I

Sempre que há escassez de recursos em

relação à demanda humana, a possibilidade de
conflitos surge. A solução para este conflito é a
atribuição de direitos de propriedade privada –
direitos de controle exclusivo. Todos os recursos
escassos devem ser possuídos privadamente a fim
de evitar conflitos que doutro modo seriam
inescapáveis. Entretanto, enquanto a atribuição
de direitos de propriedade privada torna possível
a interação livre de conflitos, ela não a garante. A
possibilidade de violação de direitos de
propriedade existe, e se há violações então deve
haver direitos de auto-defesa e punição, bem
como responsabilidade da parte do malfeitor
(Hoppe 1987 e 1993).

E isso é válido a despeito de como e a quem

esses direitos são atribuídos e quem,
consequentemente, é ou não é considerado
agressor ou vítima em qualquer caso.
 Nós ainda permanecemos no domínio da
análise legal “positiva” quando consideramos o
que pode ser chamado de um
requisito praxeológico de qualquer sistema de
atribuição de direitos de propriedade. A fim de
tornar possível a interação livre de conflitos, cada
sistema desse deve levar em consideração o fato
de que o homem age e deve agir. Em outras
palavras, deve ser um sistema “operacional”. Para
conseguir isso, baseado no sistema adotado,
agentes humanos devem ser capazes de
determinar ex ante, a qualquer momento do
tempo, o que eles têm e o que não têm permissão
para fazer. A fim de determinar isso, deve haver
algumas fronteiras “objetivas”, sinais e
indicadores de posse e propriedade, bem como de
invasão ilegal das ditas posse e propriedade.
Similarmente, quando considerando um casoex
post, os juízes devem ter critérios “objetivos” de
propriedade e agressão para tomar uma decisão
em favor ou contra um reclamante.
 II
À luz dos requisitos técnicos que todo
sistema de direitos de propriedade deve
preencher, eu vou passar à análise de propostas
específicas – e explicitamente normativas – de
definição de propriedade privada e violações de
direitos de propriedade: a solução lockeana-
rothbardiana.

Nesta tradição intelectual, propriedade é

definida como objetos físicos tangíveis, que foram
“visivelmente” retirados do estado de natureza de
bens sem dono por meio de atos de apropriação e
produção. Por meio da mistura de seu trabalho
com recursos específicos, fronteiras de
propriedade objetivamente verificáveis são
estabelecidas e objetos específicos conectados a
indivíduos particulares. Existem indicadores de
objetos possuídos (em oposição aos sem dono) e
de quem os possui (e quem não), para todos
“lerem”. Ademais, a teoria preenche
perfeitamente o requisito de ser operacional
porque ela traça toda propriedade presente até
atos de “apropriação original” (até o ponto do
tempo em que havia apenas “natureza” ou
recursos “sem dono”). Baseado nesta teoria, o
homem poderia, de fato, ter agido desde o
princípio do tempo. (Em distinto contraste,
qualquer teoria que torne a atribuição de direitos
de propriedade dependente de um “contrato” ou
acordo ou lei declarada pelo estado
[legislation] não permite que o homem aja desde
o começo, mas apenas depois da conclusão do
dito contrato ou da chegada do estado. Por
consequência, qualquer teoria desta deve ser
considerada como deficiente “tecnicamente”.)

Entretanto, aqui não temos bem a definição

positiva de propriedade como a definição
negativa complementar de ofensa punível, que é
de interesse. Baseado na restrição fundamental
de que da mesma forma que toda propriedade é
privada também deve ser privado todo crime
(cometido por indivíduos específicos contra
vítimas específicas), Rothbard ofereceu a seguinte
“teoria da responsabilidade estrita” englobando
ambos, direito civil e criminal. [1] Em todo caso
criminal ou cível,
 [e]vidência deve ser probatória ao
demonstrar uma cadeia causal estrita de atos de
invasão da pessoa ou propriedade. Evidência deve
ser construída para demonstrar que o agressor A
realmente iniciou um patente ato físico de
invasão da pessoa ou propriedade da vítima B.
(Rothbard 1997, p. 137) Então, o que o reclamante
deve provar além da dúvida razoável é uma
conexão causal estrita entre o réu e sua agressão
contra o reclamante. Ele deve provar, em suma,
que A realmente “causou” uma invasão na pessoa
ou propriedade de B. . . . Para estabelecer culpa e
responsabilidade legal, causalidade estrita de
agressão levando a dano deve passar no teste
rígido de prova além da dúvida razoável.
Intuição, conjectura, plausibilidade, mesmo
simples probabilidade não são suficientes. . . .
Correlação estatística . . . não pode determinar
causação. (Rothbard 1997, pp. 140-41)
Um aspecto importante dessa definição: a
necessidade de determinar causação, baseada em
“evidência individualizada” em vez de
mera probabilidade (ou preponderância de
evidência) baseada em evidência “estatística”.
Não obstante, a proposta de Rothbard deve ser
criticada como evidentemente “objetivística”,
pois ignora condições “subjetivas” importantes
que devem ser combinadas com indicadores
objetivos para determinar responsabilidade legal.
“Evidentemente” porque o objetivismo de
Rothbard não é garantido pela natureza das
coisas nem está de acordo com sua própria
definição de propriedade e apropriação original,
que contém um importante elemento subjetivo
também: apropriação implicaintenção. (Nem toda
colheita de bagas conta como uma apropriação
do arbusto de bagas em vez de meramente as
bagas, e nem todo desvio de caminho conta como
apropriação original. [Rothbard] 1998.)

Em contraste, aqui se argumenta

que nem toda invasão física implica
responsabilidade legal e, mais importante, que
algumas ações são passíveis de responsabilização
legal mesmo que nenhuma invasão física
manifesta ocorra. Neste argumento, a
esclarecedora análise de Adolf Reinach do
conceito de causalidade no direito criminal
(europeu continental) será valiosa (Reinach
1989).
 III
Para Rothbard, parece que culpa e erro são
estabelecidos por prova de causação de dano.
Reinach, por outro lado, enfatiza que causação e
culpa são elementos independentes,
e ambos devem estar presentes para se impor
responsabilidade legal. Dessa forma, ele escreve:
No caso da morte de um homem, não é
suficiente que a morte tenha resultado da ação de
uma pessoa responsável (são); como um
requerimento adicional de ofensa punível, a
intenção e a deliberação (premeditação) ou a
intenção sem deliberação (negligência) ou, como
podemos dizer resumidamente, a culpa também
deve estar presente. Causação bem-
sucedida e culpa são requerimentos para a
punição. – Culpa deve ser encontrada sempre. [2]
Entretanto, causação sem culpa, a qual
permanece livre de punição, existe também.

Considere os seguintes exemplos de

causação de dano que não implicam
responsabilidade legal devido à falta de culpa. A
dirige na estrada. B sai de trás de uma árvore,
num salto, e é morto. A causou a morte de B.
Deveria A ser responsabilizado ou deveria
permanecer livre? A convida B à sua casa. A casa
é atingida por um raio, e B se machuca. A (e sua
propriedade) causou a injuria em B, pois sem o
convite de A, B estaria em outro lugar. Seria A
(ou seu segurador) responsável em relação a B ou
deveria B (ou sua seguradora) arcar com os
custos? A árvore de A, atingida por um raio, cai
na propriedade de B, ferindo B. Seria A (ou seu
segurador) responsável em relação a B ou deveria
B (ou seu segurador) arcar com os custos? A e B
vão caçar juntos no campo de caça de B (ou de
A). Eles abordam um grupo de veados a partir de
lados opostos e abrem fogo ao mesmo tempo. As
balas perdidas de A ferem B. Seria A responsável
perante B ou deveria B assumir os riscos e custos
associados?

Rothbard provavelmente concordaria em

que A não é legalmente responsável nesses casos
e ele apontaria que abordou isso sob o título de
“assunção adequada de risco”. A vida envolve um
elemento inescapável de risco. Cabe a cada
indivíduo aprender a viver com esse risco e se
segurar contra ele. Entretanto, isso implica
admitir que o critério de causalidade restrito é
inadequado. O que precisa ser adicionado ao
critério de Rothbard parece ser isto: ninguém é
responsável por “acidentes” envolvendo sua
pessoa ou propriedade. Ao invés disso, o risco de
acidentes e o seguro contra eles deve ser
assumido individualmente (por cada pessoa e
proprietário). As pessoas podem ser
responsabilizadas apenas por suas ações, quer
intencionais, quer negligentes (mas não por
acidentes envolvendo-as). Ações, entretanto,
envolvem elementos “objetivos” (externos) e
“subjetivos” (internos). Logo, a inspeção exclusiva
de eventos físicos nunca pode ser considerada
suficiente para determinar responsabilidade legal
(deve haver culpa, também, e só se pode falar
de culpa se um evento for causado por uma ação).

IV
 Considere agora a definição de Reinach de
ação-causalidade. Uma ação de importância legal
(penal)
é um evento que não pode ser cancelado
sem se cancelar também o efeito, na medida em
que é de importância legal. [3] . . . A “causa” de
um evento . . . é dita entre outras coisas aquela
condição que deve ser adicionada a um elemento
de um todo conceitual, para que em lugar de seu
segundo componente o evento possa ser
concebido como tendo ocorrido. [4] . . . Causar
um evento significa ativar uma condição de
sucesso; causar intencionalmente um evento
significa ativar uma condição que traz à tona seu
sucesso . . . Causar intencionalmente algo, assim,
significa ativar uma condição de sucesso
desejando que esta condição – é claro, em
conjunção com outras – leve ao sucesso. [5] . . .
Esta pessoa portanto deve estar consciente de
que ela pode contribuir para o sucesso desejado .
. . [e] que o sucesso resultante de sua
“contribuição” e outros fatores conhecidos por ele
é possível. [6] . . . Sua responsabilidade por
comportamento negligente é similar. Neste caso,
o sucesso não é desejado; mas eu poderia e
deveria tê-lo evitado. Na medida em que ainda é
algo cuja ocorrência depende de mim: ela,
também, é de uma maneira especial “minha”. [7]
À luz das definições de Reinach, retornamos
ao critério de causalidade de Rothbard. Enquanto
o seu critério é, por um lado, muito amplo ao
incluir invasões acidentais entre as ofensas
puníveis, por outro lado parece muito restrito ao
determinar responsabilidade legal.

Uns poucos exemplos, tomados de Reinach e

levemente modificados, ilustram o ponto.

A, o superior de B, envia B à floresta,

esperando que B seja atingido por um raio. Suas
expectativas são cumpridas.

A causou a morte ou dano a B? Deveria A

ser responsabilizado? No que diz respeito à
causação, Reinach responderia que sim: sem a
ordem autorizada de A a B, B não seria morto.
Entretanto, Reinach negaria que A seja
responsável legalmente, não por que não há
causalidade, mas porque não há intenção ou
negligência da parte de A (há apenas
expectativa). Rothbard também não
responsabilizaria A, não por causa de falta de
intenção, mas por falta de causalidade (ordens
verbais presumivelmente não contam como
causas, pois elas não são causas “físicas”).

Agora mudemos o cenário: A pode calcular

exatamente quando uma árvore específica será
atingida por um raio. Ele manda B até essa
árvore, e B é de fato atingido.

Reinach encontraria causalidade aqui da

mesma maneira que no primeiro caso. O que faz
os dois casos serem diferentes, e leva à
responsabilidade legal no segundo, é a intenção
entendida como "vontade com consciência de
certeza objetivamente fundamentada.” [8] No
segundo caso, A é responsável porque ele causou
o evento com a crença justificada objetivamente
de que sua ação, em cooperação com outros
fatores, levaria ao resultado desejado. Em
contraste, de acordo com o critério de Rothbard,
não existe causação no segundo caso da mesma
forma que não havia no primeiro (a sequência de
eventos externo-fenomenais em ambos os casos é
de fato a mesma). Logo, Rothbard deixaria A livre
no segundo caso da mesma forma que no
primeiro.

Como isso seria possível? Considere outro

exemplo. A, o empregador de B, ordena que B
venha em sua direção, sabendo que há no meio
do caminho uma armadilha oculta. B anda em
direção à armadilha e é ferido. Reinach
responsabilizaria A. Rothbard o deixaria livre,
porque não houve “invasão física manifesta”
iniciada por A. A meramente diz algo (o qual em
si mesmo é claramente um ato não-invasivo) a B;
e então a “natureza” toma seu curso sem
nenhuma posterior interferência da parte de A.
Isto é, submeter alguém a uma armadilha, como
um meio indireto e em si mesmo não-invasivo de
causar dano físico, teria de permanecer livre de
punição.
 Isso não apenas está em oposição à nossa
intuição moral. Mais importante, a exclusão de
dano físico indiretamente causado da classe de
ofensas puníveis não tem análogo na teoria
positiva da propriedade e da apropriação original.
Nós não temos problemas em, por exemplo,
conceber um ato de apropriação “indireto”. A, o
patrão de B, ordena que B limpe um pedaço de
terra previamente sem dono e perfure em busca
de petróleo. B encontra petróleo. Desse modo, A,
não B, se torna o proprietário do petróleo (ainda
que A seja apenas a causa indireta do ato de
apropriação). Similarmente, se A ordena que B
perfure em busca de petróleo, esperando que, em
vez de encontrar petróleo, B caia em uma
armadilha no dado local, então A deveria ser
responsabilizado por este evento também. Se
não, por que não?

Considere esta sequência de casos: A quer

que B morra e tenta conseguir isto por meio de
orações diárias. B, de fato, morre.
 Nesse caso, nem Reinach nem Rothbard
encontrariam responsabilidade legal e,
presumivelmente, pela mesma razão. Não há
causalidade (apenas coincidência) e, logo, não há
responsabilidade da parte de A.

Agora mudemos o cenário: A ora pela morte

de B. B calha de ver e ouvir isso e, sendo
supersticioso e de disposição física extremamente
delicada, morre de medo.

Nesse caso, também, Reinach e Rothbard

chegam ao mesmo veredicto, de que A não é
responsável, mas o fazem por razões diferentes.
Reinach encontraria que a causalidade é
encontrada no segundo caso. B morre porque A
orou por sua morte. O que está faltando e,
portanto, absolve A é intenção (ou negligência)
em relação ao resultado. A quer matar B por meio
de oração, que é simples e objetivamente ineficaz
na medida em que o resultado está em discussão.
A não usa de nenhum outro meio senão oração. A
morte de B é o resultado de um processo causal
que é incidental (acidental) em relação às ações
de A. É por isso que A deve permanecer livre.
Rothbard, por outro lado, deixaria A livre por
causa da ausência de causalidade. A não executou
uma ação que possa ser interpretada como uma
invasão à pessoa ou à propriedade de B.

Considere uma segunda mudança no

cenário: A ora pela morte de B. Ele sabe da
superstição de B e de sua condição física débil, e
ele informa a B sobre sua tentativa. B morre de
medo.

Reinach responsabilizaria A nesse caso,

enquanto Rothbard não. Para Reinach nesse caso
existe causalidade da mesma maneira que no
primeiro caso. E de fato, fenomenalmente – na
medida em que as aparências externas das coisas
estão em discussão – os dois casos são
essencialmente o mesmo. A única diferença é que
A intencionalmente diz a B aquilo que B tinha
descoberto acidentalmente no primeiro cenário.
Responsabilidade, segundo Reinach, resulta da
presença de intenção ou de negligência. No
segundo caso, ao dizer a B, A age, quer
intencionalmente, quer negligentemente, para
produzir a morte de B. (Reinach deixaria A livre
apenas se A não soubesse nada sobre a condição
médica de B. Neste caso, contar a B pode ser
insensível ou cruel. Entretanto, enquanto os
processos causais envolvidos são exatamente os
mesmo como sob o cenário anterior: quer A
saiba, quer não, sobre a condição de B, B morre,
A continuaria livre apesar disso porque não
existem intenção nem negligência com relação ao
resultado.) Rothbard, também consistente,
interpretaria que no segundo como no primeiro
caso não existe causação. Não há invasão física
manifesta contra B por parte de A. A oração de A
não causa morte, e informar a B em si mesmo não
envolve nenhuma invasão física. Logo, A deve
permanecer completamente livre. (Baseado em
seu critério de causalidade, Rothbard não faria
distinção entre A saber ou não saber sobre a
condição de B. A não é responsável em qualquer
caso.)

Que A não deva ser responsabilizado de

qualquer maneira ou forma não é intuitivamente
convincente. Por quê? E se A pudesse de fato
matar as pessoas por oração, e B morresse como
resultado de sua oração? Não há invasão causal-
física, ainda assim A matou B. Deveria A ficar em
liberdade? Deveria ser permitido a ele rezar pela
morte de quem quer que ele queira ver morto?
Mais importante e como indicado antes, a ênfase
exclusiva em invasão física direta não tem
análogos na teoria da apropriação. Nós não
excluímos todos os atos “indiretos” de
apropriação como inválidos per se. Pode-se se
tornar dono de coisas em que nunca se toca, i.e.,
sem qualquer coisa que de longe se assemelhe a
causação física. Por que deveria ser diferente
quando se trata de ações agressivas em vez de
ações de apropriação? Por que deveriam todas as
agressões (causação mediada por palavras)
“indiretas” (dissimuladas) serem excluídas
categoricamente de uma possível
responsabilidade legal? Claramente, se A diz a B
que queria que C estivesse morto, e B mata C, nós
não responsabilizaríamos A. Mas faríamos o
mesmo se A pagasse a B, ou se A e B fossem
membros de uma gangue organizada da qual A
fosse o líder, e B matasse C? Similarmente, se
Clinton ou Bush ordenassem que seus generais
matassem Iraquianos, os generais passassem a
ordem aos oficiais que transmitissem aos
soldados, e os soldados então matassem como
ordenado, deveriam apenas os soldados serem
responsáveis, porque eles “causaram” as mortes,
ou, como dificilmente poderíamos imaginar
Rothbard discordando, deveriam todos desde o
presidente até os soldados serem
responsabilizados severamente em conjunto?
Mas então, a intenção importa.

Finalmente, um exemplo de tentativa falha

ilustra o critério de Rothbard como restrito
demais. A quer matar sua esposa, B. Ele compra
um veneno mortal do farmacêutico e
regularmente adiciona ao chá de B. Entretanto, o
farmacêutico comete um erro. Ele não vendeu a A
um veneno, mas algo completamente inofensivo.
B morre em um acidente de carro sem qualquer
relação. O farmacêutico descobre o seu erro e
todo o caso é revelado. Deveria A ser
responsabilizado ou continuar livre (os herdeiros
de B estão processando A)?
Reinach responsabilizaria A. Há intenção (e logo
culpa) e há causalidade (falha). A executa uma
série de ações que ele acredita ser e
objetivamente são adequadas para acarretar o
resultado desejado. É apenas por causa de um
evento causal incidental (acidental) (o erro do
farmacêutico) que o resultado não ocorre como
desejado.

Rothbard teria de deixar A livre, porque não

há causalidade como ele define. De fato, com
relação ao mundo externo, A não produziu
nenhum dano em B. Sua tentativa de tirar a vida
de B foi uma fracasso completo. (O próprio
Rothbard claramente se sente desconfortável em
tomar essa posição e comenta: “mesmo que a
tentativa de crime não tenha criado nenhuma
invasão de propriedade per se, se a lesão corporal
ou o assassinato se tornam conhecidos pela
vítima, a resultante criação de medo na vítima
deveria ser passível de processo como um ataque.
Assim, a pessoa que tentou o crime (ou a
infração) não poderia sair incólume”) Rothbard
(1997, p. 163).
 De novo, a principal razão para essa solução
parecer insatisfatória é a falta de um análogo na
teoria positiva da propriedade e apropriação. Nós
não requeremos que um ato de apropriação
(ocupação) seja bem-sucedido a fim de notar que
ele aconteceu e para determinar posse. Por
exemplo, A limpa a vegetação rasteira de um
pedaço de terra previamente sem dono a fim de
criar um parque. Entretanto, ao fazê-lo, ele
acidentalmente queima todas as árvores. A ação
de A foi malsucedida. Este não é o resultado que
ele queria. Não seria ele, mesmo assim, o dono da
floresta queimada? Parece que sim. Entretanto, se
há casos de tentativas falhas de apropriação que
contam mesmo assim como atos de apropriação,
por que não deveria haver casos de agressão
malsucedida que ainda assim contassem como
agressão?

V
Claramente, enquanto critérios “objetivos”
(externos, observáveis) devem desempenhar um
papel importante na determinação de posse e
agressão, tais critérios não são suficientes. Em
particular, definir agressão “objetivisticamente”
como “invasão física manifesta” parece deficiente
porque exclui armadilhas, incitação e tentativas
falhas, por exemplo. Ambos, o estabelecimento
de direitos de propriedade e sua violação, advêm
de ações: atos de apropriação e expropriação.
Entretanto, além de uma aparência física, ações
também têm um aspecto subjetivo interno. Este
aspecto não pode ser observado por nossos
órgãos sensoriais. Em vez disso, deve ser
determinado por meio de entendimento
(verstehen). A função do juiz não pode – pela
natureza das coisas – ser reduzida a um simples
poder de julgar baseado em um modelo de
causação semi-mecânico. Juízes devem observar
os fatos e entender os agentes e ações envolvidos
a fim de determinar culpa e responsabilidade
legal.

Notas:
[1] Atualmente nos Estados Unidos, em
casos criminais, prova além da dúvida razoável é
necessária. Em contraste, em casos cíveis é
suficiente que se prove que algo é mais provável
que não (preponderância de evidência).

[2] (Reinach 1989, p. 8).

Liegt der Tod eines Menschen vor, so
genügt es nicht, dass der Erfolg durch die
Handlung eines Zurechnungsfähigen
herbeigeführt wurde, sondern es muss als weitere
Strafvoraussetzung Vorsatz und Überlegung bzw.
Vorsatz ohne Überlegung bzw. Fahrlässigkeit
oder, wie wir umfassend sagen können, Schuld
hinzutreten.Strafvoraussetzung ist stets
Verursachung des Erfolgs und Schuld.—Schuld
ist immer erforderlich.
[3] Ibid., p. 29: Eine strafrechtlich relevante
Handlung “muss etwas sein, das nicht
hinwegfallen kann, ohne dass auch der Erfolg,
soweit er rechtlich in Betracht kommt,
hinwegfallen müsste.”

[4] Ibid., p. 39: “‘Ursache’ eines Erfolges . . .

nennt man unter anderem diejenige Bedingung,
die zu dem einen Gliede eines gedachten
Zusammen hinzugedacht werden muss, damit an
Stelle des zweiten Gliedes der betreffende Erfolg
als eintretend gedacht werden könne.”

[5] Ibid., p. 30:

Einen Erfolg verursachen heisst, durch eine
Handlung eine Bedingung des Erfolges setzen;
ihn vorsätzlich verursachen heisst, durch eine
Handlung eine Bedingung setzen, damit sie den
Erfolg herbeiführe. . . . Etwas vorsätzlich
verursachen heisst demnach: durch eine
Handlung eine Bedingung des Erfolges setzen,
wollend, dass diese Bedingung—natürlich im
Vereine mit anderen—den Erfolg herbeiführe.
[6] Ibid., p. 31: “Der Wollende muss (dabei)
das Bewusstsein haben, dass er zu dem gewollten
Erfolg etwas beitragen kann . . . (und) dass der
Eintritt des Erfolges aus seinem ‘Beitrag’ und den
übrigen ihm bekannten Faktoren möglich ist.”

[7] Ibid., p. 42: “Ähnlich verhält es sich mit

der Verantwortung für fahrlässiges Vorgehen.
Hier ist der Erfolg zwar nicht von mir gewollt;
aber ich hätte ihn vermeiden können und sollen.
Insofern ist er doch etwas, dessen Dasein von mir
abhing: auch er ist in besonderem Grade ‘mein.’”

[8] “Wollen mit dem objektiv geforderten

Bewusstsein der Gewissheit.”

Referências
Hoppe, Hans-Hermann. 1993. The
Economics and Ethics of Private Property.
Boston: Kluwer.
———. 1987. A Theory of Socialism and
Capitalism. Boston: Kluwer.

Reinach, Adolf. 1989.“Über den

Ursachenbegriff im geltenden Strafrecht.” In
Reinach, Sämtliche Werke, Vol. I. München:
Philosophia.

Rothbard, Murray N. 1998. The Ethics of

Liberty. New York: New York University Press.
 ———. 1997. “Law, Property Rights, and Air
Pollution.” In Rothbard, The Logic of Action, Vol.
II.Cheltenham, U.K.: Edward Elgar.