2

INTRODUÇÃO

A neoplasia maligna é a segunda causa de óbitos no Brasil. É uma doença que

cresce de acordo com fatores sociais, econômicos e culturais. Segundo dados da
Agência Nacional de Saúde Suplementar
O câncer continua a ser um dos maiores desafios para os sistemas de
saúde. Mais de 5 milhões de novos casos de câncer são diagnosticados (...)
a cada ano; (...). As neoplasias malignas são responsáveis por mais de um
quarto de todos os óbitos; e em termos de potencial de vidas perdidas por
ano é um problema maior que infarto agudo do miocárdio. (2016, p. 13)

Diante deste fato, é importante discutir medidas para que haja prevenção e
diminuição nas estatísticas de óbitos por câncer.

O tratamento é de extrema importância para que o paciente possa se recuperar de

forma adequada. Somente um médico especialista pode dizer por quanto tempo se
deve continuar os tratamentos, não devendo este ser interrompido por cláusulas
contratuais de planos de saúde.

O câncer faz parte da Classificação de Doenças Internacionais da Organização

Mundial de Saúde, e, por esse motivo, a legislação dos planos de saúde vigente no
Brasil obriga as operadoras de planos a dar cobertura integral ao tratamento, seja
quimioterápico, radioterápico ou com antineoplásicos.

Diante do exposto, este trabalho pretende discutir a relação contratual dos planos de
saúde frente o tratamento oncológico e a importância de se oferecer os melhores e
mais modernos tratamentos, ainda que sejam tratamentos experimentais, visto que a
lista de procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Suplementar não
é atualizada de acordo com os avanços da medicina.

Para tanto, será utilizado o método hipotético-dedutivo, que consiste na escolha de

um problema, gerado por fatos ou decorrente de conhecimentos teóricos,
aprofundamento do problema, que neste trabalho foi realizado por pesquisas
bibliográficas e apresentação de hipóteses para correção do problema.
 3

1 PLANOS DE SAÚDE

1.1 CONCEITO

As operadoras de planos de saúde são as empresas que vendem os planos de

saúde e, para isso, devem possuir registro na Agência Nacional de Saúde
Suplementar (ANS).

A lei 9656/98, lei dos planos de saúde, em seu artigo 1º, incisos I e II, define plano
de saúde e operadora

[...]
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de
serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós
estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem
limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e
atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos,
integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada,
visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga
integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante
reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do
consumidor;
II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica
constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa,
ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que
trata o inciso I deste artigo; [...] (BRASIL, 1998).

O plano de saúde pode ser individual/familiar, que é contratado diretamente pelo

beneficiário, com ou sem seu grupo familiar; coletivo empresarial, contratado por
uma empresa ou instituição para seus funcionários, com ou sem seus respectivos
grupos familiares; ou coletivo por adesão, contratado por pessoa jurídica de caráter
profissional, classista ou setorial, com ou sem seus respectivos grupos familiares.

No mesmo segmento, existem ainda os seguros de saúde. Segundo a FENASEG,

Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização

O seguro baseia-se no princípio do mutualismo, pelo qual é possível estimar

que um grupo de pessoas seguradas, quando expostas aos mesmos riscos,
produzirão determinado número de eventos (os sinistros), calculados em
termos estatísticos e cobertos pela apólice.
[...] O Seguro-Saúde, contratado junto a seguradoras especializadas,
destina-se a proteger segurados e seus dependentes incluídos na apólice
 4

em situações de doenças e lesões estipuladas contratualmente. Nos termos

da apólice, a seguradora obriga-se a reembolsar o segurado, ou pagar em
nome deste e à sua ordem, despesas de natureza médico-hospitalar que
resultem da ocorrência de eventos (sinistros) cobertos.

Os seguros de saúde, assim como os planos de saúde, são regulamentados e

fiscalizados pela ANS.
A diferença nas duas modalidades de prestação de serviço de saúde consiste no
fato de que os seguros não podem manter ou administrar estabelecimentos de
saúde e não podem dispor de médicos associados para atender a seus segurados.
As despesas previstas em contrato gastas com médicos, dentistas, laboratórios, são
restituídas mediante apresentação da nota fiscal ou recibo.

1.1.1 Tipos de cobertura assistencial

As coberturas assistenciais de plano de saúde delimitam o tipo de atendimento que

o paciente deverá ter. Dentre os quais sejam o plano ambulatorial, que inclui os
atendimentos efetuados em consultas, os procedimentos diagnósticos e terapêuticos
que não necessitam de internação hospitalar, e o pré-natal. Para obter um
atendimento hospitalar, é necessário contratar um plano hospitalar com ou sem
obstetrícia que inclui os procedimentos e tratamentos realizados durante internação,
não oferecendo cobertura para os tratamentos ambulatoriais. Além disso, para
assistência obstétrica estão inclusos o pré-natal, parto e pós-parto.

Para os pacientes que desejam obter assistência completa, ambulatorial e

hospitalar, as operadoras de planos de saúde devem dispor do plano referência, de
forma a garantir assistência ambulatorial, hospitalar e obstetrícia. Este tipo de plano
deve ser obrigatoriamente oferecido pelas empresas que vendem planos de saúde e
foi instituído pelo artigo 10 da lei 9656/98  

Art. 10.  É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com

cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo
partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de
enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a
internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística
Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da
Organização Mundial de Saúde [...] (BRASIL, 1998)
 5

1.1.2 Planos conforme data da celebração do contrato

Segundo a ANS, o primeiro e mais antigo plano de saúde do Brasil é de 1944,

proveniente do Banco do Brasil que criou uma caixa de aposentadoria e pensão,
Cassi, para seus empregados.

Até o início da vigência da lei dos planos de saúde, que determinou a formação da
ANS, os planos de saúde do Brasil não eram regulamentados e fiscalizados por um
órgão responsável.

Dessa forma, os contratos celebrados antes de 2 de janeiro de 1999, início da

vigência da Lei nº 9656/98 – Lei dos Planos de Seguros de Saúde, são considerados
planos antigos. A ANS entende que esses contratos não estão sujeitos à sua
fiscalização, nem aos termos da Lei dos Planos de Saúde. Muitas vezes, esses
contratos trazem cláusulas com exclusões e limitações no atendimento, a exemplo
de procedimentos relacionados a doenças crônicas ou infecciosas, como AIDS,
Câncer, Diabetes, Doenças do Coração, etc. Algumas cláusulas restritivas de
direitos presentes nos contratos de planos antigos são manifestamente abusivas nos
termos do Código de Defesa do Consumidor e, por isso, o poder Judiciário as
considera nulas.

Após a vigência da Lei, os contratos celebrados são ditos planos novos. Sujeitam-se
à fiscalização da ANS, bem como aos dispositivos da Lei dos Planos de Saúde e do
Código de Defesa do Consumidor. Nos contratos novos, a legislação obriga aos
planos a oferecer cobertura a todas as doenças listadas na CID Classificação
Internacional de Doenças (CID), da Organização Mundial de Saúde (OMS).

1.2 ORIGEM

Em 1923, a lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, determinou que fosse criada em cada
uma das empresas de estradas de ferro do Brasil uma caixa de pensões e
 6

aposentadorias para seus empregados. Essa caixa era proveniente de descontos

nos salários dos empregados, contribuições das empresas e porcentagem sobre o
lucro das empresas. Ficou definido que a quantia ficaria em uma conta especial e
que, quando o empregado precisasse, poderia se valer desse dinheiro para

1º, a soccorros medicos em casos de doença em sua pessôa ou pessôa de

sua familia, que habite sob o mesmo tecto e sob a mesma economia;
2º, a medicamentos obtidos por preço especial determinado pelo Conselho
de Administração; (BRASIL, 1923).

Outro marco para a criação dos planos privados de saúde, foi a partir do Banco do
Brasil, que instituiu em 1944 uma caixa de pensão e aposentadoria para seus
funcionários, denominada Cassi, é até hoje o plano de saúde mais antigo do Brasil.

1.3 REGULAÇÃO AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é a agência reguladora de planos

de saúde do Brasil. Vinculada ao Ministério da Saúde, ela atua em todo o país na
regulação, normatização, controle e fiscalização de planos de saúde.

Os planos de saúde devem cobrir os tratamentos de todas as patologias

relacionadas na Classificação Internacional de Doenças da OMS. (BRASIL, 1998).

Se os recursos necessitados pelo paciente não estiverem disponíveis na rede

credenciada, a operadora de saúde deve assumir o custeio perante outro prestador
de serviço ou reembolsar integralmente o valor gasto pelo paciente que teve que se
socorrer de médicos, hospitais, clínicas e/ou laboratórios não credenciados de seu
plano de saúde.

A ANS tem atribuição de elaborar uma lista que contenha os procedimentos de

cobertura obrigatória nos planos de saúde comercializados a partir da vigência da lei
9656/98. Esta lista, chamada de rol de procedimentos, prevê a cobertura mínima a
ser observada nos planos das segmentações ambulatorial, hospitalar, e também os
que incluem atendimento obstétrico.
 7

Tem-se uma necessidade de atualização periódica no rol de procedimentos em

função da evolução da prática médica, que exige um processo permanente de
incorporação de novas tecnologias com segurança e eficácia comprovadas e
exclusão de outras, que se tornam obsoletas.

1.3.1 Procedimentos não previstos no rol da ANS

As empresas de plano de saúde não autorizam a cobertura de tratamentos não

previstos no rol de cobertura de procedimentos obrigatórios da ANS. Porém, esse rol
de procedimentos deve ser considerado meramente exemplificativo, visto que a
medicina é uma ciência que avança rapidamente e todos os anos surgem novas
técnicas, exames, terapias e medicamentos, enquanto que o rol da ANS é atualizado
apenas a cada dois anos.

Diante desta informação, não é regra dizer que os planos de saúde estão
desobrigados de cobrir tratamentos fora do rol da ANS.

1.4 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

1.4.1 Código de Defesa do Consumidor (CDC)

Conforme determina a Constituição da República Federativa do Brasil e a Lei

Orgânica da Saúde (Lei 9080/90), a saúde é dever do Estado e direito de todos. Por
isso, com o objetivo de permitir e assegurar o acesso integral e gratuito aos
brasileiros aos sistemas e serviços de saúde, foi criado o Sistema Único de Saúde
(SUS).

Entretanto, o que se vê é uma ineficiência do SUS em atender todos os pacientes de

forma adequada e com a assistência que cada um deve possuir. Por isso, muitos
 8

brasileiros começaram a procurar os agentes e seguros privados de saúde, como os

planos de saúde.

Embora a procura pelos planos de saúde tenha sido para melhor opção aos
pacientes, existe uma grande insatisfação das pessoas pelos planos, que decorrem
desde preço até negativa de assistência. As dificuldades encontradas podem ser em
virtude de demora na marcação de consultas, exclusão de coberturas de exames e
internações, etc.

Os planos de saúde são regulamentados pela lei 9656/98. Antes disso, eram
regulamentados somente pelo Código de Defesa do Consumidor. A partir da lei, foi
criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar para fiscalizar, controlar e
normatizar as agências e seguradoras de plano. Até hoje, a ANS é pouco conhecida
pelos brasileiros e ainda se observa um elevado número de reclamações de planos
junto a órgãos de defesa do consumidor.

Publicada no Diário Oficial dia 06/12/2010, a Súmula 469 julgada pelo Supremo
Tribunal de Justiça entendeu que é aplicável o Código de Defesa do Consumidor
aos contratos de plano de saúde. (BRASIL, 2010).

Porém, para que se configure a relação consumerista, é necessário que a mesma

seja demonstrada. Para participar da relação, isto é, ser legitimado para atuar em
sua causa, o CDC em seu artigo 2º definiu consumidor “toda pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, que adquire ou utiliza produto ou serviço, como
destinatário final” (BRASIL, 1990).

Portanto, aquele que adquire o plano, o produto, como destinatário final, é dito
consumidor. Para dizer quem são os consumidores dos planos de saúde, a ANS
(2009, p. 25) definiu

Beneficiário de plano privado de assistência à saúde, masc. Sin.

Beneficiário; Consumidor; Consumidor de plano de saúde; Participante de
plano privado de assistência à saúde; Segurado; Usuário; Usuário de plano
privado de assistência à saúde. Pessoa física, titular ou dependente, que
possui direitos e deveres definidos em legislação e em contrato assinado
com a operadora de plano privado de assistência à saúde, para garantia da
 9

assistência médico-hospitalar e/ou odontológica Nota: esse termo é o

formalmente preferido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar

Sendo assim, diante de uma negativa de cobertura por não previsão contratual ou
por falta de previsão no rol de procedimentos mínimos da ANS, o consumidor, seja
ele o titular ou dependente, desde que seja capaz, é legítimo para ingressar em juízo
afim de resolver o seu conflito.

1.4.2 Lei dos planos de saúde, 9656/98.

A lei 9.656/98 foi editada com a finalidade de regulamentar o mercado dos planos de
assistência privada à saúde no Brasil. Foi responsável pela instituição do plano
referência, que possibilita todos os tipos de assistência, além de prever a criação da
Agência Nacional de Saúde Suplementar, responsável pela fiscalização dos planos
de saúde.

2 COBERTURAS OBRIGATÓRIAS

Em 1999 entrou em vigor a lei nº 9656/98, que assegura a cobertura obrigatória,

pelo plano referência, pelos planos e seguros de saúde do tratamento de todas as
doenças relacionadas na Classificação Internacional de Doenças (CID-10), da
Organização Mundial de Saúde (OMS).

Faz parte da CID-10 a Neoplasia maligna, popularmente denominado Câncer.

Apesar de esta lei regulamentar os planos de saúde contratados a partir de 1999, é

reconhecido pela jurisprudência que a lei nº 9656 também se aplica aos contratos de
planos e seguros de saúde anteriores a ela.

2.1 CÂNCER
 10

De acordo com o Instituto Nacional de Câncer José Alencar Gomes da Silva (INCA),
o câncer é

nome dado a um conjunto de mais de 100 doenças que têm em comum o

crescimento desordenado (maligno) de células que invadem os tecidos e
órgãos, podendo espalhar-se (metástase) para outras regiões do corpo.
Dividindo-se rapidamente, estas células tendem a ser muito agressivas e
incontroláveis, determinando a formação de tumores (acúmulo de células
cancerosas) ou neoplasias malignas.

As células normais do corpo humano têm a propriedade de se multiplicarem por

meio de um processo contínuo que é natural. Elas nascem, se multiplicam e
morrem, porém, essa multiplicação é normal e não significa o surgimento de
neoplasias malignas. O câncer surge, quando dessa multiplicação, as células não
morrem, acarretando um acúmulo de tecido, gerado pelo crescimento de células
anormais desordenado e incontrolável, capaz de agredir as demais células do corpo.
Essas células são ditas anormais pois sofrem mutação genética, isto é, sofrem
alteração no seu DNA. Essa alteração faz com que as células respondam de
maneira distinta.

O câncer ainda, segundo o INCA, pode ser classificado quanto ao seu estágio,
sendo “in situ” ou invasivo. O que caracteriza e distingue os dois é a abrangência
dos tecidos atingidos. Enquanto o câncer “in situ” se forma a partir de um
aglomerado de células anormais e permanece em seu tecido de origem, ao atingir o
estágio invasivo, as células cancerosas se disseminam por outros tecidos ao
chegarem na corrente sanguínea ou linfática.

2.1.1 Tratamento oncológico

O câncer atualmente é considerado uma doença de ordem pública, dada a sua

magnitude epidemiológica, social e econômica. Além disso, é a segunda causa de
óbitos no país (INCA, 2012). Por isso, a prevenção e o tratamento são de suma
importância para que se alcance a cura da neoplasia.
 11

A prevenção, o diagnóstico precoce e o tratamento são fatores essenciais para cura

do câncer, isso ocorre porque quando descoberto em fase inicial o tratamento tende
a ser mais efetivo.

O diagnóstico precoce ocorre quando exames são feitos de modo a se antecipar a

doença. Ou seja, realizam-se exames com o objetivo de descobrir o quanto antes
uma doença por meio de sintomas ou sinais clínicos do paciente. A prevenção pode
se dar pelo rastreamento – exame realizado em pessoas saudáveis a fim de
selecionar aquelas mais propensas a desenvolver a doença por apresentarem
exames alterados. Um exemplo de rastreamento é a oferta de exame mamográfico
para detectar câncer de mama para mulheres a partir dos 40 anos de idade, pois
elas estão incluídas em um grupo cuja chance de contrair a doença é maior.
Ao se detectar um tumor, faz-se a biopsia da massa para diagnóstico. O diagnóstico
realizado a partir da análise do tecido extraído é importante para se definir o tipo:
benigno ou maligno e, sendo maligno, importante para definição do tratamento
adequado de acordo com a área e magnitude.

O tratamento do câncer pode ser por meio de radioterapia, quimioterapia ou cirurgia.

A quimioterapia é a forma de tratamento sistêmico do câncer que usa medicamentos
denominados “quimioterápicos” (ou antineoplásicos) administrados em intervalos
regulares, que variam de acordo com os esquemas terapêuticos. Na maioria dos
casos é suficiente para que o câncer seja curado. A radioterapia é um tratamento
local que se utiliza de equipamentos e técnicas para irradiar áreas do organismo,
sendo utilizada para cura, para anteceder a cirurgia com o objetivo de reduzir o
tumor, e até mesmo para reduzir a dor. Já a cirurgia é utilizada em casos em que
sejam possíveis e suficientes a retirada do tumor para cura.

2.1.1.1 Tratamento na rede conveniada

Como o câncer está entre as doenças listadas na CID-10, as operadoras devem

cobrir exames diagnósticos e terapias para a doença. Além disso, a Lei 10223/01
prevê a incorporação da cirurgia plástica reconstrutora de mama aos procedimentos
 12

e eventos obrigatórios a serem cobertos pelos planos privados de assistência à

saúde, e a Lei 12880/13 altera a Lei 9656/98 e inclui entre as coberturas obrigatórias
dos planos privados de assistência à saúde, em todo território nacional, tratamentos
antineoplásicos de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de
câncer e hemoterapia.

Dessa forma, entende-se que independente do que estiver disposto em contrato, as

operadoras de planos de saúde estão obrigadas, por lei, a fornecer cobertura aos
exames diagnósticos e, confirmada a neoplasia maligna, devem cobrir as terapias,
lê-se tratamento, para a doença.

Dentre os tratamentos que devem ser ofertados, independente de previsão expressa

em contrato, estão as três modalidades já descritas: quimioterapia, radioterapia e
cirurgia. Além destes, ainda está prevista a hemoterapia, que consiste em um
tratamento que se utiliza sangue ou um de seus componentes.

2.1.1.2 Tratamentos alternativos e tratamentos experimentais

A lei nº 9656/98 permite a exclusão de cobertura para tratamentos experimentais

pelos planos de saúde e o objetivo é vedar a prática de tratamentos sem
comprovação científica de eficácia, tendo em vista que, inclusive, podem ser
prejudiciais ao paciente.

Ao se dizer que o objetivo é vedar a prática de tratamentos sem comprovação e que

podem ocasionar prejuízos ao paciente, não é plausível que seja negada a cobertura
a um tratamento experimental quando o mesmo é indicado pelo médico especialista.
Nesse sentido, em 2014 a juíza Maria Cristina de Almeida Bacarim da 40ª Vara Cível
de São Paulo relatou

Sendo característica fundamental do contrato de plano de saúde a cobertura

e o custeio de tratamento médico para doenças previamente estipuladas, a
exclusão de determinado procedimento para o tratamento implica a
possibilidade de subtração indevida do fornecedor de uma sua obrigação
que, diga-se, é a principal, qual seja, fornecer a segurança ao consumidor
que necessita de atendimento médico e se vale da rede de saúde
suplementar.
 13

Nesse mesmo processo, a juíza afirmou seu entendimento, segundo as súmulas 95

e 102 do TJ-SP, que preveem que diante de expressa indicação médica “não
prevalece a negativa de cobertura do custeio e fornecimento de medicamentos
associados a tratamentos quimioterápicos” e ainda que é “abusiva a negativa de
cobertura de tratamento sob argumento da sua natureza experimental ou por não
estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça também firmou entendimento e em
2013, os ministros da 4ª turma, segundo a relatora Isabel Gallotti disse que

Tratamento experimental é aquele em que não há comprovação médico-

científica de sua eficácia, e não o procedimento que, a despeito de efetivado
com a utilização de equipamentos modernos, é reconhecido pela ciência e
escolhido pelo médico como o método mais adequado à preservação da
integridade física e ao completo restabelecimento do paciente. (BRASIL,
2013).

O que se observa é a predominância pela possibilidade de cura dos pacientes e da

preservação da sua vida. Embora o tratamento seja experimental, quando indicado
pelo médico especialista e de confiança do paciente, o plano deve fornecer
cobertura, visto que a sua função é de dar máxima assistência ao seu beneficiário.

3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DAS OPERADORAS DO

PLANO DE SAÚDE

3.1 CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE

Os contratos de plano de saúde são aqueles em que a operadora do plano se obriga

frente ao consumidor em cobrir os riscos de assistência à sua saúde, de forma que
prestará serviços médicos hospitalares e/ou odontológicos ou reembolsará eventuais
despesas do consumidor em casos de urgência. Em contrapartida, o consumidor
possui a obrigação de pagar o valor contratado à prestadora.
 14

Trata-se de contratos de longa duração, de trato sucessivo e visam uma obrigação

de resultado, qual seja, o reembolso de valores pagos pelo consumidor, a cobertura
de serviços médicos, exames e/ou medicamentos. (BONIZZATO; MARTINS, 2014,
p. 109)

Segundo Cláudia Lima Marques (1998, p. 115), pode-se definir ainda os contratos de
planos de saúde como

contrato de obrigação de fazer prestado por terceiros, cujo fornecedor é

geralmente um hospital, grupo de médicos ou de hospitais, os quais
oferecem locação de serviços médicos e de internação hospitalar ou planos
de saúde em grupo, a particulares e empresas.

Pelo exposto, conclui-se que os contratos de planos de saúde constituem uma

relação consumerista e, dessa forma, mais uma vez, é regido pelo Código de Defesa
do Consumidor.

3.2 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

O direito contratual é regido por uma série de princípios fundamentais, entre

clássicos e modernos, sejam o princípio da autonomia da vontade, da supremacia
da ordem pública, do consensualismo, da relatividade dos efeitos contratuais, da
obrigatoriedade, da revisão ou onerosidade excessiva, da boa-fé objetiva e boa-fé
subjetiva.

Para entender melhor sobre a relação contratual entre os planos de saúde e o seu
respectivo titular, é necessário que se analise o objeto do contrato a luz de alguns
destes princípios, quais sejam: obrigatoriedade dos contratos, função social dos
contratos e boa-fé.

3.2.1 Obrigatoriedade dos contratos

 15

O princípio da obrigatoriedade dos contratos é um dos princípios clássicos e preza

pelo cumprimento do contrato conforme foi celebrado, diz-se da força vinculante que
o contrato produz.

Em sua obra, Carlos Roberto Gonçalves nos traz os fundamentos deste princípio

[...] a) a necessidade de segurança nos negócios, que deixaria de existir se

os contratantes pudessem não cumprir a palavra empenhada, gerando a
balbúrdia e o caos; b) a intangibilidade ou imutabilidade do contrato,
decorrente da convicção de que o acordo de vontades faz lei entre as
partes, personificada pela máxima pacta sunt servanda (os pactos devem
ser cumpridos), não podendo ser alterado nem pelo juiz. (2012, p. 49)

Vê-se daí a justificativa para o emprego da obrigatoriedade dos contratos afim de

promover segurança jurídica entre as partes contraentes.

Após o Código Civil de 2002 e seu caráter mais social, o princípio da obrigatoriedade
dos contratos foi suavizado. Isso significa que certas situações podem levar ao
descumprimento ou revisão das cláusulas contratuais. Sobre estas situações,
Mônica Bierwagen (2002, p. 30) ensina

A suavização do princípio da obrigatoriedade, no entanto, não significa o

seu desaparecimento. Continua sendo imprescindível que haja segurança
nas relações jurídicas criadas pelo contrato, tanto que o Código civil de
2002, ao afirmar que o seu descumprimento acarretará a inadimplente a
responsabilidade não só por perdas e danos, mas também por juros,
atualização monetária e honorários advocatícios (art. 389), consagra tal
princípio, anda que implicitamente. O que não se tolera mais é a
obrigatoriedade quando as partes se encontram em patamares diversos e
dessa disparidade ocorra proveito injustificado.

Portanto, admite-se interferência estatal mediante o judiciário em casos em que se

estabeleça uma distinção entre as partes, acarretando um proveito injustificado de
uma sobre a outra. Este tipo de situação é comum nas relações consumeristas,
como ocorre nos planos de saúde, no qual se diz o contraente, daquele contrato de
adesão, a parte mais vulnerável frente grandes empresas.

3.2.2 Função social dos contratos

 16

O Código Civil de 2002, diferentemente do caráter individualista do Código de 1916,

é regido pelos princípios da eticidade, socialidade e operabilidade.

Pelos ensinamentos de Flávio Tartuce em seu Manual de Direito Civil, “o princípio da

eticidade pode ser notado pela valorização de condutas éticas, de boa-fé objetiva –
aquela relacionada com a conduta de lealdade das partes negociais” (2011, p. 45).
Da mesma forma, o princípio da socialidade pretende romper o caráter individualista
e egoísta do Código anterior: os grandes ícones do Direito Privado recebem uma
denotação social: a família, o contrato, a propriedade, etc. (2011, p. 46). Já o
princípio da operabilidade visa “facilitar a interpretação e a aplicação dos institutos
previstos” (2011, p. 46)

Dentro do princípio da socialidade, pode-se destacar a função social dos contratos,

tipificada no artigo 421 do Código Civil “A liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato”.
Em seu Código Civil comentado, Nelson Rosenvald (2009, p. 456) ensina

A função social não coíbe a liberdade de contratar, (...) mas legitima a

liberdade contratual. A liberdade contratual é plena, pois não existem
restrições ao ato de se relacionar. Porém, o ordenamento jurídico deve
submeter a composição do conteúdo do contrato a um controle de
merecimento, tendo em vista as finalidades eleitas pelos valores que
estruturam a ordem constitucional.
(...) a função social do contrato objetiva conjugar o bem comum dos
contratantes e da sociedade.

Entre os contratantes, Rosenvald (2009, p. 456) diz operar uma função social interna
indispensável para uma relação de cooperação entre eles.

Implica a necessidade de os parceiros se identificarem como sujeitos de

direitos fundamentais e titulares de igual dignidade. Assim, deverão
colaborar mutuamente nos deveres de proteção, informação e lealdade
contratual (...).
Nesse plano, a função social se converte em limite positivo e interno à
estrutura contratual, impedindo a formação de uma relação de subordinação
sobre a pessoa do devedor (...).

Ainda, Cláudia de Oliveira Magalhães (2013, p.31) observa o crescimento do

pensamento social na jurisprudência brasileira
 17

Os contratos de seguro (seguro, plano de saúde, planos funerários e

previdência privada) foram responsáveis por uma grande evolução
jurisprudencial no sentido de conscientizar-se da necessidade de um direito
dos contratos mais social, mais comprometido com a equidade, boa-fé e
menos influenciado pelo dogma da autonomia da vontade
As linhas de interpretação asseguradas pela jurisprudência brasileira aos
consumidores em matéria de seguros são um bom exemplo da
implementação de uma tutela especial para aquele contratante em posição
mais vulnerável na relação contratual (...).

Visto a importância da visão social dos contratos, observa-se a necessidade da

prestação de um serviço satisfatório e com a devida qualidade, para que então se
alcance o fim almejado ao contratar a fornecedora.

O contrato das operadoras, muito além do serviço oferecido, oferece assistência à

saúde, oportunidade de tratamentos que podem salvar a vida do beneficiário.
Compactua-se visando a garantia de um direito fundamental, garantido pelo art. 5º
da CRFB, e cria-se ao contraente a expectativa de que terá assistência sempre que
precisar.

Nesse sentido, Marques (1998, p. 117) destaca

a relação contratual básica do seguro-saúde é uma obrigação de resultado,

um serviço que deve possuir a qualidade e a adequação imposta pela nova
doutrina contratual. É obrigação de resultado porque o que se espera do
segurador ou prestador é um "fato", um "ato" preciso, um prestar serviços
médicos, um reembolsar quantias, um fornecer exames, alimentação,
medicamentos, um resultado independente dos "esforços" (diligentes ou
não) para obter os atos e fatos contratualmente esperados.
Se o consumidor irá curar-se (ou não) é incerto, mas que a vinculação
contratual entre consumidor e fornecedor de serviços o obriga a interná-lo,
tratá-lo e propiciar serviços de assistência médica ou hospitalar na sua rede,
ou simplesmente reembolsar a quantia despendida, isto é certo.

O que se espera então, é que haja a assistência adequada no momento do seu

diagnóstico, bem como durante todo o seu tratamento, visando até mesmo
tratamentos que venham a surgir durante este período e que até então não estavam
previstos, proporcionando ao paciente maior expectativa para sua cura.

4 CONCLUSÃO
 18

Como foi visto, as operadoras de planos de saúdes são pessoas jurídicas que se
submetem ao fornecimento, à prestação, de assistência privada à saúde àqueles
que desejam contratar. Como fornecedor do produto (plano), as operadoras
compactuam com aqueles que vão adquiri-lo, como beneficiários, que na relação
consumerista se tornam os consumidores.

De modo geral, os contratos de planos de saúde se delimitam a fornecer os

tratamentos previstos no rol de procedimentos obrigatórios da ANS. A neoplasia
maligna, popularmente denominada câncer, possui seus tratamentos elencados no
rol da ANS, pois a doença faz parte da Classificação Internacional de Doenças da
OMS e que, segundo a lei 9656/98 deve possuir coberturas obrigatórias aos seus
tratamentos.

Os tratamentos para o câncer são quimioterápicos, radioterápicos e cirúrgicos,

sendo que os medicamentos e procedimentos necessários estão descritos no rol.
Embora, haja essa previsão pela ANS, a medicina é uma ciência que avança muito
rápido, podendo oferecer aos pacientes com câncer diversos tratamentos novos.

A lei dos planos de saúde permite que as operadoras não disponham de coberturas
que não sejam obrigatórias, inibindo o emprego de tratamentos experimentais que
não possuam comprovação científica de eficácia e que possam causar prejuízo ao
paciente. Porém, não é plausível que o plano de saúde não ofereça cobertura a um
procedimento recomendado pelo médico especialista e que está fazendo o
acompanhamento do paciente.

Tratamentos e procedimentos indicados pelo médico, ainda que experimentais,

podem ser de grande valor para o paciente que há anos espera por uma cura. Só
um profissional é capacitado para receitar o que pode ser benéfico ao seu paciente e
não cabe ao plano de saúde decidir se vai fornecer ou não.

As operadoras de planos de saúde ao fazer contratos, estão oferecendo saúde, vida,

e geram expectativa ao seu beneficiário de que, quando for necessário, ele terá
assistência adequada e devida. O fornecedor do plano deve respeitar os princípios
 19

contratuais e agir com integridade pensando sempre no bem estar daquele que o
contrata.
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