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PODER EXECUTIVO

MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAZONAS

HISTÓRICO DO DIREITO FALIMENTAR

O adimplemento das obrigações pelo devedor sempre foi


uma agrura das relações humanas. Para tanto, desde o
direito quiritário (no Direito Romano), procurou-se modos
coercitivos para fazer o devedor cumprir suas obrigações.

Em relação às formas coercitivas, em priscas eras, o


próprio devedor respondia pela obrigação, isto é, ela
recaía sobre o indivíduo, na forma de execução pessoal,
sobre a liberdade da pessoa.

Com o progresso do Direito, a responsabilidade do


devedor passou a recair sobre os seus bens, sendo esta a
regra adotada no passar dos séculos.

Em face do contexto sócio-econômico-financeiro em que


se relacionam as nações, existe uma tendência de
evolução da regra da responsabilidade do devedor.
Prioriza-se com tal tendência a flexibilização da
coercibilidade do instituto da falência.

Partindo-se da digressão: O povo necessita de empregos


para que com os salários possam satisfazer suas
necessidades. O governo, por sua vez, carece de tributos

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e também de empregos. Sem impostos/taxas a "máquina


administrativa" não funciona, e sem empregos para o
povo, o governo tem que investir ainda mais para evitar
as privações daquele.

Uma empresa ao fechar as portas, significa desemprego


e não arrecadação dos tributos, dentre outras péssimas
consequências diversas. Com efeito, vem a tendência da
diminuição da coercibilidade, visando a recuperação da
empresa conforme um processo com regramento previsto
pela Lei. Esta é a tendência com o projeto da nova Lei de
Falência.

No período Clássico, as obrigações do devedor eram


arcadas, com a sua liberdade e até mesmo com a sua
vida. A obrigação insidia sobre o indivíduo e não sobre
seus bens.

Desta forma, havia nesta época (direito quiritário, fase


mais primitiva do direito romano), no instituto da falência
uma evidente preocupação em punir o devedor que não
saldasse suas dívidas para com os seus credores.

Era uma execução pessoal, cujo procedimento consistia


no credor deter a posse sobre a pessoa do devedor,
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sendo este aprisionado por um prazo de sessenta dias,


servindo neste período de escravo para o credor.
Decorrido o prazo e não paga a dívida ou não surgido
o videx (parente do devedor ou qualquer outra pessoa que
saldasse a sua dívida para com seus credores), poderia o
devedor ser morto ou vendido como escravo para outro
lugar.

Referido sistema perdurou até 428 a.C. e foi substituído


com a promulgação da Lex Poetelia Papiria, que
introduziu no direito romano a execução patrimonial.

Posteriormente, pela bonorum venditio (instituída pelo


pretor Rutilio Rufo), o desapossamento dos bens do
devedor era feito por determinação do pretor, nomeado
um curador (curator bonorum) para a administração dos
bens(2) .

Depois, a Lex Julia Bonorum (737 a.C.) criou a cessio


bonorum, que facultava ao devedor a cessão de seus
bens ao credor que podia vendê-los separadamente.
Estaria aí a semente da falência.

1.2. IDADE MÉDIA

Nesta fase, o Direito Falimentar foi organizado e


sistematizado pelos italianos, formando características,
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muitas destas presentes até hoje. Os jurisconsultos da


época, utilizaram para tal formação e como fonte
fundamental, o Direito Romano.

Na Idade Média, fica de lado a iniciativa dos próprios


credores, dando lugar para a tutela estatal. Tal tutela
assume um papel especial, condicionando a atuação dos
credores à disciplina judiciária.

Ainda existia, neste período, no procedimento de


execução coletiva, sérias e graves conseqüências para o
devedor. Assim, se o devedor estivesse agindo sem
fraude, poderia ser imposta a ele, pena de infâmia
cominada com outras penas vexatórias. Por outro lado,
agindo fraudulentamente seriam mais graves as sanções,
podendo inclusive, o comissário da falência, apoderar-se
da pessoa do devedor, dispondo de seus bens e até
mesmo submetê-lo ao pelourinho (no caso de o devedor,
dolosamente, subtrair bens de valor superior a vinte
libras). A falência era considerada como um delito.

Tais sanções, aplicáveis ao devedor, não significa dizer


que o corpo deste seria responsável pelas suas dívidas.

A falência poderia ser decretada com base em três


ocasiões:
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a)Quando o devedor se ocultava sem deixar bens que


saldassem sua dívida;

b)A requerimento do devedor;

c)A pedido do credor. (3)

Nos três casos acima, existiam as características do


primeiro decreto (em que cabia ao cônsul autorizar os
credores a entrarem na posse dos bens do devedor,
coagindo-o a pagar) e do segundo decreto (se decorrido o
prazo e o devedor não realizasse o pagamento, ocorreria
o segundo decreto, que era a entrega definitiva dos bens
para serem vendidos e, posteriormente, rateados os
dividendos para pagar os credores, observados os
privilégios pelo curador – síndico).

Vale dizer ainda, que a falência nesta época, estendia-se


a toda espécie de devedor, comerciante ou não. E que,
com o desenvolvimento do crédito e do comércio, várias
legislações de diversos países passaram a limitar o
instituto para devedores comerciantes (Itália, França e
Portugal). Outros países porém, continuaram não
restringindo a falência somente aos comerciantes
(Áustria, Dinamarca, Hungria, Inglaterra e Noruega).

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1.3. A FALÊNCIA A PARTIR DO SÉCULO XVIII AO FIM DO


SÉCULO XIX.

Ocorreu na França, em 1807 a edição do Código


Napoleônico, constituindo grande importância para o
desenvolvimento do instituto da falência. Também era
chamado de Code de Commerce (Código de Comércio).
Restringia a falência ao devedor comerciante e
continuava considerando o devedor faltoso como um
criminoso.

Com o fim do período napoleônico, em 1832, surgiu


disposição legal diminuindo a severidade no tratamento
com o devedor faltoso.

Após 1807 houveram várias reformas na legislação


falimentar francesa, dentre elas as seguintes:

a)Lei de 1838, que restringiu despesas com o processo


falimentar simplificando seus termos;

b)Lei de 1865, que disciplinou a concordata por abandono


de ativo; e

c)Lei de 1889, que regulamentou a liquidação comercial


preservando o nome e a honra do devedor.

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Neste período (séc. XVIII à séc. XIX), existira duas


modalidades de entendimento sobre o instituto da
falência:

a)Sistema Franco-Italiano, onde estavam as Leis que


conferiam a falência um caráter exclusivamente
comercial; e

b)Sistema Anglo-Saxônico, que não diferenciava o


alcance da falência, fazendo-a incidir sobre qualquer
devedor (principal país – Inglaterra).

1.4. O DIREITO FALIMENTAR NO BRASIL

          1.4.1. O Brasil colônia

Nesta época, sendo o Brasil colônia de Portugal,


aplicava-se as leis deste naquele. Assim, quando os
portugueses chegaram ao Brasil, em Portugal vigorava as
Ordenações Afonsinas. Nessa ordem, foram aplicadas
aqui também tais ordenações.

Em 1521, as Ordenações Afonsinas foram substituídas


pelas Ordenações Manuelinas, que, como o próprio nome
mostra, foram elaboradas pelo Rei D. Manoel (por ordem
dele). Referida Ordenação (Manuelinas), previa que
ocorrendo a falência o devedor seria preso até pagar o

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que devia aos credores. Por outro lado, levando em


consideração a influencia do Direito Italiano, poderia o
devedor ceder seus bens aos credores, evitando assim
sua prisão.

No ano de 1603, surgiram as Ordenações Filipinas. Estas,


apesar de terem nacionalidade espanhola, foi aplicada
em Portugal devido o Reino de Castela.

As Ordenações Filipinas, aplicadas em Portugal, que por


sua vez era submetido ao Reino de Castela, tiveram
grande influencia no Brasil (Colônia de Portugal), devido o
florescimento da Colônia e despertar das atividades
mercantis.

Terminando o período, surgiu o Alvará de 13 de novembro


de 1756, promulgado pelo Marquês de Pombal. O Alvará
foi considerado como marco decisivo no Direito
falimentar brasileiro, pois introduzira um ""originalíssimo
e autêntico processo de falência, nítida e
acentuadamente mercantil, em juízo comercial,
exclusivamente para comerciante, mercadores ou
homens de negócio", como bem observou Waldemar
Ferreira.

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          Impunha-se ao falido apresentar-se á junta do


Comércio, perante a qual "jurava a verdadeira causa da
falência". Após efetuar a entrega das chaves "dos
armazéns da fazendas", declarava todos os seus bens
"móveis e de raiz", fazendo entrega, na oportunidade, do
Livro Diário, no qual deveria estar lançados todos os
assentos de todas as mercadorias, com a discriminação
das despesas efetuadas.

          Ultimado o inventário dos bens do falido, seguir-se-


ia a publicação do edital, convocando os credores.

          Do produto da arrecadação, dez por cento eram


destinados ao próprio falido para o seu sustento e de sua
família, repartindo-se o restante entre os credores.

          Fraudulenta que fosse a falência, era decretada


a prisão do comerciante, seguindo-se-lhe o processo
penal." (4)

1.4.2. O BRASIL POSTERIOR A INDEPENDÊNCIA

Promulgada a Independência do Brasil, passou-se a


observar o Código Comercial francês, por mandamento da
Lei de 1850 (Lei da Boa Razão).

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Com isso, deu-se larga preferência à aplicação do Código


Comercial napoleônico de 1807, decorrendo profunda
influência do direito francês na evolução de nosso direito,
inclusive em matéria falimentar.

1.4.3. O PERÍODO REPUBLICANO NO BRASIL

Neste período foi ocorreu uma intensa elaboração


legislativa falimentar.

Passaremos, para uma maior compreensão, uma análise


das principais leis.

1.4.3.1. DECRETO Nº 917/1890

Embora tenha sido elaborado com muita rapidez pelos


seus idealizadores, o decreto nº 917/1890 provocou um
grande desenvolvimento no Direito Falimentar no Brasil.

Tal decreto continha defeitos, porém abriu novos


horizontes ao direito comercial pátrio. Instituíra como
meio preventivo da decretação da falência:

a)Moratória;

b)Cessão de bens; e

c)Acordo do preventivo.

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Tais instituições foram responsáveis pela entrada das


fraudes. Nessa ordem, não demorou muito para o
comércio, que recebera bem o decreto, levantar-se
contra ele. Recebeu críticas acerbas e injustas, e,
levando em consideração que não teve grande acolhida
na sua aplicação prática, outra lei foi elaborada para
regulamentação da falência no Brasil.

1.4.3.2. LEI Nº 859/1902

Surgiu com a finalidade de acabar com a fraude existente


no período do Dec. nº 917/1890.

Procurou vedar os abusos ocorridos (principalmente no


que diz respeito as moratórias que abusos causou entre
devedores e credores), não propiciando porém, o alcance
esperado para a solução dos conflitos referentes ao
processo falimentar. Não ficou como era esperado.

Logo foi revista, uma vez que faltava regulamentação


bem estabelecida para o processo de falência.

1.4.3.3. LEI Nº 2.024/1908

Esta lei é de Autoria do Mestre Carvalho de Mendonça e


foi de grande importância para o desenvolvimento do
Direito Falimentar brasileiro.

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Fora muito bem elaborada em todos os seus preceitos,


ficando por muito tempo sendo a Lei da República para
disciplinar a falência.

Visava uma verificação e uma classificação do crédito,


sendo uma expressão da verdade, deixando de lado a
fraude, o conluio, a má-fé e a chicana.

Não atingiu o esperado, devido um Judiciário pouco


enérgico e ilustrado.

1.4.3.4. LEI Nº 5.746/1929

Era muito próxima da Lei 2.024, revisando alguns pontos


desta, que não funcionavam com precisão.

Introduziu as seguintes características:

a)Diminuição do número de síndicos de três para apenas


um; e

b)Instituição de porcentagem sobre os créditos para a


concessão da concordata.

Permaneceu em vigor até 1945, quando apareceu o


Decreto-Lei 7.661/1945.

1.4.3.6. PERÍODO DA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL

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No ano de 1945, no dia 21 de junho, surgiu o Decreto-Lei


7.661, que hoje é a atual Lei de Falências.

Referido diploma legal apresentou muitas inovações, que


são as seguintes:

a)Começou abolir as Assembléias dos credores,


diminuindo a influência destes, reforçando os poderes
dos magistrados; e

b)A concordata (preventiva e suspensiva) deixou de ser


um contrato, para ser um benefício concedido pelo
Estado, através do Juiz ao devedor infeliz e honesto.

Como as leis anteriores, o Lei hoje vigente (Dec-Lei


7.661/1945), necessita reformas, atualizando-a no tocante
a reorganização econômica da empresa e a sua
manutenção no meio social. Assim, deixaria de ser o
Instituto da Falência, um meio de liquidação com o
encerramento das atividades da empresa. Haveria uma
preocupação maior com a função social da empresa
frente a sociedade, e, com o auxílio que o novo Direito
Concursal daria para a obtenção dessa função inerente a
qualquer propriedade privada.

2. A natureza jurídica da Falência


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Existem várias posições com relação a natureza jurídica


da falência:

a)Possui natureza processual;

b)Possui natureza substancial; e

c)Possui natureza sui generis.

2.1. A natureza processual da Falência

Esta corrente afirma que a natureza jurídica do Instituto


da Falência é processual.

O principal argumento é o fato de a falência ser um


processo de execução coletiva no qual é apurado o ativo
e o passivo, pagando-se os credores na preferência de
seus créditos. Assim, a falência faz parte do direito
processual porque, efetivamente, ocorre simplesmente a
transferência do patrimônio do devedor para o do credor,
através da prestação jurisdicional.

Nota-se claramente o paralelo existente entre a


característica processual, adotada a natureza jurídica da
falência, e, a preocupação liquidatária-solutória existente
nesta corrente da doutrina.

2.2. A NATUREZA SUBSTANCIAL DA FALÊNCIA

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Para os doutrinadores que defendem esta corrente, deve


estar em questão, a natureza creditória anterior, e não a
posterior instauração de um processo para o recebimento
dos créditos devidos (natureza jurídica da sentença
declaratória da falência).

2.3. A NATUREZA SUI GENERIS DA FALÊNCIA

A falência é um instituto complexo, formado por regras


de diferentes ramos do Direito.

Assim, possui natureza jurídica sui genere, não havendo


prevalência das normas processuais sobre as objetivas,
muito menos destas sobre as administrativas.

Embora possua um processo de execução claramente


processual, contém, o instituto da falência, inúmeros
preceitos de direito objetivo.

2.4. CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS SOBRE A NATUREZA


JURÍDICA DA FALÊNCIA

A natureza jurídica da falência não pode estar presa


mais, ao processualismo que se encontra na atualidade.

Não pode mais ficar restrita a simples liquidação do


patrimônio do devedor. Deve visar, acima de tudo, a
preservação da empresa em crise econômica, a qual
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estará sujeita ao cumprimento de um plano


reorganizatório.

Os interesses individuais de simples solução de


pagamento dos créditos com a correlata extinção da
empresa, sem verificar a possibilidade de sua
reorganização financeira, não pode mais permanecer
como medida legislativa. São os interesses coletivos da
sociedade, em manter empregos e gerar tributos,
garantindo assim um desenvolvimento global do país é
que devem prevalecer.

3. Nova Lei de Falência em trâmite no Congresso


Nacional.

3.1. A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Inquestionável é a importância de uma empresa para a


economia de uma sociedade, sendo que nos dias atuais,
grande parte dos empregos e da produção das riquezas
são criadas pela atuação das empresas no contexto
regional e mundial.

Tal importância da empresa na economia foi notada pelo


Direito Falimentar, detectado que a liquidação de uma
empresa provocaria graves conseqüências para a
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sociedade e o Estado, o Direito Falimentar foi chamado à


auxiliar de alguma forma para possibilitar que a empresa
fosse mantida em atividade através da elaboração de um
plano hábil a reerguê-la economicamente.

O novo Direito Falimentar é uma disciplina jurídica que


possui conhecimento da importância da empresa para a
sociedade e procura indicar mecanismos jurídicos
suficientes para a sua manutenção.

Um novo Direito Concursal surge, fundado no princípio da


conservação da empresa devido ao fato de perspectiva
processualística-liquidatária-solutória da falência atual
não mais condizer ao Direito Falimentar.

"Podemos afirmar que a reorganização econômica da


empresa auxilia na melhor observação de sua função
social porque atinge o interesse público existente na
continuação da atividade funcional da empresa". (5)

A relação entre empresa e Direito foi conhecida pela


Comunicação por Rogar Houin, a qual indicava a
necessidade de reformulação da legislação falimentar
francesa para, desta forma, instituir legislativamente o
Princípio da Preservação da Empresa no processo
concursal.
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"A permanência da empresa não é instituto destinado a


manter privilégios ou situações favoráveis a alguns em
detrimento dos outros, mas trata-se de salvar o viável e
não garantir o funcionamento a qualquer custo de
organismos inertes que deixam de ser produtivos. Não se
aplicará, desta forma, recursos da comunidade em
empresas nestas situações, haja vista ser necessário
cessar sua atividade residindo aí o interesse público da
sua não manutenção". (6)

O ponto fundamental do novo Direito Concursal é a


dissociação entre empresa e empresário, possibilitando,
assim, o afastamento do dirigente da empresa sem,
contudo, cessar a atividade funcional da mesma. Tal
dissociação proporciona uma melhor administração à
empresa ainda viável, pois, supõe-se que seu dirigente
colaborou para esta situação de insolvência e deverá ser
privado de suas funções.

Há uma discussão na doutrina à respeito da conveniência


de uma participação direta dos órgãos governamentais
dentro do plano de reorganização da empresa, como por
exemplo, concessão de financiamentos pelo BNDES;
suspensão dos créditos tributários; criação de um fundo

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próprio para auxiliar economicamente empresas


deficitárias, entre outras medidas.

A justificativa de uma direta participação governamental


seria que o Estado, mantendo empregos e recebendo
tributos, estaria atingindo o fim social que lhe é atribuído,
efetivando, assim, sua permanência como ente sócio-
político.

A oposição à interferência governamental possui como


fundamento o fato de que cabe aos próprios credores e
aos bancos privados criarem mecanismos para o ajuste
de empresa no aspecto econômico, não sendo dever do
Estado interferir.

3.2. PLANO DE REORGANIZAÇÃO ECONÔMICA DA


EMPRESA

O Plano de Reorganização Econômica é o procedimento


judicial que visa sanear financeiramente a empresa,
mantendo sua atividade funcional.

É intervenção judicial na empresa deficitária para


reerguê-la economicamente. Visa-se regular a
insolvabilidade de empresas ainda economicamente
viáveis.

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Existe uma presunção juris tantum favorável à empresa


devedora para que o juiz conceda a medida de
reorganização, a não ser que as provas sejam cabais em
demonstrar a inviabilidade econômica da empresa.

O procedimento reorganizatório possui outra


característica que é a obrigatoriedade de cumprimento
do plano pelos credores e devedores. Isto resulta da
coercibilidade das decisões judiciais. Tal obrigatoriedade
cinge-se em que o devedor não poderá recusar a
aplicação do plano por motivos egoísticos. Assim, se
rejeitado o plano oferecido pelo devedor, mas deferido o
apresentado pelo Administrador Judicial, este vinculará o
devedor e os credores. Esta obrigatoriedade advém da
natureza pública do instituto falimentar, agregado ao
fator de ser decisão judicial.

O art. 9º, § 4º do projeto de Lei Falimentar nº 4.376/93


publicado no Diário Oficial do Congresso
Nacional estabelece:

"Art. 9º. O devedor cuja falência for decretada pode


requerer a continuação do negócio, que vise a sua
recuperação.

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§ 4 º. A apresentação dos planos de recuperação


econômica e financeira e de solução do passivo da
empresa vincula o devedor a executar as obrigações nele
assumidas." (7)

É preciso possuir legitimidade processual para se


requerer a concessão da medida do plano de
reorganização financeira.

Destaca-se que, se o pedido for requerido pelos credores


é necessário que o valor dos créditos somados seja entre
15 e 20% sobre o valor total da dívida.

Uma característica do processo de reerguimento


econômico é a celeridade de seus atos. Assim, uma nova
lei concursal deverá conter dispositivos de um processo
ágil; sendo esta agilidade uma característica
fundamental do novo Direito Concursal.

Um processo falimentar moroso prejudica toda a


sociedade. Assim, diminuindo-se o número excessivo de
recursos a nova lei concursal será aplicada de forma a
não favorecer o devedor fraudulento.

No procedimento reorganizatório da empresa, tem-se a


figura do Administrador Judicial, ou seja, o encarregado
de gerir e administrar a empresa, cumprindo as
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determinações fixadas pelo juiz. De forma geral, será um


administrador empresarial, devendo zelar pelos
interesses da empresa. Deverá ser uma pessoa aprovada
em concurso de títulos, formado em Administração de
Empresas ou Ciências Econômicas, possuindo prática
comprovada. A remuneração deverá ser feita durante
toda a duração do plano.

O novo Direito Concursal prevê a participação dos


empregados na direção da empresa em razão dos altos
valores dos créditos trabalhistas devidos, e em
conseqüência, do afastamento do dirigente que
contribuiu para a insolvência da empresa. Entende-se,
assim, que tal medida facilitaria o reerguimento
financeiro da empresa, pois com a decretação da falência
os empregados demorariam muito tempo para receber os
créditos trabalhistas. A dissociação entre empresa e
empresário viabiliza a entrada de empregados na
empresa.

Para a aplicação do plano de reorganização econômica


da empresa, tem-se a participação em conjunto do
Administrador Judicial e do Juiz de Direito. O processo
concursal necessita de um Poder Judiciário atento na
aplicação da lei. Se o Poder Judiciário não participar
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ativamente no processo concursal novo, não teremos


reorganização financeira da empresa. Sugere-se a
criação de Varas Especializadas em Falências; porém,
isso não será suficiente. Toda a organização judiciária
deverá se adaptar ao procedimento reorganizatório da
empresa. Países como os EUA e a França outorgam
poderes extraordinários à Magistratura na conduta
jurisdicional da crise econômica da empresa.

Portanto, ao elaborar a lei concursal pátria, o legislador


deverá verificar que o sistema jurídico brasileiro possui
característica próprias. A realidade brasileira pode
inviabilizar a elaboração de uma lei concursal condizente
com a realidade de outros países. Exige-se, dessa forma,
uma modificação da atual legislação falimentar dando-se
ênfase à reorganização econômica da empresa
objetivando a manutenção de empregos e a preservação
de sua atividade funcional, bem como os conseqüentes
benefícios advindos de tais práticas.

4. Considerações finais

Pode-se afirmar a partir da pesquisa realizada que a


nossa atual Lei de Falência (elaborada em 1945) esta

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superada e inadequada para a realidade jurídico-


econômica atual.

Há um Projeto de Lei (Projeto de Lei de Falências n.º


4.376) tramitando no Congresso Nacional que, pretende
alterar alguns aspectos da atual lei para beneficiar as
empresas.

Pretende-se com a nova lei a participação dos órgãos


governamentais no plano de reorganização econômica da
empresa, pois o Estado tem interesse em manter
empregos e receber tributos para atingir o fim social que
lhe é atribuído.

De acordo com a lei atual, liquida-se a empresa sem


questionar sua viabilidade econômica, não contemplando
a perspectiva social de preservação da empresa.

Tal inovação propõe também uma dissociação entre


empresa e empresário com o objetivo de afastar o
dirigente negligente e tentar a reorganização da empresa.

A relevância que uma empresa possui para a economia


de um país é muito grande. Portanto, é de suma
importância que uma empresa não tenha sua falência
decretada, posto que gera empregos, impostos, divisas,
etc.
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Assim, a importância da Nova Lei de Falência, está na


possibilidade de empresas viáveis terem oportunidade de
continuar a existir, sem o caráter coercitivo do pedido.

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