.

 Súm. 501/STJ - é cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que

o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu

do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

Não é possível a combinação de leis porque o juiz ao combinar o §4o do art.33

c/ o art.12 estará criando uma 3a lei (lex tertia), com isso, estará ofendendo o princ. da

separação dos poderes, porque sua função é julgar e não legislar.

No art. 2º, CP, há a figura da abolitio criminis, lei que exclui do âmbito penal

fato que até então era considerado criminoso, é causa extintiva da punibilidade

(art.107, CP).

 Abolitio criminis é uma novatio legis in mellius? Não. Só é possível falar

em novatio legis in mellius quando for possível fazer comparação com outra norma.
Nesse caso não há tal comparação, tendo em vista que está ocorrendo a exclusão a

roupagem criminosa de determinada conduta. Contudo, uma lei que retira uma

roupagem criminosa de determinada conduta, irá retroagir.

Na abolitio criminis cessam os efeitos penais, todavia permanecem os efeitos

civis (tem obrigação de reparar o dano).

Na abolitio criminis não basta a revogação formal, a conduta deve ser

formalmente e materialmente revogada.

LIVRAMENTO CONDICIONAL - ASSOCIAÇÃO PARA O

TRÁFICO - STJ (09 jul. 17)

A lei 8.072/90 (CH [crimes graves, repugnantes]) quando entrou em vigor o

regime de cumprimento da pena era integralmente fechado (art. 2º, §1º [a pena por

crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado]), todavia,

ocorreu alteração legislativa, foi considerado inconstitucional por ferir o princ. da

individualização da pena.

Em assim sendo, o início da pena passou a ser inicialmente no regime fechado

podendo progredir de regime. Porém, o STF com fundamento no princ. da

individualização da pena e da dignidade da pessoa humana entendeu

inconstitucional a obrigatoriedade do regime fechado, podendo o cumprimento da

pena iniciar em qualquer regime quando preenchidos os requisitos do art. 33 CP.

A 1ª Turma do STF, em 2015, decidiu que em relação ao crime de tortura a

pena deve iniciar obrigatoriamente no regime fechado.

A lei 8.072/90 em seu art. 5º alterou o art. 83 do CP, dando um tratamento mais

rigoroso ao agente que cometer CH ou equiparado.

Art. 5º - ao art. 83 CP é acrescido o seguinte inciso:

Art. 83, V – requisito do livramento condicional - cumprido + de 2/3 da pena,

nos casos de condenação por CH, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes

dessa natureza.

O crime de associação para o tráfico (crime permanente, consumação

antecipada, de resultado cortado, crime formal) não é equiparado a CH. Em tese, o

condenado pelo art. 35, não está inserido no requisito no inciso V, art. 83, CP.

Para fazer a jus ao livramento condicional não seguirá a regra do art. 83, I, do

CP?

Não, o STJ entendeu que por constar na Lei de Drogas, segue-se o previsto no

art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06 (princípio da especialidade).

Art. 35 - Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de

praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos

nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei.

Art. 44 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37

desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,

indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de

suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo Único - Nos crimes previstos no caput deste artigo,

dar-se-á o LC após o cumprimento de 2/3 da pena, vedada sua

concessão ao reincidente específico.

Inf. 568-STJ  HC 331.656, 25/08/15  Livramento Condicional  princ. da

especialidade  necessário cumprimento de + de 2/3 da pena  aplica-se ao art. 33,

caput e § 1º, e 34 a 37  não segue ao previsto no art. 83, I ou V, CP  seguirá ao

previsto no art. 44, parágrafo único, Lei de Drogas.

APF no tráfico de drogas – art. 50, § 1º

Art. 50, §1º - Para efeito da lavratura do APF e estabelecimento da

materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e

quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa

idônea.
 Na falta de perito oficial, todavia, subsidiariamente, pessoa idônea pode

firmar o laudo preliminar.

Em regra, é necessário o laudo definitivo para condenação por tráfico de

drogas.

É possível condenação apenas com base em laudo preliminar? STJ entende que

sim, desde que o laudo preliminar seja assinado por perito oficial (perito criminal)

identificando o material apreendido como entorpecente, que pode ser identificável

com facilidade através de narcotestes, constitui exceção à necessidade de laudo

definitivo para a materialização do delito do tráfico de drogas.

Condenação com base em laudo preliminar  STJ  laudo feito por perito

oficial (criminal) + droga de fácil constatação.

Condenação pelo art. 35 não é possível a incidência da causa especial de

diminuição de pena do art. 33, § 4º (tráfico privilegiado), tendo em vista o agente

integrar organização criminosa e/ou se dedicar à atividade criminosa.

Art. 33, § 4º - Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas

poderão ser reduzidas de um 1/6 a 2/3 desde que o agente:

- seja primário,

- de bons antecedentes,

- não se dedique às atividades criminosas,

- não integre organização criminosa.

 Não são requisitos alternativos, são cumulativos, p/ concessão do

privilégio.

Reforçando  art.35 é incoerente com o art. 33, §4º (tráfico privilegiado).

Art. 33, caput (importar, exportar) + 40, I (transnacionalidade)

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um

1/6 a 2/3:
 I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as

circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no

desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de

estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades

estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de

trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer

natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção

social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de

arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o

Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem

tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento

e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

STJ, Ag.Reg.Rec.Esp. 620.417, 17mar16 → Aplicar o art. 33, caput (importar,

exportar) + art.40, I (transnacionalidade) não configura bis in idem.

LEI 11.343/06 X STJ E STF - 05JAN16 (RETIFICAÇÃO - ALTERAÇÃO

DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL)

Posicionamento dos Tribunais acerca do art. 28, da Lei de Drogas: houve a

despenalização, não a descriminalização.

Art. 28 é IMPO, submete-se à Lei 9.099/97.

Pessoa abordada pela polícia com droga para uso próprio será conduzia à

Delegacia, de lege lata, não será autuado em flagrante (não se imporá prisão), apenas
assinará um termo de compromisso (de comparecimento perante o juiz), se recusar a

assinar, o usuário deverá ser liberado da mesma maneira. Todavia, se fosse noutra

situação, o conduzido ao negar quanto à assinatura do termo de compromisso, ser-

lhe-á lavrado o APF, mesmo sendo IMPO.

OBS:

de lege lata (à luz da legislação em vigor).

de lege ferenda (à luz da legislação que será criada).

Art. 28, §2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz

atenderá à NATUREZA e à QUANTIDADE da substância apreendida, ao local e às

condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem

como à conduta e aos antecedentes do agente.

 A pureza da droga não consta no art. 28, §2º.

Art. 42 - O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o

previsto no art. 59 do CP, a NATUREZA e a QUANTIDADE da substância ou do

produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 A pureza da droga não entra na dosimetria (fixação) da pena.

STJ  art. 28  condenação por porte de drogas para consumo próprio,

transitada em julgado, gera reincidência, por ser considerado crime.

Art. 33 é considerado tipo penal de condutas múltiplas, de conteúdo variado,

diversos verbos constam no tipo penal. Por ex., se a pessoa adquire cocaína e vende

maconha responde por 2 crimes em conc. material. Ou seja, se mudar a substância,

responde por 2 crimes.

STJ  a semente de maconha constitui crime, não há que se falar em atos

preparatórios. (ATENÇÃO - MUDANÇA DE ENTENDIMENTO)

 CASO: 15 (quinze) frutos aquênios (popularmente conhecidos como

"sementes") de Cannabis sativa (maconha). O caso chegou ao STJ após a denúncia

ser rejeitada pela Justiça de 1º grau e, reformada pelo TRF3 (Tribunal Regional da 3ª

Região). Por 4 votos a 1, os ministros decidiram reestabelecer a 1ª decisão, encerrando

a ação penal.

Vejamos os fundamentos utilizados na decisão monocrática ARESP Nº

1077512/SP 6ª TURMA:

As sementes de Cannabis Sativa Linneu (maconha), tecnicamente, são tratadas

como propágulos vegetais de morfologia de frutos, ou tecnicamente, aquênios

(frutos secos indeiscentes, de um só caroço), conforme UNODC - United Nations

Office of Drugs. Mesma referência (Organização das Nações Unidas) estabelece que

os frutos aquênios da cannabis sativa linneu não apresentam na sua composição o

tetrahidrocannabiol-THC-, muito embora da planta possam originar substâncias

entorpecentes. Segundo o documento, acaso encontrado THC, é porque houve

contaminação externa da semente, ou do óleo da semente, por outras partes da

planta, no momento da separação das sementes.

Enquanto a planta é o resultado da morfologia da semente, a droga, por sua

vez, é a substância acabada, pronta para a comercialização e uso pelo destinatário

final, depois de todo processo químico ou manual necessário para se chegar na fase

de uso do entorpecente. E para ser considerada ilícita tem que estar proscrita no

Brasil, razão pela qual a norma deve ser complementada por outra, em exemplar

hipótese de norma penal em branco.

Esclarecido que a semente de maconha não possui características ou

descrições, atestadas cientificamente ou por norma regulamentar, para serem

classificadas como drogas (semente de maconha não é droga), permanece a dúvida

se elas podem ser efetivamente tratadas como matéria-prima ou insumo com

condições e qualidades necessárias para resultarem em substâncias entorpecentes.

Antes, porém, alguns esclarecimentos trazidos pelo documento da UNODC,

se fazem necessários:

i) a parte preferencialmente utilizada para uso como entorpecente, e também

para extração do óleo medicinal, não é a planta como um todo, mas a flor da planta

e as folhas próximas a elas – que contém de 10 a 12% de THC, enquanto as outras

partes, como as folhas, caules e raízes, contêm menos de 2% da substância – embora

no mercado ilícito sejam encontradas outras partes da planta, ante a ausência de

qualquer controle ou seleção;

ii) as plantas que produzem as flores utilizadas para o consumo e extração

do óleo são as plantas fêmeas (preferencialmente as que não produzem sementes).

Segundo o documento internacional, que recomenda os métodos para identificação

e análise da cannabis e seus produtos, as plantas fêmeas são replicadas por meio de

clonagem, já que o cultivo das sementes não garante o gênero da planta, e, por

consequência, tampouco garante a própria geração da droga, como demonstrado

em recente estudo empírico publicado pela Revista Perícia Federal.

A importação de sementes de maconha não pode ser enquadrada como

tráfico de entorpecentes:

Primeiro, porque não é a semente, mas plantas específicas produzidas a

partir dela – adultas e preferencialmente fêmeas – é que constituem, estas sim,

matéria prima para a preparação de droga (flores).

Segundo, porque não faria sentido que a lei criminalizasse a preparação da

preparação ou o perigo do perigo, antecipando tão extensamente a tutela penal da

saúde pública, e, pois, tipificasse a simples aquisição de semente para semeadura,

cultivo e colheita da planta.

Terceiro, porque, se assim fosse, violar-se-ia o princípio da ofensividade, seja

porque a semente não dispõe do princípio ativo, seja porque não é passível de

utilização para a efetiva preparação de droga.

Quarto, porque a lei só penaliza as condutas que imediatamente, e não

apenas mediatamente, estão destinadas à produção de droga.

Ainda que alguém pudesse antecipar essa previsão, pode-se dizer que seria

um “chute”, já que a probabilidade de erro sobre a afirmação de que a semente

necessariamente germinará e produzirá uma planta adulta e fêmea, com flores, é

altíssima – 96,58%, como demonstrado pelo estudo publicado na Revista Perícia

Federal, aliado ao documento produzido pela UNODC – e havendo dúvida

razoável sobre a incidência ou não do tipo penal, há de prevalecer a tese mais

favorável ao réu (in dubio pro reo).

Ofender-se-ia, ainda, o princípio da legalidade, já que é evidente que

semente de maconha não se presta, a rigor, à preparação de droga, a não ser muito

indireta e remotamente, como ato final, em poucos casos, por meio da semeadura,

cultivo, colheita da planta e produção de flores.

Tanto é assim que o art. 33, §1°, II, da Lei 11.343/06, pune a conduta de quem

“semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal

ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de

drogas”.

Segundo Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, embora não precisem

dispor dos efeitos farmacológicos dos tóxicos, a matéria-prima ou insumo devem

ter condições e qualidades químicas para, mediante transformação, adição etc.,

produzir droga ilícita.

Daí porque os entendimentos firmados por essa Corte Especial, de que "A

importação clandestina de sementes de cannabis sativa linneu (maconha) configura o tipo

penal descrito no art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006", e de que “O fruto da planta

cannabis sativa lineu, conquanto não apresente a substância tetrahidrocannabinol (THC),

destina-se à produção da planta, e esta à substância entorpecente, e sua importação

clandestina amolda-se ao tipo penal insculpido no artigo 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006

(...)” – não encontram respaldo científico nas mais atuais pesquisas e diretrizes

internacionais, pois embora a lei criminalize o tráfico de droga propriamente dito

(art. 33, caput) e equipare tanto a conduta de quem semeia, cultiva e colhe planta

que se constitui em matéria-prima para a preparação da droga ilícita (art. 33, §1°),

essa não tipifica, justificadamente, os atos antecedentes, a exemplo da

aquisição/importação (etc.) de semente de maconha, e, ainda que tipificasse, a

legalidade dessa norma seria contestável, já que a semente de maconha sequer pode

ser considerada droga ou matéria-prima e insumo aptos a gerar droga com absoluta

certeza. E não havendo certeza, portanto, deve-se operar o in dubio pro reo, como

demonstrado. Sob a perspectiva da Lei de Drogas, a importação de sementes de

maconha é, portanto, fato atípico.

IMPORTANTE:

1. A conduta pode ser considerada adquirição para consumo pessoal?

Tampouco incide o delito de porte de droga para consumo, quer porque os

verbos descritos no artigo 28 da Lei 11.343/06 se referem a droga como objeto

material, para fim de uso pessoal mas não fazem referências as suas sementes, quer

porque, diversamente do art. 33, §1°, da Lei 11.343/06, o art. 28 sequer tipifica o ato

de adquirir, importar (etc.) matéria-prima ou insumo para a preparação de droga,

mas apenas a conduta de semear, cultivar e colher planta destinada à preparação de

pequena quantidade de substância entorpecente.

2. A conduta pode ser considerada contrabando (art. 334-A, CP) e, nesse

aspecto, ser aplicado, excepcionalmente, o princípio da insignificância?

Deve ser analisado o caso concreto. Explico.

Não há como tipificar a conduta de quem importa pequena quantidade de

sementes de maconha na Lei nº 11.343/2006, quer no art. 33, §1º, incisos I e II, quer

no artigo 28, ante princípio da legalidade estrita da norma penal (art. 5º, inciso

XXXIX, da CF).

Afastada a norma especial, há que se analisar se a pequena quantidade de

sementes estaria subsumida ao conceito de mercadoria proibida previsto no artigo

334-A, do Código Penal, que tipifica a conduta do contrabando.

A elementar “mercadoria proibida” é norma penal em branco que requer

complementação heterogênea. A proibição pode ser dividida em absoluta, quando

se veda, peremptoriamente, a entrada (ou a saída) de determinada mercadoria no

território nacional, e relativa, quando se exige o cumprimento de requisitos para a

autorização e licenciamento da importação (ou exportação).

A norma expressamente proíbe a importação da cannabis sativa (“maconha”)

in natura, e suas partes, nas quais decerto se incluem as sementes, pois estas são

necessariamente retiradas da planta adulta.

Assim, diante de referidas considerações conclui-se que a semente de

maconha é mercadoria de importação proibida, o que configura, em tese, o crime de

contrabando.

 No caso analisado: Levando-se a termos quantitativos, pode-se afirmar

com certa acuidade que, das 15 (quinze) sementes importadas pelo investigado,

apenas 0,51% (meio por cento) detém a potencialidade de gerar a planta fêmea

adulta, com flores, ou seja, apenas na metade de uma delas há a potencialidade

para produzir a droga para consumo pessoal.

Baseado nesses dados técnicos pode-se afirmar, no caso concreto, que a

quantidade das sementes importadas, as condições pessoais do autor do fato e o

grau de ofensividade da conduta praticada revelam a inexpressividade da lesão

jurídica, ausência de periculosidade da ação e o ínfimo grau de reprovabilidade do

comportamento, razões que comportam, excepcionalmente, a aplicação do

princípio da insignificância à hipótese.

Tráfico internacional  ex.: Tício importou lança perfume da Argentina, foi

preso no Brasil, responderá por tráfico internacional de drogas? Não, tendo em vista

que, lança perfume não é considerado droga na Argentina. Nesse caso, haverá tráfico
doméstico de drogas.

Tráfico internacional  ex.: Tício importou lança perfume do Uruguai, foi

preso no Brasil, responderá por tráfico internacional de drogas? Sim, lança perfume é

considerado droga na Uruguai também.

STJ  tráfico internacional  para ser considerado tráfico de drogas a

substância entorpecente deve ser considerada droga no país de origem, caso

contrário, será tráfico doméstico.

Art. 33, § 2º  Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga.

Art. 33, § 2º  induzimento tem que ser direcionado a pessoa determinada.

Marcha para maconha  STF  manifesta direito constitucional de

expressão, não se enquadra no art. 33, § 2º (pessoas indeterminadas).

Art. 33, § 3º  uso compartilhado.

Art. 33, § 3º  Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a

pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem.

Art. 33, § 3º  oferecer, eventualmente, 0800, pessoa do convívio, juntos

consumirem.

Quem oferece  uso compartilhado (art. 33, § 3º).

Quem usa  fato atípico (no art. 28 não tem o tipo penal USAR).

Uso compartilhado  oferecer, eventualmente, 0800, pessoa do convívio,

juntos consumirem  se não preencher tais requisitos cumulativamente  tráfico

(art. 33).

Art. 33, § 4º  tráfico privilegiado.

Art. 33, § 4º  Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas

poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de

direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às

atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 33, § 4º  ...vedada a conversão em penas restritivas de direitos 

vedação considerada inconstitucional pelo STF.

STF  tráfico privilegiado não é considerado hediondo  HC 118.533 MS,

(23/06/2016).

STJ  Súm. 512  A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no

art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de

drogas.  súmula cancelada.

STF e STJ  tráfico privilegiado não é crime hediondo.

Art. 44 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são

inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,

vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Art. 44  ...vedada liberdade provisória  vedação considerada

inconstitucional pelo STF (em controle difuso).

Art. 44  é possível liberdade provisória  s/ fiança.

Quantidade da droga, por si só, pode ser usada para afastar o privilégio?

STJ  Sim.

STF  há divergência.

STF  1ª Turma  Sim  Inf. 844 (18 out. 16)  a quantidade da droga

pode ser considerada para afastar o privilégio.

STF  2ª Turma  Não  (29 nov. 16)  a quantidade da droga, por si só,

não pode ser considerada para afastar o privilégio.

 Art. 33, § 4º  traficante eventual  agente primário, bons antecedentes, não

se dedique às atividades criminosas, não integra organização criminosa.

Art. 33, § 4º  traficante eventual  diminuição de pena (minorante).

Art. 33, § 4º  traficante eventual  pode retroagir para combinar com o

revogado art. 12 da Lei 6.368/76? Não. STF e STJ entende que seria ofensa ao princ.

da separação dos poderes, judiciário estaria criando uma 3ª lei (lex tertia [combinação

de leis]).

Art. 33, § 4º  traficante eventual  pode retroagir para aplicar o revogado

art. 12 da Lei 6.368/76? Sim, desde que retroaja na íntegra.

Súm. 501-STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/06, desde que o

resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu

do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/76, sendo vedada a combinação de leis.

 pode retroagir o caput e § 4º.

Usuário  cabe ao MP (acusação) provar que a droga encontrada com o

usuário não era para uso pessoal e sim destinada p/ tráfico, caso contrário, aplica-se o

art.28.

A pena do tráfico pode ser fixada no regime diferenciado do fechado? Sim,

desde que preencha os requisitos (art.33 CP), conforme decisão, dos tribunais

superiores, incidenter tantum (controle difuso de constitucionalidade no caso

concreto).

Associação p/ o tráfico (art. 35):

- não é tráfico.

- demanda estabilidade.

OBS.: por ex., se 2 pessoas se unem eventualmente para vender droga, não é
associação (art.35), será tráfico de drogas em conc. de pessoas (não tem estabilidade

[habitualidade]).

TRATA-SE DE CRIME PERMANENTE - NÃO É TRÁFICO!!! PORTANTO

NÃO É EQUIPARADO AOS CRIMES HEDIONDOS

STJ - o condenado por associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.3343/06), caso não
seja reincidente específico, deve cumprir 2/3 da pena para fazer jus ao livramento condicional.
- Muito embora a associação não seja considerado tráfico e, portanto, crime equiparado
hediondo, em homenagem ao princípio da especialidade, deve ser aplicado o artigo 44, § único
da LEI; (STJ H.C. 311.656/RJ).

Informante (art. 37):

- não é tráfico.

Não há como ter art. 35 + art. 37.

Não há como ter art. 33 + art. 37.

Há como ter art. 33 + art. 35.

OBS.: colaborar como fogueteiro (informante) de apenas 1 traficante, não é

associação, nem organização, que é requisito do art. 37. O fogueteiro, ao colaborar,

responderá pelo art. 33, todavia, para a doutrina, por analogia in bona partem, será

incluso no art. 37.

Princ. da insignificância no uso:

2 posicionamentos,

STJ  não é possível.

STF  é possível.

Tráfico X maquinário (art. 34):

STJ  responderá pelo maquinário se o local for um verdadeiro laboratório

(depósito), caso contrário, responderá apenas no art.33

 Mula:

STJ  representa uma pessoa que faz parte de org. criminosa (ATENÇÃO -

MUDANÇA DE ENTENDIMENTO) – DIVERGÊNCIA SUPERADA!

HABEAS CORPUS Nº 387.077 - SP (2017/0020912-1)

Embora haja diversos julgados de ambas as Turmas deste Tribunal Superior

nos quais se afirme não ser possível o reconhecimento do tráfico privilegiado ao

agente transportador de drogas na qualidade de "mula", acolho o entendimento

uníssono do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, no sentido de que a simples

atuação nessa condição não induz, automaticamente, à conclusão de que o

sentenciado integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova

inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, para

autorizar a redução da pena em sua totalidade.

STF  a condição de mula, por si só, não caracteriza que a pessoa faz parte de

org. criminosa.

Associação + tráfico  não há aplicação do privilégio, porque quem está

associação se dedica à atividade criminosa (participa da atividade criminosa).

Utilização de transporte público - drogas em ônibus  STF e STJ  na

utilização do transporte público é necessário vender a droga dentro do ônibus. Se

não houver a venda, não incide a causa de aumento.

Tráfico interestadual (tráfico doméstico)  p/ consumar o delito, não há

necessidade da transposição da fronteira estadual, basta o dolo.

Tráfico internacional e interestadual  p/ consumação deve haver a prática

do delito em cada estado que a droga passar (ex.: venda), se for mera passagem por

vários estados, não configura o tráfico doméstico, apenas o internacional.

 Disque droga  aquisição e droga por telefone configura tráfico na forma

consumada, mesmo que o adquirente não a receba.

Laudo definitivo é necessário para condenação?  STJ (3ª seção)  Não.

Desde que o laudo preliminar seja feito por perito oficial, exame da droga não seja

complexo (droga nova).

Laudo definitivo é necessário para condenação?  STJ (3ª seção) → Sim.

O laudo preliminar feito por pessoa idônea, exame da droga seja complexo (droga

nova por ex.).

Prova testemunhal e confissão serve para condenar por tráfico? Sim, desde

que seja alinhado ao laudo preliminar feito por perito oficial, se houver apenas

confissão e testemunha não serve p/ condenar. Prova testemunhal e confissão são

provas de autoria. Laudo serve para comprovar a materialidade.

SÚMULA 593 STJ X ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Art. 217-A,CP

Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável configura-se com a

conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo

irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência

sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

STJ. 3ª Seção. Aprovada em 25/10/2017, DJe 06/11/2017.

Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas
no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tem o necessário discernimento para a prática do
ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer
resistência.
 Para ser estupro de vulnerável a deficiência descrita no Art. 217-a, § 1º deve

ser capaz de afetar a consciência/consentimento da vítima. Segundo o STJ, a

deficiência deve ser PERMANENTE.

Quanto ao tipo de Ação Penal

Ação penal
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título,
procede-se mediante ação penal pública condicionada à
representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal
pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos
ou pessoa vulnerável.

No crime de estupro (Art. 213, CP) procede-se mediante ação penal

condicionada à representação do ofendido. Entretanto, tratando-se de vítima menor

de 18 anos ou vulnerável, procede-se mediante AÇÃO PENAL PÚBLICA

INCONDICIONADA.

Conforme entendimento do STJ, a vulnerabilidade fugaz procede-se mediante

AÇÃO PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO.

Exemplo de vulnerabilidade fugaz: Embriaguez

ESTUPRO (ART. 213, CP) ESTUPRO DE VULNERÁVEL VULNERABILIDADE

(ART. 217-A) FUGAZ
Vítima menor de 18: (14-17) Vítima menor de 14: APP Vítima capaz: Maior de 18
Art. 225, CP: APP INCONDICIONADA FUGAZ: APP
INCONDICIONADA CONDICIONADA À
REPRESENTAÇÃO DO
OFENDIDO
Vítima capaz: (18) APP § 1º DEFICIÊNCIA MENTAL -
CONDICIONADA À SEM POSSIBILIDADE DE
REPRESENTAÇÃO CONSENTIMENTO
PERMANENTE
APP INCONDICIONADA

TEORIA OU EXCEÇÃO DO ROMEU E JULIETA – TEORIA DO DIREITO

COMPARADO
 Para a referida teoria quando houver diferença entre 5 (cinco) anos entre a

vítima e o agente (v: 13, a: 18) havendo consentimento da vítima, deve-se relativizar a

vulnerabilidade. Havendo portanto, reforma na decisão.

A teoria do romeu e julieta NÃO É ADOTADA PELO BRASIL, haja vista o

STJ considerar a vulnerabilidade do menor de 14 anos ABSOLUTA.

ERRO DE TIPO

Tício e Mévia se conheceram em uma boate. Tício e Mévia, mediante o

consentimento desta, praticaram conjunção carnal. O pai de Mévia sabendo disso,

resolve registrar ocorrência contra Tício, visto que Mévia é menor de 14 anos, tendo

praticado portanto, estupro de vulnerável.

Quando o erro de tipo for invencível, ou seja, o agente não tinha condições de

perceber a vulnerabilidade da vítima, por ter esta aparência de mulher, o fato será

ATÍPICO. O erro de tipo invencível exclui dolo e culpa.

Tratando-se de erro de tipo vencível, quando por negligência do agente,

descuido, este não percebeu a vulnerabilidade, exclui o dolo, respondendo por culpa.

Ocorre que, o estupro não tem natureza culposa, portanto, apesar de estarmos diante

de erro de tipo vencível, o agente não responde.

Erro de tipo vencível exclui o dolo, responde o agente por culpa. Tratando de

estupro que não há natureza culposa no crime, o agente não responde.

LEI 13.497/2017 - ALTERAÇÃO NA LEI 8.072/1990 CRIMES

HEDIONDOS

A Lei 13.497/2017 alterou a Lei 8.072/1990 para incluir o crime de posse ou

porte ilegal de arma de fogo de uso restrito no rol dos crimes hediondos.

O crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito está previsto

no art. 16 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003).

Art. 1o O parágrafo único do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de

julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
(...)
 Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o crime de
genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de
outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo
de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de
dezembro de 2003, todos tentados ou consumados.

A justificativa do projeto era coibir crimes que são praticados com emprego de

arma de fogo.

Para justificar a hediondez de um crime simples de posse/porte de arma de

fogo, utilizou-se a justificava de que as armas são empregadas para prática de ações

criminosas (Espírito da lei).

O projeto de lei foi proposto com a intenção de dar uma nova roupagem aos

crimes hediondos, não só para a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso

restrito, como também o comércio ilegal de arma de fogo e o tráfico internacional de

arma de fogo.

O senador que propôs a alteração na lei, tinha a intenção de dar uma resposta

penal mais gravosa a qualquer posse ou porte ilegal de arma de fogo, tanto permitido

como restrito. Mas para receber a crítica de que estaria homenageado o Direito Penal

do Pânico, mencionou-se no projeto, apenas a posse/porte de uso restrito.

O direito penal do pânico é quando se utiliza-se a lei de crimes hediondos

para dar roupagem mais gravosa aos crimes. Também chamado de direito penal

midiático.

Há uma banalização da Lei 8.072/1990 (crimes hediondos). Não pode o estado

viver na Síndrome de Alice, achando que resolve tudo com a aplicação do direito

penal. Quando na verdade, há uma necessidade de investimento em educação,

segurança, segurança nas fronteiras, dentre outros.

Teoria agnóstica da pena (Teoria de Zaffaroni): Prega a extinção da pena

privativa de liberdade. E o parâmetro negativo da sancionabilidade, estruturando-a

sob a negação das teorias da pena e fundando-a em critérios de limitação da sanção.

Verifica-se portanto, a fragilidade do Estado em achar que o Direito Penal é a

solução dos problemas.

 Esse projeto trazia em seu bojo a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso

restrito, o comércio ilegal de arma de fogo e o tráfico internacional de arma de fogo,

porém durante o processo legislativo ocorreu a exclusão tanto do comércio ilegal de

arma de fogo e o tráfico internacional.

Sabe o que deu urgência a aprovação do projeto? O descontrole total do poder

estatal no Estado do Rio de Janeiro, nas facções que utilizam armamento pesado.

Antes o ZOUK falava que os todos os crimes do Estatuto do Desarmamento

era afiançável. Por que?

Arma de fogo de uso permitido - fiança na delegacia de polícia (Pena não

superior a 4 anos)

Arma de fogo de uso restrito – fiança na esfera judicial

Hoje, com o advento da Lei 13.497/2017 que incluiu o art. 16 da Lei 10.826/2003

(Estatuto do Desarmamento) no rol da Lei 8.072/1990 (Crimes Hediondos) já não tem

a possibilidade de fiança, sendo, portanto, a posse ou porte de arma de fogo de uso

restrito INAFIANÇÁVEL- tratamento mais gravoso.

Quando trata-se de crime hediondo, temos três critérios.

Critério Legal - Somente a lei pode especificar quando o crime é hediondo.

Critério Judicial - Possibilidade do intérprete da lei, juiz, analisar conforme as

circunstâncias do fato, a hediondez, a repugnância do crime.

Critério Misto - Junção dos dois critérios anteriores.

O Brasil adotou o CRITÉRIO LEGAL - seguindo o princípio da reserva legal.

Hediondo vai ser somente a descrição típica prevista no caput do art. 16, da

Lei 10.826/2003, ou, também, considerar-se-á hediondo as figuras equiparadas que

estão no bojo do parágrafo único do art. 16 do Estatuto do Desarmamento?

Primeira corrente dispõe: Considera-se hediondo todo o disposto no art. 16,

qual seja: caput e figuras equiparadas. O legislador mencionou na alteração da Lei

8.072/1990 o art. 16 sem qualquer restrição ao “caput”. Se houvesse a intenção de

considerar hediondo somente o caput, assim teria o feito.

Segunda corrente: É importante conhecer a técnica legislativa utilizada na

criação da Lei. 8.072/1990. Qual foi a técnica?

 Quando da análise da Lei 8.072/1990 verifica-se que a lei de crime hediondos

quer fazer referência apenas ao “caput” a lei não o menciona, portanto, tem-se a

forma simples. Quando o legislador quer fazer referência aos parágrafos, aquele faz

referência ao caput e a cada parágrafo a ser considerado.

Ex:

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de

extermínio, ainda que cometido por um só agente.

* Aqui o legislador fez referência ao art. 121, qual seja, a forma simples do

crime, somente o caput deve ser considerado.

Quando o legislador nos demais incisos fez menção ao caput e aos demais

parágrafos, este especificou.

Ex: IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e

§§ lo, 2o e 3o).

Com o estudo da técnica, verifica-se que o legislador não mencionou o “caput”

na alteração legislativa, pelo fato de só se considerar o caput do crime, a forma

simples do art. 16 da Lei 10.826/2003.

Conforme o entendimento do Professor ZOUK será hediondo somente o art.

16, da Lei 10.826/2003, não sendo considerado as formas equiparadas.

O Professor Rogério Sanches possui o entendimento diferente do Zouk, para

aquele será considerado hediondo todo o art. 16, caput e parágrafo único.

 O porte de apenas uma munição de uso restrito, desacompanhada da arma

de fogo, foi aplicado o princípio da insignificância pelo STF.

 E o porte de apenas uma munição de uso restrito, desacompanhada da

arma de fogo? Ainda não houve análise!!!!

POSSE OU POSSE DE MUNIÇÃO X STF E O PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA
  O porte de apenas uma munição de uso restrito, desacompanhada da arma

de fogo, foi aplicado o princípio da insignificância pelo STF.

O delito previsto no art. 16, da Lei 10.826/2003, faz menção a arma de fogo,

munição e acessórios.

Com a alteração da Lei. 8.072/1990, a qual incluiu o parágrafo único o art. 16

da Lei 10.826/2003, a posse ou porte de arma de fogo, acessório ou munição de uso

restrito é HEDIONDO.

Segundo o Professor Zouk, o STF deve se posicionar de maneira diferente a

partir da alteração legislativa. (Tendência de mudança)

A 2ª Turma do STF (HC 133984) com unanimidade absolveu cidadão

condenado por portar munição proibida como pingente de colar que, segundo a

relatora Ministra Carmem Lúcia a atitude do réu não gera perigo abstrato, nem

concreto. Esse HC foi julgado antes da alteração da Lei 13.497/2017.

Agora com a mudança legislativa, como aplica-se o princípio da

insignificância a um crime que é hediondo????

Segundo Zouk, há probabilidade do STF afastar a hediondez quando se tratar

de munição em pouca quantidade para que seja aplicado o princípio da

insignificância. Haja vista, ser incoerente a aplicação do princípio da insignificância

para crimes hediondos.

Um dos requisitos do princípio da insignificância (MARI 1) é que a conduta

tenha reduzido grau de reprovabilidade. Ora, se a roupagem do crime hediondo é

exatamente o seu alto grau de reprovação, seria incoerente a aplicação da bagatela.

O STF deve se posicionar a não aplicabilidade do princípio da insignificância

ou quanto o afastamento da hediondez quanto trata-se de munição de uso restrito

em pouca quantidade.

O Professor Zouk aposta que o STF afastará a hediondez da munição de uso

restrito, quando em pequena quantidade e aplicará o princípio da insignificância.

1
Mínima ofensividade da conduta, Ausência de periculosidade, Reduzido grau de
reprovabilidade social e Inexpressividade da lesão jurídica provocada.
 Em abril, outro caso foi levado à apreciação da 2ª Turma do STF abordava o

porte de munição de uso restrito e não pingente como anteriormente.

O juiz de primeiro grau condenou, assim como o tribunal do Paraná manteve

a decisão. O caso foi levado ao STJ que não aplicou o princípio da insignificância.

O caso fora levado até o STF em que este aplicou o princípio da insignificância

(HC 132876) o relator Ricardo Lewandowski assim de posicionou: “Trata-se,

portanto, de conduta formalmente típica, a qual, todavia, a meu ver, não se mostra

típica em sua dimensão material. Isso porque não é possível vislumbrar, nas

circunstâncias, situação que exponha o corpo social a perigo, uma vez que a única

munição apreendida, na espécie em exame – é preciso novamente frisar -, guardada

na residência da paciente e desacompanhada de arma de fogo, por si só, é incapaz de

provocar qualquer lesão ao bem jurídico tutelado (a incolumidade pública)”.

O ministro deu essa decisão com o aval do Ministério Público, vejamos: “Não

se desconhece a classificação do crime de posse ilegal de munição de uso restrito,

previsto no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/03, como de perigo abstrato e nem a

jurisprudência no sentido de inaplicabilidade, nesses casos, do princípio da

insignificância. Entretanto, na espécie, estão presentes os requisitos essenciais a

excepcionar a regra geral. A paciente foi denunciada porque possuía, no interior de

sua residência, uma munição, calibre 9mm, de uso restrito. Tal conduta não

representa qualquer lesão efetiva, ou mesmo, perigo abstrato, aos bens juridicamente

tutelados pela norma, a saber, segurança pública e paz social. A ação não atingiu a

intensidade mínima reclamada pelo princípio da ofensividade”.

Um terceiro julgado HC 143449 do STF acerca da aplicabilidade do princípio

da insignificância no porte de munição de uso permitido desacompanhada da arma

de fogo. Unânime a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância,

ensejando o trancamento da ação penal.

CORRUPÇÃO DE MENORES X STJ

ART. 244-B ECA

Sujeito ativo: Qualquer pessoa

Sujeito passivo: criança ou adolescente

Bem jurídico tutelado: Formação moral da criança ou adolescente

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18

(dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-
o a praticá-la:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem
pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer
meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.
§ 2o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas
de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar
incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.
(Rol de crimes hediondos)

Corromper para prática de crime ou contravenção.

Como o § 2º, do art. 244-B, só fez menção no aumento de pena quanto ao art.

1º, da Lei dos Crimes Hediondos, há quem defenda que os crimes equiparados não

entram como aumento de pena na corrupção de menores.

Há discussão para qualificação do crime. O STJ tinha o entendimento de que

se tratava de crime material, teria que ter a prova de que o menor não era

corrompido.

Ainda no ano de 2009 o STJ mudou o entendimento e passou a considerar o

crime como formal, independente se o menor já praticava atos infracionais.

O agente responde em concurso de crimes: delito + corrupção de menores.

(REGRA)

SÚMULA 500 STJ: A configuração do crime do art. 244-B, do ECA, independe

da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.

Como pode haver concurso de pessoas entre um maior e um menor, sendo

que um dos requisitos para a configuração de concurso é que os agentes sejam

culpáveis?
 Pseudo concurso de pessoas. Porque é um falso concurso de pessoas. O menor

tem autoria mediata.

Sendo o delito majorado ou qualificado, considera-se o menor para a

incidência da majorante/qualificadora. (Ex: Roubo majorado por concurso de

pessoas).

*Julgado STJ: Quando o maior pratica junto com o menor os delitos previstos no art.

33 a 37 da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas, o agente tem o aumento de pena previsto

no art. 40, VI da referida lei.

No caso em comento, não responde o agente por corrupção de menores, mas

com o aumento de pena previsto na própria lei. Não há incidência do delito previsto

no art. 244B do ECA, por tratar-se de bis in idem. (Princípio da Especialidade)

A quantidade de menores que estão sendo corrompidos pelo agente maior

qualifica a pluralidade de crimes? SIM

O STJ entende que segundo a doutrina o bem jurídico tutelado é a formação

moral da criança e do adolescente, no que se refere a necessidade de não ingressarem

ou permanecerem no mundo da criminalidade.

Caso duas crianças ou adolescentes tiverem seu desenvolvimento moral

violado em razão de praticar crimes, dois são os bem jurídicos violados, desta forma,

dois são os sujeitos passivos de crime de corrupção de menores.

Responde: Delito qualificado em concurso + corrupções

ROUBO X EXTORSÃO X DOUTRINA

A diferença entre roubo e extorsão há discussão doutrinária.

O delito de roubo previsto no art. 157, CP:

Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem,
mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de
havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de
resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
 § 1º - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a
coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim
de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa
para si ou para terceiro.
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o
agente conhece tal circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser
transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído
pela Lei nº 9.426, de 1996)
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua
liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de
reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte,
a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.
(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Vide Lei nº 8.072, de
25.7.90

A violência e grave ameaça são elementares no crime de roubo.

Por sua vez, o delito de extorsão previsto no art. 158, CP:

Extorsão
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem
indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou
deixar de fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com
emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o
disposto no § 3º do artigo anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
§ 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da
vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da
vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12
(doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou
morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2 o e 3o,
respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009)

Veja que as elementares de violência e grave estão no bojo do art. 157 e no art.

158.
 O verbo no delito de roubo é SUBTRAIR, já no delito de extorsão é

CONSTRANGER.

Objeto no roubo: Coisa alheia móvel.

Objeto na extorsão: Vantagem indevida, não necessariamente, bem móvel.

Tício entrou no ônibus e apontou arma para vítima e esta entregou o bem. É

roubo ou extorsão?

2 Correntes doutrinárias

A primeira corrente capitaneada por Nelson Hungria diz o seguinte: No delito

de roubo o verbo é subtrair, havendo somente o roubo, quando o agente pratica a

ação de subtrair. Se a vítima entrega o bem não há de se falar em roubo e sim

extorsão. Para esta corrente só haveria roubo na situação descrita caso o agente

apontasse a arma e pegasse/retirasse o bem da posse da vítima. Teria que ter a

contrectatio - contato com a coisa. Teoria da MOTIO. (Corrente Minoritária).

A segunda corrente dispõe que a diferença básica entre roubo e extorsão é a

colaboração da vítima. Na extorsão o agente deve constranger a vítima a obter

vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa.

Há necessidade de uma ação/colaboração da vítima para o delito da extorsão.

Na segunda corrente Tício entrou no ônibus e apontou arma para vítima e esta

entregou o bem. Ele poderia pegar o celular da mão dela? Ou dentro do contexto

somente ela poderia entregar? Há necessidade de colaboração da vítima?

Ou seja, no caso exposto, não há necessidade de colaboração da vítima,

haveria crime de roubo, pois não há necessidade da colaboração da vítima para a

prática de delito.

Segundo o Zouk a segunda corrente é majoritária. Portanto, ao apontar arma

de fogo dentro do ônibus e a vítima entregar, temos crime de roubo.

Pela segunda corrente: vítima entregou a coisa e o agente poderia pegar a

coisa – roubo

Agente subtraiu a coisa – roubo.

No caso de extorsão com restrição da liberdade da vítima (sequestro

relâmpago) em que o agente leva a vítima até o caixa eletrônico para que a vítima
forneça a senha e o agente obtenha a vantagem econômica. Nesse caso, houve a

necessária colaboração da vítima para o delito.

Falso sequestro realizado por telefone, há necessidade que a vítima realize o

depósito em valor para que o agente obtenha vantagem econômica.

O professor Zouk afirma que já viu provas de concurso com a adoção da

corrente minoritária. Cabendo recurso.

No crime de extorsão não há necessidade de bem móvel. Uma casa pode ser

objeto de extorsão. Exemplo: Agente constrange a vítima a assinar escritura em seu

nome.

MP + PM – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (STJ)

Art. 144, da Constituição Federal:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e

responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da
ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio,
através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente,
organizado e mantido pela União e estruturado em carreira,
destina-se a:"(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou
em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de
suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como
outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou
internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser
em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação
fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de
competência;
III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de
fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária
da União.
§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado
e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na
forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado
e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na
forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de
carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as
funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais,
exceto as militares.
§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a
preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros
militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a
execução de atividades de defesa civil.
§ 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças
auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente
com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios.
§ 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos
órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a
garantir a eficiência de suas atividades.
§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais
destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações,
conforme dispuser a lei.
§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos
órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do
art. 39. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas
vias públicas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de
2014)
I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de
trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que
assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; e
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)
II - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e
 seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da
lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 82, de 2014)

No § 4º cabe à polícia judiciária a apuração das infrações penais comuns,

exceto militares. Já à polícia militar, cabe a polícia ostensiva e a preservação do bem

comum.

Existia uma grande discussão se o MP teria poderes investigatórios. O STF

pacificou o entendimento quanto ao julgamento do RE 593727, entendendo que o MP

TEM SIM PODERES INVESTIGATÓRIOS.

O STF baseou o entendimento com base na teoria portuguesa dos poderes

implícitos. (quem pode mais – denunciar - pode investigar).

O MP representou por uma intercepção telefônica que foi acompanhada por

policiais militares. O MP utilizou a PM e não a PC para acompanhar e realizar a

interceptação telefônica.

Quando da análise do art. 3º, da Lei 9296/96, esta dá legitimidade para a

representação da interceptação telefônica ao delegado e ao ministério público.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser

determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação
criminal e na instrução processual penal.

A lei mantém compatibilidade com o entendimento atual do STF.

Hodiernamente, há discussão se o delegado de polícia tem capacidade

postulatória. A corrente que assevera que não tem o delegado capacidade

postulatória se apega à CF no art. 129 no qual dispõe que o MP é titular da ação

penal.

O Professor Zouk discorda do entendimento. Para este, pode o delegado ter

capacidade postulatória.

O art. 6º, da Lei de Interceptação Telefônica, dispõe:

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os

procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério
Público, que poderá acompanhar a sua realização.
 Segundo inteligência da lei, é o delegado de polícia que conduz os

procedimentos de investigação.

No caso em análise, o ministério público representou e os policiais militares

conduziram a interceptação. Referido caso chega ao STJ para análise, pedindo a

defesa, nulidade do processo, haja vista que era dever da Polícia Civil acompanhar a

interceptação por se tratar de crime comum.

HC 46836 STJ entendeu que não pode interpretar o art. 6º da Lei 9.296/96 de

forma restrita. Para o STJ não somente a polícia judiciária pode desenvolver

interceptação telefônica na apuração de infrações penais comuns.

O STJ afirma que o MP pode representar pela interceptação telefônica e

utilizar como apoio a PM.

Por obvio, caso os policiais militares derem outra destinação ao conteúdo da

interceptação, cometeram crime previsto no art. 10, da Lei 9.296/96 - Barriga de

Aluguel.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações

telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da
Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não
autorizados em lei.

Os crimes que são possível interceptação telefônica são conhecidos como

crime de catálogo/listel.

Interceptação telefônica pré-delitual/prospectiva/ por prospecção- é aquela

intercepção para apurar fato futuro baseado no juízo de periculosidade. Homenageia

o direito penal do inimigo.

O STJ citou diversos julgados para basear seu entendimento.

Segundo o entendimento do Mestre Zouk a decisão do STF vai de encontro ao

dispositivo constitucional do art. 144, em que a polícia militar passa a investigar

crimes comuns, bem como vai de encontro a literalidade do art. 6º da Lei 9.296/96.

A decisão do STJ entendeu pela licitude da prova em que policiais militares

representaram pela busca e apreensão no tráfico de drogas (crime comum). (HC

409283): A por disso, não se pode olvidar que a prisão do acusado deu-se após o
cumprimento de um mandado de busca domiciliar, solicitado previamente pelos

policiais em razão de denúncias anônimas e de investigações anteriores realizadas

pelo serviço de inteligência da Polícia Militar, inclusive com filmagens da intensa

movimentação de pessoas, que davam conta de que o acusado estaria vendendo

drogas no local. Logo, não se pode falar que a droga teria sido encontrada pelos

policiais por acaso.

A entrada na residência há necessidade de autorização judicial. Art. 5º XI, CF

- a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para

prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Princípio da

Inviolabilidade de Domicílio.

Hodiernamente, qualquer diligência investigatória o MP tem legitimidade

para representar.

STJ: Há uma verdadeira confusão quanto ao entendimento do STJ em

aceita/entende que a Polícia Militar tem legitimidade para representar pela busca e

apreensão em ações penais comuns, vilipendiando o art. 144, § 4º da CF.

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

In(aplicabilidade) do princípio da insignificância aos crimes contra a
Administração Pública (Súmula 599-STJ) 20/11/2017

* Comentários Márcio André Lopes Cavalcante - Dizer o Direito

Princípio da insignificância

Quem primeiro tratou sobre o princípio da insignificância no direito penal foi

Claus Roxin, em 1964. Também é chamado de “princípio da bagatela” ou “infração

bagatelar própria”.

O princípio da insignificância não tem previsão legal no direito brasileiro.

Trata-se de uma criação da doutrina e da jurisprudência.

 Para a posição majoritária, o princípio da insignificância é uma causa

supralegal de exclusão da tipicidade material. Se o fato for penalmente insignificante,

significa que não lesou nem causou perigo de lesão ao bem jurídico. Logo, aplica-se o

princípio da insignificância e o réu é absolvido por atipicidade material, com

fundamento no art. 386, III do CPP.

O princípio da insignificância atua, então, como um instrumento de

interpretação restritiva do tipo penal.

O princípio da insignificância pode ser aplicado aos crimes contra a

Administração Pública?

Para o STJ, não. Não se aplica o princípio da insignificância aos crimes contra a

Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considera do ínfimo.

Segundo o STJ, os crimes contra a Administração Pública têm como objetivo

resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a moral

administrativa. Logo, mesmo que o valor do prejuízo seja insignificante, deverá

haver a sanção penal considerando que houve uma afronta à moralidade

administrativa, que é insuscetível de valoração econômica.

Exceção

Existe uma exceção. A jurisprudência é pacífica em admitir a aplicação do

princípio da insignificância ao crime de descaminho (art. 334 do CP), que,

topograficamente, está inserido no Título XI do Código Penal, que trata sobre os

crimes contra a Administração Pública.

De acordo com o STJ, “a insignificância nos crimes de descaminho tem

colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n. 10.522/2002”, o que não

ocorre com outros delitos, como o peculato etc. (AgRg no REsp 1346879/SC, Rel.

Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/11/2013).

O STF concorda com a Súmula 599 do STJ? NÃO. No STF, há julgados

admitindo a aplicação do princípio mesmo em outras hipóteses além do descaminho,

como foi o caso do HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011 e do

HC 112388, Rel. p/ Acórdão Min. Cezar Peluso, julgado em 21/08/2012.

 Segundo o entendimento que prevalece no STF, a prática de crime contra a

Administração Pública, por si só, não inviabiliza a aplicação do princípio da

insignificância, devendo haver uma análise do caso concreto para se examinar se

incide ou não o referido postulado.

Última aula – 20/11/2017