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O DANO EXISTENCIAL NAS RELAÇÕES FAMILIARES ORIUNDO DA

INOBSERVÂNCIA DO DEVER PARENTAL DE CUIDADO

Fernanda Fragoso da Costa1

Resumo

O dano existencial, enquanto modalidade de dano imaterial, foi concebido no direito

estrangeiro, sobretudo, o Direito Italiano, cujo debate acerca do tema tem se travado há
aproximadamente duas décadas. Para a análise da repercussão desta espécie de dano na
ambiência familiar, então, serão abordados os seus aspectos conceituais e de abrangência,
como concebidos na Itália. Uma vez, assimilada a definição do dano existencial, pode-se,
mediante a análise do cuidado como dever dos pais para com os filhos, perceber que o
cuidado quando ausente na relação paterno-filial é capaz de provocar danos diretamente
ligados à existência do filho.

Palavras-chave: Dano. Existencial. Responsabilidade. Civil. Dever. Parental. Cuidado.

1 INTRODUÇÃO

O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, alicerçado na Doutrina da Proteção

Integral, respaldado pela Carta de 88, assomou-se ao ordenamento jurídico pátrio com o
objetivo de promover o bem-estar e pleno desenvolvimento do menor, tratando os interesses
deste com primazia.
O Código Civil de 2002 de posse dos preceitos constitucionais e observando os
postulados do ECA trouxe em seu arcabouço uma série de direitos aos filhos, diretamente
ligados ao deveres parentais, cujos fundamentos são o desvelo, o afeto e a solicitude.

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Pós-graduanda Lato Sensu em Direito de Família e Sucessões pela Faculdade Arnaldo; Bacharel em Direito
pela Faculdade da Cidade de Santa Luzia – FACSAL.
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Surge daí a percepção do cuidado na ambiência familiar, como pano de fundo das
ações dos pais em prol dos filhos. O cuidado se consolida na medida em que assume
relevância e se traduz nos deveres de criação, assistência, educação e convivência.
O presente artigo tem por escopo a análise do dever parental de cuidado e os possíveis
reflexos da omissão desse dever, a fim de possibilitar um sopesamento quanto à aplicabilidade
dos institutos da reparação civil a tal situação.
Uma vez esclarecidos os possíveis efeitos da ausência de cuidado nas relações
familiares, será abordada a matéria concernente aos danos morais e sua extensão, a fim de
verificar se as prováveis consequências do descuidado se limitam a ofensa moral ou podem
estender-se para um tipo de dano extrapatrimonial que a doutrina italiana denominou Dano
Existencial.
Esse estudo justifica-se pela recorrência das situações de descumprimento dos deveres
parentais, sobretudo, o abandono afetivo que aqui é tratado como um dos elementos da
inobservância do cuidado, porquanto indissociáveis por natureza e etimologia.
E ainda, justifica-se pelo fato de haver resistências a aplicação da responsabilidade
civil às relações familiares, que leva uma vasta gama de pessoas a se depararem com uma
verdadeira negativa de acesso a jurisdição.
É cediço que, enquanto elemento estruturante da sociedade, a família passou por
gradativas alterações, que a trouxeram a um estágio atual de primazia da pessoa de seus
integrantes sobre o instituto, de modo que, ela desponta, agora, como ambiente propício ao
pleno desenvolvimento da pessoa humana, se revestindo de um caráter eudemonista.
Entretanto, quando inobservados certos deveres, as consequências daí decorrentes se mostram
extremamente gravosas, não havendo razão para não se cogitar a aplicação da
responsabilidade civil.
Assim, se revela objetivo deste artigo, através da análise das consequências da
inobservância do dever parental de cuidado, demonstrar a possibilidade de reparação civil sob
a rubrica do dano existencial, cuja construção doutrinária-jurisprudencial será abordada,
sobretudo, por meio do direito comparado.
Desse modo, a interdisciplinaridade e o estudo comparado se mostram presentes ao
longo de todo o texto, que se encontra estruturado em dois grandes tópicos que tratam da
proteção da criança e do adolescente, evidenciando a consolidação do cuidado como dever
parental; e da caracterização do dano existencial, sua amplitude e distinção em relação ao
dano moral.
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2 O DEVER PARENTAL DE CUIDADO E A RESSIGNIFICAÇÃO DO MENOR

A tratativa concedida ao menor vem gradativamente evoluindo ao longo da história

para culminar na proteção, hodiernamente, característica dos diplomas legais.
A família da Antiguidade, fundamentada no culto doméstico, via na descendência a
garantia de continuidade do repasto fúnebre, pelo que as crianças eram tidas com uma
finalidade predeterminada e a filiação ficava condicionada à vontade do pai de, por um ato
religioso, reconhecer o recém-nascido como filho. (COULANGES, 1975)
A família medieval, por seu turno, caracterizava-se pela pátria potestas, que subjugava
os membros da família à autoridade do pai, concedendo a este o jus vitae et necis, ou seja, o
poder de expor, matar ou transferir in causa mancipi o filho, além de poder entregá-lo como
indenização noxae deditio.
Segundo Philippe Ariès (2006), até o século XII a infância permaneceu desconhecida
e as crianças tratadas sem nenhuma atenção especial relacionada ao seu crescimento e
desenvolvimento.

Isso sem dúvida significa que os homens dos séculos X-XI não se detinham
diante da imagem da infância, que esta não tinha para eles interesse, nem
mesmo realidade. Isso faz pensar também que no domínio da vida real, e não
mais apenas no de uma transposição estética, a infância era um período de
transição, logo ultrapassado, e cuja lembrança também era logo perdida.
(ARIÈS, 2006, p. 40)

Entre os séculos XV e XVI, a criança era enviada a outras famílias assim que
completava sete anos de idade, para que aprendesse um ofício e fosse educada. Essa situação
de distanciamento entre pais e filhos persistiu até o século XVII quando a relação estreitou-se.
Ariés (2006, p. 189) retrata a transição da Idade Média para a Moderna na estruturação
da família e no modo de enxergar a criança:

Entre o fim da Idade Média e os séculos XVI e XVII, a criança havia

conquistado um lugar junto de seus pais, lugar este a que não poderia ter
aspirado no tempo em que o costume mandava que fosse confiada a
estranhos. Essa volta das crianças ao lar foi um grande acontecimento: ela
deu a família do século XVII sua principal característica, que a distinguiu
das famílias medievais. A criança tornou-se um elemento indispensável da
vida cotidiana, e os adultos passaram a se preocupar com sua educação,
carreira e futuro. Ela não era ainda o pivô de todo o sistema, mas tornara-se
uma personagem muito mais consistente. Essa família do século XVII,
entretanto, não era a família moderna: distinguia-se desta pela enorme massa
de sociabilidade que conservava. Onde ela existia, ou seja, nas grandes
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casas, ela era o centro das relações sociais, a capital de uma pequena
sociedade complexa e hierarquizada, comandada pelo chefe de família.
A família moderna, ao contrário, separa-se do mundo e se opõe à sociedade
o grupo solitário de pais e filhos. Toda energia do grupo é consumida na
proporção das crianças, cada uma em particular, e sem nenhuma ambição
coletiva: as crianças mais do que a família.

Ainda, no que tange a estruturação da família ao longo da história, igualmente

importante considerar o cenário interno, cujo período de colonização se caracterizou pela
miscigenação entre portugueses e indígenas.

Híbrida desde o inicio, a sociedade brasileira é de todas da América a que se

constituiu mais harmoniosamente quanto às relações de raça: dentro um
ambiente de quase reciprocidade cultural que resultou no máximo de
aproveitamento dos valores e experiências dos povos atrasados pelo
adiantado; no máximo de contemporização da cultura adventícia com a
nativa, da do conquistador com a do conquistado. Organizou-se uma nova
sociedade cristã na superestrutura, com a mulher indígena, recém batizada,
por esposa e mãe de família; e servindo-se em sua economia e vida
doméstica de muitas das tradições, experiências e utensílios da gente
autóctone. (FREYRE, 2006, p. 160)

Passada a fase inicial de colonização, o século XVIII surgiu marcado pela intervenção
estatal, no sentido de corroborar o poder do pai dentro da família, consequência do pátria
potestas que já se noticiou outrora, tornando a casa-grande o modelo tradicional de família no
Brasil Colônia até meados do século XIX.
A República trouxe consigo alterações significativas para a família, que em busca de
estudo para os filhos migrou para as grandes cidades abandonando o campo e os agregados
que viviam sob as ordens do pai na casa-grande.
Nesse momento de euforia, a criança foi vista como a esperança de um futuro
prodigioso para a incipiente nação.
O século XX, entretanto, foi marcado inegavelmente pelo fracasso das ideias do século
que o precedeu, toda a euforia desfizera-se, quando as cidades encontraram-se
assombrosamente abarrotadas de uma população vinda do campo à procura de trabalho nas
grandes fábricas. (KREUZ, 2012)
No fim do século XX, segundo Kreuz (2012), o país passou por um período de
redemocratização que culminou na promulgação da Constituição da Republica de 1988 e na
introdução do Estatuto de Proteção à Criança e ao Adolescente, que surgiu como corolário dos
movimentos internacionais de proteção ao menor.
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Essa evolução da família ao longo da história permitiu um olhar mais significativo

para os seus integrantes, a própria conjuntura atual voltada para a repersonalização dos
membros da família, demonstra a acentuada preocupação com a proteção da pessoa humana,
em detrimento das tradições e instituições. (KREUZ, 2012)
Assim que, a família contemporânea desponta como núcleo de promoção da pessoa,
alicerçada no afeto, na igualdade e na solidariedade. Nesse sentido esclarece Cesár Fiúza
(2006, p. 236):

A família relida a partir da ótica civil-constitucional tornou-se o lócus da

afetividade, das relações de amor e ―ódio‖, deixa de ser a esfera do pater
famílias, transformando-se em centro de promoção da dignidade humana; da
dignidade dos filhos, cujo tratamento partirá dos princípios da igualdade, do
melhor interesse do menor e do filiocentrismo; da dignidade do casal e dos
demais membros da família.

A releitura constitucional do Direito de Família trouxe para o seu arcabouço normativo

uma série de direitos fundamentados em princípios constitucionais, tais como, o Melhor
Interesse da Criança, assentado no art. 227 da Constituição Federal de 1988, cuja primeira
menção expressa remonta à Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959.
Nessa teia de considerações, cabe ressaltar, a lição de Luiz Edson Fachin (2008, p.
179) para quem, do art. 227 da CR/1988, ―emerge o princípio do melhor interesse da criança,
como objetivo a ser perseguido pela família, pela sociedade e pelo Estado, sendo dever de
todos a busca desse melhor interesse.‖
Uma vez consolidada a ideia de que a criança e o adolescente devem ser protegidos e
seu desenvolvimento integral assegurado, mecanismos de promoção dessa teoria abrolharam
no ordenamento jurídico, dentre eles o ECA e o Código Civil.
O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 norteado pela Doutrina da Proteção
Integral, baseado no Princípio do Melhor Interesse da Criança e da Prioridade Absoluta,
assegura aos menores o direito à vida, saúde, educação, convivência familiar e comunitária,
lazer, liberdade, profissionalização e tudo mais que lhes for necessário ao pleno
desenvolvimento físico, moral, mental, espiritual e social. (DEL-CAMPO E OLIVEIRA,
2012)
Esta vasta gama de direitos reconhecidos ao menor, segundo Kreuz (2012) origina-se
da compreensão de que a criança e o adolescente, enquanto seres em desenvolvimento,
possuem características peculiares que os tornam vulneráveis e carentes de cuidado e
orientação.
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O Código Civil de 2002, por sua vez, assomou-se ao ordenamento jurídico como uma
quebra de paradigma em relação ao seu antecessor. A primazia da pessoa sobre a instituição
veio coadunar-se com os princípios, direitos e garantias insculpidos na Constituição Federal e
sua repercussão sobre o Direito de Família deu-se na medida em que o foco passou a ser o
sadio desenvolvimento e bem estar dos integrantes da família. (LOBO, 2011)
Esses diplomas legais foram promulgados com preceitos oriundos da Convenção
Internacional sobre os Direitos da Criança, de 1989, que consagrou o Princípio do Melhor
Interesse da Criança, defendendo que esta deveria ser posta no centro das relações familiares e
tratada com dignidade, respeito, tolerância e solidariedade.
Essa compreensão ilide o caráter patrimonialista até então existente no Código Civil
de 1916 e contribui para a repersonalização dos indivíduos, tornando-os alvos individuais de
promoção no Código Civil atual.
Assim, o sistema jurídico pátrio vem evoluindo no sentido de promover a pessoa
humana e de assegurar que ela desenvolva todo o seu potencial, sobretudo, os menores, cujos
interesses são tutelados com primazia. Surge daí, como elemento indispensável ao
desenvolvimento do infante, o cuidado, valor jurídico que fundamenta os deveres parentais e
as ações governamentais e sociais em prol dos menores. (MEIRELLES, 2013)
O cuidado, enquanto ―expressão humanizadora‖ (WALDOW, 2006, p. 27) encontra
respaldo na Constituição Federal que hasteou a bandeira da Paternidade Responsável, em seu
art. 226, § 7º, preconizando que, por um lado, aos pais é conferida a liberdade de
planejamento familiar, mas, por outro, lhes é exigida a paternidade responsável,
determinando-lhes o dever jurídico de sustento, guarda e de educação da prole.
Igualmente, o art. 229 da Constituição Federal evidencia o cuidado, na medida em que
determina ser dever dos pais a assistência, criação e educação dos filhos menores, aqui o valor
jurídico do cuidado transforma-se em verdadeiro dever jurídico.
Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça em acórdão paradigmático do
REsp n° 1.159.242/SP, lastreou-se na percepção atual do cuidado como dever jurídico e sua
reverberação para a esfera da responsabilidade civil, porquanto, o compreendeu como
elemento indispensável para a plena formação da personalidade do menor.

Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal

de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de
gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito à motivação, questão que
refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade
de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da
psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos
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objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e

comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações
concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias
em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos –
quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à
apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é
dever. (STJ, 3ª Turma, REsp n° 1.159.242/SP, Julg.: 24.04.2012, DJe:
10/05/2012)

É cediço que para o Direito a compreensão dos aspectos psicológicos de formação do

indivíduo, tornou-se tarefa bastante árdua, porquanto a ciência jurídica utiliza-se
fundamentalmente de uma linguagem orientada pela racionalidade, conforme leciona Bobbio
(1996), o que constitui barreira para a compreensão, e.g., da relevância do cuidado e do afeto
para a construção do patrimônio existencial do indivíduo.
O Direito Moderno constituído a partir da Revolução Francesa possui como
características a dogmática, a rigidez e a objetividade (SANTOS, 2011), o que provoca a
necessidade de uma flexibilização para a compreensão de valores e princípios trazidos à baila
pela sociedade contemporânea, forçando o Direito a ir além de sua estrita objetividade, para
se relacionar com outras disciplinas, em busca de acepções que são capazes de interferir nas
instituições jurídicas.
A doutrina jurídica da Era Moderna consagrou o Direito na vontade e no querer
humano, entretanto, uma vontade puramente racional. O positivismo jurídico retira do Direito
qualquer indagação de cunho motivacional ou ideológico, é o filósofo jurídico quem indaga o
fundamento e a justificação de uma norma, quem lhe confere uma definição deontológica; o
positivista jurídico, a seu turno, define o Direito ontologicamente, sem imprimir
considerações valorativas, apenas conceituando-o a partir da realidade. (BOBBIO, 1995)
De posse de tal conhecimento, novas teorias foram desenvolvidas e o rompimento com
o paradigma moderno tornou-se inadiável. Miguel Reale (2002) foi o primeiro a compreender
que o Direito não se apresenta como categoria lógica pura, defendida pelos juristas da Era
Moderna.
Reconheceu referido autor, que o Direito é acompanhado por demasiada carga
valorativa, sendo também um produto cultural, composto por normas que regulam o dever-ser
humano, tornando imperioso o conhecimento da vasta complexidade do indivíduo.
Assim, a interdisciplinaridade característica da atual conjuntura jurídica, tornou-se o
elemento chave para a expansão dos horizontes, porquanto trouxe para a seara do Direito,
conceitos até então desconhecidos. As transformações axiológicas empregadas nas normas de
família são resultado dessa virada paradigmática do Direito. (SANTOS, 2011)
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Nesta senda, difundiram-se no campo do Direito de Família estudos atinentes ao

cuidado como valor jurídico que recebe força implícita do Princípio da Solidariedade, pelo
que, o mesmo irrompe no ordenamento legal, com previsão nos estatutos tutelares das pessoas
vulneráveis, que regulamentam os preceitos constitucionais sobre o tema. (LOBO, 2011)
O Princípio da Solidariedade contrapõe-se ao individualismo notadamente presente na
sociedade da Era Moderna e caracteriza a sociedade contemporânea, em que a consciência de
responsabilidade pela existência social do outro, leva as pessoas a um sentimento
racionalmente conduzido de oferta de ajuda àqueles com quem guarda ao menos uma mínima
similitude de vida, objetivos e interesses. (LOBO, 2011)
Importante, destacar que das lições de Lobo (2011), pode-se compreender a
solidariedade como elemento indispensável para o desenvolvimento individual, pois ela
envolve uma série de condutas em prol do outro, que estimulam e desenvolvem quem as
pratica e a quem são direcionadas.
Assim, diante da ruptura com o paradigma moderno e aliado à interdisciplinaridade
contemporânea, pode-se compreender que o cuidado, segundo leciona Leonardo Boff (2005),
possui duas vertentes intrínsecas ao seu conceito e que se encontram estreitamente ligadas por
sua própria natureza.
A primeira se constitui por meio do desvelo, solicitude e atenção para com o outro,
enquanto, a segunda faceta é abstraída da primeira, e se traduz na preocupação e na
inquietação pelo outro, o que torna as pessoas envolvidas e afetivamente interligadas.
Vera Regina Waldow (2006, p.27) preconiza o ―cuidado integral do ser humano em
dimensões físicas, sociais, emocionais e espirituais‖, vinculando-o também às influências
ambientais e culturais. Nesse sentido, Tânia da Silva Pereira (2008, p. 309), ao apresentar o
estudo realizado por Waldow acentua o seguinte:

O cuidado como 'expressão humanizadora', preconizado por Vera Regina

Waldow, também nos remete a uma efetiva reflexão, sobretudo quando
estamos diante de crianças e jovens que, de alguma forma, perderam a
referência da família de origem(...).a autora afirma: ' o ser humano precisa
cuidar de outro ser humano para realizar a sua humanidade, para crescer no
sentido ético do termo. Da mesma maneira, o ser humano precisa ser
cuidado para atingir sua plenitude, para que possa superar obstáculos e
dificuldades da vida humana'.

Observa-se, que o cuidado não é algo intuitivo e que refoge ao campo jurídico, ele é
fator essencial ao pleno desenvolvimento de uma pessoa e indispensável à construção de seu
patrimônio existencial, enquanto instrumento do afeto. Por esse motivo, encontrando-se
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imerso no ordenamento jurídico, materializando-se através dos deveres de assistência e

criação da prole, do direito a convivência familiar, da garantia de desenvolvimento pleno do
menor, da primazia de seus direitos. (WALDOW, 2006)

O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento

jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que
manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da
CF/88. (REsp 1.159.242/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012)

O afeto, elemento de relevância ímpar que se instrumentaliza através do cuidado,

representa fator igualmente importante para o pleno e harmonioso desenvolvimento da
criança, cuja consideração, ainda recente, na ambiência jurídica veio coadunar-se com o
sistema atual de proteção dos infantes e de promoção da dignidade da pessoa humana.
A Psicologia conceitua o afeto como uma função mental, aliada à cognição e volição.
Para a Psiquiatria, representa um estado emocional que se caracteriza pela concretização de
uma pulsão. Para a Filosofia é um estado da alma, um sentimento, uma mudança que ocorre
simultaneamente no corpo e na mente (SPINOZA, 2005). Para a Psicanálise o afeto é a
demonstração da quantidade de energia pulsional face às suas variações, de tal modo que,
podem-se notar explosões afetivas de alegria e diminutas explosões de alegria. (FREUD,
1986)
Segundo Spinoza (2005) os afetos não são sentimentos que brotam da alma, mas sim
percepções de afecções corpóreas, ou seja, são processos mentais de situações que acometem
o corpo, e, serão mais ou menos intensas conforme as afecções que lhe originaram.
Freud (1996), a seu turno, como precursor da teoria psicanalítica, trouxe à tona a ideia
de que o ser humano é movido pelo inconsciente e que em razão disso, busca, mesmo que
involuntariamente, se aproximar das situações que lhe trazem felicidade, e se afastar daquelas
que lhe entristecem, apreendidas por meio de pulsões, que, segundo o autor, seriam
representações psíquicas dos estímulos que provêm do interior do corpo e atingem o
psiquismo. A virada paradigmática de Freud trouxe, entre tantas outras descobertas, a ligação
entre as pulsões e os afetos, constatando que as pulsões surgem em razão da qualidade dos
afetos.
Dessa forma, o afeto pode ser compreendido como elemento intrínseco à pessoa, que
permite a exata compreensão de si mesma e do mundo que a cerca, de sorte que sua ausência
pode provocar, segundo Hironaka (2007), a limitação do desenvolvimento psíquico de um
indivíduo.
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A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras –

evidente dor psíquica e consequente prejuízo à formação da criança,
decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção
(função psicopedagógica) que a presença paterna representa na vida do filho,
mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade.
(grifo nosso)

Segundo Santos (2011) a reestruturação da família de modo a propiciar o

desenvolvimento da personalidade e das potencialidades de seus membros, evidencia o caráter
de solidariedade, notadamente presente nas famílias contemporâneas. A família emerge,
então, como o ambiente precípuo de exercício do cuidado, do desvelo e do afeto.
Entretanto, esta nem sempre é a realidade, casos de abandono, de maus tratos, de
indiferença tem chegado às portas do Poder Judiciário em busca de um meio de reparação por
todo o dano sofrido.
Waldow (2006) anota importante lição, ao afirmar que o não cuidado pode ocasionar
situações de dependência e carência, podendo levar o menor a sentir-se débil ante a traição
sofrida, pois segundo a autora, o sentimento é justamente o de ser traído por quem deveria ter
exercido o cuidado e não o fez. Sobre essa situação Waldow (2012, p. 29) afirma:

Situações graves de desatenção ou de não cuidado são relatadas como

sentimentos de alienação e perda de identidade. [...] Essa experiência torna-
se uma cicatriz que, embora possa ser esquecida, permanece latente na
memória.

Nesse sentido, há que se evidenciar que ―mais que fotos na parede ou quadros de
sentido, família é possibilidade de convivência‖, de respeito, de afeto e de cuidado.
(FACHIN, 1999, p. 14).
Sobre a relevância do cuidado cabe, ainda, citar uma pesquisa feita em 1945 pelo
psicanalista René Spitz com crianças institucionalizadas que recebiam, tão somente, o
tratamento padrão. Acerca de tal pesquisa Mônica Rodrigues Cuneo (2012, p. 418) afirma:

[...] Spitz (1945) observou que os bebês institucionalizados que eram

alimentados e vestidos, mas não recebiam afeto, nem eram segurados no
colo ou embalados, apresentavam dificuldades no seu desenvolvimento
físico, faltava-lhes apetite, perdiam peso, sofriam de insônia, tinham grande
suscetibilidade a resfriados intermitentes, desenvolviam sentimentos de
abandono e embotamento afetivo e, com o tempo, perdiam interesse por se
relacionar.
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O contato inicial do ser humano com o afeto vem do núcleo familiar, é na ambiência
doméstica que são, ou, pelo menos deveriam ser construídos os laços de afetividade, os
valores morais e a consciência social, por meio do cuidado tão característico da família.
Giselle Groeninga (2006, p. 449), demonstra a importância do afeto na formação da
personalidade e a importância do cuidado, como elemento de humanização:

A personalidade, para seu desenvolvimento, necessita do afeto do amor, caso

contrário, efetivamente não sobrevivemos [...] Se não tivermos quem nos
cuide, e com amor, faleceremos ou ainda, não nos humanizamos. (Grifo
nosso)

Por isso mesmo, a ausência de cuidado, pode se revelar tão destrutiva, pode provocar
danos como os relatados por Spitz, que impedem o pleno desenvolvimento de uma pessoa,
que levam o seu sistema psíquico a se comportar de forma anômala e sua personalidade a se
constituir de modo precário.
Nesse sentido, impende-se demonstrar estudo feito pelo psicanalista Winnicott (1982,
p. 161), para quem o cuidado se revela como elemento essencial no desenvolvimento de uma
criança:

[...]do lado psicológico, um bebê privado de algumas coisas correntes, mas

necessárias, como um contato afetivo, está voltado, até certo ponto, a
perturbações no seu desenvolvimento emocional que se revelarão através de
dificuldades pessoais, à medida que crescer. Por outras palavras: a medida
que a criança cresce e transita de fase para fase do complexo de
desenvolvimento interno, até seguir finalmente uma capacidade de
relacionação, os pais poderão verificar que a sua boa assistência constitui um
ingrediente essencial.

Toda pessoa é uma potencialidade, um indivíduo em processo de autoconstrução a fim

de tornar-se cabalmente desenvolvido. Baruch de Spinoza (2005) afirmou que os afetos
representam essa potência, e, esse processo de expansão da pessoa será mais ou menos
extenso de acordo com a intensidade e qualidade dos afetos, que surgirão da relação de
cuidado construída precipuamente na ambiência familiar.
A inobservância do dever de cuidado pode repercutir de modo negativo nos afetos da
pessoa em desenvolvimento e tem o condão de gerar situações de dependência e carência no
filho que dele foi vítima, criando nessa pessoa a sensação de impotência e angústia por sentir-
se sempre na iminência de ser abandonada ou traída, aliado a outras patologias como a perda
de identidade, a auto desvalorização e a vulnerabilidade. (WALDOW, 2012)
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Condicionar uma pessoa a viver de tal modo é ser permissivo diante de evidente
violação à sua dignidade, à sua moral e à sua integridade psicológica, o que se torna ainda
mais repudiável quando a imposição é feita a uma criança ou um adolescente.
Como leciona Rodrigo da Cunha Pereira (2006) ―os pais são responsáveis pela
educação de seus filhos, sim, e pressupõe-se aí, dar afeto, apoio moral e atenção. Abandonar e
rejeitar um filho é violar direitos. A toda regra jurídica deve corresponder uma sanção, sob
pena de tornar-se mera regra moral‖.
Quando se permite que um menor seja negligenciado, tenha seu desenvolvimento
tolhido e suporte o ônus de uma personalidade frustrada, há um retrocesso de décadas na
proteção da criança, violando princípios consagrados no Direito Brasileiro, como o Melhor
Interesse da Criança, a Prioridade Absoluta e a Primazia dos Interesses do Menor.
Já se demonstrou alhures espécies de danos que a inobservância de cuidado pode
provocar, tais como, o sentimento de abandono, o embotamento afetivo, a incapacidade de
desenvolver relacionamentos, a impotência, a angústia, a perda de identidade, a auto
desvalorização, entre outros.
Note-se que tais danos vão além da esfera puramente moral, visto que, uma vez
ocorridos são capazes de alterar os hábitos de vida da vítima, de mudar sua forma de se
relacionar, impedindo-a de viver todas as suas potencialidades. São danos, cujos efeitos se
projetam no tempo e acabam por ditar o comportamento da vítima.

3 O DANO EXISTENCIAL – INDO ALÉM DA OFENSA MORAL

A aceitação do dano moral no direito pátrio não se deu de modo pacífico, muitas
foram as teorias e os embates travados sobre a aplicabilidade e delimitação do mesmo.
Segundo Facchini Neto e Wesendonck (2012), houve três fases de compreensão do
dano moral, quais sejam: estágio da concepção tradicional ou negativo, estágio crítico e
estágio contemporâneo ou constitucionalizado.
O último estágio, contemporâneo ou constitucionalizado, representa o cenário jurídico
pátrio atual, no qual se compreende o dano moral como toda violação aos bens jurídicos da
personalidade, em seu aspecto objetivo, bem como, todo dano que provoca dor, humilhação,
sofrimento, angústia ou tristeza, que para Maria Celina Bodin (2003) representa o aspecto
subjetivo, para quem, ainda, os danos morais consistiriam em verdadeira violação a Cláusula
Geral de Tutela e Promoção da Pessoa Humana.
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A concepção atual de dano moral, advém de preceitos constitucionais que colocaram a

pessoa humana no vértice de todo o sistema jurídico, posto que assentou como fundamento do
Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana. (CAVALIERI FILHO, 2012)
Essa dignidade constitui, a bem da verdade, o fundamento da vasta gama de direitos
reconhecidos a pessoa, porquanto inerentes a ela, tais como, a vida, a liberdade, a saúde, a
honra, a imagem, o nome. Direitos denominados da personalidade, de caráter supra estatal,
assegurados a toda pessoa, por sua própria natureza.
Sergio Cavalieri Filho (2012) apresenta os danos morais sob duas concepções: os de
ordem estrita e os de ordem ampla. Os danos morais, em sentido estrito, compreendem
aqueles que atentam contra a dignidade da pessoa humana, independente de sua percepção de
dor e sofrimento, ressaltando que a eventual dor, vexame ou sofrimento, seriam, tão somente,
efeitos e não o dano em si.

Em sentido estrito dano moral é violação do direito à dignidade. E foi

justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada,
da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição
inseriu em seu art. 52, V e X, a plena reparação do dano moral. [...]
Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a
alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa
humana sem dor; vexame, sofrimento, assim como pode haver dor; vexame e
sofrimento sem violação da dignidade. Dor; vexame, sofrimento e
humilhação podem ser consequências, e não causas. Assim como a febre é o
efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser
considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua
dignidade. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 88-89)

Enquanto, os danos morais, em sentido amplo, envolvem as violações aos direitos da

personalidade, independente de terem atingido a dignidade da pessoa lesionada.

Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa

humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa
categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade:
a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas,
aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas,
direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser
realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em
diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve
esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas
as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social,
ainda que sua dignidade não seja arranhada. (CAVALIERI FILHO, 2012, p.
90)
 14

Entretanto, os danos exemplificados anteriormente, como consequência da

inobservância do dever de cuidado, parecem extrapolar o conceito de dano moral puro. Isto
porque, não se limitam a violar direitos da personalidade, ou ainda, a atentar contra a
dignidade humana, antes, porém, têm o condão de perpetuar o evento danoso, na medida em
que, limita o pleno desenvolvimento da vítima e inibe suas potencialidades.
O dano existencial, cuja categoria parece melhor abarcar a situação de inobservância
do cuidado, teve sua primeira tratativa no direito estrangeiro, portanto, válida é a anotação da
percepção dos danos imateriais no direito comparado, especificamente na Itália, onde sua
construção se deu com mais propriedade.
Assim, o foco de observação inicial no Direito Italiano, vem a ser suas disposições
contidas nos arts. 2.043 e 2.059, ambos do Codice Civile Italiano, tais artigos representam, o
fundamento da reparação por danos materiais e imateriais, respectivamente.
O referido art. 2.0592, de maior relevância para a matéria aqui discutida, estabelece um
rol de danos extrapatrimoniais reparáveis de caráter numerus clausus, de modo que a
introdução de novas espécies a essa categoria encontrava óbice legal, por isso mesmo, diz-se
ser o dano existencial oriundo de “resposta doutrinária-jurisprudencial à limitação legislativa
dos danos extrapatrimoniais”. (FACCHINI NETO; WESENDONCK, 2012, p. 237).
Na década de 70, movimentos doutrinários introduziram a figura dos danos biológicos,
sob o fundamento de que a Constituição Italiana assegura o direito à saúde, de tal sorte,
qualquer violação à integridade física ou psíquica calharia nas disposições do art. 2.043 do
Codice Civile, pelo que, seria cabível a devida compensação. (FACCHINI NETO;
WESENDONCK, 2012, p. 237).
Ainda nesse processo de modernização, os principais tribunais italianos passaram a
conceder indenizações por danos biológicos sob a rubrica do art. 2.059 e não mais do art.
2.043, erigindo-os ao status de danos não patrimoniais. A releitura do Direito Privado sob um
prisma constitucional levou os magistrados a tutelar toda a leva de direitos da personalidade,
inadvertidamente, sob o rótulo de danos biológicos, a fim de coibir de forma mais ampla os
danos à pessoa.
Foi a partir da década de 90, precisamente na Escola Triestina, que se falou em danos
existenciais pela primeira vez, quando os professores Cendon e Ziviz debruçaram-se sobre os
julgados de danos biológicos e identificaram violações tais que deveriam ser mesmo rotulados

2
―Art. 2.059. Danni non patrimoniali. Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati
dalla legge‖ (Cod. Proc. Civ. 89; Cod. Pen. 185, 598)
 15

como danos existenciais, porquanto extrapolavam a ideia de danos biológicos e provocavam

nas vítimas significativas alterações de vida.
Assim, em meados dos anos 90, já se adotava a estrutura tripartida dos danos não
patrimoniais na Itália, o que restou evidenciado em um julgamento datado de 2003, no qual se
conceituou o dano existencial como aquele derivado da lesão a outros interesses de natureza
constitucional inerentes à pessoa. (FACCHINI NETO; WESENDONCK, 2012).
Luca D'Apollo (2008) discorre sobre o tema:

L‘idea dei giudici di legittimità di aprire le porte del danno non patrimoniale
ai valori e principi costituzionali è risultata vincente e non è più stata messa
in discussione. Invece la richiesta dell‘estensore di non moltiplicare i nomi
delle categorie del danno non patrimoniale, è stata palesemente ignorata. Già
la Corte Costituzionale con la sentenza n. 233/2003 sentiva l‘esigenza di
indicare il danno ai valori costituzionali come danno esistenziale.
Oggi con la rimessione alle Sezioni Unite civili (Cassazione, Sez. III, ord. 25
febbraio 2008, n. 4712) della questione inerente l‘essenza e la struttura del
danno esistenziale ritorna quell‘esigenza di chiarezza.3

O excerto acima refere-se a tendência dos tribunais italianos de ampliar o leque de

danos imateriais, com destaque aos existenciais, que nos dizeres do autor representariam uma
violação aos valores constitucionais, cujo dano teria caráter de continuidade, elastecendo no
tempo a lesão e o sofrimento e prossegue D'Apollo (2008) adentrando ao que compreende por
dano existencial.

Più giustamente, pertanto, ritengo il danno esistenziale si caratterizza per la

lesione di un parametro costituzionale, laddove la lesione abbia i caratteri
della gravità e della durevolezza o della permanenza, delle conseguenze
pregiudizievoli; altrimenti il nomen iuris di danno ―esistenziale‖ non avrebbe
senso. Possiamo chiedere e ottenere il risarcimento del danno non
patrimoniale solo se la lesione è esistenziale ovvero peggiora l‘esistenza, in
via duratura o addirittura permanente, del danneggiato.4

3
―A idéia de que os juízes tem legitimidade para abrir as portas do dano moral aos valores e princípios
constitucionais tem sido bem sucedida e já não foi questionada. Em vez disso, o recorrente pedido para não
multiplicar os nomes das categorias de dano imaterial, foi ostensivamente ignorado. Até mesmo o Tribunal
Constitucional na sentença nº 233/2003 sentiu a necessidade de salientar o dano aos valores constitucionais
como dano existencial.
Hoje, com a referência à secção cível ( Cassação , Sec . III , ord . 25 de fevereiro de 2008 , n . 4712 ), relativo à
essência da questão e da estrutura dos danos existenciais reafirmam a necessidade de clareza.‖
4
―Mas com razão, portanto, acho que o dano existencial é caracterizado pela violação de um princípio
constitucional, em que a lesão tem o caráter de gravidade e durabilidade ou continuação das conseqüências
adversas; caso contrário, o nomen iuris dos danos ‗existenciais‘ não teria sentido. Nós podemos pedir e obter
uma indenização por danos morais somente se a lesão é existencial ou piora a existência, em duração ou mesmo
permanente, dos feridos.‖
 16

A primeira aplicação prática do tema remonta a um julgamento italiano ocorrido em

2003, tendo sua definição se materializado num julgamento da Câmara do Tribunal de
Cassação italiano em 2006, por meio do qual se reconheceu o dano existencial como aquele
provocado pelo ato faltoso do agente, que modifica substancialmente o comportamento da
pessoa, alterando seu estilo de vida, interferindo em seus relacionamentos, perturbando, em
sentindo mais amplo, a vida da vítima e impedindo que a mesma se expresse e se realize
enquanto pessoa.

La question a été compliquée par l'apparition ultérieure d'un autre type de

préjudice extrapatrimonial en droit italien, dont la dénomination est plus que
problématique et qui a d'ailleurs donné lieu à des controverses houleuses
mais fort stimulantes : le dommage existentiel (il danno esistenziale) (24).
Un arrêt de 2003 avait expressément reconnu ce type de dommage comme
troisième catégorie de dommage non patrimonial, à côté du dommage
biologique et du préjudice moral pur. Il était défini, notamment, par un arrêt
des chambres réunies de la cour de cassation italienne du 24 mars 2006,
comme « tout préjudice que le fait illicite provoque sur le comportement de
la personne, altérant ses habitudes de vie et les relations qui lui étaient
propres, bouleversant sa vie quotidienne et la privant d'occasions
d'expression et de réalisation de sa personnalité dans le monde extérieur. Le
dommage existentiel se fonde sur la nature non purement émotive et
intérieure (propre au dommage dit moral), mais vérifiable objectivement, du
préjudice, à travers la preuve de choix de vie différents de ceux qui auraient
été adoptés en l'absence du fait dommageable.(FABRE-MAGNAN, 2010)

Segundo o professor Muriel Fabre-Magnan (2010), o dano existencial, concebido

originariamente no Direito Italiano, seria puramente emocional, dissociando-se, portanto, dos
biológicos e dos morais puros que compreendem a tríade dos danos extrapatrimoniais5, mas
capaz de ser verificável objetivamente, mediante as alterações que provoca na pessoa, como
as escolhas de vida que a vítima faz após ter vivenciado o evento nocivo e em razão deste.
Prossegue o autor, todavia, apresentando uma crítica à multiplicação dos danos
reparáveis, sobretudo, os que se alicerçam em aspectos puramente subjetivos, afirmando que a
utilização da expressão ―monetarizando as lágrimas‖ tão comumente empregada nas situações
de compensação pelo abandono afetivo, denotam que a indenização se mede pela extensão do
sofrimento que a vítima demonstrar, faltando ao julgador aspectos objetivos que permitam um
julgamento mais imparcial.

5
Há teorias que, em sentido diverso, apontam a existência de 5 espécies de dano não patrimonial, Lucca
D´Apollo os denomina como: danno biologico, danno morale soggettivo o da reato, danno non patrimoniale
tassativamente descritto, danno esistenziale, danno ai valori costituzionali.
 17

L'utilisation de l'expression « monnayer ses larmes » est d'ailleurs classique

dans la réparation du préjudice d'affection : dès lors que son évaluation se
fait en fonction de la souffrance concrète de la victime, qui n'est pas
objectivement mesurable, une part de l'appréciation est nécessairement liée à
ce qu'en dit la victime. (FABRE-MAGNAN, 2010)

Facchini Neto e Wesendonck (2012, p. 240-241) sintetizam importante distinção entre

o dano moral puro e o dano existencial, por meio da qual se pode compreender a conceituação
deste último:

[...] a distinção entre dano moral subjetivo (caracterizado pela presença da

dor e sofrimento internos, sem reflexos externos na vida da pessoa) e dano
existencial (caracterizado sempre pelas consequências externas, na vida da
vítima, em razão da alteração – introdução de um non facere, ou de um
facere – de seus hábitos de vida e forma de se relacionar com os outros,
prejudicando sua realização pessoal e comprometendo sua capacidade de
gozar plenamente sua própria vida em todas as suas potencialidades) [...].

Desse modo, pode-se compreender o dano moral como uma lesão aos bens jurídicos
da personalidade, que destituído de caráter econômico, atinge a pessoa no seu interior. O dano
moral fere a esfera subjetiva, alcançando os aspectos personalíssimos próprios da pessoa
humana, podendo provocar dor e sofrimento.
O dano existencial, igualmente, destitui-se de caráter econômico, entretanto, não se
limita à esfera íntima do ofendido, consiste em um dano que impede a realização pessoal da
vítima, provocando uma mudança em sua personalidade, obrigando-a a um relacionar-se, um
ser, de modo diferente no contexto social. (ALMEIDA NETO, 2005)
Por isso que, a auto desvalorização, o embotamento afetivo, o desinteresse por
relacionar-se, a dependência, a impotência e o sempre presente sentimento de abandono,
podem classificar-se como danos existenciais, pois não está se falando de um evento isolado
que atentou contra a dignidade de alguém ou contra seus direitos da personalidade, tão
somente, mas contra uma omissão continuada que acaba por tolher os potenciais da vitima,
que a impede de desfrutar plenamente de sua existência.
Mencionou-se anteriormente que os danos existenciais parecem se adequar melhor a
situação de descumprimento do dever parental de cuidado e isso porque a lesão provocada por
esta omissão tem caráter de demasiada gravidade e durabilidade, que modificam, ou mesmo,
pioram a existência da vítima de modo permanente.
Note-se que os danos morais puros não comportam tamanha extensão, vez que, se
limitam às ofensas aos bens jurídicos da personalidade, em última instância àquilo que viola a
 18

dignidade humana, entretanto, seu conceito acaba por não abarcar a significativa alteração na
forma de viver da pessoa, o que é elemento crucial do dano existencial, pois não havendo
violação que repercuta na existência da vítima, não se estará diante deste tipo de dano.
Quando se compreende a relevância que o cuidado assume na vida de uma criança,
sendo elemento essencial para a formação de sua personalidade e indispensável para seu pleno
desenvolvimento, se torna perceptível a situação de gravidade provocada pela ausência desse
elemento, bem como, dos significativos danos que podem daí decorrer.
Apenas a título de exemplificação foram apresentados como danos que podem
acometer menores vítimas da inobservância do cuidado: a limitação do desenvolvimento
psíquico; a alienação; a perda de identidade; as dificuldades no desenvolvimento físico
provocadas pela falta de apetite, insônia e perda de peso; o sentimento de abandono; o
embotamento afetivo; o desinteresse por se relacionar; a não humanização e as perturbações
no desenvolvimento emocional.
São, em sua grande maioria, danos aparentemente emocionais, mas objetivamente
constatáveis, pelas alterações que promove na vida da vítima. Aqui não tem lugar a expressão
―monetarizando lágrimas‖, pois não é a demonstração de sofrimento pela vítima, sem
qualquer parâmetro para o julgador, que a levará a uma reparação; o dano se mostra
claramente, se externaliza nas escolhas de vida da vítima, na limitação de seu
desenvolvimento, no modo de ser e se relacionar.
Mister se faz considerar, ainda, que no que tange a tutela do dano à pessoa pelo
Código Civil de 2002, o seu art. 186, abarca expressamente o dano moral, ao estabelecer:
―Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.‖
De modo que, segundo Almeida Neto (2005), sua interpretação deveria ser mais
extensiva do que a que vem sendo feita pelos intérpretes e aplicadores do Direito, posto que,
não há previsão de qualquer limitação quanto à espécie de dano injusto, passível de tutela pelo
art. 927, caput, também do Código Civil, que fundamenta o direito a reparação civil nos
seguintes termos: ―Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo‖.
Para referido autor, a inexistência de qualquer restrição quanto aos tipos de danos que
podem ser indenizados, transforma a reparação civil num ―verdadeiro tipo aberto, de proteção
integral à pessoa.‖ (ALMEIDA NETO, 2005, p. 3)
Portanto, é possível considerar a responsabilidade civil fundamentada nos arts. 186 e
927 do Código Civil como uma Cláusula Geral de Tutela da Pessoa Humana. (BODIN, 2003).
 19

As cláusulas gerais consistem numa técnica legislativa que obtempera a rigidez do

positivismo e permite que o sistema jurídico se integre por meio de artigos específicos que
trazem em si carga demasiadamente axiológica e genérica. Isso permite a eficiência do
diploma legal por mais tempo, uma vez que, a generalidade de tais cláusulas consegue abarcar
as progressivas alterações sociais sem torná-las obsoletas. (COSTA, 1998)
Em suma, não havendo limitações a incidência dos artigos 186 e 927 do CC/2002,
quanto aos tipos de danos, pode-se concluir que a pessoa humana é resguardada de qualquer
ato ilícito de terceiro, que lhe cause um dano injusto, patrimonial ou extrapatrimonial,
devendo ser reparado às expensas do ofensor.
Isso porque, a releitura do Direito Civil sob a ótica constitucional, torna imperiosa
uma revisão dos conceitos e institutos civis, para amoldar-se aos preceitos constitucionais.
Nesse sentido, registre-se lição de Moraes (2006, p. 234):

(...) o respeito das normas inferiores à Constituição não é examinado apenas

sob o ponto de vista formal, a partir do procedimento de sua criação, mas
com base em sua correspondência substancial aos valores que, incorporados
ao texto constitucional, passam a conformar todo o sistema jurídico. Valores
que adquirem positividade na medida em que consagrados normativamente
sob a forma de princípios.

De tal sorte, a inobservância do dever parental de cuidado se revela como o ato ilícito,
uma vez que, o status atual de proteção da criança e do adolescente os resguarda de toda
forma de negligência e como dito alhures, impõe, ainda que implicitamente, o cuidado como
dever, que se traduz através da imposição de criação e assistência dos filhos, garantindo-se o
seu desenvolvimento pleno.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,

ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL,
1988) (grifo nosso)

Some-se a essa equação a profunda alteração de vida que a situação de não cuidado
pode provocar, cujas consequências têm o condão de se elastecerem ao longo da vida da
vítima, criando um non facere ou um facere diretamente oriundos da ausência de cuidado,
desvelo e afeto na relação familiar.
 20

Assim, que se defende a viabilidade de concessão de indenização nos casos de

inobservância do dever parental de cuidado sob a rubrica dos danos existenciais, porquanto,
atendidos os requisitos da responsabilidade civil, entendo-se esta como uma Cláusula Geral de
Tutela da Pessoa Humana, que não obstante a inexistência de expressa previsão dos danos
existenciais, busca a proteção da pessoa contra todo dano injusto provocado por terceiro.

Seria conveniente que a orientação de caracterizar o dano existencial como

espécie de dano autônomo à pessoa fosse seguida no ordenamento brasileiro,
para que se evite o discurso, muitas vezes passional, da inviabilidade de
incidência da responsabilidade civil nas relações familiares. Também serve
de argumento para demonstrar que assim como nas demais relações, nas
relações familiares também pode incidir a indenização. (FACCHINI
NETO; WESENDONCK, 2012, p.225)

Enfim, o que se está a dizer é que negar o direito à indenização àquele que foi vítima
de um dano injusto, provocado pela inobservância do cuidado na relação parental, contraria
radicalmente um dos fundamentos da responsabilidade civil, da boa-fé e da dignidade humana
– alterum non laedere ou neminem laedere, que advém do preceito de Ulpiano – Iuris
praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere – e traduz-se
como: ―Os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada
um o que é seu‖.
Igualmente, afasta-se do ideal de justiça, conforme preceituado por Ulpiano (apud
HRYNIEWICZ, 2005, p. 98): ―Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi”, ou seja, a Justiça é a constante e perpétua vontade de atribuir a cada um o seu
direito.
De tal sorte, restando presentes os requisitos necessários para a aplicação dos institutos
da responsabilidade civil, notadamente, a violação ao dever parental de cuidado e o dano à
existência da vítima, esboçado através da limitação de seu desenvolvimento, oriundo da
mencionada omissão.

4 CONCLUSÃO

Pela observação dos aspectos analisados, pode-se compreender que o cuidado se

revela na ambiência doméstica como elemento de formação dos filhos, que assume relevância
ímpar no processo de desenvolvimento do menor, porquanto através dele a criança se
 21

humaniza, se conscientiza de sua existência e sociabilidade, se compreende e se localiza no

meio social, apreendendo valores e conceitos indispensáveis para sua constituição.
Assim, a conscientização de toda a vasta complexidade de que se constitui o indivíduo
levou os juristas da era contemporânea a buscarem em outros ramos de estudos os conceitos
de elementos, até então, desconhecidos ao Direito.
Como dever parental, o cuidado se consolidou à medida que a proteção do menor
ganhou maior amplitude, como corolário das convenções internacionais, passando a ser objeto
de medidas que visem sua garantia, porquanto, reconheceu-se a relevância do cuidado na vida
humana.
A tutela da pessoa humana, prevalente, como direito supra estatal, trouxe o Direito a
um ponto de compreensão da necessidade de promover a pessoa humana, de assegurar sua
dignidade e proteção frente a todo dano injustamente sofrido.
De tal sorte, torna-se clara a percepção de que a omissão de um elemento tão
importante para a vida humana pode ser passível de tutela, quando provoca um dano injusto a
pessoa.
Ora, já se noticiou consequências devastadoras que podem acometer uma pessoa que
foi privada do cuidado parental, capazes de tolher as potencialidades da vítima e a levarem a
adotar um padrão comportamental anômalo, obrigando-a a viver sua própria vida sem
exprimir-se por completo.
Permanecer inerte diante de tal situação, sob o argumento de que as relações familiares
não podem se reduzir ao aspecto monetário, é fechar os olhos diante de evidente transgressão
ao princípio basilar deste Estado Democrático de Direito, qual seja, a dignidade da pessoa
humana, que diante da omissão sofrida ainda na infância, se vê tolhida, tendo de suportar uma
existência limitada pelos efeitos de tão devastadora violação.
Uma vez esclarecidos tais argumentos, a observação recai sobre a responsabilidade
civil e o instituto que melhor se amoldaria a situação de não cuidado na ambiência familiar,
isto porque a conclusão inicial normalmente caminharia para a aplicação do dano moral na
situação que ora se apresenta, entretanto, a análise de um terceiro tipo de dano, oriundo do
Direito Italiano, leva a crer ser este o mais adequado.
O Dano existencial, oriundo de uma resposta doutrinária-jurisprudencial à limitação
das espécies de danos indenizáveis no Direito Italiano, mostra-se como um tipo de dano
extrapatrimonial cuja extensão ultrapassa o conceito de dano moral puro, visto que tem o
condão de se elastecer no tempo a lesão, perpetuando-se sobre a vida da vítima.
 22

Embora o bem violado pareça ser o mesmo, no dano moral a ofensa não tem o condão
de afetar a existência da vítima e releva a dor, o sofrimento e angústia que podem nem
acometer o ofendido, pois tais sentimentos são, tão somente, consequências do dano.
O dano existencial, por sua vez, fere um bem indispensável a existência da vítima,
afetando seu desenvolvimento, alterando seu comportamento, impedindo que ela se realize em
toda a sua potencialidade. E a inobservância do dever parental de cuidado pode trazer em si
todas essas sensações, associadas a tantas outras, que pela sua recorrência, acabam por
transtornar completamente a vítima.
Sem o cuidado o processo de humanização não se concretiza, porquanto ausente a
noção de solidariedade, de afeto, de desvelo, de respeito pelo outro e o ambiente propício para
o florescimento desses sentimentos e dessa conscientização é a família, onde os valores são
incutidos desde tenta idade e a assistência dos pais permite a estruturação da criança até que
ela, depois de bem orientada, se torna capaz de gerir sua própria vida.
Não se está buscando monetarizar as relações familiares, reduzindo-as a valores
pecuniários, está-se pretendendo demonstrar que o descumprimento do dever de cuidado
configura conduta gravosa ao direito dos filhos de serem assistidos física, afetiva, moral e
psiquicamente, donde verifica-se que tal violação pode gerar danos àqueles que são
negligenciados.
Ao buscar a compensação pela inobservância dos deveres parentais, não se está
invocando direitos meramente imaginários, está-se, a bem da verdade, defendo princípios,
direitos e garantias assegurados constitucionalmente e numa perspectiva mais ampla, direitos
inerentes à pessoa humana, por sua própria natureza, que não pode ser arbitrariamente lesada
sem qualquer reparação por isso.
Enfim, foram princípios que trouxeram o legislador até o estágio atual de proteção ao
menor, mas se é certo que as cláusulas gerais foram alocadas no sistema para conferir-lhe
maior eficiência diante das alterações sociais, é também cediço que a interpretação de tais
mecanismos deve ser a mais ampla possível, no sentido de tutelar a pessoa humana.

Abstract

The existential damage , as a method of non-pecuniary damage , was conceived in the foreign
law , especially the Italian law, whose debates on the subject has been raging for nearly two
decades . To analyze the impact of this kind of damage in family ambience, then, will discuss
 23

their conceptual and coverage aspects , as designed in Italy. Once assimilated the definition of
the existential damage , can , through the careful analysis as the duty of parents to their
children , realize that care when absent from the paternal - filial relationship is capable of
causing directly linked to the existence of child injury.

KEYWORDS: Damage. Existential. Liability. Civil. Duty. Parental. Care.

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