A CRISE DO DISCURSO DO DIREITO PRIVADO DA PÓS-MODERNIDADE

Reno Feitosa Gondim

renofeitosa@ig.com.br
Professor de Filosofia do Direito – URCA

Ainda que o trabalho científico recomende o alijamento de provérbios da sua estrutura

discursiva, para garantir rigidez lógica ao mesmo tempo em que evita o sensus communis que se
expressa através daqueles, por vezes eles se apresentam no discurso jurídico como indicativos
condicionais e juízos sintéticos a priori através do qual se assentam como ‘critério de evidencia’
com dupla significação contraditória: ao tempo em que funcionam como estorvo epistemológico
decorrente do juízo de evidencia da metodologia positivista, consignam também que, pela ausência
de questionamento, realmente não portam significado de relevância científica.
Esta posição problemática dos brocardos no discurso jurídico recomenda alhures, a
necessidade de questionamento ad essentiam a partir das classes de predicados comunicativos, para
então desmistificar a função desempenhada no âmbito da estrutura discursiva. Assim, será levada a
efeito a análise do ‘Ubi societas, ibi jus’.
Ubi societas, ibi jus. Este brocardo latino tem sido comumente traduzido como ‘onde está
a sociedade, aí também estará o direito’. Inserido no paradigma do positivismo jurídico, e
condicionado significativamente pela lógica formal, ele se reduz a uma expressão quantitativa
(espacial e geométrica) da sociedade e da sua normatividade. Essa abordagem própria do
pensamento modernista assevera a compreensão da sociedade e do seu direito respectivo, através da
extensão territorial e dos contatos sociais intersubjetivos quotidianamente travados pelos homens
que participam da sua constituição estrutural, como desdobramentos elementares de uma equação
geométrica da ‘física social’ (“onde há espaço social há direito”, lecionava Pontes de Miranda
(2000: 116)). Em resumo, o aforismo, nesse contexto, consigna apenas que o direito,
mecanicamente considerado, acompanha a ‘mecânica da sociedade’, como propôs o positivismo de
Émile Durkheim (1999).
Sem embargo, embora prima facie a análise da sentença pareça simples e sem grandes
conseqüências para a retórica jurídica de pretensões científicas, sua abordagem marcadamente
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quantitativa reclama a superação hermenêutica que seja capaz de fundamentar uma nova
perspectiva de legitimação do discurso científico do direito privado em razão da estrutura da
sociedade hodierna, de modo que, pelo processo de redirecionamento dos conceitos e enunciados
jurídicos, se alcance a atualização constante do direito privado enquanto expressão ‘qualitativa’ da
sociedade que o produz, com todas as contradições que a sociedade de classe expressa. Certamente,
o ubi societas não designa o enquadramento espacial das sociedades humanas, nem o ibi jus esposa
um ‘predicado quantitativo’ do fenômeno jurídico, como se este realmente fosse uma decorrência
mecânica da vida social.
Acontece que o ‘sentido’ que se manifesta através do brocardo, isto é, que emerge das suas
representações no processo de hermenêutica filosófica, embora ele efetivamente não seja uma
construção característica da metodologia do discurso científico, denota que a questão predicativa
que se apresenta não é ‘quantitativa’, mas ‘correlacional’. Reside na ‘categoria correlacional’ que se
elabora entre a sociedade considerada como ‘sujeito’ e o direito percebido como ‘predicado
qualitativo’ seu, no seio da tessitura existencial de onde brota o ‘sentido’ do legítimo e do justo.
Portanto, naquele aforismo, o direito não se reduz às normas positivadas pelo Estado, mas engloba
também (e principalmente) o conjunto das representações sociais do ideal de Justiça, em termos
semelhantes ao esposado na teoria do “direito pressuposto” do professor Eros Roberto Grau, e na
medida em que, naquela pressuposição “O povo – digo – produz o direito pressuposto: o Estado
produz o direito posto, que conhecemos como direito moderno ou direito formal; apenas o direito
produzido pelo povo é comprometido com a justiça” (GRAU, 2000: 55).
Dessume-se então, dessa observação, que não é só pela inevitável relação implicativa do
‘sujeito’ (a sociedade) com o ‘predicado qualitativo’ (o direito) que põe adiante, mas também em
razão da ‘base existencial’ (horizonte histórico) onde se processa esta relação, que o direito se
apresenta como um nível de ‘representação social’ das experiências históricas que a sociedade
experimenta, carregando os substratos valorativos desde as relações primárias do modo de produção
da sociedade, inclusive. Assim, leciona no mesmo sentido a professora Jeannette Maman, in verbis:

Nesse sentido é que podemos dizer que o direito está mergulhado nas condições
existenciais, na produção da vida material e espiritual, na situação em que o homem
pode atuar sobre e com a natureza para subsistir. O direito não é somente fenômeno
normativo, isolado, abstrato, arrancado da vida, mas é ela mesma enquanto
convivência humana, co-existência, compreensão compartida. (MAMAN, 2003:
78)

O ‘direito’ existe na medida em que é o ‘direito’ de uma dada sociedade, portanto,

enquanto ‘experiência do concreto’ e praxis social. Entrementes, enquanto discurso constituído
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desde a filosofia, passando pela teoria científica e desembarcando na prática judiciária, isto é, da
‘abstração sistemática’ ao ‘decisionismo tópico’, deve se fundamentar em bases epistemológicas
que lhe permitam acompanhar o desenvolvimento histórico que a sociedade correspondente
experimenta, de modo a formular um juízo crítico a respeito da realidade socialmente construída,
seja para ao final lhe dar chancela ou para, explicitando suas aporias, propor novos rumos.
Acontece que por conta do paradigma epistemológico da modernidade, principalmente do
Iluminismo e do Idealismo Alemão, a teoria jurídica se desenvolveu como se o direito fosse um
‘ente’ apartado da sociedade, produto de uma suposta razão metafísica a-histórica, puro e isolado,
perfeitamente sistematizado e imune às contingências históricas. Nessa dimensão idealista surgiram
os dois mais reconhecidos trabalhos de filosofia do direito, vetores de corações e mentes até os dias
atuais: a “Grundlegung zur Metaphysik der Sitten” de Immanuel Kant (1785), que fundamenta o
direito no ‘imperativo categórico’, e o “Grundlinien der Philosophie der Rechts” de G. W. F. Hegel
(1821), que entende o direito como manifestação do ‘espírito absoluto em si, e para si’.
Em comum, as filosofias do direito de Kant e de Hegel, são idealistas e partem da noção
metafísica iluminista de homem. O direito é defendido como um ‘ente’ autônomo frente ao
desenvolvimento histórico da sociedade, do mesmo modo que o homem é descrito como um ser
individualizado, intangível, isolado e dotado de vontade absolutamente livre. Essa condução das
razões do direito para uma dimensão idealista permitiu, equivocadamente, o desenvolvimento
teórico do direito como se este não fosse um predicado qualitativo das sociedades, e como se as
condições históricas dos homens nessas mesmas sociedades não participassem da sua determinação.
Numa crítica efetivamente fundada, Karl Marx na sua “Zur Kritik der Hegelschen
Rechtsphilosophie” (1843), e como um dos precursores da epistemologia pós-moderna (e, portanto,
também ‘fundante’), consignou que o procedimento filosófico que permitiu o desenvolvimento da
teoria jurídica numa esfera metafísica dissociada das condições sociais historicamente configuradas
foi a arbitrária transformação do ‘predicado’ em ‘sujeito’, isto é, o direito, enquanto ‘predicado’ de
uma sociedade estruturada, foi tomado como ‘sujeito’ autônomo, como ‘espírito absoluto’
indiferente ao processo histórico que lhe deu causa, produzindo a ‘mistificação’ e ‘alienação’ do
mesmo.
Com efeito, deve-se considerar que houve um desenvolvimento da teoria jurídica em
relativa dicotomia das condições históricas e sociais dos povos, mesmo se reconhecendo a postura
ideológica determinante e subjacente a esta pretensão. O que é essencial considerar para os fins da
presente articulação, é que grande parte dos problemas teóricos que o direito privado não consegue
justificar nos dias atuais (v. g. o contrato de compra e venda de pacote acionário e a sindicância de
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ações nas Sociedades Anônimas), resulta do distanciamento da teoria do direito privado em relação
ao momento histórico pelo qual passam as sociedades que experimentam o desenvolvimento
tecnológico e informático iniciado na segunda metade do século XX. Há uma deficiência conceitual
e metodológica instaurada tanto no jusnaturalismo quanto no juspositivismo, ambos frutos do
paradigma epistemológico da modernidade, e que imprime ao cientista do direito a seguinte
questão: é possível teorizar eficientemente o direto da sociedade do avanço tecnológico acelerado,
da cibernética, da globalização da economia, da informática e internet, da bomba atômica, da
emergência da degradação ambiental, por instrumentos metodológicos medievais (naturalismus) ou
do fisicalismo modernista (positivismus)?
A sociedade hodierna vem empreendendo um avanço tecnológico sem precedentes na
história da humanidade. A divisão do trabalho social, que fundamenta sua estrutura produtiva, tem
sofrido uma aceleração tão radical que destruiu a percepção quotidiana das classes sociais (que até o
início do século XX era um ‘juízo de evidência’ das teses sociológicas, bastando que fizessem
referência a Karl Marx), inaugurou a era da insegurança institucionalizada, e ameaça as identidades
nacionais em nome de uma globalização da exploração capitalista (a “imposição a todo o globo de
uma mais-valia mundial” nas palavras do professor Milton Santos (2001: 27)). Essa é a sociedade
da automação da indústria, das atividades sócio-estruturais arriscadas e inseguras, da explosão do
setor de serviços, da valorização do conhecimento como mercadoria, cuja conceituação ainda é
deficiente, mas até então identificada na sociologia como “Sociedade Pós-industrial” por Alain
Touraine (“Société Post-industrielle”, em 1969) e Daniel Bell (“The Coming of Post-industrial
Society”, em 1973), e como “Sociedade de Riscos” por Ulrich Beck (“Risikogesellschaft: auf dem
Weg in eine andere Moderne”, em 1986), já amplamente debatidas no discurso jurídico-penal, mas
ainda não consideradas nos meandros da ‘dogmática’ da teoria do direito privado.
Esta situação histórica configurada através do ‘risco sócio-estrutural’, de relações sociais
‘não-lineares’, fragmentárias e multiformes, desenvolvidas sob o signo do ‘tempo real’ (real time)
como expressão do artificialmente instantâneo, cobra da teoria do direito privado uma nova
estrutura epistemológica que pressuponha sua ‘não-regularidade’, ‘interdisciplinaridade’ e ‘abertura
axiológica’. A teoria das obrigações e contratos do liberalismo clássico do século XIX, por conta do
seu aparado metodológico linear, abstrato, de homogeneidade lógico-formal, sistematicamente
isolado, não se mostra capaz de justificar teoricamente a ‘sociedade do contrato atípico’ (expressão
da não-linearidade sócio-estrutural), do contrato internacional, e do contrato por meio eletrônico
(internet). A ‘atipicidade’ antes vista como ‘anomalia’ é, doravante, tão presente e quotidiana, que
não pode mais ocupar o lugar de excrescência na racionalidade jurídica pós-moderna, daí a
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exaltação da jurisprudência e do intérprete em detrimento do Poder Legislativo que, efetivamente,

não consegue acompanhar a velocidade do ‘real time’ nessas sociedades. Como consigna o
professor Antonio Carlos A. Diniz, “contemporaneamente, o mundo jurídico enfrenta desafios
adaptativos excepcionais” (2005: 301) frente à sociedade pós-moderna:

O modelo de direito racional-legal vigente e hegemônico na modernidade ocidental

se vê como nunca confrontado com o aparecimento de elementos ectópicos
originários do impasse civilizatório cultural e social em que vivemos. Herdeiro
direto de noções da cultura européia que se perpetuaram como dogmas na esfera
jurídica ao longo dos séculos, hoje defronta-se com movimentos de forças sociais
desconcertantes que desafiam reiteradamente a dogmática jurídica tradicional, e
induzem a uma profunda reflexão sobre o fato social do direito è luz das novas
exigências e tendências derivadas de sociedades crescentemente complexas. (DINIZ,
2005: 301)

Em consonância com a filosofia da ciência de Thomas Kuhn, o discurso jurídico enquanto

‘modo-de-ser’ da ciência do direito, necessita tomar “consciência da anomalia”, como meio racional
pelo qual “o que inicialmente era considerado anômalo se converta no previsto”( KUHN, 2006: 91).
Ademais, como questão ad essentiam, e considerando que no vértice do direito privado
encontra-se a personalidade humana constituindo vínculos obrigacionais em razão das suas
manifestações portadoras de significado jurídico, deve-se ponderar radicalmente a situação do
homem nos dias de hoje. O homem atual é, essencialmente, um homem mergulhado no processo de
‘estranhamento’ (entfremdung marxista), posto que não se reconhece no contexto social
contraditório (sociedade de classes), diariamente convencido pela mass media a adotar padrões de
comportamento e de consumo universais, no mesmo passo em que é persuadido a desistir da sua
individualidade (identificada como impotente e solitária), adotando um standard vazio de ‘sentido’
e de ‘potência’. Esta é a época do “homem-massa” de Ortega y Gasset (1987), do homem com
“instinto de rebanho” como asseverou Nietzsche (1983: 382), e da decadência do projeto racional
do mundo ocidental.
As inúmeras questões fundamentais da pós-modernidade que inexoravelmente repercutem
no quotidiano do direito privado (principalmente pelo binômio ‘descodificação/publicização’),
denunciam uma ‘crise’ na sua teoria jurídica, embora esta ‘crise’, na verdade, seja perceptível em
todos os ramos da ciência do direito. A ‘crise’ não diz respeito apenas aos métodos e procedimentos
anacrônicos do naturalismo e do positivismo, pois esta questão não é apenas metodológica. Mas,
visto que ocorre também na generalidade da teoria jurídica contemporânea, a ‘crise’ de justificação
teórica de inúmeras relações privadas no mundo pós-moderno deve ser compreendida como espécie
daquele fenômeno geral (crise de paradigma).
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Há tempos que os sinais dessa problemática se fazem presentes tanto em trabalhos

científicos quanto nas decisões dos tribunais, visto que, de esporádicos se tornaram quotidianos.
Conduto, o discurso jurídico ainda não se tornou consciente do ‘redirecionamento da anomalia’ e
das suas implicações epistemológicas.
Com efeito, o civilista Orlando Gomes, em 1983, ainda que não se utilizando do termo
‘pós-moderno’ ou ‘pós-industrial’ já levantava inúmeras questões relativas à necessidade de
redirecionamento teórico do direito privado nos dias atuais, que a despeito das ‘transformações
históricas’ e do propalado ‘esvaziamento ideológico’, decorrentes do ‘isolamento sistemático’,
continua preso a um paradigma superado.

Nessa sociedade, as velhas instituições jurídicas e as categorias tradicionais alteram-

se nos seus pressupostos e na sua função, e a tal ponto que os cursos e compêndios,
as obras de texto, se degradam na medida em que continuam a sistematizar noções
aspiradas de regras abstratamente válidas cuja premissa ideológica se esvaziou. (...)
Não obstante, continuaram e continuam a ser descritas e explicadas como se não
tivessem mudado, legitimando-se desse modo a disjunção entre o Direito e a
realidade social com apoio na rotina. (GOMES, 1983: 03)

Do distanciamento do discurso do direito privado em relação à sociedade atual, cujo

exemplo mais claro é a manutenção teórica de códigos elaborados sob a ideologia liberal do século
XIX, resulta a incapacidade de oferecer respostas legítimas aos conflitos inovadores da sociedade
contemporânea. Sob a perspectiva teórica, essa é uma postura auto-destrutiva e anti-científica, pois
não há teoria digna do título da cientificidade que se afirme recusando-se a produzir uma visão
coerente e atualizada do real. Do ponto de vista político, essa posição representa o desgaste da
própria ‘razão-de-ser’ do direito privado, sendo a sua ‘progressiva publicização’ a marca maior da
sua ‘deslegitimidade’.
O problema que se faz presente na ciência do direito como um todo, é a crise de um
modelo de racionalidade, de um paradigma epistemológico pautado na ‘simplificação’, na
‘quantificação’, na ‘linearidade lógico-formal’ e no ‘isolamento sistemático’. Numa discussão
epistemológica ainda mais ampla e profunda, dentro da qual se inclui a emergente ruptura na
racionalidade jurídica, razão assiste ao professor português Boaventura Santos quando identifica
que a ciência atual passa por uma “crise de degenerescência”, in verbis:

As crises de degenerescência são crises de paradigma, crises que atravessam todas

as disciplinas, ainda que de modo desigual, e que as atravessam a um nível mais
profundo. Significam o por em causa a própria forma de inteligibilidade do real que
um dado paradigma proporciona e não apenas os instrumentos metodológicos e
conceituais que lhe dão acesso. (SANTOS, 1989: 18)
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Destarte, questões de direito privado alavancadas pelas relações sociais características da

pós-modernidade, exigem a reaproximação e re-elaboração da teoria jurídica em relação à realidade
socialmente construída no mundo contemporâneo. E essa reaproximação requer, antes de tudo, uma
nova racionalidade, isto é, um novo paradigma epistemológico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BELL, Daniel. O Advento da Sociedade Pós-industrial. São Paulo: Cultrix. 1977

DINIZ, Antonio Carlos de Almeida. “O Direito entre o Moderno e o Pós-Moderno: perspectivas e

desafios”. in MAIA, Antonio Cavalcanti et alli (Org.). Perspectivas Atuais da Filosofia do
Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2005

DURKHEIM, Émile. Da Divisão do Trabalho Social. São Paulo: Martins Fontes. 1999

GOMES, Orlando. Novos Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. 1983

GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros. 3ª edição.
2000

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes.
2000

KANT, Immanuel. Doutrina do Direito. São Paulo: Ícone. 2ª edição. 1993

KUHN, Thomas. A Estrutura das Revoluções Científicas. São Paulo: Perspectiva. 2006

MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia Existencial do Direito. São Paulo: Quartier Latin.
2ª edição. 2003

MARX, Karl. Crítica da Filosofia do Direito de Hegel. São Paulo: Boitempo Editorial. 2005
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NIETZSCHE, Friedrich. Sobre o Niilismo. São Paulo: Abril Cultural. 5ª edição. 1983

ORTEGA Y GASSET, José. A Rebelião das Massas. São Paulo: Martins Fontes. 1987

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de Ciência Positiva do Direito.

Campinas – SP: Bookseller. Tomo I. 2000

SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução a uma Ciência Pós-Moderna. São Paulo: Edições
Graal Ltda. 4ª edição. 1989

SANTOS, Milton. Por Uma Outra Globalização: do pensamento único à consciência universal.
Rio de Janeiro: Record. 6ª edição. 2001