Direitos e Garantias Fundamentais

• CONSIDERAÇÕES INICIAIS:
• A CF/88, no seu Título II, classifica o gênero direitos e
garantias fundamentais nos seguintes grupos:
- Direitos e deveres individuais e coletivos
- Direitos sociais
- Direitos de nacionalidade
- Direitos políticos
- Partidos políticos
• IMPORTANTE: O STF já se manifestou no sentido de que os
direitos e deveres individuais e coletivos não se restringem ao
art. 5º da CF/88, podendo ser encontrados ao longo do texto
constitucional, expressos ou decorrentes do regime e dos
princípios adotados pela Constituição, ou ainda, decorrentes
dos tratados e convenções internacionais firmados pelo Brasil.
Ex.: STF entendeu ser cláusula pétrea a garantia do art. 150,
III, b, da CF/88 em face da EC 3/93 (ADI 939-7/DF) – princípio
da anualidade - tributos
Evolução dos direitos fundamentais –
Dimensão de Direitos (ou Geração)
Direitos fundamentais de 1ª dimensão
a) Passagem do Estado autoritário para um Estado de Direito;
b) Respeito às liberdade individuais
c) Perspectiva de absenteísmo estatal – um não fazer em face
do Estado
d) Evidência nas primeiras constituições escritas, frutos do
pensamento liberal-burguês do século XVIII
a) Diz respeito às liberdade públicas e aos direitos políticos, ou
seja, direitos civis e políticos, a traduzir o valor liberdade
b) Direitos de resistência ou de oposição perante o Estado
c) Magna Carta de 1215, assinada pelo rei João Sem Terra;
d) Paz de Westfália, de 1648;
e) Habeas Corpus Act, de 1679;
f) Bill of Rights, de 1688
g) Declarações, seja a Americana, de 1776, seja a francesa, de
1789.
Direitos fundamentais de 2ª dimensão
• Fato histórico que inspira tais direitos: Revolução Industrial
europeia, a partir do século XIX;
• Péssimas condições de trabalho. Movimentos de reivindicação
trabalhista na Inglaterra e na França, em busca também de
normas de assistência social.
• Início do século XX é marcado pela 1ª. Guerra Mundial e pela
fixação de direitos sociais;
• Perspectiva de evidenciação dos direitos sociais, culturais e
econômicos, direitos coletivos ou de coletividade;
• Busca da igualdade substancial, material, e não meramente
formal.
• Constituição do México de 1917
• Constituição de Weimar, de 1919, na Alemanha.
• Tratado de Versalhes, de 1919 (Organização Internacional do
Trabalho – OIT)
• No Brasil, Constituição de 1934 (lembrando que nos textos
anteriores também havia alguma previsão de direitos sociais)
Direitos fundamentais de 3ª dimensão
• Marcados pela alteração da sociedade por profundas
mudanças na comunidade internacional (sociedade de massa,
crescente desenvolvimento tecnológico e científico);
• Profundas alterações nas relações econômico-sociais
• Novos problemas e novas preocupações mundiais:
preservação ambiental, dificuldades para proteção dos
consumidores etc
• Ser humano inserido numa coletividade, passa a ter direitos de
solidariedade ou fraternidade
• São direitos transindividuais, ou seja, vão além dos interesses
do indivíduo. Dizem respeito à proteção do gênero humano,
com altíssimo teor de humanismo e universalidade
• Configuram direitos de 3ª dimensão:
• a) direito ao desenvolvimento;
• b) direito ao meio ambiente;
• c) direito de propriedade sobre o patrimônio comum da
humanidade;
• d) direito de comunicação etc.
Direitos fundamentais de 4ª dimensão
• Segundo Norberto Bobbio, essa dimensão decorreria dos
avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em
risco a própria existência humana, em razão da manipulação
do patrimônio genético
• Leva-se em consideração os efeitos cada vez mais traumáticos
da pesquisa biológica
• Para Paulo Bonavides, a globalização política na esfera da
normatividade jurídica introduz os direitos de 4ª dimensão, que
correspondem à última fase da institucionalização do Estado
Social, com destaque para os direitos a:
• a) democracia (direta)
• b) informação
• c) pluralismo
Direitos fundamentais de 5ª dimensão
• Paulo Bonavides cita o direito à paz como direito de 5ª
dimensão
• Para o i. autor o direito à paz deve ser tratado em dimensão
autônoma, chegando a afirmar que a paz é axioma
(pressuposto, máxima) da democracia participativa, ou, ainda,
supremo direito da humanidade.

• Observação: Karel Vasak classifica o direito à paz como direito

de 3ª dimensão. Adotamos a classificação de Paulo Bonavides.
Diferenciação entre direitos e garantias
fundamentais
• Analisando a Constituição de 1891, Rui Barbosa distinguiu as
disposições meramente declaratórias, que imprimem
existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições
assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos,
limitam o poder. Aquelas instituem direitos, estas as garantias.
• É possível e não raro que na mesma disposição constitucional,
ou legal, seja fixada a garantia, com a declaração do direito.
• Direitos são bens e vantagens prescritos na norma
constitucional
• Garantias são os instrumentos por meio dos quais se assegura
o exercício dos direitos (preventivamente) ou prontamente os
repara, caso violados
• Garantias fundamentais são gênero e os remédios
constitucionais são espécies
• Nem sempre a garantia será traduzida por meio dos remédios
constitucionais (Habeas corpus, habeas data etc)
• Em determinadas situações a garantia poderá estar na própria
norma que assegura o direito. Dois exemplos:

• A) É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo

assegurado o livre exercício dos cultos religiosos – art. 5º, VI
(direito), garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais
de culto e suas liturgias (garantia)
• B) Direito ao juízo natural (direito) – art. 5º, XXXVII, vedada a
instituição de juízo ou tribunal de exceção (garantia).
Características dos direitos e garantias
fundamentais
• Historicidade: Possuem caráter histórico e surgem nos
decorrer na história, nascendo com o Cristianismo.
• Universalidade: Destinam-se de modo indiscriminado a todos
o seres humanos
• Limitabilidade: Não são absolutos (relatividade). No caso
concreto podem haver confronto, conflitos de interesses (direito
de propriedade x desapropriação). Caberá ao juiz e ao
intérprete decidir, no caso concreto, qual deve prevalecer,
segundo a regra a máxima observância dos direitos
fundamentais envolvidos, com a sua mínima restrição.
Ponderação de valores.
• Concorrência: Podem ser exercidos cumulativamente (ex:
jornalista transmite uma notícia (direito de informação) e ao
mesmo tempo emite uma opinião (direito de opinião)
• Irrenunciabilidade: Pode ocorrer o não exercício do direito,
mas nunca a sua renunciabilidade.

• Inalienabilidade: como são conferidos a todos, são

indisponíveis; não se pode aliená-los por não terem conteúdo
econômico-patrimonial.
• Imprescritibilidade: como a prescrição é instituto jurídico que
atinge a exigibilidade de direitos de caráter patrimonial, não a
exigibilidade de direitos personalíssimos. São sempre
exercíveis e exercidos, pelo que não há intercorrência temporal
de não exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela
prescrição.
Abrangência dos direitos e garantias
fundamentais
• O art. 5º, caput, da CF/88 estabelece que todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos dos seus 78 incisos e
parágrafos. O rol de direitos é meramente exemplificativo.
Outros podem decorrer do regime e dos princípios adotados ou
dos tratados internacionais que a RFB seja parte (§2º).
• Embora o caput faça referência somente a brasileiros (nato ou
naturalizado) e a estrangeiros residente no País, o STF
entende, mediante interpretação sistemática, que se encontram
incluídos também os estrangeiros não residentes, por
exemplo, turistas, os apátridas e as pessoas jurídicas.
• Nada impede que um estrangeiro, de passagem pelo território
nacional, ilegalmente preso, impetre um Habeas Corpus, para
proteção do seu direito de ir e vir.
Aplicabilidade das normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais
• O art. 5º, §1º, da CF/88 prevê que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
• Essa aplicação imediata não se confunde com a aplicabilidade
das normas na classificação de José Afonso da Silva (eficácia
plena, contida e limitada).
• Segundo José Afonso da Silva essa aplicabilidade imediata
significa que as normas constitucionais são dotadas de todos
os meios e elementos necessários à sua pronta incidência aos
fatos, situações, condutas ou comportamentos que elas
regulam. A regra é que as normas definidoras de direitos e
garantias individuais (direitos de 1ª dimensão) sejam de
aplicabilidade imediata, mas aquelas definidoras de direitos
sociais, culturais e econômicos (direitos de 2ª dimensão)
nem sempre o são, porque muitas vezes dependem de
providências ulteriores que lhe completem a eficácia e
possibilitem sua aplicação.
• Exemplo de norma definidora de direito e garantia fundamental
que depende de lei é o direito de greve dos servidores públicos
(art. 37, VII) ou da aposentadoria especial (art. 40, §4º).
• José Afonso da Silva ainda explica que: “em primeiro lugar,
significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as
instituições ofereçam condições para seu atendimento. Em
segundo lugar, significa que o Poder Judiciário, sendo
invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida,
não pode deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o
direito reclamado, segundo as instituições existentes”
• Em caso de omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, a CF/88 previu o ajuizamento da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão (ADO) e o mandado de
injunção (MI). Em se tratando de Poder, a ADO seria o
instrumento para fazer um apelo ao legislador, constituindo-o
em mora, enquanto o MI, por seu turno, seria o importante
instrumento de concretização dos direitos fundamentais,
conforme jurisprudência do STF.
Eficácia horizontal dos direitos fundamentais
• A eficácia horizontal surge como contraponto à eficácia vertical
dos direitos fundamentais, que se referem à aplicação dos
direitos fundamentais nas relações entre o particular e o
Estado.
• A eficácia horizontal dos direitos fundamentais diz respeito à
sua aplicação nas relações privadas, destacando-se:
Teoria da eficácia indireta (mediata) ou direta (imediata)
- Eficácia indireta ou mediata: Aplicação dos direitos
fundamentais de tanto em uma dimensão proibitiva e voltado
para o Legislador, que não poderá editar lei que viole direitos
fundamentais, como, ainda, positiva, voltado para que o
Legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando
quais devam aplicar-se às relações privadas.
• - Eficácia direta ou imediata: Alguns direitos fundamentais
podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a
necessidade de intermediação legislativa para a sua
concretização.

• Eficácia “irradiante” dos direitos fundamentais: Importante

consequência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais
é a sua eficácia irradiante (Daniel Sarmento), seja para o
Legislativo ao elaborar a lei, seja para a Administração Pública
ao “governar”, seja para o Judiciário ao resolver eventuais
conflitos.
Alguns precedentes judiciais de aplicação dos
direitos fundamentais às relações privadas
• RE 160.222-8: entendeu-se constituir “constrangimento ilegal” a
revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie
• RE 201.819: exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade
de sua defesa – violação do devido processo legal, contraditório e
ampla defesa (Min. Gilmar Mendes)

O último é marcante quanto à tendência do STF em aplicar a teoria da

eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas.
Deveres fundamentais
• Diante da vida em sociedade, além dos direitos fundamentais,
tem-se também os deveres fundamentais, pois muitas vezes o
direito de um indivíduo depende do dever do outro em não
violar ou impedir a concretização do direito.

• Alguns deveres fundamentais (Dimoulis e Martins):

• A) dever de efetivação dos direitos fundamentais: atuação

positiva do Estado
• B) deveres específicos do Estado diante dos indivíduos:
por exemplo, indenizar o condenado por erro judiciário
• deveres de criminalização do Estado: atuação do Poder
Legislativo, como por exemplo, normatização do crime de
tortura, cf. art. 5º, XLIII, da CF/88
• D) deveres dos cidadãos e da sociedade: exemplo do
serviço militar obrigatório (art. 143 da CF) e da educação
enquanto dever do Estado e da família (art. 205 da CF)
• E) dever de exercício do direito de forma solidária e
levando em consideração os interesses da sociedade:
exemplo do direito de propriedade, que deve ser exercido
conforme a sua função social (art. 5º, XXIII, CF)
• F) deveres implícitos: o exercício do direito por uma pessoa
pressupõe o dever de todas as demais e, sobretudo, das
autoridades do Estado.