1.

INTRODUÇÃO

Os seres humanos agem de acordo com suas necessidades e que por muitas
vezes se chocam com interesses de terceiros se fazendo necessário um sistema
normativo para gerir tais conflitos e assim atingir um patamar de civilidade naquela
sociedade. Para tal objetivo, a sociedade se vale de normas que disciplinem as
condutas individuais. Tais normas podem ser de caráter ético, moral, religioso,
jurídico e econômico, às vezes, todas essas juntas.
No entanto, a conjuntura social moderna, levando em consideração as
diversas peculiaridades que cada uma dessas coletividades possui, as regras que a
disciplinaram tendem a ser dinâmicas, acompanhando os seus passos. A forma
adotada para dirimir esses conflitos de interesses se dá por meio do Direito, que tem
como intuito promover normas que protejam os valores basilares da sociedade e
que, quando esses são violados, possa promover a reparação do prejudicado,
quando possível, e punindo o transgressor dessas regras.
De outro lado, vivemos em uma sociedade com recursos escassos, onde há
uma discussão interminável da melhor forma de alocá-los. As duas correntes
predominantes e conflitantes são a socialista e a capitalista. A primeira almeja uma
distribuição equalitária e eficiente desses recursos para todos os indivíduos, por
meio de uma entidade central, o Estado. A segunda defende que a melhor forma de
alocar os recursos escassos é através do sistema de livre mercado, onde os
indivíduos possuem ampla liberdade, nos limites legais, para realizarem trocas
voluntárias entre si e dessa forma realizar uma distribuição e consumo mais eficiente
de bens escassos.
Diante desses fatos, surge a Law and Economics, ou Análise Econômica do
Direito (AED), teoria em que são aliados princípios basilares dessas duas ciências,
por meio da aplicação de estudos econométricos ao Direito. Assim, os teóricos da
AED estudam a racionalidade dos agentes econômicos e analisam como as
condutas deles afetam os sistemas jurídicos, o que acaba gerando falhas naquele
cenário jurídico, e como saná-las para que o Direito possa se tornar o mais eficiente
possível.
 2. ORIGEM DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

Os estudos da Análise Econômica do Direito têm como pontos de partidas

dois artigos publicados na década de 1960. O primeiro estudo foi exposto por
Ronald H Coase, com o título The Problem of Social Cost, Journal of Law and
Economics, n. 3 (1960), onde foi discutido as despesas sociais, os efeitos externos
gerados pela atividade econômica, ao efeito do Estado intervencionista e suas
mazelas para a economia e imprecisão do que permeia o Estado de Bem-Estar
Social. O segundo artigo foi escrito por Guido Calabresi, de título Some Thoughts on
Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law Journal vol. 68, publicado em 1961,
discutindo sobre a distribuição do risco do dano como requisitos na apuração da
responsabilidade em caso de danos.
A consolidação e sistematização dessa teoria, no entanto, ocorreu apenas em
1973 quando Richard Posner publicou a obra Economic Analisys of Law. Posner foi
o responsável por, primeiramente, sistematizar o estudo de diversas instituições
jurídicas norte-americanas através de uma perspectiva econômica; segundamente,
ele compilou as principais teses da jurídico-econômicas surgidas na Escola de
Chicago, tida como o berço da AED, analisando o sistema jurídico vigente a partir da
ótica do mercado e da eficiência.
Durante a década de 1960, na Universidade de Chicago, havia uma grande
efervescência de estudos jurídicos e econômicos inovadores. Tal universidade
possui prestígio tanto na seara jurídica como econômica, o que a tornou o ambiente
propício para que houvesse essa interdisciplinaridade possibilitando a efetivação da
AED como ramo da ciência jurídica. A importância da Universidade Chicago para
essa teoria é tanta que um dos precursores dela, Ronald Coase, passou a integrar
seu quadro de docentes da instituição.
Esse movimento não é consensual, havendo várias vertentes. O objetivo da
Análise Econômica do Direito é alcançar uma eficiente alocação de recursos. A
forma, todavia, de como essa eficiência se dará depende da linha de pensamento
empregada. Assim, o que distingue essas escolas do pensamento jurídico-
econômico são os princípios econômicos aplicados ao estudo do Direito. Podemos
citar as principais a da Escola de Chicago, a da Escola de New Haven, a da Escola
da Public Choice e a da Escola Comportamental.
 2.1 Escola de Chicago

A Escola de Chicago, podendo ser a responsável por inaugurar essa nova

visão do Direito, surgiu na Universidade de Chicago, instituição reconhecida
mundialmente por ser um expoente nas pesquisas econômicas, com uma inclinação
mais liberal nessa perspectiva, pregando os benefícios proporcionados por uma
economia de livre-mercado e de mínima intervenção estatal. A instituição destaca-se
também no ensino jurídico.
Essas características, a criação de novas teorias econômicas e o estudo do
Direito, criaram o ambiente propício para a intersecção do Direito com a Economia.
Nesse sentido:

“Aliado ao tradicional ensino jurídico, não foi surpresa que a Universidade

de Chicago seria berço do diálogo profícuo entre Direito e Economia. A
organização inclusive passou a contar a partir de 1964 com o Ronald Coase
no seu quadro de docentes, economista inglês que elaborou o artigo que
abriu as portas para a AED - The Problem of the Social Cost, pesquisa
publicada em 1961.” (VENTURIM, 2017, p. 27).

Como acima foi delineado, mesmo com as diversas pesquisas que uniam os
dois campos não havia uma unidade entre essas duas áreas. Richard Posner foi o
responsável por criar os princípios dessa nova disciplina, com a sua obra The
Economics Analysis of Law, publicada em 1973, solidificando a AED como teoria.
Segundo Posner, essa disciplina inova ao aplicar a análise econômica das normas
jurídicas, resultando em uma avaliação sobre a eficiência da norma. Por se tratar da
pioneiro no estudo da juseconomia, podemos afirmar que a Escola de Chicago é a
mais consolidada na Análise Econômica do Direito, justamente pela efervescência
de ideias nas searas jurídicas e econômicas.
A Escola de Chicago tem como seu fundamento essencial é a racionalidade
do agente econômico que sempre buscará os meios que permitam a expansão de
sua riqueza. Dessa forma, diante de um cenário de escolhas do agente econômico,
ele sempre escolherá as opções que maximizem sua utilidade, ou seja, incrementem
seu bem-estar. A utilidade trata-se de um conceito técnico que permite o estudo da
satisfação que determinado indivíduo resultante de sua escolha.
 2.2 Escola de New Haven

O termo Escola de New Haven, na verdade, herda o nome da cidade onde se

situa a Universidade de Yale. Podemos dizer que:

[..] tal academia seria uma das pioneiras em pesquisas sobre a aplicação
dos instrumentais da teoria econômica ao Direito. Contudo, por
peculiaridades históricas e diferentes modelos de ensino, o desenvolvimento
da AED na Universidade de Yale se deu de modo muito diverso àquele
ocorrido na Universidade de Chicago. (VENTURIM, 2017, p. 29).
O responsável pelo início da Escola de New Haven foi o italiano Guido
Calabresi, autor do artigo publicado em 1961 intitulado de Some Thoughts on Risk
Distribution and the Law of Torts.
Diferentemente da Escola de Chicago, com um viés mais conservador, a
Escola de New Haven almeja o aperfeiçoamento do Estado de Bem-Estar Social e
seu intricado sistema regulatório. Assim, seriam três os propósitos da AED:

Nesse sentido, o papel da AED seria (a) determinar justificativa para cada
ação do poder público, (b) analisar as instituições políticas e administrativas
de modo realista e (c) definir a função a ser desempenhada pelo Poder
Judiciário no contexto do sistema atual de políticas públicas. (VENTURIM,
2017, p. 29).
A aproximação entre o Direito e a Economia é fundamental, já que o Direito
Administrativo passou a ter mais importância, bem como a regulação do Estado de
Bem-Estar Social.
Essa vertente se contrapõe ao pensamento de Chicago pois, como dito
anteriormente, aquela possui uma visão mais conservador do fenômeno
juseconômico que permite a manutenção da situação. Para a Escola de New Haven
é mais importante que se faça uma análise empírica para prosseguir para a teórica,
fazendo com que haja uma maior atenção no movimento de realocação da riqueza,
tornando-se mais aberta a pautas como distribuição de renda, independente do meio
utilizado (judicial, admistrativo ou político).
Convergindo para o mesmo ponto da Escola de Chicago e da Escola da
Public Choice, a Escola de New Haven também aprecia o aspecto típico da pesquisa
microeconômica que é a racionalidade do agente econômico, sendo o Estado
responsável, por meio de seus entes, direcionar as escolhas do indivíduo através de
incentivos à conduta social almejada. Dessa forma, o organograma estatal e sua
função de ente regulador é determinante nos incentivos e escolhas individuais, com
o objetivo de sanar as falhas de mercado.