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DIREITOS HUMANOS,

DEMOCRACIA E
DESENHOS
INSTITUCIONAIS
EM TEMPOS DE CRISE
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | III

Lilian Balmant Emerique


Margarida Lacombe Camargo
Organizadoras

DIREITOS HUMANOS,
DEMOCRACIA E
DESENHOS
INSTITUCIONAIS
EM TEMPOS DE CRISE

Freitas Bastos Editora


Copyright © 2019 by
Lilian Balmant Emerique, Margarida Lacombe Camargo

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei 9.610, de 19.2.1998.


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bem como a produção de apostilas, sem autorização prévia,
por escrito, da Editora.
Direitos exclusivos da edição e distribuição em língua portuguesa:
Maria Augusta Delgado Livraria, Distribuidora e Editora

Editor: Isaac D. Abulafia


Capa e Diagramação: Jair Domingos de Sousa

DADOS INTERNACIONAIS PARA CATALOGAÇÃO


NA PUBLICAÇÃO (CIP)

D598
Direitos humanos, democracia e desenhos institucionais em tempos
de crise / organizado por Lilian Balmant Emerique, Margarida
Lacombe Camargo. – Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 2019.
386 p. ; 22 cm.
ISBN: 978-85-7987-351-5
1. Direitos humanos. 2. Democracia. 3. Desenhos institucionais.
I. Emerique, Lilian Balmant. II. Camargo, Margarida Lacombe.
III. Título.

2019-676 CDD 341.4 CDU 341.4

Freitas Bastos Editora


Tel. (21) 2276-4500
freitasbastos@freitasbastos.com
vendas@freitasbastos.com
www. freitasbastos.com
Dedicatória:

Ao professor José Ribas Vieira, pela trajetória


acadêmica exemplar e a constante luta
pela qualidade na pesquisa no Direito.
Em memória da professora Cecília Caballero Lois,
pela seriedade, intensidade e dedicação aos seus
alunos e ao estudo do Direito.
APRESENTAÇÃO

O VII Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional


e Teoria do Direito, realizado nos dias 21 e 22 de setembro de 2018
na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro retomou suas atividades após quatro anos de interrupção de
suas atividades anuais e ainda com dificuldades operacionais devido
a recorrente falta de apoio financeiro para sua realização. Mesmo com
tais restrições o Fórum se dinamizou e consolidou seu caráter nacional,
atraindo parceiros de pesquisa em grande parte do país, contando
com a inscrição de trinta e três Grupos de Pesquisa de 22 Instituições
de Ensino Superior e a participação efetiva durante o evento de vinte
oito Grupos procedentes de oito estados do país, especialmente do
Estado do Rio de Janeiro, com a apresentação de 52 trabalhos em
(GTs e painéis) provando a força, a vitalidade e a diversidade temática
das pesquisas na área. A Conferência de abertura foi proferida pelo
Prof. Dr. Rubén Martínez Dalmau (Universidad de València) sobre
“Perspectivas Contemporâneas do Constitucionalismo Democrático”,
a quem anotamos nossos sinceros agradecimentos pela deferência
com o convite e a presença ativa durante todo o evento. Registramos a
homenagem do Fórum ao seu membro fundador o Prof. Dr. José Ribas
Vieira (PPGD/UFRJ – PUC-Rio) pelo empenho e ações permanentes
de estímulo ao avanço da pesquisa em Direito. Cumpre agradecer a
incansável dedicação dos estudantes participantes do Laboratório
INPODDERALES (PPGD/UFRJ) para organização do evento desde
suas etapas preparatórias até a finalização desta publicação e pelo
apoio na revisão do material feita por Tayná Tavares das Chagas.
O Fórum se notabilizou por assinalar a riqueza metodológica, de
marcos teórico, de objetos plurais explorados com pontos de vista
convergentes e divergentes, revelando o amadurecimento das pesquisas

  VII
VIII | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

realizadas, o compromisso com a relevância social dos trabalhos e com


temas pungentes da sociedade brasileira, latino-americana e mundial.
A obra “Direitos Humanos, Democracia e Desenhos Institucionais
em tempos de crise” tem o objetivo disseminar os resultados parciais e
finais das atividades de pesquisa promovidas pelos docentes e discentes
apresentados pelos grupos participantes do VII Fórum dos Grupos
de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria de Direito unidos no
esforço para produzir esta publicação.
O livro divide-se em cinco partes, sendo a primeira consagrada a
singelamente homenagear o Prof. José Ribas Vieira pelos seus 40 anos
de docência, dos quais 30 deles dedicados à Faculdade Nacional de
Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Na segunda parte
do “Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: tensão e resistên-
cia” foram alocados os trabalhos relacionados aos temas emergentes
sobre aspectos teóricos de Direitos Humanos, suas confluências na
arte nas lutas sociais, na jurisdição constitucional, na estrutura dos
direitos de liberdade e na eficácia dos direitos sociais. Na terceira parte
“Democracia e política em tempos de crise” situam-se os debates em
torno das permanências autoritárias e antidemocráticas e medidas
de exceção naturalizadas em tempo de pós-democracia. A quarta
parte “Desenhos institucionais e Supremo Tribunal Federal: análise
de casos e desafios da Jurisdição constitucional” agrega trabalhos que
discutem competências constitucionais, projeções comparativas de ju-
risdição constitucional, abordagens sobre fatos legislativos, audiências
públicas e análises de casos julgados pelo STF. Por último, a quinta
parte “Aproximações ao Novo Constitucionalismo Latino-Americano:
diálogo, impasses e perspectivas”, congrega estudos sobre ditaduras,
instrumentos de participação popular, análises de contexto, balanço
do Novo Constitucionalismo Latino–Americano visando retratar as
experiências e seus avanços e desafios.
Enfim, os artigos retratam o estado da arte de boa parte da pesquisa
em Direito produzida pela academia brasileira e denotam a qualidade
dos trabalhos nos últimos anos, muito bem explicitados pelo histórico
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de avanços relatados nos encontros promovidos pelo Fórum dos


Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito.

Lilian Balmant Emerique


Coordenação Científica do
VII Fórum dos Grupos de Pesquisa
em Direito Constitucional
e Teoria do Direito

Organização

anos
HISTÓRICO DO FÓRUM DOS GRUPOS DE
PESQUISA EM DIREITO CONSTITUCIONAL
E TEORIA DO DIREITO

I FÓRUM DOS GRUPOS DE PESQUISA EM DIREITO


CONSTITUCIONAL E TEORIA DO DIREITO –
PUC-Rio – 20 de junho de 2009

Apresentação
A implantação da política de pós-graduação em sentido estrito, na área de
Direito no Brasil nesses últimos trinta anos consolidou, de forma definitiva, a
importância da investigação científica tanto para os fundamentos de um ensi-
no jurídico de natureza crítica e reflexiva quanto para uma formação jurídica
mais apta a “produzir” conhecimento. Apesar da existência de programas de
pós-graduação e operadores do Direito comprometidos com essa ruptura de
uma perspectiva jurídica meramente reprodutora, é fácil constatar a resistência
para consolidar a pesquisa como instrumento inovador do saber a respeito do
universo normativo ao longo desses anos. No caso brasileiro, a Constituição
Federal de 1988 impulsionou o fortalecimento da jurisprudência como um espaço
criativo do direito, que acabou por assumir um papel de discussões mais técnicas
reforçando um novo tratamento da dogmática jurídica pretensamente “mais
rigorosa” na sociedade brasileira. Entretanto, mesmo nesse contexto adverso ao
estudo mais investigativo do jurídico, não se pode deixar de registrar que esse
protagonismo da jurisprudência, emanada do Supremo Tribunal Federal, abriu
questões, pelo seu aspecto político-social, mais favoráveis para uma reflexão
crítica. Nesse sentido, ao ser encerrada a primeira década do século XXI, nos
bacharelados e programas de pós-graduação em Direito do Estado do Rio de
Janeiro, houve uma indução natural para a formação de grupos de pesquisa
voltados a estudar os temas e os impasses institucionais e o próprio contexto
político dessas decisões exaradas pela jurisdição constitucional brasileira. Há
uma consciência de que campos sempre reconhecidos como segmentados,
como é o caso das teorias social, constitucional e do direito, têm imperiosa
necessidade de se articularem, de modo interdisciplinar, para enfrentar esses
desafios referentes à forma atual de se “produzir” o universo jurídico brasileiro.
Mais ainda, conscientes de que o aspecto interdisciplinar não é o suficiente para
enfrentar as tarefas postas por esse quadro jurídico-institucional entre nós, os
grupos de pesquisa de instituições fluminenses envolvidas com o bacharelado

  XI
XII | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

e a pós-graduação em Direito assumem a necessidade de dar mais um passo


no sentido da busca de integração interinstitucional. É com esse propósito,
e como registro do avanço na política de pesquisa jurídica no Estado do Rio
de Janeiro, que o Instituto Brasileiro de Mercado e Capitais do Rio de Janeiro
(IBMEC-RJ), a Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio),
Universidade Gama Filho (UGF), a Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ) e a Universidade Federal de Uberlândia (UFU) promovem o I Fórum
de Direito Constitucional e Teoria do Direito, no dia 20 de junho de 2009, e
realizam a publicação destes anais, contendo projetos de pesquisa, resumos e
trabalhos acadêmicos dos grupos de pesquisa participantes. Grupos de Pes-
quisa “Observatório da Justiça Brasileira” (UFRJ e UFU), “Novas Perspectivas
de Jurisdição Constitucional – Diálogos Institucionais” (UNESA, PUC-Rio e
UGF), “Ativismo Judicial” (IBMEC-RJ, PUC-Rio e UFU), “Teoria do Estado e
Globalização” (UFRJ) e “Risco e Direito” (PUC-Rio e UFRJ).

Declaração final do I Fórum dos Grupos de Pesquisa em Direito Consti-


tucional e Teoria do Direito
Reunidos no dia 20 de junho de 2009, nas dependências do Departamento
de Direito da PUC-Rio, os grupos de pesquisa Ativismo Judicial (IBMEC-RJ,
UFU e PUC-Rio), Observatório de Justiça Brasileira (UFRJ e UFU), Direitos
Humanos e Novos Direitos (UNESA, UGF e PUC-Rio), Risco e Direito (PUC-Rio
e UFRJ), Pesquisa da Teoria do Estado (UFRJ), na premissa de que o trabalho
coletivo e a circulação das informações se constituem traços inafastáveis da
pesquisa, expuseram o atual estágio de desenvolvimento de seus trabalhos e,
debatendo ainda acerca das premissas à continuidade de suas ações investiga-
tivas, avaliam e recomendam o seguinte: No plano do conteúdo das respecti-
vas reflexões acadêmicas; RECOMENDAÇÃO Nº 1: O desenvolvimento das
respectivas linhas de pesquisa deve levar em conta as potencialidades não só
de uma teoria descritiva, mas também a importância das teorias prescritivas;
RECOMENDAÇÃO Nº 2: O tema da democracia deliberativa não pode pres-
cindir no seu avanço da exploração da grande questão democrática, a saber:
“quem decide?” nas várias áreas de cogitação do Direito e de sua interseção
com outras áreas do conhecimento; RECOMENDAÇÃO Nº 3: A pesquisa no
campo da Teoria do Direito e do Direito Constitucional não pode prescindir
da ótica histórica do pensamento constitucional, incorporando ainda ao seu
campo de cogitação a realidade do novo constitucionalismo latino-americano;
RECOMENDAÇÃO Nº 4: A interpenetração entre ciência e direito atrai neces-
sariamente a reflexão sobre não só essa suposta segmentação – qual sua origem
e real importância – mas também quais os mecanismos de superação desse
espaço vazio, com a incorporação das indispensáveis expertises originárias de
outras áreas do conhecimento; RECOMENDAÇÃO Nº 5: A ideia de segurança
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | XIII

jurídica – já tradicional na reflexão acadêmica – há de envolver aspectos rela-


cionados à prospecção; RECOMENDAÇÃO Nº 6: A superação dos paradigmas
de modernidade encontra, dentre outros obstáculos, o patrimonialismo típico
da sociedade brasileira e seus reflexos nos desenhos e práticas institucionais;
reconfigurar esses vetores se apresenta como desafio à pesquisa em Teoria do
Direito e Direito Constitucional. No plano da institucionalização das atividades
dos grupos de pesquisa; RECOMENDAÇÃO Nº 7: É imperiosa a intensificação
nos esforços de institucionalização dos Grupos de Pesquisa, por intermédio de
ações como a facilitação pelas respectivas IES na obtenção de financiamento
dos respectivos projetos e atividades de apoio; RECOMENDAÇÃO Nº 8:
Ampliar a participação do corpo docente e discente nos grupos de investiga-
ção científica se constitui vetor indispensável à sua consolidação, devendo ser
estimulada por bolsas de iniciação científica, atribuição de horas acadêmicas,
oferecimento de disciplinas na graduação e pós-graduação nos temas desen-
volvidos pelos grupos, e na proposição de bibliografia dos respectivos cursos;
RECOMENDAÇÃO Nº 9: Os editais de seleção de projetos de pesquisa das
agências de fomento devem incorporar a possibilidade de participação de grupos
de pesquisa associados, no reforço à prática de circulação das informações e à
inter institucionalidade; RECOMENDAÇÃO Nº 10: No plano do ingresso nos
programas de pós-graduação, é relevante a contribuição dos grupos de pesquisa
na escolha da bibliografia, como meio de reforço à coerência na pesquisa de
cada qual das IES. No plano da continuidade, consolidação e ampliação desse
esforço de intercâmbio científico; RECOMENDAÇÃO Nº 11: Os grupos de
pesquisa reunidos oferecerão às respectivas instituições de origem e eventuais
interessados, em DVD, a filmagem das atividades desenvolvidas nesse dia com
a exposição dos trabalhos de cada qual das apresentações, para divulgação no
âmbito da graduação e da pós-graduação; RECOMENDAÇÃO Nº 12: O Fórum
de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito deverá se
reunir anualmente, promovendo-se um rodízio, no que toca ao local, entre as
IES – já e ainda por serem – representadas; construindo até a próxima reunião,
mecanismos de trabalho e intercâmbio recíproco de informações que facilite
a construção do conhecimento em rede. O Plenário registrou publicamente a
liderança e o impulso do Prof. José Ribas Vieira nesses Grupos de Pesquisa em
Direito ora reunidos, agradecendo sua inspiração permanente. Aprovou, ainda,
uma moção de agradecimento à PUC-Rio pelo valioso apoio na disponibilização
de local e infraestrutura administrativa para a realização da presente reunião.
Rio de Janeiro, 20 de junho de 2009. Grupo de Pesquisa “Observatório de Justiça
Brasileiro (OJB)” (UFRJ e UFU). Grupo de Pesquisa “Novas Perspectivas de
Jurisdição Constitucional – Diálogos Institucionais” (UNESA, UGF e PUC-Rio).
Grupo de Pesquisa “Ativismo Judicial” (IBMEC-RJ, UFU, PUC-Rio). Grupo
de Pesquisa “Teoria do Estado e Globalização (GPTEG)” (UFRJ). Grupo de
Pesquisa “Risco e Direito” (PUC-Rio e UFRJ).
XIV | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

II FÓRUM DE GRUPOS DE PESQUISA EM


DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DO DIREITO
UFRJ – 28 de agosto de 2010

Apresentação
Coordenação: Professor José Ribas Vieira. Grupos de pesquisa participan-
tes: Risco e Direito – PUC-Rio Justiça, Democracia e Constituição – UFSC
Observatório de Justiça Brasileira (OJB) – UFRJ, PUC-Rio Núcleo de Estudos
da História do Direito – Ibmec-RJ Teoria do Estado e Globalização (GP-
TEG) – UFRJ Relações Internacionais, Direito e Informação (GRIDI) – UFF,
UFRJ e FGV Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional – Diálogos
Institucionais e Sociais – UNESA, PUC-Rio e UGF Direitos Humanos Poder
Judiciário e Sociedade (DHPJS) – UERJ Direito Ambiental e Desenvolvimento
Social – UniFOA.

Declaração final do II Fórum dos Grupos de Pesquisa em Direito Cons-


titucional e Teoria do Direito
A realização do II Fórum, em 28 de agosto de 2010, considerando o forta-
lecimento da investigação científica nos cursos de Direito mesmo diante das
exigências utilitaristas impostas na atual conjuntura da Educação Superior no
Brasil, propiciou: 1 ESTABELECER COMO DIAGNÓSTICO DOS GRUPOS
DE PESQUISA 1.1 Reconhecimento de três formatos de grupos de pesquisa,
identificados com os seguintes critérios de formação/reflexão: temático, frag-
mentado em distintas linhas de pesquisa e os voltados à análise de decisões
judiciais; 1.2 As pesquisas se desenvolvem a partir de abordagens de natureza
teórica, documental, qualitativa e quantitativa de dados, e ainda de observa-
ção participante; 1.3 Os grupos estão voltados a um corte cronológico mais
recente, abdicando do aprendizado histórico; 1.4 Percebe-se a tensão entre o
direito material e o formal, ainda que nas distintas variáveis temáticas de cada
qual deles; 1.5 Identificação de um maior engajamento dos alunos da pós-gra-
duação, dentro de uma perspectiva mais ativa e ampla de investigação, para
além do foco específico da dissertação ou tese; 1.6 A necessidade de definir
mais adequadamente as metodologias de envolvimento coletivo dos grupos
de pesquisa; 1.7 A dificuldade de enfrentar estudo de material bibliográfico
recente e a densidade da produção de informações. 2 PROPOSTAS E DESA-
FIOS 2.1 Estruturar em moldes de redes os grupos de pesquisa participantes;
2.2 Dar grau de permanência aos grupos de pesquisa em formatos de redes
na obtenção de financiamentos; 2.3 Fortalecer o blog, de maneira a que ele
possa ser o veículo permanente da produção e atividades dos Grupos, com a
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | XV

designação de representantes para alimentação; 2.4 Buscar maior integração


com os Grupos Temáticos do CONPEDI, convertendo o Fórum num GT
Permanente que se possa fazer presente de forma consistente no CONPEDI;
2.5 Viabilizar uma adequada política de publicações, procurando atender aos
critérios Qualis da CAPES, com a necessidade de compatibilizar uma visi-
bilidade institucional; 21 2.6 Organizar o III Fórum no 1º semestre de 2011
em um modelo privilegiando sessões temáticas. Rio de Janeiro, 28 de agosto
de 2010. Grupo de Pesquisa “Risco e Direito” – PUC-Rio Grupo de Pesquisa
“Justiça, Democracia e Constituição” – UFSC Grupo de Pesquisa “Observató-
rio de Justiça Brasileira (OJB)” – UFRJ, PUC-Rio Grupo de Pesquisa “Núcleo
de Estudos da História do Direito” – Ibmec-RJ Grupo de Pesquisa “Teoria
do Estado e Globalização (GPTEG)” – UFRJ Grupo de Pesquisa “Relações
Internacionais, Direito e Informação (GRIDI)” – UFF, UFRJ e FGV Grupo de
Pesquisa “Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional – Diálogos Insti-
tucionais e Sociais” – UNESA, PUC-Rio e UGF Grupo de Pesquisa “Direitos
Humanos Poder Judiciário e Sociedade (DHPJS)” – UERJ Grupo de Pesquisa
“Direito Ambiental e Desenvolvimento Social” – UniFOA.
XVI | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

III FÓRUM DOS GRUPOS DE PESQUISA EM


DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DO DIREITO
UCAM – 22 de outubro de 2011

Apresentação
A realização do III Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional
e Teoria do Direito do Estado do Rio de Janeiro materializa o esforço de pes-
quisadores de instituições de ensino e de investigação cientifica fluminenses no
sentido de agregar experiências nos campos de estudos delineados. O último
Fórum, ocorrido no segundo semestre de 2010, já apontava, pela acolhida
da ideia de um espaço de diálogo teórico e, principalmente, de metodologia
e técnicas de pesquisa, que essa concepção era um atrativo da presença de
outros grupos de pesquisa, além das instituições do Estado do Rio de Janeiro.
Foi com grande receptividade que outros núcleos de pesquisadores mais no
nível nacional acabaram sendo integrados ao evento do III Fórum. A maior
presença de outros grupos de pesquisadores consolidou a proposta contida na
Carta do Rio de Janeiro do II Fórum da necessidade de institucionalizar esse
espaço de debate. Assim, pode contar com o apoio financeiro da Fundação
de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro – FAPERJ para um dos
objetivos do III Fórum. Além de circular os ANAIS, os recursos financeiros
patrocinados pela agência de fomento de pesquisa do Estado do Rio de Janeiro
serão de extrema importância para concretizar a publicação de obra com os
textos mais representativos e expressivos apresentados durante o citado III
Fórum. Vale lembrar que a amplitude do número de participantes, cumprindo
previamente critérios seletivos de edital, fortaleceu e explicitou mais a qualidade
dos trabalhos apresentados. A grandeza do III Fórum não ficou adstrita apenas
ao aspecto qualitativo dos resultados obtidos pelos grupos de estudos. Houve
necessidade de, por temáticas próprias, dividir a apresentação dos trabalhos.
Essa divisão ficou sob a responsabilidade de um coordenador e de relatores.
Tal procedimento tem por objetivo a elaboração de um documento final com
organicidade e expressando os próximos passos das preocupações teóricas e
metodológicas assumidas. A Coordenação do III Fórum gostaria de agradecer
a todos os integrantes presentes representando suas respectivas instituições,
destacando o apoio da Faculdade de Direito Candido Mendes – Centro, na
pessoa do seu Diretor, Prof. José Baptista de Oliveira Júnior, e do Coordena-
dor do Núcleo de Pesquisa Jurídica, Prof. Farlei Martins Riccio de Oliveira.
Por derradeiro, não se pode deixar de registrar que a Profa. Flávia Martins de
Carvalho, mais uma vez, deu provas de sua generosidade e dedicação a uma
visão de um conhecimento coletivamente partilhado. Rio de Janeiro, 22 de
outubro de 2011. Prof. Dr. José Ribas Vieira Coordenador.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | XVII

Carta do III Fórum dos Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e


teoria do Direito
Aos 22 dias de outubro de 2011, reunidos na Universidade Cândido Men-
des, o III Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria
do Direito, após a exposição dos participantes, sintetizam as referidas apre-
sentações nas seguintes assertivas: Sob o prisma da representatividade, essa
terceira edição do Fórum evidencia uma ampliação expressiva no universo de
participantes, com a presença de vários grupos de originários de outros Estados,
e com uma significativa diversidade institucional – são 15 IES presentes – o
que demonstra a necessidade de incremento dos espaços de relato e debate
das pesquisas em Direito Constitucional e Teoria do Direito. Mais ainda, a
existência de eixos temáticos comuns ou complementares revela a necessidade
da construção dessa rede de discussão. Cumpre avançar mais em mecanis-
mos de adensamento dessa rede de intercâmbio entre os pesquisadores – o
blog, já em funcionamento; a futura construção de bases de dados empíricas
e de referencias bibliográficas, e outros instrumentos que se possa manejar.
O aporte, para fins de realização deste III Fórum, bem como de divulgação
da produção dos grupos participantes, de recursos originários da FAPERJ
demonstra a existência de espaço para a busca de financiamento nas agencias
de fomento, seja para as próximas edições do Fórum, seja para os mecanis-
mos de facilitação das pesquisas e integração dos grupos acima referidos. No
campo do conteúdo em si das apresentações, e possível apontar os seguintes
elementos mais relevantes: 1) Aproximação com o marco teórico norte-ame-
ricano, exigindo uma cautelosa modulação desse marco teórico quando da
aplicação na realidade brasileira. Também na dimensão comparativa, tem-se
a presença do direito norte-americano, com a Supreme Court aparecendo
como paradigma de comparação. 2) Destaca-se o avanço da metodologia de
compreensão do universo do STF, notadamente no campo da busca parâme-
tros para compreender suas decisões – seja no que toca a seu conteúdo, seja
no que diz respeito aos mecanismos de instrução e construção argumentativa
de suas conclusões; 3) Importante – nesse mesmo movimento – a presença
da discussão pelo viés do institucionalismo do STF enquanto instituição e de
seu respectivo desenho institucional. 4) É dada atenção à temática da abertura
democrática em relação ao STF com destaque aos institutos do amicus curiae
e da audiência publica. Nesse tema, constata-se a necessidade de avaliar a
real aptidão de tais institutos como instrumentos para participação política.
5) Revela-se a valorização da pesquisa empírica, com o surgimento de temas
novos como o do direito à moradia e a questão do gênero – observe-se que
VF 246 mesmo nos grupos cujo tema principal envolvia criminalização e
normas penais, a pesquisa se dá predominantemente sob o viés do gênero. 6)
Ainda no campo do traço de empirismo nas pesquisas relatadas, vale destacar
XVIII | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

o estudo do conjunto de decisões do STF em sede de ADI, privilegiando


uma visão integral da prática decisória daquela Corte nesta especial via de
ação. Em conclusão, o acervo de pesquisas relatadas evidencia que a política
de fomento à pesquisa no âmbito dos programas de pós-graduação estrito
senso materializa avanços significativos; avanços esses que demonstram um
amadurecimento da atividade de pesquisa no âmbito do direito, sem prejuízo
da necessária interdisciplinaridade. Afigura-se como proposta de continui-
dade desse processo de maturação, o incremento da incorporação de alunos
da graduação nas atividades de pesquisa desenvolvidas pelos programas de
Pós-graduação em Direito. Com essas observações, tem-se por encerrados os
trabalhos do III Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional de
Teoria do Direito, convidando-se, desde já, os participantes, para o IV Fórum
de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito. Comitê
Cientifico do III Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e
Teoria do Direito.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | XIX

IV FÓRUM DOS GRUPOS DE PESQUISA EM


DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DO DIREITO
EMERJ – UFRJ – 03 de novembro de 2012
Grupos de Pesquisa Participantes A Tutela Jurídica dos Direitos da Persona-
lidade – CESUMAR/PR Direito Administrativo e Constitucionalismo – UFSC/
SC Direito Constitucional Sociedade, Política e Economia – UNITIRADEN-
TES/SE Direito Constitucional Contemporâneo – UFRJ/RJ Direito e Cinema
– UFRJ/RJ Direito Tributário e Implicações no Direito Empresarial – UEL/
PR Direito, Democracia e Desenvolvimento – UNIRIO/RJ Direitos Funda-
mentais, Desconstrução e Poder Judiciário – UCAM/RJ Direitos Humanos,
Poder Judiciário e Sociedade – UERJ/RJ Estado e Constituição – UNISINOS/
RS Grupo de Pesquisa sobre Epistemologia Jurídica – GRUPEJ/RJ Laboratório
de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comportamento das Instituições (LE-
TACI) – UFRJ/RJ Novas Perspectivas na Jurisdição Constitucional – UNESA/
RJ Núcleo de Justiça e Constituição – DIREITO-GV/SP Núcleo de Pesquisa
em Direito Constitucional (NUPECONST) – UNIBRASIL/PR Observatório
da Justiça Brasileira (OJB) – UFRJ/RJ Políticas Públicas, Direitos Fundamen-
tais e Desenvolvimento – UCAM/RJ Por Dentro da Reforma – UNIFOA/RJ
Temas Emergentes sobre Direito e Política – UVV/ES Teoria Constitucional
– PUC-RIO/RJ Transformações Estruturais no Direito Urbanístico Brasileiro
Contemporâneo – UFRJ (IPPUR)/RJ.

Apresentação
Neste ano de 2012 realizamos a quarta edição do Fórum de Pesquisas em
Direito Constitucional e Teoria do Direito. Originariamente, com a criação
do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRJ, em 2009, os professores
José Ribas Vieira e Margarida Lacombe Camargo promoveram um seminário
interno com o objetivo de compartilhar, entre professores e alunos da UFRJ,
os projetos em desenvolvimento no âmbito daquele Programa. Percebeu-se,
entretanto, que havia interseção importante entre os trabalhos apresentados
e aqueles realizados em outras instituições congêneres e próximas territo-
rialmente. O Observatório da Justiça Brasileira, OJB-UFRJ, criado dois anos
antes, em 2007, já congregava alunos e professores da UFRJ, PUC-Rio, UERJ
e UFF. E foi assim que, no ano seguinte, resolvemos ampliar a participação
dos grupos de pesquisa, com a criação conjunta do Fórum de Pesquisa em
Teoria do Direito e Direito Constitucional, duas áreas cujos objetos e inte-
resses de investigação convergem substancialmente. O I Fórum foi sediado
na PUC-Rio, o segundo na UNESA, o terceiro na UCAM e o quarto, agora,
na UFRJ. A liderança deste processo tem sido compartilhada por represen-
tantes das várias instituições parceiras, particularmente os professores José
XX | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Ribas Vieira, Margarida Lacombe Camargo, Maria Guadalupe Piragibe da


Fonseca, Vanice Regina Líryo do Vale, Farlei Martins Riccio de Oliveira, Flá-
via Martins de Carvalho, e agora também pela professora Cecília Caballero
Lois. O II Fórum atraiu a participação de outras IES e por isso, a partir de
então, decidimos ampliar o número de participantes mediante convocação
por edital. O que no início abrangia apenas instituições da cidade do Rio de
Janeiro, agora alcança os vários estados da Federação. Contamos já para o III
Fórum, com o financiamento da FAPERJ, agora renovado, o que nos permite
publicar os trabalhos apresentados. Em 2011, no III Fórum, grande ênfase
recaiu sobre estudos do constitucionalismo latino-americano e sobre questões
jurídicas analisadas de acordo com a perspectiva sociológica e antropológica.
Agora, no IV Fórum, os grupos espontaneamente se concentram em torno
de problemas relativos à Jurisdição Constitucional, aos Direitos Humanos,
ao Direito Constitucional aplicado e a problemas concernentes ao Estado e à
Administração Pública, perpassando a Teoria do Direito por várias questões
daí decorrentes. Especial agradecimento merece ser dado à Escola da Magis-
tratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, que nos socorreu, em cima da
hora, quando fomos surpreendidos com a notícia da realização do ENEM
(Exame Nacional de Ensino Médio) no prédio da FND (Faculdade Nacional
de Direito), local inicialmente destinado a sediar o evento. Nosso muito obri-
gado à Sua Excelência a Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro Leila Maria Carrilo Cavalcante Ribeiro Mariano, diretora
da EMERJ, que prontamente se propôs a abrir as portas desta respeitada ins-
tituição para ser a sede do IV fórum. Obrigada também aos nossos queridos
alunos, sempre prontos a colaborar, com competência, responsabilidade e
dedicação. Rio de Janeiro, 20 de outubro de 2012. Margarida Maria Lacombe
Camargo Coordenadora.

Carta do IV Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e


Teoria do Direito
Desenvolvidos os trabalhos do IV Fórum de Grupos de Pesquisa em Di-
reito Constitucional e Teoria do Direito, no dia 3 de novembro de 2012, na
sede da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, os participantes destacam
as seguintes observações: 1) ampliou-se o espectro temático das exposições
desenvolvidas, o que determinou a segmentação em 4 grupos assim identifi-
cados: 1) Estudos sobre jurisdição constitucional; 2) o Estado em perspectiva;
3) estudos sobre direito constitucional aplicado; e 4) constituição e direitos
humanos; 2) ampliou-se igualmente o número de grupos de pesquisa repre-
sentados – e consequentemente, de trabalhos em desenvolvimento, o que evi-
dencia o sucesso do modelo e carência de arenas que proporcionem essa troca
de informações entre pesquisadores. O referido intercâmbio de informações,
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | XXI

hipóteses, fontes, conclusões e conclusões parciais deram-se de forma efetiva,


com intenso dialogo entre os participantes. A prática da exogenia hoje estimu-
lada no âmbito das publicações cientificas, embora útil não se revela suficiente,
já que a troca presencial de impressões é mais dinâmica e rica; 3) a presença
dos professores dos cursos de pós-graduações em Direito (PPGD’s) nas salas
viabilizou uma maior provocação aos grupos de pesquisa, o que evidencia a
importância da participação dos docentes, ainda que não coordenadores dos
grupos que apresentam seus trabalhos; 4) esta quarta edição do Fórum, numa
curva crescente de institucionalização propõe já como questão, a construção
de outros mecanismos de intercâmbio mais dinâmico entre os grupos de pes-
quisa. A simples formalização dos resultados parciais em textos acadêmicos
não se revela suficiente; 5) assinalou-se igualmente nas sessões a importância
de que nossa produção encontre tradução em espanhol ou inglês, de modo a
que alcancemos a comunidade internacional; 6) o próximo passo no sentido
de consolidar-se essa institucionalização é a criação de uma rede de pesquisa
que possa congregar os trabalhos em desenvolvimentos e proporcionar o
dialogo entre os pesquisadores, ainda que presencial; 7) registrou-se uma
preocupação no sentido de que seja preservado na próxima edição um espaço
suficiente ao real desenvolvimento do diálogo entre os grupos, assegurando a
todos tempo suficiente às suas exposições e ainda a infraestrutura necessária
a essa mesma tarefa; Fixados os pontos principais atinentes à dinâmica desse
encontro, reafirma-se o compromisso no sentido da realização do V Fórum, e
em especial, a priorização do projeto de construção da rede de pesquisadores.
Rio de Janeiro, 03 de novembro de 2012. Comitê Científico do IV Fórum de
Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito.
XXII | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

V FÓRUM DOS GRUPOS DE PESQUISA EM


DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DO DIREITO
UNESA – 30 de novembro de 2013

Apresentação
Originariamente, com a criação do Programa de Pós-Graduação em Di-
reito da UFRJ, em 2009, os professores José Ribas Vieira e Margarida Lacombe
Camargo promoveram um seminário interno com o objetivo de compartilhar,
entre professores e alunos da UFRJ, os projetos em desenvolvimento no âmbito
daquele Programa. Percebeu-se, entretanto, que havia interseção importante
entre os trabalhos apresentados e aqueles realizados em outras instituições
congêneres e próximas territorialmente. Afinal, o Observatório da Justiça Bra-
sileira, OJB-UFRJ, grupo liderado pelos mesmos professores, e criado dois anos
antes, em 2007, já congregava alunos e professores da UFRJ, PUC-Rio, UERJ
e UFF. Por conta disso, no ano seguinte, resolveram-se ampliar a participação
dos grupos de pesquisa, com a criação conjunta de um Fórum de Pesquisa em
Teoria do Direito e Direito Constitucional, duas áreas cujos objetos e interesses
de investigação convergem substancialmente. O I Fórum foi sediado na PUC-
-Rio, o segundo na UNESA, o terceiro na UCAM, o quarto na UFRJ, e agora,
mantendo o rodízio entre as instituições, nos valeremos nesta quinta edição
mais uma vez da receptividade da UNESA. A liderança deste processo cabe
ressaltar, tem sido compartilhada por representantes das várias instituições
parceiras, particularmente os professores José Ribas Vieira, Margarida Lacombe
Camargo, Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca, Vanice Regina Líryo do Vale,
Farlei Martins Riccio de Oliveira, Cecília Caballero Lois, Flávia Martins de
Carvalho, bem como, dos alunos Gabriel Lima Marques, do PGGD da UFRJ, e
Carina Barbosa Gouvêa, do PPGD da UNESA. Nas duas últimas edições, vale
também a menção, contamos com o um importante financiamento da FAPERJ,
o que, renovado mais uma vez, nos permitirá publicar novamente os trabalhos
completos apresentados. Neste âmbito, enquanto no IV Fórum, os grupos es-
pontaneamente se concentraram em torno de problemas relativos à Jurisdição
Constitucional, aos Direitos Humanos, ao Direito Constitucional aplicado e a
problemas concernentes ao Estado e à Administração Pública, perpassando
a Teoria do Direito por várias questões daí decorrentes. Este ano, percebe-se
uma convergência no sentido de as pesquisas direcionarem seus esforços sobre
questões concernentes ao Meio Ambiente, englobando tanto a questão da sus-
tentabilidade quanto dos procedimentos administrativos que daí decorre; ao
perfil e a governabilidade das Instituições Democráticas; ao Multiculturalismo;
à Jurisdição Constitucional; aos Direitos Humanos; ao Direito Constitucional
Comparado; aos aspectos morais; e tantas outras temáticas que dão novo gás
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | XXIII

a proposta do Fórum. Por último, mas não menos importante, cabe ainda um
especial agradecimento aos nossos queridos alunos, que sempre prontos a co-
laborar, com competência, responsabilidade e dedicação, nos auxiliam a tocar
este projeto que já é de todos nós. Rio de Janeiro, 30 de novembro de 2013. José
Ribas Vieira Coordenador.
Grupos de Pesquisa Participantes: Centro de Estudos e Pesquisas Jurídicas
da Amazônia (CEJAM) – UNIR/RO Controle de Políticas Públicas de Direitos
Sociais: Possibilidades e Limites – UFRJ/RJ Direito Constitucional Sociedade,
Política e Economia – UNIT/SE Direito, Democracia e Desenvolvimento –
UNIRIO/RJ Direitos Humanos, Poder Judiciário e Sociedade – UERJ/RJ Grupo
de Pesquisa em Direito Constitucional – IBMEC/RJ Grupo de Pesquisa sobre
Epistemologia Jurídica (GRUPEJ) – UFRJ/RJ Grupo Transdisciplinar de Pesquisa
Jurídica para a Sustentabilidade (GTUS) – FURG/RS Laboratório de Estudos
Teóricos e Analíticos sobre o Comportamento das Instituições (LETACI) – UFRJ/
RJ Laboratório de Pesquisas Empíricas em Segurança Pública (LAESP) – UFF/
RJ Novas Perspectivas na Jurisdição Constitucional – UNESA/RJ Núcleo de
Estudos Urbanos e Socioambientais (NEUS) – UVV/ES Observatório da Justiça
Brasileira (OJB) – UFRJ/RJ Rede Latino-Americana de Pesquisa sobre Teoria
dos Sistemas, Direito e Política – UFRJ/RJ Temas Emergentes de Direito e Po-
lítica – UVV/ES Transformações Estruturais no Direito Urbanístico Brasileiro
Contemporâneo – UFRJ (IPPUR)/RJ.
É possível afirmar, no 25º ano de promulgação da Constituição de 1988, o
êxito daquele projeto de redesenho da ordem jurídica configuradora da Repú-
blica Federativa do Brasil? Essa foi a indagação subjacente ao transcurso daquele
marco temporal em relação à Carta de Outubro. O que faz o sucesso de uma
Constituição? O que permite afirmar o triunfo de um projeto de transformação
social que vê no Direito uma importante ferramenta para a sua concretização?
Esse é o eixo principal de cogitação acadêmica, num momento em que a hipótese
da rejeição da Carta de 1988 se vê superada por aquela da transição, antecipada
premonitoriamente por Moreira Neto. Se as origens do Texto Fundamental
permitiam à época de sua promulgação alguma discussão quanto à sua própria
legitimidade – e, portanto, de sua potencial eficácia, essa mesma dúvida se viu
superada pelo tempo. Incorporado ao imaginário da sociedade brasileira o
ideário de transformação social como objetivo da nova institucionalidade da
República Federativa do Brasil, tem-se a consolidação de premissas como a da
centralidade da pessoa e aquela do caráter democrático de que deve se revestir o
viver constitucional. Com isso, novas etapas de aprofundamento dessa empreitada
normativa se põem, num cenário que já permite cogitar qual seja a Constituição
que se deseje para 2038, quando então meio século de vigência da nova ordem
constitucional já se terá alcançado. Nesse contexto, destacam-se novos olhares
no tema do constitucionalismo brasileiro e da jurisdição que lhe é típica, com a
XXIV | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

intercessão de questões atinentes à aptidão dos desenhos e práticas institucionais


refletidos na Carta de Outubro e a avaliação das estratégias de superação da
injustiça social materializadas nas políticas públicas concretizadoras de seus
propósitos. Afinal, a enunciação pura e simples de compromissos finalísticos
revelar-se-ia fadada ao insucesso se no plano aplicativo não se disponha de es-
truturas aptas à sua efetivação, reproduzindo-se aqui a advertência que Bobbio,
já da década de 60 a todos empreendia, destacando que o desafio principal no
tema dos direitos repousava antes na sua efetivação do que na enunciação. Essa
cogitação parece inexorável diante de um constitucionalismo que se apresenta
como notadamente orientado à promoção da transformação, e que mais do
refletir uma realidade, pretende cambia-la, consciente do passado, mas obje-
tivando, sobretudo resultados futuros. O V Fórum de Grupos de Pesquisa em
Direito Constitucional e Teoria do Direito, realizado em novembro/2013 na
UNESA/Rio refletiu precisamente esse estado da arte, manifesto claramente
nos relatos de pesquisa ali desenvolvidos, e nos textos coligidos na presente
obra, que refletem as conclusões parciais de cada qual dos grupos participantes.
Nessa quinta edição do Fórum de Grupos de Pesquisa a dimensão institucional
do Estado Democrático de Direito que a Carta de 1988 cunhou desponta como
preocupação primária; seja no plano do desenho em si, seja no aprofundamento
da análise das práticas de cada qual das instituições ali consagradas. Esse viés,
por sua vez, sugere a necessidade do aprofundamento de metodologia orientada
a esse tipo de análise, aberta à interdisciplinaridade e ao empirismo. Refletin-
do já essa preocupação, a Carta do V Fórum de Grupos de Pesquisa aludia
especificamente a uma agenda prioritária para os investigadores no campo do
direito, a saber, uma metodologia de pesquisa empírica que, sem perder de vista
o caráter multifacetado da projeção jurídica dos fenômenos sociais, não perca
igualmente em relevância pelo caráter excessivamente localizado da análise. Esse
é um significativo desafio posto à pesquisa em direito apontado pelo V Fórum:
encontrar o justo meio entre a sedução dos números e das tendências apontadas
pela probabilística; e o caráter eventualmente ilusório da análise particularista
de casos que se enquadrem nessa igualmente não delimitada categoria dos hard
cases. Em tempos onde a academia é chamada a desempenhar papel menos
descritivo e mais prescritivo; qualificar os processos de inferência é um reclamo
imediato, sem o que as proposições doutrinárias podem ou se desautorizar na
origem – porque construídas a partir de uma amostra pouco significativa numa
perspectiva quantitativa ou mesmo qualitativa –; ou conduzir a um resultado
negativo no mundo da vida. A pesquisa em Direito defronta-se, portanto com
um duplo risco de contaminação subjetiva: aquele na identificação de qual
seja o seu universo de cogitação, e aquele que pode eivar as inferências que
de uma determinada amostra se extraia. Para tanto, o esforço de qualificação
metodológica apresenta-se como significativa prioridade. A leitura dos textos
reunidos na presente obra evidencia que 25 anos de Constituição permitem já
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | XXV

o apontamento de aspectos de nossa modelagem institucional que recomendam


uma reavaliação, quando menos no que toca às suas relações causais com a
efetividade do projeto político de emancipação contida na Carta de 1988 e das
políticas públicas que buscam concretiza-la. Se a criação de pautas políticas de
progresso garantidas por mecanismos institucionais de controle se afigurou
como estratégia útil. Consultem-se as anteriores obras que sistematizam as
pesquisas apresentadas ao Fórum de Grupos de Pesquisa: CARVALHO, Flávia
Martins e VIEIRA, José Ribas (org.). Desafios da constituição: democracia e
Estado no século XXI, Rio de Janeiro: UFRJ, 2001; e CAMARGO, Margarida
Maria Lacombe, LOIS, Cecilia Caballero Lois e MARQUES, Gabriel Lima
(org.). Democracia e jurisdição: novas configurações brasileiras. Rio de Janeiro:
Imo’s Graf. e ed., 2013. É bastante conhecida nos meios acadêmicos a expressão
cunhada e reproduzida por Streck, segundo quem “a doutrina não doutrina”,
limitando-se a reproduzir descritivamente aquilo que se tenha por veiculado
em decisões de Tribunais superiores, furtando destes últimos (é de se dizer) o
benefício da crítica construtiva, cientificamente embasada – e, portanto, tendente
ao aperfeiçoamento da decisão – daqueles que se dedicam igualmente ao estudo
da ciência do Direito (STRECK, Lenio Luiz. Súmulas, vaguezas e ambiguidades:
necessitamos de uma “teoria geral dos precedentes”? Direitos fundamentais e
justiça, Nº 5, out-dez/2008, p. 162-185). Para a redemocratização brasileira no
passado, urge aferir se aquele prognóstico se confirmou com o tempo, e quais
os ajustes que a proposta possa estar a merecer. Essa a pauta reflexiva que se tem
proposta no presente volume que conta pela terceira vez com o apoio da FAPERJ
para sua publicação. Importante ainda destacar a consolidação da relação inte-
rinstitucional entre as Universidades que se associam para a realização de cada
qual das edições do Fórum – UNESA, UFRJ, PUC/RJ e UFSC – evidenciando
que pesquisa se desenvolve pelo trabalho coletivo. Aos discentes Carina Barbosa
Gouvêa e Gabriel Lima Marques, diretamente envolvidos na organização do
evento e da obra, o agradecimento que há de ser necessariamente compartilha-
do por todos os alunos que igualmente concorreram para sua realização com
seu trabalho e presença Um registro igualmente relevante a se fazer é aquele
em favor do idealizador, participante permanente, e pesquisador que a todos
inspira – o Prof. Dr. José Ribas Vieira. Com ele, em cada qual das edições do
Fórum, aprendemos que tudo se faz pelo coletivo; que precisamos avançar; e
que a curiosidade incessante é condição básica da pesquisa. Aos que se tenham
entusiasmado com essa breve narrativa da experiência de compartilhamento de
pesquisa, convido à leitura, e à participação, neste ano de 2014, do VI Fórum
de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, que terá
lugar na PUC/RIO. Rio de Janeiro, maio de 2014. Vanice Regina Líryo do Valle.
XXVI | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

VI FÓRUM DOS GRUPOS DE PESQUISA EM


DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DO DIREITO
PUC-Rio – 01 de novembro de 2014
Grupos de Pesquisa Participantes: Controle de Políticas Públicas de Direitos
Sociais: possibilidades e limites – UFRJ/RJ Direito Constitucional: Sociedade,
Política e Economia – UNIT/SE Direito, Democracia e Desenvolvimento –
UNIRIO/RJ Direitos em movimento: territórios e comunidades – PUC-RIO/
RJ Direito e Realidade Social – PUC-CAMPINAS/ SP Direitos Humanos,
Poder Judiciário e Sociedade – UERJ/RJ Estado e Constituição – UNISINOS/
RS Grupo de Estudos Interdisciplinares sobre Estado, Finanças e Tributação
(Geieft) – UFF/RJ Grupo de Pesquisa Direito e Cinema – UFRJ/RJ Grupo
de Pesquisa e Extensão Direitos Sociais do Campo – UFG/GO Grupo de
pesquisa em Direito Constitucional do Instituto Brasileiro de Mercado de
Capitais – IBMEC/RJ Grupo de Pesquisa sobre Epistemologia Aplicada aos
Tribunais (GREAT) – UFRJ/RJ Laboratório de Estudos Interdisciplinares em
Direito Constitucional Latino-Americano (LEICLA) – UFF/RJ Laboratório
de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comportamento das Instituições
(LETACI) – UFRJ/RJ Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o
Comportamento das Instituições – Subgrupo de Direito Eleitoral – UFRJ/
RJ Nova Perspectivas na Jurisdição Constitucional (NPJuris) – UNESA/RJ
Novas Perspectivas do Direito Contratual – UNESP/SP Núcleo de estudos
urbanos e socioambientais (NEUS) – UVV/ES Núcleo de Pesquisas sobre
Práticas e Instituições Jurídicas – NUPIJ – e Núcleo de Estudos e Pesquisas
em Saúde (NEPS) – UFF/RJ Observatório da Justiça Brasileira (OJB) – UFRJ/
RJ Tereza Rodrigues Vieira: Direito, Estado e Bioética – UNICESUMAR/PR
Temas Emergentes de Direito e Política – UVV/ES Transformações Estrutu-
rais no Direito Urbanístico Brasileiro Contemporâneo – UFRJ/IPPUR/FND/
RJ Projeto de Pesquisa e Extensão Universitária “Repensando a política de
regularização fundiária urbana no estado do Rio de Janeiro, experiências em
curso e informação da população-alvo” – UFRJ/RJ.

Apresentação
A compreensão da importância de realizarmos o VI Fórum de Grupos
de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, em 2014, tem
como marco a criação do Programa de Pós-Graduação da UFRJ. Assim,
no ano de 2009, os professores José Ribas Vieira e Margarida Lacombe Ca-
margo promoveram um seminário interno com o objetivo de compartilhar,
entre docentes e alunos da UFRJ, os projetos de investigação cientifica em
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | XXVII

desenvolvimento no âmbito daquele programa e na própria graduação em


direito. Percebeu-se, entretanto, que havia interseção importante entre os
trabalhos apresentados e aqueles realizados em outras instituições congêne-
res e próximas territorialmente. Afinal, o Observatório da Justiça Brasileira
(OJBUFRJ), grupo liderado pelos mesmos professores, e criado dois anos
antes, em 2007, já congregava pesquisadores da UFRJ, PUC-Rio, UERJ e
UFF. Por conta disso, mais precisamente em 2010, resolveu-se ampliar a par-
ticipação dos grupos de pesquisa, com a criação conjunta de um Fórum de
Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito. Tratava-se de duas
áreas cujos objetos e interesses de investigação convergiam, substancialmente,
as investigações cientificas em desenvolvimento. O I Fórum foi sediado na
PUC-Rio, o segundo na UNESA, o terceiro na UCAM, o quarto na UFRJ e o
de 2013 realizou-se, novamente, na UNESA. Devido à receptividade e o apoio
institucional da PUC-Rio, coube a essa IES sediar o VI Fórum. A liderança
deste processo, ao longo desses anos, vale ressaltar, tem sido compartilhada
por representantes das várias instituições parceiras, particularmente os pro-
fessores José Ribas Vieira, Margarida Lacombe Camargo, Maria Guadalupe
Piragibe da Fonseca, Vanice Regina Líryo do Valle, Farlei Martins Riccio de
Oliveira, Cecília Caballero Lois, Flávia Martins de Carvalho, bem como, no V
Fórum, do pesquisador Gabriel Lima Marques, Mestre em Direito da UFRJ.
Quanto ao atual evento institucional, contou-se com as participações ativas
de Fabiana de Almeida Maia Santos, do PPGD da UFRJ e de Carina Barbosa
Gouvêa, do PPGD da UNESA, como também da colaboração primorosa dos
vários alunos oriundos de instituições do Rio de Janeiro e que fizeram parte
da comissão organizadora. Nas três últimas edições, vale também a menção,
de ter sido alcançado o reconhecimento institucional de apoio de agência de
financiamento a pesquisa como a FAPERJ. Com esse compromisso fortaleci-
do, os organizadores do VI Fórum, objetivam, novamente, a publicar os seus
resultados em termos de investigação cientifica. Nesse universo do perfil de
temáticas discutidas, vale lembrar, que o V Fórum (2013) foi aglutinado pelo
interesse numa série de desdobramentos de estudos institucionais. Em relação
ao VI Fórum, não só se ampliou os espectros de abordagens teóricas e práticas,
como também, uma marca aglutinou o seu desenvolvimento. Dessa forma,
merece atenção a palestra de sua abertura sobre o tema “A pesquisa empírica
e o Direito” proferida pelo Professor Dr. Marcelo Burgos do Departamento de
Sociologia da PUC-Rio. Por último, mas não menos importante, cabe ainda
um especial agradecimento aos nossos queridos alunos, que sempre prontos
a colaborar, com competência, responsabilidade e dedicação, nos auxiliam a
dar curso a este projeto institucional de natureza permanente e mobilizador.
Rio de Janeiro, 1º de novembro de 2013. José Ribas Vieira Coordenador UFRJ/
OJB e PUC-Rio.
XXVIII | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Carta do VI Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e


Teoria do Direito
Reunidos na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, os par-
ticipantes do VI Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e
Teoria do Direito no dia 01 de novembro de 2014, aprovaram as seguintes
assertivas – fruto das observações possíveis tendo em conta os trabalhos do
dia: 1) Consolida-se o perfil de caráter nacional do Fórum, com a irradiação
através de IES de vários estados do país, a exemplo do que já se dera nas duas
últimas edições; 2) O objetivo almejado de institucionalização da pesquisa se
vê consagrado com a presença de núcleos de pesquisa e laboratórios estáveis;
que evidenciam a transcendências das investigações em andamento da pessoa
de um determinado pesquisador; 3) Torna-se irreversível a percepção de que
o processo de compreensão do direito não se limita mais aos membros da
tradicional “família jurídica”, sendo a interdisciplinaridade uma tendência já
internalizada nessa reflexão; 4) Consiga-se uma expansão das pesquisas empí-
ricas, sendo de se enfatizar o esvanecimento da antes pensadas fronteiras entre
a pesquisa quantitativa e a qualitativa. Impõe-se, todavia uma emancipação
do “caso referência”, para apreender a realidade a partir de uma perspectiva
mais ampla; 5) Percebeu-se ainda uma forte presença de estudos comparados,
o que reforça a tendência de internacionalização da pesquisa, numa lógica
de cooperativismo constitucional e acadêmico. 6) Assinala-se finalmente a
necessidade aguda de fortalecer a rede de intercâmbio entre os pesquisado-
res, único caminho para superar um isolamento que ê incompatível com o
desenvolvimento em si da pesquisa em direito. 7) Destaca-se, todavia que
embora alcançada uma maior institucionalização, permanece o problema do
financiamento do Fórum. Releva ainda anotar a necessidade de ampliar-se o
leque de instituições de ensino superior que participam diretamente na coor-
denação científica do Fórum. 8) Sinaliza-se ainda a oportunidade de dar-se de
já inicio aos trabalhos de organização do VII Fórum, de modo a deslocar-se
sua data para, preferencialmente, o primeiro semestre. Com tais observações,
encerraram-se os trabalhos, consignando-se que o VII Fórum de Grupos de
Pesquisa acontecerá no ano de 2015, tendo por IES organizadora, a UFRJ.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | XXIX

VII FÓRUM DOS GRUPOS DE PESQUISA EM


DIREITO CONSTITUCIONAL E TEORIA DO DIREITO
UFRJ – 21 E 22 de setembro de 2018

Carta do VII Fórum dos Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional


e Teoria do Direito
O VII Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria
do Direito, realizado nos dias 21 e 22 de setembro de 2018 na Faculdade
Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro retomou suas
atividades, ainda que com uma recorrente falta de apoio financeiro para sua
realização. Mesmo com tais restrições contou com a inscrição de trinta e três
Grupos de Pesquisa e a participação efetiva durante o evento de vinte oito
Grupos de diferentes procedências do país, especialmente do Estado do Rio
de Janeiro, e a apresentação de 52 trabalhos em (GTs e painéis) provando a
força e a vitalidade de pesquisas na área.
Em decorrência dos dois dias de intenso trabalho, foram aprovadas as
seguintes considerações: 1- Consolidação do perfil nacional do Fórum, com
a expansão para IES de diferentes estados do país, a exemplo do que já se dera
nas três últimas edições, sempre em caráter crescente; 2- Aproximação com
grupos de pesquisa de instituições estrangeiras e destacamos os primeiros
passos em busca da internacionalização do Fórum com editais em português
e espanhol e a presença de conferencista internacional na abertura e em toda
a programação do evento (professor Rubén Martínez Dalmau – Universidad
de València – Espanha). Destaque especial para a homenagem prestada na
abertura do VII Fórum dos Grupos de Pesquisa ao Professor Dr. José Ribas
Vieira (UFRJ e PUC-Rio), reconhecendo seu inestimável trabalho para
criação e organização do Fórum e sua contribuição para o fortalecimento da
pesquisa e da Pós-Graduação em Direito no Brasil; 3- O propósito de mapear
e estabelecer um estado da arte sobre a institucionalização da pesquisa em
Direito Constitucional e Teoria do Direito se consagrou nitidamente com
a presença de grupos, núcleos de pesquisa e laboratórios estáveis, além de
iniciativas mais recentes que denotam a transcendência das investigações em
curso da pessoa de um determinado pesquisador para tarefas de grupos; 4-
Reforço da convicção de que o processo de compreensão do direito ultrapassa
horizontes da convencional “família jurídica” e a interdisciplinaridade segue
internalizada nesse limiar; 5- As metodologias de pesquisa são mais plurais,
com o incremento de pesquisas empíricas, muito embora boa parte delas
ainda tenha a referência de estudo a partir das jurisprudências dos tribunais
carecendo de emancipação do “caso referência”, para apreender a realidade a
partir de uma perspectiva mais ampla; 6- Há uma presença significativa de
XXX | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

estudos comparados ou ilustrativos, tanto com países do eixo norte, como


do eixo sul, o que robustece a disposição de internacionalização da pesquisa,
com vistas ao cooperativismo constitucional e acadêmico; 7- Observamos a
ampliação de temáticas de estudos sobre aspectos da crise política, social e
institucional brasileira, com compromissos de apresentar diagnóstico, fazer
prescrições e buscar soluções para diversas frentes dos problemas brasileiros
contemporâneos e uma afirmação ao longo de todo o evento do compromisso
com a democracia e a estabilidade institucional pelas vias democráticas, a
efetividade dos direitos fundamentais, a crítica e a denúncia às violações de
direitos humanos; 8- Houve uma diversificação das temáticas das investigações
desenvolvidas pelos grupos, assim como indicações de marcos teóricos mais
plurais; 9- Afirmamos a importância do fortalecimento de redes de intercâm-
bio entre os pesquisadores, como estratégia para vencer o isolamento e alçar
ganhos efetivos para o progresso da pesquisa em Direito no Brasil; 10- Apesar
do esforço para retomada do Fórum, o reconhecimento da sua importância
para o mapeamento, aprimoramento e desenvolvimento da pesquisa em Direito
Constitucional e Teoria do Direito, permanece o problema do financiamento
do Fórum, especialmente em tempos de austeridade econômica a cortes de
verbas para pesquisa nas agências de fomento nacionais; 11- Sinalizamos para
oportunidade de criação, a partir da plenária realizada ao final do VII Fórum,
de canais institucionais mais regulares de comunicação entre os pesquisadores
(páginas em redes sociais, blogs, grupos de WhatsApp etc.), bem como dar
início a criação de uma Rede Nacional dos Grupos de Pesquisa em Direito
Constitucional e Teoria do Direito, a partir da articulação dos representantes
das instituições organizadoras do Fórum (UFRJ, UNESA, PUC-Rio, UERJ e
UFF), encarregados de redigir seus documentos e, divulgar amplamente os
resultados. Participantes do VII Fórum dos Grupos de Pesquisa em Direito
Constitucional e Teoria do Direito.

Ata da Plenária do VII Fórum dos Grupos de Pesquisa em Direito Cons-


titucional e Teoria do Direito
1- Deliberou-se que a organização do VIII Fórum em 2019 – O VIII Fó-
rum estará sob a organização do Programa de Pós-Graduação em Direito da
Universidade Estácio de Sá (Rio de Janeiro), sob a coordenação da Professora
Vanice Regina Lyrio do Valle (provavelmente em novembro 2019). Também
ficou decido pela expansão do Fórum e consolidação nacional, uma vez que
os debates apontaram para necessidade de criar uma rede de pesquisa em
Direito Constitucional e Teoria do Direito, não mais de caráter regional, mas
agora nacional. A sugestão acolhida de organização do encontro do IX Fórum
dos Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito pela
Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT), sob a coordenação científica
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | XXXI

do Professor Marcelo Antônio Theodoro. Logo após, ficou decidido a criação


de uma Rede Nacional de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teo-
ria do Direito – iniciaremos as atividades de estruturação da Rede Nacional.
Responsáveis indicados pelos Programas de Pós-Graduação em Direito:
representantes das instituições organizadoras do VII Fórum (UFRJ; UNESA;
UERJ; PUC-Rio; UFF). Após a redação da minuta preliminar o material será
divulgado por e-mail, assim como no site do VII Fórum com prazo para en-
vio de sugestões, correções e alterações, a fim de se chegar ao termo final do
documento. O documento deverá nortear-se por alguns aspectos gerais, tais
como: mobilização em pesquisa; problemas de fomento e investimento; reno-
vação e fortalecimento da pesquisa em Direito. Posteriormente será efetuada
uma publicação com os trabalhos apresentados durante o evento e enviados no
prazo editalício contendo o relatório das ações concretizadas até o momento,
os contatos estabelecidos com editoras e solicitação aos coordenadores que
efetivamente façam o “controle de qualidade” e revisão do material a ser en-
caminhado para publicação para que respeite regras do edital e prime pela
qualidade da pesquisa realizada pelo grupo. Sendo o que tínhamos para o
presente, eu Cecília Caballero Lois elaborei a presente ata que segue assinada
por mim e pela profa. Lilian Balmant Emerique, coordenadora científica do
evento.
Grupos de Pesquisa Inscritos no VII Fórum: Teorias do Desenvolvimento e
Direito Privado – UNI7; Direito Constitucional Contemporâneo (PPGD/UFRJ
e UERJ); Observatório da Justiça Brasileiro (PPGD/UFRJ); Recife Estudos
Constitucionais (REC – UNICAP); Filosofia do Direito, Políticas de Direitos
Humanos e Constitucionalismo Global (UNIRIO); Direito Constitucional:
Novas perspectivas à luz da efetividade dos direitos (UFMT); Grupo de Pes-
quisa sobre Epistemologia Aplicada aos Tribunais (GREAT – PPGD/UFRJ);
Justiça de Transição: a história da ditadura militar brasileira (1964/1985) con-
tada a partir da realidade dos Vales do Jequitinhonha e Mucuri (Faculdades
Unificadas de Teófilo Otoni – Rede de Ensino Doctum); Jurisdição, Diálogos
Constitucionais e Política (JUSPOL – UPE e UFPE); Constitucionalismo
contemporâneo (IBEMEC); Teoria do Estado, Constituição e América Latina
(TECAL – UFAL); Grupo de pesquisa em direitos fundamentais (PUC/SP);
Fundamentos da Experiência Jurídica Contemporânea: O Direito sob os as-
pectos dogmático, filosófico e sociológico (IFRS); O lugar da política no Poder
Judiciário brasileiro (PPGD/UFRJ); Justiça, reconhecimento e assimetrias no
direito (PPGD/UFRJ); Grupo de Pesquisa em Constitucionalismo Político
(UFSC); Direito e Justiça Ambiental (UNESA); Laboratório Inovação, Pesquisa
e Observação em Direito, Democracia e Representações sobre América Latina
e eixo Sul (INPODDERALES – PPGD/UFRJ); Núcleo de Estudos Interdisci-
plinares Ibero-americano em Política e Direitos Humanos (UFF); Grupo de
Pesquisa Estado e Constituição (GEPE&C – FDV); Grupo de Pesquisa Estado,
XXXII | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Instituições e Análise Econômica do Direito (UFF); Novas Perspectivas em


Jurisdição Constitucional (NPJURIS – UNESA); Laboratório Americano de
Estudos Constitucionais Comparados (LAECC – UFU); Justiça, Democracia
e Direitos Humanos (PUC PR); Laboratório de Direitos Humanos – LADIH –
PPGD/UFRJ); Estado de Coisas Inconstitucional (UFF); Direitos e Tecnologias
(DROIT – PUC Rio); Impacto social e efeitos jurídicos decorrentes das novas
tecnologias nas relações privadas (PPGD/UFRJ); Grupo de Pesquisa sobre
Liberdade de Expressão no Brasil (PLEB – PUC Rio); História, formações
políticas e Estado (FDSM); Gênero, Democracia e Direito (GDD – PUC Rio);
Laboratório de Estudos Institucionais (LETACI – PPGD/UFRJ). Inscrições
de 33 Grupos de Pesquisa provenientes de 22 IES de 10 estados brasileiros.
Participaram efetivamente 28 Grupos de Pesquisa durante o evento.
SUMÁRIO
Parte 1
Homenagem do VII Fórum dos Grupos de Pesquisa em Direito
Constitucional e Teoria do Direito ao Professor Doutor José Ribas Vieira
Página 1
– Homenagem do PPGD/UFRJ – O Magistério de José Ribas Vieira...................... 3
– Homenagem dos discentes do PPGD/UFRJ ao Prof. Dr. José Ribas Vieira ........ 5
– Artigo – Teoria Crítica, Constitucionalismo Democrático e Aspectos político
jurídicos do processo de impeachment um diálogo com a trajetória
acadêmica–institucional de José Ribas Vieira........................................................... 9

Parte 2
Direitos Humanos e Direitos Fundamentais: tensão e resistência
Página 23
– Quais Direitos Humanos? Que Universalismo? Preliminares
e Obstáculos à Universalização dos Direitos ..........................................................25
– A arte e a luta por direitos humanos no complexo da Maré.................................38
– Jurisdição constitucional e democracia: reflexões sobre a postura
do Supremo Tribunal Federal na tutela dos direitos fundamentais.....................55
– Estrutura e características da norma de vedação à censura prevista
na Constituição Federal de 1988...............................................................................69
– O Estado como agente violador: a emenda constitucional 95 e
seus impactos nos direitos sociais fundamentais....................................................83
– Análise contemporânea do Programa de Aquisição de Alimentos (PAA):
conquistas e desafios....................................................................................................96

Parte 3
Democracia e política em tempos de crise
Página 109
– Democracia Autoritária: uma análise decolonial do poder no Brasil ..............111
– A solução simples (?) e antidemocrática: uma análise do ensino jurídico
da Intervenção Federal num dos principais manuais de direito
constitucional no Brasil ...........................................................................................129
– Semelhanças e diferenças entre a intervenção federal e o Estado de
Coisas Inconstitucional ............................................................................................139
  XXXIII
XXXIV | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Parte 4
Desenhos institucionais e Supremo Tribunal Federal:
análise de casos e desafios da Jurisdição constitucional
Página 151
– Perspectiva das competências constitucionais sob a ótica
do transconstitucionalismo .....................................................................................153
– Possíveis contribuições do sistema dialógico neozelandês para o controle
de constitucionalidade no Brasil .............................................................................168
– Fatos legislativos no Supremo Tribunal Federal ...................................................183
– A audiência pública do aborto no STF: ciência ou política? ..............................196
– A doutrina Chevron e aproximações do STF no tema
da deferência como método de controle judicial .................................................209
– Um debate acerca do caso Netshoes e a vulnerabilidade dos indivíduos
no comércio virtual brasileiro .................................................................................226
– Análise do caso Netshoes sob a perspectiva de seus atores:
a atuação do Ministério Público e a minimização dos prejuízos ......................237

Parte 5
Aproximações ao Novo Constitucionalismo
Latino-Americano: diálogo, impasses e perspectivas
Página 251
– As ditaduras Latino-Americanas, o intervalo democrático brasileiro e a
pós–democracia: a primeira vez como tragédia e a segunda, como farsa .......253
– Desafios às experiências participativas na América Latina:
análise do plebiscito Colombiano e do referendo Boliviano .............................271
– Parâmetros de convencionalidade para crianças em zonas
de conflito: estudo do caso colombiano ................................................................289
– El futuro del tratado por la paz en Colombia .......................................................305
– A proposta de emenda constitucional por iniciativa popular
à luz do Novo Constitucionalismo Latino-Americano ......................................317
– Panorama do Novo Constitucionalismo Latino-Americano
Contemporâneo: breve balanço de uma década ..................................................337
PARTE 1

HOMENAGEM DO VII FÓRUM


DOS GRUPOS DE PESQUISA EM
DIREITO CONSTITUCIONAL E
TEORIA DO DIREITO AO
PROFESSOR DOUTOR
JOSÉ RIBAS VIEIRA
HOMENAGEM DO PPGD/UFRJ
O Magistério de José Ribas Vieira

O VII Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e


Teoria do Direito, realizado na cidade do Rio de Janeiro em setembro
de 2018, é uma boa oportunidade para homenagear o magistério de
José Ribas Vieira, seu idealizador.
O professor José Ribas Vieira completa 45 anos de magistério, em
contrapartida da sua formação na rede pública de ensino. Possui dupla
graduação e já reuniu duas titularidades. Formado em Direito (1973)
e Ciências Sociais (1974) pela UFRJ, obteve Licenciatura Plena em
Educação logo a seguir (1975) na mesma instituição.
Sucederam-se a Especialização em Metodologia e Técnica de Pesqui-
sa pela Fundação Getúlio Vargas (1976); a Especialização em Direitos
Humanos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em San José
da Costa Rica (1987); o título de Master of Arts em Ciência Política pela
Ohio University, EUA (1978); o Mestrado (1982) e o Doutorado (1988)
em Direito Público pela UFRJ. Posteriormente, realizou o pós-dou-
torado em Direito Público junto ao CERTE (Centro de Estudo sobre
o Estado), na Université de Montpellier I, França, sob a orientação de
Michel Miaille (1985-1986).
Confessou-me que, na juventude, sonhava em ser professor de His-
tória, entusiasmado com a leitura do livro Mudanças Sociais no Brasil,
de Florestan Fernandes, ganho da professora de História do Colégio
Pedro II. A professora presenteava os estudantes de acordo com o perfil
de cada um. Para ele ficou destacado na memória o tema da revolução.
De seu avô paterno, José Vieira, herdou a admiração pelas letras, e do
seu amigo Celso Albuquerque Mello, a obsessão pelos livros que nutre
até hoje.
Ribas, como é conhecido entre os alunos, alunas e colegas, vivenciou
momentos de crise na universidade brasileira. De perfil discreto, sempre
se manteve firme na defesa do ensino gratuito, livre e de qualidade.

 3
4 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Nunca titubeou. Valoriza o poder de crítica que a liberdade acadêmica


oferece, e talvez isso seja o que mais o empolgue. Sabe que a liberdade
não tem preço. Por isso, sabe também deixar os alunos livres. Livres
para pesquisar, para ser e para falar. Ribas não impõe nada, muito
pelo contrário. É consciente de que o compartilhamento das fontes
do saber é o que proporciona o diálogo. Prestigia a força das novas
gerações e não semeia discórdia entre os pares. Ribas agrega; prefere
a vida colegiada a trabalhar isoladamente. Evita lugares reservados, a
não ser a tranquilidade do lar. Escuta mais do que fala e sabe ganhar a
admiração dos mais jovens.
Orientou cerca de 200 teses e dissertações na área da Ciência Política
e do Direito Constitucional. Prefere a formação à informação. Trata
alunos e alunas com distinção, fazendo com que extraiam de si o que
têm de melhor. Lida com a potência.
Ocupou-se do ensino jurídico e da construção de espaços institu-
cionais para o desenvolvimento da pesquisa. Participou, ativamente,
de conselhos e associações, como o IAB, o Conpedi, a Abedi, a Anpocs
e a SBPC, além de acordos de cooperação institucional no Brasil e no
exterior. Ajudou na consolidação do sistema de pós-graduação em
Direito no Brasil. É autor de Direito Constitucional Crítico (Renovar,
1987) e uma série de outros livros e artigos publicados individual e
coletivamente em editoras de renome e revistas especializadas. Um
conjunto que já traduz como legado uma consistente obra sobre teorias
do constitucionalismo e democracia.
Atualmente, lidera o Observatório da Justiça Brasileira – OJB-UFRJ,
espaço onde desenvolve estudos e pesquisas sobre Direito e Política.
Chegou à titularidade nas faculdades de Direito da Universidade
Federal Fluminense e da Universidade Federal do Rio de Janeiro e,
agora, como decano, lembra que é o mais velho, mas já foi o mais moço.

Rio de Janeiro, maio de 2019.


Margarida Maria Lacombe Camargo
Professora do PPGD/UFRJ
Coordenadora do Laboratório OJB
HOMENAGEM DOS DISCENTES DO PPGD/UFRJ
ao Prof. Dr. José Ribas Vieira

Com honra e felicidade, nós, discentes do Programa de Pós-Gradua-


ção em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, juntamente
com o VII Fórum dos Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e
Teoria do Direito prestamos homenagem ao Prof. Dr. José Ribas Vieira,
muito embora modesta e muito aquém dos méritos do homenageado.
Nascido em 01 de outubro de 1950, na cidade do Rio de Janeiro,
criado no então operário bairro de Botafogo, teve início a vida de nos-
so homenageado, uma trajetória exemplar de dedicação ao ensino e à
pesquisa em Direito.
Ao longo de sua vida, o Prof. José Ribas Vieira acumulou graduações
em Educação, Ciências Sociais e Direito, todas pela Universidade Federal
do Rio de Janeiro (UFRJ), somadas a outras tantas pós-graduações, títulos,
e experiências nacionais e internacionais. Quando ainda se iniciavam
os esforços pelo desenvolvimento de recursos humanos, materiais e
institucionais que fundamentassem, no Brasil, a construção de uma
cultura de pesquisa científica em Direito, o Prof. Ribas figurou como
um de seus principais pioneiros e estimuladores. Quando inexistiam
sólidos programas de pós-graduação stricto sensu em Direito e a inter-
nacionalização de pesquisas na área jurídica não era preocupação dos
profissionais da área, o professor titulou-se Mestre em Ciência Política,
pela Ohio University (1978). A esse título foram somadas outras tantas
distinções intelectuais, como a de Doutor em Pós-Graduação em Direito
pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1982), Pós-doutorado
em Direito na Université Montpellier I – CERTE, com bolsa CAPES
(1985-86), tendo ainda, atuado como Professor-pesquisador Visitante na
Univesity of Illinois at Urbana-Champaign, e na University of Florida.
Contudo, mais do seu singular currículo, a justiça deste tributo pode
ser avalizada por todas as pessoas que tiveram ou têm o prazer de seu
convívio pessoal ou profissional, São muitas as instituições de ensino
superior com as quais o Prof. Ribas cooperou em seus mais de 40 anos
 5
6 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

de docência superior. Tendo se aposentado como professor titular da


Universidade Federal Fluminense (UFF), é atualmente professor asso-
ciado da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) e
professor titular da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Em
sua trajetória, angariou, de todos, respeitabilidade acadêmica, admira-
ção intelectual e simpatia pessoal, em proporções difíceis de comparar.
As contribuições na produção científica são inestimáveis, sua po-
sição no meio acadêmico nacional estará para sempre marcada pelo
pioneirismo, pela introdução no Brasil de diversos dos mais importantes
debates da alta teoria jurídica internacional, especialmente na Teoria
Constitucional, como a relação entre Direito e autoritarismo, os aportes
do constitucionalismo americano, a teoria dos diálogos institucionais e
o constitucionalismo latino-americano; temas sempre desenvolvidos a
partir de vasta e profunda bibliografia, exauriente análise e pensamento
crítico e em programas das disciplinas, algumas delas pioneiras no país
nesses temas.
Mesmo com tais distinções e reconhecimentos, sua atuação jamais
foi egoísta ou autocentrada em benefício individual, antes, teve como
foco o desenvolvimento das pessoas e das instituições por onde pas-
sou. Sua dedicação em muito ultrapassou os muros das universidades,
ela reconfigurou a própria pesquisa jurídica, ao criar diversos cursos
de pós-graduação em Direito, até então, praticamente inexistentes no
Brasil, sempre marcados pela inovação e interdisciplinaridade, mesmo
quando tais características ainda não eram pauta de valorização na área
científica em Direito. Nesse espírito, o professor fundou, foi o primeiro
presidente e segue em plena atuação até hoje no Conselho Nacional de
Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI), sociedade científica
de relevância irretorquível na área do Direito no Brasil, reconhecida
pela ONU como referência no debate jurídico.
Ao olharmos para sua presença sempre tão gentil, seu conhecimento
vasto e profundo, sua permanente humildade, e o reconhecimento que
a comunidade jurídica lhe dedica, inclusive para além dos limites nacio-
nais, percebemos que o coroamento desses mais de 40 anos dedicados
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 7

à docência não está nos títulos e honrarias, mas na admiração e no


carinho que seus colegas, amigas e amigos, alunas e alunos lhe dedicam,
sem ressalvas.
Como raramente acontece na vaidade da vida jurídica, tantos títulos
não afetaram a simplicidade e a generosidade, marcas autênticas no
Prof. Ribas. Toda a sua vida tem sido a prática da convicção de que,
diferentemente das riquezas materiais, o conhecimento não cresce pelo
acúmulo egoísta, mas sim pelo compartilhamento sincero e generoso.
Ao longo desses 30 anos como docente da Universidade Federal
do Rio de Janeiro, nosso homenageado tem honrado a tradição de
vanguarda acadêmica e de luta democrática da Faculdade Nacional
de Direito. Quando ela, em sua longa e honrosa história, tantas vezes
esteve ameaçada, ele encabeçou, por tantas vezes, a resistência. Sem
jamais ter se deixado seduzir pelo brilho do poder ou pela lisonja, o
Prof. Ribas esteve sempre do lado dos valores democráticos e do bom
Direito, a despeito dos poderosos e seus golpes de ocasião. Suas posições
firmes, claras e coerentes, embasaram a edificação de sua inquestionada
reputação, em que a dignidade não figura como adorno, mas como
verdadeira e legítima tradução de seu percurso pessoal.
Hoje, suas muitas amigas e amigos, seus tantos admiradores, de todas
as idades e gerações, se reúnem à sua família, à sua esposa Márcia, às
suas filhas Eugênia e Rosa, e ao pequeno netinho João Vicente, o mais
novo membro da família, bem como ao corpo social da UFRJ e da co-
munidade jurídica brasileira, para celebrar essa vida apaixonadamente
dedicada à docência, ao ensino e à pesquisa científica, ao Direito, à
democracia, e à universidade pública, gratuita e de qualidade.
Prof. José Ribas Vieira, é com muito orgulho e gratidão que pres-
tamos essa singela homenagem, em retribuição a sua dedicação e seus
ensinamentos, mas, principalmente, ao seu grande exemplo de vida.
Por tudo isso, e muito mais que este espaço ou, ainda, que as palavras
não podem conter, receba nosso sincero: MUITO OBRIGADO!
Fique o registro de tudo o que passou e de que o Professor construiu:
suas obras, seus apreciadores, os discentes, dentre tantas menções,
8 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

permanecerão como sólidos momentos de sua vida acadêmica e pessoal,


de suas muitas e sólidas conquistas. Porém, acima de tudo, mais do que
como modelo de trajetória profissional, sua vida é um exemplo a ser
seguido por todos aqueles que se aventurarem nas sendas do Direito.

Mário Cesar Andrade


Doutorando PPGD/UFRJ
TEORIA CRÍTICA,
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO
E ASPECTOS POLÍTICO/JURÍDICOS
DO PROCESSO DE IMPEACHMENT:
um diálogo com a trajetória acadêmica-institucional
de José Ribas Vieira

Joaquim Leonel de Rezende Alvim1*

INTRODUÇÃO
O campo acadêmico constitui-se num espaço de interações delimitado
estruturalmente2 e nesse universo encontramos trajetórias que misturam
aspectos individuais e institucionais. Nossa proposta no presente artigo
é reconstruir alguns aspectos da trajetória acadêmica-institucional de
um importante ator do campo do ensino e da pesquisa no direito que
completou, no ano de 2018, 40 anos de docência: José Ribas Vieira. Tal
reconstrução, como toda reconstrução de trajetórias, faz parte de uma
percepção fragmentada, específica e situada, ou seja, de um olhar sobre
uma suposta “realidade” a partir da nossa percepção como atores do
campo. Nesse sentido estaremos mobilizando nossa inserção e intera-
ção no campo bem como uma entrevista com José Ribas Vieira para
apresentarmos considerações sobre alguns elementos específicos da sua

1 *Professor Titular de Teoria do Direito da Faculdade de Direito e do Programa de


Pós-graduação em Sociologia e Direito (PPGSD) da Universidade Federal Flumi-
nense (UFF) e Professor Visitante da Flinders University (Adelaide – Austrália)
em 2018/2019. E-mails: joaquimleonelalvim@id.uff.br e joaqum.derezendealvim@
flinders.edu.au
2 Estamos utilizando aqui o conceito de campo no sentido dado por Pierre Bourdieu
especificamente no capítulo III “A gênese dos conceitos de habitus e de campo”
da obra: BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil,
2001.
 9
10 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

trajetória acadêmica-institucional relativos ao envolvimento com a (I)


Teoria Crítica do Direito e com o (II) Constitucionalismo Democrático
de forma a relacionarmos essas duas referências da Teoria Crítica e do
Constitucionalismo Democrático com aspectos político-jurídicos do
processo de impeachment como procedimento institucional de desti-
tuição de um presidente nos regimes presidencialistas.

1. Teoria Crítica do Direito


O contato de José Ribas Vieira com o Movimento Crítico do Direito3
se deu no início dos anos 80, mais precisamente durante o Encontro das
VI Jornadas Latino-americanas de Metodologia do Ensino do Direito,
em 1981, na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/
RJ) embora tenha sido tal Encontro inicialmente concebido para ser
realizado na Universidade Cândido Mendes4. Esse encontro foi organi-
zado pelo professor Carlos Alberto Plastino da PUC/RJ como parte dos
encontros da Associação Latino-americana de Metodologia do Ensino
do Direito (ALMED) criada nos anos 1970 por Luís Alberto Warat
cujos objetivos estavam voltados para uma discussão epistemológica,
interdisciplinar e crítica da produção do conhecimento no campo do
direito. Conforme relatado pelo próprio José Ribas Vieira que se refere
ao Encontro como Seminário:

“O meu primeiro contato com o movimento crítico do direito foi no


Seminário. Nunca tinha ouvido falar, e também nunca tinha ouvido
3 Para maiores detalhes desse contato, relações e interações com o Movimento Crí-
tico do Direito, nos remetemos ao nosso artigo escrito com Roberto Fragale Filho
em coautoria: Fragale Filho, Roberto & Alvim, Joaquim Leonel de Rezende.
“O movimento « Critique du droit » e seu impacto no Brasil”, Direito GV, nº 6, p.
139-164, jul./dez. 2007, São Paulo: Fundação Getúlio Vargas. Disponível em: http://
bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/revdireitogv/article/viewFile/35186/33990,
acesso em: 07 de novembro de 2018.
4 A motivação dessa mudança de local pode ser encontrada na página 153 do
nosso artigo Fragale Filho, Roberto & Alvim, Joaquim Leonel de Rezende.
“O movimento « Critique du droit » e seu impacto no Brasil”, Direito GV, nº 6, p.
139-164, jul./dez. 2007, São Paulo: Fundação Getúlio Vargas. Disponível em: http://
bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/revdireitogv/article/viewFile/35186/33990,
acesso em: 07 de novembro de 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 11

falar da Almed... O seminário abriu meus olhos. Porque, até então, eu


também estava muito mexido com Relações Internacionais e, como
eu disse há pouco, não havia esse estudo de Direito. Hoje você pega a
Constituição de 88 e essas coisas todas, mas na época não havia estudo
de Direito. Eu estava muito envolvido com aquele negócio do Direito e
Sociedade, que era uma coisa vaga, de interesse coletivo, mas não tinha
ali um quadro teórico para segurar. O Seminário, salvo engano meu...,
aí que eu tive contato com a obra da Introdução Crítica do Direito, da
Maspero. Aquilo passou a ser bíblia entre nós. Também não pode se
esquecer que, naqueles anos 80, o mestrado da PUC ainda estava em
crise, e o grande mestrado do Brasil era o mestrado de Santa Catarina.
Nossos olhos eram também para o mestrado de Santa Catarina. E ali
o Miaille teve no início muita repercussão”5.

Alguns elementos importantes para a compreensão do impacto do


movimento crítico do direito na trajetória acadêmico-institucional
de José Ribas Vieira aparecem nessa fala e nos parece interessante
ressaltar elementos da nossa percepção. Em primeiro lugar nos parece
importante situar que nesse período (início da década de 80 do século
XX) o “estudo do direito” num sentido mais acadêmico de pesquisa e
produção do conhecimento não era algo presente e percebido como
tal por José Ribas Vieira.
Nesse sentido, o campo acadêmico do direito, tanto em termos de
ensino como em termos de produção acadêmica, estava mais voltado
para a reprodução do cotidiano e das práticas dos operadores do direito
em sala de aula bem como para uma produção de conhecimento coe-
rente com esse universo: o manual6. É nesse contexto que o contato com
o movimento crítico traz um suporte teórico e de sentido acadêmico
5 Fragale Filho, Roberto & Alvim, Joaquim Leonel de Rezende. “O movimento
« Critique du droit » e seu impacto no Brasil”, Direito GV, nº 6, p. 154, jul./dez.
2007, São Paulo: Fundação Getúlio Vargas. Disponível em: http://bibliotecadigital.
fgv.br/ojs/index.php/revdireitogv/article/viewFile/35186/33990, acesso em: 07 de
novembro de 2018. Entrevista concedida a Joaquim Leonel de Rezende Alvim em
22 de maio de 2005.
6 Para maiores detalhes sobre o contexto do ensino do direito na década de 80 como
campo de reprodução do cotidiano e das práticas dos operadores do direito nos
remetemos ao nosso artigo ALVIM (a), Joaquim Leonel de Rezende. “Reforma do
ensino do direito – um balanço crítico” – Plural / Revista da Faculdade de Direito
da UFF, no. 4, outubro de 1998, Ed. Síntese, Porto Alegre. Para maiores detalhes
sobre o contexto da produção acadêmica no campo do direito sob a forma do
12 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

para o estudo do direito. A fala “aquilo passou a ser bíblia entre nós”
utilizada para fazer referência a uma obra de um dos integrantes do
movimento crítico7 parece dar a dimensão simbólica da importância
do contato com a teoria crítica.
Em segundo lugar, do ponto de vista da trajetória acadêmica-insti-
tucional de José Ribas Vieira, o contato com o movimento crítico do
direito vai ter um desdobramento em termos de (a) publicações e (b)
agenda de pesquisa / reconfiguração de espaços institucionais de sua
vinculação. Nos limites do presente artigo estaremos sinalizando apenas
alguns aspectos de cada um dos itens anteriores que dialogam com a
fala de José Ribas Vieira.
Com relação às (a) publicações, após o contato com o movimento
crítico em 1981, José Ribas Vieira escreveu um artigo no dossiê temático
sobre as “abordagens críticas do direito na América Latina”, publicado
no segundo semestre de 1982, no número 10 da revista Procès – Cah-
iers d’analyse politique et juridique. Tal revista era uma publicação do
Centre d’épistémologie juridique et politique da Universidade de Lyon
II, e exerceu, desde a publicação de seu primeiro número em 1978,
uma função importante como espaço de socialização e divulgação
de ideias, posições, abordagens e análises vinculadas ao movimento
crítico do direito8. Tal artigo de José Ribas Vieira, intitulado “Le cadre

manual nos remetemos ao artigo NOBRE, Marcos. “Apontamentos sobre a pesquisa


em Direito no Brasil”. Revista Novos Estudos Cebrap. São Paulo. jul. 2003. p. 145-154.
7 MIAILLE, Michel. Introdução Crítica ao Direito. 2a. edição. Lisboa: Ed. Estampa,
1994. Maiores detalhes da visão de Michel Miaille com relação ao movimento
crítico do direito podem ser encontrados em partes da sua entrevista que foram
publicadas no nosso artigo VIEIRA, José Ribas; ALVIM, Joaquim Leonel de Re-
zende e FRAGALE FILHO, Roberto “A recepção do pensamento de André-Jean
Arnaud no Brasil: Um olhar do campo acadêmico Brasileiro a partir da percepção
de seu vínculo com o movimento crítico do direito” Revista – Direitos Culturais,
Santo Ângelo, v. 11, nº 25, p. 155 – 164, set./dez. 2016.
8 Para maiores detalhes sobre o papel das revistas no universo acadêmico como
espaços de sociabilidade e de legitimidade para pessoas e grupos nos remetemos
ao nosso artigo Fragale Filho, Roberto & Alvim, Joaquim Leonel de Rezende.
“O movimento « Critique du droit » e seu impacto no Brasil”, Direito GV, nº 6, p.
139-164, jul./dez. 2007, São Paulo: Fundação Getúlio Vargas. Disponível em: http://
bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/revdireitogv/article/viewFile/35186/33990,
acesso em: 07 de novembro de 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 13

constitutionnel brésilien postérieur à 1964: une approche critique”9


dialoga com reflexões contextualizadas referentes à sua tese de douto-
rado. Nele José Ribas Vieira desenvolve ideias bem influenciadas pela
produção do movimento crítico do direito na França nesse período.
Nessa produção, os campos tradicionais do conhecimento do direito são
revisitados de forma a construir novos objetos10 de estudo que recon-
figuram tais campos a partir de uma abordagem com base em Marx11
e sobretudo, na sua interpretação/leitura estruturalista12. Revisitando
esse artigo de José Ribas Vieira e pela sua própria visão/fala, fica clara
a importância que o impacto do movimento crítico do direito teve na
sua produção acadêmica desse período.
Com relação à (b) agenda de pesquisa / reconfiguração de espaços
institucionais, José Ribas Vieira vai realizar em 1985 um pós-doutorado
de um ano no CERTE (Centre d’Étude et de Recherche sur la Théorie
de l’État) da Universidade de Montpellier I (França) que contava com
a direção de Michel Miaille, no qual dá seguimento ao diálogo com
a teoria crítica bem como abre portas que vão ter um impacto nas
reconfigurações de espaços institucionais pelos quais transitava no
Brasil. Nesse sentido, tomando a referência da sua própria fala, ganha
inteligibilidade a referência de que, em 1981, o “mestrado da PUC
ainda estava em crise”. Dessa forma, com relação à reconfiguração do
espaço institucional do mestrado da Pontifícia Universidade Católica
do Rio de Janeiro (PUC/RJ), o contato com o movimento crítico do
direito teve também uma importância no sentido de remodelar a área
de concentração do Direito e Desenvolvimento apontando para uma

9 VIEIRA, José Ribas. “Le cadre constitutionnel brésilien postérieur à 1964: une
approche critique”. Procès – Cahiers d’Analyse Politique et Juridique, nº 10, Centre
d’épistémologie juridique et politique, Lyon,Université Lyon II, p. 117-131, 1982.
10 Dois exemplos bem ilustrativos desse processo são as obras de nas quais represen-
tantes do movimento crítico do direito como MIAILLE, Michel. Une introduction
critique au droit. Paris: Maspero, 1976 e JEAMMAUD, Antoine. Le droit capitaliste
du travail, PUF Grenoble, Coll. Critique du Droit, 1980, reconfiguram tradicionais
objetos de estudo de “manuais” dos campos do ensino da Introdução ao Estudo
do Direito e do Direito do Trabalho (respectivamente) para apresentar ao leitor
uma outra visão desses objetos a partir da teoria crítica.
11 MARX, Karl. O Capital – Livro I. Editora Boitempo, 2013.
12 ALTHUSSER, Louis. Lire le Capital. PUF – France, 1965.
14 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

abordagem crítica em termos de Teoria do Estado e Direito Constitu-


cional que fosse vinculada a uma agenda efetiva de pesquisa própria
no campo do Direito em diálogo, porém não mais vinculada ao campo
das Relações Internacionais. Nesse processo a reflexão de José Ribas
Vieira vai progressivamente deslocar-se para o constitucionalismo13
desenvolvendo o constitucionalismo democrático como uma das suas
variáveis temáticas.

2. Constitucionalismo Democrático e Aspectos político/jurídicos


do processo de impeachment
Tomando como referência as informações contidas na plataforma
Lattes14 podemos constatar esse movimento anteriormente descrito
voltado para os temas do constitucionalismo e do constitucionalismo
democrático nesse período da trajetória acadêmica de José Ribas Vieira.
Inicialmente voltada para estudos do constitucionalismo, progressiva-
mente vemos crescer a produção acadêmica de José Ribas Vieira incor-
porando a agenda da Democracia relacionada ao Constitucionalismo.
Nesse sentido, conforme desenvolve Luís Roberto Barroso, encontramos
esses dois eixos (Constitucionalismo como Estado de Direito e Demo-
cracia como soberania popular) estruturantes do Constitucionalismo
Democrático:

13 Conforme apontamos no nosso artigo Fragale Filho, Roberto & Alvim, Joaquim
Leonel de Rezende. “O movimento « Critique du droit » e seu impacto no Brasil”,
Direito GV, nº 6, p. 139-164, jul./dez. 2007, São Paulo: Fundação Getúlio Vargas.
Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/revdireitogv/article/
viewFile/35186/33990, acesso em: 07 de novembro de 2018; esse deslocamento
para o constitucionalismo operado por José Ribas Vieira e pelo mestrado da
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/RJ) foi acompanhado
de uma relação institucional com a Universidade de Montpellier I, no âmbito dos
acordos existentes entre a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível
Superior (Capes) e o Comité Français d’Évaluation de la Coopération Universitaire
avec le Brésil (Cofecub), entre 1989 e 1995.
14 CV Lattes de José Ribas Vieira: http://lattes.cnpq.br/7976161481295330 , acesso
em 12 de novembro de 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 15

“O constitucionalismo democrático foi a ideologia vitoriosa do século


XX, derrotando diversos projetos alternativos e autoritários que com
ele concorreram. Também referido como Estado constitucional ou, na
terminologia da Constituição brasileira, como Estado democrático de
direito, ele é o produto da fusão de duas ideias que tiveram trajetórias
históricas diversas, mas que se conjugaram para produzir o modelo
ideal contemporâneo. Constitucionalismo significa Estado de direito,
poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. Democracia, por
sua vez, traduz a ideia de soberania popular, governo do povo, vontade
da maioria. O constitucionalismo democrático, assim, é uma fórmula
política baseada no respeito aos direitos fundamentais e no autogoverno
popular. E é, também, um modo de organização social fundado na
cooperação de pessoas livres e iguais”15.

Dessa forma, os dois grandes eixos estruturantes do constitucionalismo


democrático estão centrados no Estado de Direito, que historicamente
expressa um princípio liberal, bem como na Soberania Popular, que
historicamente expressa um princípio democrático. Apresentada por
Luís Roberto Barroso como uma ideologia vitoriosa do século XX, ela
se desdobraria também como uma forma concreta de estabilidade no
funcionamento das Instituições.

“A Constituição de 1988 é o símbolo maior de uma história de sucesso: a


transição de um Estado autoritário, intolerante e muitas vezes violento,
para um Estado democrático de direito. Sob sua vigência, realizaram-se
inúmeras eleições presidenciais, por voto direto, secreto e universal, com
debate público amplo, participação popular e alternância de partidos
políticos no poder. Mais que tudo, a Constituição assegurou ao país
duas décadas de estabilidade institucional. E não foram tempos banais.
Ao longo desse período, diversos episódios poderiam ter deflagrado
crises que, em outros tempos, teriam levado à ruptura institucional. O
mais grave deles terá sido a destituição, por impeachment, do primeiro
presidente eleito após a ditadura militar. Mesmo nessa conjuntura, jamais
se cogitou de qualquer solução que não fosse o respeito à legalidade
constitucional. A Constituição de 1988 foi o rito de passagem para a
maturidade institucional brasileira. Nas últimas décadas, superamos
todos os ciclos do atraso: eleições periódicas, Presidentes cumprindo
15 BARROSO, Luís Roberto. O Constitucionalismo Democrático no Brasil: crônica de
um sucesso imprevisto. Páginas 1 e 2. Disponível em http://www.luisrobertobarroso.
com.br/wp-content/uploads/2017/09/constitucionalismo_democratico_brasil_cro-
nica_um_sucesso_imprevisto.pdf , acesso em 12 de novembro de 2018.
16 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

seus mandatos ou sendo substituídos na forma constitucionalmente


prevista, Congresso Nacional em funcionamento sem interrupções,
Judiciário atuante e Forças Armadas fora da política. Só quem não
soube a sombra não reconhece a luz”16.

Entretanto, poderíamos conceber que a conjugação dessas duas re-


ferências do Estado de Direito com a Soberania Popular, bem como a
conjugação entre os princípios liberal e democrático não são evidentes
na história das Instituições e das Ideias no mundo Ocidental. Tais con-
jugações expressam, muito mais, uma série de arranjos, aproximações,
conflitos etc. em diferentes momentos e em diferentes institutos. Nesse
sentido, a histórica recente do Brasil não seria a expressão tão somente
de uma ideologia vitoriosa e estabilidade das Instituições, mas sim a
expressão de um momento de conflito e instabilidade ilustrativo não
da consolidação do funcionamento das Instituições brasileiras e sim
dos problemas e conflitualidades de seu funcionamento.
Com relação à instabilidade das Instituições, conforme apontam
José Ribas Vieira e Mário César Andrade:

“Apesar de a história política brasileira ser marcada pela democracia


descontínua e pelo culto da força em detrimento do Estado Democrá-
tico de Direito, havia certo consenso quanto à maturidade alcançada
pelas nossas atuais instituições. Percebia-se, entre nós, até mesmo
certo desdém ou ar de superioridade diante das instabilidades políticas
de países vizinhos, como as mais recentes tentativas de golpe militar
na Venezuela, duas em 1992 e outra em 2002; o denominado  golpe
parlamentar ao presidente paraguaio Fernando Lugo, em 2012, com
um processo de impeachment que durou pouco mais de 24 horas; e o
domínio peronista na Argentina, que, desde a redemocratização em
1983, inviabilizou que os dois presidentes não-peronistas concluíssem
seus mandatos. Aliás, o atual presidente Maurício Macri é o terceiro
não-peronista a ocupar a Casa Rosada desde 1983, e já começa a sentir
as pressões contra o seu mandato. Porém, a atual crise política brasileira
parece questionar a solidez e correção das instituições vigentes e de
nossa maturidade democrática, difundindo perigoso descrédito sobre

16 BARROSO, Luís Roberto. O Constitucionalismo Democrático no Brasil: crônica de


um sucesso imprevisto. Página 2. Disponível em http://www.luisrobertobarroso.
com.br/wp-content/uploads/2017/09/constitucionalismo_democratico_brasil_cro-
nica_um_sucesso_imprevisto.pdf , acesso em 12 de novembro de 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 17

a democracia parlamentar, o pluripartidarismo, as eleições periódicas,


além de lançar suspeita sobre a imparcialidade do Judiciário, incluindo
de juízes federais a Ministro do Supremo Tribunal Federal. Será que
nossas instituições, que críamos tão sólidas, estão se desmanchando no
ar? Nesse ponto, a repetição da frase “as instituições estão funcionando”
parece uma resposta simplista para um contexto muito complexo. No
cenário brasileiro de fragmentação partidária, crise de representativi-
dade, divisão social e acentuadas rivalidades político-ideológicas, as
controvérsias de natureza político-institucional serão inevitavelmente
levadas ao STF. O Supremo continuará sendo recorrentemente chamado
a dirimir conflitos institucionais e políticos, e de suas decisões será pos-
sível aferir a consistência de nossas instituições, bem como a capacidade
de nossa jurisdição constitucional submeter as vontades políticas e as
maiorias conjunturais aos procedimentos e valores constitucionais”17. 

Nesse sentido da instabilidade das Instituições brasileiras ganha inte-


ligibilidade o funcionamento dos aspectos político-jurídicos do processo
de impeachment como procedimento institucional de destituição de
um presidente nos regimes presidencialistas. Esse instituto expressa, da
sua maneira, a história da conflitualidade das relações entre o Estado
de Direito e a Soberania Popular bem como a história da não evidente
conjugação entre os princípios liberal e democrático. Mesmo estando
o Presidente da República nos regimes presidencialistas passível de ser
destituído por meio do impeachment, esse processo normatiza uma
violência ao princípio da Soberania Popular. Exatamente por isso que se
faz necessário, para a sua realização, não somente uma vontade política
de uma maioria parlamentar, mas um caso claramente tipificado pelo
Direito (Constituição).
Esse procedimento inclusive expressa um modelo de verdade no
mundo Ocidental que foi historicamente associado, por Michel Fou-
cault, à forma do inquérito18: exatamente por termos um fato, podemos
recorrer às pessoas que viram, que testemunharam, podemos recorrer às

17 VIEIRA, José Ribas e ANDRADE, Mário César. O STF e a instabilidade política –


Limitações e Perspectivas. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/
artigos/o-stf-e-instabilidade-politica-limitacoes-e-perspectivas-20042016 acesso
em 13 de novembro de 2018.
18 FOUCAULT, Michel. A verdade a as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau Editora,
2002, conferências 1 e 3, pp. 7/27 e 53/78.
18 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

provas etc. para demonstrar tal fato. Ou seja, o fato precede ao processo.
O fato não decorre de uma vontade. Dessa forma, caso uma vontade
preceda ao fato, encontraríamos uma clara violência ao modelo político-
-jurídico de verdade do mundo Ocidental. Por ter uma vontade, por se
estabelecer as condições de “termos a vontade de destituir”19 enquanto
maioria parlamentar, saímos à caça do fato. Em primeiro lugar teríamos
a vontade política, depois procuramos o fato...
Nesse mesmo sentido Margarida Lacombe Camargo e Mário César
Andrade sustentam que:

“No Brasil, difundiu-se a noção de que os atos políticos, por envolverem


juízos valorativos, não são passíveis de controle judicial. Essa visão
parece assentar-se em duas falácias: (1) valorações não são racionali-
záveis e (2) o controle judicial de juízos políticos é antidemocrático.
Em primeiro lugar, o denominado pós-positivismo fundamenta-se
na possibilidade de controle da racionalidade de juízos valorativos,
algo já reconhecido modernamente no âmbito das ciências humanas
e sociais. Valorações são passíveis de terem sua correção avaliada de
forma suficientemente objetiva, com base em critérios simultaneamente
técnicos e materiais. Em segundo lugar, ao controle judicial cabe efetivar
o caráter contramajoritário do Direito, o que não pode ser confundido
com antidemocracia. Pelo contrário, cabe ao Judiciário impedir que
maiorias conjunturais, em inobservância ou manipulação das formas
e procedimentos jurídicos, sobreponham a força política à Constitui-
ção, considerada soberana manifestação da vontade democrática...
No impeachment, somente pode ser submetido ao juízo político dos
parlamentares aquele que tiver cometido ato materialmente tipificado
nas hipóteses do artigo 85 como crime de responsabilidade. Do contrá-
rio, os fatos estarão sendo manipulados para revestir de juridicidade a
mera satisfação político-partidária de destituir o Presidente da Repú-
blica, em violação ao sentido do regime presidencialista e democrático
constitucionalmente previsto”20.

19 Essa vontade de destituir independente do fato é objeto de sucinta e interessante


reflexão em D’AMARAL, Márcio Tavares. A vontade de injustiça. Disponível em
https://oglobo.globo.com/cultura/a-vontade-de-injustica-19630788 acesso em 13
de novembro de 2018.
20 CAMARGO, Margarida Lacombe e ANDRADE, Mário César. O controle judicial
do Impeachment – As lições que vêm do Norte. Disponível em https://www.jota.
info/opiniao-e-analise/artigos/o-controle-judicial-impeachment-licoes-que-vem-
-norte-14042016 acesso em 13 de novembro de 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 19

Nesses moldes, o procedimento de impeachment seria um mecanis-


mo sujeito a um controle substantivo por parte do Supremo Tribunal
Federal. Nesse sentido, o impeachment da Presidenta Dilma Roussef
sinaliza não que “as instituições estão funcionando” como se o funcio-
namento tivesse um sentido em si, mas que elas estão funcionando de
um jeito, de uma maneira, de um modo que pode ser entendido como
uma forma de subversão do modelo político-jurídico do inquérito como
descoberta da verdade no mundo Ocidental. Dessa forma ele sinaliza
para uma “normalização” da violência constitucional ao princípio da
Soberania Popular. Portanto, expressa a conflitualidade e os problemas
de funcionamento das Instituições no Brasil relacionados às adequações
concretas entre Estado de Direito e Soberania Popular, bem como entre
Liberalismo e Democracia.

CONCLUSÃO
Conforme apontamos em nosso artigo, José Ribas Vieira já sinalizava
em 2005 para a necessidade de “revisitar” a teoria crítica:

“José Ribas Vieira, dizendo-se atropelado pelos acontecimentos dos anos


1990 e pela retomada de um dogmatismo sofisticado, viu-se obrigado a
voltar suas baterias e recursos para a discussão dos direitos fundamen-
tais e princípios, e agora, em um mundo pós-11 de setembro, insinua,
diante de um possível esgotamento desse dogmatismo, a necessidade
de repensar a teoria crítica”.21.

Essa sinalização aparece na sua própria fala quando relembra trechos


de uma conversa com o Sociólogo do Direito André-Jean Arnaud:
“Aí na conversa que eu tive com ele, por volta de junho de 2004, ele
disse uma coisa, que naqueles anos 70 nos sabíamos contra quem era
a teoria crítica... Ele perguntou: Monsieur Ribas, no ano de 2004 e tal,
contra quem nós faríamos uma teoria crítica?... há trinta anos atrás

21 Fragale Filho, Roberto & Alvim, Joaquim Leonel de Rezende. “O movimento


« Critique du droit » e seu impacto no Brasil”, Direito GV, nº 6, p. 145, jul./dez.
2007, São Paulo: Fundação Getúlio Vargas. Disponível em: http://bibliotecadigital.
fgv.br/ojs/index.php/revdireitogv/article/viewFile/35186/33990, acesso em: 07 de
novembro de 2018.
20 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

nós sabíamos quem eram, a quem se dirigia a teoria crítica... E agora,


contra quem nós vamos fazer uma teoria crítica?... Todo o tempo ele
perguntava, contra quem nós vamos fazer uma teoria crítica? É também
isso que eu estou repetindo do Arnaud. O Arnaud, embora ele está com
uma visão mais para o Brasil, ele também está muito inseguro em saber
contra quem vai se fazer a teoria crítica...”22.

Dessa forma, podemos sustentar que o movimento em direção aos


estudos do constitucionalismo, e particularmente do constituciona-
lismo democrático foram acompanhados, na trajetória sua trajetória
acadêmica-institucional de José Ribas Vieira, por uma necessidade de
revisitar a teoria crítica na última década de sua produção acadêmica.
Essa incorporação pode ser ilustrada na passagem que segue:

“No exercício do controle de constitucionalidade, o Supremo deve


condicionar as disputas políticas aos limites constitucionais, não
somente formais, mas também substanciais. Assim, o Tribunal deve
reagir ao desvirtuamento político de institutos jurídicos, que vêm
sendo instrumentalizados a serviço de facções políticas em detrimento
de seu sentido constitucional. Porém, para que isso ocorra, a Corte
precisará superar sua resistência em exercer o controle judicial sobre
atos políticos... O STF deveria abandonar a pretensão confortável,
mas falaciosa, de tentar isolar o elemento jurídico dos atos estatais,
ignorando suas motivações e consequências, sob pena de franquear
espaço à instrumentalização política de institutos constitucionais, como
o impeachment, estimulando crises e abusos políticos. Se o Supremo
não superar tais limitações, ele perderá a oportunidade de exercer seu
papel na construção da normalidade institucional e democrática, além
de ver as previsões constitucionais serem recorrentemente manipuladas
para a exclusiva satisfação das forças políticas de ocasião”23.

22 Fragale Filho, Roberto & Alvim, Joaquim Leonel de Rezende. “O movimento


« Critique du droit » e seu impacto no Brasil”, Direito GV, nº 6, p. 157, jul./dez.
2007, São Paulo: Fundação Getúlio Vargas. Disponível em: http://bibliotecadigital.
fgv.br/ojs/index.php/revdireitogv/article/viewFile/35186/33990, acesso em: 07 de
novembro de 2018. Entrevista concedida a Joaquim Leonel de Rezende Alvim em
22 de maio de 2005.
23 VIEIRA, José Ribas e ANDRADE, Mário César. O STF e a instabilidade política –
Limitações e Perspectivas. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/
artigos/o-stf-e-instabilidade-politica-limitacoes-e-perspectivas-20042016 acesso
em 13 de novembro de 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 21

Nesse sentido, podemos constatar que as referências relacionadas à


Teoria Crítica do Direito e ao Constitucionalismo Democrático estão
presentes na trajetória acadêmica-institucional de José Ribas Vieira e
que essas referências podem ser mobilizadas para uma compreensão
específica dos aspectos político-jurídicos do processo de impeachment
como procedimento institucional de destituição de um presidente nos
regimes presidencialistas.

BIBLIOGRAFIA
ALTHUSSER, Louis. Lire le Capital. PUF – France, 1965.
ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende. “Reforma do ensino do direito – um balanço
crítico” – Plural / Revista da Faculdade de Direito da UFF, nº 4, outubro de 1998, Ed.
Síntese, Porto Alegre.
BARROSO, Luís Roberto. O Constitucionalismo Democrático no Brasil: crônica
de um sucesso imprevisto. Disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
-content/uploads/2017/09/constitucionalismo_democratico_brasil_cronica_um_su-
cesso_imprevisto.pdf , acesso em 12 de novembro de 2018.
BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001.
CAMARGO, Margarida Lacombe e ANDRADE, Mário César. O controle judicial
do Impeachment – As lições que vêm do Norte. Disponível em https://www.jota.info/
opiniao-e-analise/artigos/o-controle-judicial-impeachment-licoes-que-vem-nor-
te-14042016 acesso em 13 de novembro de 2018.
D’AMARAL, Márcio Tavares. A vontade de injustiça. Disponível em https://oglobo.
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FOUCAULT, Michel. A verdade a as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau Editora,
2002, conferências 1 e 3, pp. 7/27 e 53/78.
Fragale Filho, Roberto & Alvim, Joaquim Leonel de Rezende. “O movimento
« Critique du droit » e seu impacto no Brasil”, Direito GV, nº 6, p. 139-164, jul./dez.
2007, São Paulo: Fundação Getúlio Vargas. Disponível em: http://bibliotecadigital.
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JEAMMAUD, Antoine. Le droit capitaliste du travail, PUF Grenoble, Coll. Critique
du Droit, 1980.
MARX, Karl. O Capital – Livro I. Editora Boitempo, 2013.
MIAILLE, Michel. Introdução Crítica ao Direito. 2ª edição. Lisboa: Ed. Estampa,
1994.
22 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

NOBRE, Marcos. “Apontamentos sobre a pesquisa em Direito no Brasil”. Revista


Novos Estudos Cebrap. São Paulo. jul. 2003. p. 145-154.
VIEIRA, José Ribas. “Le cadre constitutionnel brésilien postérieur à 1964: une
approche critique”. Procès – Cahiers d’Analyse Politique et Juridique, nº 10, Centre
d’épistémologie juridique et politique, Lyon,Université Lyon II, p. 117-131, 1982.
_________; ALVIM, Joaquim Leonel de Rezende e FRAGALE FILHO, Roberto
“A recepção do pensamento de André-Jean Arnaud no Brasil: Um olhar do campo
acadêmico Brasileiro a partir da percepção de seu vínculo com o movimento crítico
do direito” Revista – Direitos Culturais, Santo Ângelo, v. 11, nº 25, p. 155-164, set./
dez. 2016.
_________ e ANDRADE, Mário César. O STF e a instabilidade política – Li-
mitações e Perspectivas. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/
artigos/o-stf-e-instabilidade-politica-limitacoes-e-perspectivas-20042016. Acesso
em 13 de novembro de 2018.
PARTE 2

DIREITOS HUMANOS E
DIREITOS FUNDAMENTAIS:
TENSÃO E RESISTÊNCIA
QUAIS DIREITOS HUMANOS?
QUE UNIVERSALISMO?
Preliminares e Obstáculos à
Universalização dos Direitos

Maria Lucia de Paula Oliveira1*

INTRODUÇÃO: o debate sobre Direitos Humanos dentro e para


além das fronteiras nacionais
Dois contextos diferentes, mas conectados, se põem para os direitos
humanos, no plano do direito doméstico, especialmente brasileiro e
no plano internacional. No plano do direito garantido pelo Estado, o
modelo concebido seria de que os direitos humanos ou fundamentais
são garantidos pelo Estado, ao mesmo tempo em que limitam seu po-
der. A inclusão da Declaração de Direitos nas Constituições, junto com
o reforço da jurisdição constitucional em regimes democráticos, faz
com esses direitos sejam tidos como extensíveis a todos os cidadãos no
âmbito do território estatal. Na prática, porém, existe grande frustação
quanto à efetivação dos direitos, já que inexistem políticas públicas (ou
são limitadas) com eficiência suficiente para garantir uma boa parte
desses direitos à maioria da população. No caso brasileiro, a ineficiência
é patente: fala-se, por exemplo, em direito à vida ou direito à liberdade
de locomoção, mas não se consegue estabelecer uma política de segu-
rança pública minimamente eficiente. Outro aspecto relevante do ponto
1 *
Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1990). Mestra
em Filosofia (1999) e em Direito (1995) pela Pontifícia Universidade Católica do
Rio de Janeiro (1999). Doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo (2006). Professora Adjunta da UNIRIO, onde coordena o Grupo de
Pesquisa Filosofia do Direito, Políticas de Direitos Humanos e Constitucionalismo
Global – GIFPOG-UNIRIO. Professora Agregada da PUC-RIO. Procuradora da
Fazenda Nacional.
  25
26 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

de vista do direito interno é que a extensão dos direitos fundamentais,


com o reconhecimento de direitos de minorias e o estabelecimento
de políticas públicas específicas, gera uma incompreensão quanto à
própria abrangência dos direitos humanos. Será que alguns têm mais
direitos humanos do que outros? Esse tipo de argumentação não deve
ser menosprezado, pois deixa ver a percepção quanto às dificuldades de
garantia e efetivação daqueles direitos fundamentais que já se devia ter
assegurado a todos minimamente após a redemocratização brasileira,
o que acabou não ocorrendo.
Esse contexto do direito interno, em particular o brasileiro, encontra
alguns paralelos mundo afora, em discursos contestatórios dos “direi-
tos humanos”, categoria tida como protetiva de determinados grupos
em detrimento da maioria ou até utilizados em benefício próprio por
determinada parte da elite para manter políticas assistencialistas. Por
mais que possamos considerar esses pontos de vista bastante limitados
e até, muitas vezes sectários, é sempre bom levar em conta o que faz
com esse tipo de discurso tenha um apelo cada vez maior.
No plano internacional, o desafio permanece o de fortalecimento
(ou até a criação) das instituições jurídicas e políticas que possam ga-
rantir esses direitos reconhecidos universalmente, mas tão dependen-
tes do contexto em que existem. Nosso foco nas linhas seguintes, que
retratam alguns dos esforços da pesquisa desenvolvida no Grupo de
Pesquisa “Filosofia do Direito, Políticas de Direitos Humanos e Consti-
tucionalismo Global” – GIFPOG/UNIRIO, está voltado para o desafio
do reconhecimento desses direitos no plano internacional. Para isso,
parece-nos relevante falar de constitucionalismo global e das possíveis
comunicações democráticas que possam permitir um diálogo para
além das fronteiras nacionais. Compreendemos que a atenção para a
questão dos direitos humanos no plano internacional pode nos ajudar a
compreender alguns dos obstáculos encontrados para a universalização
desses direitos no plano interno dos Estados democráticos.

DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 27

1. Constitucionalismo Global, Democracia e Direitos Humanos


Como já se salientou, acatamos a transposição para o plano interna-
cional da terminologia constitucional, falando-se em constitucionalismo
no plano global. A concepção de uma constitucionalização no plano
global supõe a transposição de noções como democracia, igualdade,
separação dos poderes, rule of law e direitos fundamentais para o plano
supranacional, com a consecução de instituições e mecanismos para
salvaguarda dessas ideias (PETERS, 2015). Essa transposição se torna
crucial em decorrência mesmo da assunção pela ordem internacional
de um papel relevante na tomada de decisão pública, deixando essas
decisões de estarem centradas exclusivamente no Estado-nação.
A constitucionalização da ordem internacional se traduz numa
ampliação dos atores da comunidade internacional e num reforço da
dimensão ética da juridicidade internacional, nos moldes do já ocor-
rido no âmbito do direito interno (noções como a de democracia e de
direitos fundamentais se tornaram referenciais para uma releitura do
direito a partir de uma perspectiva da moralidade política). Assim,
existiriam normas jus cogens e obrigações erga omnes: o que está em
jogo é a concepção de que determinadas obrigações são universais e,
mais do que isso, universalmente obrigatórias. E a existência de um jus
cogens não é uma petição de princípio ou um ideal; e o esforço teórico
e prático para concretização dos direitos humanos. Cuida-se de ir além
das cláusulas gerais que os afirmam e encontrar pontos de convergência
que permitiram a formulação de um sistema de direito objetivo que
possa ser, de forma democrática, aceita por todos os envolvidos. Nesse
propósito, é indispensável o reforço do sistema político e jurídico que
subjaz à ordem constitucional internacional. Um constitucionalismo
internacional ou global, a ser buscado por meio de novas iniciativas
políticas, é fundamental para prevenir o processo de descontrolada
desformalização do direito internacional, com prejuízo da estabilidade
legal e da própria legitimidade das decisões jurídicas, como lembrado
por Jürgen Habermas.
O processo de constitucionalização global não é linear, mas uma
constante emergência e deliberada criação de elementos constitucionais
28 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

na ordem internacional. Existiria um processo de constitucionalização


em curso que se definiria justamente pela mudança dos arranjos insti-
tucionais no mundo global não constitucionalizado que passariam a ter
qualidade constitucional. Falar em “constitucionalismo global”, de outro
lado, supõe uma abordagem teórica que visaria estudar esse processo
de constitucionalização. Mas, não haveria uma Constituição global ou
mundial, já que existe um processo de constitucionalização em curso?
Um constitucionalismo global aponta ao reconhecimento progressivo
de normas constitucionais no plano internacional, em geral, associadas
com a própria afirmação dos direitos humanos.
Uma das consequências desse processo é uma nova perspectiva da
própria noção da soberania estatal. Numa perspectiva constituciona-
lista, a noção deve ser revista, mas não especialmente abandonada. A
emergência de um constitucionalismo global não coloca, ao contrário
do que se poderia imaginar de um ponto de vista mais informado pela
teoria de Hans Kelsen, em xeque a soberania dos Estados que continuam
instância importante de construção desse mesmo constitucionalismo
global. Certamente, o princípio da subsidiariedade é importante, bem
como o princípio de uma igualdade soberana dos Estados, pois eles
permitem respeitar o pluralismo da ordem constitucional internacional.
Grandes mudanças sofreu o conceito de soberania, desde a sua
clássica formulação por Jean Bodin. A teoria política de Bodin, como
se sabe, foi fundamental para a concepção de que o direito tiraria sua
força não da tradição histórica, mas do poder soberano. O soberano
teria o poder mais elevado para comandar, sendo um poder perpétuo e
absoluto. Essa concepção absolutista da soberania não admite limitação
do poder do soberano, sendo esse poder a origem das leis do Estado e o
poder constituinte. Daí porque, no desenvolvimento da ideia, se diz que
o poder é uno, ainda que exercido por vários poderes, em decorrência
do princípio da separação dos poderes. O poder de declarar guerra e
firmar tratados são inerentes ao poder do soberano nessa ótica. Daí
surge a concepção de que um Estado é soberano se exercita efetivo poder
dentro de seu território e população, mantendo a lei e a ordem dentro das
fronteiras. Verificando-se tal circunstância, ter-se-ia o reconhecimento
internacional desse Estado pelos demais Estados soberanos. Esse seria
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 29

o modelo “Westfaliano”, no qual o reconhecimento internacional, não


se dá aos cidadãos ou entes não estatais, mas ao Estado, como sujeito
do direito internacional (FLEINER-GERSTER, 2006).
A teoria “legalista” de Hans Kelsen, como designa Jean Cohen,
contesta essa explicação tradicional, já que não existiria, do ponto
de vista do normativismo, poder que não seja regulado pelo direito.
Compatibiliza-se o poder soberano do Estado com a noção de Estado
de Direito e do próprio constitucionalismo. Se o Estado não mais é do
que uma ordem jurídica, tal assertiva nada tem a ver com algum fato
empírico de afirmação do poder estatal, mas com a própria identificação
do Estado com o sistema normativo, sendo esse sistema soberano. O
sistema escalonado de normas, a partir do qual se exerce o monopólio
da força, se constitui na própria forma de expressão do poder soberano.
O fundamento da validade dessa ordem normativa decorre da própria
ordem constitucional, fundada, por sua vez, na norma fundamental
(KELSEN, 2006). Essa formulação traz, do ponto de vista da teoria
pura do direito, duas consequências importantes: o direito internacio-
nal só pode existir, se reconhecido pela ordem normativa doméstica,
pois não seria possível, considerando a unidade da ordem jurídica, a
existência de dois sistemas jurídicos com validade ao mesmo tempo e,
de outro lado, como só é possível reconhecer uma norma fundamental
e ela funda o sistema normativo doméstico, não seria possível para um
Estado reconhecer outro Estado como igualmente soberano, já que isso
contraditaria o próprio fundamento do Estado.
Mas somente uma teoria monista seria possível? A rigor, uma teoria
dualista preponderou no Século XX na prática do direito internacional,
de um lado havia um sistema de direito doméstico e de outro o sistema
de direito internacional, havendo interseções, que foram se aprofun-
dando especialmente após a Carta da ONU de 1945, com a progressiva
institucionalização de uma ordem jurídica global que passa a clamar,
em muitos casos, por uma supremacia em relação ao direito doméstico,
especialmente diante de ferimentos aos direitos humanos. A globali-
zação econômica começa a produzir uma expansão e uniformização
dos modelos contratuais, com a necessidade de convencionar as regras
30 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

jurídicas para o comércio mundial. A inviolabilidade do cidadão se


torna um critério relevante a partir dos anos noventa, relativizando,
inclusive o clássico princípio da não-intervenção. Há uma crescente
legalização da ordem internacional.
Em geral, tal quadro levou justamente a se passar a advogar uma
constitucionalização global, concluindo-se, porém, por uma superação
da soberania estatal em favor dessa nova ordem internacional, dotada
de unidade, universalidade e supremacia (COHEN, 2012). Algumas
concepções são relevantes nesse propósito, como a da subsidiariedade
e de um sistema de governo de vários níveis. Algumas dessas teorias
admitem uma ordem jurídica descentralizada, harmonizada por meio da
organização de cortes, que estariam no centro desse constitucionalismo
global. Como lembram bem os seus críticos pluralistas, não haveria
necessidade de uma ordem jurídica unitária e hierarquizada no plano
global; aliás, essa ordem assim concebida acabaria por gerar um sistema
que não dá conta da diversidade, se tornando refém das relações de
poder e de expressão do domínio econômico no plano internacional.
Parece-nos bastante interessante a perspectiva de um pluralismo
constitucional no plano internacional (COHEN, 2012, p. 60). Essa
perspectiva não implica e nem deve implicar, no momento atual, em
abandono da soberania dos Estados em prol de uma ordem jurídica
global, seja qual for a compreensão que se tenha dela. Conectando le-
galidade e legitimidade, os Estados soberanos se tornam especialmente
importantes em cruciais momentos, como guardiões da cidadania e dos
direitos humanos no plano interno. A complexidade da ordem jurídica
internacional e a própria afirmação dos Estados como instâncias impor-
tantes de afirmação do próprio direito internacional permite afirmar
um caminho alternativo, que não reduz às instituições políticas inter-
nacionais a meros espectros do poder político prevalente, apostando no
poder das instituições jurídicas de buscar uma justiça global. Por outro
lado, não se busca construir generalizações artificiais, fora dos contextos
políticos específicos e, portanto, sempre arbitrárias. Mas, com exercício
de prudência política, construir caminhos de institucionalização jurídica
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 31

comprometidos com a explicitação de situações de marginalização,


opressão e de sofrimento decorrentes de uma ordem jurídica pouco ou
nada compromissada com a democracia e com os direitos humanos.
Uma das formulações teóricas mais interessantes para compreender
como colocar as pretensões democráticas a plano regional e global,
seria a desenvolvida por Seyla Benhabib de “iterações democráticas”.
Benhabib lembra que o direito é capaz de criar um universo normativo
de sentido que escapa da questão de onde ele é proveniente. A validade
legal engloba, além das questões atinentes à sua legalidade, questões
atinentes à justiça política, que os eventuais novos vocabulários para
as reinvindicações públicas incorporam no plano global. O direito não
se constitui exclusivamente em forma de institucionalização de uso do
poder e também processo de dominação, mas também pode se tradu-
zir em um projeto de justiça, com o propósito de aperfeiçoamento e
transformação do próprio direito e de suas instituições. Para Benhabib,
quando se trata da efetivação dos direitos humanos, há de se partir
dos conceitos jurídicos previstos nas mais importantes Convenções
Internacionais, uma boa parte delas celebradas sob a chancela da Or-
ganização das Nações Unidas, e se caminhar na concretização de tais
direitos, considerando os contextos específicos locais e nacionais. Na
definição de Benhabib, as iterações democráticas seriam justamente
esses “processos públicos de argumentação, deliberação e trocas por
meio dos quais as alegações universalistas de direitos são contestadas e
contextualizadas, invocadas e reinvocadas, postas e posicionadas por meio
das instituições legais e políticas, assim como por meio das associações
da sociedade civil” (BENHABIB, 2011, p. 129). Há que se distinguir as
iterações democráticas de processos demagógicos de manipulação ou de
doutrinação autoritária: aqui entra em jogo a relação entre legitimidade
democrática e a institucionalização de uma liberdade comunicativa
efetiva, que permita a participação de todos os cidadãos no discurso
público acerca dos direitos humanos. Daí porque a institucionalização
da democracia no âmbito dos direitos estatais é tão importante para a
afirmação dos direitos humanos no plano global. Coloca-se, de outro
lado, a necessidade de aperfeiçoamento institucional no plano regional
e global no sentido de criar canais e meio de participação dos cidadãos,
32 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

sem que isso implique a deslegitimação do direito e do discurso jurídico


hoje existente, considerando o peso das iterações democráticas, que
constroem o incremento de legitimidade do sistema por meio da sua
aplicação, do âmbito local ao mundial, pela via das instituições e com
a participação da sociedade civil.
É possível, porém, ir mais a fundo no papel realmente emancipatório
num constitucionalismo a nível global, que vá além dos seus aspectos
formais e retóricos. O grande desafio para tanto seria manter sua pers-
pectiva universalista, identificada com o parâmetro posto pelos direitos
humanos, como standards para o debate público e para a atividade
jurídica, indispensável para uma crítica das próprias práticas sociais e
políticas, sem que se deixar de considerar mesmo os contextos em que
os direitos – e as pessoas – existem. Essa atenção ao particular, espe-
cífico, decorre de que a compreensão geral dos direitos pode também
se prestar a uma interpretação que não considere as perspectivas de
vida das pessoas, onde existem conflitos entre direitos e interesses. A
rigor, é normalmente nesses contextos que a injustiça institucional e
estrutural acaba gerando sofrimento. De outro lado, o sujeito de direitos
é sempre específico, não se constituindo em uma pessoa considerada
abstratamente. Abandonam-se as pretensões de idealização do discurso,
sem com isso abdicar de pretensões universalistas. Nesse propósito,
propugna-se na expressão celebrizada por Alessandro Ferrara, a ado-
ção do “paradigma do julgamento” (AZMANOVA, 2012). Trata-se de
ver as questões políticas do ponto de vista do julgamento do sujeito a
partir do “pensamento alargado”, como ensina Hannah Arendt. Para
os propósitos aqui pretendidos, cuida-se de considerar o direito como
processo comunicativo, mas também como meio de decidir conflitos
entre pessoas. Isso significa pensar o direito como um âmbito de decisão
de conflitos em uma realidade política, caracterizada pelo desacordo
comunicativo. É preciso basear tal teoria num modelo dialógico da
razão pública. Como ela pode ser crítica e ao mesmo tempo permitir a
justificação pública das invocações democráticas de direitos humanos?
Não se trataria simplesmente de buscar “a força do melhor argumento”
(como pretende a teoria de J. Habermas), mas de dar conta da importân-
cia do potencial crítico da dinâmica do julgamento no curso do papel
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 33

que os direitos humanos e a democracia podem ter na minimização do


poder que gere o sofrimento a uma boa parte da humanidade.
Uma filosofia jurídica a partir do julgamento acaba por dar origem,
ao valorizar a “pensamento alargado” a que se referia Kant e Arendt,
ou seja, o “pensar se colocando na posição do outro”, de, numa visão
não idealizada, ao considerar a assimetria nas relações entre as pessoas
(YOUNG, 2000). Essa relação assimétrica, ao mesmo tempo em que
considera a relação entre elas como determinante para se alargar o
pensamento, mas sem idealizar a situação de discurso, não precisando
supor uma capacidade isenta das condições concretas do julgamento.
Mas, que se deve mesmo a partir dessa faculdade, buscar ir além de
nossas idiossincrasias culturais e políticas, através da nossa capacidade
imaginativa. Uma teoria do julgamento político permite que se conceba
uma teoria que possa ser crítica a um mundo desprovido de agência
no sentido de uma capacidade de determinação racional dos objetivos,
ainda que seja um mundo em que o sujeito tenha primazia, mas essa
primazia se funda num imperativo de eficiência que dirige a economia
e o Estado. Uma crítica da dominação sistêmica – que se caracteriza
pela reação à existência de causas estruturais de sofrimento – como a
exclusão e a desigualdade, pode ser melhor desenvolvida do ponto de
vista de uma teoria do julgamento, como já tivemos a oportunidade de
destacar. Isso porque o discurso jurídico passa a ser percebido não como
justificado por si mesmo, independentemente do contexto político, mas
também não é visto como um discurso que traduza simplesmente os
interesses estratégicos em jogo.
A justificação das formas prescritas para a efetivação democrática
e para a realização dos direitos humanos deve necessariamente con-
siderar a circunstância de que os direitos são situados, referindo-se a
determinados sofrimentos causados por determinadas praticas sociais e
políticas. Assim, cláusulas gerais de direitos acabam por falhar no pro-
pósito de enfrentar realmente as demandas sociais ao redor do mundo
que se levantam no sentido de evitar o sofrimento de parte (às vezes
substancial) da sociedade mundial. Esse desafio que decorre do apelo
universal da justiça em confronto com as exigências do justo no caso
concreto, tem encontrado na teoria política sua solução, como realça
34 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Azmanova, por meio do processo de justificação dos direitos, com a


busca do melhor argumento por meio de procedimentos. Tal aposta em
procedimentos democráticos, porém, parece insuficiente. Uma proposta
interessante no sentido de ampliação dessa aposta é aquela já ventilada
anteriormente e que devemos a Seyla Benhabib, quanto às “iterações
democráticas”. Em sua teoria, as conversações de justificação se dariam
dia a dia, e por meio delas, os cidadãos gradualmente se tornariam
convencidos das validades de normas universais morais.
Para Albena Azmanova (2012), o foco deve estar justamente na
pragmática da justificação (ou seja, o processo real de formação de
sentido no curso de dar razões). Em suas próprias palavras:

Em vez de uma antropologia moral que deriva seu ponto de vista moral
de atitudes intrinsecamente cooperativas, é mais seguro fundar a análise
em afirmações mais realistas sobre a motivação humana nas interações
sociais. Na medida em que todos os debates públicos sobre justiça
implicam uma contestação das regras existentes de cooperação social,
todo discurso justificatório é profundamente politico e “amaldiçoado”
pelas considerações instrumentais pertinentes a parciais perspectivas do
indivíduo ou da coletividade. O grande desafio da teoria social crítica
é dar conta da possibilidade de emancipação e justiça não apesar, mas
através, de processos de contestação, a que se imbui poder (AZMA-
NOVA, 2012, p. 113) (tradução nossa).

Nesse ponto de vista, as interações sociais seriam processos de


cooperação com conflito, nos quais a luta pelas normas regulando a
distribuição de chances de vida em uma sociedade pode ser uma luta
pela sua perpetuação ou pela mudança. Os apelos pela justiça surgiram
em face do sofrimento provocado por algum padrão na distribuição de
chances da vida e nesses apelos, razões morais e instrumentais estão
ligadas de forma inextrincável. A dinâmica de justificação é ativada
pela imbricação entre os interesses das identidades dos atores e as
considerações morais que transcendem as identidades. Na história de
afirmação dos direitos humanos, essa dupla e intrincada identidade de
interesses e de considerações morais sempre foi constitutiva. Lembre-se,
por exemplo, da história subjacente à elaboração da Magna Carta, em
que os interesses dos barões de limitar o poder do Rei, também eram
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 35

contemporâneas de exigências arbitrárias do poder real, que geravam


a percepção de que o poder central não contribuía para o bem-estar de
todos os envolvidos (AZMANOVA, 2012).
Considerando tal circunstância, coloca-se a questão de como buscar
a validade dos standards normativos no processo de justificação. Para
Azmanova, essa busca terá como base a análise da dinâmica sócio-estru-
tural da injustiça social operando em determinado contexto, buscando
aliviar o sofrimento. Numa sociedade pluralista, o desacordo será a regra,
logo não será imediatamente que se chegará a um sentido comum, mas
se procede por começar a “fazer sentido em comum”. Nas palavras de
Azmanova, “no curso da argumentação mútua, a diversidade de pontos
de referência trazidos pelos indivíduos participantes começam a formar
um conjunto estruturado de referências, daí articulando os contornos
de uma noção compartilhada do que é o justo” (AZMANOVA, 2012).
As funções de um julgamento crítico deliberativo seriam justamente
articular os pontos de vista válidos das tomadas de ação política e de
tomada de decisão para permitir a explicitação das origens sociais das
experiências vividas de sofrimento. A universalidade vai surgir nesse
caso, não a partir de uma “subsunção”, mas do “interativo”, na identifi-
cação do sofrimento humano causado pela estrutura política e social,
com a percepção por parte dos participantes na deliberação, da natu-
reza relacional dos sofrimentos específicos. Além dos procedimentos
de deliberação, há de atentar, em última instância, para o particular
de cada experiência humana, indo além das formas e procedimentos,
muitas vezes instrumentos da imposição de dor e sofrimento, do qual
os próprios participantes desavisadamente tomam parte.

CONCLUSÃO: repensar as políticas de direitos humanos num


exercício de “experimentalismo democrático”
O desafio da universalização dos direitos humanos na sua efetividade
e não somente como um conceito jurídico acatado universalmente. As
críticas principais que se fazem concernem à insuficiência, mesmo no
âmbito do direito estatal, dos mecanismos para fazer valer esses direi-
tos de forma geral. Em suma, a grande dificuldade é a organização de
políticas públicas que consigam efetivar os direitos humanos.
36 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Roberto Mangabeira Unger apresenta o conceito de “experimen-


talismo democrático” como uma interpretação da causa democrática,
que aposta, primeiramente, numa esperança de intersecção entre as
condições institucionais de progresso prático e o propósito de emanci-
pação do indivíduo. Ao progresso prático pertenceriam o crescimento
econômico e a inovação tecnológica principalmente. Para eles, a relação
entre cooperação e inovação é crucial. Crê-se na possibilidade de um
“ajuste motivado, sustentado e cumulativo das estruturas da sociedade”.
Uma premissa da inovação institucional está na “relação interna entre
entender ideais ou interesses e pensar a respeito de práticas ou insti-
tuições” Cuida-se aqui de usar a “imaginação prática das alternativas
institucionais”, indo além dos fetichismos, tanto o fetichismo institu-
cional quanto o fetichismo de estrutura:
O fetichismo institucional é a identificação de concepções institu-
cionais, tais como democracia representativa, economia de mercado e
sociedade civil livre, com um conjunto único de estruturas institucionais.
Faltam a tais concepções institucionais abstratas expressões institu-
cionais naturais e necessárias. Podemos desenvolvê-las em diferentes
direções, de acordo com a relação interna entre a nossa forma de pensar
a respeito das práticas ou instituições e nossa forma de pensar sobre
interesses ou ideais.
O fetichismo de estrutura apresenta, em grau mais elevado, o mes-
mo defeito do fetichismo institucional. Ele nega nossa capacidade de
mudar a qualidade e o conteúdo de nossas práticas e instituições: o
modo pelo qual elas se relacionam com nossa liberdade desafiadora e
transformadora da ordem social que habitamos (UNGER, 1998, p. 28).
A busca de meios (e políticas públicas no âmbito nacional e interna-
cional) para efetivação dos direitos humanos deve passar pelo abandono
de todos os fetichismos que nos impedem de ver além dos limites postos
pelas instituições ora vigentes na busca da efetivação da democracia.
Além disso, supõe uma fé, uma esperança na possibilidade que uma
inovação institucional pode trazer para a transformação social. No
momento político nacional e internacional, são propostas como essa
que podem renovar as energias democráticas, pondo-se em termos com
a mobilização política, ou nas notáveis palavras de Mangabeira Unger:
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 37

Não precisamos escolher entre política institucionalizada de baixa


energia e políticas extrainstitucionais ou antiinstitucionais de alta
energia, com suas lideranças inspiradas e suas massas ardorosas. O
pensamento político do experimentalismo democrático começa na
rejeição dessa escolha entre o frio das instituições e o quente da ação
fora das instituições (UNGER, 1998, p. 28).

Atualmente, o fetichismo institucional consegue esvaziar o potencial


de transformação da própria ideia de direitos humanos. Não é incomum
se criticar “os direitos humanos”, como se fossem um ser, com vida
própria, que não dependesse do próprio sistema democrático para sua
efetivação. Além disso, as deficiências das políticas públicas de direitos
humanos geram uma descrença com relação aos próprios direitos e uma
relativização de suas importâncias. É necessário ir além dos fetichismos
e resgatar políticas de alta energia que consigam vencer os desafios da
efetivação dos direitos humanos, seja no plano do direito interno, seja
no plano do direito internacional.

REFERÊNCIAS
AZMANOVA, Albena. Social Harm, Political Judgment, and the Pragmatics
of Justification in Corradetti, Claudio. Philosophical Dimensions of Human Rights.
Dordrecht: Springer, 2012.
_________. The Scandal of Reason – A Critical Theory of Political Judgment.
Nova Iorque: Columbia University Press, 2012.
BENHABIB, Seyla. Dignity in Adversity – Human Rights in Troubled Times.
Cambridge: Polity Press, 2011.
COHEN, Jean. Globalization and Sovereignity. p. 60.Cambridge. Cambridge
University Press, 2012.
FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Martins Fontes,
2006.
PETERS, Anne. Global Constitutionalism. in “The Encyclopedia of Political
Thought”. Ed. Michael T. Gibbons. 1ª Ed. John Wiley & Sons LTd., 2015.
UNGER, Roberto Mangabeira. Democracia Realizada – A Alternativa Progressista.
São Paulo: Boitempo Editorial, 1998.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São
Paulo: Martins Fontes. 2006.
YOUNG, Iris Marion. Inclusion and Democracy. Oxford: Oxford University
Press, 2000.
A ARTE E A LUTA POR DIREITOS HUMANOS
NO COMPLEXO DA MARÉ

Manuela Gomes Silva Candido2*


Paula Dürks Cassol3**
Vanessa Batista Oliveira Berner4***

INTRODUÇÃO
O projeto “A arte e a luta por Direitos Humanos no Complexo da
Maré” é desenvolvido dentro da linha Direito e Arte do grupo de pes-
quisa Teorias Críticas dos Direitos Humanos do Laboratório de Direitos
Humanos da UFRJ – LADIH. O LADIH tem como um dos seus ob-
jetivos desenvolver projetos de pesquisa e extensão que versem sobre
os Direitos Humanos em uma perspectiva interdisciplinar, abordando
de maneira crítica a atual situação desses direitos em nossa sociedade.
Como projeto de extensão, dentro de um grupo de pesquisa, temos
a convicção que em uma Universidade Pública devemos dialogar com
a comunidade e buscar por um conhecimento jurídico que vai além da
dogmática ensinada em sala de aula e que encara o Direito não apenas
como aquilo que está afeto ao ordenamento jurídico, mas também as
lutas sociais, considerando as constantes transformações de seus con-
teúdos e formas de se manifestar histórica e socialmente (LYRA FILHO,
1981, p. 6). Para a construção de um discurso jurídico é necessário
2 *
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
de Janeiro (UFRJ). E-mail: manuelagscandido@gmail.com
3 ** Mestranda em Teorias Jurídicas Contemporâneas no Programa de Pós-graduação
em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Bolsista CAPES.
E-mail: pauladcassol@ufrj.br
4 *** Professora Titular de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Uni-
versidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e coordenadora do grupo de pesquisa
Teorias Críticas dos Direitos Humanos, do Laboratório de Direitos Humanos da
UFRJ (LADIH). E-mail: vanessabberner@gmail.com
  38
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 39

contextualizar o debate sobre os Direitos Humanos, o que não é possível


por meio apenas de conhecimentos dogmáticos e legislativos.
Entendendo a extensão universitária como a integração do conheci-
mento universitário com o da comunidade, o grupo formado por dez
integrantes, entre professores, alunos de graduação e pós-graduação,
se propõe a ampliar o debate acerca dos Direitos Humanos por meio
da arte, com o objetivo de construir um conhecimento conjunto entre
os extensionistas e participantes do projeto, entendendo que ambos
são sujeitos no processo pedagógico e exercem o papel de educadores
e educandos, de acordo a perspectiva abordada neste trabalho, sob a
ótica de Paulo Freire.
Dessa forma, mais que fazer uma revisão bibliográfica dos marcos
teóricos que orientam nosso grupo de pesquisa, o objetivo desse traba-
lho é demonstrar as conexões desenvolvidas entre pesquisa e extensão
a partir do projeto, realizando uma verdadeira práxis, e questionar a
possibilidade da arte ser uma ferramenta de luta por Direitos Humanos
no Complexo da Maré.

1. Direitos Humanos e arte como processos culturais


A perspectiva apresentada neste trabalho é a de uma Teoria Crítica
dos Direitos Humanos que entende o Direito como um produto cul-
tural, considerando sua historicidade e provisoriedade, que consegue
desenvolvê-lo a partir de uma práxis social e compreende que os Di-
reitos Humanos são processos culturais5 de luta por dignidade, sendo a
dignidade aqui entendida materialmente, ou seja, condições materiais
de se ter uma vida digna.
Na perspectiva da Teoria Tradicional, somente o fato de se existir
direitos (aqueles positivados) já satisfaz o debate sobre Direitos Huma-
nos. Os direitos seriam um modo de obter direitos, isto é: “o direito de
ter direitos”. Essa lógica nos faz pensar que temos esses direitos antes
mesmo de termos as condições para exercê-los. No entanto, para o
seu real exercício é preciso haver condições materiais para exigi-los
5 Segundo Joaquín Herrera Flores, processos culturais são processos de criação de
sentidos, de significados culturais, de novas relações sociais, psíquicas e naturais
40 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

e colocá-los em prática. Ou seja, os Direitos Humanos vêm antes dos


direitos, já que é indispensável as lutas sociais para se garantir o acesso
a uma vida mais digna (HERRERA FLORES, 2009, p. 27).
Os Direitos Humanos não podem ser representados apenas como
aqueles positivados em tratados internacionais e constituições. A ideia
de que só o direito cria direitos é uma farsa, pois a efetivação dos direitos
só é possível diante das lutas sociais, políticas, econômicas e culturais.
É assim que o Direito se materializa, através de lutas que, ao longo do
tempo, causam mudanças de paradigmas, não só culturais, mas também
jurídicos, políticos e institucionais. Desse modo é que é possível alcançar
condições de uma vida mais digna, de garantias jurídicas e conquista
de espaços, como vimos com avanços em direitos trabalhistas e direitos
das mulheres no decorrer da história6.

Herrera Flores destaca a importância do “fazer humano” – nossas


intervenções no mundo em um sentido criativo e transformador – para
esses processos de luta, pois entende que os Direitos Humanos e a
dignidade humana nada mais são do que a materialização da luta pelo
“poder fazer” e “poder criar”. Para ele, o “fazer humano” é a fonte de
toda a riqueza, o pressuposto a partir do qual o mundo se transforma
(2005). O autor elucida, que para alcançarmos a dignidade é preciso
reconhecermos a nossa condição de animais culturais, que reagem
criativamente as realidades em que vivem, e deixarmos de assumir
passivamente o que nos é imposto como natural, racional e universal.
Como afirma Herrera Flores:

Cuando el arte abandona el solipsismo (es decir, su consideración de


actividad autónoma y separada del resto de problemas sociales: el arte
por el arte) y se acerca a los contextos sociales, económicos y políticos
em contextos concretos e específicos, que agem sobre nós, mas que também agimos
sobre eles (HERRERA FLORES, 2005, p. 34).
6 Cumpre considerar que esses direitos não estão permanentemente conquistados,
destacando-se a perda de direitos trabalhistas no Brasil com a reforma trabalhista
de 2017, que se deu com o advento da lei nº 13.467 de 13 de Julho de 2017. Dispo-
nível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.
html>. Acesso em 08 mai. 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 41

con el afán de mostrar estéticamente la necesidad de la superación


creativa de las desigualdades y la inclusión de las masas populares en
el ámbito de la historia, se convierte en un arma de precisión contra
toda forma de autoritarismo o de dictadura. El arte no se da en el vacío,
sino en el marco de los contenidos económicos, políticos, sociales e
institucionales que materializan las metodologías de la acción social –los
procesos culturales- que predominan en espacios y tiempos concretos.
Por eso el arte no es únicamente espectáculo, sino algo que interfiere
en estos contenidos, abriéndonos a otras miradas, a otras lecturas y a
outras formas de tocar y sentir la realidad en que vivimos (HERRERA
FLORES, 2005, p. 30-31, grifos no original)7.

É aqui que se encontra o papel fundamental da arte como uma


ferramenta para a efetivação dos Direitos Humanos. A arte visibiliza
o invisível, instiga que desenvolvamos nossa capacidade humana de
fazer e desfazer mundos, podendo criar significados, questionar nos-
sas posições na sociedade, mostrar outras expressões e percepções do
mundo, comunicar e criar intercâmbios, potencializando o diálogo
entre as diferentes maneiras de reagir frente ao mundo. A arte é capaz
de subverter os padrões conservadores, de resistir à ordem imposta e
perturbar os sentidos hierarquizantes.
Aceitando o convite de Luiz Alberto Warat, devemos “carnavalizar” a
ordem e os discursos ideológicos, tirar as verdades do lugar e dessacralizar
hierarquias (WARAT, 2004, p. 150). O carnavalesco tira o mundo dos
eixos, inverte as nossas percepções da realidade, desmente o discurso
científico, dá vida aos sentimentos dos grupos marginalizados, dá voz
as realidades e lutas esquecidas, visibiliza as opressões e as divisões de

7 Tradução livre: “Quando a arte abandona o solipsismo (ou seja, sua consideração
de atividade autônoma e separada do resto dos problemas sociais: a arte pela arte)
e se cerca dos contextos sociais, econômicos e políticos com o afã de mostrar
esteticamente a necessidade de superação criativa das desigualdades e a inclusão
das massas populares no âmbito da história, se converte em uma arma de precisão
contra toda forma de autoritarismo ou de ditadura. A arte não se dá no vazio,
mas sim no marco dos conteúdos econômicos, políticos, sociais e institucionais
que materializam as metodologias de ação social – os processos culturais – que
predominam em espaços e tempos concretos. Por isso a arte não é unicamente
espetáculo, mas sim algo que interfere nesses conteúdos, abrindo-os a outras
perspectivas, a outras leituras e outras formas de tocar e sentir a realidade em que
vivemos”.
42 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

classe raça e gênero. Assim, a carnavalização que querermos levar para


os espaços jurídicos institucionalizados não poderia ter outras raízes
senão na arte. O desnudar mundos, o escancarar a hipocrisia dos poderes
hegemônicos, o ridicularizar a pompa dos modos de vida dominantes
é próprio da arte, e são esforços necessários para nos emanciparmos
das edificações autoritárias da história.
Dessa forma, a arte é um processo cultural que tem um papel
político extremamente importante para visibilização de violações e
luta pela dignidade humana. Papel semelhante cumpre os processos
pedagógicos, que atuam nos contextos de produção e troca de saberes
entre sujeitos, possibilitando um “fazer humano” voltado à construção
de outra realidade possível.

2. O Projeto
O projeto “A arte e a luta por Direitos Humanos no Complexo da
Maré” desenvolvido em parceria com o Museu da Maré, local em que
ocorrem as atividades, construiu-se a partir de uma demanda apresentada
ao LADIH por uma das coordenadoras do Museu. Os participantes do
projeto são jovens de 13 a 18 anos frequentadores do Museu, que fun-
ciona como um espaço recreativo e educativo para esses jovens, sendo
alguns bolsistas da FAPERJ (Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado
do Rio de Janeiro), que auxiliam nas atividades do Museu.
Os objetivos gerais do projeto são, dentro da perspectiva da Teoria
Crítica dos Direitos Humanos já apresentada, conhecer e reconhecer as
demandas do público-alvo do projeto, promovendo o debate acerca dos
Direitos Humanos a partir de um processo de produção da arte como
forma de luta por dignidade e estabelecendo um intercâmbio entre o
meio acadêmico e a sociedade. Já os objetivos específicos do projeto são:
(a) dialogar com a comunidade para diagnosticar os temas de interesse
relacionados às violações de Direitos Humanos sofridas pelos moradores;
(b) realizar ciclo de debates sobre temas de teoria crítica dos Direitos
Humanos; e (c) promover oficinas de arte (fotografia, música, literatura,
audiovisual etc.) e atividades que incentivem a produção artística crítica
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 43

relacionada à temática de Direitos Humanos, como cineclubes, clubes


de leitura, saraus, rodas de conversa etc.
A metodologia relacional do Herrera Flores nos orienta tanto na
pesquisa, quanto na extensão, já que ela busca “os vínculos que unem
os Direitos Humanos a outras esferas da realidade social, teórica e ins-
titucional” (HERRERA FLORES, 2009, p. 72). Como métodos para as
atividades, usamos rodas de conversas e oficinas artísticas, separados
em módulos de acordo com cada temática dos Direitos Humanos, pau-
tados sempre em atividades dinâmicas e lúdicas e na escuta de todos
os interlocutores.
Em 2017 foram realizadas 12 reuniões (relatadas) do grupo de pesquisa
e extensão, que tinham como objetivo o desenvolvimento e elaboração
do projeto a ser apresentado ao Museu da Maré, o debate sobre arte e
Direitos Humanos com base em leituras de textos teóricos e vídeos, o
planejamento das oficinas realizadas na Maré, além de atribuir tarefas
aos membros do grupo, como busca de editais para fomento de pesqui-
sa, procura por parcerias, elaboração de texto para o blog do grupo8,
pesquisa de novos referenciais teóricos afetos ao tema, gerenciamento
de redes sociais9, entre outras tarefas.
As reuniões eram muitas vezes realizadas em polos artístico da ci-
dade do Rio de Janeiro, como museus, centros culturais e cinemas. Isso
contribuiu muito para nossos debates, que tinham a arte como um dos
pontos principais, e também para a nossa experiência como extensio-
nistas, posto que a partir daí demos início ao nosso movimento de sair
da universidade e aproximar o direito da arte, da vida e de outras áreas
do conhecimento. Dessa forma, buscamos o que Herrera Flores chama
de metodologia relacional, que contextualiza os Direitos Humanos para
entender sua complexidade (2009. p. 87).

8 O blog é um esforço conjunto do grupo para publicar as ideias amadurecidas


no decorrer do projeto e conta com textos, artigos, crônicas, sempre dentro da
temática de arte e Direitos Humanos. Disponível em <https://processosculturais.
wordpress.com/>. Acesso em 20 out. 2018.
9 Usamos as redes sociais Facebook e Instagram para divulgar nossos trabalhos.
Disponível em <https://www.facebook.com/arteedireitoshumanos/> e <https://
44 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Todas as nossas decisões eram realizadas em conjunto, e nunca


impostas pela coordenação ou outra pessoa, sempre priorizando as
demandas apresentadas pelo Museu da Maré e pelo nosso público-al-
vo, os adolescentes bolsistas FAPERJ. Tanto a elaboração das oficinas,
quanto a escolha dos temas abordados e atividades artísticas utilizadas
eram pensadas e construídas em grupo, no coletivo.

2.1. Desenvolvimento do projeto


A demanda surgiu a partir do Museu da Maré e nos foi encaminha-
da em agosto de 2017 pela coordenadora, que nos propôs fazer uma
atividade em comemoração a Semana Nacional dos Museus. Após
algumas conversas do grupo, sugeriu-se que fossem realizadas duas
oficinas seguidas, que seriam complementares. A primeira oficina seria
de fotografia com smartfones e, a partir das fotos tiradas pelos partici-
pantes da atividade, iríamos imprimi-las em papel para confeccionar
pipas na oficina seguinte.
A escolha por fotografias com celulares se deu porque acreditáva-
mos que seria um instrumento que a maioria dos adolescentes teria
acesso. Perguntamos pra a coordenadora do Museu se eles tinham
celulares com câmera e ela nos confirmou que sim, por esse motivo nos
sentimos confortáveis com a decisão. Todos os custos com as oficinas
foram arcados pelos próprios voluntários, já que, além de bolsas10, não
temos outro tipo de apoio financeiro e, dessa forma, deveríamos gastar
o menor valor possível.
Antes de realizar a oficina na Maré, todo o grupo se reuniu na casa
de uma das integrantes para nos prepararmos para a oficina de pipas,
quando percebemos que nenhum de nós sabia exatamente como fazer
pipas. Contudo, isso não impossibilitou a atividade, mas nos fez optar
por outro caminho. Resolvemos comprar as armações das pipas já
prontas. Além disso, percebemos que seria inviável imprimir as fotos
em papel que possibilitasse a pipa de voar, até pela questão financeira,

www.instagram.com/artesmare.ladih/>, acesso em 15 out. 2018.


10 Três dos integrantes do grupo são bolsistas pelo Programa de Excelência Acadê-
mica (PROEX), no qual o projeto foi aprovado.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 45

então, as pipas se tornaram um objeto simbólico, já que as fotos seriam


impressas em papel canson 75g.
Neste trabalho, então, serão apresentadas apenas as duas primeiras
oficinas realizadas no Museu da Maré em 2017, que foram complemen-
tares, ainda que outras atividades também tenham acontecido.

2.2. Oficina 1: Arte e Direitos Humanos


A ideia da primeira oficina era propor uma discussão sobre Direitos
Humanos como processos de luta, tocando na questão do “fazer huma-
no”, da criatividade, da arte e como essas questões se relacionam com
a dignidade humana, a partir da proposta de Herrera Flores (2005).
Queríamos construir junto com os participantes o entendimento de
que eles também são sujeitos de Direitos Humanos, que estão inseri-
dos na luta por dignidade e que suas ações são tão importantes para a
efetividade desses direitos quanto as nossas como juristas.
Também queríamos discutir o papel de destaque que a arte tem nesses
processos de luta, tendo em vista o poder que ela tem de negar aquilo
que está estabelecido e ressignificar criticamente o mundo (HERRERA
FLORES, 2007, p. 57). A ideia de tirar fotos com o celular e confeccionar
pipas surgiu justamente a partir do desejo de apresentar a arte como
algo que é do alcance de todos, tanto no processo de criação como no
lugar de espectador, e de que eles mesmos poderiam produzir arte de
maneira política, com ferramentas simples e a partir de um olhar crítico
sobre a realidade em que vivem.
A divulgação da oficina 1 se deu por meio das nossas redes sociais e
do Museu da Maré, e ocorreu dia 22 de setembro de 2017. No dia, treze
jovens participavam, a maioria bolsista FAPERJ, mais a coordenadora
do Museu. A oficina foi conduzida por quatro integrantes do grupo e
dividia em sete momentos:
1º) Uma dinâmica de apresentação, em que uma primeira pessoa se
apresentou dizendo seu nome e coisas de que gosta, até alguém da roda
ter algum gosto em comum e roubar a fala da pessoa para se apresentar.
A dinâmica seguiu até todos se apresentarem.
46 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Escolhemos nos apresentar de uma maneira dinâmica e divertida


para estabelecer uma conexão com os adolescentes. Não queríamos nos
apresentar como estudantes de direito da UFRJ, mas sim como pessoas
que têm coisas em comum com eles. Falamos coisas do tipo “gosto de
cantar”, “gosto de ler”, “gosto de ir à praia”, “gosto de açaí”, assim todos
se identificaram e criaram uma conexão.
Esse contato inicial, realizado dessa forma, foi importante para
estabelecer uma relação de aproximação, sem sobreposições, como
ensina Freire, em que as experiências e saberes de todos os agentes são
importantes para a construção conjunta de um conhecimento (FREIRE,
2017, p. 81). No momento em que compartilhamos um pouco do que
somos deixamos de ser apenas educadores e educandos que depositam
e recebem conteúdos, para valorizar nossas vivências no mundo, nossa
subjetividade e nossos afetos.
Isso porque, a partir da pedagogia freiriana (2017), entendemos
que um conhecimento dissociado das nossas experiências e relação
com o mundo acaba por se tornar conteúdo alienante. Os processos
de formação devem ser construídos por meio do afeto e, por esse mo-
tivo, a atividade foi necessária para a construção de um ambiente de
aprendizado autêntico, que se preocupa não só com a mente, mas com
o cuidado do corpo e da alma de todos os sujeitos, como leciona Bell
Hooks (2017, p. 25).
2º) Uma atividade de questionamento sobre o que são Direitos Hu-
manos, em que os jovens deveriam debater e anotar num cartaz o que
eles entendiam sobre Direitos Humanos. No início pareceram um pouco
tímidos e talvez com medo de dar uma resposta “errada”. Dividimos-nos
entre os grupos para conversar com eles e esclarecer que não esperá-
vamos uma resposta certa para aquelas perguntas. O resultado foram
respostas como “ONU”, “leis”, “Declaração Universal”, mas também
muitas palavras como “resistência”, “educação”, “Maré”, “casa” e “luta”.
Essa atividade partiu do entendimento de que o conhecimento se
constrói em conjunto e não é transmitido de uma pessoa para outra.
Em um processo pedagógico as experiências e saberes de todos são
importantes para o diálogo. Nele não há completos ignorantes, nem
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 47

completos sábios, há pessoas que buscam juntas construir um saber


maior. (FREIRE, 2017, p. 112).
3º) Uma apresentação de “PowerPoint” com frases preconceituo-
sas, como: “racismo não existe, tira isso da cabeça”, “mulher que anda
toda decotada mostrando tudo pra todo mundo não merece respeito”,
“na favela só existe violência”, “você não é negra, é moreninha”, “nada
contra ser viado, mas não na minha frente”, “funk não é arte”, algumas
elaboradas por nós, outras tiradas de conteúdos online, propondo um
debate acerca de violações e do que são Direitos Humanos, empregando
as experiências pessoais dos participantes.
Ao contrário do que desejávamos, a atividade acabou se tornando
mais expositiva do que um debate. Essa foi a principal falha que re-
conhecemos na construção das oficinas. A ideia era que eles falassem
mais e que construíssemos um conhecimento conjunto, mas acabamos
falando muito e eles falando pouco. Nós queríamos estabelecer esse
diálogo autêntico com eles, porém foi difícil nos dissociar da forma
“bancária” de educação, que se baseia em transmissão de conteúdos,
em que só educadores são sábios (FREIRE, 2017, p. 81).
Freire ensina que o diálogo que possibilita a “pronúncia” do mundo,
ou seja, o ato de criar e recriar, não pode ser arrogante. É necessário
humildade para que as pessoas dialoguem e exerçam juntas a tarefa de
agir. Não é possível dialogar diante da “alienação da ignorância”, nem
tampouco diante da concepção de que certo grupo é dono da verdade
e do saber e da negação da contribuição dos outros para a “pronúncia”
do mundo. “A autossuficiência é incompatível com o diálogo” (FREIRE,
2017, p. 112). Esse é o nosso maior desafio: colocar-nos também como
educandos e não apenas como educadores.
4º) Uma exposição de fotografia ativistas, feita por uma das integran-
tes do grupo, com temas como protestos, luta LGBTQ e movimento
negro e que buscou conversar com as meninas e meninos sobre o papel
importante que a fotografia tem para as lutas sociais. Ao mostrar uma
fotografia, ela perguntava aos jovens o que eles pensavam ao ver a ima-
gem, o que gerou debates e discussões interessantes entre os presentes.
48 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

As discussões demonstraram o poder de sensibilizar, de comunicar, de


significar e de denunciar que a fotografia tem.
5º) uma conversa sobre fotografia e técnicas simples para tirar fotos
com celular feita por outro integrante do grupo, demonstrando algumas
ferramentas que o próprio celular tem e de alguns aplicativos para usar
filtros e melhorar as imagens, e mostrando que não precisamos de um
equipamento muito moderno e sofisticado para tirar boas fotos.
6º) Prática de fotografia, realizada pelos participantes da oficina. Pela
questão do tempo, tivemos que acelerar para não perder a luz do sol
para fotografar e, por isso, também não foi feito intervalo. A equipe do
Museu trouxe um lanche e a atividade prática de fotografia foi dividida
entre lanche e conversas, o que possibilitou uma aproximação maior
entre os integrantes do grupo e os participantes do projeto. Esse contato
foi fundamental para a criação de afeto e de uma relação horizontal,
além de conhecê-los melhor, saber do que gostam e, então, usar essas
informações para elaborar as próximas oficinas.
7º) Encerramos fazendo uma roda e agradecendo a eles pelo ótimo
dia e pela receptividade. Criamos um grupo na rede social Whatsapp
com os participantes para que eles pudessem enviar as fotos que seriam
impressas para a oficina 2. Informamos que voltaríamos outras vezes
para mais oficinas e nos despedimos.
Nessa primeira oficina tivemos nossas expectativas bastante excedidas
em muitos aspectos, como a quantidade de participantes, a receptivi-
dade deles, a integração que ocorreu entre nós e os adolescentes. No
entanto, achamos que falhamos na questão que já mencionada acima:
falamos muito e ouvimos pouco. Nossa intenção desde o início era que
eles falassem mais, para a oficina se tornar um espaço de todos e não
apenas um depósito de conteúdos.
Acredito que nossa dificuldade se dê como reflexo da nossa própria
formação na Faculdade de Direito. Como argumenta Lyra Filho (1980),
aprendemos Direito na faculdade do mesmo modo que entendemos
o Direito, isto é, de uma maneira equivocada. Para ensinar Direitos
Humanos como processos de luta por dignidade, e não como direitos
positivados em tratados internacionais, é necessário que deixemos de
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 49

lado também a forma conservadora e “bancária” do ensino jurídico.


É imprescindível abandonarmos a postura, a linguagem e os hábitos
convencionais para nos reconciliarmos com nossas paixões, para cons-
truir um conhecimento não só acerca daquilo que está nos livros, mas
também sobre como viver no mundo (HOOKS, 2017, p. 27).

2.3. Oficina 2: Direitos Humanos, território, pertencimento e


afetos
Para a segunda oficina, nossa proposta era debater sobre territórios,
pertencimento, lazer e afetos. Queríamos discutir os espaços urbanos
que eles ocupam, principalmente a comunidade, atentando para a
dificuldade que muitos têm de simplesmente circular pelas ruas, em
razão da violência.11 Nossa vontade era discutir como isso é uma grave
violação de Direitos Humanos, pois ocupar as ruas de sua comunidade
é um direito essencial não só para assegurar a liberdade de ir e vir, mas
para construir laços de pertencimento e afeto, fazendo das ruas também
um lugar de lazer, encontro, arte e confraternização.
A confecção das pipas com as fotografias tiradas por eles mesmos,
então, seria a concretização de tudo o que discutimos até então: a
criatividade e o “fazer humano”, a relação deles com a comunidade, a
ideia de pertencimento e afeto e a arte como instrumento de efetivação
de Direitos Humanos. Primeiramente, pensamos que as pipas seriam
funcionais e, ao saírem pela maré empinando as pipas, estabeleceriam
mais uma conexão com a comunidade e ocupando esse território.
Através do grupo no Whatsapp, pedimos para os adolescentes
mandarem a foto de que mais gostavam. Inicialmente pensamos em
pedir para escolherem uma foto que representasse Direitos Humanos
pra eles e que tivesse sido tirada na oficina anterior, porém, não que-
ríamos limitá-los da escolha da foto. Nossa intenção era de que eles
entendessem a fotografia como expressão artística, então, optamos
por valorizar a criatividade deles. Alguns mandaram fotos tiradas na

11 Ver notícias da época: “Tiroteio na Maré assusta moradores”. Disponível em


<https://odia.ig.com.br/_conteudo/rio-de-janeiro/2017-09-26/tiroteio-na-mare-
-assusta-moradores.html>. Acesso em 26 jun. 2018. E “Em dia de tiroteios dois
50 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

oficina e outros mandaram fotos tiradas em outras ocasiões. Após to-


dos enviarem, mandamos imprimir todas em papel canson 75g, para
confeccionar as pipas.
Essa oficina também foi divulgada pelas redes sociais e pela equipe
do Museu, e ocorreu dia 29 de setembro de 2017, na semana seguinte
da primeira oficina. Começou por volta de 15h, e os jovens presentes
eram praticamente os mesmos da semana anterior. A oficina foi condu-
zida por três integrantes do grupo e foi dividida em quatro momentos:
1º) Uma dinâmica de abertura, para nos apresentarmos de novo e nos
conhecermos melhor, já levantando as questões que queríamos tratar
nessa oficina. A dinâmica ocorreu da seguinte forma: em uma roda,
a primeira pessoa, com um rolo de barbante na mão, se apresentava
falando seu nome e uma palavra que para ela representasse a Maré,
depois escolhia outra pessoa, dizendo uma coisa que achava legal nela
e, segurando na ponta do barbante, jogava o rolo para aquela pessoa,
que repetia o processo, até todos terem se apresentado.
Surgiram palavras como “família”, “amigos”, “união”, “amor”, “casa”,
“resistência”, palavras que contradizem o que está no imaginário do
“asfalto” sobre as favelas. Para de algum modo legitimar e invisibilizar
as graves violações que acontecem nas favelas do Rio de Janeiro, aca-
bamos por desumanizar e rejeitar tudo o que está em seu contexto: os
moradores, seus modos de vestir e de falar, a música, a cultura.
Descreditamos tudo o que não está de acordo com a estética e o modo
de vida hegemônico para continuar perpetuando as relações de poder
e dominação. Pretendemos nos manter cada vez mais separados dos
que estão às margens, nos abstendo de acreditar que os problemas da
favela também são problemas do asfalto e, mais ainda, são reflexos dele.
As palavras trazidas pelas meninas e meninos da Maré nos revelam
a humanidade das relações que existem neste lugar. Esse olhar humano
para as favelas, para os que estão as margens, para as violações, é que deve
ser resgatados quando se ensina direito nas universidades. A educação

jovens são baleados em favelas do Rio”. Disponível em <https://g1.globo.com/


rio-de-janeiro/noticia/em-dia-de-tiroteios-dois-jovens-sao-baleados-em-fave-
las-do-rio.ghtml>. Acesso em 23 jun. 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 51

de um jurista deve estar baseada na sensibilidade e responsabilidade


com essas questões sociais, para formar profissionais comprometidos
com a justiça social e com o combate as situações de opressão. Como
Lyra Filho afirma, o ensino jurídico deve estimular não só a crítica, mas
a possibilidade de uma atuação progressista, que só possível através da
conscientização verdadeira (1981, p. 13).
Quando todos já tinham falado, o barbante formou uma teia e, em
cima dela, jogamos as palavras que eles tinham escrito na oficina an-
terior, sobre o que eles achavam que era Direitos Humanos, para que
essa teia segurasse as palavras. Com isso, queríamos demonstrar que a
Maré é um espaço de luta por Direitos Humanos e que, formando uma
rede – uma teia – entre as pessoas, essa luta fica mais fortalecida e o
combate às violações se torna possível, possibilitando alcançar condições
materiais de se alcançar uma vida digna.
2º) Um debate sobre Direitos Humanos, desde os conceitos de ter-
ritório, pertencimentos, afetos, a partir das fotos que os participantes
haviam mandado no grupo do Whatsapp. A cada foto, todos tinham
que escrever num papel que havia lhes sido entregue o que aquela
imagem transmitia e cada um deveria explicar o porquê. Depois que
todos falavam, a pessoa que mandou aquela foto contava porque a
havia escolhido.
As fotos escolhidas foram das mais variadas – na Maré, em casa,
na praia, praticando esportes – gerando diversos debates relacionados
aos Direitos Humanos, como violações de direitos na Maré, direito ao
lazer, ao esporte, identidade, utilização dos espaços públicos, relação
com a natureza. Mas, principalmente, ficou claro o poder da arte de
comunicar e sensibilizar e de levantar questões importantes, posto a
amplitude de significados que aquelas imagens carregavam e que foram
alcançados por todos ali.
A fotografia, como expressão artística, expande a nossa leitura sobre
o mundo, nos proporciona outras lentes e formas de tocar e sentir a
realidade por meio do olhar do outro (HERRERA FLORES, 2005, p.
31). Ter contato com a visão desses jovens, que traduz os sentimentos
deles em relação à Maré, a beleza, ao lazer, aos afetos, à violência, aos
52 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Direitos Humanos, me proporcionou também uma maior sensibilidade


e um olhar mais humanos para a realidade que eles vivem.
3º) A confecção das pipas: feita com a orientação dos integrantes do
grupo, os participantes do projeto confeccionaram as pipas utilizando
o papel com as fotografias impressas.
4º) Lanche e encerramento: lanchamos com eles enquanto conver-
sávamos, encerrando de novo com a pergunta do que eles gostariam
de tratar na próxima oficina e agradecendo a participação.
Nesta segunda oficina, os ouvimos mais e as atividades foram mais
dinâmicas e atrativas, porém sentimos que ainda precisávamos trabalhar
um debate mais horizontal e contextualizado, para que eles participas-
sem mais e tomassem posse desse processo de aprendizagem. Ainda
assim, conseguimos levantar um ótimo debate sobre a relação deles com
o lugar onde moram, a Maré, abordando as questões da violência, do
tráfico de drogas, do medo, do preconceito, mas também dos afetos, do
pertencimento, do lazer e da luta por Direitos Humanos.

2.4. Exposição das pipas


Ainda em 2017, organizamos uma exposição no vão central da Fa-
culdade de Direito da UFRJ, como parte da programação do Festival
Universitário de Cultura (FestFic) de 2017, do qual o grupo participou.
A exposição contou somente com as pipas e um texto sobre o projeto,
mas atraiu a atenção dos alunos da Faculdade de Direito.
Já em setembro de 2018 surgiu a oportunidade de expormos as pipas
resultantes das duas primeiras oficinas dentro do Centro de Cultura da
Justiça Federal, como parte da semana Direitos Humanos em Perspectiva,
organizada pelo CCJF. As pipas foram a obra central da exposição, que
trouxe também um texto sobre o projeto, fotografias das oficinas reali-
zadas, vídeos e uma parte interativa, em que os visitantes da exposição
escreviam em rabiolas de pipas em branco o que significava Direitos
Humanos para eles em uma palavra.
As duas exposições são significativas, pois levam para espaços
institucionais um trabalho que debate o que são Direitos Humanos,
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 53

a partir da arte, realizado por adolescente do Complexo da Maré, por


meio da extensão universitária. Na verdade, as exposições vão além do
que estava previsto no projeto inicial, pois atinge um público-alvo não
previsto, que foge um pouco do nosso alcance como pesquisadores e
extensionistas, mas que reforça o papel transformador e questionador
da arte e a coloca como uma ferramenta necessária para o debate dos
Direitos Humanos.

CONCLUSÃO
O projeto “A arte e a luta por Direitos Humanos no Complexo da
Maré”, construído e realizado pelo grupo de pesquisa e extensão de Teo-
rias Críticas dos Direitos Humanos nos permitiu enxergar no Direito,
na arte e na educação um potencial emancipador concreto, mostrando
como esses produtos culturais podem sim ser ferramentas na luta por
Direitos Humanos no Complexo da Maré. Através das atividades rea-
lizadas com os adolescentes no Museu da Maré, percebemos na prática
aquilo que debatíamos em teoria, a necessidade da contextualização
do debate sobre Direitos Humanos e da escuta dos sujeitos envolvidos
nos processos de luta para a efetivação desses direitos, realizando uma
verdadeira práxis. Dentro das suas limitações, e com todos os erros
cometidos e aprendizados realizados, o projeto mostrou a necessi-
dade de uma pesquisa acadêmica vinculada à extensão universitária,
e essencial para a integração do conhecimento acadêmico com o da
comunidade e construção de uma universidade pública competente
para atuar diretamente sobre Direitos Humanos e nos processos de
luta que eles envolvem.

REFERÊNCIAS
FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. Rio de Janeiro/São Paulo: Paz e Terra, 2017.
HERRERA FLORES, Joaquín. A reinvenção dos Direitos Humanos. Florianópolis:
Fundação Boiteux, 2009.
_________. O nome do riso. Breve tratado sobre arte e dignidade. Florianópolis:
Bernúncia, 2007.
54 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

_________. El processo cultural. Materiales para la creatividad humana. Sevilla:


Aconcagua Libros, 2005.
HOOKS, Bell. Ensinando a transgredir. A educação como prática de liberdade.
São Paulo: Martins Fontes, 2017.
LYRA FILHO, Roberto. O direito que se ensina errado (Sobre a reforma no ensino
jurídico). Brasília: Centro acadêmico de direito da UnB, 1980.
_________. Problemas atuais do ensino jurídico. Conferência lida a 14-08-1981,
no IV Encontro paranaense de Estudos Jurídicos, sob o patrocínio da OAB do estado
do Pará. Brasília: Editora obreira, 1981.
WARAT, Luis Alberto. Territórios Desconhecidos: a procura surrealista pelos lugares
do abandono do sentido e da reconstrução da subjetividade. Volume I. Florianópolis:
Fundação Boiteux, 2004.
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
E DEMOCRACIA:
reflexões sobre a postura do
Supremo Tribunal Federal na
tutela dos direitos fundamentais
Marcelo Antonio Theodoro12*
Juliana Rose Ishikawa da Silva Campos13**
Julia Natália Araújo Santos14***

INTRODUÇÃO
Um dos temas que mais suscitam discussões na comunidade jurídica
é o poder do Supremo Tribunal Federal de declarar normas, editadas
democraticamente, inconstitucionais e como isso tem sido feito, bem
como sobre decisões, em sede de repercussão geral, onde interpreta o
ordenamento jurídico com base nos chamados “princípios”, afastando
a aplicação da “letra fria da lei”. A questão que se põe é: quem deu
legitimidade ao Poder Judiciário para afastar a aplicação da lei, ora
por meio da declaração de inconstitucionalidade, ora por meio da
hermenêutica jurídica?

12 * Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Professor da disciplina


de Direito Constitucional. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito
da Universidade Federal de Mato Grosso, (Mestrado) na disciplina Teoria dos
Direitos Fundamentais e Hermenêutica Constitucional; Coordenador do Grupo
de Pesquisas em Direito Constitucional (GConst) na Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Mato Grosso. E-mail: m.theodoro@uol.com.br. Lattes:
http://lattes.cnpq.br/5691859341774214.
13 ** Mestra em Direito Agroambiental. Professora substituta na UNEMAT – campus
de Barra do Bugres. Servidora pública do Poder Judiciário do Estado de Mato
Grosso. Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional (GConst)
da UFMT.
14 *** Graduanda na Faculdade de Direito da UFMT. Servidora pública do Poder
Judiciário do Estado de Mato Grosso. Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito
Constitucional (GConst) da UFMT.

  55
56 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

No mundo contemporâneo, o Direito no Estado Democrático, se-


gundo Streck (2011, p. 67), pode ser visto como um plus normativo em
relação às fases do Estado Liberal e do Welfare State, pois agora assume
papel transformador. É exatamente nessa possibilidade de transformar
a realidade que se estabelece a ligação entre a jurisdição constitucional
e a moderna democracia. Isso coloca em destaque a chamada função
contramajoritária, pois a jurisdição constitucional irá se transformar
em garantidora dos direitos e fundamentará a própria democracia.
Assim, o problema eleito é essa aparente tensão entre a democracia e
a jurisdição no manejo da Constituição. Tem-se que a democracia não
pode significar aceitar a simples prevalência da vontade da maioria,
mas que o conceito corresponde a algo mais complexo, que envolve,
principalmente, o respeito aos direitos fundamentais. Ademais, con-
forme Sarmento (SOUZA NETO; SARMENTO, 2016, p. 39), a vontade
popular poderia se transformar em uma ditadura permanente.
Nesse sentido, este trabalho objetiva analisar de que forma a jurisdi-
ção constitucional contribui para a democracia. Pretende-se conceituar
a democracia e sua relação com a moderna jurisdição constitucional;
investigar se a atuação das instituições de justiça possui legitimidade
popular, e, por fim, onde se situam os direitos fundamentais e sua
concretização nessa relação.
A pesquisa utilizará o método hipotético-dedutivo partindo da ideia
de que a jurisdição constitucional tem contribuído para a solidificação
da moderna democracia.
No primeiro tópico o debate se dará em torno do conceito de “juris-
dição constitucional”, o qual será analisado como fruto de um processo
constante de hermenêutica jurídica. No segundo tópico a discussão se dará
em torno das implicações da jurisdição constitucional na democracia.
No terceiro analisar-se-á a decisão do Recurso Extraordinário 105.833,
a fim de se verificar como o STF tem decidido questões relativas à di-
reitos fundamentais e se tal hermenêutica é afirmadora da democracia
ou ameaça as decisões tomadas pelos agentes políticos, afrontando os
princípios da democracia.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 57

1. Jurisdição Constitucional: uma questão de Hermenêutica Jurí-


dica
No contexto da separação dos Poderes, adotada, a partir das teorias
de Locke e Montesquieu, pela Constituição Federal de 1988 (art. 2º),
cabe ao Poder Judiciário a função de “dizer o direito”. De acordo com
Grinover et al “à atividade mediante a qual os juízes estatais examinam
as pretensões e resolvem os conflitos dá-se o nome de jurisdição” (CIN-
TRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 29).
Dessa forma, tendo como paradigma o texto constitucional, o Poder
Judiciário, assim como os demais Poderes, deve necessariamente atuar
com o intuito de alcançar os objetivos fundamentais da República Fe-
derativa do Brasil (art. 3º, CF).
Se “jurisdição” é a função do Poder Judiciário por meio da qual
resolve conflitos, a jurisdição dita constitucional, como afirma Kelsen
nada mais seria que “a garantia jurisdicional da Constituição” (KELSEN,
2007, p. 123-124) ou ainda “um elemento do sistema de medidas téc-
nicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais”
(KELSEN, 2007, p. 123-124).
A relação entre os Poderes do Estado deve, como ordenada pela
Carta Magna, ser independente e harmônica, porém, no Brasil, sabe-
-se, há muito vem sendo marcada por desgastes, escândalos políticos,
problemas de ordem jurídica, social, política, dentre outros.
Para garantir tal independência e harmonia, as normas constitu-
cionais e legais preveem diversos limites à atuação dos Poderes, num
sistema denominado pelos americanos de checks and balances. No
Estado Constitucional de Direito, os próprios direitos fundamentais
acabam funcionando como limitadores das atividades dos entes estatais,
inclusive do Poder Judiciário. Neste sentido vale mencionar os direitos
ao contraditório, à ampla defesa, ao devido processo legal, à razoável
duração do processo, ao duplo grau de jurisdição e ainda, o direito à
fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF).
58 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Se as decisões judiciais precisam ser fundamentadas (direito fun-


damental dos cidadãos), tem-se que tal deve ser feito de forma lógica15
pelos órgãos do Poder Judiciário, numa atividade interpretativa dos
textos normativos, isto é, uma atividade nitidamente “hermenêutica”.
Durante muito tempo prevaleceu na doutrina o brocardo jurídico
in claris non fit interpretatio16, de modo que a interpretação fazia-se
necessária apenas quando o texto normativo fosse de algum modo,
obscuro. Contudo, a evolução do Direito e da hermenêutica revelou
que até mesmo os textos a priori claros e precisos careciam do processo
da interpretação. Essa necessidade não decorre unicamente por não
apresentarem apenas um significado, mas sim porque são aplicados a
situações concretas e cada particularidade revelará diferenças em que
será exigida uma interpretação adequada (PEDRA, 2017, p. 6).
Nesse contexto, carecer de interpretação não se mostra como um
defeito de um texto normativo e nem que, se assim o fosse, pudesse ser
solucionado por meio de uma redação realmente precisa. Em verdade
o que acontece é que devido ao universo de possibilidade de compor-
tamentos faz com que em um ou outro caso pode tornar dúbio qual
comportamento é, de fato, prescrito por aquela norma.
Ademais, certo é que o conceito de texto claro ou preciso é muito
discutível, vez que essas características não são qualidades intrínsecas
de um determinado texto, mas sim frutos da interpretação. A uma
porque só depois de ser interpretado é que se poderá considerar como
claro ou obscuro. A duas porque o que pode restar claro para um, nem
sempre o será para todos.
Para Barroso “a interpretação jurídica consiste na atividade de reve-
lar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos normativos (como
princípios implícitos, costumes, precedentes), notadamente para o fim
de solucionar problemas” (2017, p. 307).
A tarefa da interpretação é encontrar o resultado constitucionalmen-
te “exato” em um procedimento racional e controlável, fundamentar

15 Nesse sentido, fala-se em um “silogismo jurídico” (DIMOULIS, 2014, p. 124-131).


16 Trad. livre: “Na claridade da lei, não há necessidade de interpretação”.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 59

esse resultado racional e controlavelmente e, deste modo, criar certeza


jurídica e previsibilidade.
A respeito da interpretação legal, Marcelo Theodoro postula que:

A interpretação legal é responsável pela criação da norma e sua evo-


lução. Toda lei enseja interpretação, e o processo hermenêutico tem,
sem dúvida, relevância superior ao próprio processo de elaboração
legislativa, uma vez que será através da interpretação da lei que esta
será aplicada e inserida dentro de um contexto fático específico, sendo
adequada a toda uma realidade histórica e os valores dela decorrentes
(THEODORO, 2008, p. 47).

Dessa forma, fica claro que essa busca pelo resultado constitucional-
mente exato envolve a análise de todo o contexto no qual está inserida
a sociedade com vistas à sua aplicação e por isso seria superior em
relação ao processo de elaboração já que sua concretização dependerá
intrinsecamente desta interpretação empregada.
Sabe-se que o texto normativo não se confunde com a norma jurí-
dica, porque esta será resultado do processo interpretativo daquele. A
norma partirá do texto, mas não ficará restrito a ele, pois considerará
um universo maior de elementos presentes na sociedade social sobre
a qual a norma deverá incidir.
O texto da norma é o sinal linguístico, a norma é o que se revela ou
designa (CANOTILHO, 1993, p. 1.204). Essa constatação justifica a
existência de normas constitucionais sem texto que as corresponda,
bem como a pluralidade de normas emanadas de apensas um disposi-
tivo. Todavia, a despeito do verdadeiro significado que a norma venha
a possuir, é costumeiro seu uso, no mundo jurídico, como referência
a dispositivos legais.
Barroso alega que há especificidades que devem ser consideradas
quando da interpretação constitucional, pois “a Constituição é a ex-
pressão da vontade superior do povo, manifestada em um momento
cívico especial. Promulgada a Constituição, a soberania popular se
converte em supremacia constitucional” (BARROSO, 2017, p. 309).
Tais peculiaridades são:
60 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

a) Quanto ao seu status jurídico: as normas constitucionais desfrutam


de superioridade jurídica em relação às demais normas do sistema, di-
tando o seu modo de produção e estabelecendo limites ao seu conteúdo.
b) Quanto à natureza da linguagem: as normas constitucionais se apre-
sentam, com frequência, com textura aberta e a vagueza dos princípios
e dos conceitos jurídicos indeterminados, circunstância que permite
sua comunicação com a realidade e a evolução do seu sentido.
c) Quanto ao seu objeto: as normas constitucionais, do ponto de vista
material, destinam-se tipicamente a (i) organizar o poder político (nor-
mas constitucionais de organização), (ii) definir os direitos fundamentais
(normas constitucionais definidoras de direitos) e (iii) indicar valores
e fins públicos (normas constitucionais programáticas). Sua estrutura
normativa, portanto, não é de normas de conduta em geral, inclusive
pelas peculiaridades que dominam a compreensão e aplicação dos
direitos fundamentais das diferentes gerações.
d) Quanto ao seu caráter político: a Constituição é o documento que
faz a travessia entre o poder constituinte originário – fato político –
e a ordem instituída, que é um fenômeno jurídico. Cabe ao direito
constitucional o enquadramento jurídico dos fatos políticos. Embora
a interpretação constitucional não possa e não deva romper as suas
amarras jurídicas, deve ela ser sensível à convivência harmônica entre
os Poderes, aos efeitos simbólicos dos pronunciamentos do Supremo
Tribunal Federal e aos limites e possibilidades da atuação judicial
(BARROSO, 2017, p. 309-310).

Assim, a jurisdição constitucional, a serviço dos objetivos da República


e dos direitos fundamentais, deve se utilizar da atividade hermenêutica
de forma honesta, buscando reconstruir o pensamento estampado na
norma (SAVIGNY, 1949, p. 82), a fim de lhe atribuir sentido e solucionar
conflitos com segurança jurídica, trazendo pacificação social.

2. Democracia Contemporânea em interface com a Função Juris-


dicional
De acordo com José Afonso da Silva, “a democracia, como realização
de valores (igualdade, liberdade e dignidade da pessoa) de convivência
humana, é conceito mais abrangente do que o de Estado de Direito,
que surgiu como expressão jurídica da democracia liberal” (SILVA,
2010, p. 112).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 61

Importante ressaltar que, normalmente, costuma-se partir da ideia


de que democracia é somente um sistema no qual o povo seja capaz
de se autogovernar e na qual as questões colocadas em debates são
decididas pela maioria. Contudo, algumas considerações devem ser
feitas, sob pena de se adotar um posicionamento reducionista que
desqualifica o instituto.
Para abordar o conceito, a despeito das inúmeras discussões existen-
tes em torno da palavra e de sua evolução, adotar-se-á uma definição
mínima dada por Bobbio, segundo a qual pode ser entendida como
“contraproposta a todas as formas de governo autocrático, caracterizada
por um conjunto de regras (primárias ou fundamentais) que estabe-
lecem quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais
procedimentos” (1986, p. 18). Sua principal característica é a regra da
maioria, na qual são consideradas decisões coletivas e válidas aquelas
aprovadas pela maioria daqueles a quem lhe compete tomar a decisão.
Conforme já exposto, no Estado Democrático de Direito, o direito
é visto como um plus normativo em relação às fases do Estado Liberal
e do Welfare State, porque assume verdadeiro papel capaz de transfor-
mador da realidade (STRECK, 2011). Assim, coloca-se em destaque
a chamada função contramajoritária (BARROSO, 2018, p. 49-69), na
qual a jurisdição constitucional irá se transformar em garantidora dos
direitos fundamentais e fundamentará a própria democracia.
Ainda que assuma essa função, deve-se levar em conta que no
decorrer da interpretação dessas normas, ainda que no intuito de ga-
rantir as regras do jogo, as decisões podem acabar funcionando como
verdadeira arena de deliberação de assuntos que não deveriam ser por
elas decididos, em supressão da participação popular.
Algumas possuem, de forma clara, uma carga política em que mui-
tas vezes não trazem a segurança de que não estão influenciadas por
outros fatores, como, por exemplo, os econômicos. Em relação à crítica
existente da concentração excessiva de poder nos tribunais, Garapon
(1999, p. 46) rebate dizendo que o aumento de poder da justiça não
pode ser compreendido como uma transferência da soberania do povo
para o juiz e só se poderia fugir dessa oposição, se compreendessem
62 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

que transformar o papel do juiz corresponde a transformar a própria


democracia.
No tocante à tradicional separação dos poderes, é importante escla-
recer que há uma mudança substancial de tal modelo, que muitas vezes
não reflete mais o atual arranjo das instituições.
Mesmo assim, a jurisdição constitucional em face da crítica de falta de
controle tem o desafio de estabelecer limites à sua atividade, por exem-
plo, por meio de autocontenção, como filtrar casos em que realmente
se está diante de direito fundamental que deva ser protegido pelo jogo
democrático ou se reflete apenas uma opção da soberania popular por
determinada regra de comportamento e, assim, com respaldo social,
não caberia intervenção do Judiciário.
Essa observação traz à tona o debate em relação às respostas legis-
lativas e às decisões judiciais. De um lado, sabe-se que determinadas
opções deveriam ser tomadas pelos representantes dos eleitores, porque
estes foram eleitos para isto, de outro, percebe-se certa morosidade e até
mesmo inércia deste Poder em regulamentar determinadas situações.
Essas questões de legitimidade e sopesamento acerca dos impactos
no design institucional são relevantes em termos de efetivação da so-
berania popular que, por meio de seus representantes, é a legitimada a
decidir sobre as questões tidas como essenciais na vida em sociedade.
No Brasil, percebe-se uma dificuldade em ver questões problemáticas
vivenciadas pela sociedade sendo solucionadas por meio de emendas
constitucionais ou projetos de lei. Ainda que a Constituição seja consi-
derada rígida ou super-rígida, certo é que elaborar uma reforma não é
tão difícil assim e isso pode ser percebido pela quantidade de atividade
do legislativo quando se refere a temas que mais lhe interessam.

A ascensão do Poder Judiciário, juntamente com a falta de prestígio


em relação ao Legislativo, cria um cenário no qual há um convívio, de
forma intensa, entre a Jurisdição e a vida das pessoas comuns (proteção
dos direitos fundamentais). A materialização desta questão faz com que
situações extremamente sérias e divergentes acabem sendo “debatidas e
decididas fora dos mecanismos de reforma previstos na Constituição”
(BOTELHO, 2011, p. 50).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 63

O princípio democrático abrange postulados importantes da teoria


representativa com a existência de eleições, pluralismo partidário, se-
paração de poderes, bem como exige uma democracia participativa, na
qual sejam oferecidas aos cidadãos efetivas possibilidades de participar
do processo de decisão. A atuação da jurisdição ao ser acusada de in-
vadir áreas alheias, ferindo a separação de poderes, cria a necessidade
de democratização dos procedimentos adotados pelos tribunais, para
que seja possível uma abertura pluralista quanto à aplicação dos direitos
fundamentais, para isso pode realizar audiências públicas, se utilizar de
institutos tal qual o amicus curiae, dentre outras técnicas.
A problemática é relatada por Sarmento (2016, p. 39) que afirma
tratar-se de analisar os dois lados da moeda. De um lado estaria o
constitucionalismo e as limitações ao poder em excesso, as quais podem
sufocar a vontade popular, ferindo a autonomia política do cidadão
como ator e criador do destino coletivo, e de outro, uma democracia
sem um mínimo de limites, a qual inclinar-se-ia a colocar em risco
direitos fundamentais de minorias e valores essenciais que constituem
condições para a manutenção no tempo da atividade democrática.
Moreira (MOREIRA, 2001, p. 272) afirma que a Constituição é um
limite da liberdade da maioria, mas que a grande questão seria saber
até que ponto uma constitucionalização em demasia não acabaria por
se traduzir em um prejuízo do princípio democrático. São exatamente
essas ponderações que deixam clara a tensão existente entre os Poderes.
Nesse sentido, vale a ponderação de Dimoulis quando afirma que
“um direito que não consegue regulamentar as relações sociais de forma
que corresponda aos anseios da população não encontra aceitação e
perde sua legitimidade” (2014, p. 20).
Esse prejuízo democrático citado também pode ser compreendido
sob o aspecto da banalização constitucional com um consequente en-
trincheiramento constitucional (SARMENTO, 2006, p. 24), segundo o
qual haveria grande diferença em se restringir a liberdade do legislador
ao impor a necessidade de respeito à liberdade de expressão, proteção
ao meio ambiente.
Todas essas questões refletem no jogo democrático de deliberação
popular, porque interesses puramente corporativos não podem criar
64 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

limites que são moralmente injustificáveis para deliberação na arena


legislativa. Nessa seara, Sarmento (2006) defende que não se busca uma
Constituição menos social, mas sim mais enxuta, com a preocupação
em questões realmente substantivas de direitos fundamentais.
Outra questão a ser considerada é que o jogo democrático não pode
ser prejudicado por algumas preferências e valores dos tribunais, ao
realizarem, em tese, a interpretação das normas, que, muitas vezes,
não refletem os anseios dos jurisdicionados. Essa atividade afronta a
separação de poderes, uma vez que diminui a fronteira entre as funções
legislativa e jurisdicional.
Sem dúvidas, diante do exposto, está-se em um terreno fértil para as
discussões acerca da problemática proposta, o que, enseja uma análise
da jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal que seja de-
monstrativa da controvérsia levantada, o que far-se-á no tópico seguinte.

3. Uma análise da decisão do Recurso Extraordinário nº 105833


É nítido que a partir da Constituição Federal de 1988, o papel do
Poder Judiciário foi enaltecido, isto porque a Carta Magna proclamou
diversos direitos fundamentais (em normas de cunho programático)
a serem garantidos, a princípio, por meio da regulamentação (Poder
Legislativo) e das políticas públicas (Poder Executivo), o que, de modo
notório, não tem ocorrido a contento. A mesma Constituição previu a
impossibilidade de se afastar da apreciação do Poder Judiciário “lesão ou
ameaça de direito” (art. 5º, XXXV, CF), o que fez desaguar neste Poder,
nos últimos anos, uma imensidão de ações a fim de se tutelar tais direitos
fundamentais (como por exemplo, o direito à saúde e à educação) que
decorrem de conflitos com o próprio Poder Público (eleito).
Os exemplos são dos mais diversos, a ponto de o Poder Judiciário
brasileiro estar hoje sendo “acusado” de invadir competências típicas dos
Poderes dito democráticos, isto é, Legislativo e Executivo, fragilizando
ainda mais as instituições públicas brasileiras.
O exemplo escolhido para análise deste artigo é a recente decisão do
Recurso Extraordinário nº 1058333. No referido caso, o Tribunal, por
maioria, apreciando o tema 973 da repercussão geral, negou provimento
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 65

ao recurso, no qual o Estado do Paraná questionava acórdão do Tribu-


nal de Justiça local (TJ-PR) que garantiu o direito à remarcação a uma
candidata que não compareceu ao exame físico, que constituía etapa do
certame para o cargo de Policial Militar do Estado do Paraná (PM-PR),
em razão da gravidez de 24 semanas. Como o tema debatido teve a
repercussão geral reconhecida, a referida decisão deverá ser aplicada
pelas demais instâncias em casos semelhantes.
Por unanimidade, fixou-se a seguinte tese: “É constitucional a re-
marcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à
época de sua realização, independentemente da previsão expressa em
edital do concurso público”.
Para tanto foram utilizados os seguintes argumentos: não há afronta
ao princípio da isonomia, pois a decisão de permitir a remarcação do
teste físico garantiu o direito de pessoa com condições peculiares que
necessitava de cuidados especiais.
Afirmou que:

Por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à mater-


nidade, à família e ao planejamento familiar, a condição de gestante
goza de proteção constitucional reforçada. Em razão deste amparo
constitucional específico, a gravidez não pode causar prejuízo às candi-
datas, sob pena de malferir os princípios da isonomia e da razoabilidade
(BRASIL. Recurso Extraordinário nº 1058333).

Para o Ministro Luiz Fux, o não reconhecimento desse direito da


mulher compromete a autoestima social e a estigmatiza:

O efeito catalizador dessa exclusão é facilmente vislumbrável em uma


sociedade marcada pela competitividade. As mulheres têm dificuldade
em se inserir no mercado de trabalho e a galgar postos profissionais de
maior prestígio e remuneração. Por consequência, acirra-se a desigual-
dade econômica, que por si só é motivo de exclusão social (BRASIL.
Recurso Extraordinário nº 1058333).

O ministro Marco Aurélio foi o único a divergir do relator e votou


pelo provimento do recurso do Estado do Paraná. Para ele, a informação
66 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

de que o teste não poderia ser remarcado por nenhum motivo estava
expressa no edital do concurso para a PM-PR e os candidatos deveriam
ter se organizado para o certame, por isso não se pode infligir ao estado
a acusação de discriminatório.
O ministro destacou que, ao contrário das doenças graves que im-
pedem um candidato de participar das etapas do concurso, a gravidez,
na maioria das vezes, é um projeto da família, não sendo compatível
com a inscrição em concurso para policial militar.
O ministro citou precedente (RE 630733) no qual o STF entendeu
não ser possível admitir a remarcação de prova de aptidão física para
data diversa da estabelecida em edital de concurso público em razão
de circunstâncias pessoais de candidato, ainda que de caráter fisioló-
gico, como doença temporária devidamente comprovada por atestado
médico, salvo se essa possibilidade estiver prevista pelo próprio edital
do certame (BRASIL. Recurso Extraordinário nº 1058333).
Em que pese a divergência, prevaleceu, por ora, a tese de que é pos-
sível a remarcação de teste físico em razão de gravidez, mesmo sem
previsão no edital do concurso. Tal decisão, bastante recente, conforme
exposto pelo Ministro Marco Aurélio, vai ao sentido contrário do que
vinha decidindo o próprio STF e os demais tribunais, razão pela qual
não se sabe se será mantida. O que se percebe é que o Supremo, mais
uma vez, se colocou em uma situação-limite, numa espécie de zona
cinzenta entre o que seria a afirmação dos valores democráticos (defesa
dos direitos fundamentais) e a afronta aos mesmos.
Dessa forma, vale mencionar as palavras do Ministro Barroso, para
quem “o Judiciário não pode se tornar mais um canal da política ma-
joritária, subserviente à opinião pública ou pautado pela mídia. Muitas
vezes, a solução justa não é a mais popular. E o populismo judicial é tão
ruim quanto qualquer outro” (BARROSO, 2018, p. 64.).
Assim, percebe-se um distanciamento na atuação do STF, em certos
momentos, de decisões em que as regras do jogo democrático e valores
essenciais da proteção dos direitos fundamentais são considerados me-
recedores da devida afirmação. Neste sentido, tem atuado, em algumas
situações, como verdadeira arena de deliberação.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 67

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Até o momento constatou-se que não há, necessariamente, uma con-
tradição entre os conceitos de democracia e jurisdição constitucional,
mas sim complementaridade, muito embora, em algumas situações, os
Tribunais, a exemplo do STF, no caso comentado, estejam se colocando
em posições de linha tênue entre a proteção dos direitos fundamentais
e a defesa dos valores democráticos.
A jurisdição constitucional deve proteger as regras do jogo e asse-
gurar que as promessas feitas pelo Constituinte sejam cumpridas e está
intimamente ligada com o poder do indivíduo em influir no processo
decisório e consequentemente transformar a sua realidade por meio do
Direito, mas deve sopesar até que ponto o uso imoderado poderá acabar
por desnaturalizar sua função e funcionar como verdadeira arena de
deliberação em detrimento das opções representativas.
A concretização da Constituição é alcançada por meio de sua ade-
quada interpretação. Todavia, aceitar que se use deste instrumento
como forma de legitimar um ativismo disfarçado seria uma afronta aos
princípios democráticos, de forma que é necessário que esse processo
de adequação seja feito na medida do possível, onde a Constituição
proporciona alguma margem de manobra.
A questão dos limites da interpretação imiscui-se com a possibilidade
de ocorrência de decisionismos, o que exigirá por parte dos julgadores
a devida racionalidade na verificação da ocorrência da necessidade ou
não de sua intervenção. Nesse sentido, o caso estudado é demonstrativo
dessa questão.
Isso porque decisões importantes acabam sendo tomadas fora do
campo natural de sua deliberação que é por meio da representação
popular. As instituições de justiça não podem se esquecer dos condi-
cionamentos que a representação popular oferece e que devem ser ob-
servados e respeitados por seus operadores, sob pena de desconfigurar
institutos importantes na sobrevivência do texto constitucional e sua
convivência harmoniosa com a democracia.
68 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

REFERÊNCIAS
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os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2017.
_________. Um outro país: transformações no direito, na ética e na agenda do
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BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 1058333
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KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
MOREIRA, Vital. Constituição e Democracia. in: MAUÉS, Antonio G. Moreira
(Org). Constituição e Democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001.
PEDRA, Adriano Sant’Ana. Mutação Constitucional: interpretação evolutiva da
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SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional:
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STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias
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THEODORO, Marcelo Antonio. Direitos Fundamentais & sua concretização.
Curitiba: Juruá, 2002.
ESTRUTURA E CARACTERÍSTICAS DA NOR-
MA DE VEDAÇÃO À CENSURA PREVISTA NA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Marcelo Antonio Theodoro17*


Fernando Flores Fanaia18**

INTRODUÇÃO
A previsão da vedação à censura consiste, inegavelmente, em uma
das mais caras garantias previstas na Constituição Brasileira de 1988,
e não sem razão, tendo em vista o regime de exceção que perdurou na
nação brasileira entre abril de 1964 e março de 1985, período esse no
qual a censura se mostrou uma das mais úteis ferramentas de controle
da liberdade de expressão.
Nota-se, todavia, que a despeito de sua importância imensurável,
poucos são os trabalhos realizados no meio acadêmico com o fim de
esclarecer exatamente o que a Constituição Federal prescreve ao proibir
a censura, como se a previsão constitucional fosse tão clara que não
necessitasse de maiores aprofundamentos.
Não raro acontece de a interpretação mais restrita do texto cons-
titucional se mostrar como a mais acertada, até mesmo por ser a que

17 * Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Professor da disciplina


de Direito Constitucional. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito
da Universidade Federal de Mato Grosso, (Mestrado) na disciplina Teoria dos
Direitos Fundamentais e Hermenêutica Constitucional; Coordenador do Grupo
de Pesquisas em Direito Constitucional (GConst) na Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Mato Grosso. E-mail: m.theodoro@uol.com.br. Lattes:
http://lattes.cnpq.br/5691859341774214.
18 ** Membro do Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional e Hermenêutica
Constitucional Universidade Federal de Mato Grosso – UFMT, Mato Gros-
so (Brasil). E-mail: fernandoffanaia@gmail.com. Lattes: http://lattes.cnpq.
br/8367840782924938.
  69
70 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

mais garante segurança, e em face a um Poder Judiciário que continua-


mente parece desconsiderar o texto legal, defender uma interpretação
mais ortodoxa da Constituição e das leis pode se mostrar uma tarefa
hercúlea. Contudo, defender uma interpretação que respeite o texto
constitucional não necessariamente significa apenas ficar restrito à
letra da Carta Magna, desconsiderando o que as modernas teorias do
direito e a mais respeitável doutrina tem a dizer sobre o tema, e sim
realizar uma interpretação que, sem esquecer os limites impostos pelo
texto, leve em consideração esses demais fatores para buscar a melhor
interpretação possível.
Assim, o presente trabalho busca visualizar qual seria a melhor
interpretação possível da previsão constitucional que veda a atividade
censória. Para isso, partiremos de uma análise do texto constitucional
em si, verificando em que termos a Constituição estabelece a proibição
da censura, passando, em seguida, a analisar a estrutura dessa norma,
tendo como base a teoria dos direitos fundamentais proposta por Robert
Alexy, até que, por fim, faremos uma consulta ao que a melhor doutrina
nacional pode nos ensinar sobre os limites dessa norma.

1. Considerações Iniciais
Se estamos a tratar de censura, não poderíamos iniciar o presente
trabalho sem nos debruçarmos, ainda que brevemente, sobre o conceito
de censura, palavra essa definida pelo dicionário Aurélio de Língua
Portuguesa nos seguintes termos:

Censura. (Do lat. Censura) S. f. 1 1. Ato ou efeito de censurar. 2. Cargo


ou dignidade de censor. 3. Exame crítico de obras literárias ou artísticas;
críticas. 4. Exame de qualquer texto de caráter artístico ou informativo
feito pelo censor, a fim de autorizar sua publicação, exibição ou divul-
gação (FERREIRA, 2004, p. 438).

Em seu Dicionário jurídico, por sua vez, Marcus Cláudio Acquaviva


(2013, p. 166) ensina que o termo censura deriva da palavra latina cen-
sor, termo utilizado para designar um grupo de magistrados romanos
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 71

que possuía duas funções marcantes, a primeira consistia em promover


o alistamento geral dos cidadãos pelas suas classes ou por seus bens
materiais, e a segunda era punir esses mesmos cidadãos por eventuais
faltas morais, atentatórias aos bons costumes, sendo dessa segunda
atribuição que deriva o atual sentido do termo censura.
Seguindo nessa mesma linha, o professor e Ministro do STF, Luís
Roberto Barroso, conceitua censura nos seguintes termos: “censura é a
submissão à deliberação de outrem do conteúdo de uma manifestação
de pensamento, como condição prévia de sua veiculação” (BARROSO,
2006, p. 347).
Em face às definições apresentadas, pode-se concluir que a censura
consiste em uma forma de controle da comunicação do pensamento,
que se caracteriza pela natureza prévia e obrigatória. Prévia, porque o
controle sobre a manifestação do pensamento se dá antes da exterio-
rização pretendida, e obrigatória porque sem a autorização concedida
pelo órgão estatal responsável pelo exercício da atividade censória, a
manifestação de pensamento é considerada ilícita.
Além da censura, outro sistema de controle da comunicação, apre-
sentado por Orlando Soares (2006, p. 207), é a repressão judicial, por
meio do qual se apuram, a posteriori, eventuais violações a direitos de
terceiros cometidos a partir do exercício da liberdade de expressão.
Embora exista uma noção de que a repressão judicial seria uma forma
de censura, essa ideia depende da amplitude do conceito de censura,
mas voltaremos a essa questão em um tópico mais à frente.
Historicamente, embora quase todas as Constituições brasileiras
possuíssem dispositivos prevendo o exercício da liberdade de expressão
“independentemente de censura”, ou alguma expressão equivalente, a
censura sempre esteve presente, em alguma medida, ao longo de nos-
sa história republicana, e até mesmo durante o império19. Como bem

19 O Conservatório Dramático Brasileiro foi órgão de censura mais famoso do Im-


pério, criado no ano de 1843, e possuía como principal atribuição controlar quais
peças poderiam ser encenadas no Teatro Municipal, exercendo uma censura moral,
política e estética. Detalhe interessante é que compunha o quadro de censores do
órgão o maior escritor brasileiro de todos os tempos, Machado de Assis. (LINS,
2008, p. 146).
72 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

ressaltado por Luís Roberto Barroso, a presença de normas vedando


a censura em nossas Constituições quase sempre representaram um
“desencontro entre o discurso oficial e o comportamento do Poder
Público” (2006, p. 343).
Em nenhum outro caso esse descompasso é tão bem representado
quanto na Constituição de 1969, a Constituição do regime militar, que
continha a seguinte previsão: “É livre a manifestação de pensamento, de
convicção política ou filosófica, bem como a prestação de informação
independentemente de censura”. A historiografia nos mostra, todavia,
que o Poder Executivo durante a Ditadura não dava muita importância a
essa previsão, bastando observar as constantes receitas de bolo, páginas
em branco e poesias que eram constantemente publicadas nos jornais
brasileiros da época.20
Esse descompasso entre a previsão constitucional e a efetiva vedação
da censura decorre, em grande parte, do fato de que a defesa da liber-
dade de manifestação de pensamento só se mostra oportuna quando
em face de expressões que nos agradam ou que nos são, no mínimo,
indiferentes. Mas quando essa expressão desafia o Poder instituído, a
censura se apresenta aos Estados totalitários como um excelente meio
de tolher posições contrárias, normalmente sob a fachada de uma defesa
da moral, dos bons costumes ou da segurança nacional21:

Em todos os tempos e em todos os lugares, a censura jamais se apre-


senta como instrumento de intolerância, da prepotência ou de outras
perversões ocultas. Ao contrário, como regra, ela destrói em nome
da segurança, da moral, da família, dos bons costumes. Na prática,
todavia, oscila entre o arbítrio, o capricho, o preconceito e o ridículo
(BARROSO, 2006, p. 345-346).

20 Muitas das matérias jornalísticas que eram censuradas pelos órgãos estatais eram
substituídas por receitas culinárias ou poesias. Muitos jornais, todavia, optavam
por manter a página em branco como um sinal de protesto. (BARROSO, 2006, p.
345).
21 Caso bastante interessante ocorreu durante a ditadura Vargas, que censurou o
livro infantil “Peter Pan: a história do menino que não queria crescer, contada por
Dona Benta”, escrito por Monteiro Lobato. Segundo os censores da época o livro
era considerado uma ameaça à segurança nacional por conter mensagens aptas a
desvirtuar a juventude brasileira (PRATES, 2015. p. 69).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 73

Assim, a censura é extremamente prejudicial ao Estado democráti-


co, pois funciona como um instrumento de manipulação da formação
da opinião pública, e sempre sob o falso pretexto da proteção a algum
bem superior. A censura impede que os cidadãos possam fazer suas
próprias escolhas dentro do “mercado de ideias”, impossibilitando, em
última análise, que os cidadãos possam agir como sujeitos moralmente
responsáveis, ao estabelecer, previamente, as formas de expressão as
quais os indivíduos podem ou não ter acesso.

2. Estrutura da norma de vedação à censura


Até mesmo em função de nossa recente experiência ditatorial,
o legislador constituinte de 1988 fez questão de prever a vedação à
censura, tanto ao tratar dos direitos e garantias individuais (art. 5º),
como também no capítulo acerca da Comunicação social, que trata da
perspectiva coletiva da liberdade de expressão (art. 220).
Ocorre que as normas constitucionais, partindo da teoria dos direitos
fundamentais proposta por Robert Alexy, podem se encaixar tanto na
categoria de regras como de princípios, sendo necessário analisar, neste
momento, em qual destas categorias se inserem as normas constitucio-
nais relativas à vedação da censura.
Segundo Alexy (2015, p. 92), as regras são mandamentos definitivos,
ou seja, normas jurídicas que devem, necessariamente, ser aplicadas,
e em sua totalidade, quando ocorridas suas respectivas hipóteses de
incidência. Assim, ocorrendo um conflito entre regras, uma delas
deverá ser declarada inválida para que a outra possa ser aplicada por
subsunção, ou então interposta uma cláusula de exceção.
Os princípios, por sua vez, são mandamentos de otimização, normas
que devem ser aplicadas na maior medida do possível, a depender das
circunstâncias fáticas e jurídicas do caso. Assim, ocorrendo um conflito
de princípios, e inexistindo uma regra previamente formulada para a
solução da questão, a antinomia se resolverá a partir de um processo
de ponderação, por meio do qual se verificará, através de uma análise
de peso, qual princípio deve produzir efeitos no caso concreto, sendo
importante pontuar que o princípio que perde a disputa de peso não é
74 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

eliminado do ordenamento, como ocorre com as regras, podendo vir


a prevalecer sobre o princípio colidente se as circunstancias se modi-
ficarem (ALEXY, 2015, p. 93).
Como o escopo do presente trabalho não consiste em realizar uma
aprofundada análise da teoria alexyana, a distinção traçada acima já se
mostra suficiente para esclarecer os pontos a que nos propomos analisar.
Estabelecida a distinção normativa entre regras e princípios, o pri-
meiro passo para que seja possível analisar em qual categoria se encaixa
as normas de vedação à censura, consiste em verificar o que diz o texto
constitucional. No caso do art. 5º, inciso IX, temos que: “É livre a ex-
pressão da atividade intelectual, artística, científica, e de comunicação,
independentemente de censura ou licença”. Quanto ao art. 220, § 2º,
este determina que: “É vedada toda e qualquer censura de natureza
política, ideológica e artística”.
Considerando que os princípios se caracterizam, principalmente,
pela possibilidade de realização em graus diversos, parece bastante
claro que a previsão do art. 220, § 2º, expressa uma regra, pois só exis-
tem duas possibilidades em relação a essa norma: I) seu cumprimento,
pela vedação à censura; ou II) seu descumprimento, pela prática de ato
censório. Não existe, quanto a essa norma, a possibilidade da realização
em graus diversos como ocorre com os princípios.
Apenas a análise do art. 220 já seria suficiente para constatar que a
norma de vedação da censura é uma regra, pois estabelece um man-
damento definitivo, mas com o fim de garantir uma maior precisão às
previsões constitucionais, também é interessante que seja feita uma
breve análise da norma que se extrai do art. 5º, inciso IX.
No caso do inciso IX, o que temos, na realidade, é um único dispo-
sitivo constitucional que expressa três normas diversas, como muito
bem colocado pelo professor Luís Roberto Barroso:

Ao lado do princípio geral (da liberdade de expressão), a Constituição


estabeleceu duas regras específicas sobre a matéria, a saber: (i) proibiu
a censura, isto é, a possibilidade do Estado, por seus órgãos adminis-
trativos e em virtude de um poder geral de polícia, alterar, em alguma
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 75

medida, o conteúdo ou qualquer decisão relacionada com a exibição


de programa por instituição privada, e, um tanto redundantemente, (ii)
proibiu a subordinação das exibições e publicações a qualquer espécie
de licença prévia (BARROSO, 2016, p. 359).

Em resumo, a partir da Constituição Federal de 1988 nós temos três


normas que tratam da questão da censura: a) o princípio da liberdade de
expressão; b) a regra da vedação à censura, que pode ser extraída tanto
do art. 5º como do art. 220; e c) a regra que torna desnecessária licença
prévia, norma essa que seria, segundo o professor Barroso, redundante,
visto que a regra da vedação à censura já abrangeria essa hipótese.
Assim, percebe-se que a Constituição Federal de 1988 adota, priori-
tariamente, um modelo de repressão judicial, buscando que a liberdade
de expressão seja limitada, como regra, a posteriori, ideia plenamente
aceitável, considerando que um Estado que busca garantir uma socie-
dade democrática, igualitária e plural, não pode lançar mão de meios
antidemocráticos, como a censura, para impedir a veiculação de ideias,
ainda que estas possam ser agressivas ao pensamento comum (BAR-
ROSO, 2006, p. 365).
Uma exceção prevista na Constituição em relação à liberdade de
expressão se refere à hipótese da decretação de Estado de Sítio, em
função de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de
fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado
de defesa.22 Interessante notar, todavia, que a despeito da Constituição
prever a possibilidade de se restringir a liberdade de imprensa en-
quanto durar o estado de sítio, ela própria fixa que tais restrições serão
efetuadas na forma da lei, além de prescrever que os pronunciamentos
de parlamentares efetuados em suas casas legislativas não estão aptos
a sofrerem restrições durante esse período, indicando que mesmo

22 Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137,
I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: (...) III – restri-
ções relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações,
à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiofusão e televisão, na
forma da lei (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil).
76 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

durante o estado de sítio o ato de censurar deve respeitar alguns limites


(FARIAS, 2004, p. 199).
Além disso, é importante que se faça a ressalva de que a censura não
se confunde com aquilo que a doutrina chama de “mecanismos de con-
trole”, como aquele previsto no art. 21, inciso XVI, da Carta Magna, que
determina ser competência da União exercer classificação, para efeito
indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão.
Tais mecanismos possuem um ponto em comum com a censura que é
o exame prévio do conteúdo, mas diferenciam-se da mesma pelo fato
de que esse exame prévio não constitui uma condição para o efetivo
exercício da liberdade de expressão.
Nesse ponto, a Constituição de 1988 se diferencia das Constituições
anteriores, pois desde a Constituição de 1934 existia no Brasil a previsão
de que era livre a manifestação de pensamento, independente de cen-
sura, salvo quanto aos espetáculos e diversões públicas, norma essa que
se manteve nas Constituições de 1946 e 1969 (FARIAS, 2004, p. 200).
A principal justificativa para se permitir a censura, nesses casos,
partia da Impact theory, teoria segundo a qual os espetáculos públicos,
como teatros e apresentações musicais, pela imediata repercussão que
geravam, eram capazes de impactar diretamente o comportamento
social, tornando necessária a censura em determinados casos, prin-
cipalmente para proteção da moral pública e da infância e juventude
(FARIAS, 2004)23.
Tal teoria, no entanto, não encontra amparo em nosso sistema cons-
titucional após 1988. Note-se, por exemplo, que o art. 220, §3º, inciso
I, afirma que compete ao Poder Público informar sobre a natureza
dos espetáculos públicos, as faixas etárias as quais o espetáculo não é
recomendado e os locais e horários nos quais a apresentação se mostre
inadequada. Embora este inciso somente faça menção aos espetáculos

23 É possível observar resquícios dessa teoria até mesmo em instrumentos interna-


cionais de proteção aos direitos humanos, como no caso do art. 13, inciso 4, da
Convenção Interamericana de Direitos Humanos: “A lei pode submeter os espe-
táculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a
eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto
no inciso 2”.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 77

públicos, ele demonstra claramente que a intenção do legislador consti-


tuinte, com a instituição destes mecanismos de controle, é tão somente
estabelecer uma classificação indicativa, não uma classificação cogente
(BARROSO, 2006, p. 379-380)24.

3. Hipótese de incidência da norma de vedação à censura


A partir de tudo que foi exposto neste tópico, parece bastante claro
que a norma da vedação à censura possui a estrutura de uma regra,
devendo ser aplicada sempre que estivermos em face de algum ato cen-
sório. Contudo, delimitar a estrutura da norma é apenas parte trabalho,
sendo necessário, neste momento, analisarmos em quais situações essa
norma proibitiva incidirá.
Considerando a nossa experiência histórica, parece bastante claro
que o principal destinatário da norma da vedação à censura é o Poder
Executivo, pois tradicionalmente as maiores violações à liberdade de
expressão partiam de uma forma corrompida desse poder em regimes
de exceção. Basta observar que o AI-5, ato normativo que forneceu
substrato legal para boa parte da censura que ocorreu na ditadura militar,
provinha do Executivo, expedido pelo então Presidente Costa e Silva.
Contudo, existe uma ampla discussão se em face da regra da ve-
dação à censura estariam os poderes legislativo e judiciário limitados
de fixarem restrições prévias ao exercício da liberdade de expressão.
O próprio Ministro Ayres Brito, na ocasião do julgamento da ADI nº
4.451, proferiu o seguinte entendimento acerca da questão:
Não cabe ao Estado, por qualquer de seus órgãos, definir previamente
o que pode ou não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever

24 Interessante notar que nem todos os autores concordam com o sistema de classi-
ficação indicativa. Para Bernardo Estellita Lins, por exemplo, tais mecanismos são
apenas meios de censura disfarçados: “a censura volta sob disfarces, dos quais a
classificação indicativa é o mais evidente. São disposições que, com o tempo, vão
sendo associadas a um rol de imposições burocráticas que cerceiam a circulação
de programas e das obras culturais. Em vez de, por exemplo, apenas informar a
idade a que um filme se destina, a classificação ficará associada a restrições de
acesso ao espetáculo, ao horário de veiculação, à determinação das mídias que
poderão exibir a obra, e por aí vai. A cada nova lei, a cada nova portaria ministerial,
a cada decisão judicial, aperta-se o torniquete” (2008, p. 156).
78 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à


lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim en-
tendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do
pensamento, da informação e da criação lato sensu. Vale dizer: não há
liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da cesura prévia,
pouco importando o Poder Estatal de que ela provenha (BRASIL. ADI
nº 4.451).

A partir deste trecho fica bastante claro que, na visão do Ministro,


não só o Poder Legislativo estaria limitado de estabelecer hipóteses de
restrição prévia à liberdade de expressão, mas que o próprio Judiciário
deveria limitar sua atuação a reparar, a posteriori, eventuais violações
a outros direitos fundamentais cometidas no exercício dessa liberdade.
Tal posição parte de um conceito amplo de censura, que engloba tanto
as restrições prévias advindas do poder Executivo, como também as
restrições impostas pelo Legislativo e pelo Judiciário.
Tal posição, todavia, não é unanime, existindo forte entendimento
doutrinário em sentido contrário. Para Daniel Sarmento (2013, p. 275),
por exemplo, a regra constitucional da vedação à censura determina uma
proibição absoluta de restrição prévia apenas em relação ao Executivo,
sendo possível aos demais poderes fixarem, excepcionalmente, restri-
ções prévias, desde que as restrições sejam proporcionais e busquem a
realização de outros direitos fundamentais.
Posição semelhante é a de Ingo Wolfgang Sarlet, que defende um
conceito mais restrito de censura, sob o argumento de que a adoção de
um conceito amplo, que englobasse toda e qualquer forma de restrição,
tornaria a liberdade de expressão um direito absoluto:

O problema de uma definição demasiadamente ampla de censura,


como abarcando toda e qualquer restrição à liberdade de expressão, é
de que ela acabaria por transformar a liberdade de expressão em um
direito absoluto, o que não se revela como sustentável pelo prisma
da equivalência substancial e formal entre a liberdade de expressão e
outros bens fundamentais, pelo menos a dignidade da pessoa humana
e outros bens fundamentais (SARLET; MARINONI; MITIDIERO;
2016, p. 497-498).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 79

Quanto ao legislativo, é interessante notar que a restrição prévia de


certas manifestações de pensamento, na forma da lei, se mostra uma
imposição do próprio sistema jurídico. Um exemplo é a norma contida
no art. 13, parágrafo quinto, da Convenção Interamericana de Direitos
Humanos, que prescreve, in verbis: “A lei deve proibir toda propaganda
a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial
ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao
crime ou à violência” (COSTA RICA. Convenção Interamericana de
Direitos Humanos).
Assim, na hipótese da criação de uma lei vedando o discurso de
ódio, nos termos previstos pela Convenção Interamericana, teríamos
uma restrição prévia ao direito fundamental à liberdade de expressão,
mas que seria totalmente compatível com o sistema constitucional visto
como um todo25.
Com relação ao Poder Judiciário, o raciocínio é o mesmo, sendo
possível a este poder agir preventivamente com o intuito de impedir
a comunicação de certas mensagens ou informações, ou até mesmo a
circulação de determinadas obras, mas desde que com o claro objetivo
de garantir outros direitos fundamentais. Assim, o papel do Judiciário
deve ir além da responsabilização posterior dos indivíduos pelos danos
causados, englobando a função de agir preventivamente para prevenir
o dano, como ressaltado por Edilsom Farias:

O controle jurisdicional do exercício da liberdade de comunicação so-


cial pode ser tanto preventivo como posterior à divulgação de notícias
ou opinião. (...) O fundamento constitucional para o Poder Judiciário
adotar as referidas providências, quando julgar necessárias, encontra-se
basicamente no dispositivo que estabelece: “a lei não excluirá da apre-
ciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV)”
(FARIAS, 2004, p. 204).

É importante que se faça a ressalva, todavia, de que a despeito dos


poderes legislativo e judiciário se encontrarem fora da hipótese da
25 Daniel Sarmento também fornece o exemplo da proibição legal da exibição de
nomes de menores infratores prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente
(2013, p. 275).
80 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

hipótese de incidência da norma de vedação à censura, sendo, portanto,


capazes de fixar restrições prévias à manifestação de pensamento, ainda
assim eles se encontram limitados pelo princípio geral da liberdade de
expressão, de tal forma que as restrições prévias eventualmente impostas
continuam sendo excepcionais, apenas se justificando após um rigoroso
exame de proporcionalidade.
Ante o exposto, ainda que restrições prévias partidas do legislativo ou
do judiciário não se configurem formas típicas de censura, elas devem
permanecer como exceções, sob pena do desvirtuamento daquela que
deve ser a regra geral em uma sociedade democrática e plural que é o
livre trânsito de ideias.
Assim, no campo legislativo entendemos que nada impede, de um
ponto de vista teórico, a fixação de restrições prévias à liberdade de
expressão a partir da lei, desde que respeitada a regra geral da propor-
cionalidade, ou seja, desde que a medida legislativa se apresente como
adequada, necessária e proporcional.
Quanto à restrição prévia à liberdade de expressão por meio da via
judicial, ela também se mostra possível teoricamente, desde que res-
peitada a regra da proporcionalidade. No caso do Judiciário, todavia,
se mostra difícil a visualização de algum caso que justifique a restrição
prévia à liberdade de expressão, notadamente pelo fato de que dificil-
mente uma restrição por parte desse poder respeitaria o postulado da
proporcionalidade.
A despeito da análise da adequação não se mostrar um óbice muito
grande, pois ela é ínsita a atuação do Judiciário, visto que a decisão judicial
se configura como um meio apto a garantir a não ocorrência do dano,
a necessidade da medida judicial seria muito difícil de comprovar, pois
seria necessário demonstrar que inexiste qualquer outra medida que
seja menos gravosa ao direito fundamental a ser restringido. Ou seja,
para se comprovar a necessidade da restrição prévia pelo judiciário, teria
que restar comprovada a inexistência de qualquer outro meio menos
gravoso apto a garantir a reparação do dano, o que só seria possível,
em nossa concepção, com a efetiva comprovação da impossibilidade
da reparação a posteriori.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 81

Por fim, ainda que a atuação judicial prévia se mostrasse necessária


e adequada, ela ainda precisaria se mostrar proporcional em sentido
estrito, a partir da comprovação de que os direitos atingidos pela liber-
dade de expressão possuem maior peso, em face às circunstâncias do
caso, do que o direito fundamental à liberdade de expressão.

CONCLUSÕES
Ante todo o exposto, se mostra possível traçar as seguintes conclusões
acerca da estrutura e características da norma de vedação à censura:
i) A norma de vedação à censura, partindo da teoria dos direitos
fundamentais de Robert Alexy, possui a natureza de uma regra, se es-
truturando, consequentemente, como um mandamento definitivo;
ii) Segundo a melhor doutrina, o principal destinatário da norma
de vedação à censura é o Poder Executivo, ficando os poderes legislativo
e judiciário fora da hipótese de incidência dessa regra;
iii) Como consequência, podem o legislativo, através da lei, ou o
judiciário, através de decisões judiciais, estabelecerem restrições prévias
ao direito fundamental de manifestação do pensamento;
iv) A despeito de estarem fora da hipótese de incidência da regra
de vedação à censura, o legislativo e judiciário ainda se encontram
limitados pelo princípio da liberdade de expressão;
v) Como consequência, o legislativo e o judiciário só estão au-
torizados a restringir previamente a liberdade de expressão após um
rigoroso exame de proporcionalidade e em busca da realização de outros
direitos fundamentais.

REFERÊNCIAS
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Rideel.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2015.
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82 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

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vembro de 1969. San José. Disponível em <www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.
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Democrático de Direito: O desafio de falas que oprimem e discursos que silenciam. 345
f. Tese (Doutorado) – Curso de Direito, UFMG, Belo Horizonte, 2015.
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SARMENTO, Daniel. Comentário ao artigo 5º, inciso IX. In: CANOTILHO, José
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SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil.
12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
O ESTADO COMO AGENTE VIOLADOR:
A EMENDA CONSTITUCIONAL 95 E
SEUS IMPACTOS NOS DIREITOS SOCIAIS
FUNDAMENTAIS

Maria da Graça Marques Gurgel26* 


Plinio Regis Baima de Almeida27**
Janaina Helena de Freitas28***

INTRODUÇÃO
O presente trabalho se presta a analisar a violação dos direitos so-
ciais fundamentais pelo Estado brasileiro a partir da promulgação da
emenda constitucional 95, de 15 de dezembro de 2016 (EC 95/2016).
Assumindo governo provisório após a excisão da então Presidente eleita
Dilma Roussef, Michel Temer não se obrigou a cumprir as pautas que
o levaram, junto com a Presidente que sofrera impeachment, a ganhar
as eleições presidenciais em 2014.
No seu governo provisório, Michel Temer abraçou uma política neo-
liberal que, priorizando o mercado financeiro internacional e parte do
extrato empresarial local, avançou sobre direitos sociais historicamente
conquistados e enfim consolidados no arcabouço normativo nacional,
principalmente através da Constituição Federal de 1988. Muitos foram
26 * Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Juíza de Direi-
to aposentada pelo Tribunal de Justiça de Alagoas. Professora do Mestrado da
Universidade Federal de Alagoas. Coordenadora do grupo de pesquisa TECAL.
E-mail gracagurgel@uol.com.br
27 ** Doutorando pela Faculdade Nacional de Direito (FND). Mestre em Direito pela
Universidade Federal de Alagoas. Professor universitário. Procurador do Município
de Maceió/AL. Pesquisador junto ao TECAL. E-mail pliniobaima@gmail.com.
28 *** Mestra em Direito pela Universidade Federal de Alagoas. Professora univer-
sitária. Advogada. Pesquisadora junto ao TECAL. E-mail janaina.helena@gmail.
com.
  83
84 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

os retrocessos do governo em apreço no plano social, dando-se destaque


aqui à implementação do “teto dos gastos públicos”, nome como ficou
conhecida o novo regime fiscal instituído a partir EC 95/2016.
Na justificativa da referida emenda, nenhuma referência foi feita
às pastas sociais a serem impactadas pelo novo regime, limitando-se
o texto a discorrer, em linguagem indiferente, sobre a necessidade de
restabelecer a sustentabilidade da dívida e de gastos públicos.

Diante do que foi brevemente explicitado, o trabalho se propõe a


analisar a atuação do Estado brasileiro como agente violador dos direitos
fundamentais e o possível retrocesso social promovido a partir da EC
95/2016. Para tanto, utilizar-se-á da teoria dos direitos fundamentais
enquanto orientadora à atuação tanto do magistrado quanto do legislador
em sua atividade legiferante. Após, será apresentada pesquisa realiza-
da pelo INESC, OXFAM BRASIL e CERSR com vistas a demonstrar
eventual retrocesso social com a mudança constitucional em apreço,
confrontando-a à análise teórica que dá substância à presente proposta.

1. A Emenda Constitucional nº 95: uma contextualização necessá-


ria
O então Presidente da República Federativa do Brasil Michel Temer
iniciou seu governo, após o golpe parlamentar sofrido pela ex-Presidente
Dilma Roussef, prometendo uma agenda de amplas reformas na Ad-
ministração Pública Federal, passando pelas reformas na Previdência e
Trabalhista. A primeira a ser aprovada foi realizada através da Emenda
Constitucional nº 95 e instituiu um novo regime fiscal e da Segurida-
de Social da União por um prazo de 20 (vinte) exercícios financeiros.
Ficaram estabelecidos para cada exercício limites individualizados
para despesas, correspondendo ao exercício imediatamente anterior
corrigido pela variação do IPCA – Índice de Preços ao Consumidor
(art. 107, II, da CRFB/88).
O art. 109 da CRFB/88, introduzido pela EC 95, prevê inúmeras ve-
dações, como por exemplo, concessões de vantagem, aumento, reajuste
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 85

ou adequação de remuneração de membros de Poder, servidores, em-


pregados públicos e militares, com a exceção para aqueles decorrentes
de sentença judicial com trânsito em julgado (inciso I); criação de cargo,
emprego, função ou alteração de estrutura de carreira que implique
aumento de despesa (II e III); realização de concurso público, exceto
para reposições de vacâncias e desde que não implique no aumento de
despesas; criação de despesas obrigatórias (inciso VII).
A justificativa utilizada para austeridade implementada via emenda
do teto dos gastos públicos federais (nome pelo qual ficou conhecida)
foi a crise financeira pelo qual passava o Brasil, os gastos excessivos
com custeio, o aumento da dívida e o crescimento acelerado da despesa
pública primária. A mudança no regime fiscal foi justificada pelo então
Ministro da Economia Henrique Meirelles como necessária para “que o
País consiga, com a maior brevidade possível, restabelecer a confiança na
sustentabilidade dos gastos e da dívida pública”29 (PLANALTO, 2016).
Além disso, justificou-se também com a necessidade de se colocar a
economia em trajetória de crescimento e assim gerar empregos.
Nas exposições de motivos ressalvou-se que existiam categorias de
despesas que não estariam submetidas ao limite, sendo a principal delas
aquelas oriundas de transferências feitas a estados e municípios por
repartição de receitas. Também foram excluídas as despesas eventuais
ou de sazonalidade multianual, como os créditos extraordinários para
serem utilizados com situações atípicas (Art. 107, II), capitalização de
empresas estatais (Art. 107, IV) e o financiamento de processos elei-
torais (Art. 107, III).
A justificativa ainda fala de que o “processo descentralizado e
disperso de criação de novas despesas gerou crescimento acelerado e
descontrolado do gasto” (PLANALTO, 2016), fazendo-se necessária
a introdução dos limites ao crescimento da despesa global, mas não
interferindo nos Poderes, que poderão alocar os recursos de acordo
com as prioridades da população.

29 Os fundamentos completos podem ser vistos no site do <http://www.planalto.


gov.br/ccivil_03/Projetos/ExpMotiv/EMI/2016/83.htm> acesso em 29 de outubro
de 2018.
86 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Sobre a alteração constitucional, dissertou Carvalho (2018, p. 121):

O que a regra garantia por meio de uma alteração na Constituição é


que, independentemente de quanto se arrecadasse no futuro, o debate
econômico e o conflito distributivo sobre o orçamento público ficariam
restritos por dez ou vinte anos a uma disputa sobre um total já reduzido
de despesas primárias, na qual os que detêm maior poder econômico e
político saem vencedores. (...). A exposição de motivos da PEC 241/55
não esconde o jogo: “É essencial alterarmos a regra de fixação do gasto
mínimo em algumas áreas. Isso porque a Constituição estabelece que
as despesas com saúde e educação devem ter um piso, fixado como
proporção da receita fiscal”.

Dentre as exceções trazidas pela emenda, nada foi mencionado sobre


despesas oriundas da implementação das políticas públicas relacionadas
aos direitos sociais fundamentais, como saúde e educação por exemplo.
Também não constou um cálculo diferente para estas ou a introdução
de outras circunstâncias a serem consideradas além do crescimento
da inflação, nem mesmo o aumento da arrecadação ou diminuição da
dívida, o indexador será sempre a inflação e esta sendo controlada, não
se aumentam os investimentos nessas áreas sensíveis e essenciais para
a população brasileira.
Em parecer emitido para a Câmara dos Deputados, Consultor Le-
gislativo de Finanças Públicas afirmou que a política austera adotada
pelo governo de Michel Temer gerará impacto negativo na área de
saúde, uma vez que, com o envelhecimento da população e o aumento
da expectativa de vida, a utilizações dos serviços de saúde aumentará
(2016, p. 9).
Ainda no parecer legislativo, opinou Magalhães (CÂMARA DOS
DEPUTADOS, 2016, p. 9):

Soma-se a isso o surgimento ou o avanço de doenças caracterizadas


pela urbanização, com notada ocupação desestruturada da periferia
das cidades, e o avanço sobre as fronteiras naturais. Nesse sentido, a
limitação do crescimento das despesas com saúde pela inflação, com o
aumento real da demanda por esses serviços, pode gerar o efeito oposto
ao da educação, ou seja, a redução do valor per capita no longo prazo.
Em relação às despesas com benefícios e programas sociais, bem como
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 87

em relação aos investimentos, é possível imaginar que em um primei-


ro momento a PEC no 241/2016 implique sua redução. De fato, pelo
mecanismo engendrado, as despesas com saúde e educação crescerão
pelo menos tanto quanto a inflação e, enquanto não for empreendida
a reforma da Previdência, as despesas desta área crescerão mais que a
inflação, o que implica que para manter a equação de crescimento global
máximo das despesas primárias limitado pelo índice inflacionário será
preciso que as outras despesas primárias cresçam menos que a inflação.

O estudo realizado pelo Instituto de Estudos Socioeconômicos


(INESC), em parceria com o Center for Economic and Social Rights
(CESR) e Oxfam Brasil avaliou, por sua vez, se as medidas de austeri-
dades implementadas pela EC 95 cumprem os critérios internacional-
mente estabelecidos no que concernem aos direitos humanos, como por
exemplo, a temporariedade, proporcionalidade das medidas e proteção
de conteúdo mínimo de direitos humanos.
O estudo constatou violações em diversas áreas e sua não adequa-
ção aos critérios internacionais. Além disso, verificaram que (INESC,
OXFAM BRASIL; CERSR, 2017, p. 6):

Essa medida de austeridade entrou em vigor em 2017 e é particularmente


prejudicial, pois levará a significativos retrocessos na realização dos
direitos. Isso porque, por 20 anos, as despesas primárias serão reajusta-
das apenas com a variação da inflação do período, sem crescimento
real. Considerando a imensa desigualdade social que caracteriza o
Brasil, o subfinanciamento crônico das políticas públicas, associado
ao crescimento e ao envelhecimento da população brasileira, resultará,
na prática, em expressiva redução dos gastos públicos per capita. Ao
longo desses quase três anos de medidas de austeridade excessivas no
Brasil, os direitos humanos vêm sofrendo severos prejuízos no país.
Em oposição ao preconizado nos princípios de direitos humanos, essas
medidas atingiram de forma mais intensa as populações mais pobres e
vulneráveis, apesar de existirem alternativas muito menos prejudiciais.

O estudo demonstrou que a emenda viola os direitos humanos da


população mais vulnerável, colocando em risco os direitos sociais mais
básicos e não resguardando o conteúdo mínimo. Dessa forma, tendo
em vista esta breve contextualização e estudo já realizado sobre ela,
88 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

passa-se à análise do papel do Estado no que concerne aos direitos


sociais fundamentais, especialmente àqueles ligados ao princípio da
dignidade da pessoa humana.

2. Os Direitos Sociais Fundamentais e o papel do Estado


Os direitos fundamentais possuem forte ligação com as fases pelo qual
percorreu o Estado, especialmente no que tange ao reconhecimento e as
conquistas históricas que acompanham a evolução da própria sociedade.
O caminho percorrido pelos direitos fundamentais não foi marcado pela
linearidade; pelo contrário, foi permeado por lutas e reinvindicações
sociais. A participação popular foi essencial para que hoje tenhamos o
catálogo de direitos fundamentais presentes na Constituição de 1988.
Por sua vez, a despeito do catálogo ser interessante e abarcar diversos
direitos sociais, há deficiência da ordem de real concretização, sendo
necessário, por vezes, se dirigir ao Poder Judiciário para a salvaguarda
desses direitos. Direitos como saúde e educação, por exemplo, a despeito
de o país contemplar o sistema de saúde universal e de ter a previsão da
gratuidade do ensino básico, são matérias que rotineiramente aparecem
no dia a dia dos juízes e tribunais no Brasil.
Os direitos fundamentais previstos na Constituição Brasileira servem
como “princípio e fim” para a atividade jurisdicional moderna. Orientam
tanto o magistrado quando da formulação de sua jus decidendi, quanto
o legislador na sua atividade legiferante. Tanto a lei como a jurisdição
devem, na atualidade, ser compreendidas de acordo com os direitos
fundamentais. Não se pode, v.g., existir uma lei contrária às disposi-
ções constitucionais, sob pena de ser declarada inconstitucional, e uma
atuação jurisdicional que não busque a efetividade da Constituição.
Tendo em vista a previsão constitucional e o déficit de concretização
dos direitos fundamentais, a manifestação formal do poder estatal não é
mais suficiente para atingir as necessidades do jurisdicionado no Estado
Democrático de Direito. A jurisdição, nessa perspectiva atual, deve ser
tão eficaz quanto satisfatória, tornando efetivo os direitos fundamentais
encartados na Constituição.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 89

O direito fundamental à jurisdição traduz, na atualidade, o direito a


uma prestação jurisdicional cuja interpretação, sob o prisma dos prin-
cípios constitucionais da justiça e dos direitos fundamentais, outorgue
a maior efetividade à Constituição. O princípio da supremacia da lei
perde espaço, portanto, para o princípio da supremacia e da força nor-
mativa da Constituição. Lei deve ser formulada, interpretada e aplicada
de acordo com a Constituição. Caso seja impossível sua interpretação
de acordo com o texto constitucional, sofrerá controle de constitucio-
nalidade dos órgãos jurisdicionais.
Por sua vez, ao se adentrar na esfera política, há que se considerar
a existência de uma barreira jurídica que funcionaria como um limite
para as ações políticas, mesmo aquelas originadas através de mudan-
ças constitucionais como o caso da Emenda Constitucional nº 95, por
exemplo. Esse obstáculo funcionaria como uma tentativa de se evitar
que as ações políticas não violem ou esvaziem direitos fundamentais,
constituindo assim em uma proibição ao retrocesso social30. Até a pon-
deração do princípio da dignidade da pessoa humana, tanto na seara
política como na judicial, encontraria limites. Esse sentido também é
atribuído por Barcellos (2011, p. 296) ao analisar o princípio da digni-
dade da pessoa humana e sua relação com o campo político:

Ao lado do campo meramente político, uma fração do princípio da


dignidade da pessoa humana, seu conteúdo mais essencial, está conti-
da naquela esfera do consenso mínimo assegurada pela Constituição
e transformada em matéria jurídica. É precisamente aqui que reside a
eficácia jurídica positiva ou simétrica e o caráter de regra do princípio
constitucional. Ou seja: a não realização dos efeitos compreendidos
nesse mínimo constitui uma violação ao princípio constitucional, no
tradicional esquema do “tudo ou nada”, podendo-se exigir judicial-
mente a prestação equivalente. Não é possível ponderar um princípio,
especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, ao

30 A proibição de retrocesso social é conceituada por Canotilho (2001, p. 152)


como o núcleo essencial dos direitos sociais já realizados e efetivado através de
medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo
inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de outros esquemas alter-
nativos ou compensatórios, se traduzem, na prática, numa anulação, revogação
ou aniquilação pura e simples deste núcleo essencial.
90 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

ponto de não sobrar coisa alguma que lhe confira substância: também
a ponderação tem limites.

Krell (2002, p. 61) entende que a construção feita pela Corte Cons-
titucional Alemã extraiu do princípio da dignidade da pessoa humana
(art. 1, I, da Lei Fundamental) e do direito à vida e à integridade física,
o direito a um “mínimo de existência”. Este chamado “mínimo de exis-
tência” ou “mínimo existencial” pode ser conceituado como o núcleo
intangível da dignidade da pessoa humana, formado por condições
materiais básicas necessárias a uma existência digna. Ao se ultrapassar
esse núcleo essencial, ingressa-se em um plano não mais eminentemente
jurídico, e sim predominantemente político. Nesta seara, as decisões
políticas e deliberativas ganham espaço e os Poderes Executivos e Le-
gislativos fazem opções acerca de quais direitos serão prioritariamente
efetivados (BARCELLOS, 2002, p. 292).
Krell, ao tratar sobre o Brasil, lembra que a Constituição de 1988
possui vários dispositivos indicando a necessidade do desenvolvimento
de políticas públicas em diferentes áreas sociais, bem como a existência
de alguns parâmetros para isso. Também aponta o autor que direitos
como saúde e educação, por exemplo, possuiriam um grau de eficácia
jurídica maior que outros e neste aspecto, o conceito do mínimo exis-
tencial contribui para transformar parte de direitos fundamentais em
direitos plenamente tuteláveis (2012, p. 139).
Lobo Torres diferenciou, por sua vez, os efeitos advindos do mínimo
existencial e dos direitos econômicos sociais. Segundo ele, enquanto o
primeiro não necessita de uma lei ordinária, o segundo depende inte-
gralmente da concessão do legislador. Entende, ainda, que as normas
constitucionais sobre direitos econômicos e sociais seriam meramente
programáticas, restringindo-se a fornecer uma diretiva para o legislador,
porém sem eficácia vinculante (2008, p. 80).
A doutrina de Sarlet e Figueiredo (2008, p. 17-18) direcionou-se em
sentido contrário, entendendo que:
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 91

Com efeito, para além de poderem ser reconhecidos como protegidos


contra uma supressão e erosão pelo poder de reforma constitucional
(por força de uma exegese necessariamente inclusiva do artigo 60, § 4º,
inciso IV, da CF, os direitos sociais (negativos e positivos) encontram-se
sujeitos à lógica do artigo 5º, § 1º, da CF, no sentido de que a todas as
normas de direitos fundamentais há de se outorgar a máxima eficácia
e efetividade possível, no âmbito de um processo em que se deve levar
em conta a necessária otimização do conjunto de princípios (e direitos)
fundamentais, sempre à luz das circunstâncias do caso concreto. Em
outras palavras, também as normas de direitos sociais (inclusive de cunho
prestacional), devem, em princípio, ser consideradas como dotadas de
plena eficácia e, portanto, direta aplicabilidade, o que não significa (e
nem o poderia) que sua eficácia e efetividade deverão ser iguais.

A posição defendida por esses autores parece mais condizente com


o ordenamento constitucional, bem como com a realidade social bra-
sileira, direcionando ao Estado uma tarefa dúplice – efetivar os direitos
fundamentais e não os violar. Tais direcionamentos devem estar presentes
tanto quando formula as normas jurídicas quanto ao realizar as políti-
cas públicas. Feitas tais considerações sobre os direitos fundamentais,
passa-se para a análise do Estado como agente violador de direitos.

3. A Emenda Constitucional nº 95 e o Estado Violador


A implementação da Emenda Constitucional nº 95 não trouxe
exceções no que concerne aos direitos fundamentais, nem em relação
àqueles contidos no padrão do mínimo existencial. No particular da
saúde, não se considerou outros elementos além dos índices do IPCA,
como o aumento da expectativa de vida, fazendo com que, com o au-
mento do número de idosos na sociedade, ocorra aumento com os gastos
com o Sistema Único de Saúde; da mesma forma, não foi considerado
o possível aumento da população.
O aumento da população também reflete nos gastos com a educação,
assim como a crise financeira pela qual passa o país, fazendo com que
muitas famílias migrem do sistema privado – de saúde e educação – para
o público. Como a saúde brasileira é gratuita e universal e se garante
92 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

educação básica gratuita, essa migração ocorre com o necessário au-


mento dos gastos públicos.
A pauta imposta pelo governo Temer promoveu mudanças signi-
ficativas com guinada ao liberalismo, rompendo com qualquer ideia
de Estado de bem-estar social (welfare state). A reforma trabalhista é
um exemplo de como o governo Temer se portou pós Emenda nº 95,
abrindo espaço para outras alterações como a reforma no sistema de
previdência, que só não aconteceu por ter o governo Temer perdido
força entre os parlamentares.
A prioridade do governo Temer foi claramente demonstrada:
austeridade com sacrifícios da população, especialmente os que mais
dependem dos serviços públicos. Por outro lado, não se noticiou o fim
de isenções fiscais concedidas a empresas (especialmente as maiores)
ou intensificação de cobranças de débitos tributários. Sinteticamente, a
medida implementada pela Emenda 95 priorizou o sistema financeiro
e empresarial, limitando despesas relacionadas a políticas públicas, a
serviços públicos e, por conseguinte, também a programas sociais.
Conforme a pesquisa realizada pelo INESC, OXFAM BRASIL e
CERSR, caso o regime fiscal implementado pela EC nº 95 tivesse sido
implementado no ano de 2003 e tendo em vista a inflação do período, a
redução do orçamento para a área da saúde 2015 teria sido no importe
de 43% (INESC, OXFAM BRASIL; CERSR, 2017, p. 4).
O Estado brasileiro, ao implementar esse modelo de austeridade fiscal
e corte nos investimentos públicos em direitos fundamentais, descum-
pre flagrantemente a Constituição Federal e impõem um verdadeiro
retrocesso social ao país. A realidade social brasileira não comporta tais
medidas, sacrificando pessoas em condição de vulnerabilidade social.
A medida de se privilegiar políticas mais alinhadas ao neoliberalismo
já ocorreu no Brasil, conforme alertou Dalari (2011, p. 164):

Com base no conjunto das situações e na realidade de agora, pode-se


dizer que os Direitos Humanos, entre os quais estão aqueles que a Cons-
tituição enumerou como direitos fundamentais, ainda não adquiriram
existência real para grande número de brasileiros, embora tenham
ocorrido avanços muito significativos após a vigência da Constituição
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 93

de 1988. A marginalização social e os desníveis regionais são imensos e a


discriminação econômica e social é favorecida e protegida por aplicações
distorcidas de preceitos legais ou simplesmente pela não-aplicação de
dispositivos da Constituição. Isso foi agravado na década de noventa
pela atitude do governo federal brasileiro, que adotou a linha chamada
neoliberal, privilegiando objetivos econômicos e financeiros, inclusive
de entidades estrangeiras ou multinacionais, que participavam do mer-
cado financeiro brasileiro ou recebiam auxílio do governo através de
financiamentos ou renúncia fiscal, adotando-se essa política para dar
maior volume à expressão econômica do Brasil no cenário mundial. Os
interesses privados, especialmente os de natureza econômica, tiveram
absoluta prioridade, mesmo quando contrários aos interesses do povo
brasileiro. (grifos nossos)

O Estado brasileiro se posiciona, dessa forma, como um violador


direto dos direitos fundamentais, descumprindo a dupla tarefa apon-
tada anteriormente neste trabalho. A violação vem tanto da falta de
exceção ou regra diferenciada para os direitos sociais fundamentais,
especialmente os ligados ao padrão do mínimo existencial, quanto ao
direcionar o ajuste fiscal especialmente em face das pessoas em situação
de vulnerabilidade social, ou seja, dos indivíduos que mais precisam
da proteção do Estado brasileiro.

CONCLUSÃO
O presente trabalho se propôs a realizar uma breve análise da atuação
do Estado brasileiro como agente violador dos direitos fundamentais e o
possível retrocesso social promovido a partir da EC 95/2016. Utilizou-se,
para tanto, da teoria dos direitos fundamentais enquanto orientadora
à atuação tanto do magistrado quanto do legislador em sua atividade
legiferante. Após, trouxemos a lume pesquisa realizada pelo INESC,
OXFAM BRASIL e CERSR com vistas a demonstrar eventual retrocesso
social com a mudança constitucional em apreço.
A despeito da Constituição 1988 ter trazido ampla previsão de direitos
fundamentais, verifica-se a deficiência em sua efetivação. Tal questão,
apesar de possuir forte impacto na sociedade, vem atingindo com maior
gravidade os indivíduos que vivem em vulnerabilidade social. Os mo-
tivos para esta deficiência variam: previsão orçamentária insuficiente,
94 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

corrupção, ausência de fiscalização, definição de prioridades com os


gastos públicos etc.
Com a aprovação da EC nº 95/2016, ocorreu a instituição de um regi-
me fiscal limitador no âmbito dos Orçamentos da União, com prazo de
20 exercícios financeiros. Foram estabelecidos limites individualizados
para despesas, correspondendo ao exercício imediatamente anterior
corrigido pela variação do IPCA.
Confrontando o resultado da pesquisa acima indicada à análise
teórica que dá substância à presente proposta, pôde-se constatar que,
a par de os direitos fundamentais previstos na Constituição brasileira
servirem de vetor à atividade legiferante, foram eles ignorados quando da
promulgação da EC nº 95/2016, não especificando o poder constituinte
reformador sequer a proteção de um núcleo intangível desses direitos.
Conforme a pesquisa realizada pelo INESC, OXFAM BRASIL e
CERSR, existem preocupações reais acerca dessa mudança austera,
na medida em que se desconsiderou a enorme desigualdade social no
Brasil quando da implementação desse modelo de subfinanciamento
das políticas públicas.
Os direitos fundamentais, além de orientar a atividade legislativa,
servem igualmente como “princípio e fim” para a atividade jurisdicional.
Assim, apesar de o legislador ignorar a realidade brasileira, existe ainda
esperança de que o judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal,
responsável por realizar o cotejo analítico entre a compatibilidade da
emenda constitucional promulgada com as normas constitucionais que
lhe são anteriores, possa reestabelecer o equilíbrio necessário entre os
gastos públicos e um dos fins primários da própria Constituição, que
é o de garantir a efetividade dos direitos fundamentais nela previstos.

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princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
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dade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 95

BRASIL. PLANALTO. Emenda Constitucional nº 95, de 15 de dezembro de 2016


Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/
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________. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Possíveis Impactos da Aprovação da
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FIGUEIREDO, Mariana; SARLET, Ingo. Reserva do Possível, mínimo existencial
e direito à saúde: algumas aproximações. In. SARLET, Ingo. TIMM, Luciano (orgs)
Direitos Fundamentais: orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha:
os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 2002.
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IPEA. Indicadores. Disponível em <http://www.ipea.gov.br/retrato/creditos.html>.
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SEELAENDER, Airton Cerqueira-Leite. Pondo os pobres no seu lugar – igualdade
constitucional e intervencionismo segregador na Primeira República. In. COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto (orgs). Diálogos
Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Países Periféricos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
ANÁLISE CONTEMPORÂNEA DO PROGRA-
MA DE AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS (PAA):
conquistas e desafios

Layze Rocha Cabido31*


Lilian Balmant Emerique32**

INTRODUÇÃO
O Programa de Aquisição de Alimentos remonta a um importante
marco na luta pela conquista da soberania e segurança alimentar e nu-
tricional no contexto brasileiro. Sua significativa importância assume
contornos visíveis devido ao fomento da produção sustentável decor-
rente do incentivo à agricultura familiar o que, de fato, contribuiu para a
saída do Brasil do mapa da fome em 2014, segundo a FAO, e a inclusão
social de diversas famílias rurais brasileiras no processo produtivo de
alimentos para a erradicação da fome e da insegurança alimentar.
Não obstante a sua estruturação e resultados eficazes no combate à
fome, após o processo de mudança política e econômica nos últimos
cinco anos, a política pública de aquisição de alimentos sofreu corte de
gastos sob o argumento da crise econômica presente no Brasil.

31 * Mestranda em Direito (Teorias Jurídicas Contemporâneas) pela Universidade


Federal do Rio de Janeiro. Integrante do laboratório INPODDERALES – Inova-
ção, Pesquisa e Observação de Direito, Democracia e Representações da América
Latina e Eixo Sul. E-mail layze_cabido@hotmail.com
32 ** Professora Associada e Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Pós-doutorado, doutorado e
mestrado em direito e mestrado em Ciência Política e Relações Internacionais.
Pesquisa com fomento da FAPERJ E-08/2015 – Programa de Apoio a Projetos na
Área de Humanidades – 2015. Proc. nº 215728/2015. Coordenadora do laboratório
INPODDERALES – Inovação, Pesquisa e Observação de Direito, Democracia e
Representações da América Latina e Eixo Sul.
  96
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 97

A constatação dessa realidade brasileira deve ser considerada o


primeiro passo na luta contra o regresso da democracia e do desman-
telamento de grupos vulneráveis, atingidos pela política pública voltada
ao direito à alimentação, uma vez que a análise proposta neste estudo
visibilizará a forma de atuação do Governo Federal e os possíveis de-
safios na manutenção das conquistas alcançadas quanto ao direito à
alimentação e à segurança alimentar.
Partindo dessa hipótese, o trabalho debruçará sua análise para as
Leis Orçamentárias Anuais, especificamente, para as previsões de ver-
bas direcionadas ao programa, no período entre 2014 e 2019, a fim de
identificar o processo estrutural de seu esvaziamento e o raciocínio por
trás de referida realidade.
Para abordar o tema proposto, numa perspectiva crítica, será ado-
tado como estratégia de pesquisa o método sóciojurídico-crítico, com
o intuito de avançar os limites da mera descrição do objeto para a ex-
plicação, especialmente, tendo em vista que serão utilizados gráficos
demonstrativos das dotações orçamentárias para demonstrar os cortes
de gastos, referida técnica possibilitará explicar a realidade brasileira
para além da descrição dos valores previstos.
Com a demonstração do processo de redução de verbas pública, será
possível evidenciar o modo de articulação do Governo Federal baseada,
numa racionalidade neoliberal, tendo como preocupação principal o
desligamento do Estado de seu papel social. Nesse viés, ressoa a im-
portância política e social do presente estudo. Uma vez que analisar a
imposição de medidas de austeridade para o esvaziamento do programa
a ser analisado, permite esclarecer a forma de atuação do atual governo,
desprotegendo os vulneráveis e promovendo um alarmante retrocesso
no combate à fome, tendo em vista que a redução da política pública
em questão não só desmonta as conquistas realizadas durante o período
de execução de uma política preocupada em promover o desenvolvi-
mento econômico e social conjuntamente, mas também proporciona
um alarmante aumento do número de brasileiros em situação de grave
insegurança alimentar e nutricional.
98 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Além disso, referida proposta assume relevância acadêmica, posto


que os estudos voltados ao direito à alimentação, no contexto governa-
mental, isto é, como uma política pública, ainda são escassos e, em sua
maioria, desvinculados de uma análise crítica. Isto posto, este estudo
estruturará sua abordagem em dois tópicos, sendo o primeiro voltado
para o Programa de Aquisição de Alimentos (PAA), seu modo de fun-
cionamento e contribuições para o contexto brasileiro e, o segundo,
a partir do entendimento acerca do neoliberalismo desenvolvido por
Pierre Dardot e Christian Laval, na obra “A nova razão de mundo”,
direcionará ao exame das dotações orçamentárias, conforme o recorte
temporal delimitado, a fim de evidenciar a realidade quanto ao programa
e o processo de redução de gastos públicos.

1. O Programa de Aquisição de Alimentos (PAA)


O programa de aquisição de alimentos (PAA), instituído pelo Gover-
no Federal através da Lei 10.696 de 2003, tem por finalidade garantir a
segurança alimentar e nutricional (SAN) e combater a fome por meio
do incentivo e inclusão dos agricultores familiares. Nesse sentido, possui
como objetivo “garantir o acesso aos alimentos em quantidade, qualidade
e regularidade necessárias às populações em situação de insegurança
alimentar e nutricional e promover a inclusão social no campo por meio
do fortalecimento da agricultura familiar” (BRASIL, s/d.a).
De um modo geral, além de denotar uma política pública imple-
mentada pelo Estado para minimizar os efeitos da desigualdade e pro-
mover um respectivo balanceamento da injustiça social, assume papel
emancipador na medida em que acarreta a inclusão social dos grupos
atingidos pelo programa e a respectiva possibilidade de inserção no
contexto político.
O PAA opera, basicamente, através de seis modalidades: compra
direta com doação simultânea; apoio à formação de estoques; incentivo
à produção e ao consumo de leite; e, compra institucional e aquisição de
sementes (BRASIL, s/d.a). Porém, sua principal forma de atuação ocorre
por meio da compra direta de alimentos dos agricultores familiares,
com dispensa de licitação, e distribuição para entidades assistenciais
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 99

e pessoas cadastradas no Programa Nacional de Fortalecimento da


Agricultura Familiar – PRONAF33.
Sua difusão assumiu maior relevância, em 2009, a partir da inclu-
são no artigo 14 da lei do Programa Nacional de Alimentação Escolar
(PNAE), a necessidade de, no mínimo de 30% da verba destinada ao
Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), ser para a
aquisição de alimentos de agricultores familiares para a merenda escolar
de crianças do ensino básico.
Referida alteração legislativa, além de ampliar o espectro de atuação
do PAA, proporcionou impactante influência no modo de produção
e consumo de alimentos produzidos pelos agricultores vinculados ao
programa. Isso porque, os alimentos adquiridos para a merenda escolar,
em sua maioria, tinham como exigência serem produzidos de modo
sustentável e orgânicos, o que estimulou a produção nesses moldes e
ampliou o consumo de alimentos com maior teor nutricional e com
mais qualidade, atendendo aos pressupostos da Segurança Alimentar
e Nutricional (SAN)34.
Vê-se, portanto, que o programa tem como foco a compra institucio-
nal de produtos da agricultura familiar, visando o fomento de referida
atividade por meio da criação constante de demanda para compra,
combate à fome e à insegurança alimentar e nutricional, bem como o
incentivo da produção orgânica e agroecológica. A corroborar,

O PAA incentiva a produção em bases agroecológicas ou orgânicas, ou


seja, apoia sistemas de produção que prezam pela preservação do meio
ambiente, valorização da biodiversidade, aproveitamento dos recursos

33 A compra é realizada pela Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB),


não ultrapassando o valor de R$3.500,00 anuais por família, e destinada para as
instituições cadastradas. Disponível em <http://mds.gov.br/acesso-a-informacao/
perguntas-frequentes/seguranca-alimentar-e-nutricional/aquisicao-de-alimen-
tos-da-agricultura-familiar>.
34 O Conselho Nacional de Segurança Alimentar define a SAN como: “A realização
do direito de todos ao acesso regular e permanente de alimentos de qualidade, em
quantidade suficiente, sem comprometer o acesso a outras necessidades essenciais,
tendo como base práticas promotoras da saúde, que respeitem a diversidade cul-
tural, e que sejam social, econômica e ambientalmente sustentáveis” (CONSEA,
2004, p. 5).
100 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

locais, utilização de sementes crioulas1e respeito à diversidade cultural


e aos saberes locais (GRISO, 2018, p. 12).

Com isso, além de possibilitar a introdução dos pequenos agriculto-


res no mercado, o Brasil, por meio dessa política pública, abriu espaço
para profundas modificações na matriz de produção e de consumo de
alimentos, alcançando maior qualidade e diversidade nutricional.

O PAA articula a produção de alimentos ao consumo local, respeitando


a sazonalidade, a proximidade, os atributos de qualidade, o saber-fazer
local, a diferenciação, as relações sociais etc., contrapondo-se ao modelo
de produção assentado em grandes corporações, que valoriza a distância,
a padronização, a durabilidade dos produtos, a impessoalidade e subor-
dina o tempo e o lugar à acumulação de capital (GRISO, 2018, p. 15).

A partir desse modo de execução e preocupações centrais, o Progra-


ma de Aquisição de Alimentos, apresenta como principais conquistas
o rompimento do monopólio da produção de alimentos no território
nacional, baseada em latifúndios de monocultura, por meio da policul-
tura e respeito às diversidades culturais e locais de alimentação, bem
como a desconcentração de renda nas mãos de uma pequena parcela
de latifundiários.
Além dessas conquistas, a partir de entrevista realizada por Ana
Luiza Muller em sua dissertação de mestrado, extrai-se dos relatos dos
beneficiários do programa a seguinte importância:

Um dos principais resultados refere-se ao crescimento e consolidação


das organizações dos agricultores familiares. Com a exigência de aglu-
tinação em cooperativas ou associações de agricultores, a capilaridade
das organizações cresceu, chamando atenção para um tema até então
desprezado, que é a comercialização dos produtos da agricultura fami-
liar. Em sua maioria os entrevistados possuem uma visão otimista dos
resultados do programa, salientando a importância de uma ampliação,
sobretudo no que diz respeito ao volume de recursos (MULLER, 2007,
p. 99-100).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 101

Em que pese a relevância estrutural do PAA na promoção do direito


humano à alimentação e à segurança alimentar adequada, o atual con-
texto político e econômico brasileiro demonstra indícios alarmantes
de seu desmonte, percutindo em uma evidente erosão do direito à ali-
mentação e da democracia ao acarretar retrocesso no combate à fome
e à insegurança alimentar e nutricional.

1.1. Análise contemporânea do PAA: desafios


O Programa de Aquisição de Alimentos remonta a uma importante
ação específica setorial voltada para o direito humano à alimentação
adequada e, especificamente, para a inclusão de minorias sociais no
contexto político e econômico brasileiro. Não obstante sua fundamental
utilidade evidencia-se, no atual cenário, um processo de seu esvaziamento
por meio da redução de verbas governamentais dotadas anualmente,
conforme será demonstrado nos gráficos a seguir.

Gráfico 1 – Dotação orçamentária anual para o programa de aquisi-


ção de alimentos no período de 2014 a 2019.

Para a elaboração do gráfico acima, com os respectivos valores apre-


sentados, foram analisadas as Leis Orçamentárias Anuais correspondentes
102 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

ao período de 2014 a 201935 e, para encontrar a dotação específica para


o Programa de Aquisição de Alimentos, pesquisou-se pelo título da
ação identificado nas leis como “Aquisição de Alimentos da Agricul-
tura Familiar – PAA”, contudo, no Projeto de Lei Orçamentária Anual
de 2019, não há previsão de referido título, o que poderia pressupor a
extinção integral do programa em estudo.
A partir do demonstrativo do gráfico 1, identifica-se uma redução
progressiva da verba orçamentária no decurso de 2014 a 2017, sendo
essa diminuição correspondente a 83,2%. Contudo, em 2018, obser-
va-se um significativo aumento da dotação orçamentária em relação a
2017, ocorrendo um salto de R$ 9.998.536,00 para R$ 55.490.000,00,
respectivamente, e, em análise ao PLOA 2019, observa-se a inexistência
de previsão específica para o PAA.
Com a finalidade de evitar conclusões precipitadas, foi elaborado
o gráfico de número 2, baseado no título “Aquisição e Distribuição
de Alimentos da Agricultura Familiar para Promoção da Segurança
Alimentar e Nutricional” previsto nas leis orçamentárias do período
delimitado e na PLOA 2019, tendo em vista a possibilidade da verba
destinada ao PAA estar incluída nesse título.

Gráfico 2 - Aquisição e distribuição de alimentos da agricultura


familiar para promoção da segurança alimentar e nutricional

35 Em referência ao ano de 2019 foi analisado o Projeto de Lei Orçamentária Anual


(PLOA) correspondente ao respectivo ao ano.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 103

Da análise do gráfico 2, extrai-se elevada redução de verbas destinadas


para a aquisição e distribuição de alimentos provenientes da Agricultura
Familiar, denotando um efeito reflexo do esvaziamento do programa
PAA, uma vez que a redução da verba, conforme a previsão do gráfico
1, compromete a continuidade da produção de alimentos por meio da
Agricultura Familiar e acomete a dotação orçamentária desse título na
forma exibida no gráfico acima.
Diante desse cenário, é possível inferir que o volume de recursos
reduzidos ao longo dos anos apresentados, além de remontar uma vio-
lação do direito humano36 à alimentação adequada, reflete uma política
governamental austera37 de “ajuste de gastos” tendentes a mitigar direitos
sociais como argumento para sair da crise econômica, apresentando
como justificativa subjacente traços de uma racionalidade neoliberal38
utilizada para a tomada de medidas como essas.
Nesse contexto, mister se faz destacar que o neoliberalismo, como uma
racionalidade, não se restringe a uma ideologia ou política econômica,
mas deve ser entendido como uma forma de mentalidade enraizada
na sociedade brasileira tendente a “estruturar e organizar não apenas

36 A violação ao direito à alimentação pode ocorrer em decorrência da ação direta


do Estado ou de outras entidades insuficientemente reguladas pelo Estado. Isso
inclui: suspensão ou revogação formal de legislação necessária para a satisfação do
direito à alimentação; negativa do acesso à alimentação de determinada pessoas ou
grupos, baseada em discriminação; impedimento de acesso a auxílio humanitário
em situações de conflitos interno ou emergência; adoção de legislação ou políticas
que sejam manifestamente incompatíveis com as obrigações já existentes sobre
direito à alimentação; e falha na regulação de atividades de indivíduos ou grupos
como forma de evitar violações ao direito à alimentação de outros; falha do Estado
de acompanhar suas obrigações internacionais referentes ao tema acordadas com
outros Estados ou com organizações internacionais (PIOVESAN, 2007, p. 31).
37 Segundo Mark Blyth: “[…] Austeridade é uma forma de deflação voluntária em
que a economia se ajusta através da redução de salários, preços e despesa pública
para restabelecer a competitividade, que (supostamente) se consegue melhor
cortando o orçamento do Estado, as dívidas e os déficits. Fazê-lo, acham seus
defensores, inspirará a “confiança empresarial” uma vez que o governo não estará
“esvaziando” o mercado de investimento ao sugar todo o capital disponível através
da emissão de dívida, nem aumentando a já “demasiada grande” dívida da nação”
(BLYTH, 2017, p. 22).
38 Expressão extraída da obra “A nova razão de mundo” de Pierre Dardot e Christian
Laval.
104 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

a ação dos governantes, mas até a própria conduta dos governados”


(DARDOT; LAVAL, 2016, p. 17).
A racionalidade neoliberal, na concepção de Laval e Dardot, apresenta
como característica central a mercantilização das relações sociais, tanto
entre os sujeitos quanto em suas relações com o Estado, prestigiando o
individualismo e a concorrência. Referida racionalidade apresenta uma
vertente danosa ao ser relacionada aos direitos sociais, como o direito
à alimentação, por demandarem prestação positiva do Estado para a
sua efetivação e, portanto, previsão orçamentária.
Logo, denota-se dificuldade em aglutinar interesses políticos e
econômicos com questões humanitárias, a partir desses demarcadores
traçados no marco teórico deste tópico, tendo como consequência ló-
gica, a redução de políticas públicas voltadas para o amparo e inclusão
de grupos vulneráveis, como os atingidos pelo Programa de Aquisição
de Alimentos.
Dessa forma, o ponto de maior preocupação e prejuízo da raciona-
lidade neoliberal, em relação à política pública em análise, diz respeito
ao modo particular de enxergar a realidade social e suas respectivas
mazelas, ao passo que a desigualdade e a injustiça são justificadas em
suas próprias bases sob o argumento do “bom ou mau desempenho
pessoal”39, conforme excerto a seguir: “A distribuição dos recursos
econômicos e das posições sociais é vista exclusivamente como con-
sequência de percursos, bem-sucedidos ou não, de realização pessoal”
(DARDOT; LAVAL, 2016, p. 346.). A partir disso, a política pública, os
grupos vulneráveis e as conquistas por ela alcançadas, são encarados
como transacionáveis, bem como objeto de descarte, na medida dos
interesses e utilidades de cunho político e econômico, ainda que referida
atitude provoque retrocessos de mazelas como a fome e a insegurança
alimentar.

39 Os autores na obra “A nova razão de mundo” expressam que o sucesso pessoal,


no sentido econômico, e de realização pessoal são responsabilidades do próprio
sujeito: “[…] Dessa forma, a coerção econômica e financeira transforma-se em
autocoerção e autoculpabilização, já que somos os únicos responsáveis por aquilo
que nos acontece”. (DARDOT; LAVAL, 2016, p. 345).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 105

[…] Por su parte, los derechos de carácter redistributivo, de sentido


igualitario, son descartados, negados en su condición de derechos.
Para esta narrativa, los derechos conocidos como económicos, socia-
les y culturales son entendidos como distorsión y obstáculo al libre
desenvolvimiento del mercado; son contrarios a “la” (su) racionalidad
económica y, por tanto, son descartados (CARBALLIDO, 2013, p. 143).

Referida “descartabilidade” do programa e dos beneficiários envol-


vidos, portanto, tem como pressuposto subjacente a naturalização de
problemas estruturais de cunho humanitário, especificamente, aqueles
que demandam verba pública, a fim de facilitar o afastamento do Es-
tado de seu papel social, o que configura a preocupante “banalização
do mal”, entendida como a indiferença pelo sofrimento alheio envol-
vendo questões humanitárias como a fome e a insegurança alimentar
(DEJOURS, 1999, p. 21).
Diante disso, a permanência do PAA estabelece-se na contramão da
racionalidade neoliberal e de tudo que ela trás consigo, uma vez que
incentivar a produção nos moldes do programa e promover a inclusão
social de grupos vulneráveis, traduz uma forma de romper o pensamento
individual e mercantil ao reduzir desigualdades sociais, e combater a
fome e a pobreza.
Na tendência atual, segundo o Relatório emitido pelo Grupo de Tra-
balho da Sociedade Civil para a Agenda 2030, o Brasil vive um processo
de retrocesso em relação às conquistas alcançadas, especificamente,
àquelas vinculadas ao direito à alimentação.

O Brasil […] é, portanto, um país que retrocede em conquistas funda-


mentais, imerso em uma crise política sem precedentes. Um imenso
pavio de pólvora onde forças conservadoras ganham espaço nos poderes
Executivo e Legislativo, impondo os interesses privados e setoriais, tais
como as bancadas religiosas, de fabricantes de armas e munições e de
ruralistas (BRASIL, 2018, p. 5).

Além do evidente indício de retrocesso relatado pelo Grupo da


Sociedade Civil, agravado com o esvaziamento da política pública de
106 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

aquisição de alimentos, não se deve deixar de lado a intensificação da


injustiça social e da invisibilidade dos grupos sociais por ela atingidos.
Diante disso, entender e reconhecer a atuação do Estado, pautado
numa forma de racionalidade enraizada na sociedade brasileira, é o
primeiro passo para desnaturalizar os problemas sociais e impedir a
concretização dos retrocessos, conforme relatado pelo Grupo supra-
mencionado.
Portanto, importa destacar que a política pública objeto deste es-
tudo é apenas uma, dentre tantas outras, a sofrer redução de verbas e,
em razão disso, causar malefícios severos para os mais necessitados.
Porém, a sua análise de forma isolada carrega grande relevância por
visibilizar uma forma silenciosa de extirpar a coesão social alcançada
por meio de sua implantação e o regresso da democracia, agravando a
situação vivenciada pelos grupos atingidos e, principalmente, afastando
as esperanças de um desenvolvimento econômico e social, no caminho
democrático e com respeito às diferenças sociais.
Por tudo exposto, enquanto a indiferença e o desprestígio pelo
sofrimento humano forem necessários para a perpetuação do ciclo da
concorrência e do individualismo, questões humanitárias importantes
como o combate à fome e proteção de vulneráveis, não entrarão em
pauta em nenhum contexto da sociedade brasileira, inclusive, no ce-
nário acadêmico, e serão objeto de redução a pretexto de medidas de
austeridade. Diz-se isso porque, a racionalidade neoliberal opera em
todas as camadas e setores sociais e um importante meio de rompê-la
ou, minimamente, causar-lhe uma fissura, é lançando olhares para os
marginalizados e promovendo a igualdade com inclusão social.

CONCLUSÕES
Este estudo teve como proposta realizar análise crítico-reflexiva
acerca do esvaziamento do programa de aquisição de alimentos (PAA),
tendo em vista a profusão de medidas de austeridade, nos últimos cinco
anos, que justificam o corte de gastos quanto ao programa e geram o
desmantelamento de pessoas em situação de vulnerabilidade.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 107

Para o enfrentamento dessa problemática, primeiro pontuou-se as


conquistas resultantes da implementação do programa, em seguida,
procedeu-se à análise de sua redução pelo Governo Federal através da
diminuição de verbas previstas nas Leis Orçamentárias Anuais.
A partir da demonstração do corte de verbas, foi possível relacio-
nar essa forma de atuação do Governo com a ideia de racionalidade
neoliberal desenvolvida por Pierre Dardot e Christian Laval, na obra
“A nova razão de mundo”.
Esse diálogo, além de visibilizar uma forma silenciosa do Estado
desmantelar grupos vulneráveis, no caso aqui em estudo todos os be-
neficiários do programa, e priorizar interesses contrários às questões
humanitárias, deve ser encarado como primeiro passo na luta contra o
alarmante retrocesso delimitado no Relatório Luz da Agenda de 2030
de desenvolvimento sustentável.

REFERÊNCIAS
BLYTH, Mark. Austeridade: a história de uma ideia perigosa. São Paulo: Autono-
mia Literária, 2017.
BRASIL. Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Programa de
Aquisição de Alimentos. s/d.a. Disponível em <http://www.mds.gov.br/programas/
seguranca-alimentar-e-nutricional-san/programade-aquisicao-de-alimentos-paa>.
Acesso em 10 out. 2018.
_________. Relatório Luz da Agenda de 2030 de desenvolvimento sustentável. Grupo
de Trabalho da Sociedade Civil para a Agenda 2030. ed. Jun. 2018. Disponível em
<http://actionaid.org.br/wp-content/files_mf/1499785232Relatorio_sintese_v2_23jun.
pdf>. Acesso em 05 out. 2018.
CARBALLIDO, Manuel E. Gándara. Derechos humanos y capitalismo: reflexiones
en perspectiva socio-histórica. In: Revista de Derechos Humanos y Estudios Sociales.
v. 5. nº 10. Julio-Diciembre, 2013.
CONSEA. Princípios e diretrizes de uma política de segurança alimentar e nutricional.
Brasília: Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional, 2004. Disponível
em <http://www2.planalto.gov.br/consea/biblioteca/publicacoes/principios-e-diretri-
zes-de-uma-politica-de-sanhttp://www2.planalto.gov.br/consea/biblioteca/publicacoes/
principios-e-diretrizes-de-uma-politica-de-san>. Acesso em 05 ago. 2018.
DARDOT, Pierre; LAVAL, Christian. A nova razão do mundo: ensaio sobre a
sociedade neoliberal. São Paulo: Boitempo, 2016.
DEJOURS, Christophe. A banalização da injustiça social. Rio de Janeiro: Fundação
Getúlio Vargas, 1999.
108 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

FAO, IFAD, UNICEF, WFP e WHO. The State of Food Security and Nutrition in
the World 2018. Building climate resilience for food security and nutrition. Rome, FAO.
Disponível em <http://www.fao.org/3/I9553EN/i9553en.pdf>. Acesso em 05 set. 2018.
GRISO, Catia et. al. O programa de aquisição de alimentos (PAA) em perspectiva:
apontamentos e questões para o debate. In: Retratos de Assentamentos, ano 1. v. 21.São
Paulo: UNIARA, 2018.
MULLER, Ana Luiza. A construção das políticas públicas para a agricultura familiar
no Brasil: o caso do Programa de Aquisição de Alimentos. Porto Alegre: Faculdade de
Ciências Econômicas da UFRGS, 2007.
PIOVESAN, Flávia; CONTI, Irio Luiz. Direito humano à alimentação adequada.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
PARTE 3

DEMOCRACIA E POLÍTICA
EM TEMPOS DE CRISE
DEMOCRACIA AUTORITÁRIA:
uma análise decolonial do poder no Brasil

Ilana Aló Cardoso Ribeiro1*

INTRODUÇÃO
“La historia es un profeta con la mirada vuelta hacia atrás: por lo
que fue y contra lo que fue anuncia lo que será.” Essa é uma das frases
do autor Eduardo Galeano no livro as veias abertas da América Latina
que serve para representar o presente trabalho. Aqui o objetivo é fazer
uma análise atual da democracia a partir de uma visão decolonial. E o
que significa analisar a democracia a partir de uma visão decolonial?
Significa agregar elementos importantes para um diagnóstico e talvez
até um possível prognóstico.
A nossa democracia se forja a partir de “três poderes, nenhum deles
democrático: capitalismo, colonialismo e patriarcado; servidos por
vários subpoderes, religiosos, midiáticos, geracionais, étnico-culturais,
regionais” (SANTOS, 2016, p. 210). Cada um deles tem seus próprios
desdobramentos, mas juntos foram capazes de formar um sistema
duradouro do nosso descobrimento até os dias atuais.
Essa ainda jovem democracia (30 anos de Constituição em 2018 e
mais ou menos 33 de democracia se tomamos 1985 como fim da dita-
dura militar) absorve as consequências históricas da nossa formação
como colônia, império e república, resultando em uma democracia
autoritária, imposta e pouco participativa.
Mas afinal, a quem serve a democracia? Essa é a pergunta principal
desse texto e para respondê-la precisamos percorrer algumas outras

1 *
Mestre em direito constitucional PPGDC/UFF. Mestre em ciências políticas
FLACSO sede Equador. Doutoranda PPGD/UFRJ. Docente pesquisadora UNESA/
RJ. E-mail ilanaalo@hotmail.com.
  111
112 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

perguntas. Qual é a nossa herança/passado? Como ele nos influencia?


É o povo brasileiro que detém a soberania? E de que soberania estamos
falando? E a nossa democracia? Dentro dessas perguntas analisaremos
na primeira parte desse trabalho a história do poder no Brasil através
de uma visão decolonial para então entender o Estado democrático de
direito e o que não é democracia dentro da democracia.

1. A história do poder no Brasil, uma visão decolonial


Na manhã seguinte ao dia 13 de maio de 1888, o jornal Diário de
Notícias e muitos outros da época estampava em sua matéria de capa
o fim da escravidão no Brasil.

Lei Nº 3.353, de 13 de maio de 1888. Declara extinta a escravidão no


Brasil. A Princesa Imperial Regente, em nome de Sua Majestade o Im-
perador, o Senhor D. Pedro II, faz saber a todos os súditos do Império
que a Assembleia Geral decretou e ela sancionou a lei seguinte: Art. 1°:
É declarada extinta desde a data desta lei a escravidão no Brasil. Art.
2°: Revogam-se as disposições em contrário. Manda, portanto, a todas
as autoridades, a quem o conhecimento e execução da referida Lei
pertencer, que a cumpram, e façam cumprir e guardar tão inteiramente
como nela se contém. O secretário de Estado dos Negócios da Agricul-
tura, Comercio e Obras Públicas e interino dos Negócios Estrangeiros,
Bacharel Rodrigo Augusto da Silva, do Conselho de sua Majestade o
Imperador, o faça imprimir, publicar e correr. Dada no Palácio do Rio
de Janeiro, em 13 de maio de 1888, 67º da Independência e do Império.
Princesa Imperial Regente (BRASIL, Lei nº 3353).

A partir desse momento a escravidão foi extinta no Brasil? Será que


uma lei assinada por uma princesa, em um contexto de Brasil império,
teria o poder de declarar extinta a escravidão no Brasil como dizia o
artigo primeiro? Para responder essas e outras perguntas precisamos
voltar um pouco na história para entender o lugar dessa abolição da
escravatura e se realmente podemos falar em uma abolição.
Em 1888 já éramos independentes, apesar da nossa independência
ter sido proclamada pelo nosso próprio imperador, Dom Pedro I em
1922. O Brasil também já tinha a sua primeira Constituição ainda que
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 113

outorgada (imposta pelo imperador) datada de 1824. Essa Constitui-


ção dentre outras características de manutenção do status quo como a
manutenção da religião oficial (art. 5º), o voto censitário (art. 91) e o
forma de governo monárquico hereditário (art. 3º), instaurar um quarto
poder, o moderador que dava plenos poderes ao Imperador sobre os
outros poderes (Título 5º Capítulo I arts. 98-101)2.
Essa mesma Constituição em seu artigo 1° preconizava que “o IMPE-
RIO do Brasil é a associação Política de todos os Cidadãos Brasileiros”
e que em seu artigo 6° explicava quem poderia ser considerado cidadão
brasileiro. Brasileiro nato seria então o nascido no Brasil ingênuos
ou libertos, os filhos de brasileiros nascidos no exterior se viessem a
residir no Império, os filhos de pais brasileiros nascidos no exterior,
mas que estivessem a serviço do Império, os nascidos em Portugal e
suas possessões que morassem no Brasil a época que se proclamou a
independência, e havia também a figura do brasileiro naturalizado de
acordo com a lei3.
Se fizermos uma busca rápida no texto constitucional de 1834 não
encontraremos menção a questão dos escravos, talvez seja o que o
constitucionalismo moderno denomina de silêncio eloquente, ou seja,
2 Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organização Politica, e é delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro
Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Indepen-
dência, equilíbrio, e harmonia dos mais Poderes Políticos. Art. 99. A Pessoa do
Imperador é inviolável, e Sagrada: Ele não está sujeito a responsabilidade alguma.
Art. 100. Os seus Títulos são “Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do
Brasil” e tem o Tratamento de Majestade Imperial.
3 TITULO 2º Dos Cidadãos Brasileiros. Art. 6. São Cidadãos Brasileiros. I. Os que
no Brasil tiverem nascido, quer sejam ingênuos, ou libertos, ainda que o pai seja
estrangeiro, uma vez que este não resida por serviço de sua Nação. II. Os filhos
de pai Brasileiro, e Os ilegítimos de mãe Brasileira, nascidos em país estrangeiro,
que vierem estabelecer domicilio no Império. III. Os filhos de pai brasileiro, que
estivesse em país estrangeiro em serviço do Império, embora eles não venham
estabelecer domicilio no Brasil. IV. Todos os nascidos em Portugal, e suas Posses-
sões, que sendo já residentes no Brasil na época, em que se proclamou a Indepen-
dência nas Províncias, onde habitavam, aderiram á esta expressa, ou tacitamente
pela continuação da sua residência. V. Os estrangeiros naturalizados, qualquer
que seja a sua Religião. A Lei determinará as qualidades precisas, para se obter
Carta de naturalização. Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/
Constituicao24.htm
114 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

o legislador, a serviço dos interesses do império calou-se com respeito


ao tema. Apesar disso podemos observar no artigo 6° que era conside-
rado brasileiro nato os “libertos” e os portugueses e suas “possessões”
que morassem no Brasil a época da proclamação da independência.
Em entrelinhas estamos falando dos escravos.
Então, uma lei posterior a Constituição extingue a escravidão. O
que fazer com esses escravos, cidadãos brasileiros não mencionados
diretamente no texto constitucional? Precisamos observar o aspecto
legal a partir de uma visão dos colonizados e não do colonizador para
responder essa pergunta, a partir de uma visão decolonial.
Primeiro precisamos falar sobre o termo decolonial. O que significa
olhar a história com um olhar decolonial? É entender a estrutura da
nossa sociedade a partir da colonização e o que ela deixou de herança,
ou seja, observar e inverter a episteme da nossa formação. Baseamos-nos
aqui em uma visão pautada na problemática da raça e da desumanização
(Fanon em pele negra mascaras brancas de 1952 e Quijano em colonia-
lidade do poder de 2005), em uma pedagogia da lógica do oprimido
(Freire) inseridas “[...] como metodologias produzidas em contextos
de luta, marginalização, resistência e que Adolfo Albán tem chamado
‘re-existência’; pedagogias como práticas insurgentes que fraturam a
modernidade/colonialidade e tornam possível outras maneiras de ser,
estar, pensar, saber, sentir, existir e viver-com” (WALSH, 2013, p. 19).
Quando falamos sobre a colonialidade do poder a problemática
engloba tanto uma ideia descolonial como decolonial, mas afinal esses
termos são sinônimos? Na verdade, os estudos sobre a colonialidade
se aplicam em ambos os casos. Aqui, aderimos à ideia da linguista
Catherine Walsh4 que retira o “s” da palavra descolonial para mudar a
semântica desta. Ela não quer que o prefixo “des” que tanto em espanhol
4 Catharine Walsh é professora e diretora do Doutorado em Estudos Culturais
Latino-americanos da Universidade Andina Simón Bolívar sede Equador (Quito).
Seu trabalho como pesquisadora e militante está focado, atualmente, no projeto
político, epistêmico e ético da interculturalidade crítica, da decolonialidade e de
temas inter-relacionados como raça, gênero, conhecimento e natureza e pedagogias
sociopolíticas. Seus livros mais recentes são: Interculturalidad, Estado, Sociedad:
Luchas (de)coloniales de nuestra época (2009); Interculturalidad y (de) colonia-
lidad. Ensayos desde Abya Yala (2013).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 115

quanto em português tem sentido de negação, se oponha ao significado


original da palavra e sim, com este jogo linguístico de tirar a letra “s”,
tentar evidenciar “que não existe um estado nulo da colonialidade, senão
posturas, posicionamentos, horizontes e projetos de resistir, transgredir,
intervir, insurgir, criar e incidir” (WALSH, 2013, p. 24-25).
Então, falando a partir da decolonialidade, entendemos que a cons-
trução da América Latina a partir do seu descobrimento, significou a
construção também do capitalismo colonial/moderno eurocentrado
como um novo padrão de poder mundial. Teve como eixo central o
padrão de poder centrado na classificação social da população mundial
de acordo com a ideia de raça (uma construção mental que expressa a
experiência básica da dominação colonial).
Não tem como falar em escravidão sem falar na construção da ideia
de raça. A raça, segundo Quijano, é uma categoria mental da moderni-
dade (QUIJANO, 2005). Significa dizer que o padrão racial foi criado a
partir de uma necessidade de dominação e superioridade. O autor ainda
defende que a América foi o primeiro espaço/tempo de um padrão de
poder mundial e primeira identidade da modernidade baseado na raça
como diferenciador entre conquistadores e conquistados, elemento
constitutivo, fundacional das relações de dominações que a conquista
exigia: um novo padrão de poder.
Dessa forma foi possível categorizar a sociedade utilizando a raça
como critério fundamental para a distribuição da população em níveis,
lugares e papéis na estrutura de poder da nova sociedade. Claro que
aqui estamos fazendo um breve resumo desse tema, pois não é o tema
central deste trabalho, mas entendemos importante destacar que aqui
na América Latina a criação e separação das raças trouxe uma nova
maneira de outorgar legitimidade às relações de dominação impostas
pela conquista. A ideia de superioridade/inferioridade (racial) foi o mais
eficaz e durável instrumento de dominação social universal seguido
por outro instrumento, o intersexual ou de gênero (QUIJANO, 2005).
E se esse foi o fundamento da escravidão, a raça serviu também para
justificar a servidão. Raça diz respeito não só aos negros traficados da
África, mas também aos povos originários (indígenas) que já viviam
116 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

aqui antes da chegada dos colonizadores portugueses e espanhóis e


posteriormente outros grupos de países europeus.
O capitalismo se estruturou a partir de uma nova estrutura de controle
e exploração do trabalho, de seus recursos e de seus produtos. Para isso,
existiam formas de controle do trabalho: escravidão, servidão, a peque-
na produção mercantil, a reciprocidade e o salário. Todas baseadas no
critério racial. O resultado? Uma divisão racial do trabalho que durou
todo período colonial e pode ser vista até a atualidade. “A acumulação
primitiva do capital das classes dominantes brasileiras foi produto da
barbárie legalizada” (SILVA, 2017, p. 11).
E o que isso implica na questão que suscitamos inicialmente, o fim
da escravidão? Pensemos: se a classificação racial desenvolveu entre os
europeus ou brancos a percepção que o trabalho pago era privilégio dos
brancos, logo a inferioridade racial era sinônima de que os pertencen-
tes a essas raças inferiores não eram dignos de pagamento. E assim, os
negros livres iam trabalhar em quê?
O autor Juremir M. da Silva em sua obra “Raízes do conservadoris-
mo brasileiro” faz um trabalho de recopilação das notícias dos jornais
brasileiros à época da abolição da escravatura. Ao mesmo tempo em
que observa o entusiasmo emancipatório daqueles que acreditavam que
o Brasil a partir daí faria parte de uma elite mundial mais avançada e
civilizada por esse fato, constata a preocupação da classe alta (burguesa)
com a chamada “vagabundagem” dessa nova categoria da colonização,
os negros livres.
A mentalidade conservadora levaria mais tempo para ser mudada. A
política da divisão do trabalho por raça e a superioridade de uma raça
(branca) sobre todas as outras trouxe consequências para esse momento
histórico. Aqui estamos falando da escravidão, especificamente no Bra-
sil que durou cerca de 300 anos. Os negros e mestiços escravos, agora
libertos deveriam conviver livres em uma sociedade que não entendia
o que significava a liberdade para eles.
Um exemplo disso é o Diário do Maranhão que, na segunda-feira,
14 de maio de 1988, ao mesmo tempo em que comemorava a abolição
da escravatura, pregava a medidas repressivas contra a vagabundagem
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 117

dos libertos. “A repressão deveria ser o instrumento preferencial contra


os excessos da liberdade conquistada” (SILVA, 2017). O referido diário
ainda recomendava ao governo a edição de leis que “garantam os traba-
lhos agrícolas, protejam a propriedade e evitem a vagabundagem, com a
qual farão sempre boa liga o vício, a pilhagem e o crime” (SILVA, 2017).
Assim, é visível como a sociedade da época vislumbrava que “desde
o primeiro dia do fim da escravidão o negro liberto seria visto como
vagabundo e bêbado em potencial” (SILVA, 2017).

Os fazendeiros maranhenses temiam ser imitados pelos novos homens


livres no amor à preguiça e à vagabundagem? Afinal, haviam ensinado
que liberdade era nada fazer. A abolição da escravidão inaugurou si-
multaneamente o longo ciclo de marginalização do negro. Uma margi-
nalização nova, em relação da que acabava de expirar, a marginalização
do homem livre como suspeito por antecipação de crimes que poderia
ou não cometer. O crime seria o de ser negro (SILVA, 2017, p. 25).

Ora, então temos aqui a nossa elite brasileira (os nossos donos do
poder): pautada em um ideal de superioridade racial a partir de um
fenótipo europeu. Quem eram os cidadãos brasileiros que construiriam
então a história do país a partir daí? Tendemos a entender que não se-
riam os negros alforriados e sim essa mesma elite branca que perpetua
ideais de dominação apesar de governar uma sociedade a princípio igual,
pelo menos em relação à liberdade, o que reforça o entendimento que
pós-lei Áurea todos eram livres, mas nem todos eram iguais.

O uso do trabalho escravo na América foi uma ideia simples e pragmá-


tica: pequenos países da Europa, na expansão do capitalismo comercial,
enfrentavam o desafio de colonizar um imenso continente. De onde
que um país minúsculo como Portugal tiraria homens para povoar
um lugar vasto como o Brasil? A África tornou-se o celeiro da mão
de obra que seria transplantada para o Novo Mundo. O capitalismo
industrial alteraria essa dinâmica. A Inglaterra, como locomotiva da
industrialização, seria a primeira nação a realmente empenhar-se pelo
fim do tráfico de escravos. Ao adotar essa medida saneadora, não
poderia permitir que seus concorrentes continuassem a produzir com
base em trabalho gratuito, provocando aviltamento de preços. Ideias
humanitárias e condições econômicas objetivas foram associadas para
118 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

eliminar uma aberração jurídica e redefinir as condições internacionais


de competição (SILVA, 2017, p. 50).

Nesse ponto, estamos em um Brasil, pós-independência e pós-abolição


da escravatura e na transição de uma sociedade colonial para uma repu-
blicana. Aqui, “os reis portugueses governaram o reino como a própria
casa, não distinguindo o tesouro pessoal do patrimônio público. Seu
poder assentava no patrimônio, em torno deste gravitava ele próprio,
seus súditos e os interesses públicos da nação” (FAORO, 2012, p.11).
O nascimento do capitalismo brasileiro se une a política, e podemos
perceber que temos um vício de origem segundo Faoro:

O capitalismo cresce à sombra da casa real, faz-se apêndice do Estado.


A economia racional, entregue às próprias leis, com a calculabilidade
das operações, é frustrada no nascedouro. Esse  pecado original  da
formação portuguesa ainda atua em suas influências, vivas e fortes,
no Brasil do século XX. O capitalismo, tolhido em sua manifestação
plena, desvirtua-se, vinculando-se à política. É o capitalismo político,
que vai encontrar campo de expansão nos monopólios reais, nos arren-
damentos de tributos, na venda de cargos, nos fornecimentos públicos,
nos privilégios. O comércio e a indústria reduzem-se a alimentar as
necessidades do Estado (FAORO, 2012, p. 12).

E é com a chegada da república que esse cenário começa a ser um


pouco diferente, apesar de ainda não ser nada emancipador. A nossa
primeira República, a da espada, proclamada por militares, foi sucedida
pela República do café com leite, onde eram as elites agropecuárias de
Minas Gerais e São Paulo que governavam. Posteriormente foi a vez do
presidente Getúlio Vargas e do Estado novo e a Constituição de 1934,
seguido pela Constituição democrática de 1946 derrubada pela ditadura
militar de 1964 que durou até 1985, transicionando para um governo
provisório e culminando na Constituição democrática de 1988.

O povo brasileiro, como nação ou nas camadas mais politizadas, não


conheceu, nunca, o governo autônomo […] O  self-government  não
estava nos hábitos e nos costumes, mas nas doutrinas e nas teorias. A
tradição fizera-se no regime centralizador, com a herança da monarquia
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 119

portuguesa, muitas vezes secular. A ordem liberal, com o autonomismo,


aparecia como um corpo estranho, trazido pela revolução, importado.
(...) A escolha dos governantes e funcionários não atendia ao critério
das capacidades, mas à afeição dos dirigentes. É o sistema de captar
partidários ou recompensar dedicações com o emprego público. (...) Em
virtude desse fenômeno – que estrutura a tese central desse estudo – o
Estado projeta-se, independente e autônomo, sobre as classes sociais e
sobre a própria nação. Estado e nação, governo e povo são realidades
diversas, que se desconhecem, e, não raro, se antagonizam (FAORO,
2012, p. 45-193).

Não há a intenção aqui de simplificar a história do Brasil ou de fazer


um salto histórico, mas sim de entender que “desde que o “Brazil” é
Brasil, desde que inventou para si um sentido próprio e autônomo como
nação, a história do país vem se afirmando, também, como uma longa
narrativa de lutas, violência, reivindicando a autonomia e igualdade,
busca por direitos e uma construção de cidadania” (SCHWAECZ;
STARLING, 2015, p. 499).
E para assim entender o nosso período democrático, a partir de uma
visão decolonial, entendendo a construção de poder e também de raça,
vamos passar a analisar a democracia.

2. Estado Democrático de Direito? O que não é Democracia den-


tro da Democracia
O Brasil está inserido na terceira onda de democracia mundial se-
gundo Huntington, que inclui nessa onda todas as redemocratizações
latino-americanas que vão acontecer por volta da década de oitenta.
Nossa fase democrática a partir do fim do regime militar que durou
mais de duas décadas é fruto dentre outros fatores de um efeito bola
de neve latino, como foi também o fim da escravidão.
Como dito anteriormente, o objetivo deste trabalho ao pontuar
o início da nossa história como Brasil foi demonstrar como o nosso
processo histórico influencia sobremaneira a atualidade. A formação
do Brasil e o que se desenvolveu aqui pós-independência e abolição da
escravidão nos fez ser quem somos especialmente quando se trata de
analisar as estruturas de poder nas quais estamos inseridos.
120 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

A nossa democracia tardia é fruto desse processo. Enquanto a de-


mocracia assume um papel de destaque no século XX passando a ser
assim um campo de disputa política na Europa, aqui a redemocratização
teve início quase no final desse mesmo século. Podemos observar esse
fenômeno europeu no entre e pós-guerras quando o debate democrá-
tico se centra na desejabilidade da democracia como forma de governo
(WEBER, 1919; SCHIMTT, 1926; KELSEN, 1929; MICHELS, 1943;
SCHUMPETER, 1942).
Passado esse momento, a democracia se desenvolve para um algo
procedimental, para uma democracia restringida a um procedimento
eleitoral para a formação de governos, reduzindo-se assim ao voto
(SCHUMPETER, 1942). Esse debate diz respeito a alguns países euro-
peus que fazem parte da segunda onda de democracia do pós-guerra
(SOUZA SANTOS; AVRITZER, 2002, p. 40).
Posteriormente se discutiu sobre as condições estruturais da demo-
cracia e a sua convivência dentro do capitalismo. O debate marxista por
sua vez defendia que a democracia deveria ser totalmente reestruturada
a partir do binômio capital/trabalho. Então a forma democrática e suas
variações trariam outros problemas estruturais da própria democracia
e da formação das sociedades ocidentais dentro de uma democracia
dita liberal.
Dessa forma, essa terceira onda democrática deveria dar conta de
problemas que iam além de uma reestruturação democrática, a demo-
cracia precisava reinventar-se dentro de uma tripla crise da explicação
democrática tradicional:

(...) uma crise relativa ao marco estrutural da explicação da possibilidade


democrática, uma crise da explicação homogeneizadora sobre a forma de
democracia que emergiu como resultado dos períodos de entre guerras
e por último uma nova propensão em examinar a democracia local e
a possibilidade de variação no interior dos Estados nacionais a partir
da recuperação de tradições participativas solapadas no processo de
construção de identidades nacionais homogêneas (SOUZA SANTOS,
AVRITZER, 2002, p. 43).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 121

Em meio a essa crise da democracia a nível mundial, aqui no Brasil


vamos tratá-la como a expressão máxima de um modelo ou forma de
governo que se antagonizava com o antes vivido. O oposto ao governo
autoritário dos militares pós-ditadura era a tão aclamada democracia.
Mas como construir uma democracia em um Brasil estruturado de
maneira a privilegiar uma elite desde a sua formação?
Essa resposta era a pretendida pela nova carta democrática brasileira,
a Constituição cidadã de 1988, como fruto das teorias normativas da
democracia. Podemos entender aquele momento político (constituin-
te de 1988) como uma aproximação dialética com a razão a partir da
necessidade de proteger uma coletividade debaixo do manto da lei, da
lei soberana, de uma Constituição.
Nesse sentido, Mbembe explica que o conceito de razão se tornou
o elemento central e mais importante dos projetos de modernidade e
soberania. É possível então entender que a “partir dessa perspectiva
a expressão máxima da soberania é a produção de normas gerais por
um corpo (povo) composto por homens e mulheres livres e iguais”
(MBEMBE, 2016, p. 124).
Então essa soberania fruto da modernidade recai sobre o povo como
diz o artigo primeiro § único da Constituição de 1988: “Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição” (BRASIL, Constituição
Federal). A democracia representativa, da qual se refere esse artigo, traz
uma discussão democrática importante já ressaltada aqui: a democracia
como procedimento de Schumpeter, onde a sua expressão máxima está
no procedimento do voto e se resume a isso5.
E dessa forma, com o procedimento do voto, entregamos a nossa
soberania a representantes, que como entende o próprio Schumpeter
se faz necessário para que o Estado seja gerido de maneira técnica, o
que para Boaventura e Avritzer significa a necessidade de se manter um
status quo de um tipo hegemônico de democracia, a liberal.
5 Ainda que a nossa Constituição traga algumas formas de democracia participativa
como a iniciativa popular, o referendo e o plebiscito (art. 14) a nossa soberania
ainda se resume aos direitos políticos e como esses são exercidos, onde o voto e
a escolha dos representantes é tida como a expressão máxima de soberania.
122 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Na história brasileira, esse argumento vem desde a fundação da


República em 1889, que implicou na “refundação do próprio Estado
brasileiro, o que se deu em meio a diversas contradições e conflitos
resultando em uma busca de limites e funções para o Estado que fosse
compatível para aquele momento histórico” (BERNER, 2017, p. 91).
Mas essa refundação não significou a busca de valores democráticos
inerentes ao povo brasileiro, que, naquele momento, era formado por
uma massa de ex-escravos recém-libertos, uma nova classe média e uma
elite que desde o Brasil Império atua nos bastidores do poder, dentre
eles os militares que forma quem proclamaram a República. Vanessa
Berner explica que

(...) na realidade, os debates ideológicos que se travaram foram voltados


para a redefinição das funções do antigo Estado imperial, desconside-
rando-se a discussão do papel da população que atuara ativamente na
transição política, relegando-se o interesse popular a um nível secun-
dário e, ao mesmo tempo, sobrepondo-se-lhe as forças dominantes.
Por conseguinte, já no primeiro momento da República, as mudanças
estruturais não se deram com a efetiva participação popular, mas pela
via da outorga (BERNER, 2017, p. 91).

Os valores republicanos não eram valores entranhados na população,


fizeram parte de um emaranhado de novidades que a velha República
ou primeira republica teve que dar conta. Uma nova forma de governo
que a princípio não foi pensado para todos pois nem todos poderiam
exercer o direito ao voto, assim o argumento de uma sociedade baseada
em ideais de igualdade já não se sustenta.

A República Velha foi marcada pela predominância dos interesses de


uma classe política dominante sobre as necessidades da população.
Desde aquela época (e pouco mudou até o presente), o debate se
centrava na discussão acerca de uma nova Constituição, ou seja, da
solução dos problemas políticos pela legalidade e não pela mobilização
social. Assim, a abordagem de antinomias como indivíduo/coletivida-
de ou público/privado adquiriu estatuto constitucional sem integrar
os conceitos da população aos modelos legais adotados (BERNER;
GÁNDARA, 2016, p. 150).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 123

A nossa Constituição democrática de 1988 bebe de todas essas fontes


ainda que tente se desvencilhar do período ditatorial vivido anterior-
mente. Com um grande catálogo de direitos e sem buscar uma profunda
transformação e participação social, o povo foi mero espectador da
assembleia de notáveis que construiu a Constituição. Na nossa política,
“o que se naturalizou foi uma soberania popular como mera retórica,
havendo uma convicção notória de que o poder só é eficientemente
exercido pela elite da população” (BERNER, 2017, p. 95).
A democracia no Brasil se tornou uma democracia procedimental,
ou seja, como um procedimento onde a participação popular se reduz
ao voto. Basta observar como o poder constituinte tratou temas sensíveis
como, por exemplo, quem pode propor leis (art.14, 22,23 e 24), ou ações
de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (art.103), e retirar do
poder um presidente democraticamente eleito (art. 52, I). Dessa forma
entendemos que quem detém o poder (ou é o dono dele) detém também
a ideia de soberania mesmo que acobertado pelo véu da lei.
Voltemos então a nossa visão decolonial de formação de Estado. No
surgimento do Estado no período pós-independência foi necessária a
criação de um poder moderador para a manutenção do status quo pese
a existência de uma norma geral que submetia a todos denominada de
Constituição (com valores liberais, ainda que outorgada).
Então quem é o soberano? Quem exerce a soberania, ou seja, quem
tem o poder de dizer o direito ou nas palavras de Carl Schmitt “Soberano
é quem decide sobre o estado de exceção”. O soberano (os militares)
proclamaram a nossa república (da espada primeiro e depois a do café
com leite já com outros atores sociais), o soberano (Vargas) implementou
o Estado novo, e outros soberanos (nos períodos democráticos antes da
ditadura), perderam espaço para outros soberanos (ditadura militar).
E hoje, com o advento da redemocratização, outros soberanos,
eleitos democraticamente, são quem detém a soberania: o poder de
dizer o direito e o poder de dizer a exceção a este dentro de um esta-
do democrático de direito. Quando falamos em “estado de exceção”,
não podemos nos prender somente ao conceito de guerra ou estado
de sítio, mas sim como diz Agambem “o estado de exceção não é um
124 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

direito especial (como o direito da guerra), mas, enquanto suspensão


da própria ordem jurídica define seu patamar ou seu conceito limite”
(AGAMBEM, 2003, p. 14).
Então diferente do estado de exceção de Schmitt a reinvenção deste
nos dias atuais, ainda que mantendo a ideia de soberania, se desenvolve
dentro de uma regulamentação do próprio direito pelo Estado. A última
constituição brasileira traz em seu texto a regulamentação da exceção na
decretação do estado de defesa, de sítio e na intervenção federal, todos
decretados pelo presidente da república (art. 21, V) e aprovados pelo
Congresso Nacional (art. 49, IV). E isso demonstra a exceção do direito
dentro do próprio direito, ou melhor dizendo, a exceção da democracia
dentro do Estado democrático de direito. Quando utilizá-lo e de que
maneira competirá ao soberano, nos limites que a lei o estabelecer.
Mas, será que é somente nos casos previstos na lei que o Estado
exerce a exceção? Voltemos à premissa de soberania e de quem exerce
a soberania e vamos encontrar as raízes do conservadorismo no Brasil
baseada na ideia de raça, ou seja, a exceção também está prevista na
necropolítica como explica Mbembe

(...) a expressão máxima da soberania reside, em grande medida, no


poder e na capacidade de ditar quem pode viver e quem deve morrer.
Por isso, matar ou deixar viver constituem os limites da soberania, seus
atributos fundamentais. Exercitar a soberania é exercer controle sobre
a mortalidade e definir a vida como a implantação e manifestação de
poder (MBEMBE, 2016, p. 123).

Quem detém soberania é quem detém o poder de dizer o que é


ou não é exceção dentro de um Estado democrático de direito, e essa
exceção não diz respeito somente às exceções previstas na constituição
e na lei, mas também na exceção contida no biopoder, como afirma
Foucault (Estado exercendo o direito soberano de matar: fusão de guerra
e política) e na necropolítica de Mbembe (formas contemporâneas que
subjugam a vida ao poder da morte).
A escravidão como uma das primeiras instâncias da experimentação
biopolítica demonstra-se, “em muitos aspectos, que a própria estrutura
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 125

do sistema de colonização e suas consequências se manifestam na figura


emblemática e paradoxal do estado de exceção”. (MBEMBE, 2016, p.
130). Isso se dá porque na colônia (terra de selvagens) o uso da violência
era permitido e legal. “Em configurações como essas, a violência cons-
titui a forma original do direito, e a exceção proporciona a estrutura da
soberania” (MBEMBE, 2016, p. 135). A soberania então se define como
“a capacidade de definir quem importa e quem não importa, quem é
descartável e quem não é” (MBEMBE, 2016, p. 135).

Frantz Fanon descreve vivazmente a espacialização da ocupação


colonial. Para ele, a ocupação colonial implica, acima de tudo, uma
divisão do espaço em compartimentos. Envolve a definição de limites
e fronteiras internas por quartéis e delegacias de polícia; está regulada
pela linguagem da força pura, presença imediata e ação direta e fre-
quente; e isso se baseia no princípio da exclusão recíproca. Todavia,
o mais importante é o modo como o necropoder opera: A cidade do
povo colonizado (...) é um lugar de má fama, povoado por homens de
má reputação. Lá eles nascem, pouco importa onde ou como; morrem
lá, não importa onde ou como. É um mundo sem espaço; os homens
vivem uns sobre os outros. A cidade do colonizado é uma cidade com
fome, fome de pão, de carne, de sapatos, de carvão, de luz. A cidade do
colonizado é uma vila agachada, com uma cidade sobre seus joelhos
(MBEMBE, 2016, p. 135).

Logo, se a soberania é premissa para democracia e essa é uma arti-


culação de quem tem o poder de dizer o direito, excepcionar a ordem
institucional e deter o poder de vida e de morte dentro do Estado, todo
poder emana do povo que exerce soberania? Sim, que exerce a sobe-
rania através de representantes eleitos que instauram uma democracia
autoritária sem participação.
E se o povo delega o poder através do voto, quem são os donos do
poder? Quem detém o poder de dizer o que é democracia e exceção
dentro de um Estado democrático de direito a partir dessa ideia de
soberania.
126 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

CONSIDERAÇÕES FINAIS: o que precisamos entender dessa


Democracia
A ideia sustentada e desenvolvida através dos dois tópicos abordados
neste trabalho, diz respeito a uma democracia imposta e procedimental,
e por isso aqui chamada de autoritária. Parece até um antagonismo,
mas não é. A democracia deve ser algo que emana de maneira fluente
de ideais arraigados na sociedade que tem como base a liberdade e a
igualdade.
Não que estejamos nos inspirando nos ideais da revolução francesa
como pode parecer, ou como quiseram fazer em seu tempo os que
outorgaram a nossa república. A América Latina, onde o Brasil está
inserido, não tem bases comparativas com a França da revolução e seus
ideais, a não ser que seja uma comparação por contrastes.
A América espanhola e a América portuguesa, ambas colônias de
exploração, tiveram trajetórias e histórias próprias que foram coloni-
zadas de tal maneira que colonizaram também os nossos imaginários.
Tal foi o êxito que essa colonialidade persiste ainda nos dias de hoje.
Fizeram-nos acreditar em uma categoria mental chamada raça,
criaram um sistema de trocas desiguais entre seres humanos suposta-
mente iguais que é o capitalismo e fizeram uma base patriarcal para
sustentar tudo isso.
A quem serve a democracia? Essa é a pergunta que o texto pretende
responder respondendo muitas outras pelo caminho. Se em muitas fases
da nossa história não pudemos de maneira universal escolher quem iria
nos governar (Brasil império, República Velha, Estado Novo, Ditadura
Militar), hoje o nosso soberano é eleito democraticamente forjando
assim uma democracia aparente.
Não seria premissa básica da democracia a participação popular? E
quando o povo participa? Podemos escolher o que é direito ou o que é
exceção dentro de um Estado democrático de Direito? Ou quem vive
e quem morre dentro deste mesmo Estado democrático de Direito? A
resposta a todas essas perguntas é não.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 127

Quem pratica todas essas ações é o nosso representante eleito, e se hoje


vivemos uma crise de representatividade é porque a nossa democracia
não é feita para ser democrática. E nesse sentido não adianta pensar
em uma alternativa baseada em teorias deliberativas habbermasianas,
pois essas não se encaixam nas nossas realidades, precisamos pensar
em uma democracia de libertação.
Mas o que se vê é uma completa ausência de um projeto nacional
que vise mudar essa realidade. Não existe um projeto político e nem
popular. É a inercia de ambos os lados que estacionaram em um não
lugar, onde há espaços de exceção institucionalizados ou não provocados
por uma zona do não ser. A construção política de uma subjetividade
faz parte do momento atual no qual estamos inseridos.
Para pensar em uma reinvenção da política e, por conseguinte da
democracia, talvez seja necessária uma ruptura maior do que imagi-
namos, precisaríamos primeiro de uma ruptura mental para depois
pensarmos em uma social. Nossa revolução carece de estruturas, lide-
ranças, verticalidade, pautas interseccionais, avanços nas aproximações
das clivagens, para então ir a busca de uma escala de transformações.
É entendível ver tudo isso como um oceano de utopias, mas estamos
em busca de ideologias perdidas, onde a democracia nada mais é que
o controle do poder, onde a lógica de mercado define a construção de
Estados e os problemas sociais também são resolvidos por ele.
A pergunta que fica é: se a democracia serve ao soberano, é possível
uma mudança? Em meio a revoluções e contrarrevoluções, ondas de
democracias e autoritarismo seguimos em busca de uma igualdade e
liberdade das quais nunca pertencemos. Embebidos em um medo do
novo, seguimos copiando dos nossos colonizadores os nossos siste-
mas e instituições, o que nos faz viver sob um controle permanente
das nossas próprias identidades coletivas onde provavelmente nunca
encontraremos liberdade.
128 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

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imprensa e no imaginário social. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2017.
SOUZA SANTOS, Boaventura; AVRITZER, Leonardo. “Para ampliar o cânone
democrático”. In: Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participa-
tiva, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012.
_________. Reinventar as Esquerdas. São Paulo: Boi Tempo, 2016.
WALSH, Catherine (Ed.). Pedagogías decoloniales: prácticas insurgentes de resistir,
(re)existir y (re)vivir (Tomo I). Quito: Abya-Yala, 2013.
A SOLUÇÃO SIMPLES (?)
E ANTIDEMOCRÁTICA:
uma análise do ensino jurídico da
intervenção federal num dos principais manuais
de direito constitucional no Brasil

Samir Ramos Zaidan6*

INTRODUÇÃO
A luta de classes é, em alguma medida, responsável pela questão da
insegurança pública, bem como por distorções e distanciamentos no
que se espera da qualidade da democracia. Em outras palavras, a cri-
minalidade mantém relação com a distribuição de renda e é explicável
pelas assimetrias produzidas pelo capitalismo. Além disso, os processos
de tomada de decisão são afetados neste sistema em que o poder eco-
nômico muitas vezes se traduz em poder político. O capitalismo, com
seus vícios e contradições, é o pano de fundo sobre o qual funciona e
se desenvolve a maior parte das democracias atuais.
Este tipo de discussão, entretanto, não é comum no âmbito dos
cursos de Direito.
O Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, experimenta historicamente
problemas de violência e insegurança pública – sejam decorrentes de po-
líticas deliberadamente excludentes, como foi o processo de abolição da
escravidão no Brasil e a lei de Terras [fenômeno que modernamente Achille
Mbembe chamou de necropolítica (MBEMBE, 2016)], sejam decorrentes
da ausência de Estado e políticas públicas, bem como por incapacidade
6 *
Doutorando pelo Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal
do Rio de Janeiro (PPGD/FND/UFRJ). E-mail samir.dir.ufv@gmail.com. Lattes:
http://lattes.cnpq.br/2562716582962061.
  129
130 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

institucional para solucionar por completo todos os problemas sociais –


e hoje sofre uma limitação na sua autonomia enquanto ente federativo.
O “grave comprometimento da ordem pública”7 é apresentado como o
fundamento do decreto de intervenção federal no estado. “Purificada” a
discussão dos aspectos políticos, econômicos e sociais – e colocada em
termos unicamente técnico-jurídicos, os aspectos antidemocráticos da
supressão da autonomia do ente federativo ficam ocultados por trás de
uma aparente neutralidade. Dessa forma, a intervenção federal é colocada
como um remédio jurídico – vale dizer, de eficácia duvidosa – para sanar
o problema da segurança pública no estado.
É adequado ensinar Direito Constitucional sem explicitar suas relações
com a Política? É claro que todo o Direito – seja penal, trabalhista, civil,
administrativo – mantem relação com a Política. A relação do Direito
Constitucional com a Política, contudo, talvez seja a mais intensa: é o
campo do Direito que regulamenta as relações de poder numa sociedade.
Como nascem as leis? São elas construídas a partir de um diálogo com a
sociedade? Quais os limites e quais as potencialidades desse diálogo? Será
a democracia representativa a única saída para viabilizar a construção
de uma vontade popular? Ou são as leis o produto da vontade de um
ditador? Devemos obedecer cegamente aos comandos de uma vontade
sobre a qual não participamos de sua formação? É apropriado ensinar
federalismo (fenômeno político com o qual a intervenção federal está
diretamente relacionado) ou processo legislativo sem abordar o tema
da democracia, ainda que em notas de rodapé? Estas questões não cos-
tumam aparecer nos principais manuais de direito constitucional do
Brasil. Talvez seja apropriado para os interesses de determinado grupo
social que o Direito Constitucional seja ensinado de maneira asséptica,
puramente técnica e supostamente neutra.

7 Decreto nº. 9.288 de 16 de fevereiro de 2018.


Art. 1º Fica decretada inter venção federal no Esta-
d o d o R i o d e Ja n e i r o at é 3 1 d e d e z e m b r o d e 2 0 1 8 . 
§ 1º A intervenção de que trata o  caput  se limita à área de seguran-
ça pública, conforme o disposto no Capítulo III do Título V da Consti-
tuição e no Título V da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. 
§ 2º O objetivo da intervenção é pôr termo a grave comprometimento da ordem
pública no Estado do Rio de Janeiro. 
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 131

Essa forma ideologicamente marcada de ensino jurídico no país,


conforme observou Vanessa Berner, parte de uma concepção conser-
vadora que teve protagonismo na formação do Estado brasileiro, em
que as primeiras instituições políticas do país não foram elaboradas
com o objetivo de assegurar a participação popular, mas de reservar o
exercício do poder às elites. E foi acompanhando essa mentalidade que
se desenvolveram os cursos de Direito no Brasil: criar as condições de
formação de um pensamento político autônomo alinhado aos interesses
das elites dirigentes, formar pessoal qualificado para atender às demandas
da crescente burocracia estatal e, ainda, mais modernamente, atender aos
interesses do mercado. Assim, ao profissional formado por estes cursos,
cujo contato com a realidade social e política do país é quase nula, o
Direito é apresentado tão somente como um instrumento de solução
de conflitos e o papel daquele se reduz à operação dessa ferramenta.
Em outras palavras, não há a formação de um pensamento crítico so-
bre os usos que se pode dar a essas ferramentas. A postura dogmática
de apresentação do direito cria a expectativa de que a realidade social
pode ser controlada e explicada a partir dos desígnios jurídicos. Essa
formação repercute no sistema judicial e na estrutura dos poderes do
Estado, contribuindo para a crise política e institucional no país (BER-
NER, 2017. p. 85-118).
Este ensino preponderantemente técnico, da mesma forma, não discute
com a profundidade necessária as relações entre liberdade e igualdade
como fundamentos da ideia de justiça. Conforme coloca Juan Carlos
Monedero (MONEDERO, 2013, p. 48-51), as tensões entre liberdade e
igualdade são questões muito caras ao Direito e à Política e não há solução
simples: a obsessão pela ideia de liberdade produz desigualdades e daí
resultam os problemas do constitucionalismo liberal clássico. A tarefa
do Direito Constitucional não pode ser unicamente garantir que cada
tenha um conjunto de liberdades básicas que sejam compatíveis com
as liberdades de todos, mas também evitar a existência de privilégios
e desigualdades. Assim, o discurso da intervenção federal apoiado na
ideia de garantir as liberdades patrimoniais e de locomoção numa cidade
como o Rio de Janeiro – significativamente fragmentada, dividida em
cidade formal (com oferta de estruturas e serviços públicos) e cidade
132 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

informal (marcada pela ausência de Estado), captada pela metáfora


morro e asfalto, em que o tecido urbano traduz as assimetrias produ-
zidas pela distribuição desigual de riquezas – carece de legitimação.
Como sugere Modenero, o diálogo e a participação podem contri-
buir para amenizar a tensão entre liberdade e igualdade na construção
de um Estado e instituições que promovam uma sociedade mais justa,
desencorajando a competitividade, desmotivando o individualismo
e valorizando comportamentos com benefícios para o coletivo, pois
conforme pondera o autor, não precisamos aceitar subornos para fazer
o que devemos e nem precisamos de recompensas para nos comportar
de forma decente. O procedimento de intervenção federal, no entanto,
por sua natureza, é contrário à ideia de diálogo com os cidadãos do es-
tado afetado e não reforça, assim, um comportamento e compromisso
ético de cada cidadão de participar ativamente na formação da vontade
política do estado. Ao invés, a intervenção federal afasta os cidadãos
dos processos decisórios em relação à segurança pública e estimula a
apatia política.

1. Obstáculos à democracia
A democracia surge como uma resposta aos poderes monárquicos,
ditatoriais e totalitários. Vale dizer, a democracia não aparece como
saída para o capitalismo. Ao invés disso, a democracia enquanto sistema
político e o capitalismo enquanto sistema econômico coexistem, em que
pese toda tensão decorrente dessa relação, já que se tratam de fenômenos
distintos e em muitos aspectos antagônicos. Dessa forma, acabar com o
privilégio de reis e da aristocracia não significou a supressão completa
das regalias, mas sim na reorganização das relações de poder em que o
cetro das vantagens políticas passou para as mãos da burguesia.
É bem verdade que houve momentos em que as classes tradicional-
mente oprimidas conseguiram participar mais ativamente nas decisões
políticas e assim, se o Estado Social, na primeira metade do século XX,
foi uma tentativa de atenuar – e não acabar – com as contradições in-
trínsecas do capitalismo, o neoliberalismo foi a reação que se incumbiu
de frear e desfazer as conquistas sociais obtidas naquele período. Dessa
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 133

forma, conforme observou Noam Chomsky, forças reacionárias buscam


conter o avanço da participação popular nas decisões coletivas e tentam
combater o que entendem por “excesso de democracia”. Assim, com a
finalidade de assegurar sua concentração de riqueza e de poder, as elites
modernas recorrem a um conjunto de estratégias que incluem: a redução
da democracia; a despolitização das camadas populares; o redesenho
da economia com privilégios para o livre mercado; a transferência de
impostos para a classe média e baixa; o estímulo ao individualismo e à
competitividade; o protagonismo do poder privado nos processos eleito-
rais; a desmobilização da classe trabalhadora; a manipulação do debate
público; o fomento ao consumismo; e a construção de um sentimento
de antipatia do povo com relação às instituições políticas. Cada uma
dessas estratégias acaba por afetar a democracia e minar a capacidade do
povo de influenciar a política (CHOMSKY, 2016), levando as pesquisas
mais atuais a concluírem que “a democracia está enfrentando seu desafio
mais significativo dos últimos anos” (FREEDOM HOUSE, s/d/a). Não
é de se causar espanto, portanto, a forma pacífica – respeitadas algumas
exceções – com que a população do estado do Rio de Janeiro recebeu
o decreto de intervenção federal na área de segurança pública. Parte
dessa apatia, sobretudo no campo jurídico, pode ser atribuída à assepsia
política dos manuais de direito constitucional, que tratam do tema da
intervenção federal com um enfoque puramente técnico, isolando o
direito da política, negando as relações íntimas que existem entre esses
dois campos. Denunciar esses mecanismos, assim, é parte da luta para
causar fissuras no capitalismo (HOLLOWAY, 2010).
A pressão neoliberal, contudo, não é o único desafio que a democracia
precisa enfrentar. Há problemas internos: muitas vezes a democracia não
se apresenta, no plano fático, como uma forma perfeita de organização
social em que se procura incluir todos e todas nos processos de escolha
de representantes, nas discussões e execução de políticas públicas, nos
debates sobre elaboração, modificação e revogação de leis. Em muitas
situações, há uma distância entre o que se espera da democracia e o
que se observa da democracia, ou seja, há uma distância entre o ideal
e o real. Por isso, Norberto Bobbio já alertava para as promessas não
cumpridas da democracia: a insuficiência do modelo de democracia
liberal e suas instituições para a sociedade pluralista contemporânea;
134 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

o protagonismo dos grupos de interesse e aumento da distinção entre


governantes e governados; a persistência das oligarquias e presença de
elites no poder; os espaços limitados para participação nas decisões
políticas; a permanência dos poderes paralelos tais como as milícias; a
apatia política e o clientelismo; a dependência da tecnocracia; a buro-
cratização; e o baixo rendimento dos processos deliberativos (BOBBIO,
1986, p. 12-27).
Dessa forma, exige-se um esforço democratizante da democracia,
aproximando ao máximo a democracia praticada da democracia idea-
lizada. É necessário democratizar a democracia (SOUZA SANTOS;
AVRITZER, 2002, p. 39-82).
Dessa maneira, se de um lado existem forças democratizantes,
buscando aprimorar a democracia, ampliando a participação popular
nos processos de tomada de decisão coletivos, como, por exemplo, no
projeto de orçamento participativo na cidade de Porto Alegre (SOUZA
SANTOS; AVRITZER, 2002), de outro lado existem forças antidemocrá-
ticas, não raras vezes ligadas a interesses de elites econômicas, culturais
e políticas, que atacam a democracia, corroendo seus fundamentos e
excluindo grande parte da sociedade de decisões que a afetam direta-
mente, seja por meio de discursos hostis aos ideais de diversidade, como
no caso da eleição do presidente norte americano Donald Trump, seja
por meio de um discurso hostil aos direitos humanos, notadamente as
liberdades civis, como no caso brasileiro do candidato à presidência
Jair Bolsonaro8, havendo mesmo quem duvide que a democracia possa
sobreviver ao século XXI (PÉREZ-LIÑÁN, 2017).
Outra forma de ataque à democracia e aos direitos humanos consiste
na suspensão da ordem legal normal, em nome de um alegado estado de
8 Ao se pronunciar sobre a intervenção federal no estado do Rio de Janeiro, o
candidato afirmou: “No Haiti, você podia atirar. Aqui como vai ser?”; Ainda acres-
centa: “Todo mundo diz que estamos em guerra. O Rio está em guerra. Mas que
guerra é essa que só um lado pode atirar? Qualquer um do lado de cá, que tome
uma medida de força, vai ter problemas depois na Justiça. Seja o policial militar, o
civil ou o rodoviário federal”, acrescentou o presidenciável, para quem “o proble-
ma da segurança no Rio não vai ser resolvido por decreto presidencial, assinando
um papel”. Disponível em <https://www.pragmatismopolitico.com.br/2018/02/
bolsonaro-critica-intervencao-militar-rio-de-janeiro.html>. Acesso em 26 jul.
2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 135

necessidade, notadamente em situações de crises institucionais e econô-


micas, como aparato de legitimação para condutas antidemocráticas e
violadoras da dignidade humana. Coloca-se uma roupa jurídica sobre
uma manobra política que se busca legitimar, vestindo assim o lobo
de cordeiro, criando condições para a prática de violações aos direitos
humanos – como ocorreu na tortura e genocídio no regime nazista, em
que o manto da legalidade serviu de cortina para encobrir tais práticas – e
perseguições políticas como se dá no caso da utilização do instrumento
jurídico de impeachment para desconstruir a vontade popular, dando
origem ao que Giorgio Agamben, expondo as tensões e limites entre
política e direito, trata como Estado de Exceção (AGAMBEN, 2004).
Em outros casos, ocorre a suspensão do próprio direito em nome da
política. Com efeito, esse ponto de desequilíbrio entre a política e o
direito dificulta a compreensão do fenômeno, criando condições para
a execução de medidas excepcionais, conferindo assim forma legal a
aquilo que não pode ter forma legal (AGAMBEN, 2004, p. 12).

2. A intervenção federal no direito constitucional esquematizado


Optou-se por analisar o tratamento jurídico da intervenção federal
no livro “Direito Constitucional Esquematizado” do autor Pedro Lenza
(2017), por se tratar do livro jurídico mais vendido no país (VIVIANI,
2017) e, dessa forma, acredita-se que esta obra tenha grande alcance
entre os estudantes de direito e estudantes de concursos públicos para
as principais carreiras jurídicas no Brasil.
O manual traz a intervenção federal e organiza o tratamento da se-
guinte forma: apresenta o conceito do instituto; quais são as hipóteses
de aplicação; quais são as espécies de intervenção; quem é a autoridade
competente para a decretação e qual a amplitude, o prazo, as condições
de execução, e a nomeação do interventor; fala brevemente sobre o con-
trole político exercido pelo Congresso Nacional; apresenta as hipóteses
em que o controle exercido pelo Congresso Nacional é dispensado; e
aborda o afastamento das autoridades envolvidas.
Os parâmetros analisados de como a intervenção é tratada nesse
manual foram os seguintes: (i) os exemplos que este manual traz sobre
intervenção; (ii) se o tratamento dispensado ao instituto é puramente
136 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

dogmático; (iii) se o autor traz críticas ao instituto; (iv) se o manual


discute os aspectos antidemocráticos do instituto; (v) se o manual
traz alternativas à decretação da intervenção; (vi) se o manual aventa
os limites do Direito e do Estado para a solução de graves problemas
sociais; (vii) se o manual questiona possíveis violações a direitos hu-
manos em contexto de intervenção. Os resultados, a título didático, são
apresentados na seguinte tabela:

Manual: LENZA, Pedro. Direito Forma de tratamento


Constitucional Esquematizado. São da intervenção federal
Paulo: Saraiva, 2017
i. exemplo que este manual traz sobre Intervenção em caso de descumprimen-
intervenção to de decisão judicial, especificamente
daquele decorrente do não pagamento
de precatórios. O autor destaca que este
uso vem sendo frustrado em razão de
jurisprudência estabelecida pelo STF
no sentido de haver necessidade de
se tratar de descumprimento volun-
tário e intencional e haver recursos
financeiros.
ii. o tratamento dispensado ao instituto Dogmático. O manual apresenta o
conceito do instituto; quais são as hipó-
teses de aplicação; quais são as espécies
de intervenção; quem é a autoridade
competente para a decretação e qual
a amplitude, o prazo, as condições de
execução, e a nomeação do interventor;
fala brevemente sobre o controle políti-
co exercido pelo Congresso Nacional;
apresenta as hipóteses em que o con-
trole exercido pelo Congresso Nacional
é dispensado; e aborda o afastamento
das autoridades envolvidas.
iii. o autor traz críticas ao instituto? Não. Fala muito superficialmente em
supressão da autonomia dos entes
federativos.
iv. o manual discute os aspectos antide- Não.
mocráticos do instituto?
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 137

v. o manual traz alternativas à decretação Não.


da intervenção?
vi. o manual aventa os limites do Direito Não.
e do Estado para a solução de graves
problemas sociais?
vii. o manual questiona possíveis viola- Não.
ções a direitos humanos em contexto de
intervenção?

CONCLUSÃO
Apesar da relação íntima e intensa entre direito Constitucional e o
campo de política, um dos principais manuais de direito constitucional
e dos mais difundidos no país trazem o tema da intervenção federal de
forma muito asséptica.
O fato é que não há solução simples para o problema da segurança
pública, que não pode ser pensada descolada das dimensões culturais,
educacionais, econômicas, políticas e institucionais do país, bem como
não pode ser elaborada sem considerar os limites do Estado e do pró-
prio Direito. Entretanto, uma postura dogmática de ensino jurídico,
que sobrevaloriza a capacidade do direito, reproduz a ilusão de que a
sociedade pode ser plenamente controlada e organizada puramente
a partir dos desígnios jurídicos. Aliás, esta mentalidade que acredita
na onipotência do direito para dar solução aos problemas sociais, não
raras vezes é ideologicamente utilizada para justificar os ataques à de-
mocracia. Assim, o direito pode ser apontado como a solução fácil para
uma questão social tão sensível como a segurança pública. Em outras
palavras, apresenta-se a intervenção federal como o mecanismo jurídico
que traz a melhor saída para a restauração da ordem, ocultando-se,
assim, alternativas mais promissoras e até mais democráticas.

REFERÊNCIAS
AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Boitempo, 2004.
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1986.
138 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

BERNER, Vanessa Batista. Democracia no Brasil: uma crise política e institucional.


IN: GIORGI, Raffaele de; TORRACA, Lia Beatriz Teixeira. Os espaços da democracia
no Brasil e os limites do Direito. Rio de Janeiro: Eulim, 2017.
CHOMSKY, Noam. Requiem for the american dream: Noam Chomsk and the
principles of concentration of wealth and power. Disponível em <https://www.youtube.
com/watch?v=_FtpgDvWjkQ&t=970s>. Acesso em 02 jul. 2018.
FREEDOM HOUSE. The Democracy Project: reversing a crisis of confidence. Dispo-
nível em: <https://www.democracyprojectreport.org/report>. Acesso em 25 ago. 2018.
HOLLOWAY, John. Crack Capitalism. London: Pluto Press, 2010.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2017.
MBEMBE, Achille. Necropolítica. In: Artes e ensaios, nº 32, dez. 2016.
MONEDERO, Juan Carlos. Curso urgente de política para gente decente. Barcelona:
Seix Barral, 2013.
PÉREZ-LIÑÁN, Aníbal. A democracia conseguirá sobreviver ao século XXI? Nueva
Sociedad: democracia y política em América Latina. Disponível em <http://nuso.org/
articulo/democracia-conseguira-sobreviver-ao-seculo-xxi/>. Acesso em 26 jul. 2018.
SANTOS, Boaventura Souza; AVRITZER, Leonardo. Para ampliar o cânone demo-
crático. In: SANTOS, Boaventura de Souza. Democratizar a democracia: os caminhos
da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2002.
VIVIANI, Luis. Os 15 livros jurídicos mais vendidos em 2017. Disponível em <https://
www.jota.info/carreira/os-15-livros-juridicos-mais-vendidos-em-2017-16032018>.
Acesso em 20 jun. 2018.
SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS ENTRE
A INTERVENÇÃO FEDERAL E O ESTADO
DE COISAS INCONSTITUCIONAL

Juliana Patricio da Paixão9*


Leticia Lobato Anicet Lisboa10**

INTRODUÇÃO
Entre fevereiro e dezembro de 2018, o Estado do Rio de Janeiro vive
uma situação extremamente excepcional. Sob o sistema carcerário, incide
a vigência do estado de coisas inconstitucional declarado na ADPF 347/
DF e a intervenção federal parcial reconhecida no decreto nº 9.288/18.
Ambos buscam assegurar a cláusula pétrea de respeito aos direitos da
pessoa humana da CRFB/88, art. 34, VII, b.
Dessa maneira, é patente a crise do modelo federativo brasileiro que
demanda a aplicação desses dois mecanismos de reequilíbrio federativo
para a superação da falha estrutural na democracia participativa. Nesse
sentido, a presente pesquisa busca explicar e delimitar as semelhanças
e diferenças entre o estado de coisas inconstitucional e a intervenção
federal ao efetivar os diretos de cidadania.
A metodologia utilizada para o trabalho foi a dedutiva, uma vez que
o estudo foi constituído de análises de premissas gerais para adoção de
9 *
Advogada. Autora do livro “Estado de Coisas Inconstitucional: sob a perspectiva
da saúde pública e da metáfora da árvore”, publicado pela Editora Lumen Juris.
Mestranda em Direito Constitucional na Universidade Federal Fluminense – UFF.
Pós-graduada em Direito pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
(Emerj). Pós-graduada em Gestão Urbana e Saúde pela Fundação Oswaldo Cruz
(Fiocruz). Grupo de pesquisa sobre Estado de Coisas Inconstitucional no PPGDC/
UFF, sob a coordenação do Guilherme Peña de Moraes.
10 ** Doutoranda e mestre em direito de empresa e atividades econômicas pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora Substituta Assistente da
Universidade Federal do Rio de Janeiro. Advogada.

  139
140 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

uma conclusão específica sobre as diferenças entre o estado de coisas


inconstitucional e a intervenção federal. A pesquisa realizada foi de
caráter documental e envolveu a análise de legislação, além de estudos
doutrinários, jurisprudenciais e exame de artigos em periódicos.

1. O Estado de Coisas Inconstitucional

1.1. O Surgimento do Estado de Coisas Inconstitucional a partir


de Constituições de Mescla
Inicialmente, observa-se que a expressão Estado de Coisas Incons-
titucional foi cunhada pela jurisprudência da Corte Constitucional
Colombiana11. No entanto, o procedimento com medidas estruturais
de transformação do Estado de Coisas Inconstitucional já existia em
outros tribunais mundiais independentemente do seu sistema de gover-
no, notadamente nos EUA no precedente Brown v. Board of Education
of Topeka12-13.

11 “Em 1997, a Corte Constitucional colombiana apontou, pela primeira vez, a


existência de Estado de Coisas Inconstitucional na Sentencia de Unificación (SU)
5 557 de 1997 por violação de direitos previdenciários de professores municipais.
Posteriormente, essa técnica voltou a ser empregada por mais nove casos, sendo
os mais famosos os relacionados aos estabelecimentos carcerários (Sentencia
T-153/98), filiação ao sistema de seguridade social (SU-090/2000) e deslocamentos
internos (Sentencia T-025/04).” (PAIXÃO, 2017, p. 52).
12 O precedente sobre sentenças estruturais surgiu nos Estados Unidos da Amé-
rica (EUA) no caso Brown v. Board of Education of Topeka, em 1954, quando foi
declarada pela Suprema Corte a inconstitucionalidade da segregação racial em
escolas pelo país. Portanto, erradicou a doutrina do separate but equal. Assim, todo
o sistema educacional dual foi considerado inconstitucional, sendo reconhecido
o dever de reforma para o surgimento do sistema universal, único e integrado.
(EUA, Suprema Corte. 347 U.S. 483).
13 “Entre los más conocidos está la jurisprudencia de la Corte Suprema de India que
ha abordado temas sociales estructurales como el hambre y el analfabetismo, y ha
sido acompañada de la creación de comisiones judiciales de consulta que le hacen
seguimiento a la implementación de los fallos [...] Asimismo, la Corte Constitucio-
nal surafricana se ha convertido en un espacio institucional fundamental para la
promoción de derechos tales como la vivienda y la salud, y para obligar al Estado
a tomar acciones en contra del legado económico y social del apartheid” Tradução
livre: Entre os mais conhecidos está a jurisprudência da Corte Suprema da Índia
que abordava temas sociais estruturais como a fome, o analfabetismo e tem sido
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 141

Diante da Constituição de Mescla14, são observados problemas es-


truturais, que se revestem, via de regra, como deficiência dos ciclos de
formação e execução de políticas públicas causadas pelas tensões do
pacto liberal-conservador15. A falta de unidade no projeto constitucio-
nal gera a sua disfuncionalidade que se concretiza na falha estrutural,
conceituada a seguir:

Graves e sistemáticas violações de direitos são originadas e agravadas


por falhas estruturais nos procedimentos de desenho, implementação,
avaliação e financiamento de políticas públicas. Essas falhas têm raí-
zes16 em prolongadas omissões dos agentes e autoridades públicos, em
limitações das políticas públicas correspondentes, na falta de medidas
administrativas, legislativas ou orçamentárias voltadas na superação
dos problemas de direitos (CAMPOS, 2016, p. 93).

A teoria do Estado de Coisas Inconstitucional foi desenvolvida pela


jurisprudência da Corte Constitucional da Colômbia para solucionar
casos estruturais de prolongado fracasso de políticas públicas e suas
consequentes violações de direitos fundamentais. Dessa forma, notava-se
a incompatibilidade entre a as estruturas de poder da parte orgânica
da Constituição na omissão em políticas públicas oficiais ao longo dos
acompanhada da criação de comissão judicial de consulta que fazem o acom-
panhamento e implementação das falhas. Igualmente, a Corte Constitucional
sul-africana tem se convertido em um espaço institucional fundamental para a
promoção de direitos, tais como a moradia e a saúde, para obrigar o Estado atuar
incisivamente contra o legado econômico e social do apartheid (GARAVITO;
FRANCO. 2010, p. 17).
14 O início do constitucionalismo latino-americano foi profundamente marcado por
um acordo liberal-conservador desejado pela elite local. Ao sobrepor modelos de
democracia, não foi fiel à unidade do projeto constitucional. Vieram, então, as
Constituições de Mescla, que reúnem amplo rol de direitos, mas mantém intactas
velhas estruturas de poder (GARGARELLA, 2015).
15 Essa sobreposição de modelos de democracia na América Latina impõe aspirações
econômicas, políticas e compromissos legais, muitas vezes, antagônicos. Essas
“Constituições de Mescla”, que ainda mantém o protagonismo do Poder Executivo,
perpetuam as disfuncionalidades da falta de coesão do establishment.
16 A metáfora da árvore explica o fenômeno do Estado de Coisas Inconstitucional e
indica as causas da falha estrutural (raízes do problema estrutural), bem como as
fases del diseño (ou fase da poda), implementación, de seguimento y la evaluación
(ou fase de monitoramento) (PAIXÃO, 2017, p. 92).
142 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

anos e os parâmetros da parte dogmática da Constituição na promo-


ção da inclusão social, igualdade material e proteção da dignidade da
pessoa humana.
Portanto, havia um claro bloqueio do processo político ou institucional
que impedia que o litígio estrutural, que afetava um amplo número de
pessoas sofredoras de violações de direitos humanos, fosse resolvido por
ausência de vontade política e ineficiência da estrutura administrativa.
Por isso, diferentes autores conceituam Estado de Coisas Incons-
titucional de modo a relacionar três causas e duas consequências da
existência desse fenômeno:

Verifica-se que o chamado Estado de Coisas Inconstitucional ocorre


quando há cumulação de um contexto fático de violação generalizada
e sistêmica de direitos fundamentais agravado pelo fracasso absoluto
das políticas públicas e causado pelo bloqueio de todos os processos
institucionais, políticos, deliberativos previstos pela Constituição para a
solução da questão. Logo, deve haver a inércia ou incapacidade reiterada
e persistente das autoridades públicas em transformar a realidade de
modo a solução só possa ser encontrada através da atuação conjunta e
coordenada de diversos setores da Administração Pública e a prorro-
gação da jurisdição pela Corte Constitucional (PAIXÃO, 2017, p. 46).

No mesmo sentido, trata a doutrina contemporânea latino-americana


sobre a omissão estatal:

Definimos los casos estructurales como aquellos que 1. Afectan a um


gran numero de personas que por si mismas o mediante organizaciones
[...] alegan violaciones de sus derechos; 2. Involucran a vários órganos
públicos, responsables de las fallas persistentes de la política pública
que contribuyen a esas violaciones de derechos, y que 3. Implican
requerimientos judiciales de carácter estructural, es decir, ordenes
de cumplimiento obligatorio por las cuales los tribunales instruyen a
esos organismos públicos para que actúen de forma coordinada a fin
de proteger toda la población afectada y no solo a los demandantes
específicos del casos17.

17 Tradução livre: Definimos os casos estruturais como aqueles que 1. Afetam um


grande número de pessoas individualmente ou por organizações alegam violações
de direitos 2. Envolvem vários órgãos públicos responsáveis pelas falhas persistentes
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 143

Segundo o autor brasileiro Carlos Alexandre de Azevedo Campos, o


Estado de Coisas Inconstitucional poderia ser reconhecido pela Corte
Constitucional como litígio estrutural quando estivessem presentes os
seguintes pressupostos: a) vulneração massiva e generalizada de direitos
fundamentais de um número significativo de pessoas; b) prolongada
omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para
garantia e promoção dos direitos; c) a superação das violações de di-
reitos pressupõe a adoção de medidas complexas por uma pluralidade
de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da
alocação de recursos públicos, correção das políticas públicas existentes
ou formulação de novas políticas, dentre outras medidas; e d) poten-
cialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os
seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário.

1.2. Os Diálogos entre as Ordens


No transconstitucionalismo, as diversas ordens jurídicas atuam em
torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Pelo “diálogo
entre as ordens”, são observadas as conversações constitucionais que
a aprendizagem com os outros ordenamentos jurídicos com o fim de
prolatar e executar uma decisão judicial mais justa e legítima. No cons-
titucionalismo multinacional, circulam os modelos de uso persuasivo
de jurisprudência estrangeira em razão dos valores que lhes são comuns
(MORAES, 2015, pp. 2, 24 a 27).
No modelo de incorporação, há a absorção da jurisprudência de um
tribunal constitucional por outro, utilizando-a no julgamento de sua
própria questão constitucional. Claramente, houve a incorporação da
jurisprudência colombiana do Estado de Coisas Inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 397 MC/DF (BRASIL, 2018,
online) no informativo do STF nº 798 em que “trata-se de um conceito
importado da Corte Constitucional Colombiana [...], existe um conjunto
nas políticas públicas que contribuem para essas violações de direitos; 3. implicam
requerimentos judiciais de caráter estrutural, isto é, ordens de cumprimento obri-
gatório pelos quais os tribunais instruem a esses organismos públicos que atuem
de forma coordenada a fim de proteger toda população afetada (coletivamente) e
não só os demandantes específicos do caso (GARAVITO; FRANCO, 2015, p. 25).
144 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

de ações e omissões notórias que fazem com que se tenha esse estado de
generalizada inconstitucionalidade por falha estrutural do sistema”18.

2. Intervenção Federal
Segundo Guilherme Peña de Moraes, a intervenção federal é o
procedimento politico-administrativo de afastamento temporário19
e excepcional20 da autonomia política21 da entidade federativa com
fundamento em hipóteses de cabimento enumeradas taxativamente
na Constituição da República (MORAES, 2016, pp, 370-371). É funda-
mental técnica constitucional de mecanismo de estabilização de crise
federativa, impregnada de múltiplas funções de ordem político-jurídica,
destinada a tornar efetiva a intangibilidade do vínculo da federação,
respeitar a integridade territorial das unidades federadas, promover a
unidade do Estado Federal e preservar a incolumidade dos princípios
fundamentais proclamados pela Lei Fundamental.
Segundo José Afonso da Silva, os pressupostos materiais ou de fundo
da intervenção federal “constituem situações críticas que põem em risco
a segurança do Estado, o equilíbrio federativo, as finanças estaduais e
a estabilidade de ordem constitucional” (2009, p. 485).
Dessa maneira, segundo Humberto Peña de Moraes, é “um instituto
típico da estrutura do Estado Federal, repousa a intervenção federal no
afastamento temporário da atuação autônoma da entidade federativa
sobre a qual a mesma se projeta” (2005). Michel Temer afirma que a
18 Trecho do voto do ministro Luís Roberto Barroso na ADPF 347 MC/DF (BRASIL,
2018, online).
19 A ideia de temporariedade significa que não é vitalício nem perpétuo. Logo,
fixa-se um prazo determinado ou quando cessarem as causas.
20 Além da temporariedade, há a característica da intervenção federal a excepcio-
nalidade. “O caráter excepcional denota que a intervenção federal é subordinada
a pressupostos materiais e requisitos formais esboçados no texto constitucional,
eis que o procedimento argumentativo corresponde à exceção ao princípio da não
intervenção de uma unidade da federação em outra.” (MORAES, 2016, p. 372).
21 Autonomia política é a capacidade de se autodeterminar conforma a sua vonta-
de, notadamente autogoverno, auto-organização e autoadministração. Segundo
José Afonso da Silva, “a intervenção é o ato político que consiste na incursão da
entidade interventora nos negócios da entidade que a suporta” (SILVA, 2009, p.
484).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 145

intervenção federal é uma característica de conservação da Federação


(2018, online).
No federalismo cooperativo ou de integração22, Ricardo Lewandowski
aponta que a intervenção federal é o ato político ou de governo, com
ampla discricionariedade do Presidente da República, para fins consti-
tucionalmente pré-ordenados, sujeitando-se ao controle de legalidade
pelo Poder Judiciário e ao controle político pelo Poder Legislativo.

2.1. Das Intervenções Brancas até a Intervenção Federal na


CRFB/88
A intervenção federal, como instituto jurídico-constitucional, está
expresso em todas as cartas republicanas, desde a Constituição de 1891,
como garantee clauses do direito norte-americano e execução federal
do direito germânico (DUARTE, 2018, online).
A Constituição de 1988 reduziu bastante a margem de discriciona-
riedade das autoridades interventoras ao descrever taxativamente os
pressupostos materiais no artigo 34. Esse rol elencado apontava, teori-
camente, um novo deslocamento do movimento pendular na federação
em direção à descentralização, favorecendo os Estados e os Municípios.
No entanto, foram observadas diversas ingerências do governo central
em unidades federadas durante a vigência da CRFB/88:

O ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, no ano de 1997, inter-


veio em Alagoas, na área econômica, por meio de um acordo político,
ocasião em que indicou um interventor para administrar as finanças
do Estado. Idêntica situação ocorreu no Espírito Santo, em 2001. [...]
Depois desses dois episódios, as interferências nos Estados tornaram-se
mais explícitas, sob os mais diversos pretextos, em especial o da crimi-
nalidade. [...] Teve como fundamento a garantia da lei e da ordem, a que
alude o art. 142 da Carta Magna, com emprego ostensivo das Forças
Armadas. Durante a realização da Copa do Mundo e das Olimpíadas
no Brasil, por exemplo, tropas federais foram largamente utilizadas

22 O federalismo cooperativo ou de integração é o entrelaçamento das esferas de


poder central e local pela outorga de competências concorrentes ou comuns,
porém, sempre, sob a supervisão da União (LEWANDOWSKI, 2018, p. 33).
146 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

para complementar a atuação das polícias civil e militar dos Estados


(LEWANDOWSKI, 2018, p. 98).

Nesse contexto, a intervenção não foi formalizada mediante um


decreto, como prevê o texto constitucional. Ocorreram verdadeiras
“intervenções brancas” com a anuência das autoridades estaduais. A
decretação da intervenção federal foi, muitas vezes, evitada por causa da
sua limitação circunstancial ao poder constituinte derivado reformador
na CRFB/88, art. 60, parágrafo 1º.
Gustavo Sampaio Telles Ferreira analisa esse fenômeno jurídico à
luz do regime constitucional de repartição de competências:

O regime constitucional de repartição de competências entre as três


esferas governamentais, mormente no que se refere à partilha de alçadas
administrativas entre a União, os Estados e os Municípios, não favorece
o desempenho de mecanismos ideais de cooperação institucional entre
os dois últimos, com reflexo no enfraquecimento do poder do qual os
governos das maiores cidades devem contar para o equacionamento
mínimo das políticas públicas hábeis à resolução dos problemas locais
(FERREIRA, 2012, p. 298).

No dia 18 de fevereiro de 2018, foi formalizada a intervenção federal


parcial da União no Estado do Rio de Janeiro, no decreto nº 9.288/18
assinado pelo presidente Michel Temer, restrita à área de segurança
pública do Rio de Janeiro, em que foi nomeado interventor o general
de Exército Walter Souza Braga Netto. Ainda que o interventor seja
militar das Forças Armadas, a intervenção federal continua com natu-
reza eminentemente civil.

CONCLUSÕES
O Estado de Coisas Inconstitucional e a intervenção federal se apro-
ximam ao buscar o respeito aos direitos da pessoa humana na CRFB/88,
art. 34, VII, b, como mecanismo de estabilização para a crise federativa.
Ambos dotados de temporariedade e excepcionalidade. O estado de coi-
sas inconstitucional é temporário, pois perdura até a superação da falha
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 147

estrutural. A intervenção federal possui prazo determinado expresso no


decreto ou permanece até o quando cessarem as causas do problema.
Observa-se que o Estado de Coisas Inconstitucional é o controle
de constitucionalidade, exercido pela Corte Constitucional, composto
por duas fases. A primeira fase se caracteriza pelo controle de consti-
tucionalidade abstrato em que a Corte analisa a hipótese dos autos e
declara a existência de falha estrutural e, consequentemente, a vigência
do Estado de Coisas Inconstitucional. A segunda fase é composta pelo
monitoramento das diretrizes estabelecidas na sentença estrutural.
Dessa forma, consolida o controle de constitucionalidade concreto
coletivo e individual na medida em que examina a realidade fática
e indica a solução constitucionalmente adequada para a violação de
direitos fundamentais. Já a intervenção federal pode ser o controle de
constitucionalidade na hipótese de deflagração por representação in-
terventiva ou ação direta de inconstitucionalidade interventiva. É uma
modalidade de controle de constitucionalidade concreto e concentrado
para um conflito federativo.
Quanto às diferenças, observa-se que o estado de coisas inconstitu-
cional está no bloco de constitucionalidade como um remédio consti-
tucional para falhas estruturais constitucionais. Já a intervenção federal
está expressamente prevista na Constituição de 1988, bem como em
todas as anteriores republicanas.
O Estado de Coisas Inconstitucional pode ser no âmbito federal
e estadual, seguindo a mesma lógica de competência do controle de
constitucionalidade. A intervenção federal pode acontecer nas esferas
federal, estadual e municipal.
O Estado de Coisas Inconstitucional não impõe nenhum limite ao
poder constituinte derivado reformador. A elaboração de uma emenda
constitucional pode ser, até mesmo, uma das soluções para o problema
estrutural. Já a intervenção federal possui expressamente na CRFB/88,
art. 60, parágrafo 1º uma limitação circunstancial ao poder constituinte
derivado reformador. Desse modo, não é possível a edição de emendas
constitucionais no período de vigência da intervenção federal.
148 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

A maior diferença entre o Estado de Coisas Inconstitucional e a in-


tervenção federal reside na autonomia federativa. O Estado de Coisas
Inconstitucional fortalece a autonomia federativa de modo a estimular
a cooperação entre os três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário),
a Administração Pública e a sociedade civil e efetivar a democracia
participativa. Os autos do Estado de Coisas Inconstitucional corpori-
ficam o processo dialógico e o próprio equilíbrio fundamental entre o
constitucionalismo e a democracia. Assim, o “constitucionalismo po-
pular mediado” pela Corte Constitucional permite que mecanismos de
controle popular através da opinião pública discutam a efetividade das
decisões implementadas em uma rede de diálogos e pressões populares.
Já a intervenção federal rompe a autonomia federativa. Não favorece o
desenvolvimento de mecanismos de cooperação institucional. Expõe
o enfraquecimento do poder estadual que não consegue desenvolver o
equacionamento mínimo das políticas públicas hábeis à resolução dos
seus problemas estruturais.

REFERÊNCIAS
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Fundamental (ADPF) nº 397 MC/DF. Rel Min Marco Aurélio. Data de publicação no
DJE e no DOU: 14 set 2015. Disponível em <http://www. stf.jus.br/portal/processo/
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DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 149

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MORAES, Guilherme Peña de. Constitucionalismo Multinacional: uso persuasivo
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Disponível em <https://elitedaxerox.files.wordpress.com/2008/08/michel_temer_ele-
mentos_de_direito_constit.pdf>. Acesso em 26 out. 2018.
PARTE 1

DESENHOS INSTITUCIONAIS E
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
ANÁLISE DE CASOS E DESAFIOS DA
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
PERSPECTIVA DAS
COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS
SOB A ÓTICA DO
TRANSCONSTITUCIONALISMO

Maria Mara Musco Zeitune1*


Luis Cláudio Martins de Araujo2**

INTRODUÇÃO
Nos Estados Unidos, muitos analistas afirmam que a natureza belige-
rante que cerca a discussão acerca do aborto, encontra-se principalmente
no modo como se criou o direito sobre tal temática¹, uma vez que em
outros países, tal legislação teve sua formação a partir de uma série de
acordos políticos e legislativos.

1 Graduando em Direito pela Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas do Instituto


*

Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC). Bolsista do CNPQ com o projeto Pers-


pectiva das zcompetências constitucionais sob a ótica do transconstitucionalismo.
Participante do Grupo de Pesquisa certificado pelo CNPQ Constitucionalismo
Contemporâneo sob coordenação do Prof. Luis Cláudio Martins de Araújo. E-mail
mmaramusco@gmail.com
2 ** Pós-Doutor em Direito (Academic Visitor) pela University of Oxford. Pós-Doutor
em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Doutor em Direito
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Pós-graduado em International
Environmental Law pelas Nações Unidas (United Nations Institute for Training
and Research-UNITAR) com extensão em International Law pela Hague Academy
of International Law e pela Inter-American Juridical Committee/Organization of
American States (IAJC/OAS). Visiting Researcher pela Fordham University School
of Law. Pós-graduado em Processo Constitucional pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ). Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica
do Rio de Janeiro (PUC-RIO). Professor Assistente da Graduação do Instituto
Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC). Membro da Advocacia-Geral da
União (Advogado da União). E-mail luis.araujo@agu.gov.br

  153
154 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Utilizando-se como exemplo para tal assertiva, o grande caso Roe


contra Wade demonstra que nos Estados Unidos houve a imposição
da legislação a partir de uma manifestação da Suprema Corte, que
nos termos da Constituição de tal Estado, tem o poder de declarar
inconstitucional as leis adotadas por qualquer Estado, e impede que
suas decisões tomadas possam ser contrapostas em qualquer instância
pelo poder governamental (DWORKIN, 2003, p. 6).
Dessa forma, esta racionalidade transversal nos fornece um veículo
para avaliar influências nas ordens locais, ao incorporar prescrições e
modelos para o desenvolvimento, aplicação e execução de preceitos
transnacionais, em um processo interativo e dinâmico (NEVES, 2009,
p. 251-293), como na questão da autonomia reprodutiva e interrupção
voluntária da gravidez (DWORKIN, 2003, p. 5-9) (SARMENTO, 2006,
p. 3-51), que reflete esta lógica, tendo sido enfrentada por diversas
Cortes, com posicionamentos distintos sobre o tema.
É o que se observa, por exemplo, na visão da Suprema Corte norte-
-americana, ao assegurar a interrupção da gravidez sob determinadas
condições, nos casos Roe contra Wade de 19733 — caso marco nos

3 No caso Roe v. Wade de 1973, a Suprema Corte norte-americana decidiu que o


direito de interromper a gravidez estaria protegido pelo direito constitucional à
privacidade, reconhecido no caso Griswold v. Connecticut de 1965. Com base nesta
orientação, a Suprema Corte, por 7 votos a 2, declarou a inconstitucionalidade
de uma lei do Estado do Texas, que criminalizava a prática do aborto a não ser
nos casos em que este fosse realizado para salvar a vida da gestante. A Suprema
Corte definiu os parâmetros que os Estados deveriam necessariamente seguir ao
legislarem sobre aborto. No primeiro trimestre de gestação, o aborto deveria ser
livre, por decisão da gestante aconselhada por seu médico. No segundo semestre,
o aborto continuaria sendo permitido, mas o Estado poderia regulamentar o
exercício deste direito visando exclusivamente proteger a saúde da gestante. Só
a partir do terceiro trimestre da gestação — período a partir do qual já existiria
viabilidade da vida fetal extrauterina —, poderiam os Estados proibir a realiza-
ção do aborto, objetivando a proteção da vida potencial do nascituro, a não ser
quando a interrupção da gravidez fosse necessária para preservação da vida ou
da saúde da mãe. Caso Roe v. Wade. Disponível em <https://supreme.justia.com/
cases/federal/us/410/113/case.html>. Acesso em 6 fev. 2016.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 155

Estados Unidos —, Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth


de 19764 e Planned Parenthood v. Casey de 1992.5, 6
Esta visão também foi compartilhada pela Suprema Corte do Canadá
no julgamento do caso R. v. Morgentaler de 1988, que reconheceu que
as mulheres possuem o direito fundamental à realização do aborto7.
Na França, o Conseil Constitutionnel na Décision 74-54 DC de 19758

4 Em Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth de 1976 a Suprema Corte


reconheceu a inconstitucionalidade de lei que condicionava o exercício do direito
ao aborto ao consentimento do pai do nascituro. Porém, admitiu a exigência de
consentimento dos pais de gestante menor de idade, mas apenas se a legislação
contemplar a possibilidade de suprimento judicial deste consentimento, a ser
concedido quando se verifique que a gestante é madura o suficiente para decidir
sozinha, ou quando se conclua que a interrupção da gravidez atende aos seus
interesses. Este procedimento judicial deve ser sigiloso e suficientemente célere
de modo a não retardar em excesso o exercício do direito pela gestante menor
de idade. Caso Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth. Disponível
em <https://supreme.justia.com/cases/federal/us/428/52/case.html>. Acesso em
6 fev. 2016.
5 Em Planned Parenthood v. Casey de 1992, a Suprema Corte, em decisão apertada
de 5 votos a 4, flexibilizou o critério fixado em Roe v. Wade de 1973, fundado no
trimestre da gestação, passando a admitir proibições aos abortos anteriores ao 3º
semestre, desde que já caracterizada a viabilidade fetal extrauterina. Caso Planned
Parenthood v. Casey. Disponível em <http://www.supremecourt.gov/opinions/
boundvolumes/505bv.pdf>. Acesso em 6 maio. 2018.
6 Todavia, em Harris v. McRae de 1980, a Suprema Corte entendeu que o Estado não
está obrigado a realizar abortos gratuitamente na rede pública de saúde ou a arcar
com os respectivos custos, mesmo tratando-se de mulheres carentes, incapazes de
suportar os ônus econômicos inerentes aos procedimentos médicos necessários.
Da mesma forma, a Suprema Corte norte-americana em Rust v. Sullivan de 1991
sustentou a constitucionalidade da regulamentação criada pelo Department of
Health and Human Services, com base no Título X do Public Health Service Act,
que vedou que verbas federais destinadas aos serviços de “planejamento familiar”,
fossem utilizadas para o aborto. Segundo essa nova interpretação, os funcionários
que trabalham nesses hospitais não podem sequer discutir esse procedimento com
as pacientes (DWORKIN, 2006, p. 152, 333-334).
7 Discutia-se, na hipótese, a conformidade com a Carta de Direitos e Liberdade do
Canadá, de 1982, de uma lei de 1969 que criminalizava o aborto, estabelecendo
como única exceção a hipótese em que um comitê terapêutico composto por três
médicos atestasse que a continuidade da gravidez traria riscos à vida ou à saúde
da gestante. Caso R. v. Morgentaler. Disponível em: <http://scc-csc.lexum.com/
scc-csc/scc-csc/en/288/1/document.do>. Acesso em: 6 maio. 2018.
8 Na Decisão 74-54 DC, o Conselho Constitucional entendeu que o aborto, nos
termos da Loi relative á l’interruption volontaire de grossesse de 1975, seria válido.
156 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

e na Décision 2001-446 de 2001 também se manifestou sobre o tema,


ao permitir a interrupção voluntária da gravidez sob determinadas
condições 9.
Em Portugal, o Tribunal Constitucional nos Acórdãos 25/198410,
85/198511 e 288/199812, afirmou a legitimidade constitucional de lei
que permitira o aborto em circunstâncias específicas.
Segundo a Loi relative á l’interruption volontaire de grossesse de 1975, que teria
vigência temporária por 5 anos, seria permitindo a realização, por médico, da
interrupção voluntária da gravidez nas dez primeiras semanas de gestação, a
pedido da gestante, quando alegasse que a gravidez lhe causa angústia (detresse),
ou, em qualquer época, quando haja risco à sua vida ou saúde, ou exista forte
probabilidade de que o feto gestado venha a sofrer, após o nascimento, de “doença
particularmente grave reconhecida como incurável no momento do diagnóstico”. Pela
lei em questão, deveria a gestante, antes do aborto, submeter-se a uma consulta
em determinadas instituições e estabelecimentos, que lhe forneceriam assis-
tência e conselhos apropriados para a resolução de eventuais problemas sociais
que estivessem induzindo à decisão pela interrupção da gravidez. Em 1979, as
normas da lei francesa de 1975 foram tornadas definitivas. Décision 74-54 DC.
Disponível em <http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/
francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1975/74-54-dc/
version-en-anglais.100098.html>. Acesso em 6 mai. 2018.
9 Na Decisão 2001-446 DC, o Conselho Constitucional se manifestou pela cons-
titucionalidade da Lei 2001-588, que voltou a tratar do aborto, e, dentre as suas
principais inovações, ampliou o prazo geral de possibilidade de interrupção da
gravidez, de 10 para 12 semanas, e tornou facultativa para as mulheres adultas a
consulta prévia em estabelecimentos e instituições de aconselhamento e informa-
ção, que antes era obrigatória. Décision 2001-446. Disponível em <http://www.
conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/ acces-
-par-date/decisions-depuis-1959/2001/2001-446-dc/version-en-anglais.85464.
html>. Acesso em 6 mai. 2018.
10 O Tribunal Constitucional, no Acórdão 25/1984, reconheceu, no exercício de
controle preventivo de constitucionalidade, a legitimidade constitucional de lei
que permitira o aborto em circunstâncias específicas, como de risco à vida ou
à saúde física ou psíquica da mãe, feto com doença grave e incurável e gravidez
resultante de violência sexual. Acórdão 25/1984. Disponível em <http://www.
tribunalconstitucional. pt/tc/acordaos/19840025.html>. Acesso em 6 mai. 2018.
11 A problemática relacionada à existência de um direito à vida por parte do nasci-
turo voltou a ser discutida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão 85/1985, que
novamente reconheceu, a legitimidade constitucional do aborto em circunstâncias
específicas. Acórdão 85/1985. Disponível em <http://www.tribunalconstitucional.
pt/tc/acordaos/19850085.html>. Acesso em 6 mai. 2018.
12 O tema do aborto foi retomado pelo referido Tribunal Constitucional no Acórdão
288/1998, que tratava de hipótese de controle preventivo de constitucionalidade, de
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 157

Na Itália, o Tribunal Constitucional na Sentenza 18 de 197513 também


declarou a inconstitucionalidade parcial de norma que punia o aborto

uma proposta de referendo, versando sobre a despenalização geral do abortamento,


por vontade da gestante, realizado nas primeiras 10 semanas de gestação em esta-
belecimento de saúde oficial. Neste julgamento, a Corte lusitana entendeu que a
vida intrauterina é protegida pela Constituição, mas não com a mesma intensidade
da vida de pessoas já nascidas, considerando que o tempo de gestação se afigurava
critério adequado para solução desta colisão de interesses constitucionais. Porém,
no referendo, cuja validade o Tribunal reconhecera, a proposta de legalização
incondicionada do aborto no início da gestação foi derrotada, tendo o legislador
português seguido a orientação do referendo. Acórdão 288/1998. Disponível em
<http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980288.html>. Acesso em
6 mai. 2018.
13 Segundo Daniel Sarmento “A Corte Constitucional italiana na sentença 18 em
1975, declarou a inconstitucionalidade parcial do artigo 546 do Código Penal
daquele país, que punia o aborto sem excetuar a hipótese em que sua realização
implicasse dano ou risco à saúde da gestante. Diante desta decisão, o legislador
italiano editou, em 1978, a Lei nº 194, que regulamentou detalhadamente o abor-
to. De acordo com a referida lei, a gestante pode, nos primeiros noventa dias de
gravidez, solicitar a realização do aborto em casos: (a) de risco à sua saúde física
ou psíquica; (b) de comprometimento das suas condições econômicas, sociais
ou familiares; (c) em razão das circunstâncias em que ocorreu a concepção; ou
(d) em casos de má-formação fetal. Nessas hipóteses, antes da realização do
aborto, as autoridades sanitárias e sociais devem discutir com a gestante, e, se
esta consentir, com o pai do feto, possíveis soluções para o problema enfrentado,
que evitem a interrupção da gravidez. Afora casos de urgência, foi estabelecido
também um intervalo mínimo de 7 dias entre a data da solicitação do aborto e
sua efetiva realização, visando assegurar o tempo necessário para a reflexão da
gestante. Por outro lado, a lei em questão autorizou a realização do aborto, em
qualquer tempo, quando a gravidez ou o parto representem grave risco de vida
para a gestante, ou quando se verifiquem processos patológicos, dentre os quais
relevantes anomalias fetais, que gerem grave perigo à saúde física ou psíquica da
mulher. A Corte Constitucional italiana, chamada a pronunciar-se sobre a validade
destas inovações, afirmou que a despenalização de certas condutas se inscreve
na competência do legislador, deixando por isso de conhecer das questões de
constitucionalidade suscitadas. Mais recentemente, em 1997, o mesmo Tribunal
julgou inadmissível uma proposta de referendo ab-rogativo, que submeteria ao
eleitorado a proposta de eliminação de toda a regulamentação legal do aborto nos
primeiros noventa dias de gestação. A Corte manifestou o entendimento de que a
pura e simples revogação de todas as normas que disciplinavam o aborto na fase
inicial da gravidez era incompatível com o dever constitucional de tutela da vida
do nascituro” (SARMENTO, 2006, p. 3-51).
158 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

sem excetuar a hipótese em que sua realização implicasse dano ou ris-


co à saúde da gestante, manifestando o entendimento de que a pura e
simples revogação de todas as normas que disciplinavam o aborto na
fase inicial da gravidez seria incompatível com o dever constitucional
de tutela da vida do nascituro.
Tal tema, não obstante, foi inclusive discutido em âmbito suprana-
cional pelo Comitê das Nações Unidas para os Direitos Humanos em
Amanda Mellet v. Ireland de 201614, na Europa pela Corte Europeia de
Direitos Humanos em Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland
de 199215.

14 O Comitê das Nações Unidas para os Direitos Humanos, no caso Amanda Mellet
v. Ireland, entendeu que a existência de legislação nacional criminalizando a prá-
tica do aborto, constitui violação dos direitos humanos da mulher assegurados na
International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR). Segundo o Comitê
das Nações Unidas para os Direitos Humanos “The balance that the State party
has chosen to strike between protection of the fetus and the rights of the woman in
the present case cannot be justified. (...) The Committee notes that the author’s mu-
ch-wanted pregnancy was not viable, that the options open to her were inevitably a
source of intense suffering and that her travel abroad to terminate her pregnancy had
significant negative consequences for her, as described above, that could have been
avoided if she had been allowed to terminate her pregnancy in Ireland, resulting in
harm contrary to article 7. On that basis, the Committee considers that the inter-
ference in the author’s decision as to how best cope with her non-viable pregnancy
was unreasonable and arbitrary in violation of article 17 of the Covenant. (...) The
State party is also under an obligation to take steps to prevent similar violations
in the future”. Caso Amanda Mellet v. Ireland. Disponível em <http://tbinternet.
ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR/C/116/
D/2324/2013&Lang=en>. Acesso em 6 mai. 2018.
15 Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland, envolvia o direito de transmitir
informações à população sobre a estrutura de clínicas abortivas no exterior, em
face das proibições trazidas pelo Censorship of Publications Act de 1929, e pelo
Health (Family Planning) Act de 1979, que vedam a divulgação dos métodos abor-
tivos. A Corte Europeia de Direitos Humanos entendeu que as punições trazidas
pelo Censorship of Publications Act de 1929, e pelo Health (Family Planning) Act
de 1979, eram excessivas e que o Estado irlandês falhou na aplicação do teste de
proporcionalidade, especialmente por não levar em consideração a idade das
receptoras dessa mensagem. Caso Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland.
Disponível em <http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57789>. Acesso em 13 mai.
2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 159

Da mesma forma, na América Latina, o Tribunal Constitucional


colombiano nos acórdãos C-355/200616 e T-627/201217, e, o Supremo
Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fun-
damental 5418 e no Habeas Corpus 12430619, se manifestaram sobre
16 No acórdão C-355/2006, a Corte entendeu pela inconstitucionalidade do artigo
122 do Código Penal colombiano, descriminalizando o aborto nos casos em que: (i)
a continuação da gravidez pôr em perigo a vida ou a saúde da mulher, certificado
por um médico; (II) exista grave malformação do feto que torna a vida inviável,
certificado por um médico; e (III) a gravidez é resultado de conduta, devidamente
declarada, de estupro ou de relação sexual sem consentimento, abusivo ou inse-
minação artificial ou transferência de óvulo fertilizado sem consentimento, ou de
incesto. Sentencia C-355/2006. Disponível em <http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2006/C-355-06.htm>. Acesso em 6 fev. 2016.
17 Na Sentencia T-627/2012, a Corte enfrentou a discussão sobre o direito à informa-
ção pelos órgãos e agentes públicos sobre os direitos reprodutivos das mulheres,
dentre os quais, o direito à autonomia reprodutiva, interrupção voluntária da
gravidez, acesso a serviços de saúde reprodutiva, e educação e informação sobre
métodos contraceptivos. Sentencia T-627/2012. Disponível em <http://www.cor-
teconstitucional.gov.co/ relatoria/2012/T-627-12.htm>. Acesso em 6 mai. 2018.
18 Na ADPF 54 o STF passou a discutir a questão do feto anencefálico, tendo admitido
a antecipação terapêutica do parto nos casos de feto anencefálico, independente-
mente da necessidade de obtenção de autorização judicial, com base na dignidade
da pessoa humana. A decisão do STF não descriminaliza o aborto, bem como não
cria nenhuma exceção ao ato criminoso previsto no Código Penal brasileiro, a
Corte decidiu, porém, que não deve ser considerada como aborto a interrupção
terapêutica induzida da gravidez de um feto anencefálico. ADPF 54. Disponível
em <redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID= 3707334>.
Acesso em 6 mai. 2018.
19 A Primeira Turma do STF, nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso,
entendeu que a criminalização do aborto seria incompatível com os direitos se-
xuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter
uma gestação indesejada; da autonomia da mulher, que deve conservar o direito
de fazer suas escolhas existenciais; da integridade física e psíquica da gestante,
que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e da
igualdade de gênero, já que a equiparação plena de gênero depende do respeito
da vontade da mulher nessa matéria. Ademais, a tipificação penal, violaria o
princípio da proporcionalidade, além da discriminação social e do impacto
desproporcional da criminalização sobre as mulheres pobres. Portanto, o STF
entendeu por conferir interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 a
126 do Código Penal — que tipificam o crime de aborto — para excluir do seu
âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro
160 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

o tema, afirmando, em alguma medida, sobre a validade jurídica da


interrupção da gravidez e sobre a autonomia reprodutiva das mulheres.
Ou seja, a expansão deste fluxo transnacional, acaba por auxiliar a
construção e transmissão desnacionalizada de decisões judiciais, em
diferentes domínios jurídicos, que podem ser usados para avaliar a forma
como os sistemas produzem modelos decisionais que migram através
das fronteiras, pela aplicação dos tribunais como forma de interpretação
transnacionalmente induzida (SHAFFER, 2010.).
Desse modo, pode-se entender que a partir dessa visão, pautada
nos meios juridicamente legítimos de coadjuvação, os mecanismos de
cooperação passam a ser exercidos, tendo em conta o reconhecimento
de uma nova e justa parceria, em que o diálogo aprofundado, fundado
em um espírito de respeito e tolerância20, deve ser um fator inerente
à atuação das cortes, em uma troca dinâmica e deliberativa,21,22 que
concretiza a legitimidade estatal.
trimestre, uma vez que durante esse período, o córtex cerebral — que permite que
o feto desenvolva sentimentos e racionalidade — ainda não foi formado, nem há
qualquer potencialidade de vida fora do útero materno. Habeas Corpus 124306.
Disponível em <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/
HC124306LRB.pdf>. Acesso em 6 mai. 2018.
20 Podemos citar como exemplo o caso Roe v. Wade de 1973, quanto à questão do
aborto nos Estados Unidos. A Suprema Corte decidiu que, o direito de interromper
a gravidez, estaria protegido pelo direito constitucional à privacidade. Os grupos
que se opuseram à decisão, passaram a tentar revertê-la, enquanto os movimen-
tos no sentido contrário, também se mobilizaram para apoiar o precedente. O
embate entre as posições favoráveis e contrárias ao aborto (pro-life v. pro-choice),
demonstrou que a decisão da Suprema Corte não encerrou o debate constitucional
sobre o aborto naquele país. O Abortion Act de 1967 do Reino Unido, encerra o
mesmo debate, sob o prisma do Poder Legislativo, visto que inúmeros setores da
sociedade favoráveis e desfavoráveis ao aborto, se manifestaram durante o pro-
cedimento legislativo até a aprovação da norma, contudo, o debate permanece
aberto (DWORKIN, 2003, p. 41-94, 141-163 e 207-249).
21 Nos Estados Unidos, principalmente pela dificuldade do processo de reforma,
as respostas legislativas à decisões da Suprema Corte, veiculadas por emendas
constitucionais são extremamente raras. Somente em quatro oportunidades o
Congresso norte-americano alterou formalmente a Constituição, com vistas a
superar decisão constitucional da Suprema Corte. A décima primeira emenda
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 161

1. Uma nova perspectiva do Transconstitucionalismo 22


Retomando-se assim, dentre uma análise aprofundada feita na decisão
do caso Roe contra Wade, três grandes afirmações podem ser extraídas:
a primeira, que reafirmou o direito constitucional da mulher gravida à
autonomia procriadora; a segunda, reconheceu o interesse legítimo dos
Estados em regulamentar o aborto; e terceiro, e base fundamental do
projeto, que declarou a ausência de poder por parte dos Estados para
proibir o aborto em quaisquer termos em que desejem fazê-lo.
Com isso, muito mais do que a discussão acerca do direito à liberdade
da mulher ou a discussão constitucional se o feto é ou não uma pessoa
nos termos da lei, a verdadeira batalha nesse caso é se os estados fede-
rados, como unidades autônomas, têm legitimidade para ditar como
os cidadãos devem respeitar o valor inerente à vida.
É então dessa discussão que em um primeiro momento o Brasil
deveria importar, uma batalha não de solução de temas complexos,
mas de quem tem competência para tal. E com isso, ao confirmar seu
cenário jurídico federal decadente, e o grande número de demandas por

superou o precedente Chisholm v. Georgia de 1793, para afirmar a competência dos


tribunais federais para julgar demandas contra os Estados-membros, o que havia
sido negado pela Suprema Corte. A décima terceira emenda superou o entendi-
mento fixado em Dred Scott v. Sandford de 1857, no qual a Suprema Corte negou
cidadania norte-americana, e, consequentemente, as garantias constitucionais
aos negros, para extinguir textualmente a escravidão. A décima sexta emenda foi
aprovada para superar o precedente fixado em Pollock v. Farmers Loan & Trust
Co. de 1895, no qual a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de lei que
tributava uniformemente o imposto de renda, sob o argumento de que se tratava
de imposto indireto que deveria seguir a regra da proporcionalidade. Por fim, a
vigésima sexta emenda superou a decisão da Suprema Corte no caso Oregon v.
Mitchell de 1970, no qual a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de
lei federal que obrigava os Estados a reduzir a idade mínima para o voto para
dezoito anos, por considerá-la aplicável apenas às eleições federais (BRANDÃO,
2012, p. 245-246).
22 A Constituição de 1934 contemplava a possibilidade do Poder Legislativo invalidar
as decisões proferidas pelo Poder Judiciário em sede de controle de constituciona-
lidade. Da mesma forma, a Propostas de Emenda Constitucional (PEC) 03/2011
e a arquivada PEC 33/2011, tratam da possibilidade do Poder Legislativo rever
decisões tomadas pelo Poder Judiciário (BRANDÃO, 2012, p. 6, 137, 261).
162 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

respostas a temas de certa complexidade, reconhecer a necessidade de


que o poder legislativo de âmbito estadual delibere sobre tais questões.

1.1 Deliberação “Às Avessas”


O aborto teve sua grande repercussão no Brasil, o então órgão po-
lítico e judiciário STF, por meio da ADPF 5423 decidiu sobre o tema,
no entanto em nenhum momento, diferentemente do que se viu nos
Estados Unidos no caso supracitado, se questionou a quem competia
legalmente discursar sobre o tema.
Acerca disso, traz-se o questionamento: deliberar sobre temas
complexos, com a inclusão de criação de um direito, como é o caso do
aborto, é de competência de qual dos três grandes poderes?
De plano descarta-se o Poder Executivo, que no que toca à produção
e pronunciamento de direitos pouco tem relevância, tendo seu papel
fundado no verbo agir e fiscalizar.
Com isso, sobra então o Poder Legislativo, que em sua excelência
tem a função de legislar, e o Poder Judiciário, que em seu cerne tem o
papel de julgar, ambos, sempre respeitando os limites impostos pelo
legislador originário.
Cabe aqui então, em um primeiro momento, uma análise completa
das funções do Poder Judiciário, isoladamente do STF, uma vez que
como vimos, este tem tomado praticamente todas as rédeas em cima
de assuntos de grande complexidade.
Em relação ao Poder Judiciário, o Ministro Luis Roberto Barroso,
afirma ter o STF três funções distintas: uma contramajoritária, quando
invalida atos de outros poderes em nome da Magna Carta, uma repre-
sentativa, quando, em certas circunstâncias, atende as demandas sociais
que ficam paralisadas no Congresso, e que se utilizou como justifica-
tiva, exatamente para proferir direitos como no caso do aborto, e uma
iluminista, quando impulsiona a história (BARROSO; OSORIO, 2017).

23 Recentemente o PSOL ingressou com a ADPF 442, que tem como discussão o tema
do aborto em sua totalidade. Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/
detalhe.asp?incidente=5144865>. Acesso em 6 jun. 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 163

Mas será que já então não está claro que quando o STF, em diversos
casos, principalmente no caso em tela decidiu deliberadamente, este
estava agindo de forma ilegal, e indo além, de forma inconstitucional
e antidemocrática, já que não compete a este constitucionalmente tal
função e os juízes além de não serem eleitos, agem contra majoritaria-
mente em detrimento daquilo que acreditam ser moralmente correto e
compõe um órgão simplesmente político, que tem como função prima
facie a proteção da Constituição?
A resposta é sim. Somente tais provas comprovam a não legalidade
de tal Poder em face destas demandas, mas não o que rodeia a legiti-
midade. Nesse caso, é necessário ir muito mais longe, e analisar em um
primeiro momento a quem compete então igual exigência.
Primeiramente, deve-se traçar uma linha tênue entre os termos
legitimidade e legalidade. Acerca disso, WOLKMER assinala que “a
legalidade reflete fundamentalmente o acatamento a uma estrutura nor-
mativa posta, vigente e positiva”, e que a legitimidade “incide na esfera
da consensualidade dos ideais, dos fundamentos, das crenças, dos valores
e dos princípios ideológicos”, sua aplicação envolve, como concepção do
direito, “a transposição da simples detenção do poder e a conformidade
do justo advogados pela coletividade” (WOLKMER, 1994).
Em linhas gerais, a legalidade está intrinsecamente ligada ao cumpri-
mento exclusivo da lei, por sua vez, a legitimidade, tem suas raízes na
aceitação popular seja de um governo, de uma decisão, ou até mesmo,
como vemos em epígrafe da atuação de um órgão.
Como já foi detalhadamente demonstrado, no que concerne à legali-
dade, a discussão é totalmente infundada e desnecessária, diferentemente
do que se segue na legitimidade, pois se até hoje tal tribunal superior
profere tais decisões é porque tem ao menos o apoio popular.
Em um segundo momento, deve-se desvendar a quem compete a
função discutida em tela, ou seja, de criador de um direito, para então
entender-se de que maneira tal poder tem permitido a perda da sua
legitimidade.
164 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Logo, não nos parece ser o mais adequado aferir que o Poder Judiciário
tenha a atribuição de se manifestar sob temas complexos, se imiscuindo
na função que não são propriamente desta instituição.
Mediante isso, a única grande questão é demonstrar que é do Poder
Legislativo tal aptidão, que tem seu ponto de partida na própria dispo-
sição legal da Constituição Federal de 1988:

Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do


povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada
Território e no Distrito Federal.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:


(...)
XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face
da atribuição normativa dos outros Poderes;

Em uma análise mais crítica, deve-se dar grande destaque a Câmara


dos Deputados, que possui como tríade funcional, as seguintes: repre-
sentar o povo brasileiro, legislar sobre os assuntos de interesse nacional
e fiscalizar a aplicação dos recursos públicos (BRASIL, 1988, art. 45).
Com isso, demonstra-se, que dentro ainda do Poder Legislativo,
cujo dispositivo legal afirmou seu papel de criador de direitos, existe
uma câmara exclusivamente dedicada às demandas populares e de
importância nacional.
Bem, se a legalidade então do tema em discussão na pesquisa em
epígrafe se insere no Poder Legislativo, como já foi provado, porque a
este não se agrega discussões como o aborto, e sim, não a um Poder, mas
a um único órgão que em sua essência tem uma função exclusivamente
política e contramajoritária?
A resposta, que é bem clara e sucinta, está simplesmente no fato
de que o Brasil apresenta um Poder Legislativo omisso, que se deve
ao ônus político que eles suportam diante de uma medida impopular.
Isso, porque o legislador pode não ser eleito em uma próxima eleição.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 165

Para ilustrar tal afirmação, há o caso do direito de greve dos servidores


públicos, que está previsto na Constituição, no entanto, ainda não há lei
que regulamente esse direito, conforme exigido constitucionalmente,
dadas as dificuldades de se estabelecer parâmetros específicos para a
paralisação de determinados serviços públicos.24

2. Uma solução em meio ao cenário brasileiro


Em um segundo momento, que por sua vez é bem sucinto, relem-
brando-se os grandes vazios jurídicos presentes no cenário brasileiro já
apresentados, não é de nenhuma atrocidade, propor que temas de certa
dificuldade sejam deliberados pelo Poder Legislativo em esfera regional.
Face de análises hipotéticas feitas, além de tentar comprovar o ativismo
do Poder Judiciário inconstitucional, irá retirar-se a seguinte dúvida:
se nos deparamos com um cenário de um Poder Judiciário ativista,
mesmo agindo na ilegalidade e ilegitimidade, e um Poder Legislativo
Federal omisso, quem teria igual legitimidade e legalidade para debater
temas como o aborto?
A resposta não é tão fácil, e para esta devemos voltar às clássicas
aulas de direito constitucional sobre competência.
As competências podem ser fracionadas, em verticais e horizontais.
As primeiras, para o tema em questão pouco importam. Com isso,
parte-se para as competências horizontais, que por sua vez, podem ser
exclusivas ou privativas.
As primeiras, dizem respeito a competências exclusivas de um único
ente, ou seja, não podem ser derrogáveis, como exemplo, o Artigo 21
da Constituição de 1988. Por sua vez, as segundas, dizem respeito a
funções que deveriam ser de um ente, mas este pode derrogá-las.
É exatamente nesta última hipótese que encontramos a resposta a
grande dúvida apresentada. Com isso, é válido trazer o artigo 22, I e
P.U. da CRFB/88:

24 Mandado de injunção 712. Disponível em <https://stf.jusbrasil.com.br/jurispru-


dencia/2926757/mandado-de-injuncao-mi-712-pa> . Acesso em 6 mai. 2018.
166 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:


I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, ma-
rítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
(...)
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a
legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste
artigo.

Em face do dispositivo supracitado, observa-se ser competência


privativa da União legislar sobre os diversos ramos do direito, dentre
eles, o direito penal, onde se insere o aborto.
Ou seja, em relevância ao parágrafo único, no qual por meio de
legislação complementar, tal função pode muito bem ser derrogada
aos Estados, bem como mediante toda análise já promulgada, a trans-
ferência da discussão de temas complexos, como o aborto, para o Poder
Legislativo Estadual é de extrema possibilidade.

CONCLUSÃO
Em meio ao cenário jurídico brasileiro exposto ao longo de todo o
artigo, a transferência do Poder Legislativo Federal para o Poder Legis-
lativo Estadual, seja a grande solução ao proferir decisões complexas de
importância social, como aborto, bem como ter uma maior distribuição
de competências no sistema federativo brasileiro.
No entanto, com tal transferência legal e legítima para o Estado, é
de grande probabilidade que se observe uma discrepância de decisões,
principalmente se vindas por meio de plebiscito.
Trazendo como exemplo o caso do aborto, já tratado no texto em
epígrafe diversas vezes, deve-se fazer uma simples análise. Em estados,
como Rio de Janeiro e São Paulo, cuja conjuntura social, política e
econômica é de certa forma mais liberal, a decisão pró-aborto é bem
clara. No entanto, em estados principalmente do nordeste brasileiro,
que ao contrário possuem conjuntura mais conservadora, tal certeza
de decisão pró-aborto é demasiada duvidosa.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 167

Com isso, tendo Estados que permitem o aborto e outros não, é de


grande probabilidade que haja um aumento no fluxo de pessoas, que
irão migrar em busca de atender a seus anseios.
Tal cenário então irá se aproximar extremamente do que se observa
hoje na Europa, e tem-se denominado de Federalismo Supranacional.
E com isso, nota-se de maneira indireta o fenômeno do transconsti-
tucionalismo.

REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto; OSORIO, Aline. O Supremo Tribunal Federal em 2017:
a república que ainda não foi, 2017.
BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem
cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
DWORKIN, Ronald. O domínio da vida. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
_________. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-ameri-
cana. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2006.
MARTINS DE ARAÚJO, Luis Claudio. Constitucionalismo Transfronteiriço, Direitos
Humanos e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
SARMENTO, Daniel. Legalização do aborto e Constituição. In: SARMENTO, Daniel;
PIOVESAN, Flávia. (Org.). Nos limites da vida: aborto, clonagem humana e eutanásia
sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 3-51.
SHAFFER, Gregory. Transnational legal process and state change: opportunities
and constraints. Minnesota Legal Studies Research Paper, nº 10-28, 2010.
WOLKMER, Antônio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distinção necessária.
In: Revista de Informação Legislativa, nº 124. Brasília, 1994.
POSSÍVEIS CONTRIBUIÇÕES DO SISTEMA
DIALÓGICO NEOZELANDÊS PARA
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
NO BRASIL

Camila Salgueiro da Purificação Marques25*


Claudia Maria Barbosa26**

INTRODUÇÃO
Os tribunais constitucionais têm sido elogiados como os únicos
foros deliberativos, supondo-se que, graças à expectativa de que as
decisões judiciais estejam baseadas em razões públicas (uma demanda
supostamente menos rígida nos parlamentos), o tribunal teria melhores
condições para proteger os direitos e para fazer cumprir a constituição27.
Um tribunal constitucional, nessa ótica, converte-se a um candidato
primordial para a “instituição deliberativa exemplar”. No Brasil, in-
clusive, verifica-se que o processo de interpretação da Constituição,
comumente, é atribuído ao Supremo Tribunal Federal com prioridade,
realizando-se um forte controle de constitucionalidade.
Contudo, no tocante à tomada de decisão do Judiciário e ao controle
de constitucionalidade, ressalta-se que existem duas espécies de deli-
beração que devem ser consideradas: a interna e a externa. A primeira
envolve a troca de razões e argumentos dentro de um grupo para que ele
chegue a uma decisão (entre os juízes), já a segunda envolve o esforço
25 * Doutoranda no Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universi-
dade Católica do Paraná; camila_purificacao@yahoo.com.br. Grupo de Pesquisa:
Justiça, Democracia e Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica do
Paraná, coordenado pelas professoras Claudia Maria Barbosa e Katya Kozicki.
26 ** Professora nos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito da Pontifícia Uni-
versidade Católica do Paraná; claudia.mr.barbosa@gmail.com. Grupo de Pesquisa:
Justiça, Democracia e Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica do
Paraná, coordenado pelas professoras Claudia Maria Barbosa e Katya Kozicki.
27 Nesse sentido, verificar as proposições de MENDES (2013, p. 101-103).

  168
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 169

para convencer atores externos aos grupos (diálogo entre juízes e o


mundo externo). E uma democracia necessita de ambos os tipos de
deliberação, ou seja, além da interna, é necessário um diálogo entre
tribunal, sociedade civil e poderes políticos (diálogo entre poderes,
diálogo constitucional), que exige a análise de formas alternativas de
controle judicial de constitucionalidade. Inclusive o debate controle
forte x controle fraco orbita a facilidade ou dificuldade de o Legisla-
tivo rediscutir as decisões tomadas no âmbito do controle judicial de
constitucionalidade, podendo superá-las (“superação legislativa” ou
legislative override) (SILVA, 2009, p. 210-213).
Por isso, a necessidade de trazer à tona experiências de controle mais
dialógicas com os poderes representativos. Assim, o objetivo do artigo
é defender a possibilidade de os diálogos serem úteis para o Brasil,
utilizando-se, para tanto, o estudo comparado. Desse modo, traça-se
um panorama geral do fraco controle de constitucionalidade da Nova
Zelândia e de sua Carta de Direitos, que é bastante interpretativa.
O trabalho tem como foco a possibilidade de diálogo existente entre
cortes e legislatura na Nova Zelândia, como forma de construir um
entendimento acerca do âmbito de afirmação e proteção dos direitos
da New Zeland Bill of Rights. Esse modelo dialógico poderia inspirar
mecanismos brasileiros próprios que favoreceriam o diálogo entre Ju-
diciário e Legislativo, de maneira a favorecer a efetividade dos direitos
fundamentais no Brasil e transpor eventuais conflitos entre esses po-
deres, assegurando assim a maior legitimidade do exercício brasileiro
do judicial review e maior responsabilidade na promulgação de normas
relativas aos direitos fundamentais.

1. O Sistema Constitucional e a experiência dialógica Neozelande-


sa: o caso “Quilter”
Historicamente, a Nova Zelândia é considerada um modelo de
repúdio ao judicial review adotado nos Estados Unidos, seguindo a
posição britânica até o início dos anos 1990. Recentemente, contudo, há
uma Carta de Direitos no país, o que a aproxima um pouco do judicial
review. É a Declaração de Direitos da Nova Zelândia – New Zealand
Bill of Rights Act – NZBORA, que entrou em vigor com o objetivo de
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afirmar, proteger e promover os direitos humanos e as liberdades fun-


damentais no país, segundo o seu preâmbulo, o que a aproximou do
compromisso com a convenção internacional dos direitos humanos
(CANAVEZ JÚNIOR, 2012, p. 31).
Apesar de ser um estatuto ordinário, que não empodera as Cortes
formalmente para declarar a nulidade da legislação inconsistente com
as suas provisões, a Carta de Direitos buscou reduzir a probabilidade de
infração dos direitos elencados. A Carta ganhou robustez com a criação,
em 2001, de um Tribunal de direitos humanos, a quem se atribuiu a
prerrogativa de se declarar uma norma comum contrária aos direitos
estabelecidos na Carta e no Human Rights Act, de 1993 (CANAVEZ
JÚNIOR, 2012, p. 31).
Da leitura do item 4 da Carta, verifica-se que é negado expressamente
o poder de a Corte invalidar ou negar efeito operativo a qualquer lei,
anterior ou subsequente à NZBORA. Por outro lado, no item 6, esti-
pulou-se que os tribunais deveriam pautar a sua atuação no sentido de
conceder aos atos normativos, sempre que possível, uma interpretação
que fosse condizente com as disposições constantes na NZBORA:
“Sempre que for possível atribuir a um decreto um significado que é
consistente com os direitos e liberdades contidos nesta Carta de Direitos,
aquele significado deve ter preferência em detrimento de qualquer outro
significado”. Dessa forma, sempre deverá se priorizar a interpretação
dos atos normativos que “melhor coadune com os direitos e garantias
previstos na Declaração de Direitos, ainda que o Judiciário não possua
o poder de, propriamente, fiscalizar o ordenamento jurídico” (MA-
CHADO, 2012, p. 40-41).
Trata-se, como se pode perceber, de uma carta de direitos bastante
interpretativa, que busca reforçar por meio do Judiciário a vontade do
Parlamento. É como afirma Gardbaum (2013, p. 52-63), no sentido de
que, na Nova Zelândia, os tribunais aplicam os direitos fundamentais
não através da invalidação das leis, mas pela interpretação que dão a
elas, em consonância com os direitos, sempre que possível.
O que se buscava no momento da promulgação da Carta de Direitos,
era a criação de uma espécie de valor moral para “educar” os cidadãos
do país acerca dos direitos humanos, “desde que, obviamente, esses
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 171

direitos fossem garantidos prioritariamente pelo poder legislativo”.


Isto é, constitui-se em texto flexível, que por abordar direitos reco-
nhecidamente importantes pela sociedade, acaba por adquirir uma
condição de “estatuto reforçado”. (JOÃO, 2016, p. 56-57). Uma vez que
os tribunais não podem invalidar uma lei contrária à Carta, o controle
de constitucionalidade na Nova Zelândia realizado pelo Judiciário é
considerado “fraco”.
Contudo, em algumas situações, os magistrados poderão entender
que o ato normativo é restritivo de direitos, enquanto o poder legisla-
tivo entenderá que o mesmo ato é protetivo de direito, ocasião em que
as ferramentas tradicionais de interpretação (analisar o propósito do
legislador etc.) podem não ser suficientes para dirimir o conflito. É aí
que a Corte poderá conceder, no uso do que denomina de “mandado
interpretativo”, uma interpretação que acredite estar em consonância
com a NZBORA, ainda que, na prática, distancie-se daquilo que está
posto no texto da norma ou da intenção do legislador. Todavia, neste
caso específico, poderá o legislador não concordar com a posição ado-
tada pela Corte, podendo se sobrepor à decisão judicial, superando-a
por meio da reedição da norma. A reedição da norma poderá seguir
dois caminhos: a) “poderá fazer com que o ato normativo que está
sendo discutido permaneça no ordenamento da mesma forma que
havia entrado em vigor antes, permitindo que prevaleça o próprio en-
tendimento”, e, assim, prevalecendo sobre o entendimento da Corte; b)
“poderá reeditá-lo apontando especificamente qual a interpretação que
deve ser seguida quando aquele ato normativo for colocado em prática,
podendo ser a sua própria interpretação, ou aquela que foi conferida
pelos juízes” (JOÃO, 2016, p. 61).
Além do mandado interpretativo, na aprovação em 2001, do Human
Rights Review Tribunal, que ementou o Human Rights Act de 1993,
previu-se outra forma de diálogo entre corte e legislatura, operada pela
chamada declaração de inconsistência. Esse mecanismo aproxima-se
de uma espécie de “interpretação conforme”, utilizada nos casos em
que a maioria da Corte, no mínimo, constatar que determinado ato
normativo esteja em desacordo com o item 19 da NZBORA (“direito à
não discriminação”), isto é, quando a legislação objeto de análise afetar
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diretamente o direito de liberdade contra qualquer tipo de discrimi-


nação ilegal.
Com o intuito de demonstrar a atuação da Suprema Corte neo-
zelandesa, assim como a sua potencialidade para gerar diálogo com
o Legislativo, destaca-se o caso “Quilter”, cujos recorrentes apelaram
de uma decisão da “High Court”, que fez prevalecer as disposições do
“Marriage Act 1955”, que não permitia o casamento entre pessoas do
mesmo sexo. Apesar de não ter sido utilizado o “mandado interpretativo”
propriamente dito, o caso demonstra a postura da Corte, o respeito à
cultura de Supremacia do Parlamento e o debate gerado com o Legis-
lativo, após a decisão.
Os apelantes alegaram que, em 1955, quando a lei foi elaborada,
o casamento era concebido na sociedade em seu modo tradicional,
apenas entre homens e mulheres. Contudo, em razão da New Zealand
Bill of Rights Act 1990, particularmente itens 6 e 19, seria necessário
atribuir nova interpretação para a legislação em questão. Do outro lado,
o advogado público alegou que não havia discriminação na Lei e que,
na ocasião (1998), o entendimento do Parlamento não havia mudado,
apoiando-se no item 5 da Carta, no sentido de que seriam válidas as
legislações já existentes, ainda que estivessem em contradição com
os direitos nela contidos, respeitando-se a vontade do Parlamento
(EQUALRIGHTSTRUST, 1998).
A maior parte da Corte concordou com a opinião do magistrado
Tipping J., destacando-se especialmente o que fora dito sobre o termo
discriminação do item 19 da Carta de Direitos:

Section 19 of the BORA proclaims freedom from discrimination on the


grounds listed in the HRA 1993 which include sex and sexual orientation.
However, the Court noted that discrimination as such is not defined. They
did however find some guidance in s65 which deals with indirect discri-
mination. Indirect discrimination in the Act is described as conduct and
other actions having the “effect of treating a person or group of persons
differently on one of the prohibited grounds of discrimination.” Tipping J
noted that the Act does not identify the comparator group or person, but
he reasoned that it must be another “person or group whose treatment
is logically relevant to the person or group alleging discrimination. The
essence of discrimination lies in difference of treatment in comparable
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 173

circumstances. For discrimination to occur one group of persons must be


treated differently from another person or group of persons.” (p. 573) This,
he asserted, led to two questions being raised: what is the subject –matter,
and on what factor or factors is the difference in treatment based? He also
added that it would be appropriate to adopt an approach which accords
with the broad purpose of anti-discrimination laws, which is to “give
substance to the principle of equality”. (EQUALRIGHTSTRUST, 1998)

Entendimento diverso foi o exarado pelo magistrado Thomas J,


que entendeu que a legislação de 1955 era discriminatória. Todavia,
apesar da possível discriminação dentro da Lei, era impossível a Corte
utilizar o item 6 da Carta de Direitos e encontrar uma interpretação da
Lei de Casamento que fosse consistente com a não discriminação, sem
“usurpar a supremacia legislativa dos Parlamentos” (EQUALRIGHTS-
TRUST, 1998), de forma que os juízes entenderam que a possibilidade
de casamento para casais do mesmo sexo deveria ser decidida pelos
representantes eleitos do povo.
O caso influenciou discussões no Parlamento, que iniciou o trata-
mento de diversos projetos de lei (BUTLER, 2006, p. 26-27), até que,
em 2004, o Parlamento aprovou a Civil Union Act. Na ocasião de sua
aprovação, observou Butler sobre o caso:

Em suma, foram necessários oito anos desde o acórdão do Tribunal de


Recurso de Quilter até à entrada em vigor da Civil Union Act (2004).
Este parece ser um longo período de gestação para um ato. No entanto,
notavelmente a iniciativa nasceu de um julgamento que negou a uma
parte da sociedade um “direito” que grande parte da sociedade tinha.
Liderados pelo Ministério da Justiça, iniciou-se um processo de consulta
com todos os neozelandeses, o que deu ao governo e ao parlamento a
confiança de permitir aos casais do mesmo sexo direitos semelhantes
aos dos casais heterossexuais. (BUTLER, 2006, p. 27)

Gardbaum também comenta o caso:

O exemplo principal geralmente dado de tal limitação (restraint) é a


recusa da “Court of Appeal” no “Quilter” (1998), de interpretar a lin-
guagem de gênero neutro do “Marriage Act” de 1995 como abrangendo
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o casamento entre pessoas de mesmo sexo, considerando não apenas


a seção 6, mas também a seção 19 da NZBORA, enquanto emendado
pelo “Human Rights Act” de 1993 que proíbe a discriminação no que
se refere à orientação sexual. O fato de que seis anos após “Quilter”, a
“House of Representatives” promulgou a “Civil Unions Act” depois de
sério debate parlamentar, também tem sido apontado como evidência
que o diálogo judiciário-legislativo está funcionando razoavelmente
bem. Do mesmo modo, há pelo menos um par de casos nos quais as
cortes de NZ e UK chegaram a conclusões opostas na interpretação
da linguagem legal essencialmente idêntica, impondo uma inversão do
ônus da prova para acusados de crimes envolvendo drogas (criminal
drug defendants), com a corte do Reino Unido atribuindo significado
mais fundamentado nos direitos (right-consistent), mas argumentati-
vamente restrito, e a corte da Nova Zelândia se recusando a fazê-lo e
se baseando, em vez disso, na seção 4. (GARDBAUM, 2010, p. 28-29)

Verifica-se, portanto, que o diálogo entre poderes é exercido na prá-


tica e é de fato encorajado pelos mecanismos presentes na New Zealand
Bill Of Richts Act, sendo que o debate sobre direitos é compartilhado
entre o Legislativo e o Judiciário.
A questão que se coloca nessa discussão é se uma carta de direitos
pode de fato encorajar o diálogo entre os poderes. Para Butler, por
exemplo, pode ocorrer uma verdadeira experiência de diálogo:

A experiência da Nova Zelândia mostra que pode existir um diálogo


genuíno. Sob a BORA, o debate sobre direitos não é ditado unicamente
pelas cortes. O parlamento pode discordar, e tem discordado, com as
decisões, das cortes, que são baseadas na BORA, e tem reagido com di-
versas medidas: overruling, minimização, e assim por diante. Igualmente,
em outras ocasiões, os braços políticos aceitaram as medidas judiciais,
mesmo se somente após um ‘debate robusto’. E o debate robusto é um
ponto importante: não é que o Parlamento deve aceitar a expressão de
um ponto de vista judicial – ele preferencialmente escolhe aceitar o
ponto de vista judicial. Uma série de casos considerados anteriormente
fornecem bons exemplos. (BUTLER, 2006, p. 23)

Além do caso Quilter, o diálogo a que se refere Butler é visível no


caso “Baigent”, julgado em 1994, a respeito dos direitos humanos de
detentos. Também o caso “Martin”, que trata da demasiada demora
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 175

em julgamentos, é outro exemplo de como os três braços do governo


podem interagir uns com os outros para evitar novas violações da Carta
de Direitos da Nova Zelândia. Martin foi acusado de violação sexual,
sendo que houve um atraso de 17 meses entre acusação e julgamento.
A decisão proferida neste caso levou o sistema neozelandês de geren-
ciamento de casos a passar por uma revisão para tornar mais eficiente o
gerenciamento de processos criminais, ou seja, todos os tribunais dentro
do sistema examinaram seu procedimento para evitar mais atrasos. O
Parlamento, após o julgamento de mais casos como este, promulgou
a “Lei dos Magistrados Comunitários”, para aliviar o atraso e evitar a
suspensão do processo (BUTLER, 2006, p. 25-26).

2. A ausência de diálogo no modelo de controle brasileiro e as


reflexões a partir da experiência Neozelandesa
O modelo de controle de constitucionalidade brasileiro surge cla-
ramente inspirado pelo modelo norte-americano, ou seja, de forte
controle judicial. O sistema criado com a proclamação da República era
claramente difuso e posterior à lei. Havia uma hesitação em exercer o
controle, em virtude da separação dos poderes, e a consolidação do seu
uso se deveu a dois atores: Rui Barbosa, enquanto advogado e orador,
e Pedro Lessa, enquanto ministro do STF. E, a partir de 1934, o Brasil
passou a sofrer um processo de concentração do controle, com a pri-
meira forma de previsão da ADI (Ação direta de inconstitucionalidade).
Mas, “o caminho para a concentração não significou um caminho para
o modelo europeu”, afirmar isto seria permanecer preso aos binômios
prévio-posterior e difuso-concentrado (SILVA, 2017, p. 214-216).
Inclusive, a Constituição brasileira de 1988, promulgada no seio de
um processo de transição para um estado democrático de direito, bus-
cando assegurar a concretização dos direitos e garantias nela previstos,
colocou-os sob o manto e proteção do Judiciário, e nesta seara inovou
duas vezes: a primeira quando desenhou o Supremo Tribunal Federal
com uma dupla função de corte final de apelação e corte constitucional;
a segundo quando atribuiu ao Judiciário como um todo (no exercício
do controle difuso e concreto) e ao STF em especial, o exercício am-
plíssimo do controle de constitucionalidade misto, quer dizer, a um
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só tempo difuso e concentrado, concreto e abstrato. Em decorrência,


os magistrados brasileiros, e especialmente os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, no afã de proteger a nova Carta, acabaram por acu-
mular a um só tempo os poderes do juiz norte-americano e alemão, sem
os freios que lhes são típicos: a doutrina do stare decisis e a jurisdição
concentrada, respectivamente28 (BARBOSA, 2013).
Ou seja, atualmente, tem-se um sistema no qual os Ministros do
Supremo Tribunal Federal não são eleitos e tampouco podem ser co-
brados e punidos, assim como possuem o poder de revogar decisões
de representantes eleitos, ou seja, possuem muito poder e uma espécie
de imunização em relação aos canais democráticos de controle. Isso
sem o devido diálogo, seja interno, entre os seus próprios membros, o
que ensejaria unidade institucional, seja externo, com as instituições,
os poderes majoritários e a sociedade como um todo, o que lhe traria
legitimidade. Pelo contrário, os votos dos Ministros do STF não repre-
sentam o entendimento do Tribunal, o que ocorre é o “voluntarismo
incontinente de seus membros”. Inclusive, como ressalta Conrado
Hübner Mendes (2018), o argumento constitucional do STF “se tornou
embrulho opaco para escolhas de ocasião”, bastando olhar atentamente
as “incoerências na fundamentação de casos juridicamente semelhantes
que recebem decisão diversa”.
Outrossim, para Virgílio Afonso da Silva, no tocante à deliberação
interna, o modelo brasileiro não pode ser considerado como modelo
ideal, devido a três fatores: (i) quase total ausência de trocas de argu-
mentos entre os ministros; (ii) inexistência de unidade institucional e
decisória; (iii) carência de decisões claras, objetivas e que veiculem a
opinião do tribunal. O modelo brasileiro poderia ser considerado ultra
forte, porque além de reunir as características norte-americanas, possui
as cláusulas pétreas. Para o autor, “é preciso tornar o STF uma instituição
28 A teoria constitucional contemporânea usualmente faz referência a dois diferentes
sistemas de controle de constitucionalidade: o norte-americano, que tem suas
origens fincadas no processo de independência e formação dos Estados Unidos
e se caracteriza por ser um modelo difuso exercido sobre casos concreto; e o da
Alemanha, desenvolvido sobretudo após a entrada em vigor da Constituição alemã
em 1949, cujo controle é essencialmente abstrato e concentrado (BONAVIDES,
2005), embora existam situações excepcionais que tornam possível o controle
concreto pelo via do recurso de amparo (HABERLE, 2003).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 177

que tenha voz própria, que não seja a soma de 11 vozes dissociadas”,
isso porque a unidade institucional é essencial para o diálogo entre
instituições e porque a vinculação de suas decisões depende, em certa
medida, da aludida unidade.29 Para fomentar essa mudança no âmbito
da deliberação, segundo o autor, bastariam mudanças no regimento
interno do tribunal, não sendo necessárias reformas constitucionais
(SILVA, 2017, p. 218-220).
Sua segunda ideia diz respeito à conciliação de proposições extremas,
como as de Dworkin e Waldron, para superar as ideias de todo o poder
nas mãos dos juízes ou dos legisladores, o que implica na construção de
diálogos entre poderes, factível e necessária, especialmente no controle
por omissão no que diz respeito a direitos sociais e políticas públicas
(SILVA, 2017, p. 219-220). E como bem destaca Vanice Valle (2013), a
consolidação do Estado Democrático de Direito “envolve o investimento
na faceta participativa das escolhas públicas”. Para além do amicus curiae
e das audiências públicas, nessa seara, se mostra importante o diálogo
institucional, tangenciado pelo STF em algumas ocasiões, como, por
exemplo, pelo Ministro Gilmar Mendes na audiência pública da saúde
e no Mandado de Segurança 24.781, acerca do direito ao contraditório
na análise de aposentadorias pelo TCU. Não obstante, nestes casos, o
próprio STF foi quem convidou certos atores para o diálogo, ou seja, a
reação – social ou institucional – sempre foi incorporada ao processo
decisório nos termos da Corte e não dos atores.

29 No mesmo sentido, Conrado Hubner Mendes (2016): “As “onze ilhas” do STF
continuam fortes como nunca. As decisões do Plenário, cada vez mais fragmen-
tadas, parecem uma colcha de retalhos. E, na maior parte do tempo, o Supremo
Tribunal Federal é um tribunal monocrático. Para mudar essa realidade, é preciso
um choque de colegialidade”. E, ainda: “Para Conrado Hübner Mendes, se a Corte
deseja contribuir para a democracia, o STF deve levar a sério dois problemas. Deve
definir critérios mais transparentes, racionais e menos arbitrários para a definição
da pauta do Tribunal. E precisa disciplinar o poder de obstrução dos ministros,
que individualmente podem sequestrar o Plenário por meio de pedidos de vista e
de decisões liminares. Segundo o entrevistado, não compete ao STF ser vanguarda
iluminista. O Tribunal, como Corte Constitucional, deve enfrentar sensos comuns
superficiais, lutar por preservar uma ambiciosa linguagem de direitos e desafiar os
poderes eleitos a não subestimar os valores civilizatórios da Constituição”. Consultar
em (MENDES, 2008, Tese).
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Ou seja, diferente da Nova Zelândia, as decisões do Supremo Tribu-


nal Federal evidenciam a sua pretensão de ser o protagonista na inter-
pretação da Constituição e de ter a “última palavra” sobre ela. Apenas
para exemplificar, não são poucas as decisões que refutaram posturas
dialógicas, entre elas: a) Súmula vinculante nº 11, disciplinando o uso
de algemas; b) a vedação do nepotismo prevista na súmula vinculante nº
13; c) a possibilidade de uniões homoafetivas na ADPF 132 e ADI 4.277;
d) a criação do aborto eugênico como nova hipótese de excludente de
ilicitude no Código Penal (ADPF 54); e) o caso relativo a verticalização
das coligações e a cláusula de barreira; f) e as já conhecidas decisões
proferidas em demandas relativas à saúde, principalmente, as que rei-
vindicam medicamentos. (OLIVEIRA, 2014, p. 131-132)
Infelizmente, a postura ativista para realizar um direito social cons-
titucionalmente estabelecido não é substancialmente distinta daquela
que inova na intepretação da norma e, ao inovar, cria, restringe, amplia
ou extingue direitos, de acordo com uma interpretação que, não raro,
é tomada diante do caso concreto, sem que haja qualquer precedente
que possa sustentá-la. São essas situações que materializam a última
palavra do Judiciário sobre a interpretação da Constituição, que acaba
por prevalecer no sistema brasileiro, em detrimento de uma postura
dialógica que favoreceria o equilíbrio e a corresponsabilidades dos
Poderes da República em realizar a Constituição.
E em sociedades plurais que vivenciam um regime democrático,
tal postura dialógica é necessária. Isso porque, diante da falibilidade
natural das instituições, não há que se confiar supremacia a qualquer
instituição, inclusive ao Judiciário. E como afirma Conrado Hübner
Mendes (2008), a decisão proferida por uma Corte, em sede de controle
de constitucionalidade, a respeito do significado da Constituição, será
derradeira apenas naquela rodada procedimental específica. Isso porque
a discussão poderá ser objeto de novas e sucessivas rodadas procedimen-
tais que sejam rebatidas pelos ramos políticos e a opinião pública, haja
vista que o debate em potencial nunca cessa, pois o que existirá com o
pronunciamento judicial será apenas uma “última palavra provisória”.
Portanto, ainda que se trate de países diferentes, com sistemas jurí-
dicos diversos, verifica-se que o desenho institucional neozelandês que
prevê mecanismos de diálogos entre corte e legislatura, poderia inspirar
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 179

procedimentos dialógicos também no Brasil. A disposição para o diá-


logo, contudo, refuta o debate frequentemente presente ainda no país
em torno do detentor da última palavra sobre o significado da Consti-
tuição. Nova Zelândia e Brasil compartilham a ideia de que legislação
se abre a interpretações e que a esta amplia a possibilidade de que haja
entendimentos diversos a respeito do conteúdo e alcance das normas,
sobretudo daquelas que tratam de direitos e garantias fundamentais.
Contudo, diferente do Brasil, onde o Supremo Tribunal Federal ensaia
um protagonismo à custa do desprestígio ou do enfraquecimento do
Legislativo, na Nova Zelândia, o Tribunal Constitucional afirma-se
como guardião dos Direitos Humanos, ao lado do Legislativo, como
legítimo detentor do poder político e da expressão da vontade popular.
Diálogo, portanto, requer uma postura de maior abertura aos debates e
mais humildade, no poder de proferir a última palavra, além de respei-
to e reconhecimento das especificidades e importância da atuação de
cada um dos Poderes para o fortalecimento da sociedade democrática.
No Brasil, poder-se-ia, seja por meio de Emenda Constitucional ou
através de mudanças no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
adotar uma postura mais dialógica, privilegiando os diálogos entre os
Poderes no sentido de impedir que a última palavra sobre a interpretação
da Constituição seja atribuída apenas ao Judiciário. E ainda que não se
adote a regra da supremacia do Parlamento, como na Nova Zelândia,
em razão da diferença entre as culturas jurídicas de ambos os países aqui
comparados, é importante que não se atribua tal interpretação a um só
Poder, mas que se realize o diálogo institucional supracitado.

CONCLUSÃO
Na Nova Zelândia não existe Constituição escrita, mas foi necessária
a criação do New Zealand Bill of Rights Act – NZBORA, com a garantia
de alguns dos direitos básicos. Esta Carta se robusteceu com a criação,
em 2001, de um Tribunal de direitos humanos. O que aproximou o
país de um controle de constitucionalidade das leis em relação à Carta.
Contudo, a cultura jurídica neozelandesa prima pelo princípio da
supremacia do Parlamento, como se vislumbrou no caso “Quilter”.
Neste, embora a Corte tenha se negado a reconhecer o casamento entre
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pessoas do mesmo sexo, a decisão provocou um debate que levou a


uma mudança na legislação, para os fins de reconhecer esse direito. E,
para garantir que este princípio seria obedecido no contexto da criação
de tais documentos, há alguns itens na Carta de Direitos neozelande-
sa que garantem a possibilidade de reedição de normas por parte do
Parlamento, mesmo que a interpretação da Corte seja contrária ao
entendimento deste.
Ou seja, a proteção judicial aos direitos consagrados na Carta é
concedida através do requerimento às cortes para interpretar esta-
tutos, de acordo com a seção 6. Nesse sentido, a NZBORA cria uma
carta de direitos interpretativa em vez de uma exaustiva. Em suma,
na Nova Zelândia, os tribunais aplicam os direitos fundamentais não
através da invalidação das leis, mas pela interpretação que dão a elas,
em consonância com os direitos, sempre que possível (GARDBAUM,
2013, p. 52-63).
Assim, apesar das diferenças entre os sistemas que aqui se compa-
ram, toma-se o modelo neozelandês como um importante exemplo
para que se tenha maior diálogo também no Brasil – que possui um
forte controle de constitucionalidade. Ou seja, poder-se-ia privilegiar
os diálogos entre os Poderes no sentido de impedir que a última pa-
lavra sobre a interpretação da Constituição seja atribuída apenas ao
Judiciário. E ainda que no Brasil não se adote a regra da supremacia
do Parlamento, como na Nova Zelândia, é importante que não se
atribua tal interpretação a um só Poder, mas que se realize o diálogo
institucional supracitado.
Desse modo, a criação de um instrumento brasileiro da mesma
espécie do “mandado de interpretação” do sistema neozelandês, talvez
possa ser útil, pois, ao mesmo tempo em que reconhece a autoridade
do Judiciário para interpretar a norma, transfere ao legislador o ônus
de conformá-la à Constituição, para se assegurar de que uma norma
não pode ser contrária à Constituição. Esse processo de “interpretação
dialógica” pode ter ainda o condão de fazer com que o Poder Público
se torne menos o “infrator” do texto legal, colaborando, inclusive, para
uma maior efetividade da norma. Ainda mais no Brasil, onde o controle
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 181

de constitucionalidade realizado pelo Judiciário é extraforte, justamente


porque o STF age como corte Constitucional e Corte recursal.
Portanto, conclui-se que o sistema neozelandês de diálogos pode
servir de inspiração ao sistema brasileiro, no qual apenas o Judiciário
tem proferido a “última palavra” sobre a interpretação da Constitui-
ção, mormente na tomada de decisões relevantes e que dizem respeito
às questões políticas. Isso porque, ter a “última palavra” é custoso, já
que lança para um único órgão a defesa institucional final de todo um
processo democrático, ou seja, de todo um diálogo que quer se manter
aberto, tendo em vista que a democracia e o constitucionalismo são
paradoxos necessários e que se aperfeiçoam constantemente.

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FATOS LEGISLATIVOS NO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Lucas Ramos Krause dos Santos Rocha30*


Margarida Maria Lacombe Camargo31**

INTRODUÇÃO
O fortalecimento das Constituições contemporâneas e, consequen-
temente, da jurisdição constitucional, traz problemas que a Teoria do
Direito e a Teoria Constitucional devem resolver. Um dos principais é a
força criativa dos tribunais constitucionais em matéria de lei. A provo-
cação dos tribunais superiores, para fazerem valer a Constituição, pode
ocupar o espaço reservado ao legislador ordinário, quando aparece o
problema do ativismo. Mas, ao avaliar a constitucionalidade da lei e
decidir sobre o caso concreto, pode criar uma tese, ou precedente, a
ser seguido pelos demais tribunais. Nesse passo, cabe verificar como é
estabelecida a concordância da hipótese fática prevista na Constituição
com a hipótese fática da lei examinada. Qual parcela da realidade está
sendo regulamentada. Para isso, é preciso conhecer a realidade.
Kenneth Culp Davis, nos idos de 1940, cunha uma distinção entre
fatos adjudicativos e fatos legislativos. Os primeiros voltam-se para o
passado, no sentido de verificar quem fez o que, quando, como e por
que; e os segundos se voltam para a realidade atual e para os efeitos
futuros, numa visão tipicamente legislativa.
Os fatos legislativos ganham, assim, proeminência no âmbito da
jurisdição constitucional. O Judicial Review, de acordo com a doutrina
norte-americana, corresponde ao poder do ramo judicial do governo de
30 * Mestrando em Direito (UFRJ). E-mail: lucasrkrause@gmail.com.
31 ** Professora Associada da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Coor-
dena juntamente com Prof. José Ribas Vieira o Laboratório OJB (Observatório da
Justiça Brasileira). E-mail: margaridalacombe@gmail.com.
  183
184 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

decidir se atos executivos ou legislativos são constitucionais (SCHAUER,


2009). Trata-se, portanto, da competência que a Suprema Corte tem
para interpretar a Constituição e ratificar, ou não, a constitucionali-
dade de um ato infraconstitucional. Assim sendo, pode-se enxergar o
Direito como um campo que está em constante disputa por parte de
seus operadores (BOURDIEU, 1989, p. 218), principalmente no que
diz respeito ao dizer o direito.
Há também que se falar no princípio do livre convencimento motivado
e o risco da arbitrariedade. As narrativas processuais não são passíveis de
controle, embora o Código de Processo Civil brasileiro se esforce para
estabelecer critérios que permitam a avaliação da fundamentação das
decisões judiciais. É possível, inclusive, gerar incontáveis narrativas que
darão azo aos juízes para construírem as suas sentenças como julgarem
melhor. Definições podem ser interpretadas de formas variadas a fim
de se justificar diferentes aplicações constitucionais.
A partir do exposto, pergunta-se: qual a forma de os ministros do
Supremo Tribunal Federal requererem informações de áreas do co-
nhecimento que possuem pouca ou nenhuma expertise? Como funda-
mentam suas decisões no caso de existirem duas ou mais informações
diferentes sobre um mesmo fato? Estas são as principais questões que
busco responder no desenvolvimento deste trabalho.

1. Fatos Legislativos e Judicial Review


Os fatos legislativos são trazidos para o Direito com a finalidade
de instruir o processo com provas sobre fatos da realidade, quando
a decisão cria norma jurídica a repercutir no futuro. Apresentam-se
como prognoses (MENDES, 2000), ou seja, suposições que, baseadas
em eventos do tempo presente, traçam uma previsão sobre o que de-
verá acontecer no futuro. Com sentido diverso, todavia, têm-se os fatos
adjudicativos, isto é, a ideia de eventos passados que buscam na norma
como serão regulados na atualidade (DAVIS, 1980).
Jeffrey Brand aponta três problemas relativos à definição do predi-
cado fático no exame de constitucionalidade (2013, p. 228): conteúdo,
resistência a mudanças e temporalidade. O conteúdo corresponde ao
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 185

que foi, democraticamente, aprovado pela população, de forma direta


ou indireta32. A resistência a mudanças das escolhas do constituinte
originário se concretiza na rigidez constitucional estabelecida pela exi-
gência de um quórum qualificado e pela intangibilidade das cláusulas
pétreas33. A temporalidade corresponderia à permanência, o tempo, da
vontade do constituinte originário ou às possibilidades de sua adequação
nos momentos subsequentes. Trata-se das influências do argumento da
dead hand of the past (McConnel, 1998), ou seja, a concepção de que
pessoas de um tempo passado, já falecidas, tenham regulado as condutas
de seu tempo e, pela dificuldade de atualização do texto constitucional,
normas antiquadas acabam por ditar as regras do momento presente,
o problema estaria na dificuldade de atualização.
Os pontos citados acima (conteúdo, resistência a mudanças e tem-
poralidade) perpassam o raciocínio lógico-jurídico dos ministros do
Supremo Tribunal Federal durante a construção das suas decisões.
Entretanto, devem os magistrados estar atentos para não incorrerem
no erro de exceder os limites do papel de legislador negativo. Afinal
de contas, como expõe Margarida Lacombe, “a tarefa do juiz não se
confunde com a do legislador” (CAMARGO, 2016, p. 7). Não se trata
apenas de declarar uma lei constitucional ou inconstitucional. Ao
fundamentarem as decisões, os ministros do tribunal constitucional
justificam a interpretação que fazem.
A legitimidade dos ministros para revisar leis emanadas do Poder
Legislativo advém do texto constitucional34. Entretanto, quando apa-
rece no cenário do processo uma demanda que exige conhecimentos
específicos de outras áreas que não a jurídica, como estes magistrados
solucionam o litígio? Um dos caminhos encontrados foi a promulgação
32 Conforme pode ser verificado no art. 1º, P.ú. da CRFB/1988: Todo o poder ema-
na do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição.
33 Art. 60, §4º e seus incisos da CRFB/1988: Não será objeto de deliberação a pro-
posta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto,
secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias
individuais.
34 Art. 102 da CRFB/1988: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,
a guarda da Constituição (...).
186 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

das Leis 9.868/9935 e 9.882/99, que trouxeram para o campo do controle


de constitucionalidade as audiências públicas36.
Estas audiências servem, primordialmente, para o esclarecimento
de matéria ou circunstância de fato, de forma que os julgadores possam
tomar decisões suficientemente informadas. Ainda assim, passaram-se
10 anos para que a primeira audiência pública fosse realizada37. E com
a Emenda Regimental 29/2009 ampliou-se essa possibilidade para além
dos limites do controle da constitucionalidade (arts. 13, inciso XVII,
e 21, inciso XVII).
A convocação das audiências públicas torna mais democrática a
atuação do Tribunal, em razão de buscar uma maior participação da
sociedade na tomada das decisões. Bickel (1962) suscita o problema do
déficit democrático do contramajoritarismo. As cortes constitucionais
exercem um papel essencial ao proteger o direito das minorias face o
governo das maiorias. Não obstante, tal atuação também pode se ma-
nifestar de forma perniciosa. Segundo Gilmar Ferreira Mendes:

É que as decisões da Corte Constitucional estão inevitavelmente imunes


a qualquer controle democrático. Essas decisões podem anular, sob a
invocação de um direito superior que, em parte, apenas é explicitado no
processo decisório, a produção de um órgão direta e democraticamente
legitimado. Embora não se negue que também as Cortes ordinárias são
dotadas de um poder de conformação bastante amplo, é certo que elas
podem ter a sua atuação reprogramada a partir de uma simples decisão
do legislador ordinário. Ao revés, eventual correção da jurisprudência
de uma Corte Constitucional somente há de se fazer, quando possível,
mediante emenda (MENDES, 2000, p. 5).

35 Art. 9º, §1º e art. 20, §1º da Lei 9.882/99: Em caso de necessidade de esclarecimento
de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações
existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar
perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar
data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência
e autoridade na matéria.
36 O Regimento Interno, na reforma 29 de 2009, alarga o alcance das audiências
também para os Recursos Extraordinários.
37 A primeira audiência pública realizada pelo STF foi convocada pelo Min. Ayres
Britto, Relator da ADI 3510, no dia 20 de abril de 2007.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 187

O papel exercido pela Corte Constitucional, conforme acentua


Mendes (2000), é importantíssimo para garantir o Estado Democrático
de Direito, ainda que esconda uma vertente de risco antidemocrático.
Assim sendo, o Judicial Review, exercido pelo Supremo Tribunal Fede-
ral, ao verificar a constitucionalidade de determinada lei, a partir das
informações trazidas pelos experts nas audiências públicas, permite
verificar se a norma está de acordo com a realidade que a Constitui-
ção regula. Na jurisdição constitucional os magistrados interpretam a
Constituição e conferem se a forma com que a lei infraconstitucional
regula a realidade é consoante com o que ela diz.
Desta forma, o instituto da Revisão Judicial consubstancia sua relação
com os fatos legislativos. Assim, tal vínculo é formado na medida em
que é o procedimento adotado pela Suprema Corte para questionar a
constitucionalidade de determinada lei, de acordo com fatos trazidos
aos magistrados, em audiência pública, por experts, para esclarecimento
de matéria ou circunstância de fato ou por notória insuficiência das
informações existentes nos autos.

2. Narrativas Decisórias e Livre Convencimento Motivado


Quando se fala em princípio do livre convencimento motivado e
narrativas decisórias, segue-se uma linha de pensamento sobre a con-
vicção dos fatos e a interpretação da norma a serem aplicados ao caso
concreto.
Este princípio da processualística confere grande poder aos julgado-
res, principalmente quando se fala nos ministros do Supremo Tribunal
Federal. Isto porque, como guardiões da Constituição, podem decidir
pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis que lhes apre-
sentem baseando-se, simplesmente, nas suas convicções, contanto que
elas sejam racionalmente fundamentadas (MARINONI e ARENHART,
2015). A livre valoração das provas e fatos permite que os magistrados
formem juízo próprio, na medida da sua imparcialidade e do que per-
mitem os preceitos legais, acerca das informações trazidas aos autos e
possam, a partir disso, decidir conforme sua convicção.
188 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Contudo, a liberdade de convicção sobre os fatos para a tomada das


decisões, conforme dispõe a lei, não é ilimitada (FONSECA, 2008).
As sentenças judiciais estão sujeitas a uma estrutura padrão: relatório,
fundamentação e dispositivo. O primeiro corresponde ao momento em
que se resumem todos os acontecimentos relevantes para o processo. O
segundo diz respeito àquilo que limita o poder decisório, ou seja, uma
justificação racionalmente desenvolvida e de acordo com os preceitos
legais. Sem fundamentos convincentes, a sentença pode ser reforma-
da em sede de recurso pelos tribunais superiores. Por fim, o terceiro
elemento é aquele no qual a decisão é declarada, marcadamente, com
o uso de expressões como: julgo procedente, parcialmente procedente
ou improcedente.
As justificativas serão usadas pelos juízes para demonstrar o nexo
causal entre as provas e aos fatos trazidos aos autos e as suas narrativas
lógico-jurídicas. Mas é no âmbito da jurisdição constitucional que o
poder normativo das decisões judiciais se mostra de maneira mais pa-
tente, seja pela questão hierárquica, seja por força do próprio texto legal.
Isto porque o magistrado não está julgando um único caso concreto,
pelo contrário, em geral trata-se de decisões que terão vínculo formal
para afetar todo o sistema jurídico.
No que tange a liberdade conferida ao poder de decisão sobre a
relevância dos fatos trazidos aos autos, os julgadores possuem poucas
amarras epistêmicas, dentre outras razões porque a legislação brasileira,
justificadamente, não recepcionou o sistema tarifado de provas. Assim,
quando em sede de audiência pública, os ministros do Supremo Tribu-
nal Federal se deparam com dois ou mais fatos diferentes, trazidos por
pessoas com experiência e autoridade na matéria, o sistema jurídico
de um país inteiro fica a mercê das livres convicções dos magistrados
que ocupam estas posições de poder. O excesso da dependência das
sentenças do Supremo merece reflexão e o ponto principal é a sua
fundamentação.
Para minimizar os riscos de arbitrariedade na tomada de decisão,
Carmen Vázquez (2015, p. 105-107) desenvolve a ideia de paternalismo
epistêmico. Trata-se de uma proposta de solução para o problema da
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 189

desconfiança na competência cognitiva dos julgadores com acesso a


muitas informações. A ideia principal por traz da teoria da autora é a de
proteger o indivíduo, no caso o juiz, dos seus próprios erros. Para isso,
apresenta duas opções: trocar a pessoa do julgador por alguém mais
capacitado (opção esta que descarta de plano); ou inserir a presença de
um julgador secundário que controlaria as informações que chegam ao
primário (é o que considera como paternalismo epistêmico).
A teoria mostra-se como uma forma de poder de um sujeito so-
bre outro. A finalidade buscada é a de se chegar a uma decisão mais
acertada e, assim, evitar riscos. Exemplo destes riscos é o julgador ser
subconscientemente condicionado a um determinado posicionamento.
Vázquez (2015) insiste nos aspectos psicológicos do conhecimento dos
fatos trazidos aos autos e que devem receber atenção especial para que
os julgadores não sejam manipulados.
A dificuldade, entretanto, que se apresenta para aplicar sua proposta
ao caso específico dos ministros do Supremo Tribunal Federal, é de que
estes não possuem superiores hierárquicos ou possíveis revisores de
suas decisões. Portanto, falar em paternalismo epistêmico na jurisdição
constitucional é algo que dificilmente conseguiria sair do plano filosó-
fico. Nesse sentido, a própria Vázquez (2015) reconhece que a medida
não deveria ser posta em primeiro lugar na lista de proposições para
resolver o problema da discricionariedade do Poder Judiciário, o que,
todavia, não a impede de ser ventilada.

Então para concluir com o paternalismo epistêmico, se não temos in-


formação empírica sólida sobre as incapacidades relevantes que deem
sustento ao exercício de poder que constitui uma medida paternalista,
antes de questionar com meras suposições as capacidades dos juízes
para valorar a prova pericial, deveríamos nos preocupar em oferecer-
-lhes mecanismos processuais adequados para melhorar sua situação
cognitiva e facilitar seu trabalho”38 (VÁZQUEZ, 2015, p. 110).

No universo jurídico anglo-saxão já foram realizados diversos estudos


para comprovar como os julgadores avaliam os fatos e destacou-se que:
38 Tradução livre.
190 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

quando se mencionava o termo “prova pericial”, de imediato ficavam


impressionados e, portanto, a informação que sequer conhecia, já saltava
aos olhos com valor agregado (VÁZQUEZ, 2015, p. 109).
Assim, para tratar dos fatos legislativos no Brasil com melhores
mecanismos processuais que possibilitem uma superior construção
cognitiva, optou-se pela via das audiências públicas no Supremo Tribunal
Federal, nas quais boa parte das decisões são fortemente amparadas pelas
provas trazidas por pessoas com experiência e autoridade na matéria
discutida no processo.
Desta forma, percebe-se que o princípio do livre convencimento
motivado, uma garantia processual para os juízes tomarem decisões
independentes de influências externas, permite a construção de uma
fundamentação que justifica qualquer sentença que pretendam tomar,
a partir da narrativa lógico-jurídica montada com base nos fatos tra-
zidos ao processo. No caso específico da jurisdição constitucional, o
tema ganha maior relevância, visto que os subjetivismos dos ministros
a que estamos sujeitos, não possuem grandes amarras objetivas para
resguardar a segurança jurídica e, como demonstrado, o sistema jurídico
como um todo é afetado pelas decisões tomadas no Supremo Tribunal
Constitucional.
Percebe-se, então, que até o tipo de prova apresentada pode suges-
tionar o intérprete a construir uma narrativa decisória diferente. A
informação trazida com o cunho de “pericial”, ou seja, elaborada por
um especialista, pode levar o ministro, resguardado pelo princípio do
livre convencimento motivado, a um desfecho equivocado e, como
demonstrado anteriormente, essa decisão terá efeitos irradiadores em
todo o sistema.

3. Aplicação Hipotética dos Fatos Legislativos


Um caso hipotético pode mostrar como se apresentam os fatos legis-
lativos na prática. Permite explorar como aparecem as particularidades
do instituto do Judicial Review, as narrativas decisórias e o princípio do
livre convencimento motivado. Todavia, o papel fundamental da aplicação
que será feita a seguir é o de responder efetivamente as perguntas que
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 191

permearam todo este trabalho: o que são fatos legislativos? Qual a forma
de os ministros do Supremo Tribunal Federal requererem informações
de áreas do conhecimento que possuem pouca ou nenhuma expertise?
Como fundamentam suas decisões no caso de existirem duas ou mais
informações diferentes sobre um mesmo fato?
Caso hipotético: trata-se de uma Corte Constitucional composta
por três ministros que, em sede de plenário, precisam se manifestar
acerca da constitucionalidade de uma lei federal. Os julgadores, obri-
gatoriamente, precisam expor, ainda que brevemente, os motivos que
os levaram à decisão e apontar o fundamento legal. A decisão resulta
do somatório dos votos e vence a tese que alcança maioria.

 A Constituição Federal possui um dispositivo que afirma que “todos


os cidadãos devem ter sua saúde resguardada”.
 A lei federal permite a instalação de cabos de alta tensão a menos de
100 metros de áreas residenciais, no limite da tensão eletromagnética
de 200 microteslas, conforme os parâmetros indicados pela OMS
(Organização Mundial da Saúde).

Uma associação de moradores, após muitas pesquisas, consegue


coletar dados suficientes para crer que a lei infraconstitucional con-
traria a Constituição, na medida em que afeta a saúde das pessoas. Em
razão disto, arguem a inconstitucionalidade parcial da lei, solicitando
manifestação do tribunal, no sentido de revisar o limite da voltagem
expressa para os cabos. Para tanto, afirmam que a legislação federal
deveria utilizar os parâmetros suíços de limite da tensão eletromagné-
tica de 1 microtesla.
Esgotados os recursos processuais nas instâncias inferiores, o pro-
cesso é levado a Suprema Corte para que seja realizado o controle de
constitucionalidade. Como os magistrados não são especialistas em
quantificação de risco oriundo de cabos de alta voltagem sentem a ne-
cessidade de convocar uma audiência pública, para ouvir depoimentos
de pessoas com experiência e autoridade na matéria, acerca das propo-
sições a favor e contra a lei federal.
192 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Perpassadas todas as etapas do processo para que os ministros pu-


dessem formar convicção, dentre elas a oitiva dos peritos (audiência
pública com a presença de mais de 20 pessoas), eles proferem seus votos,
devidamente justificados:
M139 entende que o parecer trazido pelo representante da OMS (Or-
ganização Mundial da Saúde), que destaca a inofensividade de cabos
de alta tensão em até 200 microteslas, é contundente na sua convicção,
enquanto que a legislação suíça deve ser descartada de plano por não
possuir qualquer força normativa para o Tribunal Constitucional brasi-
leiro. Estas razões, para o ministro, devem servir suficientemente para
concluir pela constitucionalidade da lei.
Por outro lado, analisando a legislação suíça, M2 entende que a saúde
de nenhum cidadão brasileiro deveria estar sujeita a dúvidas de risco,
ainda que seja necessário que a medida afaste a vontade do Congresso
Nacional, democraticamente eleito. Em razão disto, portanto, declara
a lei parcialmente inconstitucional em seu voto.
Por fim, com voto de minerva, M3 afirma que, apesar de fortes os
argumentos levantados pelos legisladores suíços para publicação da sua
norma e forte também os pareceres dos peritos que concordavam com
o laudo da OMS, colacionado aos autos e recepcionado por lei federal,
opta pela decretação da constitucionalidade do preceito. Sua decisão se
baseia no fundamento de que o representante da Organização Mundial
da Saúde possui maior credibilidade ao afirmar que não há nocividade
ao bem-estar humano pela utilização de campos eletromagnéticos de
até 200 microteslas, apesar de não se tratar de uma certeza científica.
O julgamento se encerra e conclui-se, pela maioria do plenário da
Suprema Corte, que a lei deve ser declarada constitucional. Fixa-se a
tese de que enquanto não houver certeza científica acerca dos efeitos
nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos
eletromagnéticos, gerados por sistemas de energia elétrica, devem ser

39 Com o intuito de evitar repetições, os ministros serão identificados com a letra


M (em caixa alta), seguido do número que os representa. Desta forma, a título
exemplificativo, o terceiro ministro será nomeado como M3.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 193

adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial da Saúde


(OMS), conforme estabelece a lei federal.
Análise do caso hipotético: Com relação às justificações dos votos
que sustentam a tese vencedora percebe-se que, apesar de caminharem
no mesmo sentido, se utilizam de argumentos diferentes (M1 entende
que o parecer trazido pelo representante da OMS é contundente e a lei
suíça não possui qualquer força normativa para o Brasil; M3 afirma que
tanto o laudo da OMS, quanto a legislação suíça possuem força para
o caso, mas o primeiro se sobrepõe ao segundo), logo, fica evidente
que não necessariamente decisões convergentes comportam a mesma
narrativa decisória, em função da existência da liberdade conferida
pelo princípio do livre convencimento motivado. A tese vencida, por
sua vez, baseou-se na não deferência ao legislador da norma federal,
sob o argumento de que a vontade do Constituinte deveria ser, de todo
modo, respeitada e, assim sendo, a lei deveria ser declarada parcialmente
inconstitucional para resguardar o desejo de que, sem certeza científica,
os cidadãos devessem ter sua saúde protegida.
Sob a perspectiva do Judicial Review, no caso hipotético, tem-se que o
instituto se mostra presente, em razão de, apesar de estar alinhado com o
“voto perdedor”, ainda assim ter sido realizada a revisão. A demanda de
declaração da inconstitucionalidade parcial da lei infraconstitucional, sob
o pretexto de reforçar o entendimento da Constituição, consubstanciaria
a Revisão Judicial. Contudo, como os “votos vencedores” ratificaram a
constitucionalidade da lei federal, apenas fixou-se uma tese sobre um
entendimento que já vinha sendo aplicado pelos tribunais.

CONCLUSÃO
No Brasil, os fatos legislativos, em sede da jurisdição constitucional,
chegam geralmente por meio de audiências públicas, nas ações que
ficam sujeitas ao Judicial Review pelo controle de constitucionalidade.
Este instituto pode funcionar como ferramenta de verificação da cons-
titucionalidade das leis infraconstitucionais, por meio da atuação dos
ministros do Supremo Tribunal Federal.
194 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

O livre convencimento motivado dos juízes, expresso em suas narra-


tivas decisórias, nos faz refletir sobre a quantidade de poderes que são
conferidos aos magistrados em um Estado Democrático de Direito. As
oitivas dos depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na
matéria discutida no processo podem causar diferentes compreensões
em ministros cujas decisões vinculam boa parte dos tribunais inferiores
e isso, por si só, deveria ser suficiente para justificar uma limitação a
esta garantia.
Demonstrou-se, também, a partir do caso hipotético, como depoimen-
tos dos especialistas impactam a sociedade. Existem fortes implicações
dos fatos legislativos, não em pequenas decisões do Poder Judiciário,
mas em toda população quando tratamos das matérias julgadas pelo
Supremo Tribunal Federal, com o auxílio do instrumento das audiên-
cias públicas. Em razão disto, os fatos legislativos deveriam receber um
maior aprofundamento teórico da academia.

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em 26 jul. 2018.
A AUDIÊNCIA PÚBLICA DO ABORTO
NO STF: CIÊNCIA OU POLÍTICA?

Bernardo Burlamaqui40*
Margarida Maria Lacombe Camargo41**

INTRODUÇÃO
A teoria do direito estadunidense aponta, com cada vez maior fre-
quência, problemas relacionados ao diálogo entre Direito e Ciência nos
tribunais, com especial atenção aos julgamentos realizados no âmbito
da Suprema Corte. O destaque está nas provas, provenientes do campo
dos especialistas.
Um dos temas de destaque é o dos fatos e prognoses legislativas em
sede de jurisdição constitucional. Kenneth Culp Davis (Harvard Law
Review 364, 1941-1942) verificou, nos Estados Unidos, que não era
apenas nas agências reguladoras que dados e informações de natureza
empírica, típicos do pensamento científico e tecnológico, faziam parte
do processo regulatório. Também os tribunais, quando criam prece-
dentes, valem-se da ciência para estabelecerem o pressuposto fático
normativo próprio de suas decisões. David Faigman (2008) reacende
essa discussão, introduzindo problemas relativos à superveniência de

40 * Graduando em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade


Federal do Rio de janeiro (FND/UFJR). Membro-pesquisador do Observatório
da Justiça Brasileira (OJB/UFRJ). Bolsista do Programa Institucional de Bolsas
de Iniciação Científica (PIBIC / UFRJ / CNPq). E-mail beburlamaqui@hotmail.
com.
41 ** Professora Associada da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal
do Rio de Janeiro (UFRJ). Coordenadora do Observatório da Justiça Brasileira
(OJB/UFRJ). Pesquisadora CNPq. Coordenadora e orientadora do projeto “Fatos
Legislativos na Jurisdição Constitucional”, que deu origem à pesquisa que tem este
texto como um de seus resultados. E-mail margaridalacombe@gmail.com.

  196
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 197

inconstitucionalidade42, preocupando-se com questões ligadas às revi-


sões por quais passam os fatos.
É importante trazermos essa discussão para o Brasil, de forma a
verificar como o Supremo Tribunal Federal utiliza as provas trazidas
pelos especialistas em audiência pública, que é o espaço destinado
ao conhecimento interdisciplinar. Por outro lado, ao abrir a oitiva a
segmentos organizados da sociedade civil, vale indagar até que ponto
o espaço das audiências públicas é utilizado para legitimar decisões
politicamente relevantes. Uma das indagações que devem ser feitas é,
então, até que ponto as audiências públicas servem como instrumento
para a ciência ou para a política.
1. Audiências Públicas como instrumento científico
Na esfera jurídica, os fatos podem ser classificados em adjudica-
tivos e legislativos. Kenneth Culp Davis (Harvard Law Review 364,
1941-1942, p. 402) define os fatos legislativos como aqueles utilizados
em uma visão prospectiva na medida em que auxiliam o julgador a
conhecer a realidade sobre a qual a lei incide bem como visualizar as
prognoses normativas de seu julgado. Voltam-se, assim, para o futuro,
ao contrário dos fatos adjudicativos, que se voltam para o passado,
normalmente servindo como base para que o juiz apure quem fez o
quê, quando, onde, como e porquê, objeto típico do direito probatório
(Harvard Law Review 364, 1941-1942, p. 952).
O maior problema enxergado por Davis (Columbia Law Review 945,
1955) era o de que a legislação norte-americana, relativa às provas, não
considerava os fatos legislativos critérios estabelecidos pelas regras do
processo para o uso e validade dos fatos legislativos, ao contrário do
que ocorria em relação aos fatos adjudicativos. Nesse sentido é que se
mostra como adequado o espaço das audiências públicas como objeto
de estudo das relações entre Direito e Ciência, uma vez que o espaço

42 O debate proposto por David Faigman, ganha lugar, no cenário brasileiro, na


ocasião em que o Supremo Tribunal Federal julgou a inconstitucionalidade do
uso do amianto. Para tanto, ver: BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
3470. Relatora Ministra Rosa Weber. BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 3406. Relatora p. acórdão: Ministra Rosa Weber. Disponível em <http://portal.
stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2287108>. Acesso em 25 nov. 2018.
198 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

da audiência pública é aquele em que se busca compreender a realidade


fática que os decisores desconhecem.
No Brasil, a discussão sobre fatos legislativos praticamente não se faz
presente, configurando-se como foco da doutrina tradicional a análise
das provas referentes aos fatos adjudicativos que enquadram, inclusive,
as provas científicas, típicas dos peritos. A questão é que, apesar de se-
rem tratados como sinônimos, e em apartado dos fatos adjudicativos,
os fatos legislativos não podem se confundir com as provas tradicionais,
em especial pela carga argumentativa que estas carregam (PERELMAN,
2004, p. 163-165).
Assim, a presença dos fatos legislativos na jurisdição constitucional
tem especial importância por dois motivos. Primeiro porque, para se
verificar a constitucionalidade de uma norma, as razões que lhe deram
origem podem se mostrar essenciais, sobretudo no caso de restrição
de direitos fundamentais. E, usualmente, essas razões encontram-se
amparadas em dados e fatos de natureza científica que o julgador
desconhece (MENDES, 2001, p. 16). Eis o motivo da convocação de
audiências públicas para obter esclarecimento, de especialistas, sobre
matéria que os juízes não dominam.
Segundo porque, ao julgar sobre a constitucionalidade de leis e atos
normativos, o STF atua também como legislador. Negativo (KELSEN,
1998, p. 226), se ele retira da ordem jurídica positiva um ato proveniente
do Poder Legislativo, e positivo, quando, ao aplicar a lei no caso con-
creto, define especificidades que devem ser observadas em julgamentos
futuros. Nesse aspecto vale considerar a doutrina sobre o sistema dos
precedentes.
Considera-se, então, para efeitos da pesquisa, fatos legislativos como
aqueles que servem, precipuamente, à evidenciação de uma realidade
sobre a qual os julgadores, neste caso, os Ministros do STF, não detêm
conhecimento, possuindo especial enfoque em uma perspectiva futura
(CAMARGO, 2016, p. 3).
As audiências públicas constituem-se em mecanismos formais,
que apesar de não escaparem de algum tipo de controle, não possuem
detalhada regulação (MASSADAS; SANTOS; HERDY, 2016, p. 334).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 199

É assim que, ao se tratar de argumentos científicos, caberia verificar


como os juízes, no campo normativo que implica sua decisão, subordi-
nam-se ao que diz a ciência, já que, diferentemente do legislador, que
age no campo da política, as Cortes Constitucionais agem no campo
do Direito43.
Entretanto, como aponta Davis (Columbia Law Review 945, 1955,
p. 952) os fatos servem também a propósitos de caráter legislativo em
esfera judicial, o que acaba por constatar a necessidade de se investigar
a utilização das audiências públicas por parte dos Ministros que as
convocam, já que, embora possuam natureza científica, tais oitivas de
especialistas tendem a se transmutar e adquirir, em boa medida, uma
natureza política (MASSADAS; SANTOS; HERDY, 2016).
Fatos, deve-se dizer, são elementos contingenciais, que não se colocam
como o cerne do assunto discutido. São questões às quais se conhece
por fatores empíricos ou por elementos a se verificar (MULLIGAN;
CORREIA, 2017).
O aspecto científico do instituto, no entanto, pode ser tomado como
aquilo que motivou sua origem, uma vez que as audiências públicas
surgiram, como diz a lei, para suprir a falta de informações sobre
matérias estranhas ao direito, mas necessárias à questão jurídica a ser
apreciada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. As leis 9.868 e
9.882, ambas de 1999, incluem as audiências públicas como necessária
ao “esclarecimento de matéria ou circunstância de fato” (BRASIL, Lei
nº 9.868).
A questão é que o STF, no exercício do controle de constitucionali-
dade, tem como uma de suas principais e mais importantes funções, a
de decidir se determinadas leis ou atos normativos são válidos ou não,
em face do que diz o texto constitucional. Para este exercício, todavia,
muitas vezes os julgadores precisam se debruçar sobre matérias que não
dominam. Como saber, por exemplo, se a interrupção voluntária da
gravidez causa efeitos negativos à saúde física ou mental da mulher44?
43 Nesse sentido, cabe a leitura sobre a argumentação legislativa, categorizada a partir
da distinção feita entre pensamento jurídico e político (ATIENZA, 2014).
44 Na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental de número 442 (ADPF 442),
ajuizada pelo PSOL (Partido Socialismo e Liberdade), os Ministros do Supremo
200 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

É harmônico entre os teóricos que qualquer Tribunal, ao julgar,


enfrenta questões de fato e de direito (GUASTINI, 2005, p. 65). Assim
não poderia ser diferente no caso das Cortes Constitucionais, que se
ocupam do exame de normas, seja em sua aplicação concreta, seja em
abstrato.
Ocorre que, analisando fatos relacionados a disciplinas que não
conhecem, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no papel de
julgadores, acabam por gerar provas, uma vez que, interpretados os
elementos científicos levados à Corte por especialistas, esses assumem
carga fundamentalmente argumentativa (PERELMAN, 2004, p. 158-159),
o que impacta na decisão. Em resumo, os fatos, uma vez interpretados
pelos Ministros, adquirem um aspecto valorativo, fazendo com que eles
decidam orientados pelas informações dadas pelos expertos.
Os especialistas, por sua vez, chegam ao STF como autoridades
científicas pela via institucional das audiências públicas (MASSADAS;
SANTOS; HERDY, 2016, p. 326-327), e permitem, a partir de suas ex-
posições orais, que fatos constitucionais de todas as ordens (FAIGMAN,
2008, p. 43) sirvam como embasamento para que as questões jurídicas
possam ser resolvidas sem maiores problemas de interpretação. Eles se
colocam de maneira a apresentar a realidade sobre determinado assunto
para que os Ministros possam julgar determinada matéria a partir de
conhecimentos específicos.

Tribunal Federal devem se debruçar sobre a constitucionalidade dos dispositivos


que proíbem a interrupção voluntária da gravidez, isto é, sobre a não recepção
pela Constituição Federal dos artigos 124 e 126 do Código Penal Brasileiro, que
proíbem a prática do aborto. Assim, a ação versa, fundamentalmente, sobre a
descriminalização da interrupção da gestação, o que justifica a convocação de
audiência pública pela Ministra Rosa Weber, Relatora do processo, como se verá
mais adiante. Nota-se, nesta situação, que o conflito jurídico entre o direito à
saúde, o direito à liberdade, e o direito à inviolabilidade da vida não bastava para
que a decisão pudesse estar em conformidade com a realidade, marcando-se como
necessário também o conhecimento de como a efetiva proibição da prática do
aborto afeta a sociedade, fazendo-se extremamente importante saber os reflexos
da legislação questionada, o que fez com que a Ministra recorresse a especialistas
para obter conhecimento científico sobre o caso e, futuramente, decidir confor-
me seu próprio conhecimento jurídico, a partir de fatos finalmente esclarecidos,
sobretudo por sociólogos, antropólogos e médicos.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 201

Dessa maneira, mostra-se inerente o aspecto científico que possui


o instituto das audiências públicas, sobretudo no âmbito do Supremo
Tribunal Federal, espaço em que a decisão judicial é tomada com espe-
cial atenção aos argumentos científicos apresentados pelos especialistas.
Quer dizer, se as audiências públicas são um espaço para que se conheça
determinada realidade, é natural que elas possuam um viés informativo.

2. Audiências Públicas como Instrumento Político


Os julgadores, entretanto, parecem não optar pela utilização dessas
oitivas exclusivamente em casos que envolvam alta complexidade cien-
tífica. Muitos dos Ministros do STF justificam a convocação de uma
audiência pública não apenas pelo teor técnico-científico que serve de
base para a apreciação do elemento jurídico, mas também para dar o
que costumam chamar de legitimidade democrática45 à decisão, o que
aparece, ainda, na abertura da audiência.
O texto do Regimento Interno do STF abre margem para esse tipo de
uso do mecanismo, já que prevê como hipótese para a convocação de
audiência pública não apenas o esclarecimento sobre fatos, mas também
sobre questões “de interesse público relevante” (BRASIL. Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal).
Nesse sentido, realiza-se o estudo das audiências públicas a partir
da argumentação dos especialistas que procedem com suas exposições
orais, a fim de que se observe, principalmente, se há uma deferência por
parte dos juízes em relação aos cientistas. Apenas assim é que se poderá
afirmar, com mais segurança, se os expertos são convocados a falar no
STF para esclarecer questões de fato, como sugere o dispositivo legal,

45 É bastante usual que a expressão, frequente no documento que convoca a audiên-


cia pública para um processo e que explica, mesmo que brevemente, as questões
envolvidas, seja repetida nos momentos iniciais da própria audiência, pelo Ministro
Relator. A expressão ainda vem acompanhada por outras que seguem no mesmo
sentido. No caso da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº
442, acerca da criminalização interrupção voluntária da gravidez, a Relatora, Mi-
nistra Rosa Weber, fala inclusive que a sociedade é “co-intérprete da Constituição”.
Disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=dugDjoH-PYI >.
202 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

ou para legitimar a atuação judicial da Corte, como parecem defender


os Ministros em seus discursos.
Não é incomum que o espaço das audiências públicas seja tratado
como um espaço de diálogo ou de debate, sob o argumento de que se
estaria em um ambiente para o desenvolvimento da democracia.
Há, assim, outra roupagem assumida pelas audiências públicas, que
passam a ser vistas não apenas como um mecanismo para se alcançar
o conhecimento necessário à decisão, mas também para adquirir certo
grau de legitimidade democrática que, nessas circunstâncias, nota-se
mais explicitamente (MASSADAS; SANTOS; HERDY, 2016, p. 334). As
audiências públicas deixam de se constituir como instrumento utilizado
apenas para superar a capacidade dos Ministros sobre temas aos quais
eles não dominam e acabam por se tornar, também, uma ferramenta
de democratização do Supremo Tribunal Federal. Ou de legitimação,
dada a questão do contramajoritarismo.
Como ensinam José Luis Bolzan de Morais, Jânia Maria Lopes Sal-
danha e Ângela Araújo da Silveira Espíndola:

[...] o modelo transgride as matérias comuns que a jurisdição está


acostumada a enfrentar, para deparar-se com temas de significativa
repercussão social e de envergadura política, muito próprios dos casos
em que o STF é provocado para decidir acerca do respeito à Constitui-
ção. Justamente por isso é que a sua jurisdição está aberta à sociedade,
permitindo seu ingresso, por meio de representantes, no processo de
controle direto (2011, p. 208).

Nesse sentido, não seria imprudente concluir que as audiências pú-


blicas surgiram, sim, com o objetivo de superar o que se coloca como
simples obstáculos científicos. Levando em consideração, entretanto,
os aspectos sociais, econômicos ou políticos que naturalmente podem
ser vistos nos casos que são pelo Supremo Tribunal Federal analisados,
é mais do que pertinente dizer que ganharam as audiências públicas
também o potencial de superar o que se coloca como barreiras políticas.
Isso pode ser percebido se notarmos que a participação dos especialis-
tas que vão ao STF realizar determinada exposição se mostra, muitas
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 203

vezes, como a atuação da sociedade civil junto ao mais alto órgão do


Poder Judiciário brasileiro, na concepção dos julgadores, que destacam
a contribuição de outras pessoas, que não as integrantes da Corte, para
a resolução da questão.
Os próprios Ministros destacam que as audiências públicas se cons-
tituem como espaço de diálogo entre o Tribunal e a sociedade (MAS-
SADAS; SANTOS; HERDY, 2016), quer dizer, comumente o espaço
das audiências públicas é destacado, por quem a realiza, como um
ambiente de debates, a ser exaltado e valorizado como instrumento de
democratização da Corte. O Ministro Luiz Fux, por exemplo, quando
do julgamento sobre a constitucionalidade das queimadas em canaviais,
afirma que “o grande trunfo de uma decisão da Suprema Corte é obter
confiança do povo” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência
Pública – Queimadas em Canaviais), dizendo, ainda, que a realização
de audiência pública contribui para que “uma decisão judicial seja le-
gitimada democraticamente” (MASSADAS; SANTOS; HERDY, 2016).

3. A audiência pública do aborto


O Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), como figura constitu-
cionalmente legitimada a recorrer a constitucionalidade de leis e atos
normativos perante o Supremo Tribunal Federal, ajuizou arguição de
descumprimento de preceito fundamental, questionando a recepção dos
artigos 124 e 126 do Código Penal Brasileiro, que proíbem a prática do
aborto, pela Constituição Federal, sob o argumento de que a proibição
do aborto viola o direito à saúde e o direito à liberdade.
No dia 23 de março de 2018, a Ministra Rosa Weber, Relatora da
Arguição de Descumprimento de preceito Fundamental de nº 442,
proferiu despacho convocando a realização de audiência pública para
que pudesse julgar a constitucionalidade da criminalização da inter-
rupção voluntária da gravidez, sob a justificativa de ser esse um dos
temas “mais sensíveis e delicados, enquanto envolve razões de ordem
ética, moral, religiosa, saúde pública e tutela de direitos fundamentais
individuais” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência pública
descriminalização do aborto [1/4]) sobre os quais o STF teve de decidir.
204 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

A Ministra entende ser adequada a convocação da audiência públi-


ca, neste caso, por dois elementos, que poderiam aqui ser encaixados
como o científico e o político, a saber, “a complexidade da controvérsia
constitucional” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência pública
descriminalização do aborto [1/4]) e “o papel de construtor da razão
pública que legitima a atuação da jurisdição constitucional na tutela dos
direitos fundamentais” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência
pública descriminalização do aborto [1/4]), respectivamente.
Outro fato que corrobora para a ideia de que a audiência pública
se mostra como espaço de diálogo, evidenciando seu aspecto político,
dado pelos julgadores, é o de que a Ministra expediu convites para que,
além de entes especializados, como a Agência Nacional de Vigilância
Sanitária ou o Conselho Federal de Medicina, outros entes pudessem
acompanhar a realização das audiências, a exemplo do Senado Federal,
da Câmara dos Deputados e da Presidência da República (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Audiência pública descriminalização do
aborto [1/4]).
Se analisarmos a lista de habilitados a participar, que é resultado da
discricionariedade do relator ou do presidente da Corte, a depender de
quem promove a audiência pública, podemos ver como alguns aspectos
políticos ganharam destaque.
Houve duas listas, sendo que a primeira faz um breve, mas impres-
sionante relato numérico que merece aqui ser transcrito:

Foram recebidos 502 (quinhentos e dois) e-mails no endereço ele-


trônico adpf442@stf.jus.br, no período entre o dia 02.04.2018 e o dia
25.04.2018. Da análise de todos os e-mails, constatou-se a seguinte
relação: a) 187 (cento e oitenta e sete) pedidos de habilitação como
expositor na audiência, de pessoas físicas com potencial de autoridade
e representatividade, de organizações não-governamentais, sociedades
civis, sem finalidade lucrativa, e institutos específicos; b) 150 (cento
e cinquenta) manifestações de pessoas físicas em apoio à inscrição de
alguma pessoa com autoridade e reconhecimento na matéria; e c) o
restante dos e-mails, com pedidos de esclarecimento sobre o procedi-
mento e os critérios exigidos para inscrição, bem como pedidos para
participar da audiência na qualidade de ouvinte [...] (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. Audiência pública descriminalização do aborto [1/4]).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 205

Além do alto e não usual número de e-mails recebidos cerca de um


terço das mensagens não foi enviado por organizações que buscavam se
habilitar como expositores, e sim por indivíduos que buscavam mostrar
apoio a terceiros, quase que indicando representantes.
No caso da ADPF 442 encontramos, como já dito, duas listas de
habilitados. A primeira com quarenta e cinco integrantes e a segunda
com seis. Foram, assim, incluídos estes expositores, sendo cinco deles
entidades religiosas, de matrizes que anteriormente não estavam re-
presentadas (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência pública
descriminalização do aborto [1/4]). Por essas circunstâncias, pode-se
ver que a audiência pública do aborto privilegiou também o aspecto
político, além do científico.
O fato de ter a Ministra Rosa Weber determinado como fatores
fundamentais no despacho convocatório a legitimidade democrática da
atuação do Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição cons-
titucional e a representatividade de ideias (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. Audiência pública descriminalização do aborto [1/4]), somado
aos argumentos também por ela destacados quando do momento de
abertura das exposições orais, em que o STF seria uma arena para se
debater descordos morais razoáveis46, já que a sociedade é co-intérprete
da Constituição, contribuiu para que os aspectos políticos se aliassem
aos científicos neste caso, ao menos até o momento da decisão, incluindo
a realização da audiência pública.

CONCLUSÃO
As audiências públicas possuem, pelo que se percebe, uma natureza
dupla. O instituto é científico, na medida em que assim foi previsto pelo
legislador, e com essas intenções, mas também é político, na medida
em que assim tem sido utilizado pelos Ministros do Supremo Tribunal
46 A expressão é utilizada pela Ministra quando da abertura dos trabalhos em sede
de realização da audiência pública, ultrapassada a fase de convocação (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Audiência pública descriminalização do aborto [1/4]).
O conceito é melhor trabalhado pelo filósofo Jürgen Habermas, que cunhou a
expressão, ao desenvolver parâmetros para a tomada da decisão em uma demo-
cracia constitucional. Para informações mais aprofundadas (HABERMAS, 2003).
206 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Federal, que são quem as efetivamente conduzem, de modo a conferir


maior legitimidade a suas decisões. A questão é que os Ministros utilizam
a audiência pública para fins de instrução, mas, além disso, também a
operam para que suas decisões adquiram mais aceitabilidade.
No caso da constitucionalidade da criminalização da interrupção
voluntária da gravidez, nota-se que a audiência pública se inclinou a
aspectos políticos, em boa parte pela própria condução da Ministra
Relatora, Rosa Weber, que optou por destacar aspectos ligados à le-
gitimidade democrática do mecanismo institucional aqui estudado.
Não se pode dizer, entretanto, que o instituto se restringiu a questões
políticas. Muitos especialistas, tais como sociólogos, antropólogos e
médicos, expuseram elementos fáticos para que a decisão pudesse ser
tomada a partir de realidades, evidenciando os aspectos científicos que
o tema enfrenta.
Assim, pode-se perceber que a audiência pública em questão, para
tratar do caso do aborto, tomou caminhos bastante ligados aos aspectos
políticos, ainda que houvesse questões científicas realmente envolvidas
na controvérsia.
Isso pode ser observado uma vez que, a despeito da autoridade que
chega por meio de argumentos de especialistas ter sido levada à Corte
naturalmente, já que foi esse o objetivo do legislador ao criar o instituto
sob análise, a própria Ministra fez questão de enfatizar, a todo momento,
que se estava em um ambiente de debate, em uma arena de discussão,
onde se encontravam elementos de ordens distintas da científica, a
exemplo daqueles de ordem religiosa e moral.

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A DOUTRINA CHEVRON E APROXIMAÇÕES
DO STF NO TEMA DA DEFERÊNCIA COMO
MÉTODO DE CONTROLE JUDICIAL

Eliana Pulcinelli47*
Mavili de Cassia da Silva Moura48**
Paula do Espírito Santo de Oliveira Dias49***

INTRODUÇÃO
A questão do deslocamento do exercício da escolha administrativa
para o controle judicial de políticas públicas se mostra especialmente
relevante desde a mudança de paradigma no âmbito do Estado Admi-
nistrativo, eis que há uma tensão permanente entre a consecução das
ações do gestor público, a partir da delegação que lhe foi conferida, e a
eventual reconfiguração dessas escolhas administrativas por meio da
judicial review, seja no plano individual, seja no plano macro estratégico
da atuação administrativa.
O objeto desse trabalho é a análise da matriz de deferência judicial
para com as escolhas administrativas desenvolvida pela Suprema Corte
Americana no caso Chevron e uma eventual aproximação desse mode-
lo de controle no Supremo Tribunal Federal (STF) a partir da análise
dos votos proferidos na Arguição de Descumprimento de Preceito

47 * Doutora em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá – Rio de Janeiro.


Professora do Centro Universitário IBMEC-RJ. Coordenadora adjunta do Grupo
de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional do Programa de
Pós-graduação da Universidade Estácio de Sá. E-mail: elianapulcinelli@gmail.
com
48 ** Mestre em Direito pela Universidade Cândido Mendes. Pós-graduada em Direito
Internacional pela Universidade Estácio de Sá. E-mail: maviliadv.mm@gmail.com
49 *** Graduada em Direito pelo Centro Universitário IBMEC-RJ. E-mail: pauladoes-
piritosanto@hotmail.com

  209
210 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Fundamental (ADPF) nº 292; Ação Direta de Constitucionalidade


(ADC) nº 17 e no Recurso Extraordinário (RE) nº 888.815. O objetivo é
identificar se existem parâmetros estabelecidos pela nossa Corte Cons-
titucional, no bojo de tais precedentes que se aproximem da referida
matriz jurisdicional de deferência desenvolvida no caso Chevron pela
Suprema Corte Americana.
O presente artigo representa parte de pesquisa ainda em desen-
volvimento, no âmbito do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em
Jurisdição Constitucional (NPJuris), coordenado pela Profª. Drª. Vanice
Regina Lírio do Valle e vinculado ao Programa de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Estácio de Sá (PPGD/UNESA – Rio). O mé-
todo aplicado é o crítico dialético, tendo por base fontes doutrinárias
e documentais.
O texto se desenvolverá em 5 partes. A parte 1 contém as consi-
derações iniciais, objeto, objetivo, problemática, e demais elementos
metodológicos. A parte 2 se refere à exposição do contexto norte-ame-
ricano de desenvolvimento da doutrina da deferência judicial para com
as escolhas administrativas, seu desenvolvimento e um quadro geral
de como o tema é tratado na Suprema Corte. A parte 3 é dedicada ao
entendimento do caso Chevron e o método de deferência fixado nesse
julgamento. A parte 4 explora a presença do tema da deferência para com
as escolhas administrativas na casuística recente do STF, explorando, a
título de ilustração, a presença do mesmo debate nos litígios veiculados
e nos votos proferidos na Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) nº 292; Ação Direta de Constitucionalidade
(ADC) nº 17 e no Recurso Extraordinário (RE) nº 888.815, bem como
analisa-se uma eventual aplicação dos critérios de deferência do caso
Chevron nos julgados do STF. A parte 5 foi reservada às conclusões do
presente estudo.

1. Uma visão panorâmica sobre o quadro norte-americano de


deferência
No contexto estadunidense, o Estado Administrativo centrado
nas agências se desenvolveu principalmente a partir de 1930 com o
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 211

New Deal de Franklin Roosevelt. Antes desse período, predominava a


teoria econômica do laissez-faire, contexto marcado pela ausência de
regulamentação estatal das atividades econômicas, exceto quanto aos
serviços públicos, sendo de se notar que o Direito Administrativo nes-
sa época tinha como objeto principal a separação de poderes (FUNK;
SEAMON, 2012, p. 3).
Os New Dealers entendiam que era necessário haver uma atuação
do Estado dirigida à regulamentação da atividade econômica, com o
fim de remediar os excessos do capitalismo; conjuntura que levou à
criação crescente de agências e aumento medrado de regulamentações
e litígios de empresas questionando essa regulamentação (FUNK;
SEAMON, 2012, p. 3). As eventuais interseções entre a existência de
um Estado Administrativo e a proteção ao princípio democrático e à
separação de poderes levaram a Suprema Corte dos Estados Unidos da
América (EUA) a desenvolver critérios judiciais de análise aplicáveis
ao controle da atuação das agências administrativas. Dentre os mais
conhecidos precedentes na matéria, observada a ordem cronológica de
sua produção, é possível citar Skidmore; Seminole Rock; Curtis-Wrigh;
Beth Israel; Chevron e Mead50.
Nesse mesmo contexto tem-se a edição da Lei de Procedimento
Administrativo (APA), aprovada em 1946 como uma via normativa
de conciliação entre os interesses das empresas e do Poder Executivo.
O esforço era delimitar um modo de deliberação do Estado Admi-
nistrativo que merecesse, na hipótese de impugnação judicial, uma
maior deferência para com a escolha administrativa – seja tendo-a por
vedada, seja deslocando para a Corte o ônus de evidenciar a ausência
de razoabilidade na opção administrativa.
Do conjunto de precedentes cunhados pela Suprema Corte orien-
tados à identificação de hipóteses, em que a deferência fosse o critério
de análise na crítica à escolha administrativa, Chevron se configura
como o caso mais influente e citado na história do direito público
americano. Até dezembro de 2005, foi mencionado cerca de 8.000 vezes
50 Esses parâmetros e matrizes compõem objeto de análise do NPJuris na linha de
pesquisa que atualmente é desenvolvida pelos seus pesquisadores (ESKRIDGE;
BAER, 2008, p. 1085-1226, p. 1.090).
212 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

nas Cortes federais, marca muito superior àquela atingida por outros
casos importantes, como Brown versus Board Education (1.829 vezes),
Roe versus Wade (1.801 vezes) e Marbury versus Madison (1.559 vezes).
Além disso, é também superior à soma dessas três decisões tomadas
em conjunto (BREYER et al., 2006, p. 247).
Não é despiciendo registrar que o desenho de critérios de aplica-
ção da deferência judicial gera efeitos para além das Cortes, que não
são captados por estudos empíricos51, o mais significativo deles é o
de dissuasão (JORDÃO, 2016, p. 580). Dessa forma, quando há uma
firme orientação deferencial, os potenciais litigantes entendem que
não devem demandar, a menos que realmente acreditem que possuem
possibilidade de êxito no referido litígio (JORDÃO, 2016, p. 581). Em
que pese o extenso e detalhado esforço de construção de parâmetros
de escrutínio jurisdicional, o exercício diuturno do controle, ainda que
resulte numa decisão deferente para com a escolha administrativa, não
traduz numa aplicação cartesiana daquela metodologia. Importante, de
toda forma, destacar que nesses casos a decisão se baseia em alguma
contribuição informativa trazida pela agência e essa categoria de casos
é denominada de deferência consultiva.
Em estudo empírico realizado por William Eskridge e Lauren Baer
(2008, p. 1085-1226, p. 1099) verifica-se que a parcela de casos envol-
vendo o critério de deferência Chevron apenas representa 8,3% dos
1.014 casos julgados pela Suprema Corte entre 1984 e 2005 que envol-
viam controle judicial de interpretação administrativa promovida por
autoridade administrativa.

2. Critério Chevron de deferência


O julgamento pela Suprema Corte estadunidense do caso Chevron
U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Councils se deu em 1984 e
envolveu a interpretação adequada do termo fonte estacionária pre-
visto no Clean Air Act Amendments. Em 1977 foram feitas emendas ao

51 Sobre esse tema Rodríguez-Garavito destaca que alguns processos judiciais,


como os estruturais, podem afetar indiretamente outras pessoas, e não apenas os
litigantes específicos do caso (RODRÍGUEZ-GARAVITO, 2011, p. 1671).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 213

referido diploma legislativo para inserir a previsão de que os Estados


que não conseguissem atingir a meta de redução da poluição exigida
pela Lei fossem obrigados a limitar a produção de poluentes por fontes
estacionárias localizadas dentro dos Estados a determinados níveis
específicos (HASEN, 2000, p. 327-366).
Contudo, o Clean Air Act Amendments deixou um claro legislativo
ao não explicitar o conceito de fonte estacionária para fins de medição
de emissão dos poluentes concretamente (HASEN, 2000, p. 330-331).
Dessa forma, a Agência de Proteção Ambiental editou uma regulamen-
tação que definia “fonte estacionária” como, em essência, uma única
instalação emissora de poluição para esse fim. Nessa regulamentação
introduziu-se o conceito de “bolha”, de maneira que, em relação aos Es-
tados que mostrassem progresso na redução das emissões de poluentes
atmosféricos para os níveis determinados pela lei haveria o benefício
de uma mesma usina poder aumentar a emissão de poluentes de uma
fonte estacionária, desde que houvesse compensação, ou seja, redução
na emissão de outra fonte estacionária e poluição para esse fim.
Essa regra foi válida até 1981, quando a referida Agência editou nova
regra, que adotou o conceito de bolha para todas as fontes de poluição,
independentemente do Estado de localização da indústria, o que levou
a uma reação de grupos ambientalistas, pois tal entendimento seria
uma afronta ao objetivo do Clean Air Act Amendments, qual seja, o de
melhorar a qualidade do ar (HASEN, 2000, p. 330-331). Tal norma foi
impugnada pelo Natural Resources Defense Council (NRDC). O Tribu-
nal de Apelação para o Circuito Federal dos Estados Unidos, sediado
em Washington, D.C., acolheu a pretensão autoral e anulou a regra da
referida Agência de Proteção Ambiental (HASEN, 2000, p. 330-331).
Essa decisão, no entanto, foi revertida na Suprema Corte estadunidense
que entendeu que a normativa elaborada pelo órgão administrativo
representava uma interpretação razoável do Clean Air Act Amendments
(HASEN, 2000, p. 330-331).
Note-se que a Suprema Corte dos EUA, em decisão unânime, também
censurou o Tribunal de Apelação para o Circuito Federal em D.C., por
substituir a decisão administrativa pelo seu próprio entendimento, pois
214 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

no silêncio legislativo caberia à Agência essa definição. Aquela Corte


Constitucional, a rigor, adotou uma abordagem analítica que enfren-
tou o problema da deferência judicial em relação à interpretação das
agências em duas etapas, que, a seguir serão apresentadas.

2.1. Chevron two-step test


A primeira etapa para o escrutínio da escolha administrativa consiste
em saber se o Congresso se manifestou expressamente sobre a maté-
ria sob análise, ou seja, se há uma regulamentação legislativa ou se o
Legislativo, por delegação explícita ou implícita, conferiu à autoridade
administrativa o poder de regulamentar o tema. Em qualquer das duas
hipóteses, a resposta judicial se define pelo respeito à escolha legislativa.
Por outro lado, se há omissão do legislador ou ambiguidade na norma
que foi objeto da interpretação administrativa, não caberia ao Judiciário
impor a sua própria compreensão sobre o tema, mas este último deve
sim, verificar se a resposta da agência está baseada em uma construção
racional da fonte legal interpretada.
Dessa forma, o critério de Chevron priva os Tribunais de se subs-
tituírem ao órgão administrativo incumbido, por delegação do Exe-
cutivo, de disciplinar a matéria, ou seja, de as autoridades judicantes
promoverem e ditarem a sua interpretação quando há competência
administrativa para tanto, sendo-lhe, pois, reservada tal margem de
atuação especificamente quando houver reconhecida irracionalidade
ou teratologia na decisão da administração pública levada ao crivo do
Judiciário (HASEN, 2000, p. 333).
Em outras palavras, no step-two, existindo imprecisão ou lacuna
legal com relação à matéria, tem-se aberto o espaço de regulação da
agência – do que não decorre um bloqueio a qualquer análise pelo
Judiciário. A deferência nessa hipótese se traduz na compreensão de
que o âmbito da avaliação a ser desenvolvida pela Corte é se a resposta
(decisão ou interpretação) dada pela agência é baseada numa construção
jurídica admissível do sentido da norma jurídica regulada (permissible
construction of the statute).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 215

Nesses quase 35 anos após a decisão de Chevron, a regra de deferência


fixada nesse julgamento tem sido objeto de debates no meio acadêmico,
em grande parte, centrado nos alicerces estatutários e constitucionais
da regra (HASEN, 2000, p. 328), e diversas críticas a esse critério vêm
sendo desenvolvidas, como, por exemplo, as que se seguem.

2.2. Críticas ao critério Chevron de deferência


Em primeiro lugar destaca-se a observação que David Hasen (HASEN,
2000, p. 336) faz no sentido de que o caso Chevron envolvia uma regra
legislativa, e, como dizia respeito à interpretação de um termo técnico,
abordava o caso de silêncio estatutário (Clean Air Act Amendments)
e não de ambiguidade. Todavia, no julgamento não foi feito nenhum
destaque para essa diferença, o que, consequentemente, ocasionou uma
grande incerteza quanto à amplitude de sua aplicação.
Dessa forma, regulamentações de agências administrativas que não
tenham observado o procedimento participativo de produção normativa
do tipo notice-and-coment52 também seriam igualmente merecedoras
do mesmo grau de deferência de Chevron, o que geraria aumento da
probabilidade de tomada de decisão politizada ou tendenciosa (HASEN,
2000, p. 337). No entanto, os Tribunais estadunidenses de primeira
instância que enfrentam a questão da deferência às reinterpretações das
agências tenderam a dar amplo efeito à Chevron (HASEN, 2000, p. 337).
Na esteira do exposto, para o referido autor a distinção entre lacu-
na e ambiguidade estatutária é determinante, pois determina a fonte
de autoridade da agência na regulamentação. Outrossim, a edição de
uma regra ambígua estaria a demonstrar uma intenção do Congresso
em regulamentar a questão, ainda que de fato não tenha conseguido
fazer isso de forma clara, e não uma intenção implícita de delegar a

52 As agências governamentais norte-americanas costumam usar procedimentos


informais de regulamentação ao criar novos regulamentos administrativos –
também conhecidos como rules – ou ao modificar e revogar as regras existentes.
Esse processo, chamado de notice-and-coment, exige que o órgão administrativo
notifique o público sobre a proposta de regra nova ou alterada e aceite seus co-
mentários, sendo de se notar que tais agências nos níveis federal e estadual nos
EUA dele se valem para a maioria das ações de regulamentação por elas exercidas.
216 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

regulamentação para a autoridade administrativa (HASEN, 2000, p.


343-351).
Outra crítica consiste no fato de o critério analisado repousar em
uma espécie de “deferência obrigatória”, ou seja, os Tribunais devem ter
postura deferente em relação às decisões administrativas das agências,
porque o Congresso assim determinou ao delegar o poder de regula-
mentação (MERRILL, 1992, p. 971). Todavia, essa concepção faz com
que não exista sistematicidade no tratamento de diversas questões,
pois não há obrigatoriedade de observância de precedentes, tanto em
relação ao Poder Executivo quanto ao próprio Judiciário (MERRILL,
1992, p. 971).
Nessa perspectiva, uma possível solução seria a existência de um
sistema de precedentes aplicável às agências, ou seja, interpretações
administrativas devem ser vistas como uma forma de precedente e
integradas ao processo de construção estatutária da mesma forma que
um leading case judicial é integrado. Nesse sentido, a decisão jurisdi-
cional adotaria diferentes níveis de deferência de acordo com a atuação
da agência em consonância ou não com seus precedentes (MERRILL,
1992, p. 970- 971).
De todo modo, apesar das críticas que apontam tais falhas na doutrina
de Chevron, há quem defenda que ela não deve ser abandonada sem
a sua substituição por outro método equivalente de controle judicial
das ações administrativas, visto que desempenha importante função de
proteger a capacidade das agências de mudar a forma como interpretam
seus atos, para se adequar as demandas subjacentes à regulamentação e
refletir a incorporação de um novo aprendizado da Administração no
tratamento de determinada matéria (MURPHY, 2017, p. 3). De acordo
com Cass Sustein abolir Chevron geraria muita incerteza e aumentaria os
julgamentos políticos nos Tribunais de apelação (SUNSTEIN, 2018, p. 1).

3. Os cases da ADC nº 17, ADPF nº 292 e Homeschooling no Brasil:


uma aproximação do Supremo Tribunal Federal aos critérios de
deferência no modelo Chevron?
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 217

Não obstante não se tenha no cenário doutrinário e jurisprudencial o


uso da categoria jurídica identificada em cenário estadunidense, como
Estado Administrativo, nem por isso se pode supor o debate em torno
dos limites da capacidade regulatória pela Administração não seja re-
levante. De outro lado, a casuística do próprio STF vem apresentando
o debate em torno das escolhas administrativas – e nesse contexto, o
argumento acerca da deferência como método de aproximação judicial
tem se apresentado. Dois litígios recentes evidenciam a relevância da
matéria e, ainda, a fragilidade da matriz teórica de solução usada pela
Corte brasileira.
A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº
292, proposta pela Procuradoria Geral da República, questionou normas
do Conselho Nacional de Educação (CNE) que, segundo sustentava a
autora, burlariam o comando constitucional, que determina a oferta da
educação básica obrigatória e gratuita dos quatro aos dezessete anos de
idade (art. 208, inciso I, da Constituição Federal), ao restringir o acesso
àquelas crianças que completem seis anos de idade após 31 de março.
De acordo com a Resolução nº 6/2010, da Câmara de Educação
Básica do CNE, que estabelece o corte etário, o ingresso no primeiro
ano da educação infantil fica condicionado à idade de quatro anos
completos até 31 de março e, em consonância com a Resolução nº
1/2010, da mesma Câmara, que também estipulou o corte etário, o
ingresso no primeiro ano do ensino fundamental se dará aos seis anos
desde que completados até 31 de março, para ingresso no primeiro
ano do ensino fundamental. Já a Ação Direta de Constitucionalidade
(ADC) nº 17, proposta pelo então Governador do Mato Grosso do Sul
contra a determinação da idade de seis anos para o ingresso no ensino
fundamental, conforme preceitua a Lei de Diretrizes e Bases (LDB – Lei
nº 9.394/1996), teve como pano de fundo uma série de questionamen-
tos judiciais contra a regra da idade mínima, inclusive com inúmeras
decisões que determinavam a matrícula de alunos com idade inferior
à estabelecida na lei em comento. Requerendo, assim, o Governador,
a declaração de constitucionalidade dos artigos 24, inciso II, 31 e 32,
caput, da Lei nº 9.394/1996, com a interpretação de que o ingresso no
218 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

ensino fundamental está limitado a crianças com seis anos completos


no início do ano letivo.
É possível buscar no julgamento conjunto da ADC nº. 17 e da ADPF
nº. 292, uma aproximação à deferência no controle das escolhas admi-
nistrativas com o critério da doutrina Chevron, especialmente no que se
refere ao voto do Min. Luís Roberto Barroso. Em seu pronunciamento,
o Ministro em referência, parte da análise inicial dos dispositivos refe-
rentes à educação descritos na Constituição Federal, especialmente o
artigo 208, que determina que o “dever do Estado com a educação será
efetivado mediante a garantia de educação básica e obrigatória dos 4
(quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurando ainda a oferta
gratuita para todos os que a ela não tiverem acesso na idade própria”.
Ressalta o Min. Luís Roberto Barroso que o artigo 208 da Carta
Política sofreu três emendas ao longo dos anos buscando equacionar o
dever do Estado no tocante a educação, inclusive quanto à sua extensão,
mas não menciona o momento em que deve começar o ensino funda-
mental, objeto das referidas ações. O diploma legal que determina tal
momento é a LDB, em seu artigo 32, fazendo alusão à idade de 6 (seis)
anos, porém ainda mantendo lacunas quanto ao corte etário.
Nesse sentido, importante ressaltar que o Min. Luiz Fux, relator da
ADPF nº 292, solicitou informações ao Ministério da Educação que
afirmou que a definição da data do corte etário para a matrícula na
educação infantil e no ensino fundamental foi precedida de audiências
públicas, que contaram com a participação dos Conselhos de Educação
dos Estados e Municípios, bem como representações dos professores,
dirigentes e secretários estaduais e municipais de educação. Ademais,
a Câmara de Educação Básica do CNE, apoiada em estudos capita-
neados por especialistas em educação, afirma que a criança deverá
ter 6 (seis) anos completos até 31 de março para o ingresso no ensino
fundamental. Aqueles que porventura alcancem tal idade em momento
posterior, deveriam se matricular na pré-escola. Importante frisar que
a divisão da educação básica no Brasil se dá entre a educação infantil,
composta de creches para atendimento das crianças entre 0 e 3 anos
de idade, pré-escola para o atendimento de crianças entre 4 e 5 anos de
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 219

idade, e, ainda, o ensino fundamental e médio. Note-se que apenas o


ensino fundamental no Brasil, contaria, atualmente, com pelo menos
27,3 milhões de estudantes matriculados53 ante a universalização da
educação alcançada nos últimos anos.
Constrói o Min. Luís Roberto Barroso, em seu voto, o argumento
no sentido de que é possível se notar a omissão no texto constitucional
referente às idades definidas a cada etapa, que são disciplinadas pela
LDB, em seu artigo 32 e a regulamentação pela Câmara de Educação
Básica do CNE ao realizar o corte etário. Em uma análise conjunta é
possível identificar que se trata de um controle judicial sobre o exercí-
cio do poder regulamentar pelos órgãos administrativos. Há no caso
uma lacuna não solucionada nem pela Constituição, nem tampouco
pela LDB, assim, ante a ausência de disciplina pelo legislativo, deveria
a corte passar a examinar a interpretação realizada pelo CNE, órgão
competente para tanto, da matéria. E a partir de então examinar se tal
interpretação é razoável, em sendo razoável, deve, a corte, agir com
deferência, o que denota uma aproximação com o critério Chevron
acima descrito.
No caso as resoluções do CNE estão em consonância com a LDB,
bem como o disposto na Constituição da República de 1988, no sen-
tido de que aquelas crianças que não se encontram inseridas no corte
etário para o ingresso no ensino fundamental se incluem na educação
básica, e, portanto, têm o seu direito à educação respeitado, ainda que
se considere o corte etário previsto nas mencionadas Resoluções nº
6/2010 e nº 1/2010.
Para fundamentar seu voto, que propugnou pela deferência – mencio-
nada expressamente pelo Min. Luís Roberto Barroso em sua exposição
oral – ao regulamento do CNE, deve-se buscar amparo na capacidade
institucional, nas razões pragmáticas, nas possíveis consequências da

53 Quantitativo apresentado nos dados coletados pelo Instituto Nacional de Estudos


e Pesquisas Educacionais (Inep) para o Censo Escolar 2017. Esse levantamento
anual é um dos principais componentes do sistema de informações da educação
brasileira e está disponível no seguinte endereço eletrônico: <http://inep.gov.br/
sinopses-estatisticas-da-educacao-basica>. Acesso em 20 set. 2018.
220 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

decisão e seus impactos, bem como no que se pode compreender como


melhor interesse da criança e, ainda, nos argumentos semânticos.
Ainda que referenciado no voto – mesmo que de forma incipiente – é
possível compreender que a formação do argumento do Min. Barroso
parte da ideia de que cabe ao CNE a elaboração de regras que visem
preencher lacunas deixadas explícita ou implicitamente pelo legislador,
desde que sejam matérias de sua competência administrativa. Deve ser
considerada, pois, que a escolha realizada representa uma acomodação
razoável das políticas públicas em Educação.
Quanto à capacidade institucional, ainda afirma o Ministro em
referência, que o Judiciário não é o local mais adequado para decidir
questões técnicas ou de natureza científica, devendo o mesmo ser de-
ferente para com as escolhas administrativas e técnicas dos órgãos que
têm atribuição e vocação institucional para tal. É preciso consignar que,
em havendo manifesta usurpação de competência, ausência do devido
processo legal ou evidente falta de razoabilidade da decisão proferida,
tal deferência deixa de ser possível. Insta ressaltar, igualmente que o
Ministro em seu voto, não realiza uma abordagem no que diz respeito
ao step-one do modelo Chevron, tendo em vista que o magistrado se
refere ao quadro normativo existente, mas sob a perspectiva do mérito,
argumentando acerca da existência ou não de fundamento legal para
o corte etário.
Questão que se mostra também relevante, é o impacto sistêmico
ventilado pelo referido Min. Barroso. De fato, em sede de jurisdição
abstrata, é impossível verificar se, no caso de uma mudança de entendi-
mento, os reflexos no campo da realidade causarão ou não um colapso
do sistema educacional que, até então, foi preparado durante anos para
o recebimento de crianças a partir dos seis anos completos até a data
de 31 de março54.
O Ministro Luiz Fux, por seu turno, relator da ADPF n° 292, apontou
ao proferir seu voto, para a ausência de expertise por parte do Poder

54 Registre-se que, recentemente, foi introduzido o art. 20, parágrafo único, na Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, pela lei federal nº 13.655/18, que
preconiza que não se decida “com base em valores jurídicos abstratos sem que
sejam consideradas as consequências práticas da decisão”.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 221

Judiciário sobre o assunto, asseverando que cabe ao Poder Público


desenhar as políticas públicas sobre o tema. Destacou o Ministro em
referência que as Resoluções, objeto da ação em comento, foram expe-
didas após uma ampla participação técnica e social, dos mais diversos
atores e que não haveria violação do princípio da isonomia e da pro-
porcionalidade, nem tampouco restrição ao acesso à educação. Assim,
ainda que não explicitada a opção por uma matriz de controle com
base na deferência para com as escolhas administrativas; fato é que, em
sua essência, a decisão foi nesse sentido. Tal exegese foi seguida, pois,
pelos Ministros Luís Roberto Barroso, conforme visto anteriormente,
Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, em voto vista.
Com base na premissa de que cabe ao Ministério da Educação definir
políticas e critérios quanto ao sistema de ensino no Brasil, ou seja,
no reconhecimento da expertise do Ministério, a decisão considerou
constitucional o corte etário proposto.
O Recurso Extraordinário nº 888.815, com repercussão geral reco-
nhecida, teve origem em Mandado de Segurança impetrado pelos pais
de uma menina, então com 11 anos de idade, contra ato da Secretária
de Educação do Município de Canela/RS, que negou pedido para que a
criança fosse educada em casa e determinou a sua matrícula no ensino
regular, onde até então tinha estudado. Negado em primeira instância
e também no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o
referido Recurso Extraordinário, remetido à jurisdição do STF, teve
como seu relator o Min. Luís Roberto Barroso.
De maneira distinta do julgamento dos casos anteriores descritos,
em que de fato existia um regulamento por parte do CNE no tocante
ao corte etário, o presente Recurso Extraordinário não tinha como base
nenhuma decisão administrativa pretérita. Assim, o voto do relator
inicialmente tratou dos padrões de ensino aceitos pela Constituição
Federal para concluir que o ensino formal não é o único com assento no
texto constitucional. Por isso, entendeu como constitucional a prática
de ensino domiciliar para crianças e adolescentes, em virtude da com-
patibilidade com finalidades e valores da educação infanto-juvenil, para
evitar eventuais ilegalidades e garantir o desenvolvimento acadêmico
222 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

e avaliar qualidade do ensino até que seja editada lei sobre tema com
fundamento no artigo 209 da Carta Magna de 1988.
Ocorre que, após entender como constitucional o ensino domiciliar
e reconhecer a ausência de legislação sobre o tema, o Min. Barroso pas-
sou a tecer uma regulamentação própria do caso, ao arrepio do possível
reconhecimento da capacidade institucional dos órgãos competentes
para tanto, como o CNE, vinculado ao Ministério da Educação; exter-
nando, assim, uma postura dicotômica frente aos fundamentos de seu
próprio voto quando do julgamento em plenário da ADC nº 17 e da
ADPF nº 292. Assim, estabeleceu que os pais ou responsáveis deveriam
notificar a Secretaria Municipal de Educação da opção pela educação
domiciliar de modo a manter cadastro e registros dessas famílias que
adotaram a opção. Indicou ainda que educandos domésticos, mesmo
que autorizados ao ensino em casa, devem ser submetidos às mesmas
avaliações periódicas a que se submetem os demais estudantes de es-
colas públicas ou privadas, bem como que as Secretarias Municipais
de Educação, a partir do cadastro, deveriam indicar escolas públicas
em que a criança iria realizar avaliações periódicas com preferência
em estabelecimento de ensino mais próximo ao local de residência. As
Secretarias, então, poderiam compartilhar informações do cadastro com
demais autoridades, como o Ministério Público, Conselhos Municipais
de Direitos ou Conselhos Tutelares, e, por fim, em caso de comprovada
deficiência na formação acadêmica verificada pela avaliação periódica,
caberia a órgão público competente notificar os pais e, na hipótese em
que não houvesse melhoria no desempenho do estudante, determinar
a sua matrícula na rede regular de ensino.
Para além das incongruências existentes no texto da regulamentação
proposta, é possível observar que o voto do Min. Luís Roberto Barroso
em análise deixa de considerar a competência para a regulamentação
do ensino domiciliar, inclusive no tocante a expertise para tal assunto,
se afastando, portanto, dos critérios por ele mesmo eleitos para ser de-
ferente com a escolha administrativa no caso da fixação de faixa etária
para ingresso no ensino fundamental. De toda forma, o Plenário do
Pretório Excelso, por maioria, negou provimento ao RE nº 888.815, ao
argumento de que inexistindo legislação que regulamente preceitos
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 223

e regras aplicáveis a essa modalidade de ensino, não há, igualmente,


direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental – origem
do recurso extraordinário –, cabendo, pois, ao legislador disciplinar a
forma de execução e de fiscalização do homeschooling.

CONCLUSÃO
A primeira conclusão que se extrai das duas referidas decisões re-
centes do STF é a falta de sistematicidade no tratamento da deferência
no controle da revisão judicial dos atos administrativos. Dessa forma, o
controle judicial das ações administrativas sob um prisma ou metodo-
logia deferencial ainda se revela inconsistente e incipiente. Outrossim,
no voto do Min. Luís Roberto Barroso quando do julgamento conjunto
da ADC nº. 17 e ADPF nº. 292, ainda que não haja menção expressa,
sinaliza para a aplicação de critérios formais que se aproximam do
método Chevron. Então, viu-se naquele julgado, a análise pelos ma-
gistrados das razões técnicas expendidas pelos especialistas na área e
que embasaram o corte etário, todavia, não foi possível identificar uma
abordagem que guardasse similaridade com o mencionado step-one do
modelo Chevron.
Por mais que o corte etário em 31 de março possa ser questionável
para alguns, ele não impede o acesso à educação, de forma que a postura
de deferência adotada para com essa escolha, em respeito às capacida-
des institucionais, prevaleceu no julgamento conjunto da ADC nº 17 e
ADPF nº 292 em Plenário do STF. Vale ressaltar que a deferência deve
se dar não apenas pelo reconhecimento em abstrato de especial capaci-
dade institucional, mas a esse elemento deve-se somar a racionalidade
subjacente à escolha, devendo o controle ser presidido por argumentos
objetivos e conhecidos.
Quanto ao RE nº. 888.815, este se afasta do critério Chevron de de-
ferência. Isso se diz porque a lógica no precedente estadunidense tem
por premissa o exercício dos órgãos administrativos de regulamentar
determinada matéria por delegação implícita ou explícita do Poder Le-
gislativo, preenchendo uma lacuna, ou esclarecendo uma ambiguidade.
224 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Nesse caso a Administração, especificamente o CNE, não atuou para


regulamentar a matéria. E, em que pese ter sido negado provimento ao
recurso, tendo em vista a ausência de legislação que regulamentasse os
preceitos e regras aplicáveis ao caso, houve, por parte do Ministro Relator
Luís Roberto Barroso – que restou vencido – certo grau de ativismo
judicial ao propor uma regulamentação ignorando a capacidade insti-
tucional e a expertise do órgão competente, o que se revelou antagônico
face ao entendimento anterior esposado por ele, quando do julgamento
em Plenário da ADC nº 17 e da ADPF nº 292, onde o STF se alinhou
pelo respeito às capacidades institucionais dos órgãos administrativos
vocacionados pela regulamentar o tema do ensino fundamental.
Conforme mencionado, o presente trabalho faz parte de pesquisa em
andamento e busca ampliar o debate sobre as possíveis soluções para
distúrbios resultantes do exercício assistemático do controle judicial
das escolhas administrativas no âmbito de nossa Corte Constitucional.
A rigor, o que já se pode identificar até aqui é que tais escolhas não
podem efetivamente ser blindadas ao controle, contudo, o exercício
de tal escrutínio não pode ser irrestrito, porque deve se promover em
consonância com o princípio da separação dos poderes e em respeito
à aptidão institucional dos órgãos administrativos.

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17. Relator Ministro Edson Fachin. Relator para o acórdão Ministro Roberto Barroso.
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Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304 (1936). Disponível em <https://supreme.
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UM DEBATE ACERCA DO CASO NETSHOES
E A VULNERABILIDADE DOS INDIVÍDUOS
NO COMÉRCIO VIRTUAL BRASILEIRO

Louise Leoni Abreu55*


Denise Taveira Cruz56**
Flávio Alves Martins57***

INTRODUÇÃO
As relações privadas foram alteradas por meio do desenvolvimento
das novas tecnologias que viabilizaram o fluxo de informação cada vez
mais rápido, em um mundo que passa por diversas transformações no
que tange às maneiras de interação entre as pessoas58, tanto em suas
relações pessoais quanto nas relações de consumo. No ambiente virtual,
questões como privacidade, segurança, proteção e direitos fundamentais
estão sendo debatidas em diversos espaços e, sob o prisma do direito,
provocando a reforma da própria dogmática para restabelecer o equi-
líbrio das novas relações jurídicas.
A transferência das relações sociais do ambiente real para o virtual,
sob o ponto de vista do Direito Privado, por exemplo, causou impactos
capazes de alterar conceitos tradicionais como a privacidade, consideradas
as esferas de proteção à intimidade, honra e imagem, que no cenário de
55 * Graduanda em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Grupo de
pesquisa sobre impactos das novas tecnologias nas relações sociais. Currículo
lattes: http://lattes.cnpq.br/7580524481884343.
56 ** Graduanda em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Grupo de
pesquisa sobre impactos das novas tecnologias nas relações sociais. Currículo
lattes: http://lattes.cnpq.br/0911804903844467.
57 ***  Professor Associado da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). De-
cano do Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas (CCJE/UFRJ). Coordenador
do grupo de pesquisa sobre impactos das novas tecnologias nas relações sociais.
Currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/1330862317567677.
58 Zygmunt Bauman (2001) traz estudo sobre a efemeridade de tudo, da agilidade
que as coisas se constroem e desaparecem.

  226
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 227

transição da sociedade industrial para a virtual, representativa da quarta


revolução (SWAB, 2016, p. 17), passa a ser considerado como direito
de quinta dimensão, como ressalta Antonio Carlos Wolkmer (2002).
O advento da internet trouxe reflexões sobre o Código Civil e a ne-
cessidade de elaboração de um novo Direito Civil em razão dos efeitos
gerados neste segmento pelo desenvolvimento da nova tecnologia. A
privacidade, por exemplo, prevista pelo Código de Bevilaqua59 como
Direito intransmissível e irrenunciável e não submetido à limitação
voluntária pelo sujeito, na forma do art. 11 da Lei 10.406/0260, passou
a ser objeto de cessão contratual constante dos termos de uso estabele-
cidos pelas plataformas virtuais (PARKER; ALSTYNE; CHOUDARY,
2016, p. 123), cuja adesão do usuário é condição sem a qual não é pos-
sível o ingresso nas redes sociais, e é concedida pelo referido de livre
e espontânea vontade, tamanha é a força ideológica da necessidade de
inclusão digital.
A moeda de troca mais valiosa no ambiente virtual são os dados.
Para usuários, os dados são valiosos porque representam a sua própria
identidade, o nome pelo qual são reconhecidos socialmente, a imagem
que possuem, onde podem ser encontrados. Valioso é o espaço onde
podem exercer, aparentemente sem intermediários, sua forma de pensar,
apresentar ao mundo suas escolhas, crenças, pensamento político, e de-
mais aspectos sensíveis e íntimos que constroem a sua personalidade61.
Para as plataformas, porta de entrada no mundo virtual, os dados
são valores porque compreendem informações preciosas, colhidas
diretamente na fonte, e prontas para serem tratadas, arquivadas, or-
denadas e direcionadas à materialização das memórias, que permitem
a catalogação de preferências e promovem encontros entre os bens de
mercado e seus destinatários finais de forma mais eficiente, rápida e
prática, tudo num click.
59 Maria Helena Diniz (2010) desenvolveu artigo sobre a história e desenvolvimento
do Novo Direito Civil.
60 Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são
intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação
voluntária. (BRASIL, 2002).
61 Anderson Schreiber se debruça sobre questões que envolvem os direitos da per-
sonalidade.
228 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

No mundo real, o enfrentamento diário das pautas e debates neces-


sários ao exercício pleno da cidadania, no mundo virtual, traduzem-se
todos em dados, arquivados nas nuvens de memória criadas, geridas
e manipuladas por pessoas jurídicas de Direito Privado, em um am-
biente que ressignifica os conceitos de espaço62, tempo, produzindo
efeitos jurídicos nas relações pessoais de forma disruptiva, de modo
que habilidades pessoais divulgadas na internet possam render ao seu
titular reconhecimento internacional em um curto espaço de tempo,
com reflexos patrimoniais positivamente considerados, como podem
destruir a obra de uma vida em razão da publicidade negativa de um
fato isolado (SEGUIDORES, 2018).
Sob o discurso da liberdade, promove-se o fornecimento de infor-
mações pessoais e adesão ao ambiente virtual a despeito da proteção
legal. Sob o ponto de vista da transparência contratual, pouco se sabe
sobre como, para quem e o porquê esses dados são coletados, armaze-
nados, organizados e compartilhados ou comercializados entre a rede
de pessoas integrantes da iniciativa privada e pública, afetando garantias
fundamentais que encontram escopo na própria Constituição Federal.
Correndo atrás do fato social, o Brasil tem se esforçado para regu-
lamentar as relações virtuais, usando sua faceta normativa como ins-
trumento de equilíbrio voltado a garantir confiança dos indivíduos na
rede. Não obstante as regulamentações que contemplam desde o Código
Civil, o Marco Civil da Internet, e mais recentemente a Lei de Dados,
os resultados decorrentes da gestão dos contratos que regulamentam
a prestação de serviço no ambiente virtual pelas empresas privadas, ou
a interpretação que vem sendo feita pelos aplicadores da Lei aos casos
concretos examinados pelo Judiciário tem produzido resultados que
contrariam o próprio propósito protetivo pretendido pelas normas,
gerando resultados ruins (SCHAUER, 2009).
Dentre tantos atores envolvidos no ambiente virtual, o presente tra-
balho visa, com base em um caso concreto, analisar o papel do Estado
e sua atuação como regulamentador e fiscalizador das relações sociais

62 Sérgio Branco constrói uma narrativa de como se dá a memória na era da internet


e como repercute na relação espaço-tempo.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 229

virtuais, agindo dentro do sistema de freios e contrapesos, na condição


de garantidor das liberdades que compreendem o exercício da livre
iniciativa e a proteção aos direitos fundamentais.

1. Análise do caso concreto


A empresa Netshoes foi a primeira empresa de comércio eletrônico do
Brasil que nasceu como startup e abriu seu capital no exterior, chegando
a captar em seu IPO (Initial Public Offering) mais de US$128 milhões,
consoante anunciado em 2017 (STARTUPI, 2017). É considerada uma
das maiores e-commerces do país, chegando a ter 35 mil pedidos dia-
riamente (DO, 2018).
No final de 2017 e início de 2018, ocorreram sucessivos casos de
vazamento de dados na referida empresa, que acabou por protagonizar
um dos maiores incidentes digitais da história brasileira. O caso chamou
a atenção do grupo de pesquisa, tendo em vista a quantidade de usuários
atingidos, a magnitude da Netshoes, bem como a natureza dos dados
vazados, que afetaram os direitos da personalidade dos indivíduos en-
volvidos. Dessa forma, a pesquisa se debruçou sobre o tratamento dado
à situação jurídica em tela pela própria empresa e pelas instituições de
proteção dos usuários.
A Polícia Federal instaurou um inquérito para investigar se o vaza-
mento dos dados decorreu de falha no sistema da plataforma ou se fora,
efetivamente, uma ação criminosa, buscando identificar os responsáveis
pela invasão e coleta indevida das informações dos clientes. Por ser
considerado como o maior vazamento de dados do país à época do seu
acontecimento, o caso Netshoes também está sob investigação direta do
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT).
Considerando que os inquéritos da Polícia Federal e do MPDFT
ainda não foram concluídos, o que foi possível colher como informa-
ção no curso da pesquisa foi o fato de que a empresa foi vítima de dois
ataques a sua base de dados, o primeiro, no final de 2017, e o segundo,
no início de 2018, o que caracterizaria o evento como fato de terceiro,
230 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

sob o ponto de vista do marco civil da internet. O MPDFT, por meio


de recomendação ministerial, instou a empresa Netshoes a entrar em
contato com todos os clientes que tiveram seus dados pessoais vazados,
visando dar transparência aos fatos e minimizar potenciais prejuízos
decorrentes do tráfego de dados sensíveis. Segundo Frederico Meinberg
(DISTRITO FEDERAL, 2018), coordenador da Comissão de Proteção
de Dados Pessoais, afirmou que a atuação do MPDFT, no caso da Net-
shoes, é um avanço considerável para mudar a cultura e implementar
a ação conjunta entre empresa privada e Ministério Público, colocando
cada vez mais obstáculos nas ações criminosas. O foco é o combate a
monetização da venda de dados pessoais.
Isso porque, junto com os dados de identificação pessoais dos usuários,
foram colhidos da plataforma, por terceiros não identificados, padrões
de comportamento de compras, que podem identificar preferências dos
usuários, eventuais especificidades de saúde que os levaram à aquisição
online de aparelhos de pressão, medição de diabetes, respiradores es-
peciais, dentre tantos outros produtos disponibilizados para compra e
venda na plataforma que já não se restringia a ofertar apenas calçados.
A possibilidade de traçar perfil individual de saúde, por exemplo,
dos usuários da plataforma através do cruzamento dos seus dados
sensíveis afetou a tutela constitucional da dignidade, particularmente
em relação privacidade pessoal e familiar, nos termos do artigo 5º, X
e XII, que atribui graus de proteção de acordo com a intensidade da
violação e o direito transgredido. A intenção do usuário quando realiza
o seu cadastro pessoal para a compra de determinado produto é espe-
cífica de participação na plataforma e realização de compra e venda
em ambiente virtual. A circulação dos referidos dados a despeito do
seu conhecimento para outras entidades, ainda que da mesma rede de
parceiros da plataforma, afeta seu direito da personalidade, porquanto
são capazes de traçar seu perfil individual, sem sua ciência, anuência
ou concordância.
O caso concreto colocou em estado de vulnerabilidade milhares de
pessoas atingidas pela circulação tanto de seus dados pessoais quanto
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 231

de informações reconhecidas pela legislação como sensíveis63. Violando


a intimidade de todos esses clientes, pois, por meio da lista dos códigos
dos produtos, bastava digitar o número em alguma plataforma de bus-
ca da internet (como Google, Bing, Yahoo) que, facilmente, o produto
adquirido era identificado. Informações confidenciais que envolvem
saúde foram descobertas, apenas digitando a sequência de números
de identificação do produto; em segundos, descobria-se um possível
diabético ou hipertenso.
Os segredos sobre alguns dados, quando divulgados, sem permissão
do titular, fere diretamente o direito à intimidade, atingindo sessões do
inconsciente do indivíduo que não podem ser mensuradas. O mundo
intrapsíquico está alinhado com os direitos da personalidade, que
definem, entre outras questões, os sentimentos identitários como a
autoestima e a autoconfiança. Nota-se que os dados pessoais formam
o indivíduo do jeito que ele é, constituindo a sua vida privada, assim,
o acesso a essas informações fragiliza a psique abrindo brechas para
intervenções externas que podem ser chantagens ou controle. A vida
privada não está aberta para divulgação, em regra.
O que nasce como uma relação inicialmente consumerista se des-
dobra em flagelo aos direitos da personalidade, porque extrapola a
simples intenção de realizar um negócio jurídico com o destinatário
final. Nesse sentido, finalizado o negócio jurídico de consumo, os
dados mantidos sob o armazenamento deixam de estar disponíveis
para aquele fim escolhido pelo consumidor e passam a ser alvo de
tratamentos entre as forças mercadológicas destinadas a classificar,
organizar e oferecer produtos e serviços, colocando os próprios usuários
em situação de vulnerabilidade, na medida em que sua participação
passiva no processo de tráfego dos dados dispensa anuência a cada

63 Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se: I - dado pessoal: informação rela-
cionada a pessoa natural identificada ou identificável; II - dado pessoal sensível:
dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política,
filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político,
dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando
vinculado a uma pessoa natural. (BRASIL, 2018).
232 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

nova circulação e, consequentemente, o controle de quem os detém e


para que os utiliza.

2. Legislação pertinente
A dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrá-
tico de Direito previsto no art. 1º, III, da Constituição (BRASIL, 1988)
e, portanto, norteia todo o ordenamento jurídico brasileiro. Nesse
sentido, são garantias fundamentais a liberdade de expressão (art. 5º,
IV e IX) e o direito à informação (art. 5º, XIV), bem como a proteção
da personalidade e, em especial, com o direito à privacidade (art. 5º,
X). A privacidade ainda recebe especial proteção constitucional, ao se
resguardar especificamente a interceptação de comunicações telefôni-
cas, telegráficas ou de dados (art. 5º, XII), bem como instituiu a ação
de habeas data (art. 5º, LXXII).
Por meio da ação de habeas data, o cidadão pode acessar e retificar
seus dados pessoais em bancos de dados “de entidades governamentais
ou de caráter público” (BRASIL, 1988). E, posteriormente, ampliou-se
o sentido deste “caráter público”, incluindo-se os bancos de dados re-
ferentes a consumidores, mesmo que administrados por privados. No
entanto, a ação não é acompanhada de instrumentos que possam torná-la
ágil e eficaz o suficiente para a garantia fundamental de proteção dos
dados pessoais, uma vez que, além do seu perfil estar demasiadamente
associado à proteção de liberdades negativas – como a necessidade de
sua interposição por meio de advogado ou de demonstração de recusa
de fornecimento dos dados por parte do administrador de banco de
dados – está associada a uma tutela completamente anacrônica e ine-
ficaz à realidade das comunicações e tratamentos de dados pessoais
na Sociedade da Informação64. Nesse sentido, Luís Roberto Barroso
(2018) a entende como “um remédio de valia, no fundo, essencialmente
simbólica”, e na visão de Dalmo de Abreu Dallari (2016) “uma ação
voltada para o passado”.

64 Expressão utilizada a partir dos últimos anos do século XXI e funciona como um
híbrido de informações no qual agrega tanto a ideia de sociedade pós-industrial,
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 233

No entanto, em que pese as garantias constitucionais, eventualmente


elas deverão ser confrontadas, uma vez que nem sempre esses direitos
poderão existir conjuntamente sem que um prejudique o outro. Assim,
diante desse confronto entre acesso à informação e liberdade de expressão
de um lado, e direito à privacidade e à intimidade de outro, sobretudo
no contexto dos dados pessoais eletrônicos, verifica-se a necessidade
de regulação normativa para harmonizar os embates.
A Lei nº 13.709 (BRASIL, 2018), nos artigos 42 a 45, dispõe sobre
tratamento de dados pessoais e a questão da responsabilização; quando
causar dano patrimonial, moral, individual ou coletivo a outrem, em
violação à legislação de proteção de dados pessoais, o controlador ou o
operador é obrigado a repará-lo. O juiz poderá inverter o ônus da prova
a favor do titular dos dados, quando verificar alegação verossímil, ou
hipossuficiência para fins de produção de prova, ou quando esta for
excessivamente onerosa.
Os agentes de tratamento só não serão responsabilizados quando
provarem que não realizaram o tratamento dos dados; ou que, embo-
ra tenham realizado o tratamento, não houve violação à legislação de
proteção de dados; ou que o dano é decorrente de culpa exclusiva do
titular dos dados ou de terceiros. No caso em tela, há o debate sobre a
venda desses dados pessoais: uma das linhas da investigação é a possi-
bilidade de um funcionário ter vendido os dados pessoais da base dos
clientes da Netshoes, mas é apenas uma especulação; para a análise do
caso concreto é interessante realizar a abstração para se avaliar, à luz da
nova lei sobre proteção de dados, a questão da responsabilidade civil.
A importância desse debate sobre quem será responsabilizado em
caso de vazamento de dados/roubo ou, venda dessas informações, é
o grau de vulnerabilidade que se projeta para o usuário. Quanto mais
pessoas ao longo da cadeia de fornecimento forem solidariamente res-
ponsabilizadas, o cuidado com os dados pessoais em todo o processo
será mais aguçado, pois, em caso de utilização incorreta, todos serão
responsabilizados. O que representaria um retrocesso na trajetória da

como também, os avanços tecnológicos que estão ocorrendo.


234 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

legislação brasileira seria recair sobre o usuário toda a responsabilidade


decorrente do risco da operação online.
A Lei de Proteção de Dados, nos artigos 46 a 49 (BRASIL, 2018),
ressalva a importância da privacidade dos usuários e faz menção à res-
ponsabilidade dos agentes de tratamento (ou qualquer outra pessoa que
intervenha em uma das fases do tratamento) que devem adotar medidas
para proteger os dados pessoais, desde a concepção do produto ou do
serviço até mesmo após o seu término65, observando a boa-fé objetiva.
No juízo de gravidade do incidente, será avaliada eventual comprova-
ção de que foram adotadas medidas técnicas adequadas que tornem os
dados pessoais afetados ininteligíveis, no âmbito e nos limites técnicos
de seus serviços, para terceiros não autorizados a acessá-los.

CONCLUSÃO
O MPDFT agiu conforme a legislação permitia, seguindo os procedi-
mentos necessários para minimizar o impacto do vazamento de dados.
Em comunicação constante com a empresa prejudicada, garantiu que
as informações fossem divulgadas com precisão e que os indivíduos
que tiveram seus dados pessoais roubados pudessem se resguardar
e, inclusive, observar movimentações alienígenas nas suas contas e
cartões de crédito.
Ressalta-se que o ingresso no mundo virtual pressupõe a mitigação
voluntária à proteção a direitos constitucionalmente assegurados,
realizada pelo próprio destinatário da norma – o usuário, afetando de
forma direta questões atinentes à própria dignidade humana, concede
autorização contratual à plataforma para o tratamento de informações
pessoais, mesmo sem ter conhecimento do que exatamente está ceden-
do e para que seus dados serão utilizados. Os contratos normalmente
são realizados com um único click no ok e as cláusulas de política de
privacidade, caso o usuário não aceite alguma, não há como serem
questionadas, ou o usuário aceita e se cadastra, ou nega e não realiza
e finaliza o que deseja.
65 Aqui também observamos uma preocupação com a boa-fé objetiva, presente no
art. 422, Código Civil (BRASIL, 2002).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 235

A proteção de dados pessoais é um emaranhado de informações que


podem ser utilizadas para facilitar serviços e aquisição de produtos,
entretanto, há o lado da utilização para fins diversos o que pode com-
prometer a privacidade e a intimidade da pessoa natural. Por exemplo,
dados sobre saúde, que o indivíduo não quer compartilhar com fami-
liares ou com o local de trabalho, isto é, que não quer tornar públicos
(exatamente esses dados pessoais que foram vazados pelo incidente da
Netshoes fizeram com que o inquérito civil se tornasse sigiloso).
A questão dos dados pessoais é tão importante que a proliferação
das relações neste ambiente e as consequências jurídicas decorrentes
dela provocaram o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas a
editar, em 2017, normas de recomendação que determinaram aos países
vinculados, que atribuíssem às relações virtuais a mesma proteção de
Direitos asseguradas às relações pessoais, por meio da adequação das
suas legislações internas, movimento que já está em curso e, pelo que
pode ser observado pela pesquisa, a adaptação será algo que a socie-
dade global irá exigir dos seus respectivos países/governos para que a
confiança na rede seja restaurada e que outras tecnologias possam ser
assimiladas pela população, sem que haja rejeição.

REFERÊNCIAS
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Paulo: Saraiva, 2018.
BAUMAN. Zygmunt. Modernidade liquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
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2010.
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DFT). Caso Netshoes: clientes afetados em vazamento de dados serão comunicados.
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mento-de-dados-serao-comunicados>. Acesso em 20 out. 2018.
DO puxadinho ao sucesso: conheça a história da Netshoes. Storebits. Disponível
em Disponível em <https://simplesdeverdade.com.br/blog/da-criacao-ao-sucesso-
-conheca-historia-da-netshoes/>. Acesso em 24 out. 2018.
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PARKER, Geoffrey G; ALSTYNE Marshall W. Van; CHOUDARY, Sangeet Paul.


Plataforma – A Revolução da Estratégia: O que é a Plataforma, como surgiu e como
Transforma a Economia em Alta Velocidade. São Paulo: HSM do Brasil, 2016.
SCHAUER, Frederick. Thinking Like a Lawyer: a New Introduction to Legal
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SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. São Paulo: GEN, 2014.
SEGUIDORES saem em defesa de Sri Prem Baba após acusação de abuso sexual.
Correio Braziliense, de 31 de agosto de 2018. Disponível em <https://www.correio-
braziliense.com.br/app/noticia/brasil/2018/08/31/interna-brasil,702999/nas-redes-so-
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STARTUPI. Como o Netshoes foi de uma sapataria em SP ao IPO em Nova York.
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Acesso em 21 out. 2018.
SWAB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial. São Paulo: Edipro, 2016.
WOLKMER, Antonio Carlos. Direitos Humanos: novas dimensões e novas fun-
damentações. Direito em Debate, nº 16/17, ano X. jan./jun., 2002.
ANÁLISE DO CASO NETSHOES
SOB A PERSPECTIVA DE SEUS ATORES:
a atuação do Ministério Público
e a minimização dos prejuízos

Júlia Tupynambá66*
Nathalia Medina Correia67**
Flávio Alves Martins68***

INTRODUÇÃO
A partir do estudo do caso de vazamento de dados da empresa
Netshoes, que vulnerabilizou milhares de usuários da plataforma pela
publicização de dados de identificação pessoal e sensíveis de cada um
dos seus consumidores clientes, gerando tráfego irregular da informação
inserida voluntariamente pelos usuários da plataforma, desdobrou-se a
pesquisa do Laboratório de Estudos sobre os Impactos da Tecnologia nas
Relações Sociais sobre o papel das instituições diante do caso concreto,
passando-se a observar quais atores tomariam as medidas necessárias e
imediatas para fazer cessar os danos causados aos usuários consumidores.
Contextualizando o andamento da pesquisa, importa trazer nesse
introito o fato de que o grupo iniciou seus trabalhos a partir da colheita
de informações acerca do tratamento dado pelo Direito Privado aos
fatos concretos decorrentes do tráfego irregular dos dados pessoais

66 * Graduanda em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Currículo


lattes: http://lattes.cnpq.br/1913252173985475.
67 ** Graduanda em Direito na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Currículo
lattes: http://lattes.cnpq.br/3769765036034685.
68 *** Professor Associado da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Deca-
no do Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas (CCJE/UFRJ). Coordenador
do grupo de pesquisa sobre impactos das novas tecnologias nas relações sociais.
Currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/1330862317567677.
  237
238 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

disponíveis no ambiente virtual, aferindo as consequências jurídicas


geradas sob o ponto de vista do direito privado para as relações pes-
soais dos atingidos e como estas afetariam o seu direito à intimidade e
a personalidade protegidos pela Constituição Federal.
No cenário mundial, muitos foram os eventos que apontaram para
o perigo do tráfego irregular dos dados, a exemplo do caso que en-
volveu a plataforma Facebook e a empresa Cambridge Analytica, que
protagonizaram a comercialização irregular de dados dos usuários da
plataforma, permitindo o tratamento tendencioso dos dados e das in-
formações fornecidas aos usuários, com reflexos, inclusive, no resultado
das votações dos processos democráticos de escolha do Presidente dos
Estados Unidos da América, Donald Trump e na separação do Reino
Unido da União Europeia (ANJOS, 2018).
A escolha do grupo em pesquisar o fato ocorrido com a empresa
Netshoes foi motivada não apenas pela quantidade de pessoas atingidas,
mas pelo fato de ter ocorrido com a primeira startup69 nacional com
capital aberto na bolsa de valores norte-americana, estabelecendo-se,
no ambiente virtual nacional, como expoente do seguimento empreen-
dedor, que se anuncia como efetiva alternativa ao reaquecimento da
economia do país com a ampliação de oportunidades de trabalho, além
de ser uma larga plataforma acumuladora de dados de fornecedores e
consumidores nacionais e internacionais.

1. A imediata atuação do Ministério Público do Distrito Federal e


Territórios
Em dezembro de 2017, fora noticiado o vazamento de 17 mil dados
de clientes/usuários do site Netshoes, com a consequente publicização
de informações de identificação e sensíveis70, sem a autorização dos

69 Segundo BLANK e DORF (2014, p. 17), startup é uma organização temporária


em busca de um modelo de negócio escalável, recorrente e lucrativo.
70 Nos termos da Lei nº 13.709 (BRASIL, 2018): Art. 5º (...). (...) II - dado pessoal
sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião
política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou
político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico,
quando vinculado a uma pessoa natural.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 239

usuários e para destinatários desconhecidos dos titulares e da própria


plataforma. A plataforma71 organizada como marketplace desenvolvido
pela Netshoes compreende a aproximação entre compradores e vende-
dores de produtos que vão desde os tradicionais calçados, primeiro item
a ser comercializado pela empresa em sua fase startup, até aparelhos de
medição de pressão, dosagem de açúcar no sangue, dentre tantos outros
capazes de apurar dados sensíveis referentes ao usuário que, tratados
mecanicamente ou por inteligência artificial, seriam capazes de indicar
perfis úteis à massificação de propagandas direcionadas à ampliação do
consumo de produtos e serviços na área da saúde, por exemplo.
A dimensão de usuários da plataforma extrapolou o tratamento
individual de cada caso para inserir esse grande grupo de atingidos
identificáveis como afetação do caso concreto a um direito coletivo72,
tendo por interseção da relação jurídica o ambiente de consumo virtual
utilizados por pessoas integrantes dos mais diversos grupos que tivesse
acesso à internet e ao crédito. Nesse cenário, a proteção dos direitos
coletivos oriundos de uma relação consumerista típica, como a que se
apresentava no caso em tela, afetaria o posicionamento do rol de legiti-
mados inseridos no art. 82 do Código de Defesa do Consumidor (CDC),
que prevê, no inciso I do referido dispositivo, o Ministério Público.
No caso em tela, verificados indícios iniciais de que o vazamento
sofrido pela empresa Netshoes teria sido fato de terceiro, possivelmente
criminoso, a 2ª Promotoria de Justiça Criminal do Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios enviou o Ofício nº 60/2017 para a empresa

71 Segundo PARKER, ALSTYNE e CHOUDARY (2016, p. 13), plataforma é uma


empresa que viabiliza interações que criam valo entre produtores e consumidores
externos. A plataforma oferece uma infraestrutura para tais interações e estabelece
condições de funcionamento para elas. O propósito primordial da plataforma é
consumar o contato entre usuários e facilitar a troca de bens, serviços ou “moedas
sociais”, propiciando assim a criação de valor para todos os participantes.
72 BRASIL, Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, dispõe sobre o Código de Defesa
do Consumidor. Art. 81: A defesa dos interesses e direito dos consumidores e das
vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo. Parágrafo
único: A defesa coletiva será exercida quando se tratar: II – Interesses ou direitos
coletivos, assim entendidos para efeitos deste código, os transidividuais, e natureza
indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre
si ou com uma parte contrária por uma relação jurídica base.
240 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Netshoes, solicitando esclarecimentos sobre o incidente e, ainda, que a


Polícia Federal apurasse os responsáveis pelo vazamento, investigando
quais as circunstâncias que as informações foram vazadas, buscando a
indicação da autoria do fato via inquérito policial.
Paralelamente às apurações desse primeiro incidente, em janeiro
de 2018, houve um segundo vazamento. Nesta oportunidade, foram
afetados quase 2 (dois) milhões de usuários, que tiveram seus dados
apreendidos da plataforma de e-commerce da Netshoes. As características
específicas dos fatos ocorridos em ambiente virtual amplia de forma
exponencial tanto os atingidos como o dano e, diante da possiblidade
de ampliação dos prejuízos em razão da possiblidade de vazamento
de dados financeiros dos usuários, foi necessária uma apuração ainda
mais rigorosa da situação, que motivou o Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios (MPDFT) a editar uma recomendação à platafor-
ma Netshoes, que a referida desse ciência aos usuários do vazamento
ocorrido, por contato telefônico ou por carta registrada com aviso de
recebimento, encaminhada a todos os clientes que foram afetados com
a falha no sistema de segurança do site.
A pesquisa verificou que algumas medidas destinadas a dar transpa-
rência aos seus clientes, como o envio de e-mails, avisos de segurança
em sua página, mas não teve acesso às respostas apresentadas no
inquérito, haja vista que logo após a determinação das providencias
pelo MPDFT, fora decretado que o seu processamento seria feito em
procedimento sigiloso, em razão dos chamados dados sensíveis, que
compõem informações particulares relativas à saúde dos indivíduos, bem
como, informações oriundas de servidores em atuação na administra-
ção pública direta e indireta, secretarias de Estado e demais órgãos do
governo politicamente expostos, de diversos órgãos e poderes estatais,
bem como de diversas classes profissionais, como médicos advogados,
dentre outras.
A especificidade do caso levou o MPDFT a criar uma Comissão
de Proteção de Dados Pessoais, que foi instituída pela Portaria nº 539,
de 12 de abril de 2018, sob as atribuições de quem passou a correr o
Inquérito Civil Público (DISTRITO FEDERAL, 2018), que investiga
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 241

as circunstâncias do incidente, bem como as responsabilidades dos


danos causados. Nesse cenário, a Comissão de Proteção de dados e em
conjunto com a 2ª Promotoria de Justiça Criminal e a 1ª Promotoria
de Justiça de Defesa do Consumidor, elaboraram uma recomendação
ministerial à empresa Netshoes, reforçando a necessidade de dar aos
usuários publicidade sobre o ocorrido e advertindo a plataforma que
o descumprimento dessa determinação culminaria no ajuizamento de
uma Ação Civil Pública destinada a apurar os danos morais e materiais
sofridos pelas vítimas.
Também foi objeto do referido comunicado que a empresa se absti-
vesse de qualquer tipo de negociação com o suposto autor do incidente,
caso o mesmo tentasse de alguma forma chantagear a empresa para
obter ganhos financeiros, sob pena de ser configurado crime de fraude
processual. As informações iniciais ainda foram genéricas e em fevereiro
de 2018, a Netshoes acatou a recomendação e assim passou a informar
com clareza os clientes afetados. Acrescentou em seu site, após todo
ocorrido, uma cartilha de segurança virtual e também uma nota de
esclarecimento sobre os incidentes. A empresa afirma que tomou todas
as providencias cabíveis informando, ainda que não comprovando, que
dentre os dados vazados não estavam inclusos os bancários (DISTRITO
FEDERAL, 2018).
Não é possível saber ao certo como e quem promoveu o ataque.
Enquanto a empresa Netshoes afirma que não houve indícios de invasão
em seus sistemas, o inquérito civil público está em sigilo, fato esse que
impede maiores informações sobre o desdobramento do caso.
A pesquisa conseguiu verificar, nesta fase inicial, que diante do fato
concreto a atuação imediata e sem intervenção do Judiciário, dentre os
legitimados para as medidas cabíveis ao restabelecimento do equilíbrio
das relações, o Ministério Público de um dos entes da federação fora
protagonista das primeiras providências destinadas a, no mínimo, dar
transparência ao procedimento e ciência aos afetados do que ocorreu,
conferindo aos mesmos a possibilidade de tomadas de atitudes ad-
ministrativas que minimizassem eventuais prejuízos potencializados
pelo vazamento das informações, como, por exemplo, troca das suas
242 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

senhas de navegação na internet, troca de cartão e dados bancários e


financeiros, dentre outras medidas protetivas.
Muitas são as questões que exsurgem a partir dessa constatação
e que guiarão as próximas etapas da investigação científica do caso
concreto, como por exemplo: a atuação de um órgão do Ministério
Público é suficiente para coibir a prática de atos lesivos à coletividade
de consumidores que adquirem produtos e serviços pela internet? A
extraterritorialidade da rede mundial de computadores exacerba a
competência do Ministério Público, com atuação regional estabelecida
pela Constituição? Qual a importância de uma atuação imediata da
autoridade constituída para evitar a majoração dos danos dos usuários
diante de fatos como esse?
A ampliação do problema de pesquisa tocou em outros aspectos que
confrontam direitos fundamentais, como a proteção à privacidade e a
livre iniciativa, ambos inseridos no ordenamento jurídico como fun-
damento do Estado Democrático de Direito. O papel do Estado e sua
atuação por meio das autoridades constituídas neste cenário de mercado
será fundamental para minimizar as consequências danosas, retirando
a exclusiva limitação contratual que hoje vigora nas relações virtuais,
constituídas na modalidade por adesão e sempre mais favoráveis às
plataformas do que aos usuários, numa clássica contratação seriada,
consoante definido por Enzo Roppo (2009, p. 311-312)73.

73 Para Roppo (2009, p. 311-312), o fenômeno consiste no seguinte: quem, pela


sua posição e pelas suas atividades econômicas, se encontra na necessidade de
estabelecer uma série indefinida, de relações negociais, homogêneas no seu
conteúdo, com uma série, por sua vez indefinida de contrapartes, predispõe,
antecipadamente, um esquema contratual, um complexo uniforme de cláusulas
aplicáveis indistintamente a todas as relações da séria, que são, assim, sujeitas a
uma mesma regulamentação; aqueles que, por seu lado, desejam entrar em rela-
ções negociais com predisponentes a adquirir os bens ou os serviços oferecidos
por este, não discutem nem negociam singularmente os termos e as condições de
cada operação, e, portanto as cláusulas do contrato respeito, as limitam-se a aceitar
em bloco (muitas vezes sem sequer as conhecer completamente) as cláusulas,
unilateral e uniformemente predispostas pela parte, assumindo, deste modo um
papel de simples aderente (fala-se, de facto, também de contratos por adesão).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 243

1.1. Da legitimação da atuação do MPDF na falta de uma autori-


dade para tratamento da matéria
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) define em seus artigos 127
e 129 o papel e a atuação do Ministério Público. Cabe a ele defender a
ordem jurídica o regime democrático e os interesses sociais e individuais
indisponíveis. Logo, por esta breve introdução, é possível entender o
porquê da intervenção deste, no caso da Netshoes. O Ministro Celso de
Mello afirmou que os interesses sociais “são os que possuem relevância
para a sociedade” (BRASIL, 2008), incluem-se, neste âmbito, os interes-
ses difusos e os coletivos. A ação do Ministério Público visa tutelar os
interesses individuais indisponíveis, mesmo quando a violação ocorrer
perante um único indivíduo.
A estrutura orgânica do Ministério Público e os princípios
constitucionais vinculados a ele permitem constatar que há autono-
mia e chefia própria tanto em âmbito estadual, quanto no da União. O
princípio da unidade refere-se primordialmente ao fato funcional da
instituição. Dentro desta estrutura, o foco é o MPDFT, principalmente,
por ter instituído uma Comissão de Proteção de Dados Pessoais, que
teve atuação ativa no caso concreto analisado.
A missão do MPDFT é “promover a justiça, a democracia, a cidadania
e a dignidade humana, atuando para transformar em realidade os direitos
da sociedade” (DISTRITO FEDERAL, 2018). O que está alinhado com
a proposta e definição constitucional da atuação, princípios e estrutura
do Ministério Público. No caso em tela, foi instaurado um inquérito
civil público para investigar o ocorrido e buscar os responsáveis pelo
vazamento de dados da base de clientes da Netshoes.
Com previsão no art. 129, III, da Constituição Federal (BRASIL,
1988), ao Ministério Público cabe, segundo especificou a Ministra
Carmen Lúcia, “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para
a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de ou-
tros interesses difusos e coletivos” (BRASIL, 2011)74. E complementou

74 No julgamento do Recurso Extraordinário n 481.955 AgR, em 2011, o Supremo


Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que “as garantias constitucionais da
ampla defesa e do contraditório não são aplicáveis na fase do inquérito civil, que
244 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

o Ministro Maurício Corrêa que os interesses, sendo coletivos ou


particulares homogêneos stricto sensu, “ambos estão cingidos a uma
mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque
são relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas” (BRASIL, 2008).
O Ministro prosseguiu definindo que os interesses difusos são aqueles
que unem pessoas indeterminadas por uma mesma circunstancia fática
e os coletivos são aqueles que as pessoas são determináveis, isto é, uma
categoria, um grupo de indivíduos, conectadas por uma relação jurídi-
ca, na qual possuem a mesma parte contrária. Há também que falar do
interesse coletivo homogêneo que têm a mesma origem, fundamento
no art. 81, da Lei nº 8.078 (BRASIL, 1990).
Diante desse contexto, tanto de atuação do Ministério Público,
quanto o político do Brasil, o MPDFT criou a Comissão de Proteção
de Dados Pessoais para analisar casos de vazamento de dados e dar o
devido auxílio às vítimas. Por meio da portara n° 539 de 12 de abril de
2018, e, levando em consideração o Marco Civil da Internet e o Decreto
nº 8.771, que regulamentou o Marco Civil, instituiu a comissão para
aumentar a proteção dos indivíduos, no que tange às questões especí-
ficas de dados pessoais.
No entanto, mesmo sendo claro o avanço e o aspecto inovador da
atuação do MPDFT e da Comissão de Proteção de Dados, a teia de
proteção existente no ordenamento jurídico brasileiro daria a proteção
necessária para os indivíduos no meio virtual. Não há falta de regula-
mentação, em questão de proteção dos vulneráveis e equilíbrio entre
as partes, pois há previsão em diversas leis já em vigor no país. Talvez,
o preciosismo gramatical, no qual alguns atores se prendam, dificulte
a aplicação da lei existente.
O MPDFT agiu conforme a legislação permitia, seguindo os pro-
cedimentos necessários para minimizar o impacto do vazamento de
dados ocorrido no site da Netshoes. Em comunicação constante com a
empresa prejudicada, garantiu que as informações fossem divulgadas
com precisão e os indivíduos que tiveram seus dados pessoais roubados

tem de natureza administrativa, de caráter pré-processual, e somente se destina à


colheita de informações para propositura da ação civil pública” (BRASIL, 2011).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 245

pudessem se resguardar e inclusive observar, caso alguma movimentação


alienígena ocorra, para que tomem as devidas providências.
O ingresso no mundo virtual não pressupõe a mitigação à proteção
a direitos constitucionalmente assegurados realizada pelo próprio
destinatário da norma – o usuário, afetando de forma direta ques-
tões atinentes à própria dignidade humana, concedendo autorização
contratual à plataforma para o tratamento de informações pessoais,
confia que a legislação e as autoridades responsáveis façam as devidas
fiscalizações para manter a rede virtual um local seguro para a troca
de informações, produtos e serviços.

2. Do arcabouço legal que trata do tema


A influência da quarta revolução industrial (SWAB, 2016, p. 17) sobre
as relações sociais como um todo não tem passado ao largo do legislador
brasileiro. A última investida legislativa sobre o tema foi a publicação,
em 14 de agosto deste ano, da Lei nº 13.709/2018, que entrará em vigor
em 2020, falando, especificamente, sobre o tratamento dos dados pelas
plataformas, indicando conceitos e atores do processo, aproximando a
responsabilização por fatos danosos do tratamento atribuído ao caso
pelo CDC pela adoção da responsabilização objetiva.
Além desta nova legislação, a própria Constituição Federal já instituiu
diversos direitos e garantias fundamentais (BRASIL, 1988), o Código
do Consumidor (BRASIL, 1990), a Lei nº 12.414 – Lei do Cadastro
Positivo (BRASIL, 2011a), a Lei nº 12.527 – Lei de Acesso à Informação
(BRASIL, 2011b), a Lei nº 12.965 – Marco Civil da Internet (BRASIL,
2014), o Decreto nº 8.771 – Regulamentação do Marco Civil da Internet
(BRASIL, 2016), a Lei nº 13.444 – Lei da Identificação Civil Nacional
(BRASIL, 2017), para citar as mais importantes que tangenciam o tema
que é o centro do presente debate.
Todos esses institutos visam equilibrar as relações, na qual, um dos
lados possui algum tipo de vulnerabilidade e necessita ser protegido
para evitar danos aos seus direitos fundamentais. A Constituição
246 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Federal de 1988 é o resultado de um período no qual o país viveu sob


estado de exceção (1964 – 1984), foi construída a partir de princípios
estruturantes, que indicam as diretrizes que norteiam todo o espectro
legal brasileiro com o intuito de afastar regimes radicais e supressão de
direitos e garantias (CANOTILHO, 2003).
A dignidade humana está presente no inciso III do art. 1° da Consti-
tuição Federal, núcleo axiológico do constitucionalismo contemporâneo,
deve ser sempre o intuito maior das decisões dos casos concretos. A
presença de tal direito em diversos ordenamentos faz crer que é in-
questionável seu valor jurídico, sua positivação torna esse valor, que é
essencialmente moral, em algo de caráter jurídico. Segundo Canotilho
(2003), a dignidade da pessoa humana presente nos textos constitu-
cionais configura, acima de tudo, que o sujeito deve ser pensado não
só como reflexo das leis, mas sim, deve existir uma presunção a favor
do indivíduo e o que envolve o desenvolvimento de sua personalidade.
No CDC, Cláudia Lima Marques (2005) aponta como direitos bá-
sicos do consumidor a vida, saúde, segurança, liberdade de escolha,
informação, transparência, boa-fé, proteção contratual, prevenção,
reparação de danos (sejam eles morais ou materiais), acesso à justiça,
entre outros. Segundo esta autora, o CDC identificou um indivíduo
vulnerável que precisaria de uma categoria de direitos especiais, com
os quais, seria protegido e conseguiria efetivar seus direitos. Destacou
uma lista de direitos básicos, concretizando a tutela constitucionalmente
garantida pelo art. 5ª, XXXII, da CF (BRASIL, 1988) e no art. 48, do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). No contexto
do direito do consumidor, há que observar o requisito da configuração
relacional entre consumidor e fornecedor para encaixar o indivíduo sob
a proteção dessa lei. O Decreto nº 7.962 (BRASIL, 2013) regulamenta os
contratos eletrônicos, ampliando a proteção dos usuários da internet ao
contratarem serviços e produtos por meio eletrônico, reforçando, assim,
ainda mais o sistema de proteção dos consumidores no e-commerce.
Outro dispositivo de proteção existente é o Marco Civil da Inter-
net. O projeto dessa lei surgiu em 2009. Os benefícios da internet são
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 247

inestimáveis e a tendência é que seja ainda mais acelerado o processo


da inovação das tecnologias. A sociedade de vigilância denunciada por
Stefano Rodotá (2008, p. 36-37) afirma que o avanço da utilização da
rede mundial de computadores tornou mais frequente os atentados
contra a intimidade e à privacidade, diante da construção ideológica
de que a não inserção do indivíduo no contexto da internet o tornaria
excluído das relações sociais mais prementes que vão desde as pessoais
até as de consumo, colocando-se, voluntariamente, na situação de mo-
nitoramento que nada mais representa senão a entrega de controle de
suas atividades e preferências a quem gerencia seus dados.
Em todos os casos apresentados acima, dignidade da pessoa huma-
na, Direitos do consumidor, relações do comércio eletrônico, cadastro
de bons pagadores, acesso à informação, Marco Civil da Internet e seu
regulamento, enfim, todas essas leis, não há que se diferenciar o meio
no qual o indivíduo se encontra, eles são inerentes ao ser humano e de-
vem ser protegidos em qualquer tipo de relação, apesar de alguns terem
requisitos para a configuração da relação, não há discriminação entre
virtual e real. Um contrato de serviços será um contrato de serviços em
qualquer parte do Brasil, sendo este, realizado no meio virtual ou no
ambiente real, no entanto, o alcance das suas consequências jurídicas
demandam tratamento cuidadoso do Estado, sob pena de que a tutela
exclusiva do mercado perpetre maiores descompassos na necessária
ponderação entre os princípios da dignidade humana e da livre iniciativa.
A tentativa da Lei nº 13.709 (BRASIL, 2018) de criar uma autori-
dade para realizar o controle da adequação das empresas nacionais e
transnacionais com atuação no Brasil ao tratamento dos dados não foi
vitoriosa, na medida em que o veto da Presidência da República ceifou
a possibilidade sob o argumento de vício de iniciativa. Muitos são os
dispositivos da Lei de Dados destinados à atuação da autoridade e que
serão inaplicáveis, em razão da sua inexistência, reabrindo para essa
pesquisa outras hipóteses de ampliação de seus estudos temáticos como:
a comissão do MPDFT, na condição de especializada na matéria, teria
competência para atrair a solução dos conflitos decorrentes da Lei de
248 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Dados? O judiciário como cenário desses debates estaria preparado para


receber, processar e julgar a tempo de evitar prejuízos disruptivos nas
vidas das pessoas envolvidas? Qual a medida protetiva eficiente para
garantir a dignidade humana no ambiente virtual diante da velocidade
do desenvolvimento das práticas de mercado?
Essas são questões multidisciplinares que conduzirão a pesquisa
diante do oceano de possibilidades para que, amparada na melhor
doutrina e nos dados empíricos a serem colhidos e observados, seja
possível debater em busca da solução mais equilibrada e eficiente, que
fomente o crescimento exponencial da livre iniciativa e amplie a pro-
teção à dignidade humana.

CONCLUSÃO
O veto presidencial que impediu a criação pela Lei nº 13.790/2018
de uma autoridade responsável pela aferição da boa aplicação da Lei
de Dados e dos demais dispositivos que disciplinam as relações sociais
travadas em ambiente virtual manteve o sentimento de insegurança
quanto à observação de seus ditames no que tange à preservação dos
direitos individuais assegurados pela Constituição.
Verificou-se que no caso concreto analisado, a atuação do Ministério
Público impediu que o fato permanecesse fora da esfera de conheci-
mento dos atingidos, trazendo estes para o palco dos acontecimentos,
na tentativa de que as providências tomadas por cada um deles, no
sentido de reforço na segurança de suas senhas, acessos e demais dados,
minimizasse os impactos negativos e até criminosos que pudessem
ampliar o prejuízo.
Também é possível concluir parcialmente, a partir desta análise, que
o usuário da internet que se insere no conceito de consumidor possui
maior proteção legal, em razão da vulnerabilidade já atribuída a este
segmento específico, que traz para as relações sociais consumeristas a
atuação de um rol de legitimados com capacidade para pleitear a tutela
dos direitos coletivamente afetados, caminho utilizado pelo Ministério
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 249

Público do Distrito Federal para atuar de forma preventiva e indepen-


dente de ajuizamento de demanda perante o Poder Judiciário.

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250 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

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Plataforma – A Revolução da Estratégia: O que é a Plataforma, como surgiu e como
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ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 2009.
SWAB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial. São Paulo: Edipro, 2016.
PARTE 1

APROXIMAÇÕES AO
NOVO CONSTITUCIONALISMO
LATINO-AMERICANO:
DIÁLOGO, IMPASSES
E PERSPECTIVAS
AS DITADURAS LATINO-AMERICANAS,
O INTERVALO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO
E A PÓS-DEMOCRACIA:
a primeira vez como tragédia e a segunda,
como farsa1*

Fernanda Lage Alves Dantas2∗∗


Karina Denari Gomes de Mattos3∗∗∗
Vitor Jorge Gonçalves Vasconcelos4∗∗∗∗

INTRODUÇÃO
Diante do abalo gerado pela crise que assolou o mercado financeiro
em 2008, governos da América Latina buscaram alternativas que pudes-
sem retomar o crescimento econômico. O corte na própria carne foi a
justificativa para a necessidade da adoção de medidas de austeridade,
algumas, com o caráter questionável sob a perspectiva democrática.
Este artigo tem como fim mostrar que a história se repete. Nesse
sentido, medidas as quais vêm sendo adotadas no decorrer desse perío-
do vestem-se com as capas do autoritarismo e da tecnocracia, aspectos
latentes nos regimes ditatoriais da segunda metade do século XX.

1 Artigo desenvolvido no âmbito do Grupo de Pesquisa Constitucionalismo


*

Democrático Latino-Americano. Universidade Federal do Rio de Janeiro – Fa-


culdade Nacional de Direito – NCLA/UFRJ, Coordenado pelos professores Lilian
Márcia Balmant Emerique e José Ribas Vieira. Disponível em <dgp.cnpq.br/dgp/
espelhogrupo/9500791777575232>. Acesso 19 out. 2018.
2 ∗∗ Doutoranda do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal
do Rio de Janeiro, e-mail: fernandalage@hotmail.com
3 ∗∗∗ Doutoranda do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade
Federal do Rio de Janeiro, e-mail: karinadenari@usp.br
4 ∗∗∗∗ Graduando da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio
de Janeiro, e-mail: vitorjgv@gmail.com

  253
254 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Percebe-se isso por meio do principal objetivo da política econômica da


ditadura civil-militar: o crescimento a qualquer custo. A utilização de
considerável volume de divisas estrangeiras levou o Brasil à maior crise
inflacionária de sua história. Convém falar que, hoje, o filme é igual, só
mudaram os personagens. Para além da financeirização e manutenção
da circulação internacional de ativos, utiliza-se de uma forte política
de redução de investimentos internos.
Importa-se expor que tais medidas se repetiram pela América Latina,
especialmente em contextos como o Chileno e o Venezuelano. Tal cenário
desencadeou um movimento denominado Novo Constitucionalismo
Latino Americano, o qual afrontou tais regimes, objetivando maiores
valores democráticos e procurando primar pelos direitos e garantias
fundamentais. Escolhe-se o indivíduo frente à economia. Exemplo disso
encontra-se na Constituição Brasileira de 1988, em que os Direitos e
Garantias Fundamentais, Título II, se encontram antes de qualquer
discussão de caráter econômico, como as relativas à questão tributária.
Atualmente, retornamos ao autoritarismo, por meio de práticas
tecnocratas e austeras, dentro da ideia de Pós-Democracia. Governa-
bilidade e interesses econômicos fundem-se em nome da manutenção
de privilégios e do retorno aos tempos dos regimes ditatoriais, em que
pequena parcela da população brasileira concentrava o poder e a de-
mocracia era mínima, ou sequer existia. Foi, realmente, um intervalo.
O presente trabalho é parte de um estudo em andamento e procura
apresentar de maneira crítica categorias que se inter-relacionam na dinâ-
mica da austeridade nas já combalidas democracias latino-americanas.
Está estruturado em três principais capítulos: o primeiro resgata a matriz
econômica de períodos autoritários no Brasil e Chile, mas também em
instabilidades políticas recentes de matriz não militar, como é o caso
da Venezuela. O segundo capítulo procura situar o contexto para o
surgimento de uma onda constitucionalista na região, e esse movimento
como resposta às ditaduras; e, por fim, são apresentados os conceitos
de Pós-Democracia e a Austeridade como chave-interpretativa.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 255

1. As Ditaduras Latino-americanas, o Autoritarismo e o Desenvol-


vimentismo
Historicamente, pode-se dizer que os fantasmas da instabilidade
política e do autoritarismo sempre rondaram a América Latina. Desde
os primeiros esforços de organização de governos autônomos e inde-
pendentes até as pós-democracias do século XXI não houve nenhum
momento em que instituições públicas e privadas, atores políticos e
não-governamentais, movimentos sociais e cidadãos pudessem des-
cuidar dos rumos democráticos de seus países.
Segundo a classificação de percentuais de regimes democráticos na
América Latina de Scott Mainwaring e Aníbal Pérez-Liñán (2013, p.
19) entre os anos 1900 e 2010 pode-se dizer que nos anos 1900 apenas
5% da população regional participavam de regimes democráticos ou
semidemocráticos5, esse número aumenta em 1950 para 58%, despenca
para 12% em 1977 e chega aos surpreendentes 98% em 2006 (2013, p. 20).
Assim, na história mais recente a democracia se expandiu nos fins
dos anos 50, teve sua maior baixa em 1976-77 seguida por um fortale-
cimento nos anos 806, pelo que notamos as frequentes oscilações entre
períodos democráticos e autoritários. Porém, se ao final da primeira
década dos anos 2000 parecia que o quadro regional de instabilidades
havia sido superado, não é o cenário que se apresenta em 2018.
A intensificação de conflitos recentes na Venezuela, Nicarágua e
Honduras evidenciam que os autoritarismos mudaram de rosto, de
5 Os autores fazem uma classificação tripartite para o índice, entre (i) regimes
1

democráticos, (ii) regimes semi-democráticos e (iii) regimes autoritários. Para os


autores, são quatro as dimensões que implicam nessa análise: cheia de governo
e legislativo devem ser eleitos em eleições abertas e justas; a população eleitora
deve incluir a grande maioria da população adulta; as democracias devem prote-
ger direitos civis e políticos como liberdade de expressão, liberdade de imprensa,
liberdade de reunião, direito ao Habeas Corpus, e assim por diante e, por último,
as autoridades eleitas devem exercer um real exercício de poder, ao contrário de
regimes que escondem figuras que governam por detrás como militares ou outras
figuras (MAINWARING, PÉREZ-LIÑÁN, 2013, p. 99-100).
6 Esse período está associado como o grande pico da democracia e estabilidade
iniciado em 1978 que, segundo os autores, foi o período mais durável e de presença
mais abrangente, sendo considerado um dos períodos de mais profunda mudança
na história da política regional (MAINWARING, PÉREZ-LIÑÁN, 2013, p. 20).
256 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

formato, até de estratégias – mas persistem como uma ameaça regio-


nal. Não têm necessariamente as características do militarismo, mas
utilizam-se ainda de manobras e alianças para a tomada do poder e,
consequentemente, para a adoção de medidas políticas e econômicas
muito bem alinhadas com interesses estrangeiros e de grandes grupos.
Veremos a seguir, muito brevemente, como o discurso econômico
e a retórica do desenvolvimento tomou seu espaço dentro dessas ma-
nobras antidemocráticas com foco no caso brasileiro, e daremos ênfase
no formato de ondas7 que acomete a região; no sentido de que há in-
fluência recíproca entre os países da região na legitimação de práticas
autoritárias e especialmente em modelos econômicos que implicam o
retrocesso de políticas sociais e a adoção de medidas de austeridade.

1.1. O Desenvolvimentismo Brasileiro: obras faraônicas, milagres


e planos econômicos (1964-1985)
Expõe-se que, após meados do século XX, especialmente anos 60-70,
instauraram-se, paulatinamente, uma série de regimes ditatoriais na
América Latina. O Estado brasileiro não ficou à revelia desse momento
histórico e no período correspondido entre 1964 e 1985 sustentou sua
ditadura civil-militar, na figura de cinco presidentes e integrantes das
forças armadas.
Como é de conhecimento público, tais regimes praticaram uma
série de medidas autoritárias, como: censura, repressão, tortura e se-
questros; especialmente após a entrada em vigor do Ato Institucional
N˚ 58. Entretanto, remetendo-se à metodologia em proposição para
tal pesquisa, não cabe a análise do recorte histórico no sentido lato,
7 Regime change rarely happens in isolation. Although transitions and breakdowns
take place in particular countries, these events are often preceded and followed
by similar changes in neighboring regimes. A sequence of similar political
transformations in a relatively short historical period creates a “wave” of change
(MAINWARING, PÉREZ-LIÑÁN, 2013, p. 98).
8 O Ato Institucional N˚ 5, o qual entrou em vigor no dia 13 de dezembro de 1968,
concedia uma série de poderes ao Presidente da República, tais como: intervenção
em estados e municípios, suspensão de direitos políticos pelo período de 10 anos,
de qualquer cidadão brasileiro, cassação de mandatos de deputados federais, es-
taduais e vereadores, suspendia o habeas corpus (nos casos de crimes políticos,
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 257

mas, no sentido estrito, em especial o caráter econômico, autoritário e


desenvolvimentista desse período.
Ressalta-se que atos como os Planos Nacionais de Desenvolvimento9
(I e II) ocultaram uma série de medidas autoritárias e estas se refletem
até os dias atuais na democracia e na economia do Brasil.
Como definição de desenvolvimentismo, adota-se a ideia de Pedro
Cezar Dutra Fonseca, o qual sintetiza o pensamento de Bresser-Pereira:

Bresser-Pereira (2006; 2010), com olhos mais voltados às experiências


latino-americanas do século XX, menciona explicitamente o termo
desenvolvimentismo (às vezes, alternativamente, nacional-desenvol-
vimentismo ou “antigo desenvolvimentismo”), o qual define como
uma estratégia deliberada de política econômica para promover o
desenvolvimento econômico por meio do impulso à indústria nacional
(FONSECA, 2015, p. 20).

Com isso, é possível passar à afirmação de que o elemento desenvol-


vimentista alavancou a economia brasileira no período, perpassando
pelo setor industrial e, especialmente, o da construção civil. Assim,
pode-se afirmar que o progresso ocorria sobre moldes positivistas,
já que apresentava caráter acrítico, especialmente por meio de gastos
exorbitantes para a realização das chamadas “obras faraônicas” (O
Globo, 1971, p. 05) com o objetivo de exaltação da força brasileira e,
sob a justificativa de geração de empregos, renda e movimentação da
economia. Nesse contexto, enquadram-se as hidrelétricas de Itaipu e
Tucuruí, a ponte Presidente Costa e Silva (Ponte Rio-Niterói), as usinas
nucleares de Angra (1, 2 e 3, – a qual segue inacabada), bem como a

contra a ordem econômica, segurança nacional ou economia popular), bem como


impunha à censura aos veículos de comunicação.
9 O primeiro, instituído no período entre 1972 e 1974, durante o governo Médici,
objetivava o aproveitamento ocioso da indústria, especialmente nos setores naval,
siderúrgico e petroquímico. Além da expansão da malha da área logística. Com a
crise do petróleo, em 1973, Geisel, após assumir o Executivo, implantou a segunda
versão do mesmo. Este mirava na produção de insumos básicos, como alimentos,
e energia.
258 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Rodovia Transamazônica, também não finalizada. O que seria isso, se


não um dos desdobramentos do Keynesianismo?10
No que tange ao aspecto autoritário, tais medidas se deram à revelia
da participação democrática da população, especialmente pelo latente
aspecto tecnocrata11 e centralizador do regime. A figura de Delfim
Neto12, alçado à cadeira de Ministro da Fazenda, a Agricultura e do
Planejamento, no governo Costa e Silva, representa tal elemento, espe-
cialmente pela emblemática “teoria do bolo” (FAUSTO, 1994, p. 487):
“É preciso fazer o bolo crescer para só depois pensar em distribuí-lo”.
No entanto, conforme apresentado por Jacques Rancière: “O poder
dos sábios sobre os ignorantes reina com todo o direito nas escolas, e
podemos instituir, a sua imagem, um poder chamado tecnocracia ou
epistemocracia” (RANCIÈRE, 2014, p. 61), tal característica do regime
perpassa qualquer elemento da democracia. Ademais, acrescenta-se o
pensamento de Slavoj Žižek: “O problema é que governo tecnocrata
associado a fachada de palhaço não é o suficiente: é necessário algo
mais, ou seja, o medo” (ŽIŽEK, 2011, p. 51), trazendo o elemento de
repressão inerente às democracias latino-americanas, conforme citado
no início desse tópico.

10 Cunhada por John Maynard Keynes, tal teoria propunha que o Estado deveria
agir, de forma objetiva, na economia. Regulando o livre-mercado e concedendo
benefícios sociais para que a população pudesse usufruir de um padrão mínimo
de qualidade de vida.
11 Segundo Habermas, a tecnocracia é uma ideologia que funciona como pano de
fundo legitimador para a consciência de uma massa despolitizada da população e
esta é eficaz, conforme expõe o autor, da seguinte maneira: “A eficácia peculiar
dessa ideologia reside em dissociar a autocompreensão da sociedade do sistema
de referência da ação comunicativa e dos conceitos de interação simbolicamente
mediada, e em substituí-lo por um modelo científico”.
12 Antonio Delfim Netto, economista formado pela USP em 1951, foi ministro da
Fazenda dos governos militares de Costa e Silva (1967-1969) e Médici (1969-1973),
e ministro da Agricultura do governo Figueiredo (1979-1984), gestão durante a
qual também foi secretário do Planejamento, controlando o Conselho Monetário
Nacional e o Banco Central. Além disso, foi integrante do Conselho Consultivo de
Planejamento do governo Castelo Branco (1964-1967). É lembrado, ainda, por ter
sido um dos signatários do Ato Institucional Nº 5, de dezembro de 1968, medida
que endureceu o regime militar. Disponível em <http://memoriasdaditadura.org.
br/biografias-da-ditadura/delfim-netto/index.html>. Acesso em 03 ago de 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 259

De acordo com título deste artigo, a história se repete. No contexto


em análise, como farsa, haja vista a fala de Karl Marx, na obra O 18
Brumário de Luís Bonaparte, escrita entre 1851 e 1852: “É preciso dar
trabalho ao povo. Obras públicas são iniciadas. Mas as obras públicas
aumentam os encargos do povo no que diz respeito a impostos” (MARX,
1851-1852, p. 187). Logo, o impulsionamento econômico no setor de
infraestrutura poderia gerar maior arrecadação para o Estado, haja
vista a geração de empregos, entretanto, não foi esse o efeito surtido e,
nos dias atuais, é possível observar o resultado que tais medidas trou-
xeram para a economia nacional. O comumente chamado “Milagre
Econômico” 13 poderia ser transformado em “Maldição Econômica”.
Realizado, especialmente, com o uso de divisas internacionais, tal
medida inflou a dívida externa brasileira bem como proporcionou o
aumento da concentração de renda e teve seu declínio com a primeira
crise do petróleo14, em 1973. Acrescenta-se a isso o êxito parcial do II
PND, o qual teve alto custo15 para os cofres brasileiros e foi o gatilho
do período de hiperinflação brasileiro.
Assim, afirma-se que a pressão realizada para o pagamento da dívida
externa ocasionada por tais medidas e potencializada pela crise de 2008,
nos leva hoje a uma série de práticas autoritárias ligadas aos cortes de
gastos públicos em nome da ratificação de medidas de austeridade.
No caso brasileiro, pode-se apontar a Emenda Constitucional 95, ou
PEC do “Teto de Gastos”, a qual congela os gastos públicos nas áreas de

13 Segundo Boris Fausto, tal período combinou extraordinário crescimento econô-


mico com taxas relativamente baixas de inflação, algo que, realmente, poderia
ser considerado um milagre. A média de crescimento anual do Produto Interno
Bruto (PIB) ficava na casa dos 11,2% e a inflação média anual girava em torno
dos 18% (FAUSTO, 1994, p. 485).
14 Tal crise se deu em função da Guerra do Yom Kippur, movida pelos países árabes
contra o Estado de Israel. Ocorreu um aumento massivo no preço do barril de
petróleo, articulado entre os países produtores. Tal medida teve impacto signi-
ficativo no Brasil, já que 80% de tal commodity era importada para uso interno
(FAUSTO, 1994, p. 495).
15 No período correspondente entre 1973 e 1978, a dívida externa brasileira saltou
de US$ Bi 14.857 para US$ Bi 55.803. Disponível em <http://www.ipeadata.gov.
br/ExibeSerie.aspx?serid=38367>. Acesso em 03 ago. 2018.
260 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

saúde e educação por 20 anos, que veremos no próximo capítulo com


maior profundidade.
Frente a tal cenário, é possível realizar uma remissão aos períodos
ditatoriais na América Latina, fruto de constantes lutas em nome da
perpetuação de regimes democráticos sobre os governos autoritários
pós-meados do século XX. Estabeleceremos dois parâmetros regionais
para essa análise: o chileno, razoavelmente contemporâneo à ditadura
brasileira (1973-1990) e, como contraponto mais moderno, a crise ve-
nezuelana desde a renúncia forçada de Carlos Andrés Pérez em 1993,
além da crise econômico-política atual e intensificada em 2018. A es-
colha dos casos visa contrapor formatos de crises antigos e modernos,
mas que tangenciam problemas econômicos similares, especialmente
quanto à teoria desenvolvimentista.

1.2. Correlatos Latino-americanos: autoritarismo e desenvolvi-


mentismo no Chile (1973-1990) e na Venezuela (1993-2018)
Como tivemos a oportunidade de mencionar anteriormente, há um
aspecto de fundo que merece atenção antes de discorrermos sobre as
duas outras experiências latino-americanas de ditaduras pautadas em
aspectos econômicos: a existência de uma influência política recíproca
na região, que a literatura convencionou chamar de “ondas”. Tais movi-
mentos indicam que o desenvolvimento político de um país influencia
nos demais países da região, já que geográfica e culturalmente próximos.
Essa tendência pode ser lida na primeira onda de democratização entre
1902-1911, em uma segunda onda entre 1938-1946 (e sua respectiva
contra onda16 de 1948-1955); a terceira onda de 1956-1958 (e sua res-
pectiva contra onda de 1962-1977) e finalmente, pós-1977, a última

16 A wave must begin in a year in which the number of competitive regimes increases
and ends when 1) the number of competitive regimes decreases to mark the start
of a counterwave or of a period of stagnation; or 2) a period of stagnation begins.
For consistency, a counterwave is operationalized as a statistically significant
decline in the proportion of competitive regimes. A wave of democratization
stagnates if the number of competitive regimes declines slightly or remains the
same continuously for ten or more years (MAINWARING, PÉREZ-LIÑÁN,
2013, p. 104).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 261

onda democrática dos anos 80 (MAINWARING, PÉREZ-LIÑÁN,


2013, p. 44-45).
Isso implica que os movimentos democráticos e também os autori-
tários podem ser lidos a partir de uma perspectiva regional latino-a-
mericana, e nessa linha aderimos à análise especialmente dos discursos
econômicos e da influência do desenvolvimentismo no Chile, que teve
uma incursão autoritária contemporânea ao Brasil nos anos 70/80, e
com relação à Venezuela, que teve influência do caso Collor brasileiro
na renúncia em 1993 com forte componente econômico e ainda hoje
é um país que é parâmetro regional para o estudo da crise política
contemporânea.
No caso chileno, vemos que apesar do contraponto liberalista eco-
nômico em detrimento de uma política nacional desenvolvimentista
como ocorreu no Brasil (KURTZ, 2001, PEDROSO, PEDROSO, 2007,
p. 6)17, a discussão econômica teve um forte espaço para justificação e
legitimação social de práticas autoritárias.
Assim como a descrição brasileira, não entraremos nos aspectos espe-
cíficos da ditadura de Augusto Pinochet nos campos social, político ou
de direitos humanos, mas nos cumpre mencionar apenas que o período,
assim como no caso brasileiro, foi chamado de “milagre chileno” por
suas taxas de crescimento econômico18, capitaneados pelos “Chicago

17 No Brasil, apesar do enfoque ortodoxo inicial, o Estado passou a desempenhar


um papel crescente na esfera econômica. O extremo oposto do modelo chileno, do
qual as políticas foram desenhadas para criar uma economia de livre mercado com
menor interferência possível do Estado (PEDROSO, PEDROSO, 2007, p. 6).
18 THE CHILEAN MIRACLE: In aggregate macroeconomic terms, Chile’s recent
economic performance undeniably has been remarkable. In the 1970s, one of the
South American continent’s most protected economies was rapidly (and surpri-
singly) opened to international competition. By the mid-1980s, economic growth
had far surpassed historical levels, averaging 7.0 percent over the decade 1986-
95. Agricultural, fishing, and logging exports man aged 6.6 percent growth over
the same period (IDB 1996, 409). [...] Orthodox economists have attributed this
impressive export performance to the neoliberal package of trade liberalization,
privatization, and elimination of capital controls (Dornbusch 1993, 14; Edwards
1995b) (KURTZ, 2001, p. 3-4).
262 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Boys” um grupo de economistas que formularam a política econômica


da ditadura inspirados nas lições do economista Milton Friedman19.
Porém o que se reforça aqui é a adoção de um forte discurso pautado
no crescimento econômico para justificação de medidas autoritárias, que
implicou igualmente na piora da distribuição de renda nos dois países20.
Da mesma forma, vemos que na Venezuela o discurso econômico
esteve presente em crises mais modernas, de fundo não-militar, como
nos apresenta Aníbal Pérez-Liñán na obra “Presidential Impeachment
and the New Political Instability in Latin America” (2007).
Nesta obra, o autor documenta a emergência de um novo padrão de
instabilidade política na América Latina, que substitui os tradicionais
“golpes militares”, mas não se apresenta menos agressivo ao funciona-
mento das democracias. Essas “crises” recorrentes, ou formas alter-
nativas (impeachment, renúncia forçada) de retirada de governantes
impopulares na região, seja pelo apelo a um discurso anticorrupção
ou pelo argumento econômico, são as novas ameaças às democracias.
No caso da Venezuela a renúncia do presidente Carlos Andrés Pérez
esteve (i) fortemente vinculada ao caso Collor em 1992 (“Collorgate”)
e, portanto, a influência recíproca latino-americana que mencionamos
anteriormente e, além disso, (ii) relacionada com uma frustração econô-
mica de déficits e dívidas externas além de escassez de produtos básicos.

19 Alguns autores criticam a influência do grupo na condução da economia no pe-


ríodo, inclusive reforçando a premissa equivocada de que crescimento econômico
e distribuição de renda são fenômenos exclusivos, uma falácia que sustentou em
grande medida a adoção de políticas econômicas liberais no Chile (FFRENCH-
-DAVIS, 2002).
20 Esta estrutura implementada após o regime militar não visava apenas restaurar
a forma anterior de desenvolvimento do capitalismo, mas igualmente produzir
uma mudança no modo de funcionamento da economia para superar os obstáculos
que historicamente teriam impedido um desenvolvimento pleno do capitalismo.
Um dos pilares à implementação das mudanças, no funcionamento da economia,
foi por meio da aplicação de um conjunto de políticas econômicas restritivas,
em que um mecanismo amplamente utilizado foi a redução do déficit público,
por meio do ajuste fiscal. O Brasil e o Chile apresentaram um padrão uniforme
de redução do déficit público durante os programas ortodoxos de estabilização
(PEDROSO, PEDROSO, 2007, p. 6).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 263

Segundo Pérez-Liñán (2007, p. 18) imediatamente após assumir


o poder em fevereiro de 1989, Pérez anunciou um pacote de reforma
econômica conhecido como a “Grande Virada” (El Grand Viraje) que
gerou um abrupto aumento da inflação, de 7% em dezembro de 1988
para 23% em março de 1989. Como resultado, essa “lua de mel” aca-
bou cedo: em 17 de fevereiro de 1989 houve o “Caracazo” (violentas
manifestações com violação de direitos humanos). Atualmente, a si-
tuação política na Venezuela não segue um caminho diferente. Desde
o período vemos sucessiva instabilidade na condução dos governos
seguintes ao governo indicado21 e a presença das questões econômicas
como substrato para autoritarismos no país, mais recentemente na fi-
gura de Nicolás Maduro reconhecido como responsável pela “ruptura
democrática” colombiana pelo Mercosul no ano de 2017. Este mesmo
bloco acaba de acionar a “cláusula democrática” – mecanismo que pode
levar à expulsão da Venezuela como país-membro22, dada a gravidade
dos recentes acontecimentos e da degradação do regime democrático
e liberdades civil e política no país.

2. O NCLA como resposta às ditaduras na América Latina e o seu


confronto com a pós-democracia: a repetição da história como
farsa?
O Novo Constitucionalismo Latino Americano (NCLA) é um fe-
nômeno surgido a partir de um mal-estar cultural, concretizado nos
setores populares oprimidos, excluídos, explorados e dominados da
América Latina (MÉDICI, 2015, p. 109). Suas experiências práticas
21 The crisis of the Venezuelan governability formula would last for at least another
decade. The removal of Carlos A. Perez was followed by the election of Rafael
Caldera in 1993, by a late attempt to adopt neoliberal reforms in 1996, by the
election of Hugo Chavez in 1998, by a heroic attempt to recreate the country un-
der a “Bolivarian” constitution in 1999, and by a long period of political turmoil
leading to another failed military coup in 2002 (LOPEZ MAYA, ́2005, Chapters
9–12). In the meantime, however, the hurricane of impeachments had veered
toward neighboring Colombia. (PÉREZ-LIÑÁN, 2007, p. 22)
22 DEUTSCHE WELLE. Mercosul aciona cláusula democrática por crise na
Venezuela. Disponível em <https://www.dw.com/pt-br/mercosul-aciona-cl%-
C3%A1usula-democr%C3%A1tica-por-crise-na-venezuela/a-38253771>. Acesso
em 10 ago. 2018.
264 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

mais emblemáticas são as novas Constituições da Venezuela (1999),


do Equador (2008) e da Bolívia (2009). Essas sociedades latino-ame-
ricanas, imbuídas por um sentimento de reivindicações e protestos,
sentiram a necessidade de mudança em suas condições de vida. Foram
experiências progressistas, impulsionadas por uma clara vontade de
transformação social.
Os processos constituintes latino-americanos procuraram ser fiéis
ao reflexo do poder constituinte, tratando a Constituição como fruto da
vontade do povo (DALMAU, PASTOR, 2011, p. 10). Eles recuperaram
a origem revolucionária do constitucionalismo através de mecanismos
de emancipação popular. Muito poderia ser dito a respeito do NCLA.
Contudo, detalhá-lo não faz parte do objeto deste artigo. Pretendeu-se
apenas apresenta-lo como uma alternativa ao longo processo de colo-
nialidade perpetrado em nossa região. Nem todos os países da América
Latina foram contaminados por essas lutas por democratização, pelas
quais as sociedades impõem medidas de barreira ao conjunto de aparatos
burocrático-administrativos, militares, policialescos e jurídico-norma-
tivos, impondo limites a concentração de poder mediante espaços de
participação, mecanismos de descentralização e conquista de direitos.

2.1. A pós-democracia e a guinada aos extremos na região da AmL


(a política da totalidade e do status quo)
Países como o Brasil, objeto principal do nosso estudo, continuaram
imersos na “mitologia do crescimento econômico” (SVAMPA, 2016, p.
139). A partir do legado do pensamento clássico houve a consolidação
de uma concepção produtivista do progresso sobre a base dos ganhos
materiais e a ascensão da economia como ciência. Por consequência,
a produção deixou de ser um meio e transformou-se em um fim em
si mesmo. Com o passar dos anos, o desenvolvimento se tornou um
valor universal. A exemplo, temos que no começo dos anos 1960, a
ONU, no “Decênio do Desenvolvimento” proclamou a ideia de que
tudo se resolveria com a efetiva transferência de tecnologia dos países
ricos para os países pobres (SVAMPA, 2016, p.140). Entretanto, com o
passar dos anos, nossa condição periférica deixou claro que o problema
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 265

do não desenvolvimento não foi questão de tempo, e sim de estrutura


econômica, ligada à divisão internacional do trabalho. Nossa estru-
tura econômica é débil e vulnerável, pois sempre vinculada ao preço
das matérias primas. Uma vez que nosso modelo de industrialização
sempre foi primário exportador, condicionado pelos determinantes
dos países centrais.
Assim, durante todos esses anos de desenvolvimentos, o Brasil con-
viveu com os fantasmas do horror, visíveis na pobreza inédita, na fome,
no não acesso à saúde e na privação de milhões de vidas. Diferente
do ocorrido na Europa, onde de fato se experimentou um Estado do
Bem-Estar Social, no Brasil e em outros países latino-americanos há no
Brasil a permanência de tradições claramente autoritárias, em que a luta
pela concretização de direitos básicos permanece sendo uma disputa.
A falta de experimentação de um Estado Social e a incapacidade dos
países latino-americanos em pôr em prática uma cultura verdadeira-
mente democrática consolidam o terreno perfeito para instauração do
Estado Pós-Democrático.
O início dos anos 2000 viveu um ambiente marcado por lutas de
diferentes movimentos sociais contra o ajuste neoliberal, o questio-
namento do Consenso de Washington e a desnaturalização da relação
entre globalização e neoliberalismo, o que proporcionou a emergência
de diversos governos, caracterizados genericamente como progressis-
tas, de esquerda ou centro esquerda. Dos quais podemos citar, Ricardo
Lagos e Michelle Bachelet no Chile, Chaves e Maduro na Venezuela e
Lula e Dilma Rousseff no Brasil.
Entretanto, uma tendência vivida nos últimos anos marca o retro-
cesso da “maré-vermelha” e o avanço da direita na América Latina. A
visão predominante no Brasil desde 2015, defendendo a redução do
papel do Estado e o corte de gastos está atrelada a uma concepção de
sociedade muito diferente daquela consagrada na Constituição de 1988,
a qual previa uma sociedade baseada nos direitos universais, garantidos
pelo Estado. Contudo, não chega a ser uma visão nova, é a repetição
da história como farsa. Intencionalmente ou não, tal visão favorece o
grande capital e atende a interesses privados daqueles que enxergam o
266 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Estado como concorrente, pois não querem arcar com o financiamento


de serviços públicos, setores alvo de lucros privados.
No Brasil, o exemplo mais emblemático desta guinada da direita
é a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº. 95/2016 (EC 95),
aprovada em dezembro de 2016, envolta em um contexto de incertezas
políticas, pós-golpe parlamentar, cujo fato emblemático segue sendo o
impeachment da Presidenta Dilma Rousseff.
A EC 95/2016 representa a escolha brasileira por uma política de
austeridade, ideologia econômica antiga idealizada desde a época do
liberalismo econômico. Mas cujas ideias se disseminaram fortemente a
partir da Grande Recessão de 2008. O principal objetivo da austeridade
é manter o Estado longe dos mercados, pois é considerado concorrente
deles. A redução dos salários, retração dos serviços públicos e cortes
nas políticas sociais são as principais ações que marcam a política da
austeridade.
A austeridade no Brasil há de ser vista com bastante atenção, uma vez
que a mesma foi constitucionalizada pela EC 95. A emenda congela por
20 anos as despesas primárias, cujos investimentos em políticas públi-
cas e direitos sociais estão inscritos. Com isso, a austeridade brasileira
encarnada na EC 95 aprofunda as desigualdades socioeconômicas. E se
o Brasil já convivia com o horror da pobreza e da privação de milhões
de pessoas, o cenário atual não nos dá esperança, é de frustração de
expectativas.
É importante notar que a implantação da austeridade no Brasil está
inserida em um contexto de fim daquilo que nem chegou a existir
por aqui, de fim do Estado do Bem-Estar Social e adoção de um novo
modelo, o Estado Pós-Democrático, cuja política torna os direitos
humanos descartáveis e os discursos e práticas autoritárias são vistas
como atrativas.
A noção de Pós-Democracia é atribuída à Colin Crouch, o qual de-
monstrou a implantação de tal modelo de Estado em países nórdicos,
cujos repertórios culturais são associados a projetos democratizantes. Já
no Brasil, o Estado Pós-Democrático encontrou fácil poder de absorção,
é claro, um país inserido em tradições autoritárias, com uma tendência
a não produção de normas democratizantes (CASARA, 2017, p. 106).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 267

Uma das principais características da Pós-Democracia, elencadas


por Casara vem a ser a reaproximação entre o poder político e o poder
econômico (CASARA, 2017, p. 22). Nesse ínterim, decisões políticas
passam a ser tomadas por grandes corporações transnacionais, pelos
mercados e pelas agências de classificação. É o que vem ocorrendo no
Brasil, uma verdadeira mudança de orientação no papel do Estado.
A política de austeridade, justificada pela tecnocracia dos econo-
mistas das grandes corporações, nada mais é que a transferência de
recursos inicialmente destinados a políticas sociais para solucionar
crises no sistema financeiro. Nessa lógica pós-democrática, os direitos
fundamentais tornam-se obstáculos ao poder econômico. E a Emenda
Constitucional 95 vai de encontro aos ideais democrático-constitucio-
nais e é a concretização dessa nova realidade.
Essa forma de exclusão do cidadão, onerando sempre os mais vul-
neráveis, essa forma precária de vida nutre o desencanto com a política
representativa, a aversão à política e o crescimento do pensamento auto-
ritário. É no Brasil que o Estado Pós-Democrático se assume com força
total, “o governo se põe abertamente a serviço do mercado” (CASARA,
2017, p. 29) e as perspectivas de redução das desigualdades desaparecem.

3. Conclusão: há alternativas?
O presente trabalho procura menos oferecer uma resposta definitiva,
mas propor uma lente de análise profunda e crítica sobre a sucessão dos
fenômenos históricos na Latino-América por uma chave econômica:
parte-se dos golpes militares que acometeram a região latino-america-
na, a indignação e reação popular – com o Novo Constitucionalismo
Latino-Americano; e o seu retorno nas novas crises e instabilidades
contemporâneas das democracias, especialmente a brasileira.
No Estado Pós-Democrático a ascensão de partidos conservadores,
a crise migratória, acentuação da violência do Estado, hostilidade a mo-
radores de rua e populações minoritárias (indígenas, negros, mulheres)
e incluso o aparelhamento do Estado nas operações contra a corrupção
são fatos concretos que evidenciam a identificação do poder político ao
econômico por uma nova gestão política: o “novo”, que visa eliminar
268 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

todos os empecilhos humanos e garantistas para a consecução de um


projeto de mercado.
A democracia torna-se dispensável, assim como os limites éticos e
jurídicos. A crise passa da exceção à regra. O retorno da retórica econô-
mica para a justificação da crise democrática e para supressão de tutelas
mínimas pelo Estado se faz presente. Mesmo sendo uma prática que já
se mostrou tantas vezes no curso da histórica equivocada, o mercado
seduz e aliena e ocupa os espaços de poder pouco a pouco: nas Cortes
Constitucionais e no Judiciário, nas burocracias estatais e nos espaços
de representação democrática.
Mas se o cenário se apresenta desolador neste início de século, ainda
existem espaços para a resistência. Após períodos ditatoriais militarizados
marcados pela restrição de direitos em prol de argumentos econômi-
cos, movimentos constitucionais surgiram como uma onda em todo o
continente proporcionando conquistas de direitos e reconhecimento
antes inacessíveis.
Na primeira década dos anos 2000 novos movimentos sociais, novas
pautas e lutas democráticas se articulam para se sobrepor à precarização
do trabalho, da saúde, da educação, da segurança alimentar, da vida
pública. O aborto e os direitos reprodutivos da mulher são um desses
temas que movimentaram a agenda do ano na América Latina. Chile,
Argentina, Brasil e tantos outros países, movimentos sociais conectados,
mulheres nas ruas e nos espaços de poder. Estes espaços de resistência
mostram que as comunidades latino-americanas continuam e seguirão
lutando por melhores condições de vida, uma maior representatividade
aos poderes políticos e diminuição das desigualdades.

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DESAFIOS ÀS EXPERIÊNCIAS
PARTICIPATIVAS NA AMÉRICA-LATINA:
análise do plebiscito colombiano
e do referendo boliviano

Mariana Musse Pereira23*

INTRODUÇÃO
Um dos processos mais promissores das democracias latino-ameri-
canas nos últimos anos foi a criação de diversas experiências e espaços
de participação do povo na deliberação de assuntos públicos. Estas
experiências constituíram inovações democráticas significativas nas
relações entre Estado e sociedade dentro de uma região onde histori-
camente os sistemas políticos têm sido autoritários e pouco inclusivos.
Em que pese ser notório que as transformações constitucionais e
legislativas desses países avançaram em pressupostos jurídicos funda-
mentais para o empoderamento popular, não se pode perder de vista
que na prática não são raras as ocasiões nas quais a abertura para essa
modalidade de participação tem sido desvirtuada pelos detentores do
poder.
Seus procedimentos, muitas vezes visam garantir a estabilidade e
legitimidade das instituições, geralmente obedecendo à essência da
democracia representativa formal, pois não incluem a igualdade so-
cial entre as suas preocupações nem a consideram pré-requisito nem
objetivo da participação.
Com o fim de evidenciar os empecilhos que surgem à participação
popular, o presente trabalho se propõe a analisar duas situações ocorridas
23 * Doutoranda da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Mestre em Ciências
Jurídicas Contemporâneas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail
marianamusse@gmail.com.

  271
272 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

em 2016: o acordo de paz da Colômbia e o referendo constitucional


na Bolívia.
A partir do destaque de pontos problemáticos dessas experiências
recentes pretende-se destacar como a ressignificação da soberania popular
buscada pelo constitucionalismo democrático latino-americano ainda
enfrenta resistência das velhas estruturas institucionais que dificultam
uma participação ampla e enfraquecem as decisões populares.

1. Constitucionalismo Latino-Americano e ampliação da partici-


pação popular
Na América Latina é possível observar uma nova forma de constitu-
cionalismo, que, conforme Boaventura de Sousa Santos consistiria em:

La voluntad constituyente de las clases populares en las últimas décadas


en el Continente se manifesta a través de una vasta movilización social
y política que configura un constitucionalismo desde abajo, protago-
nizado por los excluídos y sus aliados, con el objetivo de expandir el
campo de lo político más allá del horizonte liberal, a través de una
institucionalidad nuva (plurinacionalidad), una territorialidad nueva
(autonomías assimétricas), una legalidad nuva (pluralismo jurídico),
un régimen político nuevo (democracia intercultural) y nuevas subjeti-
vidades individuales e colectivas (individuos, comunidades, naciones,
pueblos, nacionalidades) (2010, p. 97).

O novo modelo constitucional seguido na América Latina ganhou


contornos mais claros e despertou interesse dos estudiosos a partir das
Constituições da Venezuela (1999), Equador (2008) e Bolívia (2009).
Entretanto, esta vertente constitucional já podia ser observada na Cons-
tituição da Colômbia (1991), que já contava com as principais caracte-
rísticas do novo constitucionalismo (PASTOR E DALMAU, 2010, p. 9).
O Constitucionalismo Latino Americano apresenta como carac-
terística marcante a proposta de rompimento com a forte referência
jurídica americana e europeia quando comparado ao constitucionalismo
liberal, sendo possível identificar seu desenvolvimento em três ciclos:
a) a primeira fase teve início com o marco social descentralizador das
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 273

constituições, como a brasileira (1988)24 e a colombiana (1991); b)


o segundo ciclo tendeu para um constitucionalismo participativo e
pluralista, tendo como precursor principal a constituição venezuelana
de 1999 e, por fim, c) o terceiro ciclo do novo constitucionalismo lati-
no-americano é representado pelas Constituições do Equador (2008)
e da Bolívia (2009).
Ao longo desses ciclos é possível identificar alguns traços em co-
mum desta proposta de modelo constitucional, em especial no campo
da legitimidade das suas assembleias constituintes que surgem de de-
mandas dos movimentos populares, gerando um processo constituinte
revolucionário.
Também é possível traçar elementos formais comuns no novo
constitucionalismo latino-americano. Pastor e Dalmau (2010, p. 15)
identificam quatro características formais que mais se destacam no mo-
vimento: seu conteúdo inovador, a extensão dos textos constitucionais,
a capacidade de conjugar elementos tecnicamente complexos através
de uma linguagem acessível e a rigidez do texto constitucional como
forma de preservar o poder constituinte originário.
No que se refere às semelhanças materiais, a principal aposta do
novo constitucionalismo é a busca por instrumentos que recomponham
a perda da relação entre soberania e governo. Buscam-se mecanismos
de legitimidade e controle sobre o poder constituído através de novas
formas de participação vinculantes. Assim, vários instrumentos de
participação foram constitucionalizados com o fim de complementar

24 Cumpre ressaltar haver divergência entre os estudiosos no enquadramento da


Constituição brasileira dentro do modelo do constitucionalismo latino-americano.
Há quem sustente que tanto do ponto de vista formal, como do ponto de vista
material, a Constituição de 1988 não pode ser compreendida como exemplo do
NCLA, pois não contempla eficazmente possibilidades do exercício da disputa
política protagonizada pelos cidadãos. De igual forma, não há consenso doutrinário
acerca do marco temporal que inicia o fenômeno comumente denominado ‘Novo
Constitucionalismo Latino-americano, há autores, a exemplo de Raquel Y. Fajar-
do (2011), que vislumbram a década de 1980 como o início do novo paradigma,
enquanto outros, como Viciano Pastor e Martínez Dalmau (2010), que indicam o
início do processo constituinte colombiano de 1991 como marco temporal inicial
do novo constitucionalismo, mas não contínuo.
274 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

a democracia representativa, fornecendo ao modelo clássico um im-


portante meio de legitimidade.
O chamado novo constitucionalismo latino americano tem como
proposta promover a ressignificação do conceito de soberania popular
sob dois enfoques: destaca-se a necessidade da atuação efetiva do povo
no momento originário de fundação de Constituições comprometidas
com as peculiaridades das sociedades e dos povos originários e, firmes
no propósito que a participação popular na tomada de decisões não
se trata de uma faculdade a ser conferida pelo poder público, mas sim
um atributo inerente à soberania popular, são criados mecanismos que
amplificam as formas de exercício do poder popular dentro do esquema
constitucional.
Os textos constitucionais buscam assegurar uma maior participação
do povo na vida política do país para além do voto, com instrumentos
de democracia direta e participativa que incluem a revogatória de man-
dato dos representantes, a iniciativa popular de lei em sentido amplo,
o plebiscito popular, o referendo, a convocação direta da constituinte,
a ratificação do texto Constitucional e das Emendas pelos cidadãos,
além de instrumentos de democracia participativa que permitem a
fiscalização e participação popular em todas as instâncias de governo.
A inserção de mecanismos de participação popular nas Constituições
dos países latino-americanos busca abrir espaço para o empoderamen-
to político: “o processo pelo qual os cidadãos vão adquirindo poder e
controle para tomar decisões e alcançar seus próprios objetivos” (QUE-
VEDO, 2012, p. 270). Ou seja, o exercício do poder pelos cidadãos de
forma imediata e vinculante. O fenômeno participativo demanda o
reconhecimento constitucional e legal do direito à participação, assim
como mecanismos e instituições acessíveis à participação da cidadania,
garantindo as vias concretas para o seu exercício.
Contudo, ainda assim, notam-se na prática que não são raras as
ocasiões nas quais a abertura para a participação popular pode ser
desvirtuada pelos detentores do poder. Assim, verifica-se que, em que
pese à participação institucionalizada repousar sobre princípios de ci-
dadania, direito, igualdade e justiça, apoiada em base ideológico-teórica
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 275

que, de certa forma, enfatizam a necessidade da entrada dos cidadãos


na política e nas organizações nas quais esta é levada a cabo, a práxis
revela inumeráveis dificuldades de aplicação.
Assim, através do presente estudo, pretende-se analisar, ainda que
brevemente, duas experiências recentes na América Latina que levantam
importantes questionamentos sobre os reais alcances e efetividade da
participação popular: o plebiscito sobre o Acordo de Paz Colombiano
e a consulta popular realizada na Bolívia acerca do tempo do mandato
presidencial.

2. O acordo de paz colombiano


Em outubro de 2016 foi realizado plebiscito25 na Colômbia com a
finalidade de consultar a população sobre a celebração de um acordo
de paz entre o governo do presidente Juan Manuel Santos e as Forças
Armadas Revolucionárias da Colômbia – Exército do Povo (FARC-EP).
O resultado do mencionado plebiscito causou surpresa em boa parte
dos integrantes do governo, pois tinham como certa a vitória do SIM,
principalmente diante das pesquisas de opinião que apontavam a inten-
ção de voto pelo SIM a superar significativamente a opção pelo NÃO.
Entretanto, diante da pergunta  “Você apoia o acordo final para
finalização do conflito e a construção de uma paz estável e duradou-
ra?” o resultado eleitoral colocou o NÃO  acima, com 50,21%, contra
o SIM que teve 49,78%.26 Menos de 0,5% foi a diferença na disputa,

25 Vale ressaltar que existe o regramento destinado aos mecanismos de participação


popular dentre os quais se encontra o referendo, a consulta popular, os “cabildos
abiertos” e o plebiscito. No entanto, foi aprovada uma lei específica para o plebiscito
realizado em 2016, qual seja, a Lei 1806/2016, que regulamentou um plebiscito
especial próprio para referendar o acordo de paz.
26 Cumpre ressaltar que conforme disposição da Lei 1806/16, para que o Acordo de
Paz fosse aprovado, além do número de votos favoráveis ter que superar o número
de votos contrários, se exigia um número mínimo equivalente a 13% do total de
eleitores habilitados. Logo, considerando que existiam 34.899.945 de colombianos
habilitados a votar, era necessário primeiro alcançar 4.536.992 votos a favor do
Acordo e depois superar o número de votos contrários. O percentual mínimo
foi atingido, mas não superou os que se opuseram ao Acordo, que totalizaram
6.408.350 contra os  6.346.055 favoráveis. Vale destacar que na Colômbia o voto
276 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

merecendo destaque o alto índice de abstenção que chegou a 63%,


confirmando a polarização política do país, criando dúvidas acerca da
continuidade do processo de paz e despertando severas críticas quan-
to a utilização de mecanismos de participação popular na tomada de
decisões políticas relevantes.
Muitas vozes apontaram que o instrumento escolhido, o plebiscito
popular, e, por extensão, a democracia direta, seriam os responsáveis
pelo fracasso da legitimação do acordo de paz colombiano27. Contudo
este não parece ser o posicionamento mais acertado. Isso porque no
caso do plebiscito colombiano o problema maior não foi o mecanismo
de consulta popular utilizado, mas sim a maneira como sua aplicação
foi concretizada.
O Acordo alcançado em Havana entre o Estado colombiano e as Forças
Armadas Revolucionárias da Colômbia – Exército do Povo (FARC-EP)
foi construído durante seis anos de diálogos. Nos dois primeiros anos
buscou-se fechar uma agenda de discussão e nos quatro anos seguintes
houve diálogos abertos, onde se discutiram seis pontos: 1) participação
política; 2) reforma rural; 3) enfrentamento do problema das drogas;

é facultativo e a lei prevê alguns mecanismos de incentivo ao exercício desse


direito, tais como: descontos em matrículas de universidade públicas, requisito
para desempate em caso de concurso público, diminui o tempo de serviço militar
obrigatório (Lei 403/97).
27 Para o professor emérito da Universidade de Berna, Jürg Steiner, um dos riscos
dos referendos e plebiscitos é que eles sejam utilizados pelos cidadãos não apenas
para responder ao questionamento submetido a consulta, mas para expressar
suas frustrações com o governo. Um exemplo citado pelo estudioso foi o caso do
Brexit, no qual boa parcela votou pela saída da União Europeia porque queria
reduzir a imigração de mulçumanos. Outro ponto questionado pelo estudioso
refere-re a qualidade da participação, que só pode ser alcançada através de amplos
debates sobre as questões e no caso da Colômbia o pouco tempo estabelecido
para a realização do plebiscito já indicava a fragilidade e superficialidade das
discussões. Já Luiza Fernanda García, da Universidade do Rosário, sustenta que
o plebiscito é um instrumento de democracias débeis e governos autoritários,
nos quais se busca apoio no emocional e não no racional. Segundo a mencionada
estudiosa, um referendo seria melhor opção que um plebiscito, apesar de alegar
que o mecanismo idôneo para o caso colombiano fosse uma Assembleia Nacional
Constituinte (Disponível em < http://www.semana.com/nacion/articulo/plebis-
cito-por-la-paz-lecciones-que-deja-el-brexit/480054>).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 277

4) vítimas e justiça alternativa; 5) fim da guerra; e 6) referendo, imple-


mentação e verificação.
Em que pese a participação de amplos setores da população, a ausência
do ex-presidente Álvaro Uribe foi notada ao longo das negociações do
novo Acordo de Paz, tendo ele se tornado um dos maiores defensores
do NÃO no plebiscito convocado pelo governo.28
O plebiscito foi uma imposição do governo no interior da Mesa de
Diálogos, finalmente aceita pelas FARC-EP para sair do impasse em
que se encontravam os diálogos, sendo possível identificar três moti-
vos principais que impulsionaram o governo a seguir tal caminho: a)
o governo de Santos pretendia restaurar o seu índice de popularidade
que não passava de 30% e estava em queda, pois muitos opositores do
acordo entendiam que esse era um caminho de oposição ao presidente
também; b) isolar a extrema direita capitaneada pelo ex-presidente
Álvaro Uribe, garantindo uma hegemonia da direita “moderada” e; c)
calcular forças para a eleição presidencial de 2018, enfraquecendo uma
possível candidatura de Uribe.
A maneira de condução do plebiscito colombiano foi bastante
criticada, principalmente pela ausência de transparência na questão
submetida à consulta popular e de debates prévios, bem como pela
intensa manipulação política deste mecanismo.
Neste sentido, interessante a análise feita por Alejandro Matos (2016)
acerca da manipulação dos fatos:

As campanhas oficiais do “Sim” e do “Não” polarizaram e manipula-


ram. Desde o governo imperou a soberba, por um lado, pensando que
o “Sim” arrasaria e, por outro lado, situando os que votariam “Não”
como inimigos da paz e amigos da guerra. O presidente criou medos
absurdos e incômodos, como quando asseverou que se ganhasse o “Não”
no dia seguinte as cidades seriam bombardeadas pelas FARC. Desde a

28 Através de uma conta no Twitter com mais de 4,5 milhões de visitantes, Uribe


passou a classificar o processo de paz como um grave risco de retrocesso para
a democracia e a segurança, acusando Santos de se aliar ao “castro-chavismo”. 
Seu discurso causou tanto efeito que, hoje, parte dos colombianos acha que, se
a guerrilha se transformar num partido, ganhará as eleições e fará da Colômbia
uma Venezuela (DIEGUEZ, 2016).
278 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

campanha liderada por Uribe estudou-se e manipulou-se a população


de forma consciente. Como afirmou recentemente o diretor de dita
campanha, a sua estratégia consistiu em não explicar os argumentos
contra os Acordos, mas sim em alterar a população para que fosse votar
irracionalmente. Para que isto fosse possível, às classes médias e altas
disseram que lhes iam subir os impostos para pagar aos guerrilheiros,
e às classes baixas disseram que lhes iam tirar os subsídios para dá-los
aos guerrilheiros. Em todo o país profetizou-se que se ganhava o “Sim”
haveria um governo castrochavista na Colômbia, ainda que ninguém
explicasse a lógica que sustentava dita profecia. E é que o medo não
responde a razões lógicas. Nada de isto estava nos Acordos, mas conse-
guiram que se votasse contra eles. A campanha do “Não” conseguiu de
forma inteligente nos últimos 15 dias convencer os seus seguidores que
não votassem a favor da paz, senão contra os Acordos. Uma multidão
de colombianos começou a afirmar que tinha lido as 297 páginas de
um texto jurídica e politicamente complexo, e que não estava de acordo
com múltiplos pontos, ainda que não acertasse a determinar quais e por
quê. Esta mensagem apoderou psicologicamente muitos votantes que
se sentiam envergonhados por ser considerados como inimigos da paz.


As quase trezentas páginas do acordo de paz foram resumidas através
do questionamento: “Você apoia o acordo final para finalização do
conflito e a construção de uma paz estável e duradoura?”
O problema é que por trás desse questionamento havia muitas
polêmicas que acirravam a polarização na população e foram pouco
debatidas. Assim, boa parcela das pessoas posicionada contra o acordo
de paz agiu assim por entender que o acordo concedia vantagens demais
aos guerrilheiros e de menos a suas vítimas29.
29 Uma das questões controversas foi o acerto mediante o qual o Estado pagaria
um valor correspondente a 90% do salário mínimo colombiano, durante dois
anos, para que os guerrilheiros entregassem suas armas, possibilitando, assim, a
reintegração destes à sociedade e ao mercado de trabalho. Outro ponto polêmico
foi o compromisso do Estado em investir 70 milhões de dólares para preparar os
líderes guerrilheiros para transformar as FARC em partido político, sendo-lhes
asseguradas cinco cadeiras no Senado e cinco na Câmara, nos dois anos seguintes
ao do acordo. Por fim, um dos pontos mais problemáticos do acordo foi o que
tratou da verdade, justiça e reparação das vítimas. A proposta previa que os cul-
pados de crimes de guerra, tanto do lado das FARC, quanto das forças do Estado,
desde que reconhecessem seus crimes voluntariamente, não seriam apenados com
prisão. Não é muito difícil entender como um povo que foi vitimado por mais de
cinquenta anos de conflito não aceitou bem semelhante proposta.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 279

Assim, às vésperas da votação, embora as pesquisas apontassem para


a vitória do SIM, as dúvidas ainda eram muito maiores que as certezas.
Muitos dos que votaram pelo NÃO argumentaram não ser contra a paz,
mas sim contra o modelo de acordo firmado pelo governo com as FARC.
Como bem destaca Gargarella (2016), a primeira consulta popular
em torno do acordo de paz falhou gravemente em termos democráticos
devido a discussões superficiais sobre o seu conteúdo e pelo pouco tempo
dado aos cidadãos para se informarem sobre as questões em debate.

La ciudadanía tuvo poco tiempo para informarse, para debatir sobre


las propuestas en juego, y sobre todo para introducir algún mínimo
matiz en los acuerdos que las elites habían cerrado y blindado ya de
antemano. Para colmo, la ciudadanía debió expresarse binariamente,
por un sí o un no, en torno a un acuerdo extensísimo y complejísimo,
que requería, como respuesta más natural y esperable, de matices y
ajustes múltiples, en atención a una diversidad de reclamos razonables
que el mismo suscitaba. (2016).

Compareceram às urnas aproximadamente 13 milhões de colombia-


nos, ultrapassando o quórum mínimo de 4,5 milhões de votantes (13%
dos eleitores). A abstenção foi de 62%. Mesmo para um país com pouca
tradição de participação eleitoral – nas últimas eleições a abstenção
alcançou 50% – ela pode ser considerada alta. Foi a maior em 22 anos.
O NÃO obteve a vitória com 50,21% (6.426.615 votos) contra 49,78%
(6.359.643 votos), uma diferença de apenas 55 mil votos. Analisando
o resultado da votação levando em consideração a região geográfica,
é possível observar que mesmo dezenove dos trinta e dois Estados
tendo apoiado o Acordo de Paz, o NÃO conseguiu obter a vitória na
maioria dos grandes centros urbanos, que foram determinantes para
a derrota do acordo. Entre as principais cidades colombianas, apenas
em Cali (54,27%) e Bogotá (56,07%) o SIM obteve a maioria. Já nas
áreas rurais, mais afetadas pela violência dos conflitos, venceu o SIM
ao Acordo de Paz30.
30 Segundo matéria disponibilizada no jornal El País: “’O mundo rural viveu o pior
do conflito e optou pelo ‘sim’, analisa Ariel Ávila. Os cinco estados mais atingidos
280 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

De acordo com a analista política María Victoria Duque:

As grandes cidades há muito tempo não sentem os efeitos do conflito


e não conhecem a dor, o medo e a falta de liberdade da zona rural. Isso
criou uma falta de empatia que se estendeu por décadas e se manifestou
no referendo (2016, p. 43).

No que diz respeito à efetividade da deliberação popular, quarenta


dias após a rejeição da proposta do governo, alguns pontos foram re-
formulados pelas partes e um novo acordo foi firmado, dessa vez sem
a participação popular.
O segundo acordo de paz foi referendado pelo Congresso da Co-
lômbia, no qual o governo de Juan Manuel Santos possuía a maioria: o
Senado respaldou o acordo com 75 votos a favor e nenhum contra e a
Câmara com 130 votos a favor e nenhum contra.
Esse meio conturbado de construção do Acordo de Paz já indicava
que sua efetivação seria um grande desafio. O desarmamento dos inte-
grantes da FARC foi concluído em agosto de 2018, mas a incursão dos
mesmos na política foi rechaçada veemente pela população através do
que se chamou de “sanção social”31.
O enfraquecimento do então presidente Santos, somado a aversão
à participação da FARC na vida política do país conduziram a vitória
presidencial de Iván Duque, membro do partido de direita Centro
Democrático (o mesmo do ex-presidente Álvaro Uribe) e que traz
como umas das suas propostas a revisão de supostas falhas no Acordo
de Paz. Uma das suas principais críticas ao Acordo celebrado refere-se
à anistia concedida aos ex-guerrilheiros antes de submetê-los a julga-
mentos por crimes de guerra. Com isso, atualmente, pode-se celebrar

pelo conflito — Chocó, Cauca, Nariño, Putumayo eVaupés — decidiram acre-


ditar no perdão das FARC. Estas regiões formam o segundo círculo no qual se
dividiu na noite de domingo o mapa do país, o da periferia, onde todos os atores
da violência na Colômbia perpetraram as maiores matanças” (MARCOS, 2016).
31 No início de janeiro de 2018 foi anunciada a candidatura oficial à presidência de
Rodrigo Londoño – Timochenko – do partido da FARC. O último ato da cam-
panha presidencial terminou com feridos e prejuízos financeiros decorrentes de
uma manifestação convocada por candidatos de partidos conservadores.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 281

o encerramento dos confrontos nas selvas colombianas, mas o futuro


da paz na região é incerta.

3. O referendo na Bolívia
Em 21 de fevereiro de 2016 foi realizada uma consulta popular
(Referendo 21-F) na Bolívia acerca da concordância em alterar o artigo
168 da Constituição. A Lei convocatória 757/2016 propôs o seguinte
questionamento:

Usted está de acuerdo con la reforma del Artículo 168 de la Constitución


Política del Estado para que la Presidenta o Presidente y la Vicepresi-
denta o Vicepresidente del Estado puedan ser reelectas o reelectos por
dos veces de manera continua?
Por disposición trasitoria de la Ley de Reforma Parcial de la Consti-
tución Política del Estado, se considera como primera reelección al
perido 2015-2020 y la segunda reelección el 2020-2025.

Em que pese ser essa a sexta vez em que se realiza um referendo no


país (2004, 2006, 2008 e 2009), tratava-se da primeira vez que através
do exercício da democracia direta se definiria uma reforma constitucio-
nal. A decorrência direta de tal decisão seria viabilizar a participação
de Evo Morales nas eleições de 2019, em busca de um quarto mandato
consecutivo até 202532.

3.1. Resultado do referendo


Interessante destacar que o referendo ora em análise foi convocado
pelo Executivo, que teve sua pretensão de reforma constitucional re-
chaçada por 51,3% dos que participaram dessa consulta popular.

32 Evo Morales e seu vice, García Linera, iniciaram seu primeiro período de go-
verno em 2006, o segundo em 2010 e o terceiro em 2015. Contudo, de acordo
com o Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), o mandato inicial deve ser
computado a partir de 2010, pois em 2009 a Bolívia foi refundada como Estado
plurinacional por meio da Constituição elaborada no mesmo ano e aprovada por
61,4% dos votos.
282 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Segundo observadores da OEA, a clareza da questão que foi subme-


tida à consulta popular contribuiu para facilitar a participação e decisão
dos bolivianos nas urnas.
Foi a primeira vez, desde 2005, que Morales não alcançou o apoio
popular e com isso foi restaurada uma grande polarização política,
amenizada entre os anos de 2010 e 2014.
Cumpre destacar que uma missão da OEA designada para acom-
panhar o processo de consulta, considerou que os partidários das duas
posições manifestaram e difundiram seu argumento livremente, em
que pese merecer destaque os reiterados ataques de cunho pessoal
empregados na campanha.

3.2. Decisão do Tribunal Constitucional Plurinacional


Ocorre que o partido de Morales, o Movimento ao Socialismo (MAS),
ingressou com uma ação direta de inconstitucionalidade alegando que os
limites legais para reeleição e número máximo de mandatos violariam o
sufrágio universal. Recorreram à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de San José) e destacaram a sua aplicação prioritária
em detrimento da Constituição boliviana por ser mais favorável em
relação aos direitos políticos.
O Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) através de decisão
unânime proferida na sentença constitucional nº 84, em 27 de novem-
bro de 2017, acatou esses argumentos e considerou que o artigo 23 da
Convenção Americana de Direitos Humanos deveria prevalecer frente
aos artigos 156, 168, 285 e 288, acabando com o limite de mandatos.
Nessa ocasião também declarou inconstitucionais cinco artigos da lei
eleitoral boliviana relacionados aos limites para reeleição.
O TCP destacou em sua análise que a restrição ao número de
mandatos que podem ser exercidos seria desnecessária e careceria de
proporcionalidade, pois a reeleição representa uma possibilidade e
não garante que aquele que exerce o cargo consiga necessariamente se
reeleger de forma indefinida, já que dependerá do voto dos cidadãos.
Prosseguindo nos fundamentos da decisão, entenderam que não
haveria afetação da “alternância no poder”, pois a reeleição por si só
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 283

não significa que os postulantes ganhem as eleições, representando,


tão somente a garantia de que possam exercer seus direitos políticos.

4. Ponderações acerca da participação popular nas experiências da


Colômbia e da Bolívia
Inicialmente, cumpre mencionar que, de acordo com RAMÍREZ-
-NÁRDIZ (2016, p. 370-376), a democracia participativa pode contri-
buir efetivamente para a melhoria democrática em distintos pontos:
acréscimo da comunicação entre governantes e governados; avanço
da participação dos cidadãos; aumento da formação dos cidadãos;
identificação mais intensa do cidadão com a comunidade da qual faz
parte; revitalização da democracia como modelo político; maior base
popular para as decisões tomadas pelos poderes públicos; melhoria da
imagem dos políticos e dos partidos políticos. De outra maneira, os
problemas da democracia participativa seriam: populismo (democracia
plebiscitária); simplificação da democracia; impossibilidade material (a
menos que se recorra aos meios informáticos); a deficiência de controle;
a atração do representativo sobre o participativo.
Conclui RAMÍREZ-NÁRDIZ (2016, p. 383) que a democracia par-
ticipativa, em si mesma, não tem o condão de melhorar ou piorar a
democracia nos países do NCLA. Os resultados dependerão da aplicação
dos instrumentos participativos, segundo se regulem os instrumentos,
como se regulem e com que objetivo. Portanto, tanto há potencialidade
positiva como negativa, conforme o uso dado. Inclusive, afirma que a
democracia participativa pode melhorar a democracia representativa
mediante ações movidas para corrigir alguns dos seus problemas, como
por exemplo, a desconexão entre governantes e governados ou a falta de
implicação da maior parte dos cidadãos em assuntos públicos. Muito
embora se reconheçam falhas e problemas da democracia representativa
(RAMÍREZ-NÁRDIZ, 2010, p. 233).
Diante destas possibilidades díspares sobre os ganhos e as perdas em
relação à democracia participativa, faremos uma análise dos recentes
casos da Colômbia e Bolívia, buscando identificar os pontos proble-
máticos dessas experiências.
284 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Colômbia Bolívia
Iniciativa Executivo Executivo
Complexidade do tema Trezentas páginas reduzi- Consulta: modificação do
das a um questionamento: artigo 168 da Constitui-
ção para ampliar de dois
“Você apoia o acordo final para três os mandatos pre-
para finalização do conflito sidenciais consecutivos
e a construção de uma paz permitidos, ao substituir
estável e duradoura?” o termo “uma só vez” por
“duas vezes”.
Participação Chama atenção a absten- Baixa abstenção.
ção de participação (63%)
e a pequena margem de Rejeição da alteração da
vitória do NÃO Constituição (51,3%)

Efetividade Plebiscito rejeitou a pro- Tribunal Constitucional


posta do Acordo. Foram Plurinacional por una-
feitas mudanças pontuais nimidade decidiu acabar
e submetido diretamente com o número mínimo
ao Congresso que aprovou de mandatos consecutivos
sem participação popular no país.

Os dois casos guardam entre si a similaridade de terem sido convo-


cados pelo Executivo, sendo este um traço comum na América Latina
(MASSAL, 2010). É importante viabilizar e amplificar processos par-
ticipativos que se originem do próprio povo como forma de produzir
maior envolvimento destes e fortalecimento da cidadania.
Contudo, a experiência colombiana demonstra que defender a
ampliação da participação popular na construção democrática não
significa sustentar que isso seja feito de qualquer maneira, sem observar
requisitos de inclusão, informação, debate etc.
A construção de uma opinião sobre um assunto requer reflexão e
debate. No caso colombiano, os tempos foram apressados e faltou debate
prévio. A suspeita de que nem tudo o que foi acordado estava explícito
e colocado por escrito, lhe retirou credibilidade.
Diante de um acordo envolvendo tantas questões controversas e
sem margem para mudanças, não foi surpreendente que o povo tenha
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 285

reagido com desconfiança e optado ou pela abstenção ou pelo NÃO.


Dessa forma, “sin oportunidades para expresar su queja ante los go-
bernantes de turno, la ciudadanía aprovechó la mínima oportunidad
que se le abriera para expresar su descontento con la dirigencia en el
poder, y su desconfianza hacia las propuestas que se le presentaban para
el refrendo” (GARGARELLA, 2016).
Por outro lado, a opção seguida pelo governo em implementar o
acordo contando com o apoio do Congresso, sem a participação popular,
contribui para o enfraquecimento da democracia popular na medida
em que a decisão popular não foi respeitada.
No caso boliviano, a despeito do processo de consulta ter sido feito de
cima para baixo, o debate assumiu contornos mais adequados e amplos,
que somado a objetividade da questão submetida à aprovação do povo,
viabilizou uma participação de relevante parcela da sociedade boliviana.
Tratou-se de um interessante caso que demonstra como é possível abrir
espaço à participação sem simplificação excessiva do debate.
No entanto, a decisão do Tribunal Constitucional Plurinacional
veio na contramão dos avanços alcançados na abertura à participação
popular e privilegiou um direito individual em detrimento do direito
da coletividade, ignorando a vontade do real detentor da soberania,
que é o povo.
A sentença nº 84/2017 é alvo de questionamentos de diversas ordens33,
mas devido ao objeto do presente trabalho, a análise foi direcionada
33 A Academia Boliviana de Estudos Constitucionais (ABEC) sintetiza muito bem as
críticas tecidas a Sentença 84/17: “¿El Tribunal Constitucional tenía competencia
para ejercer control de constitucionalidad de normas constitucionales? NO, toda
vez que ese control, sólo se ejerce respecto de normas infra constitucionales:
leyes, decretos, estatutos u otras y, jamás de normas constitucionales, ya que el
parámetro del juicio de constitucionalidad se aplica respecto de éstas normas infra,
versus la CPE; no entre normas constitucionales. ¿Podía, como lo hizo, declarar
la inaplicabilidad en abstracto y con efecto erga omnes de las normas constitu-
cionales sobre relección? NO, lo máximo que el TCP puede hacer es inaplicar en
un caso en concreto (no en abstracto, como lo hizo) una norma constitucional
versus otra, pero jamás expulsarla del tráfico jurídico, cual se tratase de alguna
norma infra constitucional. Lo propio, respecto del control de convencionalidad:
si una norma convencional declara derechos más favorables que alguna de la CPE,
el TCP no puede dejar sin efecto esa norma de la CPE, sino en el caso concreto,
aplicará de manera preferencial la convencional, más jamás podrá anular la de
la CPE. Se trata de un juicio de especialidad, más no de jerarquía. ¿Realmente el
286 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

ao fato de um poder constituído ignorar a vontade dos reais titulares


do poder constituinte.
A situação boliviana é ainda mais estarrecedora que na Colômbia,
porque o referendo foi realizado de maneira adequada, com ampla
participação popular e seu resultado, por força constitucional, é vin-
culante e não facultativo. Ademais, a Constituição boliviana, fruto
do constitucionalismo democrático latino-americano, antes da sua
promulgação foi submetida à aprovação do povo. Logo, não cabe ao
Tribunal Constitucional promover alterações no seu texto, ignorando a
vontade popular. No caso em análise, a sentença nº 84/2017 vilipendiou
duplamente a soberania popular.
Os casos da Colômbia e Bolívia evidenciam como os poderes instituí-
dos, Executivo e Legislativo no primeiro país e o Judiciário no segundo,
contribuem para a manutenção de velhas estruturas, promovendo um
esgarçamento do constitucionalismo democrático.
Como destaca Massal (2010, p. 89), um dos dilemas impostos à par-
ticipação popular reside em evitar que esta participação seja vazia, sem
resultados aos anseios da sociedade de melhoria e evolução da democracia
representativa. A participação deve conduzir a uma nova etapa social,
não apenas servir como um instrumento de legitimidade governamental
vazio, que não propicie mudanças ao contexto político e social.
Observa-se, portanto, que a despeito dos textos constitucionais
desses países terem avançado na criação de espaços de participação,
de lugares institucionais nos quais a cidadania poderia expressar suas
opiniões, expor suas necessidades, controlar e exigir efetividade e res-
ponsabilidade do poder público, ela se desenvolve em um marco de

art. 23 de la CADH declara el “derecho humano” a la reelección indefinida? NO


pues, tratándose de una norma de Derechos Humanos, jamás podría proteger al
poder y peor al poderoso, para que por encima de los derechos del resto de los
ciudadanos, proclame ese inexistente derecho: el sujeto de los derechos políticos
es el ciudadano. Es más, lo que ese Art. 23 consagra es el derecho a votar y ser
elegido en elecciones periódicas y ejercer funciones públicas, bajo el siguiente
parámetro: los derechos de cada persona, están limitados por los derechos de los
demás (art. 32). ¿El derecho a candidatear o algún otro es un derecho absoluto?
NO, ya que ello generaría un caos en la sociedad, pues cada persona ejercería esos
derechos de manera arbitraria, abusiva y excesiva por sobre los derechos de todas
las demás: es decir, lo que precisamente genera la sentencia”.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 287

relações sociais, políticas e simbólicas fortemente caracterizadas pelo


clientelismo, condutas corruptas e crescente desconfiança dos cidadãos
na política e políticos.
Assim, a participação esbarra em componentes culturais relevantes
que nem sempre estão articulados em função dos objetivos por ela
perseguidos, qual seja: o fortalecimento do público, o compromisso
moral da cidadania com a política como forma coletiva de definir o
destino de todos.

CONCLUSÕES
A participação não constitui uma via unidirecional e as interpretações
e resultados dela derivados são multíplices e repletos de matizes, que
incidem ou podem incidir sobre o resultado da justiça social. Uma das
imprecisões da participação procede da própria variedade de contextos
em que esta é levada a cabo.
Porém, é inegável que o pior dos cenários consiste na falta de opor-
tunidade para participação ou a ausência de canais abertos para diálogo
e aproximação entre a sociedade e o Estado.
Entretanto, há de se ter em vista que para que a democracia direta
funcione ao menos dois pressupostos devem ser observados: abertura
de espaços de deliberação pública para que ambas as posturas sejam
apresentadas e confrontadas, bem como o respeito e execução da de-
cisão popular.
Assim, as experiências colombiana e boliviana devem ser objeto de
análise não para rechaçar a participação popular no processo político,
mas sim para fortalecer as bases de seu desenvolvimento, contribuindo
para concretizar um dos pilares do Novo Constitucionalismo Latino
Americano. A partir dos êxitos e fracassos dos casos concretos é que se
torna possível verificar os limites e redefinir alternativas.

REFERÊNCIAS
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PARÂMETROS DE CONVENCIONALIDADE
PARA CRIANÇAS EM ZONAS DE CONFLITO:
estudo do caso colombiano

Luiz Guilherme Arcaro Conci34*


Konstantin Gerber35**

INTRODUÇÃO
O presente artigo pretende apontar o conjunto de normas jurídicas
existentes para a proteção das crianças e, mais especificamente ainda,
das crianças-soldados em território colombiano.
Isso porque, no plano territorial colombiano, fruto de um conflito
armado que, apesar de parecer seguir para a pacificação depois de mais
de 50 anos de lutas internas, há uma miríade de questões jurídicas a
envolver o status jurídico destas crianças ou daqueles recrutados ainda
como crianças que ainda precisam ser resolvidas.
Tal trabalho de busca de toda esta normatividade, assim, passa por
normas jurídicas derivadas do sistema global de proteção de direitos da

34 * Professor de Direito Constitucional e Teoria do Estado da Pontifícia Universidade


Católica de São Paulo (PUC-SP), onde coordena o Curso de Especialização em
Direito Constitucional. Professor Titular de Teoria do Estado da Faculdade de São
Bernardo do Campo – Autarquia Municipal. Doutor e Mestre em Direito Cons-
titucional (PUC-SP), com estudos de nível pós-doutorais no Instituto de Direito
Parlamentar da Universidade Complutense de Madrid (2013-2014). Advogado
Consultor em São Paulo e Presidente da Coordenação do Sistema Internacional
de Proteção dos Direitos Humanos do Conselho Federal da Ordem dos Advo-
gados do Brasil. Lidera o grupo de pesquisas em Direitos Fundamentais. E-mail:
lgaconci@hotmail.com
35 ** Advogado Consultor em São Paulo. Mestre e doutorando em filosofia do direito
(PUC-SP), onde integra o grupo de pesquisas em direitos fundamentais. Profes-
sor convidado do curso de especialização em direito constitucional e em direito
internacional dos direitos humanos. Bolsista CAPES Taxa. E-mail: k.gerber@uol.
com.br
  289
290 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Organização das Nações Unidas; no Sistema Interamericano de Proteção


de Direitos Humanos e, por fim, em um conjunto normativo doméstico
tanto recente quanto mais antigo, que busca solucionar a aplicação de
um direito com fontes diversas, caracterizado por ser multinível.
Há um bloco de normas jurídicas vinculantes, formado pelos textos
dos tratados e outros instrumentos internacionais, e, também, da sua
interpretação dada por órgãos para tanto competentes, formando o que
denominamos “bloco de convencionalidade” que deve ser relacionado
com a normatividade doméstica: Constituição, leis, acordos de paz,
jurisprudência etc.

1. Crianças em zonas de conflito armado: o Sistema Global de


Proteção de Direitos Humanos
O art. 1º da Convenção sobre direitos das crianças da Organização
das Nações Unidas (“ONU”), aprovada em 2 de novembro de 1989,
define somente o final da infância como sendo a idade de 18 anos,
não dispondo sobre quando é o seu começo (BRETT, 2012, p. 251).
É criança o menor de 18 anos, a menos que em virtude de lei se lhe
confira maioridade.
A especial proteção de crianças já se encontrava nas Convenções
de Genebra de 1949 (para proteção de vítimas de guerra) e protocolos
adicionais (conflitos armados internacionais e não-internacionais) e
veio a ser prevista, especialmente, na Convenção sobre direitos das
crianças da ONU. Referidos protocolos estabeleceram a idade mínima
de recrutamento de 15 anos, dando-se prioridade para os maiores de
idade, dentre os menores de 18 [art. 77.2 do Protocolo Adicional I e
art. 4.3 c) do Protocolo Adicional II].
Para se compreender o que pretendemos desenvolver mais à fren-
te, conflito armado internacional tem alguns significados, como nos
casos de guerra declarada entre Estados, e. g., mas também há outras
formas de conflitos armados, mesmo que o estado de guerra não es-
teja reconhecido por um dos Estados, incluídos aqueles em que povos
lutam contra a dominação colonial e a ocupação estrangeira e contra
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 291

os regimes racistas, no exercício do direito de livre determinação dos


povos (art. 1.4, Protocolo Adicional I).
Neste sentido, por conflito armado não internacional, pode-se
invocar o art. 1 Protocolo Adicional II, que desenvolve e completa o
Artigo 3 comum às Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949,
aplicando-se a todos os conflitos armados que não estiverem cobertos
pelo Artigo 1 do Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra
de 12 de agosto de 1949, relativo à proteção das vítimas dos conflitos
armados internacionais.
Deve-se levar em conta que o Protocolo Adicional II não se aplica às
situações de tensões internas e distúrbios internos, tais como os motins,
os atos esporádicos e isolados de violência e outros atos análogos, que
não são considerados conflitos armados. Estes últimos dizem respeito
àqueles entre o Estado e grupos armados, ou somente entre grupos
armados. Conflito armado, assim, é situação de fato, podendo neste
sucederem períodos de trégua e de hostilidades (ALIVERTI, 2004, p.
450). É situação de uso da força armada entre Estados; entre Estado e
grupo armado organizado; e entre grupos armados organizados dentro
de um Estado (BRANT; SOARES, 2009, p. 608).
De acordo com o que se apontou acima, não podem Estados ou gru-
pos armados recrutar menores de 15 anos, nem podem estes participar
diretamente das hostilidades (atos de guerra). Não se veda a participação
indireta, como a transmissão de informações e o transporte de armas
nos conflitos armados internacionais (ALIVERTI, 2004, p. 450).
Quanto aos conflitos armados de caráter não internacional, que mais
nos interessam neste momento, restam vedados tanto a participação
direta, quanto a indireta de crianças menores de 15 anos, como a co-
leta de informações, transmissão de ordens, transporte de munições,
mantimentos, incluídos os atos de sabotagem (DUTLI, 2003).
O recrutamento e a utilização de crianças menores de 15 anos (Estados
ou grupos) na participação ativa de hostilidades de conflitos armados
internacionais ou de caráter não-internacional configuram crimes de
guerra [arts. 8.2 b), XXVI, 8.2 e, VII, Estatuto de Roma].
292 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Por participação ativa em hostilidades pode-se compreender a par-


ticipação direta em combate e em atividades militares como patrulhas,
espionagem, sabotagem, incluídos aí os usos de crianças como iscas e
mensageiros (MARTUSCELLI, p. 12).
O recrutamento forçado de crianças (até 18 anos) também configura
uma das piores formas de trabalho infantil [art. 3, a), Convenção 182 da
Organização Internacional do Trabalho]. O art. 3836, parágrafo primeiro
da Convenção sobre os direitos das crianças da ONU37 faz remissão às
Convenções de Genebra, daí a importância de se conferir aplicabilidade
ao art. 4.3 c) do Protocolo Adicional II, pois este dispositivo confere
maior proteção na medida em que proíbe menores de 15 anos tanto
na participação direta quanto na indireta nas hostilidades (DUTTLI,
2003). O art. 39 da Convenção da ONU estabelece como dever dos
Estados a adoção de medidas para a recuperação física, psicológica e
para a reintegração social de crianças vítimas de conflitos armados.
Após discussões do Comitê sobre direitos das crianças, foi propos-
to um protocolo facultativo relativo ao envolvimento de crianças em
conflitos armados e também solicitado um estudo sobre o impacto
dos conflitos armados em crianças ao Secretário Geral da ONU [cf.
art. 45, c), Convenção sobre direitos das crianças da ONU], o que foi
referendado pela Assembleia Geral da ONU (BRETT, 2012, p. 260).

36 “Artigo 38. 1. Os Estados Partes se comprometem a respeitar e a fazer com que


sejam respeitadas as normas do direito humanitário internacional aplicáveis em
casos de conflito armado no que digam respeito às crianças. 2. Os Estados Partes
adotarão todas as medidas possíveis a fim de assegurar que todas as pessoas que
ainda não tenham completado quinze anos de idade não participem diretamente
de hostilidades. 3. Os Estados Partes abster-se-ão de recrutar pessoas que não te-
nham completado quinze anos de idade para servir em suas forças armadas. Caso
recrutem pessoas que tenham completado quinze anos mas que tenham menos
de dezoito anos, deverão procurar dar prioridade aos de mais idade.4. Em confor-
midade com suas obrigações de acordo com o direito humanitário internacional
para proteção da população civil durante os conflitos armados, os Estados Partes
adotarão todas as medidas necessárias a fim de assegurar a proteção e o cuidado
das crianças afetadas por um conflito armado”
37 Note que os Estados membros da ONU devem buscar a resolução pacífica de
controvérsias (art. 2.3, Carta da ONU), estado proibido o uso da força ou a ameaça
do uso da força (art. 2.4).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 293

Referido estudo conhecido como “Machel Study” contribuiu com a


criação de um representante especial da Secretaria Geral sobre crianças
em conflitos armados e com a edição de resoluções específicas pelo
Conselho de Segurança da ONU, Resoluções 1539 de 22 de abril de
2004 e 1612 de 26 de julho de 2005 (BRETT, 2012, p. 260).
Em 2007, dez anos após a afirmação pela UNICEF dos princípios
da Cidade do Cabo sobre crianças envolvidas em conflitos armados,
em Paris, se repactuaram tais princípios, como meio de desenvolvê-los
mediante o uso do conhecimento produzido, quando se produziram
os Princípios de Paris sobre crianças envolvidas em conflitos armados.
O Protocolo Facultativo à Convenção sobre Direitos da Criança
relativo ao envolvimento de crianças em conflitos armados da ONU
estabelece como dever dos Estados Partes não recrutar de maneira
compulsória menores de 18 anos, estabelecendo-se requisitos para o
recrutamento voluntário a partir dos 15 anos, como o de se elevar a
idade mínima (arts. 2 e 3).
Ainda que vinculante aos Estados Partes, segundo o art. 4º, os gru-
pos armados distintos das forças armadas de um Estado não devem
recrutar ou utilizar menores de 18 anos nas hostilidades, o que abre a
possibilidade da responsabilidade do Estado por atos de particulares.
Os Estados devem adotar todas as medidas possíveis para evitar esse
tipo de recrutamento e utilização em hostilidades, inclusive por meio
da criminalização das práticas.
As crianças-combatentes de um conflito armado internacional be-
neficiam-se da proteção geral do art. 75 do Protocolo I, que estabelece
as garantias fundamentais aos prisioneiros de guerra (DUTLI, 2003).
Não é o que ocorre em um conflito não internacional, dada a ausência
do estatuto do prisioneiro de guerra. As crianças-soldados capturadas
em um conflito armado não internacional beneficiam-se da proteção
do art. 3 da Convenção de Genebra de 1949 para as pessoas que não
participam ou já não mais participam das hostilidades. Devem ser
também reconhecidos os direitos do art. 4, parágrafo 3º do Protocolo
II, como a educação e a reunião com familiares, bem como a proibição
da pena de morte conforme o art. 6, parágrafo 6º (DUTLI, 2003).
294 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

2. A proteção das crianças a partir do Sistema Interamericano de


Proteção de Direitos Humanos
No art. 19 da Convenção Americana de direitos humanos (“CADH”),
toda criança tem direito às medidas de proteção pela sua condição em
face da família, sociedade e Estado, sendo estas medidas de proteção
melhor delineadas no art. 16 do Protocolo Adicional de São Salvador:
direito de crescer ao amparo e responsabilidade dos pais; e educação
gratuita e obrigatória, em nível básico.
A proteção dos direitos das crianças no sistema interamericano de-
tém tamanha preferência que nem mesmo em situações que admitem
suspensão de direitos, tal qual aquela prevista no artigo 27 da CADH,
resta mantida a proibição de suspensão dos direitos das crianças e as
respectivas garantias judiciais indispensáveis (CIDH, 2015, p. 184).
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), em seus
julgados, vem também construindo referências às crianças no bloco de
convencionalidade interamericano. Neste sentido, entende que a apli-
cação das Convenções de Genebra se faz indiretamente, dado que lhe é
permitido interpretar dispositivos da Convenção Americana por meio
de outros tratados internacionais, conforme a cláusula pro persona do
art. 29, CADH, ainda que em sentido diverso do estipulado pela Co-
missão Interamericana que, por sua vez, entende pela possibilidade de
aplicação direta dos demais tratados (BRANT; SOARES, 2009, p. 616).
A Corte IDH se manifestou expressamente sobre direitos das crianças
em alguns casos:
a) mediante sua competência consultiva; na OC-17/2002 sobre a
condição jurídica e os direitos humanos das crianças e na OC-
18/2003 sobre a condição jurídica e direitos das crianças não
documentadas; e
b) mediante sua competência contenciosa, em outros casos como
Villagrán-Morales e outros v. Guatemala (1999); Yean e Bosico v.
República Dominicana (2005); Vargas Areco v. Paraguai (2005);
Irmãs Serrano Cruz v. El Salvador (2005); Servellón-García e
outros v. Honduras (2006); González e outros v. México (2009);
Contreras e outros v. El Salvador (2011).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 295

No caso Vargas Areco vs. Paraguai, o tema do recrutamento de crianças


foi bastante desenvolvido. No caso Gerardo Vargas Areco em que uma
criança recrutada pelo serviço militar com quinze anos foi executada
por um suboficial, destacou a Corte de que o direito internacional possui
normas especiais de proteção para a integridade física e psicológica de
crianças que estejam prestando serviço militar (RIVAS, 2010, p. 31).
Outra referência importante sobre o tema, agora diretamente vol-
tada para o Estado colombiano, no parágrafo 209, do caso “Massacre
de Ituango”, a Corte valeu-se do direito internacional humanitário para
a questão dos deslocados (art. 17 do Protocolo II das Convenções de
Genebra), pois o deslocamento, a priori, é proibido, devendo o Estado,
ao menos, assegurar as condições de alojamento, salubridade, segu-
rança e alimentação, em casos de deslocamentos em virtude de razões
militares imperiosas (Corte IDH, 2006, p. 88).
Em mais um caso colombiano, de massacre cometido por parami-
litares levado à Corte Interamericana (“Massacre de Maripirán”), nos
parágrafos 114 e 115, esta expressou o entendimento de que as normas
de direito internacional humanitário haviam sido declaradas como jus
cogens pela Corte Constitucional Colombiana:

(...) al proceder a determinar la responsabilidad internacional del Estado


en el presente caso, la Corte no puede obviar la existencia de deberes
generales y especiales de protección de la población civil a cargo del
Estado, derivados del Derecho Internacional Humanitario, en particular
del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949 y las normas del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados de
carácter no internacional (Protocolo II). El respeto debido a las personas
protegidas implica obligaciones de carácter pasivo (no matar, no violar
la integridad física etc.), mientras que la protección debida implica
obligaciones positivas de impedir que terceros perpetren violaciones
contra dichas personas. La observancia de dichas obligaciones resulta
de relevancia en el presente caso, en la medida en que la masacre fue
cometida en una situación de evidente desprotección de civiles en un
conflicto armado de carácter no internacional. (...) Las obligaciones
derivadas de dicha normativa internacional deben ser tomadas en
cuenta, según lo dispuesto en el artículo 29.b) de la Convención, pues
quienes se hallan protegidos por el régimen de dicho instrumento no
pierden por ello los derechos o facultades que ya tengan conforme a
296 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

la legislación del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentran, sino se


complementan o integran para precisar su alcance o determinar su con-
tenido. Si bien es claro que la atribución de responsabilidad internacional
bajo las normas de Derecho Internacional Humanitario no puede ser
declarada, como tal, por este Tribunal, dichas normas son útiles para la
interpretación de la Convención, al establecer la responsabilidad estatal
y otros aspectos de las violaciones alegadas en el presente caso. Esas
normas estaban vigentes para Colombia al momento de los hechos,
como normativa internacional de la que el Estado es parte y como
derecho interno, y han sido declaradas por la Corte Constitucional de
Colombia como normas de jus cogens, que forman parte del ´bloque
de constitucionalidad´ colombiano y que son obligatorias para los
Estados y para todos los actores armados, estatales o no estatales, que
participen en un conflicto armado (CIDH, 2005, pp. 93-94).

No parágrafo 153, para o conteúdo e alcance do art. 29 da Convenção


Americana, deixou consignado que se deve levar em consideração os
dispositivos da Convenção sobre os direitos da Criança (arts. 6, 37, 38
e 39) e o Protocolo II das Convenções de Genebra, pois estes instru-
mentos conformariam um corpus juris internacional de proteção das
crianças (CIDH, 2005, p. 108).
A Corte entendeu que foram violados o art. 19 da Convenção Ame-
ricana em conexão com os arts. 4.1, 5.1 e 1.1 (crianças vítimas fatais) e
com os arts. 22.1, 4.1 e 1.1 (crianças vítimas deslocadas).

3. O princípio pro persona aplicado às crianças


O Direito Internacional dos Direitos Humanos abarca princípios
gerais destinados à proteção da dignidade da pessoa humana. O prin-
cípio pro persona, sumariamente, consiste num instrumento interpre-
tativo desenvolvido pela doutrina e também presente em tratados cuja
finalidade é buscar sempre a melhor proteção à dignidade da pessoa
humana. Em plano material, resta na ideia de que, caso exista mais de
uma norma aplicável a um caso concreto, deverá prevalecer aquela que
tutelar determinado direito da forma mais ampla ou menos restritiva o
possível, em detrimento daquela que assim não o faça. Assim entende
a doutrina de Monica Pinto sobre o tema:
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 297

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo


el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir
a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando
se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma
o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o suspensión
extraordinaria (PINTO, 1997, p. 163).

Caracterizado como máxima hermenêutica central para a inter-


pretação dos direitos humanos, o princípio pro persona, partindo da
finalidade de ampliar ao máximo o gozo de todo e qualquer direito,
considera que as normas jurídicas não se excluem, mas se comple-
tam. A aplicação do princípio deve ocorrer de forma contingente, ou
seja, diante do conflito entre duas ou mais normas jurídicas, ao invés
de utilizarem-se os critérios cronológico, literal, hierárquico, ou da
especialidade, devem as prescrições normativas ser consideradas con-
juntamente, ponderando-se, assim, sobre qual produz o resultado que
melhor resguarda a dignidade humana.
Apesar de sua conceituação advir da construção doutrinária, a máxima
pro persona se faz presente em diversos dispositivos dos instrumentos
jurídicos que perfazem o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Dentre eles, o princípio reluz na Convenção dos Direitos da Criança da
ONU, artigo 41, cujo conteúdo determina que “nada do estipulado na
presente Convenção afetará disposições que sejam mais convenientes
para a realização dos direitos da criança” e na Convenção Americana
de Direitos Humanos, artigo 29, b, no sentido de que “nenhuma de suas
disposições pode ser interpretada no sentido de ou limitar o gozo ou
liberdade reconhecido em lei ou tratado de que o Estado seja também
parte”. Por mais, a Convenção de Viena, artigo 27, estabelece que “uma
parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para jus-
tificar o inadimplemento de um tratado”.
Portanto, tanto outros tratados ou mesmo a legislação nacional pode
ser aplicada, conquanto sejam mais favoráveis. Nesse sentido, a questão
da hierarquia é desimportante para o controle de convencionalidade.
Verificando-se que há contrariedade entre o tratado e os atos internos,
deve-se passar para a análise da inconvencionalidade, que diz respeito,
298 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

a saber, quais dos instrumentos normativos, internos ou internacionais,


são mais protetivos aos direitos humanos envolvidos ou menos restritivos
(princípio pro persona). Caso se entenda que o tratado internacional
concretiza o princípio pro persona, tem-se uma situação de inconven-
cionalidade. Caso mais protetivos ou menos restritivos os atos inter-
nos, não existe a possibilidade de declarar-se a inconvencionalidade,
mas sim de interpretação conforme com a Convenção Americana de
Direitos Humanos (parâmetros mínimos) e a jurisprudência da Corte
Interamericana.

4. Colômbia: estudo de caso


Descobrir as origens do conflito armado colombiano consiste em
tarefa necessária para a comparação jurídica, dada à variedade de
posições, que vão desde a ausência de autoridade do Estado nacional
para controle da violência, domínio do território, tributação ou justiça;
violência política recorrente, desde a Guerra dos Mil Dias, no final do
século XIX, passando pelo assassinato de um candidato a presidente
em campanha, que gerou conflitos entre 1949 e 1958; e a violência
revolucionária com organizações insurgentes, a partir dos anos 1960.
Com a exceção de uma pequena ocorrência na década de 1950, não
houve ditaduras conduzidas por militares.
Há uma variedade de posicionamentos sobre as origens do conflito
colombiano:
a) decisão da Suprema Corte de 1926 sobre a necessidade de título
de propriedade (GALLEGO, 2009, p. 39);
b) ausência de controle do Estado sobre a violência política;
c) luta por dominação territorial, cobrança de impostos e estabe-
lecimento de sistema de justiça;
d) desde 1946, violência contra a luta pela reforma agrária (GUIL-
LÉN, 2006, p. 40);
e) violência política recorrente, como a do assassinato do candidato
à presidência, Jorge Eliécer Gaitán em 1948; e a
f) Ley 48 de 1968 (‘autodefensas’).
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 299

O cenário de violência é complexo: paramilitares, grupos de justiça


privada, milícias, gangues juvenis, delinquência organizada, exércitos
de narcotráfico e forças de segurança do Estado, com migração entre
estes. A guerra contra a guerrilha foi feita com práticas mercenárias no
contexto de alianças transitórias, com assentamento e despovoamento
de territórios (HINCAPIÉ, 1997, pp. 132, 133 e 136).
Sendo assim, a hipótese aceita por Rosero (2013, p. 108) é que a
ausência de Estado abriu espaço para que a ocupação de territórios se
desse a partir de forças privadas, nas quais as guerrilhas fizeram as vezes
do próprio Estado de modo a fornecer justiça e outros bens, somente
alcançados pelo Estado nos centros urbanos (ROSERO, 2013, p. 109).
Nesse cenário, desde os anos 80, os paramilitares apareceram para lutar
contra os guerrilheiros financiados por cartéis de drogas, proprietários
de terras etc. (VALENTINE, 2003).
Estima-se que tais conflitos apontam um número impressionante
de 3 milhões de pessoas deslocadas internamente em função dos con-
flitos armados e o Estado indica, neste cenário, para a utilização de
modalidades próprias de um Estado de Exceção, no qual as fronteiras
constitucionais são frágeis para o controle dos instrumentos estatais
contra direitos fundamentais (YUSTE; FERNANDES, 2005, p. 12).
A expressão “conflito armado”, inclusive, recebeu aporte significativo
da Corte Constitucional colombiana, na qual se afirmou amplamente que

longe de se entender sob uma ótica restritiva nos limites das confron-
tações estritamente militares, ou a um grupo específico de atores com
exclusão de outros, se interpretou em sentido amplo que se inclui
toda a complexidade e evolução fática e histórica do conflito armado
colombiano (COLOMBIA, 2012).

Note que a Colômbia foi condenada em onze casos de violência


paramilitar pela Corte Interamericana (HASSAN, 2013, p. 257). A Cons-
tituição de 1991 aponta a fundamentalidade dos direitos das crianças
sobre os demais, estipulando deveres para a família, para a sociedade
e para o Estado de modo a proteger a garantir o seu desenvolvimento
integral. Em seu artigo 44, a Constituição colombiana prevê a tutela de
300 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

direitos às crianças no que toca à vida, à segurança social, à alimentação


equilibrada, ao direito de ter uma família e dela não ser separado, à
educação, à cultura, à recreação e à liberdade de expressão.
A Convenção da ONU sobre os direitos das crianças, de 1989, que
foi aprovada pela Colômbia mediante a Lei 12/1991, conceitua criança
como aquele ser humano menor de 18 anos de idade, salvo nos casos
em que tenha alcançado a maioridade em função da lei. Todavia, em
seu artigo 38 determina que os estados fomentem meios para que to-
das aquelas maiores de 15 anos e menores de 18 anos somente sejam
recrutadas em casos estritos. Porém, a Colômbia fez reserva sobre as
alíneas 2 e 3, somente admitindo o recrutamento militar a partir dos
18 anos de idade.
Vale lembrar que já fora objeto também da Resolução nº 1612 de
2005 do Conselho de Segurança das Nações Unidas. Ademais, o recru-
tamento de menores de 18 anos é tipo penal na Colômbia (art. 162 do
Código Penal) e desde a década de 90, o Estado Colombiano dispõe de
programa para prevenção do recrutamento de crianças e acompanha-
mento aos desvinculados (MARTUSCELLI, p. 19), dispondo de uma
Agência para Reintegração.
Antes da aprovação congressual do ato legislativo para a paz (“Acto
Legislativo nº 1 de 2017”), sobre o qual trataremos mais adiante, algumas
leis já haviam sido aprovadas na Colômbia, dentre as quais: Lei 27 de
199738, Lei 975 de 200539 e Lei 1448 de 2011.
A Lei 1098/2006 (Lei de Infância e adolescência), em seu artigo
20, afirma que crianças e adolescentes serão protegidos de guerras e
conflitos armados internos, do recrutamento e utilização pelos grupos
organizados armados à margem da lei e aponta a Convenção 182 da
OIT como referência para trabalhos proibidos.

38 O 1º da Lei 27 de 1997 estabelece que «para todos os efeitos legais, define-se


como maior de idade, ou simplesmente maior, quem tenha completado dezoito
(18) anos».
39 Em seu artigo 13 define que o recrutamento de menores de 18 anos foi proibido.
Nem de forma voluntária já seria possível, o que já havia sido proibido pela Lei
548/1999, em seu artigo 2º.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 301

O Estatuto de Roma, que passou a valer a partir de 1º de novembro


de 2002 para a Colômbia, também passou a ser fundamento para a dis-
cussão do tema das crianças-soldados. O Tribunal Penal Internacional,
já há 13 anos, vem realizando um exame preliminar sobre o caso da
Colômbia, abrindo-se a possibilidade para uma profunda investigação
e punição de responsáveis por crimes contra a humanidade (ISA, 2014,
p. 53): (i) processos relacionados a assassinatos e desaparecimentos
forçados, comumente conhecidos como casos de “falsos positivos”;
(ii) processos relacionados ao deslocamento forçado; (iii) processos
relacionados a crimes sexuais; e (iv) processos nacionais relacionados
à promoção e expansão de grupos paramilitares.
A Lei 704/2001 já havia aprovado a Convenção 182 da Organização
Internacional do Trabalho que proíbe as piores formas de trabalho
infantil, para a qual o termo “criança” consiste em toda pessoa menor
de 18 anos sendo, logo após, por meio da Lei 833/2003, aprovado o
Protocolo Facultativo da Convenção sobre Direitos das Crianças em
25 de maio de 2000.
Sobre o referido protocolo, afirmou a Corte Constitucional, na
Sentença C-172/043, item 4.3., no sentido de que há uma convergência
normativa entre todos os instrumentos jurídicos, e que o Protocolo é
mais protetivo e deve prevalecer, de acordo com o princípio pro persona
dado que:
(...) busca proporcionar maior proteção e garantias às crianças e
adolescentes, na medida em que não permite sua participação direta
nos conflitos e impõe aos Estados Partes, que se comprometem com
a comunidade internacional como um todo, a tarefa de cooperar na
aplicação de suas disposições. Suas prescrições são ajustadas aos precei-
tos constitucionais, uma vez que não fazem nada além de fortalecê-las.
Há uma identidade de propósitos com aqueles preceitos expressos pela
Assembleia Constituinte, com os instrumentos internacionais e com os
padrões existentes de menor hierarquia sobre o assunto. Por outro lado,
e frente às disposições da Convenção sobre os Direitos da Criança em
matéria de recrutamento, considera que o Protocolo é mais garantia e
dá maior atenção a crianças e adolescentes diante de conflitos armados.

A Corte Constitucional também se manifestou sobre temas reflexos


nos seguintes casos:
302 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

a) Sentença C-203 2005, em que afirma que a resposta para a


questão da desmobilização das crianças combatentes deve estar
orientada a um objetivo ressocializador, reabilitador, educativo
e protetivo;
b) Sentença C-253ª 2012, em que assinala que são vítimas as crianças
recrutadas à margem da lei pelas organizações armadas, pois
desta forma se ajusta aos parâmetros internacionais da matéria,
adequando-se também ao dever de proteção dos menores de
idade;
c) Sentença C–781 2012, em que definem os termos vítima e con-
flito armado.

No atual processo de paz com as Fuerzas Armadas Revolucionarias


de Colombia (“FARC”), tem-se priorizado a desmobilização e reinte-
gração das crianças-soldados, o que dependerá não só de um constante
orçamento para uma eficaz política, mas também da jurisdição especial
para a paz, que deverá levar em conta a peculiar condição de desen-
volvimento das crianças, inclusive para fins de atribuição judicial de
responsabilidade40. O desafio da desmobilização de crianças-soldados
permanecerá, na medida em que o acordo de paz venha também a
alcançar outros grupos armados, para além das FARC.
Também em 2016, foi criado o Conselho Nacional de Reincorporação
(Decreto 2027). Define as atividades e o acompanhamento do processo
de reincorporação dos membros das FARC-EP à vida jurídica. Também
tem o dever de discutir medidas especiais de cuidado e proteção para
crianças e adolescentes, que abandonaram ou fugiram dos campos.

CONCLUSÃO
Os padrões jurídicos internacionais e domésticos, sejam de caráter
obrigatório ou de soft law, podem ajudar a construir uma sociedade

40 Remanesce como sugestão de pesquisa analisar em que medida a jurisdição espe-


cial guarda coerência com os precedentes da Corte Constitucional Colombiana,
sobretudo, a Sentença C- 203 de 2005.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 303

menos excludente e brutal que afeta os mais frágeis da sociedade:


crianças vítimas de um conflito sem fim.
O princípio pro persona pode, assim, ser um instrumento importante
para a interpretação desses padrões normativos que derivam de vários
níveis (constitucionalismo multinível). Desta forma, retrocessos mo-
mentâneos causados p ​​ ela política (contrários ao acordo de paz) podem
ser ajustados com uma aplicação pro persona dos direitos envolvidos.

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304 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

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de Estudios Legales y Sociales- Editorial del Puerto: 1997.
EL FUTURO DEL TRATADO
POR LA PAZ EM COLOMBIA:
analizando las perspectivas en tiempos
de cambio de gobierno presidencial

Lilian Balmant Emerique41∗


Mayra Alejandra Córdoba Estrada42∗∗

INTRODUCCIÓN
Partiendo de que este articulo pretende mostrar como el tratado de
paz de Colombia que fue firmado en el año 2016 está lejos de ser solo
de interés del gobierno de turno que se encargó de realizar las nego-
ciaciones con las ya desarmadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia – Ejército del Pueblo – FARC-EP, y como este se podría ver
afectado con la elección de un nuevo presidente que como detractor
del ya saliente gobierno, no comparte la forma como fueron dirigidos
ideales que incentivaron la firma de este acuerdo, abordándose desde
la perspectiva de material académico aportado por autores y autoras
de Colombia y otros suramericanos que analizan el tema, además, del
estudio de la producción jurisprudencial de la Rama Judicial colombiana
debe entenderse que este Acuerdo de Paz no fue una idea que surgió
sin fundamentos.
Como se ha empezado a evidenciar, Colombia está atravesando por
momento de transición, está saliendo de cincuenta años de constante
41 ∗ Profesora-pesquisadora de Derecho, Ciencias Políticas y Relaciones Internaciona-
les, adjunta al Programa de Pos- graduación en Derecho de la Universidad Federal
de Rio de Janeiro. Coordinadora del Grupo de Investigación INNPODERALES
de la Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail: <lilamarcia@gmail.com>
42 ∗∗ Estudiante de maestría en Ciencias Jurídicas y Contemporáneas del Programa de
Pos-graduación en Derecho de la Universidade Federal do Rio de Janeiro. Miembro
del Grupo de Investigación INNPODERALES de la Universidade Federal do Rio
de Janeiro. E-mail: <alejacoes89@hotmail.com>
  305
306 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

guerra con las FARC-EP hacia un momento donde serán los diálogos
de paz lo que caracterice al país, por lo menos es lo que se espera.
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas
que la integran y en la prevalencia del interés general”43, un país ubi-
cado al noroccidente de Suramérica, bañado por dos océanos, casa de
49.292.00044 habitantes, fue por más de cincuenta años un país bañado
por mares de sangre, fue por más de cincuenta años el hogar de escenas
tortuosas, de dolor infinito y de una historia de permanente guerra,
fue el escenario de batallas ideológicas y políticas que perseguirían el
poder y donde el censo de victimas recayó en el pueblo; los mismos casi
cincuenta millones de colombianos que por más de cincuenta años que
hoy expectantes esperan por el triunfo de la paz firmada.
Debe saberse, entonces, que debido a diversos sucesos históricos
este país fue el lugar de manifestaciones de violencia política-estatal,
empezando por los levantamientos armados por medio de los cuales
el poder político monopolizado por la clase burguesa y el destierro de
campesinos que fue ejecutado por los fuertes latifundios; conjunto de
eventos que terminó por obligar a los despojados de sus tierras a la
formación de colonias agrícolas, agrupaciones consideradas Repúblicas
Independientes cuya respuesta ante la persecución fue la toma de armas
para rebelarse en contra de su opresor, el Estado.
De la violencia surgió más violencia, y ese ha sido el tortuoso pasado
de Colombia y una vergüenza que lo ha llevado a la necesidad de por
fin creer en la terminación del conflicto armado interno.
De este conflicto interno ha surgido la inspiración de soñar por la
Paz, entendiéndose este no sólo como un derecho fundamental reco-
nocido para los colombianos en la carta política vigente, pues también
entendida como una necesidad, un objetivo de los pasados gobiernos

43 Constitución Política de Colombia 1991. Presidencia de la República de Colombia.


Artículo 1.
44 Información disponible en: <https://datosmacro.expansion.com/demografia/
poblacion/colombia>. Consultado el 05 de sep. 2018.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 307

y la base de la política gubernamental del ex- presidente Juan Manuel


Santos Calderón.
El periodo presidencial de Santos estuvo marcado por la búsqueda de
la firma de un acuerdo de Paz con las FARC-EP, meta que se materializó
en la redacción del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera firmada en el año 2016,
concretando en el contenido del escrito puntos cruciales y pautas esen-
ciales para la consecución de la tan anhelada paz para los colombianos.
Dicho acuerdo fue dispuesto ante el pueblo colombiano quien ejer-
cicio su derecho de participación por medio del plebiscito llevado a
cabo el día 02 de octubre de 2016, acto en el que para la sorpresa de la
banca presidencial y de los defensores del tratado firmado y hasta para
las FARC, Colombia desaprobó el contenido de lo pactado, asunto que
se explicará con más detalle en párrafos siguientes.

1. Intervención de la Corte Constitucional Colombiana frente a la


aplicación del tratado por la paz
En este acápite se hará un resumido análisis de lo que se ha desarro-
llado jurisprudencialmente entorno al acuerdo final para a rescisión del
conflicto y la construcción de una paz estable e duradera en Colombia.
En gracia del deber de respeto al contenido constitucional de la carta
Política colombiana de 1991, específicamente a lo que se encuentra
previsto en el artículo 22, que señala que: “La paz es un derecho y un
deber de obligatorio cumplimiento”, y en virtud de la obligación implícita
del Estado en hacer de la lucha por la paz una prioridad por tratarse
de un mandato con reconocimiento constitucional, el 24 de noviembre
de 2016 el Gobierno colombiano ha suscrito el Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y dura-
dera, con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia- Ejército
del Pueblo- FARC-EP45, considerado para entonces un grupo armado.
El sancionado Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera dio apertura a significativas
45 Las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo – FARC-EP
fue un movimiento revolucionario de carácter político militar nacido en el año de
308 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

modificaciones sociales, políticas y jurídicas para Colombia, tales como


la desaparición de las FARC-EP como grupo guerrillero para ahora ser
un partido político denominado Fuerza Alternativa Revolucionaria del
Común46; el nacimiento de la Justicia Transicional como un proceso
inclusivo que se diseñó específicamente en beneficio de los derechos
de las víctimas del conflicto armado interno; además, se determinó
que como parte fundamental del ese proceso que apenas comenzó el
suscrito convenio, el Gobierno Nacional colombiano estaría en la deber
de implementar cada uno puntos acordados en el Tratado por la Paz
por medio de la expedición de normas con fuerza vinculante de ley y
las demás ejecuciones que garanticen el cumplimiento de lo pactado.
Como una de esas ejecuciones encaminadas al cumplimiento de lo
pactado, el Gobierno Nacional colombiano expide una norma orien-
tada hacia una reforma constitucional que busca conferir estabilidad y
seguridad jurídica al Acuerdo Final en el cuerpo del Acto Legislativo
01 de 2016 que por su naturaleza genera situaciones jurídicas de apli-
cación general abstracta, impersonal y obligatoria, en el que además,
se confirieron al ex Presidente de la República Juan Manuel Santos
Calderón una habilitación legislativa extraordinaria y excepcional es-
pecíficamente diseñada para la consecución de estabilidad y seguridad
jurídica de Acuerdo.

1964 en las montañas del sur del departamento del Tolima; sus líderes principales
fueron Manuel Marulanda Vélez y Jacobo Arenas quienes comandaron las filas
hasta su muerte. Su último líder fue Rodrigo Londoño, Alias Timochenko.
46 En el Informe Central al Congreso Fundacional del Nuevo Partido Político publi-
cado el 26 de agosto de 2017, el Estado Mayor Central de las FARC-EP escribe: “
La constitución de nuestro Partido ocurre en un contexto político en el que se disputa
la perspectiva de una paz negativa, de simple silenciamiento de los fusiles, o de una
paz encauzada a transformaciones políticas, económicas, sociales y culturales más
profundas, derivadas de un posible desencadenamiento de la potencia transfor-
madora de los acuerdos y de las múltiples luchas y movilizaciones de resistencia y
reivindicación en franca confrontación con las políticas neoliberales. Y en el que,
por otra parte, persiste la guerra sucia que sigue asesinando a dirigentes sociales y
populares, y por cuenta del odio y la mentira pretende enrarecer y atravesársele a
la perspectiva de construcción de la paz que se viene abriendo paso.” Disponible
en: <https://www.farc-ep.co/comunicado/informe-central-al-congreso-fundacio-
nal-del-nuevo-partido-politico.html>
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 309

En el contenido del proyecto de Acto Legislativo 01 del 07 de julio de


201647 por medio del cual se pone en marcha el Procedimiento Legislativo
Especial para la Paz, por un período de seis meses, contados a partir
de la entrada en vigencia del presente acto legislativo, se adopta una
fórmula de valor jurídico del acuerdo de paz que es razonable porque,
al mismo tiempo, dota de seguridad jurídica la implementación nor-
mativa de la paz y preserva los elementos medulares de la Constitución
de 1991. En efecto, esta fórmula armoniza el valor jurídico del acuerdo
con la supremacía constitucional […] (GÓMEZ, 2017).
Además de lo anterior, el Acto Legislativo para la Paz necesita de una
implementación, lo que tendrá lugar en el Congreso Nacional colom-
biano por medio del fast-track48, “el cual es un mecanismo necesario
para la sostenibilidad del proceso de paz, ya que favorece la aplicación
ágil, efectiva, integral y fiel del acuerdo de paz” (UPRIMNY, 2017).
Con esto se deja en evidencia la existencia de un Procedimiento
Legislativo Especial para la Paz, y de la formación de toda una estruc-
tura normativa dispuesta para posteriormente materializar – acción
necesaria por no calificarla de obligatoria – y cumplir de la manera
más efectiva posible las directrices y consensos que se establecieron en
el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de
una paz estable y duradera, protegiendo con esto el desarrollo de la paz

47 A través del Acto Legislativo 1 de 2016, el Congreso de Colombia decreta, en su


artículo 1°, que: La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio,
el cual quedará así: Artículo transitorio. Procedimiento legislativo especial para
la paz. Con el propósito de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo
Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera (Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto,
de manera excepcional y transitoria se pondrá en marcha el Procedimiento Le-
gislativo Especial para la Paz, por un período de seis meses, contados a partir de
la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Este procedimiento podrá ser
prorrogado por un período adicional de hasta seis meses mediante comunicación
formal del Gobierno nacional ante el Congreso de la República.
48 El llamado fast-track o la “vía rápida” es un mecanismo diseñado para que el
Congreso de la República decida de manera más acelerada acerca de las disposi-
ciones jurídicas que tengan directa conexidad con la sostenibilidad de lo pactado
en el Acuerdo Final, sin embargo el Congreso solo se limitará a aprobar o rechazar
las leyes o reformas constitucionales, pues cualquier modificación que pretenda
hacerle a los proyectos, deberá tener la aprobación del gobierno.
310 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

duradera y estable de posibles fragmentaciones en etapas posteriores y


al momento de su ejecución.
Es aquí donde surge debe hablarse del papel de la Corte Constitucio-
nal Colombiana – C.C.C., corporación que da a conocer sus directrices
mediante el contenido de la providencia C-699 del 2016 por medio
de la cual el alto tribunal hizo una valoración sobre la justificación y
los criterios interpretativos  que deben efectuarse a la hora de que sean
proferidos los decretos y las leyes necesarias para cristalizar el Acuerdo
de Paz con las Farc (JURÍDICO A., 2017).
Refiriéndose a la aplicación del Acuerdo Final modificado luego de la
votación negativa de los colombianos en la refrendación del pacto, esta
misma institución jurídica sostuvo que ese nuevo acuerdo interpreta,
respeta y desarrolla de buena fe los resultados del plebiscito del pasado
2 de octubre, por cuanto acogió observaciones, reparos y objeciones de
los promotores del No, de las víctimas, de los movimientos y organiza-
ciones sociales, como se evidencia en los cambios que se introdujeron
en puntos centrales de la negociació (Sentencia C-160 del 2017).
Lo anterior sin olvidar que dicho Acto Legislativo “está supeditado a
que se acredite suficientemente, no solo la relación de conexidad entre
las medidas adoptadas y la implementación del acuerdo final, sino, tam-
bién, la estricta necesidad de acudir a la vía extraordinaria” (Sentencia
C-160 del 2017) lo que en efecto es la pronunciación de la Corte acerca
de la obligación de evaluar con estricto cuidado el cumplimiento de
los requisitos de competencia material, la conexidad, la real finalidad
y precisa necesidad, por ser una medida tomada en beneficio de la
consecución del éxito del proceso de paz, y estos será precisamente los
alcances de la Sentencia C-160 del 2017.
De la misma manera, la Corte Constitucional Colombiana tiene la
tarea de tramitar el control de constitucionalidad de los decretos en
torno a la paz y al posconflicto, aludiendo que el control de consti-
tucionalidad automático de los decretos expedidos en ejercicio de las
facultades presidenciales para la paz debe sujetarse a ciertas normas
particulares, enumerando las siguientes:
1. El magistrado sustanciador asumirá conocimiento del proceso
dentro de los tres días siguientes al reparto del respectivo expediente
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 311

y se correrá traslado al Procurador General de la Nación. 2. El término


probatorio no excederá de tres días, contados a partir del día siguiente
a la comunicación del auto que asuma conocimiento. 3. Vencido el
periodo probatorio, el magistrado sustanciador tendrá dos días para
revisar y valorar el material probatorio. 4. El Procurador General de la
Nación contará con un plazo de 10 días para rendir el concepto de rigor.
5. El magistrado sustanciador tendrá un plazo de 10 días para registrar
el proyecto de fallo. 6. Entre la presentación del proyecto de fallo y la
deliberación en la Corte deberán transcurrir por lo menos dos días,
salvo cuando se trate de un caso de urgencia nacional. 7. A partir del
registro del proyecto de fallo, la Sala Plena de la Corte Constitucional
tendrá un plazo para decidir equivalente al tiempo que faltare para
que se cumplan dos meses, contados a partir de la fecha de entrada en
vigencia del decreto sometido a control49.

Queda expuesta, así, y de manera muy abreviada la dinámica de


disposición de la Corte Constitucional Colombiana, su tarea vital en el
seguimiento de la creación de legislación que ayude a la ejecución de lo
acordado con las FARC-EP y con ello su contribución a la consecución
de la aplicación exitosa de lo pactado dando bases que sustenten y den
fuerza a lo conseguido durante el proceso de paz, lo que va dejando en
evidencia que el Acuerdo Final votado y rechazado por los colombianos,
modificado, redactado en 310 páginas y finalmente firmado en el Teatro
Colón en Bogotá el pasado 24 de noviembre de 2016 tiene futuro, por
lo menos para la rama judicial.

2. ¿La Corte Constitucional ha blindado jurídicamente el acuerdo


final para la paz?
Ahora, la pregunta final sería si se blindó jurídicamente o no el pro-
ceso de paz. La Corte Constitucional Colombia ha providenciado para
la materia de estudio-además de otras- la Sentencia C-630 de 2017, la
cual se dio a conocer por medio del Comunicado nº 51 del 11 de octubre
de 2017, surge luego del estudio de exequibilidad del Acto Legislativo
02 de 2017, “Por medio del cual se adiciona un artículo transitorio a la

49 Jurídico. A. Corte amplía término para revisión de decretos legislativos sobre la paz.
Marzo 23 de 2017. Disponible en: -<https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/
constitucional-y-derechos-humanos/corte-amplia-termino-para-revision-de-decretos>
312 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Constitución con el propósito de dar estabilidad y seguridad jurídica


al Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de
una paz estable y duradera” y es precisamente por sus contenidos que
surge el cuestionamiento planteado.

En la Sentencia C-630 de 2017 la C.C.C., deja claro que el Acto


Legislativo 02 de 2017 está supeditado en relación con los parámetros
especiales de competencia que se disponen en el Acto Legislativo 1 de
2016, y que por su parte el Acto Legislativo 02 de 2017 cumple con
los criterios de conexidad material, conexidad teleológico o de finali-
dad, temporalidad y de habilitación competencial, por encontrarse en
concordancia con el alcance de los propósitos de facilitar y asegurar la
implementación del Acuerdo Final para la Paz, lo que muestra una vez
la línea de decisión mantenida por esta corporación luego de la firma
de lo pactado con las FARC.
La lectura de la Sentencia C-630 de 2017 deja entender que la C.C.C.
continua defendiendo el pensamiento central de seguir con la estrategia
de defender los objetivos que estén conectados con la idea de que la
paz es un objetivo de primer orden dentro del modelo de organiza-
ción política diseñado por la Constitución Política de 1991, lo que se
traduce en que cada ley o proyecto analizado que tenga que ver con la
consecución de la Paz y que dé estabilidad y seguridad respecto de lo
acordado es un asunto de la primera orden del día.
Así, la pregunta inicial la C.C.C., en pro de la consecución de lo re-
sumido en el párrafo anterior, reviste de estabilidad y seguridad jurídica
el contenido de lo pactado con efectos que tienen plena injerencia con
el futuro del tratado por la paz en Colombia, por lo que será necesario
responder este cuestionamiento para así contribuir al análisis de las
perspectivas en tiempos de cambio de gobierno presidencial.
Con lo anterior se quiere dar a conocer que la C.C.C. ha blindado
el Acuerdo Final al disponer que lo pactado debe respetarse y vestir-
se de la seguridad y estabilidad necesaria para mantenerse “hasta la
finalización de los tres periodos presidenciales posteriores a la firma
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 313

del acuerdo final”. ¿Afecta este lineamiento al periodo presidencial del


actual presidente?
Del contenido de la sentencia nombrada se puede entender que
afecta la acción de la presidencia del recién electo Iván Duque Márquez
y de otros dos periodos presidenciales también, además del actuar del
Congreso de la República, pues la Honorable Sala en ejercicio de su
función jurisdiccional constitucional ha dejado muy en claro el esque-
ma para la acción del Gobierno Nacional, del Congreso y obligando
políticamente a legislaturas futuras; directrices que la obligan a limitar
las tareas y papeles de los órganos políticos que se puedan involucrar y
así intentar evitar confrontaciones que puedan llevar a la politización
de la jurisdicción, imponiendo a los órganos y autoridades del Estado
la obediencia al principio de la buena fe de los contenidos y de las in-
tenciones del Acuerdo Final.
Por otro lado, la Corte Constitucional, en la misma sentencia, alude
que el Acto Legislativo 02 de 2017 “… no entra al bloque de constitu-
cionalidad, y, en consecuencia, iii) no se incorpora el Acuerdo Final
al ordenamiento jurídico colombiano, sino que se garantizarán unas
precisas condiciones sustantivas y temporales de estabilidad jurídica
del mismo”.
De la misma manera la C.C.C. deja muy en claro que la obligación
de la rama judicial continua siendo muy diferente a la de garantizar un
resultado, pues se hace referencia a la implementación de mecanismos
y ejecución de la mejor labor posible para el cumplimiento con lo esta-
blecido en el Acuerdo Final y así contribuir a la consecución de la Paz,
y que debe entenderse este Acuerdo Final como política de Estado, lo
que es manifestado al afirmar que “el acuerdo […] no entra al bloque
de constitucionalidad, viene entendido como política de Estado y obliga
a los órganos y autoridades del Estado el cumplimiento de buena fe”.
Por último, y ya contestado el planteamiento de este acápite guardando
relación con la primera parte de este artículo, debe pasarse a concluir
esta redacción reflexionando sobre lo que se ha planteado.
314 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

CONCLUSIONES
Ya sabiendo que el Acto legislativo 1 de 2016 fue diseñado por medio
de un procedimiento especial con el objetivo de buscar la paz, la esta-
bilidad y seguridad jurídica para la población colombiana, de la mano
de los fines de Estado, y que la Corte Constitucional en ejercicio de las
facultades que le otorga la Constitución Política de 1991 y a través del
control automático y único que realiza a los decretos con fuerza de ley
expedidos por el presidente de la república y las leyes oficiadas por el
Congreso en obediencia al mecanismo fast track, debe recordarse que
esta corporación (Corte Constitucional Colombiana) mediante sus
providencias judiciales debe acogerse a los criterios de conexidad y de
carga argumentativa en pro de la perduración de lo pactado.
Mantener estos criterios hacia las normas que, inspiradas en la
ejecución del Acuerdo Final, la presidencia de la República y el Con-
greso implementen, es, para los ojos de la C.C.C. el secreto para la
consecución del éxito de lo acordado con las FARC y de lo firmado el
24 de noviembre de 2016. Sin embargo, debe también concluirse que
la C.C.C. está en la obligación de respetar los lineamientos constitu-
cionales e internacionales anexados en el bloque de constitucionalidad,
pues serán estos los que enmarquen el campo de acción de los órganos
jurídicos e instituciones estatales, procurando un bienestar duradero
y la estabilidad a la que llevaría la real consecución de la Paz, esa es la
política de Estado, y es ahora el objetivo de un gobierno que aunque
detractor del proceso de paz ahora debe respetar cada línea de las 310
páginas del acuerdo.

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A PROPOSTA DE EMENDA
CONSTITUCIONAL POR INICIATIVA
POPULAR À LUZ DO NOVO
CONSTITUCIONALISMO
LATINO-AMERICANO

Lilian Balmant Emerique50*


Luiz Felipe Barboza Domingues51**

INTRODUÇÃO
As ideias esboçadas no presente trabalho têm como pressuposto
teórico a concepção de que os processos revolucionários liberais do
século XVIII trouxeram à baila uma nova espécie de constitucionalismo
que culminou na hegemonia do poder constituinte, centro de legiti-
midade das Constituições Democráticas e determinante para o avanço
das sociedades, em direção ao Novo Constitucionalismo Democrático.
A doutrina liberal do poder constituinte encontra sua atualização no
metaconceito poder constituinte e poder constituído, entendendo que
o povo é o único sujeito constituinte legítimo em qualquer hipótese
e detém soberania absoluta, pois, do contrário, se estaria negando o
fundamento democrático da sociedade constituída. Quer isto dizer
que a Constituição só pode estar legitimada por um poder prévio, de

50 * Professora Associada e Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em


Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Pós-doutorado, doutorado e
mestrado em direito e mestrado em Ciência Política e Relações Internacionais.
Pesquisa com fomento da FAPERJ E-08/2015 – Programa de Apoio a Projetos na
Área de Humanidades – 2015. Proc. nº 215728/2015. Coordenadora do laboratório
INPODDERALES – Inovação, Pesquisa e Observação de Direito, Democracia e
Representações da América Latina e Eixo Sul.
51 ** Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ. Ex-
-bolsista de Iniciação Científica da FAPERJ. E-mail: lfbdomingues@gmail.com

  317
318 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

natureza política, resultante da soberania popular (MARTÍNEZ DAL-


MAU, 2014, pp. 68-69; 73; 85).
Assente nesse primado democrático analisamos o processo de
reforma constitucional estabelecido na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) e o desenho da democracia
participativa, ou semidireta, na qual se franquia a participação na re-
solução de demandas importantes, abrindo-se canais de formalização
da soberania popular, a quem foi adjudicada não só a possibilidade de
participar do processo legislativo via iniciativa popular, como também
de dar respostas às indagações previstas por meio do plebiscito e do
referendo (art. 14, CRFB/88).
Nessa esteira de raciocínio, a democracia participativa inclina-se
ao entendimento de que ao povo compete trazer resposta à crise po-
lítica instalada, posto que atinja a todos. Os representantes, enquanto
delegatários dessa titularidade, não podem se arvorar das atribuições
constituintes do povo, de seu poder de escolha e participação.
A discussão que a pesquisa levanta é relevante, porque revolve temas
centrais cujo debate carece de aprofundamento nos quadrantes contem-
porâneos da Teoria da Constituição, tais como: i) poder constituinte; ii)
poder reformador; e iii) constitucionalismo democrático. Ademais da
dimensão teórica, existe o interesse em relação aos aspectos práticos do
desenvolvimento democrático da sociedade brasileira, uma vez que a
constituição de 1988, não fez previsão expressa em seu artigo 60 sobre a
possibilidade de apresentação de propostas de emendas constitucionais
(PECs) por meio de iniciativa popular, o que dá margem a diferentes
interpretações sobre o dispositivo, inclusive contrárias entre si.
O presente trabalho busca analisar, à luz do Constitucionalismo De-
mocrático, o debate sobre a possibilidade de apresentação de propostas
de emendas constitucionais por iniciativa popular, tal como propugnado
no Novo Constitucionalismo (Democrático) Latino-Americano (NCLA)
nas Constituições da Colômbia (1991), Equador (2008) e Bolívia (2009).
O novo constitucionalismo latino-americano possui o objetivo de
recuperar e atualizar a conotação jusfilosófica do conceito de poder
constituinte democrático, cuja ativação e exercício se dá através de uma
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 319

Assembleia Constituinte participativa e plural, garantindo-se a origem


democrática das Constituições por meio da participação popular (VI-
CIANO PASTOR e MARTÍNEZ DALMAU, 2016. p. 102-124).
Além da preocupação pela supremacia constitucional (peculiar do
neoconstitucionalismo), o novo constitucionalismo franquia a abertura
de novos espaços de participação direta dos cidadãos, estende as garan-
tias e a efetividade dos direitos sociais, estabelece novos fundamentos
axiológicos a nortearem a convivência, incorpora a proteção ao meio
ambiente, estende os tentáculos protetivos da Constituição aos poderes
econômicos que controlam e distorcem os mercados, buscam garantir
a independência do Poder Judiciário, e, terminantemente, a resolução
da exclusão e marginalização de grupos vulneráveis e minorias étnicas
e sociais.
A América Latina ostenta a certidão de nascimento do novo consti-
tucionalismo, por ter sido solo fecundo para o germinar de uma nova
corrente constitucional emancipadora, após anos de desgovernos au-
toritários. O movimento se caracteriza como uma ação insurgente em
relação à racionalidade eurocêntrica, liberal-individualista e monista
(WOLKMER e FAGUNDES, 2011, p. 371-408).
Ocorre que, dada à falência do modelo liberal-europeu, uma série
de reformas foram inseridas na cultura jurídica, sob o ímpeto da ne-
cessidade e da desigualdade social acentuada, que reinavam no seio da
sociedade local. Nesse marco, houve a mudança de paradigma sobre o
antigo ou clássico constitucionalismo latino-americano, descendente
de uma época de hegemonia do constitucionalismo elitista de herança
europeia, depois de episódios de conturbações sociais.
O novo constitucionalismo não é uma teoria do direito, é uma teoria
da Constituição consolidada na reescritura do marco da legitimidade
democrática da Constituição, usando seu aparato de conceitos que
haviam se desnaturado com o tempo, quais sejam, o poder constituinte
e a soberania popular, com vistas no avanço democrático das socieda-
des. Nessa toada, existe uma forte preocupação com as camadas mais
vulneráveis e marginalizadas, no sentido de promover uma expansão
do catálogo de direitos, proporcionando e estimulando a participação
320 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

política de tais segmentos populares, que, por muito tempo foram ali-
jados do direito de manifestação nos processos de tomada de decisões.
No bojo dessa nova teoria, repise-se, existem elementos que remontam
as vivências históricas da Idade Moderna. Trata-se do ressurgimento de
um constitucionalismo democrático, cujo arcabouço teórico se constrói
sobre os pilares conceituais de povo, soberania e poder constituinte.
Com supedâneo nesses ideais, o NCLA promove um duplo objetivo:

Por um lado, recuperar e atualizar o conceito de poder constituinte


democrático, garantindo a origem democrática da Constituição por
meio de uma iniciativa popular de sua ativação e do exercício de tal
poder fundador através de uma Assembleia Constituinte participativa
e plural, bem como a conveniente aprovação direta da Constituição
por parte dos cidadãos por meio de uma consulta popular. Por outro
lado, gerar alguns conteúdos constitucionais que permitem resolver os
problemas de legitimidade do sistema que o constitucionalismo social
de origem europeia não conseguiu resolver (VICIANO PASTOR e
MARTÍNEZ DALMAU, 2016, p. 102-124).

Assim, o Novo Constitucionalismo Democrático Latino-Americano


é sobremaneira uma teoria democrática da constituição, cujo epicentro
de análise envolve a exterioridade da constituição, isto é, sua legiti-
midade, que, por sua natureza pré-jurídica, só pode ser extrajurídica
(MARTÍNEZ DALMAU, 2014, p. 68).

1. O Constitucionalismo Democrático
Com os pés fincados na atual realidade latina, a criação de um
Estado Constitucional em sentido material implica a superação das
bases teóricas do antigo constitucionalismo do Estado Social, a fim
de que haja o verdadeiro avanço das sociedades, assentadas no caráter
emancipatório da democracia enquanto soberania popular, respeitado
a autodeterminação das nações.
O constitucionalismo democrático, fonte das duas últimas correntes
mencionadas supra, possui traços originários do século XVIII, oriundos
da França e dos EUA. Foi a partir das revoluções liberais que as noções
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 321

de democracia e constitucionalismo se aproximaram. A ideia central do


constitucionalismo democrático reside na união da democracia com
o constitucionalismo, gerando um poder controlado, que chamamos
de poder constituído, legitimado pelo povo, a quem se atribui o poder
constituinte (MARTÍNEZ DALMAU, 2014, p. 68) “(...) en el liberalismo
revolucionario el Pueblo como sujeto constituyente, se concibió como
un concepto sociológicamente plural, pero políticamente holístico e
integrador, capaz de transformar lo habido y crear lo nuevo de acuerdo
com su voluntad”52.
Desta sorte, o constitucionalismo democrático defende a impossi-
bilidade de um poder constituído estar plenamente legitimado caso
lhe seja negado sua origem em um poder constituinte potencialmente
ilimitado. Com os aportes rousseanianos sobre a legitimidade da lei ser
proporcionada pela soberania popular, o constitucionalismo democrá-
tico confia num equilíbrio entre democracia e constitucionalismo, ou
seja, entende que a natureza do poder constituinte (ilimitado, soberano
e legitimador) é criar poder constituído (este limitado e dependente,
plenamente legitimado). Do contrário a relação travada entre o gerún-
dio, criador (constituinte) e o particípio (constituído), o que deve ser
criado, se desvaneceria (MARTÍNEZ DALMAU, 2014, p. 72).
A vontade constituinte, por assim dizer o anelo carregado na voz do
povo, é captada pela Constituição Democrática, que é poder constituído,
mas é canal de manifestação para o poder constituinte. Essa dialética
supõe que o poder constituinte seja permanente, sem que, entretanto,
esteja continuamente ativo. A sua manifestação acontece nos intervalos
constituídos, se desenvolvendo por intermédio da Constituição e seus
instrumentos.
Nesse contexto se insere a questão da soberania popular como
sustentáculo do poder constituinte: “Desde uma noción legitimado-
ra, radicalmente democrática, para Rousseau la soberanía popular se
fundamenta en la capacidad de la comunidad política para construirse
52 No liberalismo revolucionário o povo, como sujeito constituinte, se concebeu
como conceito sociologicamente plural, mas politicamente holístico e integrador,
capaz de transformar o hábito e criar um novo de acordo com sua vontade. Em
livre tradução.
322 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

colectivamente em uma sola voluntad general a través de la decisión


democrática emancipadora” (MARTÍNEZ DALMAU, 2014, p. 77).
Extrai-se, portanto, que a soberania popular53 possui jaez democrático
legitimador, ela inaugura uma nova ordem jurídica e institucionaliza a
vontade do sujeito constituinte, confundindo-se até mesmo com esse:
“El soberano es el autor original de un nuevo orden constitucional y la
soberania en cuanto poder constituyente se manifiesta en un proceso
genuino de elaboración constitucional como un poder por encima del
legislativo que promulga leyes fundamentales” (ANDREAS, abr. 2005).
Diante desse cabedal de concepções, um embaraço que se põe é a
questão da reforma constitucional. O poder constituinte originário
só seria fundacional e, por isso, extraordinário, o poder constituído
ou derivado seria reformador? A constituição se atualizaria, mas sem
questionar a existência do Estado, que tampouco periclitaria com uma
mudança radical da constituição, porque a vontade democrática seria
uma vontade estatizada?

2. A participação popular no Novo Constitucionalismo Latino-Ame-


ricano e a questão da reforma constitucional
No que tange ao poder de reforma da constituição, este é concedido
aos legisladores ordinários, com fulcro na teoria da representação, pela
qual “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de represen-
tantes eleitos ou diretamente”, segundo reza o parágrafo único do artigo
1º da CRFB/88. Nesses termos, o princípio justificativo da legitimidade
se desgarra de sua conotação política, defendida pelo Constitucionalismo
Democrático, para encontrar eco no paradigma jurídico positivista.
Ocorre que, a teoria da constituição democrática é necessariamente
uma teoria do poder constituinte democrático. O poder constituinte
constituído pode se revelar um engodo, se porventura o povo for des-
tituído de seu cargo primordial de decisor em última instância. Isso

53 A título de clareza de pensamento, não se confunde soberania do Estado com a


referenciada soberania popular. A primeira integra elemento jurídico, em momento
histórico posterior à segunda. A soberania popular, elemento legitimador, social
e político, cria a soberania estatal.
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 323

porque se teria uma suplantação da vontade regeneradora da soberania


popular, agora usurpada e reproduzida pelos representantes eleitos.
A preocupação com a legitimidade culmina na compreensão de
que é proibido ao poder constituinte constituído dispor livremente da
capacidade de reforma constitucional por ele mesmo. Destarte, o poder
constituinte está na Constituição como manifestação de vontade, o que
não significa que esteja preso a ela. Deve haver essa convergência de
vontades entre a constituição formal e a material, entendendo a primeira
como estado jurídico das coisas e a segunda, como estado político das
coisas (VICIANO PASTOR; MARTÍNEZ DALMAU, 2012, p. 102).
Todo esse debate ganha excepcional importância nos dias atuais, em
que se presencia uma queda vertiginosa da eficácia e, principalmente,
da confiança que a cidadania tem em seus representantes. O desgaste do
sistema representativo pode ser evidenciado por uma série de fatores,
dentre os quais destaca-se a desigualdade presente nas sociedades, a
burocracia e complexidade demasiadas e desnecessárias da organização
dos Estados, além da oligarquização processada no seio dos partidos
políticos, transformando-os alguns em antros da corrupção (BOLIO,
2010, p. 168-170).
Tendo em vista a factual crise de legitimidade ensejada pela demo-
cracia representativa nos dias atuais, nesse lapso se insere a participação
popular, travestida de democracia participativa, com o fito de permear
os processos constitucionais, exercendo papel decisivo na atuação dos
poderes constituídos, como fonte legitimadora, fruto da soberania
popular.
Quanto à democracia participativa, explica-se. O conceito é quase
consentâneo ao do novo constitucionalismo. Ele surge nas décadas de
sessenta e setenta do século XX, em que ocorreram mudanças sociais,
culturais e econômicas (devido à crise do Estado de bem-estar social,
com o crescimento das desigualdades e desenvolvimento do neolibe-
ralismo) que pautaram a reforma do pensamento representativo diante
da falta de legitimidade a respeito dos procedimentos que embasam a
democracia representativa. Destarte, a democracia participativa consiste
na introdução de uma série de mecanismos jurídicos de participação
324 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

popular na democracia representativa com o fito de complementá-la,


trazendo maior aproximação entre o povo e o governo, controlando
seus governantes e alcançando um maior nível de transparência. A
teoria da democracia participativa aparece com o intento de aliar o
princípio da representação com o incremento da participação política
dos cidadãos. Diz, ainda, que é considerada uma alternativa frente à
crise de legitimidade da democracia representativa. No entanto, em
hipótese alguma se visa suplantar a democracia representativa, apenas
complementá-la (RAMÍREZ NÁRDIZ, 2010, p. 152-153).
A participação popular, por conseguinte, pode ser entendida como
a intervenção dos cidadãos em seu próprio governo, isto é, a partici-
pação da cidadania na gestão do público e do coletivo, determinando
o processo de escolha de políticas públicas que os afetem a si.
Por derradeiro, merece realce o esforço do Novo Constitucionalismo
Latino-Americano em propor mecanismos de participação para o or-
denamento jurídico desses países, alguns inéditos, diga-se de passagem,
como as revogatórias de mandato (recall) na Bolívia54, Colômbia55 e
Equador56, e a silla vacía (cadeira vazia) no Equador.57 Sem embargo, a

54 Bolívia – Artículo 170. La Presidenta o el Presidente del Estado cesará en su mandato


por muerte; por renuncia presentada ante la Asamblea Legislativa Plurinacional;
por ausencia o impedimento definitivo; por sentencia condenatória ejecutoriada en
materia penal; y por revocatoria del mandato. Disponível em: <https://www.oas.
org/dil/esp/Constitucion_Bolivia.pdf>. Acessado em 11/06/2018.
55 Colômbia – Artículo 103. Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio
de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo
abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará.
Disponível em <http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20
politica%20de%20Colombia.pdf>. Acesso em 11 set. 2018.
56 Equador – Art. 105.- Las personas en goce de los derechos políticos podrán revocar
el mandato a las autoridades de elección popular. Disponível em: <https://www.
oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf>. Acesso em 11 set. 2018. A Ley
Orgánica de Participación Ciudadana – LOPC regula a participação popular no
Equador.
57 Art. 101, CRE.- Las sesiones de los gobiernos autónomos descentralizados serán
públicas, y en ellas existirá la silla vacía que ocupará una representante o un repre-
sentante ciudadano en función de los temas a tratarse, con el propósito de participar
en su debate y en la toma de decisiones. Art. 77. LOPC – De la silla vacía en las
sesiones de los gobiernos autónomos descentralizados.- Las sesiones de los gobiernos
autónomos descentralizados son públicas y en ellas habrá una silla vacía que será
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 325

participação se formaliza, ainda, em diversos institutos, quais sejam: a


iniciativa popular normativa, consulta popular (lato sensu), audiências
públicas, veedurías58, assembleias, associações populares, conselhos con-
sultivos, observatórios e demais instâncias que promovem a cidadania.59

3. Aspectos gerais da participação e a iniciativa popular para pro-


posta de emendas à Constituição: Colômbia, Equador e Bolívia

3.1. Colômbia
A Constituição Colombiana, promulgada em 1991, após instalação de
Assembleia Constituinte eleita por votação popular, classifica o Estado
como Social de Direito, cuja organização se dá sob a forma republicana
unitária, descentralizada, com autonomia de suas entidades territoriais,
democrática, participativa e pluralista (art. 1º).
Ela também é distinguida como a “Constituição dos Direitos”, pois
reconhece e consagra não somente os direitos fundamentais clássicos,
desde a Revolução Francesa, mas também os direitos econômicos e
sociais, peculiares ao Estado Social de Direito, e os direitos coletivos,
ou de terceira geração, se destacando a moralidade pública e o direito
a um sadio meio ambiente. Além disso, cria os mecanismos necessá-
rios para a proteção de tais direitos, dentre os quais a Ação de Tutela,

ocupada por una o un representante, varias o varios representantes de la ciudadanía,


en función de los temas que se van a tratar, con el propósito de participar en el debate
y en la toma de decisiones. Trata-se de um mecanismo de participação em que se
permite ao cidadão comum que tenha voz e voto dentro do Conselho Municipal,
participando dos debates e apresentando propostas de lei.
58 Equivaleria a um fiscal popular da lei. Um veedor seria o cidadão responsável
por observar, inspecionar e controlar certas situações e questões do setor público,
averiguando sua conformidade com as normas.
59 Art. 100. Constituição do Equador de 2008 – En todos los niveles de gobierno se con-
formarán instancias de participación integradas por autoridades electas, representantes
del régimen dependiente y representantes de la sociedad del ámbito territorial de
cada nivel de gobierno, que funcionarán regidas por principios democráticos. “Em
todos os níveis de governo se conformarão instâncias de participação integradas
por autoridades eleitas, representantes do regime dependente, e representantes da
sociedade de âmbito territorial de cada nível de governo, que funcionarão regias
por peincípios democráticos”.
326 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

a Ação de Cumprimento, as Ações populares e de grupo, seguindo o


modelo de constitucionalismo democrático a demandar, igualmente,
a participação em âmbito judicial.
Em sede de reforma constitucional, a Constituição Colombiana,
em seu Título XIII, do artigo 374 ao 379, estabelece as regras defini-
doras dos parâmetros e requisitos. Vê-se que o artigo 374 afirma que a
Constituição Política poderá ser reformada pelo Congresso, por uma
Assembleia Constituinte, ou pelo povo, mediante referendo60.
A primeira opção para se proceder à reforma é por parte do Con-
gresso, realizando um projeto de ato legislativo. Para tanto, poderão
apresentá-lo o Executivo nacional, 10 membros do próprio Congresso,
ao menos 5% dos cidadãos registrados no censo eleitoral vigente, ou,
ainda, 20% dos diputados e consejales (art. 375),61 que, em cotejo, equi-
valeria aos deputados estaduais e vereadores brasileiros.
A segunda maneira ocorre por intermédio de uma Assembleia
Constituinte. O Congresso, mediante lei aprovada pela maioria de seus
membros, dispõe que o povo, em votação popular, decida se convoca a
referida Assembleia ou não, devendo ser aprovada pela terceira parte
do censo eleitoral vigente (art. 376)62.
60 Colômbia – Artículo 374 – “La Constitución Política podrá ser reformada por el
Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.” 
61 Colômbia – Artículo 375 – “Podrán presentar proyectos de acto legislativo el
Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de
los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por
ciento del censo electoral vigente. El trámite del proyecto tendrá lugar en dos perío-
dos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de
los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la
aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara. En
este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.”
62 Colômbia – Artículo 376 – “Mediante ley aprobada por mayoría de los miembros
de una y otra Cámara, el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular
decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el período y la
composición que la misma ley determine. Se entenderá que el pueblo convoca la
Asamblea, si así lo aprueba, cuando menos, una tercera parte de los integrantes del
censo electoral. La Asamblea deberá ser elegida por el voto directo de los ciudadanos,
en acto electoral que no podrá coincidir con otro. A partir de la elección quedará en
suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución durante
el término señalado para que la Asamblea cumpla sus funciones. La Asamblea
adoptará su propio reglamento.”
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 327

A terceira maneira de reforma constitucional se realiza mediante


referendo, ativado por pelo menos 5% do censo eleitoral vigente. Após
esse passo, a reforma deverá ser aprovada por mais da metade dos vo-
tantes, sendo necessário o quórum de ¼ do censo eleitoral (art. 377).63
A Constituição da Colômbia de 1991, consentânea com as balizas
do constitucionalismo democrático, não priva a possibilidade de par-
ticipação popular no processo de reforma constitucional, ou seja, se
alinha com a compreensão de que o poder constituinte não pode ser
subtraído do povo.

3.2. Equador
A Constituição equatoriana de 2008 prevê três modalidades de refor-
ma constitucional pelos cidadãos: uma delas é a emenda Constitucional
pelo referendo por iniciativa popular, a outra é a reforma constitucional
parcial por iniciativa popular e, por fim, a Assembleia Constituinte por
iniciativa popular (art. 442 a 444).64
63 Colômbia – Artículo 377 – “Deberán someterse a referendo las reformas constitu-
cionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos
en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participa-
ción popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a
la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que
integren el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por el voto negativo
de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al
menos la cuarta parte del censo electoral.”
64 Equador – “Capítulo tercero: Reforma de la Constitución – Art. 441.- La enmienda
de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental,
o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones
a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la
Constitución, se realizará: 1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o
Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho
por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un
número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El
proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo im-
postergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma
sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de
la Asamblea Nacional.
Art. 442.- La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y
garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Consti-
tución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a
328 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

Os cidadãos com respaldo de pelo menos 8% (oito por cento) das


pessoas inscritas no registro nacional poderão propor a emenda Cons-
titucional de um ou vários artigos da Constituição, sempre que não se
altere a estrutura da lei fundamental ou o caráter e os elementos consti-
tutivos do Estado, que não se estabeleça restrições a direitos e garantias
ou que se modifique o procedimento de reforma Constitucional.
Ademais, conforme artigo 442 da Constituição equatoriana, pela
iniciativa popular qualquer cidadão pode propor, perante a Assembleia
Nacional, reforma parcial da Constituição, que não verse sobre restrição
de direitos e garantias constitucionais, nem modifique o procedimento
de reforma da própria Constituição. Para isso, se necessitará do respaldo
de pelo menos 1% (um por cento) dos cidadãos inscritos no registro
eleitoral nacional.
O procedimento para ambos é similar. Tem início com o recolhimento
de assinaturas, logo depois, o projeto devidamente assinado deverá ser
enviado à Corte Constitucional para que esta indique a qual dos pro-
cedimentos previstos na Constituição deve corresponder. A proposta
seguirá tramitando por meio do Conselho Nacional Eleitoral com o

solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas


y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por
la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional. La iniciativa de reforma
constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El
segundo debate se realizará al menos noventa días después del primero. El proyecto
de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de
reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días
siguientes. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno
de los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro
de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.
Art. 443.- La Corte Constitucional calificará cual de los procedimientos previstos
en este capítulo corresponde en cada caso.
Art. 444.- La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta
popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la
República, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por
ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deberá incluir la
forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas del proceso
electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada
mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos.”
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 329

mesmo procedimento previsto para a criação, reforma ou derrogação


de normas jurídicas ordinárias.
Os cidadãos propositores da reforma terão o direito de participar,
direta ou indiretamente mediante representação, no debate do projeto,
tanto nas sessões das comissões, como no pleno da Assembleia Nacional,
tendo o prazo de um ano para apreciação da proposta. Na hipótese da
Função Legislativa não tratar da proposta neste prazo, os proponentes
poderão cortejar a convocação de consulta popular ao Conselho Na-
cional Eleitoral, dessa vez sem a necessidade de apresentar 8% (oito
por cento) de respaldo dos inscritos no registro eleitoral. Destaca-se,
no entanto que, enquanto se tramita uma proposta cidadã de reforma
constitucional não se poderá apresentar outra, conforme prescreve o
artigo 103 da Constituição.
Caso seja a reforma constitucional proposta aprovada, seu cumpri-
mento deverá ser obrigatório e imediato. Se houver descumprimento,
os cidadãos poderão requerer a revogação do mandato dos integrantes
da Assembleia Nacional ou a destituição da autoridade pública res-
ponsável, conforme intelecção dada pelo artigo 18 da Lei Orgânica de
Participação Cidadã.
Por fim, o artigo 444 preceitua que a Assembleia Constituinte só
poderá ser convocada por meio de consulta popular. Esta consulta
poderá ser solicitada pelo Presidente da República, por 2/3 da Assem-
bleia Nacional ou por 12% das pessoas inscritas no registro eleitoral.
A consulta deverá incluir a forma de eleição dos representantes e as
regras do processo eleitoral. A Nova Constituição, para sua entrada
em vigência, requererá ser aprovada mediante referendo com a metade
mais um dos votos válidos.
O processo para reforma constitucional no Equador denota aspectos
mais complexos do que na Colômbia, como observado no artigo 443,
ao deixar ao encargo da Corte Constitucional qualificar de qual tipo
de reforma se trate as propostas por operar-se. Esta previsão traz um
elemento de maior subjetividade ao processo e atribui um papel nu-
clear a Corte no momento da classificação. O que deixa margem para
possíveis compreensões muitas vezes antagônicas entre instituições e o
querer popular, além de criar mecanismos de mediação democrática,
330 | Lilian Balmant Emerique • Margarida Lacombe Camargo

nem sempre mais isentos das influências políticas e oligárquicas que,


porventura, possam existir afora do exercício da soberania popular.

3.3. Bolívia
Em dezembro de 2007, a Assembleia Constituinte, instada pela Lei
Especial de Convocatória nº 364, finalizou seus trabalhos, entregando
um anteprojeto que tramitaria por mais de um ano até a aprovação
popular, dando origem à Constituição Boliviana de 2009.
O processo constituinte boliviano foi árduo, com atuação de forças
conservadoras contrárias à ruptura institucional. Essa mudança foi se
desenhando desde a década de 90, traduzida numa inquietude popular,
que deu origem a diversas revoltas populares, marchas campesinas e
concentrações indígenas.
O processo de reforma constitucional prevê a participação do sobe-
rano no artigo 411.65 O primeiro inciso, versando sobre a possibilidade
de reforma total da Constituição ou aquela que afete as suas bases
fundamentais, os direitos, deveres e garantias, ou verse sobre o próprio
procedimento de reforma constitucional, afirma que esta ocorrerá por
meio de uma Assembleia Constituinte originária plenipotenciária,
ativada pela vontade popular, mediante referendo. A convocatória
do referendo se realizará por iniciativa cidadã, com a assinatura de,
pelo menos, 20% do eleitorado, por maioria absoluta dos membros da
65 Bolívia – “Artículo 411 – I. La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte
a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y
reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente
originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La
convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de
al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros
de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del
Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo
aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes.
La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio. II. La
reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la
firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del
total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier
reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio.”
DIREITOS HUMANOS, DEMOCRACIA E DESENHOS INSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CRISE | 331

Assembleia Legislativa Plurinacional, ou pelo Presidente do Estado.


Ato contínuo, a Assembleia Constituinte se autorregulará em todos os
efeitos, devendo aprovar o novo texto constitucional por dois terços de
seus membros presentes. Por último, a vigência da reforma dependerá
de referendo constitucional aprobatório.
A seu turno, o segundo inciso dá conta da reforma parcial da consti-
tuição, que poderá ser deflagrada por iniciativa popular, com o respaldo
de 20% das assinaturas do eleitorado, ou pela Assembleia Legislativa
Plurinacional, mediante lei de reforma constitucional, aprovada por
dois terços dos membros presentes na própria Assembleia. Qualquer
reforma parcial necessitará, igualmente, de referendo constitucional
aprobatório.
O procedimento boliviano de reforma chama a atenção pelo elevado
percentu