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Aula 2
Direito Constitucional
Teoria da Constituição – parte 1: Sentidos (concepções) da Constituição
e Poder Constituinte.
Professor: Vítor Cruz e Rodrigo Duarte
Aula 2
11
E aí pessoal, agora vamos começar pra valer... animados? Espero que sim, pois
a cada aula sua aprovação estará mais próxima... Vamos estudar para o 11...
não tem essa de se contentar com um 7 não.
É isso aí, vamos lá.
Pulo do Gato:
Sentido SocioLógico Ferdinand LaSSaLe;
Sentido políTico Carl SchimiTT;
Sobrou o "jurídico de Kelsen", mas aí já ficou fácil...
Certo... mas agora vamos efetivamente entender o que significa todo esse blá-
blá-blá, pois será útil no futuro:
Sentido Sociológico:
O sentido sociológico é aquele que olha para a sociedade e tenta observar os
"fatos sociais", ou seja, as relações entre as pessoas, o governo, o poder e etc.
Assim, a Constituição, se observada sobre o prisma sociológico, nada mais é do
que a forma como a própria sociedade organiza o seu poder, as relações que
estabelece entre governantes e governados e estes entre si. Desta forma,
independente de haver ou não documento escrito, formalizando a Constituição,
a Constituição existe! Pois é a própria relação de poder na sociedade. Com
efeito, todos os povos sempre tiveram uma constituição, sociologicamente
falando.
E é nisso que se apóia Ferdinand Lassale. Lassale defendia em seu livro “O que
é uma Constituição? (A essência da Constituição)” (1864) que na verdade, a
constituição seria um “fato social”, seria um evento determinado pelas forças
dominantes da sociedade.
Assim, de nada vale uma constituição escrita se as forças dominantes impedem
a sua real aplicação. De nada vale uma norma, ainda que chamada de
Constituição, que não tivesse qualquer poder, se tornando o que chamava de
uma mera “folha de papel”.
Deste modo, defendia ele que o Estado possuía 2 constituições: A “folha de
papel” e a “Constituição Real”, esta era a soma dos fatores reais de
poder, ou seja, a reunião de tudo aquilo que efetivamente mandava na
sociedade.
Assim, como a existência da Constituição independe de qualquer
documento escrito, mas sim, decorre dos eventos determinantes da
sociedade, Lassale dizia que todos os países possuem, possuíram sempre, em
todos os momentos da sua história uma constituição real e efetiva.
Super tranquilo, não é mesmo? Lembrando: Falou em sentido SocioLógico
Lembrou de Ferdinand LaSSaLe.
Sentido Político:
Para entender melhor o "sentido político", eu lhe faço uma pergunta: Você
sabe o que é "política"?
Peguei pesado, hein?! Se você sabe definir política, você está muito bem nos
estudos, meus parabéns! Se você não sabe, não se preocupe, pois este é um
dos institutos de conceito mais vago e diversificado que existem.
Ao estudarmos a Teoria Geral do Estado, vemos que o grande Max Weber, ao
atrelar a política ao Estado, deu a seguinte definição: Política seria o "conjunto
Sentido Jurídico:
Quando você pensa em jurídico, você pensa em que?
Aposto que falou "lei" ou "norma", estou certo? E, é por aí mesmo... Algo que
está no mundo jurídico é algo que está na lei, está normatizado. Assim,
1
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 31ª Edição. São Paulo : Saraiva, 2012. Pág.
130.
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idem.
enxergar a Constituição em sentido jurídico é vê-la como uma norma, uma lei.
Diga-se de passagem, a lei máxima de um ordenamento jurídico.
Este é o conceito cujo maior defensor foi Hans Kelsen, que foi uma grande
Influência na Constituição da Áustria de 1920. Kelsen era defensor do
positivismo (o que importa é a norma escrita). Segundo seus ensinamentos, a
Constituição é "norma pura", "puro dever ser". Isso significa que a
Constituição (norma jurídica) tem origem nela própria, ela é criada baseando-se
no que "deve ser" e não no mundo do "ser". Assim, o surgimento da
Constituição não se apóia em qualquer pensamento filosófico, político ou
sociológico. Tem-se uma norma maior, uma norma pura, fundamental.
Kelsen era contemporâneo e grande rival de Schimitt. Para Hans Kelsen, o que
importa para ser Constituição é ter a forma de uma Constituição (conceito
formal de constituição). Um texto que se coloque acima das demais normas,
que só possa modificar-se por um processo rígido, complexo, e que deverá ser
observado por todas as demais dentro de um ordenamento jurídico.
O sentido jurídico proposto por Kelsen traz com ele 2 desdobramentos:
1. Sentido lógico-jurídico: É a Constituição hipotética que foi imaginada
antes de escrever seu texto.
2. Sentido jurídico-positivo: É a norma suprema em si, positiva, que
efetivamente se formou e que servirá de base para as demais do
ordenamento.
Questões do CESPE:
3. (CESPE/ Procurador do Banco Central- Bacen/ 2013) No sentido
político, segundo Carl Schmitt, a constituição é a soma dos fatores reais do
poder que formam e regem determinado Estado.
Comentários:
Falou em sentido políTico lembrou de Carl SchimiTT, até aqui tudo certo ok?
Mas sabemos que quem fala sobre a soma dos fatores reais de poder é
LaSSale, que fala do sentido Sociológico.
Gabarito: Errado.
Isso mesmo, pouco importa a Constitução escrita para Lassale, o que importa é
a Constituição real que é a soma dos fatores de poder que dominam a
sociedade. Para a Constituição escrita valer de alguma coisa, ela tem que
refletir o poder social.
Gabarito: Correto.
Gabarito: Errado.
Questões da ESAF:
Gabarito: Letra C.
Poder Constituinte:
GRAVEM MUITO BEM UM COISA: Em direito, quase todos os termos tem um
origem lógica, quanto mais vocês ficarem atentos a isso, mais fácil a vida de
vocês será facilitada.
Poder Constituinte é o poder de "constituir", ou seja, de fazer ou modificar
aquilo que está escrito como "Constituição".
Espécies:
O tal do “poder de constituir” (poder constituinte) se divide basicamente em 2:
originário e derivado.
Veja, originário vem de “origem” (simples não?!). Assim, o poder originário é o
que expressa a vontade inicial do Povo, dá origem a toda a ordenação
estatal, constituindo o Estado e, dessa forma, fazendo surgir a Constituição. Ele
pode também ser chamado de poder constituinte de primeiro grau.
O poder derivado é o que “deriva” do inicial, ele é criado pelo poder constituinte
originário, que lhe dá o poder de modificar as coisas que foram anteriormente
estabelecidas ou estabelecendo coisas que não foram inicialmente previstas, é o
chamado poder constituinte de segundo grau.
De uma forma mais analítica, podemos elencar 5 poderes constituintes (sempre
um único originário e o resto derivando dele):
1- Originário (PCO) - É o poder inicial do ordenamento jurídico, um poder
político (organizador). Todos os outros são poderes jurídicos, pois foram
instituídos pelo originário, ou seja, já estão na ordem jurídica, enquanto o
originário é "pré-jurídico".
2- Derivado Reformador - É o poder de fazer emendas constitucionais.
Trata-se da reforma da Constituição, ou seja, a alteração formal de seu
texto. (CF, art. 60).
3- Derivado Revisor - É o poder que havia sido instituído para se
manifestar 5 anos após a promulgação da Constituição e depois se extinguir.
Seu objetivo era restabelecer uma possível instabilidade política causada
pela nova Constituição (instabilidade esta que não ocorreu). O poder ,
seu fundamento diretamente da ordem jurídica instituída. Tais poderes não são
mais poderes iniciais, mas sim derivados.
Os poderes constituintes derivados estão presentes no corpo da Constituição.
Eles possuem sua manifestação condicionada pelo PCO nos limites do texto
constitucional. Na CF brasileira, os encontramos nos seguintes dispositivos:
Reformador - CF, art. 60;
Revisor - CF, ADCT, art. 3º;
Decorrente - CF, art. 25 e CF, ADCT, art. 11.
Difuso – Embora não esteja expresso na CF, decorre implicitamente dela,
reconhecido pela doutrina e jurisprudência, através do poder que os órgãos
políticos possuem de direcionar o Estado, interpretando a Constituição.
Desta forma, é incorreto, por exemplo, falar que "o PCO é ilimitado, pois não se
sujeira a nenhum procedimento pré-estabelecido de manifestação". É errado
pois definiu "ilimitado" com o conceito de "incondicionado". Isso é muito comum
em concursos.
Características dos Poderes Derivados (em especial o reformador) e
suas definições
1- Poder Jurídico - Pois foi instituído pelo PCO dentro da ordem jurídica.
2- Derivado – Pois não é o inicial, e sim deriva do PCO.
3- Condicionado - Pois sua manifestação se condiciona ao rito estabelecido
pelo art. 60
4- Limitado - Deve respeitar os limites impostos pela Constituição.
ela nunca irá durante sua existência se tornar inconstitucional, podendo ser, no
máximo, revogada.
Esse "passado", por sua vez, está dividido em 3 coisas (imagine um contrato de
compra de algo, com pagamento feito em parcelamentos):
3- Os efeitos futuros dos fatos passados (as parcelas que ainda nem venceram,
vão vencer, mas são decorrentes desse contrato firmado no passado).
Os 3 casos dizem respeito a algo no passado, nem que tenha sido um contrato
firmado, pendente do pagamento de parcelas.
Veja que não podemos confundir isso com “irretroatividade”, pois estamos
falando de um benefício que tem o seu início no passado e será atingido pela
Reforma Constitucional:
Como vimos, a reforma constitucional, fruto do PCD reformador, está
condicionada e limitada no art. 60 da Constituição Federal. Vamos ver quais são
as condições e limitações ao seu exercício:
Iniciativa da Emenda A Constituição poderá ser
Constitucional de Reforma emendada mediante proposta:
(CF, art. 60)
1. De pelo menos 1/3 dos
Deputados ou Senadores;
2. Do Presidente da
República;
3. De mais da metade das
Assembléias Legislativas das
unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de
seus membros.
Obs. Maioria relativa = maioria
simples (mais da metade dos
votos dos presentes);
Limitação circunstancial A Constituição não poderá ser
emendada na vigência de
(CF, art. 60 §1º)
intervenção federal, de estado
de defesa ou de estado de
sítio.
Limitação Procedimental A proposta será discutida e
votada em cada Casa do
(CF, art. 60 §2º)
Congresso Nacional, em dois
turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos,
3/5 dos votos dos respectivos
membros.
Promulgação A emenda à Constituição será
promulgada pelas Mesas da
(CF, art. 60 §3º)
Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, com o respectivo
número de ordem.
Limitação Material Expressa Não será objeto de deliberação a
Demais considerações:
Veja que a forma republicana não foi protegida pela Constituição de 1988
como uma cláusula pétrea. Expressamente, é apenas um princípio sensível,
aquele que se não for respeitado ensejará uma “intervenção federal”. O
entendimento sobre isso não é unânime, algumas doutrinas reconhecem a
forma republicana como cláusula pétrea implícita, devido à proteção dada
ao “voto periódico”, típico dos governos republicanos. Em concursos, se
não houver abertura na questão para os pensamentos doutrinários, deve-
se indicar que a república não é uma cláusula pétrea.
Lembre-se que são gravados de forma pétrea apenas os direitos e
garantias individuais, mas, estes não se resumem ao art. 5º da CF,
estando espalhados ao longo dela.
Essa vedação à alteração do art. 60 (cláusula pétrea implícita) é o que
chamamos de proibição à "dupla revisão", ou seja, é vedado que o
legislador primeiramente modifique o art. 60, desprotegendo as matérias
gravadas como pétreas, e depois edite outra emenda extinguindo as
cláusulas. Alguns entendem que essa vedação de modificação do art. 60
seria absoluta, não podendo o legislador alterar este rito, nem facilitando,
nem dificultando o processo.
Revisão Constitucional:
CF, ADCT, art. 3º → A revisão constitucional será realizada após 5
anos, contados da data de promulgação da CF, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral.
Essas emendas têm o mesmo poder das emendas de reforma, mas, percebe-
se que foi um procedimento mais simples (bastava maioria absoluta
em sessão unicameral, enquanto as outras será 3/5, em 2 turnos, nas
duas Casas), porém, após o uso deste poder de revisão, ele se extinguiu não
podendo mais ser utilizado e nem se pode por EC criar outro similar.
Mutação Constitucional:
É um tema muito relevante na atualidade. Trata-se da alteração do significado
das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz
através das novas interpretações emanadas principalmente pelo Poder
Judiciário. Assim, diz-se que a mutação provoca a alteração informal da
Constituição. É fruto do Poder Constituinte Derivado Difuso.
Diz-se que a alteração é "informal" pois não altera a "forma" como a norma
está escrita. O dispositivo constitucional continua lá, igualzinho, o que se muda
é apenas a forma de interpretá-lo. Exemplo:
CF, art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade (...).
Veja que o dispositivo acima diz o termo “residente”, assim, em uma leitura
"seca", poderíamos concluir que somente aquele estrangeiro que decidisse fixar
o seu domicílio no Brasil é que teria acesso às inviolabilidades ali previstas.
Certo? Porém, o STF decidiu12 que deve ser entendido como "todo estrangeiro
que estiver em território brasileiro e sob as leis brasileiras, mesmo que em
trânsito". Assim o estrangeiro em trânsito também estará amparado pelos
direitos individuais.
Isso foi uma mutação constitucional. A forma como está escrito o dispositivo
continuou a mesma. Porém, informalmente, deu-se uma interpretação
expansiva, aumentando o leque de proteção daqueles direitos.
Questões da FCC
Gabarito: Errado.
Questões do CESPE:
39. (CESPE/ Analista- Câmara dos Deputados/ 2014) Com o advento
de uma nova ordem constitucional, é possível que dispositivos da constituição
anterior permaneçam em vigor com o status de leis infraconstitucionais, desde
que haja norma constitucional expressa nesse sentido.
Comentários:
Em regra, todas as normas da constituição anterior são revogadas pela nova
constituição, no entanto, havendo expressa previsão, as normas constitucionais
revogadas podem ser recepcionadas com status de lei. Segundo a doutrina,
tem-se aí o fenômeno da desconstitucionalização, que é exatamente a
admissão da ordem constitucional anterior como norma infraconstitucional
naquilo que for materialmente compatível. Isto é, a Constituição anterior
continua valendo, total ou parcialmente, porém com status hierárquico menor,
passando a ter hierarquia de lei ordinária.
Gabarito: Correto.
procedimento de emenda constitucional (art. 60, I, II, III, §§ 2.º, 3.º e 5.º), a
forma republicana e o sistema presidencialista de governo (na medida em que o
povo referendou a escolha dos representantes – art. 2.º do ADCT) e o art. 60, §
4.º.
Gabarito: Correto.
Gabarito: Errado.
44. (CESPE/ Analista- Câmara dos Deputados/ 2014) Considere que lei
editada sob a égide de determinada Constituição apresentasse
inconstitucionalidade formal, apesar de nunca de ter sido declarada
inconstitucional. Nessa situação, com o advento de nova ordem constitucional,
a referida lei não poderá ser recepcionada pela nova constituição, ainda que lhe
seja materialmente compatível, dado o vício insanável de inconstitucionalidade.
Comentários:
Grave bem uma coisa, a inconstitucionalidade é insanável, de forma que, se
houver vício de inconstitucionalidade formal ou material da lei pré-
constitucional diante da Constituição anterior, não poderá haver recepção, é o
princípio da contemporaneidade, que informa que a lei deve ser
constitucional à época em que foi editada.
Gabarito: Correto.
45. (CESPE/ Analista- Câmara dos Deputados/ 2014) Suponha que uma
lei infraconstitucional tenha sido revogada pelo advento de uma nova ordem
constitucional, por ser com ela incompatível. Nessa situação, com a entrada em
vigor de uma terceira ordem constitucional, ainda que seja compatível com ela,
a referida lei infraconstitucional não poderá ser restaurada, salvo se houver
disposição constitucional expressa nesse sentido.
Comentários:
Correto, se uma lei foi não foi recepcionada por uma constituição, revogada
esta mesma constituição, pelo princípio da contemporaneidade, esta lei, a
princípio não pode ser recepcionada por uma nova constituição.
Gabarito: Correto.
Comentários:
Gabarito: Correto.
Gabarito: Correto.
Gabarito: Correto.
a subsistência da lei federal que, única, permanecerá em vigor até que cada
estado ou município edite sua própria lei revogando, então, a antiga lei federal.
Agora, se ocorrer o inverso, não poderíamos falar na federalização das normas
anteriormente estaduais ou municipais, pois, teríamos um caos jurídico. Não
podemos imaginar 27 diferentes normas estaduais ou milhares de diferentes
normas municipais se federalizando, isso seria impossível.
Gabarito: Errado.
Questões da ESAF:
Gabarito: Letra B
Gabarito: Errado.
Grande abraço.
Poder Constituinte:
Originário (PCO) – Seu titular é o povo, o seu exercente é a assembleia
constituinte. É um poder inicial, político (pré-jurídico), autônomo, soberano,
irrestrito, permanente. Lembrando que:
Inicial – pois dá início a um novo ordenamento jurídico;
Ilimitado, irrestrito, ou soberano - Não reconhece nenhuma limitação
material;
Incondicionado – Não existe nenhuma limitação ou procedimento formal
pré-estabelecido;
Derivado (PCD) - Deriva do originário, sendo jurídico, derivado, condicionado
e limitado. Lembrando que:
Condicionado – Possui limitações formais;
Limitado - Deve respeitar limites materiais (cláusulas pétreas – CF, art.
60 §4º).
a) I e IV.
b) I e III.
c) II e IV.
d) III e IV.
e) IV.
32. (FCC/Analista - TRT 16ª/2009) Em tema de Poder Constituinte
Originário, é INCORRETO afirmar que
a) é limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional
vigente, sob pena de inconstitucionalidade.
b) é incondicionado, porque não tem ele que seguir qualquer procedimento
determinado para realizar sua obra de constitucionalização.
c) é autônomo, pois não está sujeito a qualquer limitação ou forma prefixada
para manifestar sua vontade.
d) caracteriza-se por ser ilimitado, autônomo e incondicionado.
e) se diz inicial, pois seu objeto final - a Constituição, é a base da ordem
jurídica.
33. (FCC/Promotor-MPE-CE/2009 - Adaptada) O poder constituinte
decorrente é próprio das federações (Certo/Errado).
34. (FCC/Procurador do MP junto ao TCE-MG/2007) No que diz respeito
ao Poder constituinte, é correto afirmar que
a) o Movimento Revolucionário não é considerado uma das formas básicas de
expressão desse Poder.
b) as Assembléias Constituintes titularizam esse Poder, enquanto o povo ou a
nação é seu exercente.
c) o titular desse Poder é o povo, e seu exercente é aquele que, em nome do
povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.
d) as Assembléias Constituintes confundem-se com o processo de outorga que
estabelece a Constituição, por declaração bilateral.
e) a titularidade e o exercente desse Poder são sempre o Legislativo e o
Executivo, auxiliados pelo Judiciário.
35. (FCC/EPP-SP/2009 - Adaptada) O Poder Constituinte denominado
originário pode se manifestar por meio de emendas pontuais ou mediante
ampla revisão da Constituição preexistente (Certo/Errado).
36. (FCC/Defensor Público-SP/2007) Em relação ao poder constituinte
originário, pode-se afirmar:
a) Envolve processos cognitivos e questões complexas sobre teoria política,
filosofia, ciência política e Teoria da constituição, já que dispõe, de maneira
derivada, sobre a principal lei de um Estado, sua organização e os direitos e
garantias fundamentais.
GABARITO: