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LIBERDADE PROVISÓRIA
PROF. LUIZ BIVAR JR.
BREVES CONSIDERAÇÕES:
2. CONCEITO:
A liberdade provisória encontra-se prevista na Constituição Federal e no Código de Processo
Penal, in verbis:
“Art. 5º, LXVI, da Constituição Federal – ninguém será levado à prisão ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”
“Art. 310, do Código de Processo Penal – Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em
flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal,
poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.[5]
Parágrafo único – Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de
prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão
preventiva (arts. 311 e 312).”
A liberdade provisória é uma contracautela que substitui a custódia provisória, com ou sem fiança. Diz-
se contracautela, pois a cautela é a prisão. Assim, a liberdade provisória é uma contraposição, cujo
antecedente lógico é a prisão cautelar. Por esse instituto o acusado não é recolhido à prisão ou é posto
em liberdade quando preso, vinculado ou não a certas obrigações que o prendem ao processo e ao juízo,
com o fim de assegurar a sua presença ao processo sem o sacrifício da prisão cautelar. Diz-se que essa
liberdade é provisória, pois, a qualquer tempo, ocorrendo certas hipóteses previstas em lei, pode ser
revogada, sendo o acusado recolhido à prisão.
Novamente nas palavras do professor Mirabete:
“(...) É, pois, um estado de liberdade que pode estar gravado nas condições e reservas que
tornam precário e limitado o seu gozo. Tem a denominação de liberdade ‘provisória’ porque:
a) pode ser revogada a qualquer tempo, salvo no caso de não ser vinculada; b) vigora apenas
até o trânsito em julgado da sentença final que, se condenatória, torna possível a execução da
pena e, se absolutória, transforma a liberdade em definitiva.”[6]
Importante ainda destacar que não se confundem os institutos da liberdade provisória,
revogação de prisão preventiva e o relaxamento da prisão em flagrante. Este último se dá, nos termos
do art. 5º, LXV, da Constituição, nos casos de ilegalidade da prisão, ou seja, “limitando-se às situações
de vícios de forma e substância na autuação, e nunca acarretando ao acusado deveres e
obrigações”[7]. Já na liberdade provisória subsistem os motivos da custódia, porém, desde que
ausentes os pressupostos autorizadores da prisão preventiva, poderá ser o acusado posto em liberdade,
sujeitando-o a determinadas condições, conforme o caso. Vê-se, portanto, que a prisão é legal, porém
desnecessária. A revogação da prisão preventiva, por sua vez, ocorre quando não mais subsistem os
seus pressupostos autorizadores (art. 312 e 313 do CPP), sem que o acusado fique sujeito a qualquer
condição. Nota-se, assim, que, quanto à causa, a revogação da prisão preventiva equipara-se à liberdade
provisória, porém, quanto aos efeitos, assemelha-se ao relaxamento da prisão.
3. ESPÉCIES:
A liberdade provisória pode ser obrigatória (ou desvinculada); permitida (ou vinculada) ou
proibida (ou vedada).
Nota-se que o caso em apreço diz respeito aos crimes que admitem fiança, mas o réu, por
motivo de pobreza, encontra-se impossibilitado de prestá-la. Nesse caso, o juiz poderá conceder
liberdade provisória, sujeitando-o, entretanto, a determinadas condições (arts. 327 e 328 do CPP).
Essa liberdade provisória prevista no art. 350 do CPP depende de três requisitos:
a) somente pode ser concedida nos casos em que se admite fiança;
b) o réu deve ser pobre;
c) sujeição às condições previstas nos arts. 327 e 328 do CPP.
A esse respeito, leiam-se as palavras do professor Paulo Rangel:
“(...) Verifica-se, assim, que essa liberdade somente poderá ser concedida se o crime for
afiançável, pois, do contrário, deverá ser tratada pelo art. 310 do estatuto processual. É
curioso que ao pobre e ao rico que cometerem crimes inafiançáveis seja permitida a liberdade
provisória do art. 310 do CPP. Porém, ao pobre que cometer crime afiançável ser-lhe-á
concedida a liberdade provisória ao art. 350. Ou seja, há, data vênia, tratamento diferenciado
dado ao pobre, que terá mais obrigações a cumprir por estar em liberdade provisória nos
termos do art. 350; quanto ao rico, por ter cometido um crime inafiançável, terá a liberdade
provisória do art. 310.
Explicamos.
Quais as obrigações constantes do art. 310 do CPP? Na realidade só há uma: comparecer a
todos os atos do processo.
Quais as obrigações constantes do art. 350 do CPP? São três, diluídas nos arts. 327 e 328 (...)
Assim, o pobre, liberado os termos do art. 350 do CPP, está sujeito a três obrigações
processuais, enquanto que o pobre (ou o rico), liberado nos termos do art. 310, a apenas uma.
E vejam: a infração penal cometida nos termos do art. 310 pode ser afiançável ou não. O que
significa dizer, a infração mais grave (por isso é inafiançável) sujeita o autor da mesma a uma
única obrigação (comparecer a todos os atos do processo) e a infração menos grave (por isso
afiançável) sujeita-a a três obrigações.”[11]
Finalmente, uma terceira hipótese de liberdade provisória sem fiança, mas com vínculo é a prevista no
art. 310, parágrafo único, do CPP:
“Art. 310 – (...)
Parágrafo único – Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em
flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).”
Esse parágrafo único foi acrescentado ao art. 310 do CPP pela Lei nº 6.416/77. A regra agora é
o acusado responder ao processo em liberdade, sem ônus econômico, somente devendo ser preso se
presente algum dos requisitos da prisão preventiva. Aplica-se tanto às infrações afiançáveis como às
inafiançáveis, ao réu primário ou reincidente, de bons ou maus antecedentes.
Assim, caso a prisão se mostre legal, porém desnecessária, o magistrado deverá conceder
liberdade provisória, sujeitando o acusado a determinadas condições. Não se trata de mera faculdade do
magistrado, e sim de direito subjetivo do acusado, sempre que ausentes os pressupostos autorizadores
da preventiva. Segundo o professor Mirabete:
“(...) Tem-se entendido, por vezes, que o parágrafo único do artigo 310 atribui ao magistrado a
mera faculdade de conceder a liberdade provisória. Trata-se, porém, de um direito subjetivo
processual do acusado que, despojado de sua liberdade pelo flagrante, a readquire desde que
não ocorra nenhuma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva. Não pode o juiz,
reconhecendo que não há elementos que autorizariam a decretação da prisão preventiva,
deixar de conceder a liberdade provisória. Além disso, embora a lei diga que a liberdade é
concedida quando o juiz verificar a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a
prisão preventiva, deve-se entender que quer dizer que deve concedê-la quando não verificar a
ocorrência de uma dessas hipóteses, pois caso contrário estaria exigindo a evidência de um
fato negativo, o que não se coaduna com o sistema probatório do processo penal.”[12]
Dessa forma, sempre que o juiz verificar que não estão presentes nenhuns dos motivos que
autorizam a decretação da prisão preventiva (arts. 311 e 312 do CPP), isto é, não sendo necessária para
a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, deverá conceder liberdade provisória ao acusado, mediante
vinculação a certas condições.
3.2.2.1 FIANÇA:
“A fiança é um direito subjetivo constitucional do acusado, que lhe permite, mediante caução e
cumprimento de certas obrigações, conservar sua liberdade até a sentença condenatória
irrecorrível. É um meio utilizado para obter a liberdade provisória: se o acusado está preso, é
solto; se está em liberdade, mas ameaçado de custódia, a prisão não se efetua.”[13]
A fiança se destina ao pagamento das custas do processo, de uma eventual pena pecuniária
(multa) ou para garantir o ressarcimento da vítima diante do crime que foi praticado. Pode ser
concedida em qualquer fase do inquérito ou do processo, até o trânsito em julgado da sentença. Será
arbitrada pela autoridade policial nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples, sendo
concedida pelo juiz nos demais casos (art. 322 do CPP).
O arbitramento da fiança, nos termos do art. 326 do CPP, deverá levar em consideração a
natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias
indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final
julgamento.
De acordo com o art. 325 do CPP, o valor da fiança é fixado com base na pena mínima e
máxima cominada abstratamente à infração penal, podendo variar de um a cem salários mínimos de
referência[14]. Esse valor poderá ainda ser reduzido até o máximo de dois terços ou aumentado até o
décuplo, se assim o recomendar a situação econômica do réu ou do indiciado.
Há duas modalidades de prestação de fiança: (i) por depósito: consiste no depósito de dinheiro,
pedras, objetos, metais preciosos ou títulos da dívida pública; (ii) por hipoteca: não há limitação do seu
objeto. Exige-se, entretanto, avaliação por perito nomeado pela autoridade e inscrição em primeiro
lugar.
Ocorrerá o quebramento da fiança quando o réu, legalmente intimado, deixar,
injustificadamente, de comparecer aos atos do processo, quando mudar de residência ou se ausentar por
mais de oito dias sem comunicar previamente ao juízo, e quando, na vigência do benefício, praticar
outra infração penal (arts. 327/328 c/c 341/343 do CPP). Como conseqüência, o acusado perderá
metade do valor pago e terá que se recolher à prisão.
Quando se reconhecer não ser cabível a fiança será ela cassada em qualquer fase do processo. É,
portanto, caso em que a fiança é concedida por engano da autoridade. Será também cassada quando
reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito, ou seja,
são aqueles casos em que a imputação passa de um delito afiançável para outro inafiançável. Nos
termos do art. 340, parágrafo único, do CPP, haverá ainda a cassação da fiança quando, exigido o
reforço, ele não for prestado. Como conseqüência, o valor pago a título de fiança é integralmente
devolvido e o réu terá que se recolher à prisão.
O reforço da fiança será exigido quando a autoridade tomar por engano fiança insuficiente;
quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou
depreciação dos metais ou pedras preciosas e quando for inovada a classificação do delito (art. 340 do
CPP). São, assim, casos em que o valor arbitrado se mostra insuficiente ou inexato.
Nos termos do art. 344 do CPP, ocorrerá a perda ou perdimento do valor da fiança quando o
réu, uma vez condenado, não se apresentar à prisão. Nesse caso, o montante pago a título de fiança será
perdido e o réu deverá se recolher à prisão. Para o professor Julio Fabbrini Mirabete:
“(...) Ao dizer que a perda se dá quando ‘o réu não se apresentar à prisão’, não está
exigindo a lei, literalmente, que o condenado procure a autoridade para entregar-se,
mas, simplesmente, que não desobedeça ou resista ao cumprimento do mandado de
prisão nem se oculte ou se ausente, impedindo a execução imediata dessa ordem
judicial.”[15]
A fiança, não havendo quebramento ou perda, será restituída sem desconto, transitada em
julgado a sentença que houver absolvido o réu ou declarado extinta a ação penal (art. 337 do CPP). Já
as fianças quebradas ou perdidas passam a fazer parte do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN),
conforme dispõe o art. 2º, VI, da Lei Complementar nº 79, de 07 de janeiro de 1994[16].
4. CONCLUSÃO:
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2002.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 3º ed. São Paulo: RT, 2004.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8º ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
[1] Nos termos da Sumula nº 09 do Superior Tribunal de Justiça “a exigência da prisão provisória, para
apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.
[2] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, pp. 359-360.
[3] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8º ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 657.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 3º ed. São Paulo: RT, 2004, p.
558.
[5] Referência a dispositivo original do Código Penal. Atualmente, equivale ao art. 23, I, II e III, da
nova Parte Geral do CP, após a reforma de 1984.
[6] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 402.
[7] Idem, p. 403.
[8] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 233.
[9] RANGEL, Paulo. Op. Cit., p. 658.
[10] RANGEL, Paulo. Op. Cit., p. 661.
[11] RANGEL, Paulo. Op. Cit., p. 662.
[12] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 406.
[13] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 408.
[14] A Lei nº 7.789, de 03 de julho de 1989, extinguiu o salário mínimo de referência e o piso nacional
de salários, revigorando o salário mínimo para remuneração do trabalhador.
[15] MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. Cit., p. 421.
[16] Cria o Fundo Penitenciário Nacional - FUNPEN, e dá outras providências.