Introdução

Inicialmente, cabe esclarecer dois conceitos importantes, tais

como o de obra, cujo se entende como a construção, a
demolição, a reforma ou a ampliação de edificação, de
instalação ou de qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou
ao subsolo.

Não obstante, temos o conceito de empreitada, o qual define

DINIZ (2009, p. 465) como:

É o contrato pelo qual um dos contratantes (empreiteiro) se

obriga, sem subordinação, a realizar, pessoalmente ou por
meio de terceiro, certa obra (p. Ex, construção de uma casa,
muro, represa ou ponte; composição de uma música) para
outro (dono da obra), com material próprio ou por este
fornecido, mediante remuneração determinada ou
proporcional ao trabalho executado.

Sabendo disso, passemos agora a tecer breves considerações

acerca do contrato de empreitada no Direito Civil Brasileiro.

Do Contrato de Empreitada
O contrato de empreitada distingue-se da prestação de serviços
pelos seguintes motivos: a) o objeto do contrato de prestação
de serviços é apenas a atividade do prestador, sendo a
remuneração proporcional ao tempo dedicado ao trabalho,
enquanto na empreitada o objeto da prestação não é essa
atividade, mas sim a obra em si, permanecendo inalterada a
remuneração, qualquer que seja o tempo de trabalho
despendido; b) na prestação de serviços, a sua execução é
dirigida e fiscalizada por quem contratou o prestador, a quem
este fica diretamente subordinado, ao passo que, na
empreitada, a direção compete ao próprio empreiteiro; c) na
prestação de serviço o contratante assume os riscos do negócio,
mas na empreitada é o empreiteiro que assume os riscos do
empreendimento, sem estar subordinado ao dono da obra.

Dessa forma, verifica-se que, por gerar uma obrigação de

resultado, tem por objetivo apenas o resultado final, podendo
ser a construção de uma obra material, não levando em
consideração a atividade do empreiteiro em si, como objeto da
relação contratual.

No contrato de empreitada, será remunerado o resultado do

serviço, pois o empreiteiro se obriga a entregar a obra pronta,
por preço previamente estipulado, sem consideração ao tempo
nela empregado.

Mesmo que haja necessidade de dilação do prazo pactuado,

não terá o empreiteiro o direito a qualquer acréscimo de valor.
Da mesma forma, receberá a remuneração integral, se
porventura concluir a obra em tempo menor.

A direção e fiscalização da obra é feita pelo próprio

empreiteiro, que contrata os seus empregados com total
independência e sem vínculo de subordinação, se
responsabilizando pelas obrigações trabalhistas,
previdenciárias e garantindo a correta execução do contratado.

Quando celebra o contrato, o empreiteiro assume uma

obrigação de resultado, que só se exaure com a entrega da obra
pronta e acabada a contento de quem a encomendou.

Das Características
A empreitada é um contrato bilateral, visto que gera obrigações
recíprocas para as partes, sendo a realização e entrega da obra,
para o empreiteiro, e o pagamento do preço, para o
proprietário.

É um contrato consensual, pois se aperfeiçoa com o acordo de

vontades, de preferência, expressas em contrato escrito.

É comutativo, uma vez que cada parte pode antever os ônus e

vantagens dele advindos.

É oneroso, posto que todos obtêm uma vantagem, advinda de

um sacrifício.

O contrato de empreitada é realizado mediante uma série de

atos concatenados, necessitando de certo espaço e tempo para
sua conclusão.

Das Espécies de Empreitada

Aqui serão analisadas as espécies de empreitada existentes no
nosso ordenamento jurídico.

O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela “só com

seu trabalho” (empreitada de mão de obra ou de lavor), ou
“com ele e os materiais” (empreitada mista), conforme dispõe o
art. 610 do Código Civil:
Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela
só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1.º A obrigação de fornecer os materiais não se presume,

resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2.º O contrato para elaboração de um projeto não implica a

obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar lhe a execução.
No primeiro caso, o empreiteiro assume apenas a obrigação de
fazer, consistente em executar o serviço, cabendo ao dono da
obra fornecer os materiais; no segundo, o empreiteiro obriga-
se não só a realizar um trabalho de qualidade, mas também a
dar (fornecer os materiais).

É de suma importância entender a diferenciação das duas

situações no que tange os efeitos destas modalidades,
especificamente os riscos.

Na primeira (empreitada de mão de obra ou de labor), se a

coisa perece antes da entrega, sem culpa do empreiteiro, quem
sofre a perda é o dono da obra, por conta de quem correm os
riscos.

Assim dispõe o artigo 612 do Código Civil:

Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão de obra, todos os
riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.

Caso não haja também culpa por parte do dono, o empreiteiro

perde a retribuição, assim, os prejuízos são repartidos, não
havendo culpa de qualquer um dos contratantes. Entretanto,
devemos observar que o empreiteiro fará jus à remuneração se
provar “que a perda resultou de defeito dos materiais e que em
tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade”. Ou
seja, no caso do fornecimento dos materiais pela contratante,
deve-se observar que os mesmos sejam de qualidade
indiscutível e que estejam em quantidade suficiente para a
execução da obra.

No segundo caso (empreitada mista), os riscos correm por

conta do empreiteiro até o momento da entrega da obra,
conforme dispõe o artigo 611 do Código Civil:
Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, corre
por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a
contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora
de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.
Neste último (mora de receber), ressalta que os riscos dividem-
se entre as partes.

Ademais, o ordenamento jurídico conta com outras duas

espécies de contrato, quais sejam o contrato de empreitada
propriamente dito e o contrato de empreitada sob
administração.

Entende-se por construção sob administração o contrato em

que o construtor se encarrega da execução de um projeto,
mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da
obra, correndo por conta do proprietário os encargos
econômicos do empreendimento. Assim, a obra é impulsionada
à medida em que o dono oferece os recursos necessários. Os
riscos correm por conta do dono da obra, a menos que seja
provada a culpa do construtor.

Na empreitada propriamente dita, a contrário ssens, o

construtor-empreiteiro assume os encargos técnicos da obra e
também os riscos econômicos, e ainda custeia a construção por
preço fixado de início, que não pode ser reajustado, ainda que
o material encareça e aumente o salário dos empregados. Esse
tipo de empreitada é o que mais nos interessa e se adequa a
realidade da empresa.

A empreitada pode ser convencionada a preço fixo ou global e a

preço por medida ou por etapas.

Na primeira (fixo ou global), a obra é ajustada por preço

invariável, fixado antecipadamente pelas partes e insuscetível
de alteração, para mais ou para menos. O preço deve englobar
toda a obra e, por essa razão, é de suma importância, para
garantia, tanto do dono da obra como do empreiteiro, a
confecção de um memorial descritivo, especificando
detalhadamente os serviços a serem executados e a quantidade
do material a ser utilizado.
Nessa modalidade, o dono da obra fica protegido de eventuais
aumentos no preço dos materiais e da mão de obra, pois o
empreiteiro nada mais poderá exigir, se tal fato vier a ocorrer.
Em contrapartida, o dono da obra não poderá reclamar
redução do preço ajustado se baixarem os preços dos materiais
ou da mão de obra. Importante ressaltar que não deixa de ser
global o preço, pelo fato de ficar convencionado seu pagamento
parceladamente, desde que estipulado em função da totalidade
da obra.

Na segunda (preço por medida ou por etapas) a sua fixação é

feita de acordo com as fases da construção ou a medida. Tal
modalidade atende ao fracionamento da obra. O pagamento
pode ser convencionado por parte concluída ou por umidade.
Não há fixação do preço para a obra como um todo. Pode-se
estabelecer o preço de certa medida, como o do metro
quadrado de área construída, por exemplo. Assim ensina
VENOZA (p.226), a saber:

Quando o pagamento é fixado por etapas ou pelo que

ordinariamente se denomina medição, a quitação de cada
parcela presume a verificação de cada estágio da obra pelo
comitente, nos termos do art. 614 do Código Civil.

Desse modo, somente ao final, depois de feita a medição

completa, o empreiteiro conhecerá o exato valor de sua
remuneração. Esta modalidade proporciona ao proprietário a
liberdade de efetuar mudanças no projeto originário,
aumentado ou diminuído os trabalhos inicialmente
convencionados.

A subempreitada, contrato por meio do qual o empreiteiro

transfere a outrem, total ou parcialmente, sua obrigação de
realizar uma obra, pode ser vedada, bastando a inclusão de
cláusula proibitiva expressa no contrato.
Da Verificação e Recebimento da Obra
Conforme dispõe o art. 614 do Código Civil:
Art. 614. Se a obra constar de partes distintos, ou for de
natureza que se determinam por medida, o empreiteiro terá
direito a que também se verifique por medida, ou segundo as
partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na
proporção da obra executada.

§ 1.º Tudo o que se pagou presume-se verificado.

§ 2.º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias,

a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou
defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da
sua fiscalização.

A entrega da obra pode ser convencionada por partes ou só

após concluída. Se o dono a recebe e paga o que lhe foi
entregue, presume-se verificado e em ordem, pois segundo o §
1º do supracitado artigo, “tudo o que se pagou presume-se
verificado”. Mas poderá enjeitá-la, se o empreiteiro se afastou
das instruções recebidas ou das regras técnicas em trabalhos
de tal natureza, ou recebê-la com abatimento no preço. O
empreiteiro responde, assim, pela perfeição da obra.

Assim, tem-se a importância da verificação da obra, pois

quando recebida como boa e perfeita, nenhuma reclamação
poderá ser posteriormente formulada por quem a
encomendou, salvo quando se tratar de vícios ocultos ou
redibitórios, que evidentemente não ficarão cobertos pelo
simples ato de recebimento.

Com efeito, aduz o artigo 615 do Código Civil que:

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o
costume do lugar, o dono é obrigado a recebe-la. Poderá,
porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções
recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em
trabalhos de tal natureza.
Se ao concluir a obra, o resultado prometido foi alcançado, não
pode o dono negar-se a recebe-la e a pagar o preço ajustado.
Entretanto, o dono da obra pode ter justo motivo para recusa,
quais sejam: a) se o empreiteiro se afastou do plano ou das
instruções ministradas; b) se, na falta de plano ou de
instruções específicas, arredou-se das regras da arte ou do
costume do lugar; c) se empregou materiais de segunda ou de
má qualidade; d) se não entregou a obra no tempo contratado.

Não terá validade a alegação do empreiteiro de que “sua

intenção foi obter coisa melhor”, pois o credor de coisa certa
não pode ser obrigado a receber outra coisa, ainda que mais
valiosa.

Ademais, o Código Civil institui o prazo de um ano para

reclamar dos defeitos ocultos, entretanto, esse prazo só abarca
os defeitos que não afetem a segurança e a solidez da obra, pois
para estes há o prazo de cinco anos do artigo 618.
Este prazo configura uma garantia. Apenas se o defeito
aparecer durante o prazo é que poderá ser ajuizada ação de
indenização de caráter pessoal.

Das Responsabilidade do Empreiteiro

A responsabilidade do empreiteiro pode ser analisada sob os
seguintes aspectos: a) quanto aos riscos da obra; b) quanto à
solidez e segurança dos edifícios e outras construções
consideráveis; c) quanto à perfeição da obra; d) quanto à
responsabilidade pelo custo dos materiais.

 a) Riscos da obra: se a empreitada é apenas de lavor,

todos aqueles riscos em que o empreiteiro não tiver culpa
correm “por conta do dono”. Desse modo, se a coisa perece
antes da entrega, sem culpa daquele, quem sofre o prejuízo
é o dono da obra. Todavia, o empreiteiro perderá a
retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito
dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua
 quantidade ou qualidade. Caso não proceda dessa forma,
haverá a repartição dos prejuízos, não havendo culpa de
qualquer dos contratantes. No entanto, quando o
empreiteiro fornece também os materiais, “correm por sua
conta os riscos até o momento da entrega da obra”.
 b) Responsabilidade do empreiteiro pela solidez e
segurança das construções: nos contratos de empreitada
de edifícios ou outras construções consideráveis, o
empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o
prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança
do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.
Quando do descobrimento do vicio ou defeito, o dono da
obra terá um prazo de 180 dias para ajuizamento da ação.
Recebida a obra, a mesma permanece como que em
observação pelo prazo de 5 anos, sem admitir interrupção
ou suspensão desse prazo, visto que não se trata de lapso
prescricional, como já advertimos de inicio. O conceito de
“solidez e segurança” se estende para abarcar infiltrações,
obstruções na rede de esgoto e outros defeitos de menor
gravidade. Os pequenos defeitos, que não afetam a
segurança e a solidez da obra, são considerados vícios
redibitórios, que devem ser alegados no prazo decadencial
de um ano, contado da entrega efetiva da obra.
 c) Responsabilidade pela perfeição da obra: mesmo que
não esteja consignada no contrato, deve-se presumi-la em
todo ajuste de construção como encargo ético e
profissional do construtor. Pode a obra, com efeito, ser
projetada por uma pessoa e executada por outra. É
bastante comum, no entanto, ser projetada e executada
pela mesma pessoa. Neste caso, responde o projetista
pelos danos que causar ao dono da obra, tanto por defeitos
do projeto quanto por omissões na fiscalização da
execução do serviço. Quando, no entanto, o projetista
limita-se a elaborar o projeto, a sua responsabilidade
limita-se, nos termos do artigo 618, à solidez e segurança
da obra, no que diga respeito às características do trabalho
apresentado.
 d) Responsabilidade pelo custo dos materiais: é preciso
distinguir: tratando-se de empreitada apenas de mão de
obra, compete ela exclusivamente ao dono da obra,
 todavia, o empreiteiro é obrigado a pagar os matérias que
recebeu, se por imperícia ou negligencia os inutilizar.
Cuidando-se de empreitada mista, é o empreiteiro de
execução e materiais que responde pelo custo destes, não
podendo os fornecedores cobrarem o seu valor do
proprietário, com quem não mantém vinculo obrigacional.

Da Responsabilidade do Proprietário
(Dono da Obra)
A principal obrigação do dono da obra é efetuar o pagamento
do preço acordado.

O dono da obra é obrigado ao preço ajustado, sem majoração,

salvo estipulação em contrário. Sem cláusula de reajustamento,
o preço torna-se insuscetível de variação, ainda que o dos
salários ou dos materiais aumente, conforme dispõe o
artigo 619 do Código Civil:
Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se
incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por
quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no
preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto,
a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da
obra.

Parágrafo Único: ainda que não tenha havido autorização

escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os
aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se,
sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia
ignorar o que se estava passando e nunca protestou.

Por outro lado, se ocorrer a diminuição no preço do material

ou da mão de obra superior a um décimo do preço global
convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da
obra, para que se lhe assegure a diferença apurada.
Da Extinção da Empreitada
O contrato de empreitada extingue-se por vários modos, quais
sejam:

a) Pelo cumprimento ou execução: recebida e aceita a obra e

efetuado o pagamento do preço, consideram-se cumpridas as
obrigações emergentes do aludido contrato.

b) Pela morte do empreiteiro, se o contrato foi

celebrado intuitu personae.
c) Pela resilição bilateral, mediante o exercício da autonomia
da vontade.

d) Pela resolução, se um dos contratantes deixar de cumprir

qualquer das obrigações contraídas. Havendo a possibilidade
de incluir cláusula de multa, visto que todo inadimplemento se
presume culposo, acarretando a responsabilidade pelo
ressarcimento das perdas e danos.

e) Pela resilição unilateral por parte do dono da obra, no curso

de sua execução, pagando ao empreiteiro as despesas com
materiais e mão de obra já efetuadas, mais indenização
razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se
concluída a obra.

f) Pela excessiva onerosidade superveniente da obra, em

virtude da ocorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis,
ensejadores de “alterações fundamentais, extraordinárias das
condições objetivas, em que o contrato se realizou”.

g) Pelo perecimento da coisa, por força maior ou caso fortuito,

aplicando-se nessa hipótese as regras concernentes ao risco

h) Pela falência do empreiteiro ou insolvência do proprietário.

Conclusão
Analisando diversas propostas comerciais encaminhadas por
empreiteiras para a confecção de minutas contratuais, fica
claro que as empreiteiras impõe itens de negociação que
podem ser revertidos ao favor da contratante, basta que o
contratante esteja ciente de que, como tal, está na posição de
exigir que o contratado se adeque ao solicitado, pois o mercado
é extenso, e caso este não atenda aos anseios do cliente, sempre
haverá outro fornecedor disposto a tal.

Outro detalhe, primordial para o sucesso da negociação, é a

designação da responsabilidade pelos materiais ao empreiteiro,
para isso, além de estar claramente previsto em negociação,
deve-se ser celebrado o devido contrato de empreitada
proporcionando às partes proteção jurídica para a execução
dos serviços.